ESTUDIOS DE DERECHO

INTERNACIONAL Y
DERECHO EUROPEO
EN HOMENAJE
AL PROFESOR
MANUEL PREZ GONZLEZ
MARIANO AZNAR GMEZ
JORGE CARDONA LLORENS
JORGE PUEYO LOSA
JOS LUIS RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO
JOS MANUEL SOBRINO HEREDIA

Valencia, 2012

Algunas reflexiones sobre la

desinstitucionalizacin de las personas con
discapacidad
israel biel Portero
Doctor en Derecho internacional pblico y relaciones internacionales.
Universitat Jaume I de Castelln (Espaa)

Sumario:

INTRODUCCIN. 1. EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD AL IGUAL RECONOCIMIENTO DE SU PERSONALIDAD JURDICA.
2. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD
DE LA PERSONA.
CONCLUSIONES

Este trabajo se enmarca en el libro homenaje al profesor Manuel Prez

Gonzlez, por quien siento un especial aprecio y admiracin. Es de sobra conocida la atencin que el profesor Prez Gonzlez ha dedicado al Derecho
internacional de los derechos humanos a lo largo de su brillante y extensa
trayectoria docente e investigadora. Mi humilde contribucin a esta obra trata
un tema de actualidad jurdica, vinculado a los derechos humanos de las personas con discapacidad, que fue el objeto de mi tesis doctoral1.

INTRODUCCIN
La aprobacin y posterior entrada en vigor de la Convencin de Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad2 (en adelante la

El presente trabajo est basado en la contribucin presentada en el I Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos, celebrado en Buenos Aires (Argentina), por
la que obtuve la primera mencin honorfica.
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 2006 en su resolucin 61/106, abierta a la firma y ratificacin el 30 de marzo de 2007, y en vigor desde el 3 de mayo de 2008.

238

israel biel Portero

Convencin), el primer tratado de derechos humanos del siglo XXI, adoptado en el seno de las Naciones Unidas, ha terminado de confirmar la existencia
de un proceso de cambio de paradigmas en el mbito de la discapacidad. De
un sistema de segregacin, marginacin y exclusin en entornos especiales, se
ha evolucionado hacia un modelo basado en la integracin en el medio ordinario, con el objetivo de desinstitucionalizar a las personas con discapacidad.
Al hablar de desinstitucionalizacin nos referimos al proceso de normalizacin consistente en integrar e incluir a las personas con discapacidad en
un entorno social abierto que favorezca su participacin efectiva en la vida
comunitaria, y la consecuente supresin de los ambientes restrictivos propios
de las instituciones mdicas pero tambin educativas o residenciales en
las que tradicionalmente han permanecido recluidas. Frente a las clsicas actitudes coercitivas, se aprecia en la normativa ms actual un inters creciente
por conocer la voluntad y precisar el consentimiento de estas personas para la
adopcin de medidas y la toma de decisiones que afecten a sus intereses. En
este sentido, de un modelo inspirado en la sustitucin de sus capacidades se
est progresando hacia otro fundamentado en el apoyo a las mismas.
En este contexto de cambio, el presente trabajo tiene por objeto analizar
formal y materialmente los derechos al reconocimiento de la personalidad
jurdica de las personas con discapacidad y a la libertad y seguridad de su persona, todo ello a la luz de la normativa internacional y europea en la materia.
Con ello se pretende, primero, delimitar el contenido y alcance del derecho
de las personas con discapacidad a la atribucin de capacidad jurdica y al
ejercicio de la misma; y, segundo, determinar si ese derecho, en relacin con
el derecho a la libertad y la seguridad, implica necesariamente la prohibicin
de todo internamiento contrario a la voluntad de la persona con discapacidad.
En definitiva, se trata de determinar si existe una obligacin de los Estados
dirigida a desinstitucionalizar a las personas con discapacidad.

1. EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

AL IGUAL RECONOCIMIENTO DE SU PERSONALIDAD
JURDICA
Las personas con discapacidad tienen el derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica y, como consecuencia del mismo, a poseer y poder ejercer su capacidad jurdica. Estos derechos aparentemente obvios han sido histricamente denegados o limitados por el hecho de tener una discapacidad, e

Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad

239

incluso en la actualidad persisten numerosas barreras para su disfrute real3.

Como en el mbito de la mujer o determinados grupos raciales, no es que no
hubiese un reconocimiento formal; el problema es que no haba un verdadero
reconocimiento social y cultural4.

1.1. Regulacin internacional y europea

El artculo 12.1 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. Este mismo derecho est reconocido en el artculo 6 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos5 y el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos6. Tambin los Principios de Naciones Unidas para la Proteccin
de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental, resolucin de la Asamblea General en la que se establecen las libertades
fundamentales y los derechos bsicos de las personas con discapacidad en el
mbito de la salud mental7, explicitan en su principio 13 este derecho para los
pacientes en instituciones psiquitricas.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica segn
el modelo social8 la consideracin de la persona con discapacidad como
persona desde el punto de vista jurdico y, por tanto, la posibilidad de ser
sujeto de derechos y obligaciones. An cuando las personas con discapacidad
siempre han sido titulares de este derecho, el modelo mdico o individual de
la discapacidad ha actuado como elemento distorsionador del mismo, pues
fueron consideradas de hecho como meros objetos y no como verdaderos su-

7
8

DESPOUY, L., Human Rights and Disabled Persons, Centre for Human Rights, Ginebra,
1993, pr. 192.
Vase VALLS, I., Artculo 6, en PONS RAFOLS, X. (ed.), La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Comentario artculo por artculo, Icaria, Barcelona, 1998, pg. 170.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la resolucin
de la Asamblea General 217 A (iii) de 10 de diciembre de 1948.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre
de 1966, y en vigor desde el 23 de marzo de 1976.
Resolucin de la Asamblea General 46/119 de 17 de diciembre de 1991.
Sobre los modelos de la discapacidad, vase, entre otros, Oliver, M., Understanding Disability. From theory to practice, Palgrave, Basingstoke, 1996; BARNES, C. y MERCER, G., Disability, Polity Press, Cambridge, 2003; o PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad:
orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008.

240

israel biel Portero

jetos poseedores de derechos. La (re)afirmacin del modelo social de la discapacidad en el mbito internacional ha contribuido a cambiar esta percepcin:
las personas con discapacidad slo pueden ser consideradas como verdaderos
sujetos de Derecho.
As, en tanto al derecho el reconocimiento como persona es una condicin
necesaria para la titularidad de derechos, no admite excepciones o consideraciones parciales. O se es persona ante la ley o no se es. Por ese motivo, cualquier restriccin a este derecho supone una violacin del mismo.

1.2. Capacidad jurdica y capacidad de obrar

La consecuencia inmediata del reconocimiento de la persona es la atribucin de capacidad jurdica, que es la aptitud para ser titular de derechos
y obligaciones. El artculo 12.2 de la Convencin establece que las personas
con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con
las dems en todos los aspectos de la vida. Quien tiene personalidad jurdica
tiene capacidad jurdica. Adems, como la personalidad jurdica, la capacidad jurdica tambin es plena y no admite restricciones. Cuestin diferente
a la posesin de capacidad jurdica, inherente a toda persona, es el ejercicio
de esa capacidad jurdica, esto es, la capacidad de obrar9. No obstante, en la
Convencin no se emplea el trmino capacidad de obrar, sino que se refiere
al ejercicio de la capacidad jurdica.
Diversos Estados, en particular los integrantes del Grupo rabe as como
Rusia y China, intentaron limitar el alcance de este artculo durante el proceso negociador de la Convencin. Para ello propusieron una nota al pie del
artculo 12.2 indicando que en rabe, chino y ruso, la expresin capacidad
jurdica se refiere a la capacidad jurdica de ostentar derechos no a la capacidad
de obrar. La consecuencia que podra haber tenido este inciso hubiese sido
permitir una interpretacin segn la cual el ejercicio de la capacidad jurdica
no fuese entendido como capacidad de obrar, sino como el disfrute genrico
de la capacidad jurdica. En consecuencia, la capacidad de obrar podra haber
quedado fuera del mbito material del artculo. Fueron muchos los Estados
que, alegando que el trmino capacidad jurdica tiene un significado uni-

Los diferentes ordenamientos jurdicos, entre ellos el espaol, denominan capacidad de

obrar o capacidad de actuar a la aptitud de la persona para el ejercicio de sus derechos
y obligaciones, es decir, a la aptitud para el ejercicio de su capacidad jurdica. Vase, por
ejemplo, OCALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil. Tomo I, Parte General, Editorial
de Derecho Reunidas, Madrid, 2002, pg. 271 y 272.

Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad

241

versal, se negaron a incluir una limitacin as10. No obstante, no fue hasta el

ltimo da del octavo periodo de sesiones del Comit Especial encargado de
negociar la Convencin cuando ste decidi eliminar la nota al pie del artculo
12 y remitir el texto final a la Asamblea General11.

1.3. Medidas de apoyo

An cuando la capacidad jurdica es plena, es muy posible que, en determinados supuestos, algunas personas con discapacidad no puedan ejercitar de
forma autnoma esa capacidad jurdica, porque su capacidad de comprender,
decidir o expresar su voluntad puede estar limitada. Para estos supuestos, el
artculo 12.3 de la Convencin prev la adopcin por los Estados Partes de las
medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica.
En el mbito europeo, la Recomendacin R (2006) 5 sobre el Plan de Accin para las personas con discapacidad (2006-2015) del Comit de Ministros,
establece el marco general sobre el que se articula la nueva estrategia del Consejo de Europa relativa a la discapacidad12. En su lnea de accin nm. 12,
partiendo del derecho de las personas con discapacidad al reconocimiento de
su personalidad jurdica, tambin recomienda a los Estados que proporcionen
asistencia para el ejercicio de su capacidad jurdica cuando sea necesario.
Estas medidas que deben apoyar y no sustituir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurdica estn sujetas a unas condiciones o salvaguardias descritas en el artculo 12.4 de la Convencin. En primer
lugar, las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica deben respetar
los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Debe procurarse
adems que no se produzcan conflictos de intereses ni influencias indebidas.
En tercer lugar, las medidas debern ser proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, aplicndose en el plazo ms corto posible. Finalmente, el artculo prev que dichas medidas de apoyo estn sujetas a exme-

10

11

12

Vase la Carta de fecha 5 de diciembre de 2006 dirigida al Presidente del Comit por el
Representante Permanente de Finlandia ante las Naciones Unidas, en nombre de la Unin
Europa (A/AC.265/2006/6).
Vase el informe final del Comit Especial encargado de preparar una convencin internacional amplia e integral para proteger y promover los derechos y la dignidad de las
personas con discapacidad, de 6 de diciembre de 2006 (A/61/611).
Recomendacin R (2006) 5 del Comit de Ministros, de 5 de abril de 2006, sobre el Plan de
Accin para las personas con discapacidad (2006-2015).

242

israel biel Portero

nes peridicos, por parte de una autoridad o un rgano judicial competente,

independiente e imparcial.
En el marco regional, estas condiciones deberan ser complementadas con
los principios dispuestos en la Recomendacin R (99) 4 del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre la proteccin jurdica de los mayores de
edad incapacitados13. En esta Recomendacin se regulan los principios que
deben regir las situaciones en las que, a causa de una discapacidad mental o
una enfermedad, un adulto carece de la capacidad para tomar decisiones de
forma autnoma en lo relativo a sus asuntos econmicos, o de comprender,
expresarse o actuar al respecto, por lo que no puede protegerlos. Partiendo
del respeto de los derechos humanos y la dignidad inherente de cada persona
como principio fundamental, la Recomendacin pretende servir de gua a los
Estados europeos debido a las grandes disparidades que persisten en sus legislaciones internas.
Aunque algunos de los principios de la Recomendacin R (99) 4 se corresponden con las garantas previstas en el artculo 12.4 de la Convencin, en
aqulla se precisa con ms detalle el contenido y alcance de los mismos, y se
incluyen otros principios de naturaleza procedimental, as como relativos a la
funcin de los representantes y a las intervenciones en el campo de la salud.
En lneas generales, la recomendacin prev que la respuesta a las situaciones
de incapacidad sea flexible y se adapte a las circunstancias concretas de la persona, que sea proporcional y preserve el mximo grado de capacidad posible,
y se limite a aquellos supuestos en los que sea necesaria. Adems, cualquier
medida que se establezca debiera contar con el libre consentimiento de la persona afectada, y respetar su voluntad siempre que sea posible. No obstante,
aunque estas medidas se refieren a los supuestos de representacin y asistencia, no se explicita en el texto que su funcin principal deba limitarse al apoyo
en el ejercicio de la capacidad jurdica, como s lo hace la Convencin o la
Recomendacin R (2006) 5. Ello no impide que, a pesar haber sido elaborada
hace ms de una dcada, la Recomendacin R (99) 4 siga teniendo carcter
vanguardista en comparacin con la mayora de legislaciones nacionales.
Con todo ello, la doctrina entiende que estamos asistiendo a un cambio de
modelo, desde el paradigma de la sustitucin de la capacidad de obrar hacia
otro basado en el apoyo de la misma14. La mayora de ordenamientos jurdi-

13

14

Recomendacin R (99) 4 del Comit de Ministros a los Estados miembros on principles

concerning the legal protection of incapable adults, de 23 de febrero de 1999.
Vanse PALACIOS, A. y BARIFFI, F., La discapacidad como una cuestin de derechos humanos. Una aproximacin a la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas

Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad

243

cos, al regular el Derecho de la persona, no han tenido ni tienen en cuenta

la perspectiva de derechos humanos en el mbito de la discapacidad. Difcilmente puede afirmarse que el ordenamiento jurdico espaol, por ejemplo,
sea conforme con el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, puesto que el modelo de apoyo no busca ni sustituir la capacidad de obrar como sucede con la tutela ni complementarla
que es la finalidad de la curatela, sino asistir a la persona en el ejercicio de
esa capacidad. Es cierto que, en determinados supuestos, ciertas personas no
podrn de ningn modo ejercer su capacidad jurdica, como podra ser el caso
de una persona en estado de coma o en estado vegetativo. Pero sustituir la
capacidad de obrar de la persona en aquellos casos en los que no es inevitable
atenta contra su dignidad y quebranta los mandatos de la Convencin. Y ello
porque el artculo 12, que ha sido definido por Frdric Mgret como uno de
los grandes avances de la Convencin15, rompe con la tradicin civilista ms
arraigada. Por este motivo muchos Estados se encuentran en pleno proceso
de revisin de sus ordenamientos jurdicos en lo relativo a estas cuestiones16.

2. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD DE LA

PERSONA
Por su parte, el derecho a la libertad y seguridad, uno de los pilares bsicos
de un Estado democrtico, confiere a las personas con discapacidad un derecho general a no ser privadas arbitraria o ilegalmente de su libertad. Derivada
del mismo, los Estados tienen la obligacin de tratar de manera respetuosa
con su dignidad y sus derechos humanos a quienes han sido privados de su
libertad conforme a derecho, lo que en el caso de la discapacidad puede llegar
a traducirse en el deber de realizar los ajustes razonables oportunos.

15

16

con Discapacidad, Cinca, Coleccin Telefnica Accesible, Madrid, 2007, pg. 105 y LAWSON, A., The United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: New
Era or False Dawn?, Syracuse Journal of International Law and Commerce, nm. 34, 2007,
pg. 597.
MGRET, F., The Disabilities Convention: Human Rights of Persons with Disabilities or
Disability Rights?, Human Rights Quarterly, nm. 30, 2008, pg. 511.
De hecho, algunos Estados iniciaron hace ya un tiempo las reformas de sus ordenamientos
jurdicos en lo relativo a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad. Vase
HERR, S. S., Self-Determination, Autonomy, and Alternatives for Guardianship, en
HERR, S. S.; GOSTIN, L. O. y KOH, H. H., The Human Rights of Persons with Intellectual
Disabilities. Different but Equal, Oxford University Press, Oxford, 2003, pg. 429 y ss.

244

israel biel Portero

2.1. Contenido material del derecho

El artculo 14.1.a) de la Convencin reconoce de forma especfica para
quienes tienen una discapacidad el derecho a la libertad y seguridad de la
persona en igualdad de condiciones con los dems. Con carcter general este
derecho tambin est reconocido en el artculo 3 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
de 195017.
La diferencia entre libertad y seguridad parece ms retrica que real. Por
ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sealado
que a dichos conceptos no se les puede atribuir una interpretacin independiente, debiendo entenderlos como un todo18. De hecho, los tratados de
derechos humanos que regulan este derecho enuncian conjuntamente ambos trminos. El contenido esencial que deriva del derecho a la libertad y la
seguridad es la proteccin de la persona frente a una privacin arbitraria de
su libertad. Realmente, ms que prohibir las privaciones de libertad, lo que
hacen los instrumentos internacionales es restringir los supuestos en que
aquellas podrn llevarse a cabo y establecen una serie de garantas procesales al respecto19.
Adems, el Comit de Derechos Humanos, en su Observacin general nm.
8, ha criticado que los Estados interpretasen de forma bastante estricta el derecho a la libertad y seguridad personales, sealando que resulta aplicable a
todas las formas de privacin de libertad20. Entre esas formas, se encuentran
los internamientos forzosos en instituciones psiquitricas, que afectan a un
nmero importante de personas con enfermedades y discapacidades mentales.

17

18

19

20

Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos), firmado el 4 de noviembre de 1950
en Roma, y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953.
As lo reconoci el Tribunal, por ejemplo, en el asunto Altun c. Turqua, sentencia de 1 de
junio de 2004, nm. 24561/94, haciendo suyos los planteamientos de la Comisin Europea
de Derechos Humanos en los asuntos A., B., C., D., E., F., G., H. e I. c. la Repblica Federal
de Alemania, decisin de 16 de julio de 1976, nm. 5573/72, East African Asians c. Reino
Unido, decisin de 6 de marzo de 1978, nm. 4626/70, y Seluk y Asker c. Turqua, informe
de 28 de noviembre de 1996, nm. 23184/94.
SMITH, R. K. M., Textbook on International Human Rights, Oxford University Press, Nueva
York, 2007, p. 226.
Observacin general nm. 8 del Comit de Derechos Humanos, Artculo 8 - Derecho a la
libertad y a la seguridad personales, de 1982 (doc. HRI/GEN/1/Rev.7, pg. 147).

Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad

245

La letra b) del artculo 14.1 de la Convencin obliga a los Estados a asegurar que las personas con discapacidad no se vean privadas de su libertad
ilegal o arbitrariamente y que cualquier privacin de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningn
caso una privacin de la libertad. De forma similar, el artculo 9.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos prohbe que alguien pueda ser
privado de su libertad salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta. As, las nicas privaciones de libertad que
no suponen una violacin del derecho son aquellas conformes a derecho, es
decir, aquellas que no son ilegales ni arbitrarias.
El TEDH ha precisado el concepto de legalidad respecto del artculo 5.1
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce el derecho a la
libertad y a la seguridad y prohbe que una persona pueda ser privada de su
libertad, salvo en unos determinados supuestos taxativamente enumerados y
con arreglo al procedimiento establecido por la ley. Para el Tribunal de Estrasburgo, la condicin de legalidad o conformidad con el derecho implica
que la detencin debe ser conforme con el ordenamiento jurdico interno as
como con el Convenio Europeo, no slo en lo relativo a las normas sustantivas, sino tambin respecto a las de naturaleza procesal, debiendo provenir
y ser adoptada por la autoridad competente, y no pudiendo ser arbitraria21.
Adems, debe asegurarse que la norma nacional que regula la detencin o privacin de libertad cumpla con el principio de seguridad jurdica, de tal forma
que las condiciones que justifiquen la privacin deben estar claramente precisadas, y su aplicacin ser previsible, permitiendo al particular, hasta cierto
grado, conocer las consecuencias jurdicas de una accin determinada22.

2.2. Los internamientos forzosos

Como se ha dicho, el artculo 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho a la libertad y seguridad de la persona23. No obstante, entre las excepciones a dicho derecho previstas en el Convenio, el art-

21
22
23

Winterwerp c. Holanda, sentencia de 24 de octubre de 1979, Series A nm. 33.

Kawka c. Polonia, sentencia de 9 de enero de 2001, nm. 25874/94.
El artculo 5 (Derecho a la libertad y a la seguridad) del Convenio Europeo establece que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de
su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la
Ley: [] e) Si se trata del internamiento, conforme a derecho, de una persona susceptible
de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohlico, de un toxicmano o de un vagabundo [].

246

israel biel Portero

culo 5.1.e) incluye los casos de internamiento, conforme a derecho, de una

persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohlico, de un toxicmano o de un vagabundo. El desafortunado
trmino enajenado, carente de definicin en el Convenio, puede a todos los
efectos ser interpretado como equivalente al de persona con discapacidad o
enfermedad mental. En consecuencia, parece existir un conflicto entre el artculo 5.1 del Convenio Europeo, que prev como excepcin al derecho a la
libertad y seguridad el internamiento conforme a derecho de los enajenados,
y el artculo 14.1.b) de la Convencin, que establece que la existencia de una
discapacidad no puede justificar en ningn caso una privacin de libertad.
Aunque es complicado determinar el alcance exacto que tiene el inciso b) del
artculo 14.1 de la Convencin, s es posible, al menos, realizar una aproximacin al mismo.
La cuestin central reside en determinar si la expresin que la existencia
de una discapacidad no justifique en ningn caso una privacin de la libertad
prohbe cualquier internamiento involuntario de una persona con discapacidad, sea por la razn que sea, o, ms bien, lo restringe a determinados supuestos cuya justificacin, que deber ser respetuosa con los derechos humanos,
nunca podr ser la discapacidad de la persona. Pues bien, no puede afirmarse
tajantemente que el artculo 14.1.b) de la Convencin prohba la institucionalizacin forzosa de las personas con una discapacidad o enfermedad mental.
En primer lugar, porque no es la discapacidad en si misma la que, de acuerdo
a los estndares internacionales de derechos humanos, justificara el internamiento de una persona. En segundo lugar, porque no parece que fuera esa la
finalidad de quienes negociaron el contenido del artculo.
En el prrafo primero del principio 16 de los Principios para la Proteccin
de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental de 1991 se establece que:
Una persona slo podr ser admitida como paciente involuntario en una institucin psiquitrica o ser retenida
como paciente involuntario en una institucin psiquitrica a la que ya hubiera sido admitida como paciente vo-

o para terceros; o
el hecho de que no se la admita o retenga puede llevar a un deterioro considerable de su condicin o impedir
que se le proporcione un tratamiento adecuado que slo puede aplicarse si se admite al paciente en una institucin psiquitrica de conformidad con el principio de la opcin menos restrictiva.

En consecuencia, de acuerdo a los Principios, no ser la discapacidad o la

enfermedad del paciente la que motive su internamiento involuntario, sino la

Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad

247

existencia de un riesgo grave de dao o la necesidad objetiva de recibir tratamiento estando afectada su capacidad de juicio en aquellos casos de especial
gravedad. Todo ello deber, adems, ser determinado por los profesionales
mdicos autorizados para ello.
El Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestin de
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ha manifestado que la aceptacin del encierro involuntario, tal como se regula en los
Principios de 1991, contraviene lo dispuesto en la Convencin24. Sin embargo,
esta afirmacin resulta, cuanto menos, discutible. Atendiendo a la literalidad
de la norma, la redaccin del principio 16 indica claramente que son factores
externos a la discapacidad de la persona los que determinan la conveniencia
de un internamiento involuntario. De hecho, un internamiento fundamentado
exclusiva o complementariamente en la discapacidad de la persona no se ajustara ni a la Convencin ni a los Principios. Es cierto, que los Principios para
la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de
la Salud Mental adolecen de ciertos defectos resultantes de su obsolescencia,
pero no puede afirmarse que contravengan lo dispuesto en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en lo relativo a la libertad
de la persona.
En el mbito europeo y en relacin a los trabajos del Comit Europeo
para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, en su Recomendacin de 2004 relativa a la proteccin de los derechos humanos y la dignidad de las personas que padecen trastornos mentales,
el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha establecido los criterios que
pueden justificar un internamiento involuntario25. Slo la concurrencia de todos lo requisitos previstos en el artculo 17 de la Recomendacin permitir,
de acuerdo a la misma, que un internamiento sea conforme con la dignidad
y los derechos humanos de la persona sometida al mismo. Estos requisitos
consisten, en primer lugar, en constatar la existencia de un desorden mental
en la persona. En segundo lugar, que la condicin de la persona represente un
riesgo serio para su salud o la de otros. En tercer lugar, que el internamiento incluya una finalidad teraputica. En cuarto lugar, que no resulte posible
atender a la persona en unas condiciones menos restrictivas. Y finalmente,

24

25

Informe del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, presentado por el Secretario General el 28 de julio de 2008, pg.
11 y 12 (A/63/175).
Recomendacin R (2004) 10 del Comit de Ministros a los Estados miembros concerning
the protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder, de 22 de septiembre de 2004.

248

israel biel Portero

que la opinin del individuo, que al ejercer su capacidad jurdica deber ser
apoyado si fuese preciso, sea tenida en consideracin. En consecuencia, de
acuerdo a los estndares recomendados por el Consejo de Europa, el internamiento contrario a la voluntad de una persona con discapacidad es posible, si
bien bajo unos criterios ms rigurosos que los previstos en los Principios de
1991.
Adems, durante el proceso negociador de la Convencin de 2006, pese a
que diversos Estados mostraron su voluntad de prohibir cualquier supuesto
de internamiento forzoso en instituciones, de acuerdo a las ltimas tendencias en la materia, no puede afirmarse que existiese un consenso general al
respecto. Algunos Estados se opusieron a la inclusin de dicha restriccin
argumentando que en ciertas situaciones resulta aconsejable la institucionalizacin de determinadas personas. Es cierto que la mayora de los Estados
eran partidarios de limitar los supuestos de internamiento de una persona
a los casos en que concurran una serie de circunstancias excepcionales. Sin
embargo, estas consideraciones no se plasmaron en la versin final del texto.
Se plante tambin aadir las palabras nicamente o exclusivamente a la
frase que la existencia de una discapacidad no justifique en ningn caso una
privacin de la libertad26. Pero esta opcin fue desechada porque se prestaba
a la interpretacin de que la discapacidad deba ser un factor ms para dictaminar la procedencia de un internamiento involuntario. La redaccin final del
artculo, relativamente indeterminada y poco clarificadora, es el resultado de
la complejidad de los debates y la diversidad de posturas. Cabe as entender
que si la finalidad hubiese sido prohibir cualquier caso de internamiento involuntario, debiera haberse incluido una prohibicin expresa al respecto y que
slo la falta de acuerdo sobre esta cuestin justifica su ausencia.
En consecuencia, podra afirmarse que el artculo 14.1.b) no prohbe expresamente la privacin de libertad que supone el internamiento forzoso de
una persona con discapacidad27. Lo que pretende es impedir que dicha privacin se justifique en la existencia de una discapacidad. Esta interdiccin
26

27

Informe del Comit Especial encargado de preparar una convencin internacional amplia
e integral para proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad sobre su quinto perodo de sesiones, de 23 de febrero de 2005, prrafo 27 (doc.
A/AC.265/2005/2).
A esta misma conclusin llegaron la mayora de los expertos reunidos en el seminario
sobre Erradicacin de la tortura y los malos tratos infligidos a las personas con discapacidad, celebrado en Viena el 11 de diciembre de 2007 y organizado por la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos. El informe de los debates puede consultarse en
el sitio Web de la Oficina del Alto Comisionado relativa a la discapacidad: http://www2.
ohchr.org/spanish/issues/disability/index.htm.

Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad

249

sera compatible con el principio 16 de los Principios para la Proteccin de los

Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental o la
Recomendacin R (2004) 10 del Comit de Ministros del Consejo de Europa,
pero resultara incompatible con el artculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El tenor literal del artculo 5.1.e) permite el internamiento
conforme a derecho de una persona por el mero hecho de ser considerada
enajenada. Pese a que el TEDH ha matizado en su jurisprudencia este precepto, exigiendo determinados requisitos y garantas adicionales para la correcta
aplicacin del mismo, no parece que sean suficientes para permitir una interpretacin integradora.
En efeto, a raz del caso Winterwerp, el Tribunal Europeo puso de manifiesto que slo la concurrencia de unas condiciones determinadas justificaran el
internamiento conforme a derecho de una persona enajenada28. En primer
lugar, que sea determinada de forma fidedigna desde el punto de vista mdico.
En segundo lugar, que la naturaleza o el grado del desorden mental justifique
su internamiento. Y en tercer lugar, que el internamiento no se prolongue ms
all de la persistencia del desorden. Adems, el Tribunal ha advertido que la
actuacin del Estado no puede ser arbitraria, debiendo existir una correlacin
entre el lugar y la razn del internamiento, de tal forma que una persona
con una discapacidad mental no podra ser internada, por ejemplo, en una
prisin29.
Si bien el Tribunal ha restringido la aplicacin del artculo 5.1.e) a travs
de su jurisprudencia, no ha objetado que la justificacin de la privacin de
libertad radique en la enajenacin de la persona, esto es, en su enfermedad o
discapacidad mental. Asimismo, aunque en ocasiones se ha referido a la salvaguardia del inters individual o pblico como justificacin del internamiento30, ha manifestado expresamente que un internamiento conforme al artculo
5.1.e) del Convenio no lleva aparejado el derecho a un tratamiento adecuado31. En consecuencia, tampoco la construccin jurisprudencial del Tribunal
Europeo en torno al derecho a la libertad y seguridad de la persona permite
sostener que la excepcin del artculo 5.1.e) sea conforme con el imperativo

28
29

30

31

Winterwerp c. Holanda, cit.

Aerts c. Blgica, sentencia de 30 de julio de 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998V, y H. L. c. Reino Unido, sentencia de 5 de octubre de 2004, nm. 45508/99, ECHR 2004IX.
Por ejemplo, Varbanov c. Bulgaria, sentencia de 5 de octubre de 2000, nm. 31365/96,
ECHR 2000-X.
Asuntos Winterwerp c. Holanda, cit., y Ashingdane c. Reino Unido, sentencia de 28 de mayo
de 1985, Series A nm. 93.

250

israel biel Portero

del artculo 14.1.b) de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Esta cuestin resulta especialmente grave debido a la gran influencia de la jurisprudencia del Tribunal sobre los ordenamientos jurdicos
europeos en materia de internamiento e instituciones psiquitricas32.
En cualquier caso, y dada la problemtica expuesta al respecto, sera aconsejable que el Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se
pronuncie sobre el significado y alcance del artculo 14.1, as como sobre la
procedencia o no de los supuestos de institucionalizacin forzosa que afectan
a las personas con discapacidad. Ms an cuando las nuevas tendencias en
el tratamiento de las discapacidades y enfermedades mentales apuestan por
el respeto absoluto de la voluntad de la persona y la prohibicin de cualquier
supuesto de intervencin o internamiento forzoso.

2.3. Garantas en la privacin de libertad

En los casos en que una persona ha sido privada de su libertad conforme
a derecho, la normativa y la jurisprudencia internacionales exigen de las autoridades el cumplimiento de unas garantas que aseguren un tratamiento
respetuoso con sus derechos humanos. En esa lnea, el artculo 14.2 de la
Convencin exige a los Estados asegurar que las personas con discapacidad
que se vean privadas de su libertad en razn de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las dems, derecho a garantas de conformidad con
el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convencin, incluida la
realizacin de ajustes razonables.
As, por un lado, las personas con discapacidad privadas en virtud de la ley
de su libertad tienen derecho a las garantas previstas por el Derecho internacional de los Derechos Humanos. El artculo 10.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona privada de libertad
ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano. Como ha sealado el Comit de Derechos Humanos en su
Observacin General nm. 21, este precepto, que constituye una norma fundamental de aplicacin universal, es aplicable a todas las personas privadas de
libertad en virtud de las leyes y autoridades estatales e internadas en prisiones

32

Vase NIVEAU, G. y MATERI, J., Psychiatric commitment: over 50 years of case law from
the European Court of Human Rights, European Psychiatry, nm. 21, 2006, pg. 427 y
ss.

Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad

251

o cualquier otra institucin, incluidos los hospitales psiquitricos33. Es ms,

el Comit ha precisado que el prrafo 1 del artculo 10 del Pacto impone a los
Estados Partes una obligacin positiva en favor de las personas que, por su
condicin de personas privadas de libertad, resultan especialmente vulnerables34.
En los supuestos de discapacidad, este tratamiento incluye una atencin
especializada y adaptada a la discapacidad de la persona. En el asunto Hamilton, el Comit de Derechos Humanos entendi que se haba vulnerado el
artculo 10.1 del Pacto al desatender las dificultades de un preso paralizado
de ambas piernas35. Esta persona, condenada a muerte, no poda por s misma
salir de su celda, subir a la cama o limpiar su cubo sanitario, por lo que, ante
la falta de asistencia por parte del personal de la prisin, se vea obligada a
pagar a otros reclusos para que le ayudasen.
Adems, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado una
extensa jurisprudencia respecto de las garantas procesales que amparan a
aquellas personas que han sido privadas legalmente de su libertad36. Cualquier persona debe tener la posibilidad de acceder a un rgano judicial para
que, en el marco del artculo 5.4 del Convenio Europeo, se pronuncie sobre la
legalidad de una privacin de libertad y ordene la puesta en libertad si fuera
ilegal. Si bien la existencia de una enfermedad mental pudiera restringir o
modificar el modo de ejercer este derecho, aquella nunca debe justificar una
limitacin del contenido esencial del mismo, por lo que los Estados deben
prever garantas procedimentales especiales para aquellas personas que por

33

34

35

36

Observacin general nm. 21 del Comit de Derechos Humanos, Artculo 10 - Trato humano de las personas privadas de libertad, de 1992 (doc. HRI/GEN/1/Rev.7, pg. 176 y ss.).
Ibid., prrafo 3: El prrafo 1 del artculo 10 impone a los Estados Partes una obligacin
positiva en favor de las personas especialmente vulnerables por su condicin de personas
privadas de libertad y complementa la prohibicin de la tortura y otras penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes prevista en el artculo 7 del Pacto. En consecuencia, las
personas privadas de libertad no slo no pueden ser sometidas a un trato incompatible con
el artculo 7, incluidos los experimentos mdicos o cientficos, sino tampoco a penurias o a
restricciones que no sean los que resulten de la privacin de la libertad; debe garantizarse
el respeto de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. Las personas privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en
el Pacto, sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusin.
Asunto Hamilton contra Jamaica, comunicacin nm. 616/1995, dictamen del Comit de
Derechos Humanos de 28 de julio de 1999 (CCPR/C/66/D/616/1995).
Un anlisis pormenorizado de esta jurisprudencia y su aplicacin en el mbito de la discapacidad puede encontrarse en BARTLETT, P., LEWIS, O. Y THOROLD, O., Mental Disability and the European Convention on Human Rights, Leiden y Boston: Martinus Nijhoff
Publishers, 2007, pg. 31 y ss.

252

israel biel Portero

su discapacidad no tienen la capacidad de actuar de forma completamente

autnoma37. Por ejemplo, an cuando la normativa estatal no lo garantice con
carcter general para todas las personas privadas de libertad, una persona con
su capacidad reducida a causa de una discapacidad debe recibir asistencia y
representacin legal durante todo el proceso38.
Por otro lado, el artculo 14.2 de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad exige un tratamiento conforme a los objetivos y
principios de la misma, que incluye expresamente el derecho a la realizacin
de los ajustes razonables oportunos durante el periodo de privacin de libertad. Ello implica que, como las dems personas privadas de libertad, deben
poder ejercer todos los derechos de los que son titulares, teniendo que en cuenta que algunos pueden estar restringidos como consecuencia de la reclusin.
Para ello podrn exigir a las autoridades las modificaciones y adaptaciones
necesarias, quienes en caso de denegarlas injustificadamente incurriran en
una vulneracin del artculo 14.2 de la Convencin. Esta novedosa obligacin
resulta especialmente valiosa para las personas con discapacidad pues, an
cuando en la jurisprudencia internacional se haba reconocido un derecho a
ser atendidas con especial atencin a sus necesidades, se incluye por primera
vez en una norma jurdica internacional de obligado cumplimiento. Ello va a
implicar una reforma necesaria de las normativas estatales en materia penitenciaria, que raramente se han ocupado de la situacin de las personas con
discapacidad39.

CONCLUSIONES
La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha
reconocido de forma inequvoca el derecho de las personas con discapacidad
a la atribucin de capacidad jurdica y al ejercicio de la misma en igualdad
de condiciones con las dems personas. Adems, cuando la persona no pueda
ejercer por s misma esta capacidad, la misma Convencin prev que se proporcionen las medidas de apoyo necesarias. Estas medidas no buscan sustituir ni complementar la voluntad de la persona, sino asistirla en el ejercicio de
su capacidad jurdica. No obstante, este derecho, que exige a muchos Estados

37
38
39

Winterwerp c. Holanda, cit.

Megyeri c. Alemania, sentencia de 12 de mayo de 1992, Series A nm. 237-A.
Vase DE BECO, R., Handicap et Dtention, en G. A. Dal y F. Krenc, Les droits fondamentaux de la personne handicape, Bruylant Droit et Justice, Bruselas, 2006, pg. 82 y ss.

Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad

253

reformar sus ordenamientos jurdicos vigentes, slo podr ser ejercido real y
eficazmente si se articulan las condiciones y salvaguardias necesarias. Si bien
algunas de las mismas vienen definidas en el propio artculo 12 de la Convencin, los trabajos que el Consejo de Europa ha realizado al respecto en los ltimos aos pueden ser una base idnea sobre la que desarrollar este precepto.
Pese a que la Convencin de 2006 apuesta por un modelo de desinstitucionalizacin de las personas con discapacidad, no es posible afirmar que el
internamiento forzoso de aquellas sea contrario a la misma. En virtud de su
artculo 14, un internamiento contrario a la voluntad de la persona supondr una violacin de derechos humanos si la causa del mismo reside en su
discapacidad. Sin embargo, pueden concurrir ciertas condiciones que posibiliten, de acuerdo a la normativa internacional vigente, institucionalizar forzosamente a una persona con discapacidad. Las condiciones y los requisitos
bajo los que podrn llevarse a cabo estos supuestos han sido delimitados en
la jurisprudencia internacional, as como en varios instrumentos de carcter
recomendatorio. No obstante, corresponde a cada Estado, al incorporar los
mandatos de la Convencin en sus respectivos ordenamientos jurdicos internos, delimitar el verdadero alcance de estas disposiciones. Nada impide que
al hacerlo desarrollen una regulacin ms favorable y garantista. De hecho, si
bien la Convencin atena los supuestos de institucionalizacin forzosa de las
personas con discapacidad, sern y debern ser los esfuerzos de los Estados los que puedan conducir a la definitiva erradicacin de tan lamentable
prctica.