CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
2.1. CONCEITO
Sentido sociológico
Sentido político
Constituição também pode ser definida tomando-se o sentido material e formal, critério
este que se aproxima da classificação proposta por Schimitt.
Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem
caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma através da qual foi
aquela norma introduzida no ordenamento jurídico. Assim, constitucional será aquela norma que
defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (formas de
Estado, governo, seus órgãos etc.). Trata-se do que Schimitt chamou de Constituição.
Por outro lado, quando nos valemos do critério formal, que, em certo sentido, também
englobaria o que Schimitt chamou de "lei constitucional", não mais nos interessará o conteúdo da
norma, mas sim a forma através da qual ela foi introduzida no ordenamento jurídico. Nesse
sentido, as normas constitucionais serão aquelas introduzidas pelo poder soberano, através de
um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo
de formação das demais normas do ordenamento.
Valendo-nos dessas duas últimas definições fazemos duas observações:
a) em primeiro lugar, por mais que pareça estranho dizer, ao elegermos o critério
material, torna-se possível encontrarmos normas constitucionais fora do texto constitucional, na
medida em que o que interessa no aludido conceito é o conteúdo da norma e não a maneira pela
qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Como o próprio nome sugere e induz, o que é
relevante no critério material é a matéria, pouco importando sua forma:
b) em segundo lugar, em se tratando do sentido formal, qualquer norma que tenha
sido introduzida através de um procedimento mais dificultoso (do que o procedimento de
elaboração das normas infraconstitucionais), por um poder soberano, terá natureza constitucional,
não importando o seu conteúdo (vale dizer, tomando-se o sentido formal, o que nos interessa é a
fornia de nascimento da norma). Lembramos um exemplo que supomos ilustrar bem o raciocínio:
trata-se do art. 242, § 2.°, da CF/88, que estabelece que o Colégio Pedro II. localizado na cidade
do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
Pois bem, essa situação definida no citado art. 242, § 2.°, da CF/88, do ponto de vista
material, de forma alguma traz elementos que, por sua essência, sejam constitucionais,
traduzindo regras estruturais e fundamentais da sociedade. No entanto, do ponto de vista formal,
tal norma será tão constitucional como, por exemplo, o artigo que garante o princípio da
igualdade. Isso porque o que nos interessa neste sentido classificatório não é o conteúdo da
norma, mas sim a maneira através da qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Ela é tão
constitucional como qualquer norma introduzida pelo poder constituinte originário (e pelo derivado,
desde que observadas as regras definidas pelo originário),2 devendo todo ato normativo respeitá-
la sob pena de padecer do vício de inconstitucionalidade.
Sentido jurídico
MODALIDADES DE CONSTITUIÇÕES
CLASSIFICAÇÃO
Quanto à forma
Quanto à forma elas podem ser escritas ou costumeiras (não escritas).
Escrita, o próprio nome nos ajuda a explicar, seria a constituição formada por um
conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as
normas fundamentais de um Estado. Como exemplo citamos a brasileira de 1988, a portuguesa, a
espanhola etc.
Costumeira (não escrita) seria aquela constituição que, ao contrário da escrita, não
traz as regras em um único texto solene e codificado. E formada por textos esparsos,
reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes,
jurisprudência, convenções. Exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra.
Quanto à extensão
Quanto à extensão podem ser sintéticas ou analíticas.
Sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais
e estruturais do Estado. Não descem às minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na
medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios
pela atividade da Suprema Corte. O exemplo lembrado é a americana, que está em vigor há mais
de 200 anos (é claro, com emendas e interpretações feitas pela Suprema Corte).
Analíticas, por outro lado, são aquelas que abordam todos os assuntos que os
representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem às minúcias,
estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais, como, conforme já
mencionamos, o art. 242, § 2.°, da CF/88, que estabelece que o Colégio Pedro II, localizado na
cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Assim, o clássico exemplo é a brasileira
de 1988.
Quanto ao conteúdo
O conceito de constituição pode ser tomado tanto em sentido material como formal.
Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas
fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias
fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império do Brasil, de 1824, que,
em seu art. 178, dizia ser constitucional somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições
respectivos dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que
não fosse constitucional poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177),
pelas legislaturas ordinárias.
Formal, por seu turno, será aquela constituição que elege como critério o processo de
sua formação e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter
de constitucional. A brasileira de 1988 é formal!
4.5.1. Recepção
O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da
nova Constituição?
Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas,
por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não
contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo do, inclusive, adquirir uma no vá
"roupagem". Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional - Lei n. 5.172/66), que,
embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem
como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146,1,
II e III, da CF só poderão ser alterados por Lei Complementar.
Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas
antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observara qualquer
distinção de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela
nova Constituição, por falta de recepção.
Nessa situação, acrescente-se, inadmite-se a realização de controle de
Constitucionalidade através da ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão
no art. 102, I, a, da CF/88, permitindo-se, apenas, a possibilidade de se alegar que a norma não
foi recepcionada. Deve-se destacar desde já, contudo, que apesar de não ser cabível o aludido
controle de Constitucionalidade concentrado pela via da ação direta de inconstitucionalidade
genérica, será perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental,
introduzida pela Lei n. 9.882, de 3.12.99, que, regulamentando o art. 102, § 1.°, da CF/88, alterou,
profundamente, a sistemática de controle.
Para ilustrar, pedimos vénia para transcrever jurisprudência do STF que, de maneira
precisa, sedimenta o exposto acima:
"Ementa: Agravo regimental - Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária
como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos
seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-
se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo
disposição em contrário, não admite a repris-tinação (artigo 2°, § 3.9, da Lei de
Introdução ao Código Civil). Agravo a que se nega provimento" (AGRAG-235800/RS;
Rei. Ministro Moreira Alves; DJ 25.6.99, p. 16, Ement. vol. 01956-13, p. 02660-
1.aTurma- original sem grifos).
4.5.3. Desconstitucionalização