Disciplina direito constitucional

(Observaes entre colchetes [] so do autor, no do professor.)

Diferena entre direito fundamental e princpio fundamental

Definir o que princpio tarefa de considervel dificuldade. Gennaro

Carri, por exemplo, identificou onze acepes para o termo princpio.
Chamar uma norma de princpio algo que deve ser feito com cautela em
razo da semntica frouxa do termo.
A cincia jurdica brasileira (dogmtica) costuma considerar que as
normas jurdicas so um gnero, sendo suas duas espcies os
princpios e as regras. Princpios e regras tem qualidades em comum, por
pertencerem ao mesmo gnero, e qualidade especficas, o que os torna,
justamente, espcies:
1. Ambos so disposies de carter obrigatrio: so comandos
imperativos [ou proibitivos, impondo um no-fazer um comando
imperativo negativo, por assim dizer]. Tanto normas como princpios
devem ser cumpridos sob pena de alguma consequncia jurdica caso
no o sejam.
2. Critrios utilizados para diferenciar regras e princpios [se se
observar bem, o primeiro desses critrios no permite realmente
diferenciar as normas a priori. sempre preciso saber, de antemo,
se uma norma considerada, pela comunidade interpretativa,
princpio ou regra... pois, fundamentalidade o que fundamental? O
que uma determinada comunidade interpretativa considera como
fundamental. Nada fundamental em si, mas torna-se comunitria e
socialmente fundamental]:
a. Grau de fundamentalidade da norma (sua importncia e
centralidade dentro do ordenamento jurdico): um critrio mais
tradicional, tipicamente doutrinrio, manualstico. Um princpio
seria o mandamento nuclear do sistema. Segundo Celso Antonio
Bandeira de Mello, princpio seria o alicerce, a disposio
fundamental

que

se

irradia

sobre

diferentes

normas.

Tal

concepo sublinha que, a princpio, a violao dos princpios

mais grave que a violao das regras. Para essa tradio, existem
princpios que podem sofrer ponderao e outros que no podem.
b. Forma
de
aplicao/estrutura
lgico-normativa:
desenvolvido paralelamente por Dworkin e Alexy. Ao contrrio do
critrio

anterior,

que

determina

espcie

normativa

em

contraposio a demais normas (h as normas nucleares

princpios , e as no-nucleares regras), esta definio se
concentra na anlise da prpria norma, seja no modo como
aplicada (Dworkin), seja em sua estrutura interna (Alexy).
Dworkin afirma que normas podem ser princpios ou regras:
a. Regras, para Dworkin, so normas que se aplicam de
acordo com a lgica do tudo ou nada. Isso significa que
se no mundo dos fatos surge a situao descrita e aquela
norma vlida e no h uma exceo no caso concreto, ela
se aplica integralmente ela se aplica no todo, esgotandose em si mesma. Se ela no for compatvel, ela no se
aplica absolutamente invlida. Regras so absolutas em
sua aplicao. No caso de conflito entre duas regras (uma
regra determina uma conduta x e outra uma y para a
mesma situao), uma delas invlida, caso no se possa
resolver a antinomia pelas tcnicas de resoluo de conflito
normativo
regras?

clssicas.

trs

Como

desfazer

critrios:

antinomias

hierarquia,

entre

cronologia

especialidade. No possvel fazer ponderao com

regras, aplic-las pela metade.
b. Os princpios so suscetveis de aplicao ponderada.
No seguem a lgica do tudo ou nada, que tpica das
regras. Quando em entram em coliso, a antinomia resolvese pela tcnica ponderativa. necessrio ver no caso
concreto

qual

dos

princpios

em

choque

tem

maior

importncia, sendo possvel aplicar de forma equilibrada

dois (ou mais) princpios no mesmo caso concreto.
c. Para Dworkin, diante do caso concreto, inclusive diante de

um hard case, h uma nica deciso correta.

Alexy: v distino entre regras e princpios como algo
inerente prpria estrutura das normas jurdicas.
Princpios seriam ordens prima facie e regras so ordens
definitivas de decidir. Regras seriam normas cogentes e

determinantes de conduta, imperativos definitivos. J os

princpios seriam mandamentos de otimizao, normas
que determinam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das circunstncias fticas e jurdicas
do caso concreto. Por exemplo, a liberdade de expresso:
precisa ser protegida o quanto for possvel, dentro das
circunstncias ftico-jurdicas. Princpios, quando em choque,
devem ser ponderados de acordo com alguns critrios.
Princpios e regras so aplicados de forma distinta, isto ,
possuem diferentes grau de cumprimento. Se se exige a maior
medida

possvel

de

cumprimento,

de

acordo

com

possibilidades jurdico-fticas, um princpio. Se somente se

exige uma determinada medida de cumprimento uma nica
forma de aplicao , uma regra. Logo, Alexy utiliza como
critrio

de

distino

medida

de

cumprimento/aplicabilidade da norma:
a. Os princpios so normas que ordenam que se realize algo
na

maior

medida

possibilidades

jurdicas

possvel,
e

fticas.

considerando
So

comandos

as
de

otimizao que podem ser cumpridos em graus diversos.

No

apenas

dependem,

em

sua

aplicao,

das

possibilidades fticas o caso concreto mas tambm das

possibilidades jurdicas que so delimitadas pelas regras e
princpios, pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico.
Os

princpios,

por

isso,

submetem-se

tcnica

da

ponderao, baseada na proporcionalidade.

b. As regras so normas, por outro lado, que exigem um
comportamento pleno e na medida. Podem apenas ser
cumpridas ou no. No h como cumprir parcialmente uma
regra. Se uma regra vlida, obrigatrio fazer o que
ordena nem mais nem menos. As regras, por isso,

submetem-se tcnica da subsuno.

A diferena entre subsuno e ponderao de carter
interpretativo. A carga interpretativa na tcnica da subsuno
quase nula. Compara-se o enunciado normativo com a
realidade ftica, aplicando a norma caso haja compatibilidade
entre

ambos

(a

circunstncia

est

na

medida

para

determinada regra). J na ponderao, no basta apenas que

se compare enunciado e caso. Jamais um caso apresenta-se
na medida para um princpio determinado. Sempre haver
diversos princpios concorrentes, que guardam valores noescalonados, cabendo ao intrprete dos-los de acordo com a
circunstncia ftica presente.
a. A teoria de Alexy, nesse aspecto, torna a aplicao de
princpios algo complexo e incerto porque o autor equipara
princpios a valores. Essa igualao opera a passagem sem
critrio do jurdico (normas-princpios) moral (valores).
Consequentemente, como valores no so coisa concreta e
estabelecida, a deciso do juiz ser fundamentada por
questes extrajurdicas (axiolgicas, relacionadas tica e
moral de cada um, apesar de certas coordenadas
comunitrias):

resvala-se

no

decisionismo,

no

impressionismo, no voluntarismo.
H algumas crticas a serem feitas a ambas definies. Tanto Dworkin
como Alexy afirmam que princpios so sujeitos ponderao melhor, eles
se definem por serem suscetveis de aplicao parcial (ou na maior medida
do possvel). No entanto, certos princpios no podem ser aplicados
parcialmente sem que sua prpria substncia e objetivo sejam
distorcidos. Por exemplo, o princpio da legalidade.
Problema do princpio da legalidade: um princpio que no pode ser
ponderado. Ou seja, o princpio da legalidade princpio melhor
entendido atravs da definio dogmtica do termo: norma que serve
de alicerce para o sistema.
preciso, assim, tomar muito cuidado com o que se chama de
princpio. Algumas vezes, o direito positivo e a prpria cincia do direito
(doutrina) denominam certa norma de princpio, mas seu carter , na
verdade, de regra no sentido dworkiano-alexyano, pois se submete
lgica do tudo ou nada. Ento, por exemplo, o princpio federativo, o
princpio da separao dos poderes, o princpio da legalidade: so todos
princpios com natureza de regra, caso desejemos ser de um rigor
terminolgico estrito, pois no admitem ponderao.

Sobre a Constituio

Princpios da supremacia, normatividade e da unidade hierrquiconormativa da Constituio.

1. Unidade hierrquico-normativa da Constituio: a Constituio
de 1988 uma Constituio bastante plural, pois foi elaborada
considerando os interesses de muitos setores da sociedade brasileira,
interesses no raramente antagnicos entre si. Por isso, h, em nosso
ordenamento jurdico, valores em conflito, em divergncia. Normas
contrastantes princpios, quase sempre so fenmeno comum em
democracias. Por exemplo: propriedade privada vs. funo social da
propriedade.

Isso

no

deve

espantar

ningum pois

um

dos

propsitos das Constituies democrticas proteger valores

distintos, visto que a sociedade plural.
a. O princpio da unidade da Constituio determina que todas as
normas constitucionais (sejam regras, sejam princpios) possuem
todas o mesmo grau jurdico de importncia, ocupam o mesmo
patamar hierrquico na estrutura constitucional. Alm disso, o
princpio

implica

constitucionais
interpretao

que

devem

eventuais
ser

sistemtica.

tenses

harmonizadas
Todas

as

entre

atravs

normas

normas
de

uma

previstas

na

Constituio esto em um mesmo andar no ordenamento jurdico.

Nenhuma norma constitucional mais importante que outra
frise-se, no importando se for princpio ou regra. Todas as normas
tm, a priori, a mesma importncia dentro do sistema. Outra
importante

implicao

da

unidade

constitucional

que

interpretao da Constituio se d de forma sistmica.

b. Exemplo: art. 226: casamento entre homem e mulher.

interpretao da Constituio no se d em tiras. A

Constituio interpretada de forma sistmica. Se a Constituio
assegura a dignidade da pessoa humana, se ela afirma que a
sociedade brasileira precisa ser uma sociedade sem preconceitos,
se ela diz que o objetivo primrio da Repblica promover o bem
de todos sem discriminao, se ela garante igualdade, se ela diz
que os direitos e deveres previstos nela no excluem outros que
decorram

dos

princpios

constitucionais

dos

tratados

internacionais pelo Brasil assinados, levando em conta tudo isso,

como se pode dizer que proibido o casamento gay?
c. A questo das normas constitucionais inconstitucionais (teoria de
Otto Bachof). Existem quatro hipteses de normas constitucionais
(pois dentro da Constituio) inconstitucionais (pois em desacordo
com a Constituio):
Hiptese da inconstitucionalidade de todo o bloco
constitucional: todo o conjunto de normas constitucionais
inconstitucional.

Ocorre

estabelece

condio

uma

quando
ou

texto

requisito

constitucional

de

validade

da

Constituio e essa condio foi descumprida ou no chegou a

ser cumprida. Por exemplo, se a validade da Constituio
depender de referendo popular e o referendo no a aprovar.

Nesse caso, a condio para sua validade no foi observada.

Hiptese da inconstitucionalidade de emendas
Constituio:
(i)
Critrio

formal:

uma

emenda

constitucional

formalmente inconstitucional quando no cumprir o rito

(ii)

exigido pela Constituio.

Critrio material: uma

emenda

constitucional

materialmente inconstitucional quando violar clusula

ptrea: aquelas normas que, segundo a Constituio,
no podem ser abolidas via emenda constitucional. No
se pode dizer que uma emenda materialmente
inconstitucional por seu contedo contrariar a
Constituio a no ser que seja contrria a uma
clusula ptrea. Afinal, o propsito de toda emenda
constitucional mudar a Constituio e, logo, ela ser,

em maior ou menor grau, contra o texto constitucional.

Hiptese
da
inconstitucionalidade
de
normas
constitucionais
constitucionais

inferiores

por

violar

normas

superiores NO aceita pelo direito

brasileiro: essa hiptese pressupe escalonamento hierrquico

das

normas

da

Constituio.

Existiriam,

segundo

certos

autores, normas constitucionais de escalo superior e outras de

escalo inferior. Haveria um grau de hierarquia entre as
normas

constitucionais,

portanto.

As

normas

de

menor

importncia seriam formalmente constitucionais e estas

normas no podem contrariar aquelas que so materialmente

constitucionais.

Assim,

essas

constitucionais

devem

ser

normas

formalmente

declaradas

invlidas

(inconstitucionais) caso entrem em choque com as normas

materialmente constitucionais. uma posio complicada
pois: 1) contraria o princpio da unidade hierrquico-normativa;
2) contraria a prpria natureza sistmica da Constituio; 3)
gera incerteza jurdica, j que traz o problema de determinar
quem ir dizer quais so as normas formal e quais as
materialmente constitucionais. Esta hiptese NO aceita no
direito brasileiro, nem pela doutrina, nem pela jurisprudncia.
Esta

hiptese

utiliza

um

critrio

inconsistente

para

determinar a possibilidade de inconstitucionalidade de norma

constitucional.
Hiptese da

inconstitucionalidade

de

uma

norma

constitucional por violao de um direito supralegal ou

supraestatal (direito natural) positivado na Constituio
tambm NO aceita pelo direito brasileiro: um direito
supralegal ou supraestatal seria um direito acima do direito
positivo o direito natural. Haveria, segundo Bachof, um direito
positivo e um direito natural. Direitos naturais seriam a
dignidade da pessoa humana, a liberdade etc. Seriam direitos
naturais

aqueles

direitos

que

homem

tem

independentemente de reconhecimento do Estado. So direitos

pr-estatais. O Estado no confere liberdade ao ser humano
ele apenas reconhece tal liberdade no texto jurdico. Isto , ele
apenas

positiva

um

direito

existente

da

sua

naturalidade. A questo, nesse contexto, a seguinte: h

uma norma direito de direito natural positivada na Constituio
e outra que no de direito natural mas foi criada pela
Constituio. Nesse caso, se uma norma constitucional nonatural for contra uma norma constitucional natural, a primeira
ser inconstitucional. Tal norma seria INJUSTA por violar uma
norma SUPRAESTATAL, cuja fonte est para alm do Estado. No
direito brasileiro, no admitido o direito natural; portanto, no
admitida tal hiptese.

2. Princpio da supremacia da Constituio: assinala a preocupao

com que as normas infraconstitucionais feitas pelo legislador fossem
normas justas: critrio material, alm de ser critrio formal, j que
opera atravs da insero de valores na carta constitucional. Assim,
todas

as

demais

leis

infraconstitucionais

devem

estar

em

consonncia com os valores enxertados no texto constitucional. Na

prtica, porm, habitualmente so feitas leis que ferem os valores
constitucionais. Como resolver a violao da Constituio feita pelos
poderes constitudos? Atravs do controle de constitucionalidade.
a. Assim, o princpio em questo determina que a Constituio se
situe em um patamar superior no ordenamento jurdico. Ela est
acima das leis e das portarias administrativas. A Constituio
estabelece um marco formal e material para todos os
demais

atos

legislativos

autonomia privada etc.

b. A ferramenta jurdica

que

leis,

portarias,

garante

atos

da

supremacia

da

Constituio o controle de constitucionalidade (vide

abaixo).
3. Princpio da normatividade:

Controle de constitucionalidade: existem diversos tipos de controle de

constitucionalidade. Por um critrio temporal pode-se falar em:
1. Controle preventivo: feito sobre o projeto de lei.
a. exercido pelo Legislativo em pelo menos dois momentos:
(i)
Nas Comisses de Constituio e Justia (formadas por
parlamentares, e presentes em todos os nveis federais);
(ii)
No momento da deliberao.
b. Pelo poder Executivo atravs do veto.
Nem sempre o veto, porm, utilizado para controle de
constitucionalidade. Sua justificativa pode ser tambm da
ordem de interesse pblico.
2. Controle repressivo: feito sobre a lei j produzida, aquela que j
foi aprovada e entrou em vigor:
a. exercido pelo Legislativo em duas hipteses:
(i)
Art. 49, V: Congresso Nacional: compete ao Congresso
Nacional sustar atos do poder Executivo que excedam
(ii)

sua competncia.
Art. 52, X: quando o STF resolve inconstitucionalidade no
caso concreto. O Legislativo pode suspender a lei at o
STF resolver de forma definitiva.

b. Pelo poder judicirio:

(i)
De forma difusa: todo e qualquer juiz ou tribunal pode,
no caso concreto, declarar inconstitucionalidade. Diz
respeito ao caso concreto e unicamente ao caso
concreto. A declarao, em princpio, vale apenas para o
(ii)

caso concreto analisado, para as partes envolvidas.

De forma concentrada: no STF. Essa lei em tese, em
abstrato, contrria Constituio. Vale para todos
(efeito erga omnes).

E o Executivo? Pode a Administrao Pblica deixar de aplicar uma lei

por consider-la inconstitucional?
Argumentos contrrios ao controle de constitucionalidade pelo
Executivo:
1. Princpio da legalidade: necessrio limitar o espao de ao
da Administrao Pblica por leis. Permitir que a Administrao
Pblica possa deixar de aplicar lei a partir do argumento de sua
inconstitucionalidade geraria insegurana jurdica e poderia,
inclusive, pr em perigo direitos fundamentais dos cidados.
2. A existncia de veto: o poder executivo tem a possibilidade de
levantar

inconstitucionalidade

previamente

atravs

do

veto.

Esgotado esse recurso, o poder executivo no mais pode alegar

inconstitucionalidade.
3. Possibilidade do Executivo de suscitar o controle abstrato
de constitucionalidade: existem outras vias, mais seguras,
reguladas

por

mecanismos

constitucionalidade,

para

de
Poder

controle
Executivo

abstrato
tentar

de

sustar

aplicao de lei. Ele pode, no caso, mandar para o Poder Judicirio.

4. Inexistncia de competncia expressa na Constituio para
que os chefes do Poder Executivo deixem de aplicar uma lei por
consider-la inconstitucional. A Constituio afirma que compete
ao STF, precipuamente (isto , principalmente), a guarda da
Constituio. O STF pode fazer controle de constitucionalidade
porque a Constituio expressa em relao a isso. O mesmo no
ocorre com o Poder Executivo.
5. Princpio da separao de poderes: no sistema constitucional
brasileiro no se pode permitir que um dos poderes exera
competncia alheia sob pena de admitir abuso do poder e
arbitrariedade. Ao Poder Legislativo cabe criar e revogar leis. Ao
Poder Judicirio cabe julgar atravs das leis e exercer controle de

constitucionalidade. Ao Poder Executivo cabe cumprir a lei. Logo,

absurdo permitir que justamente aquele poder cuja funo
executar a lei possa se eximir de faz-lo. Isso daria ao Poder
Executivo uma competncia extraordinria e abusiva.
6. Possibilidade de anarquia e insegurana jurdica: segundo
Hachem, um argumento ad terrorem. Admitir que o Poder
Executivo

possa

deixar

de

aplicar

lei

por

consider-la

inconstitucional poderia gerar anarquia e insegurana jurdica.

7. Princpio de presuno de constitucionalidade das leis: a lei
promulgada e presume-se que ela constitucional por questes,
at mesmo, de segurana jurdica. Inclusive, porque ela j passou
por diversos filtros.
Argumentos favorveis ao controle de constitucionalidade por
parte do Executivo:
1. Princpio da supremacia da Constituio: a Administrao
Pblica

obrigada

conformar

sua

ao

aos

preceitos

constitucionais. Assim, suas aes devem seguir os comandos

constitucionais

quando

haja

lei

infraconstitucional

que

os

contrariem.
2. Contra o argumento do veto (2) acima: o poder de veto no
esgota a capacidade do Poder Executivo de deixar de aplicar lei
por inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, porque o Poder
Legislativo pode ter sustado o veto presidencial, permitindo,
assim, que lei inconstitucional tenha sido produzida. Alm disso,
aquele que ocupa a posio de chefe do Executivo pode no ter
sido o responsvel por sancionar a lei (por exemplo, Dilma
Rousseff vetar lei sancionada por Lula).
3. Resposta para o (3) acima: e o prefeito municipal? Ele no tem
competncia para suscitar controle abstrato. Como ele poderia
sustar aplicao de lei que julgue inconstitucional?
4. Contra-argumento para (4) acima: nem sempre a Constituio
expressa quanto aos atores que podem exercer controle de
constitucionalidade. Exemplo so os juzes de primeira instncia.
Eles

tm

competncia

para

realizar

controle

de

constitucionalidade apesar de no haver sequer um dispositivo

que assim disponha.
a. Alm disso, possvel fazer uma interpretao combinada do
art. 78 com o art. 23 I CF. Princpio da simetria (?). Os chefes do
Poder

Executivo

tm

compromisso

de

defender

Constituio.

Logo,

inconstitucionais.

eles

Fala,

no

no
outro

podem
artigo,

aplicar

todos

os

leis
entes

federativos tem o dever de zelar pela guarda da Constituio.

5. Contra-argumento para (5) acima: a separao de poderes
no rgida. No atual Estado Constitucional, o princpio de
separao de poderes pode ser flexibilizada pelo princpio da
supremacia da Constituio, alm de tambm atualizar o sistema
de

freios

contrapesos.

Se

Poder

Legislativo

cria

lei

inconstitucional cabe ao Executivo, de acordo com o princpio de

supremacia, sustar sua aplicao.
6. Contra-argumento para (6) acima: existe como evitar a
anarquia e insegurana jurdica: atravs do controle judicial e
pela responsabilizao do Poder Executivo. O chefe do Poder
Executivo responde por seus atos em diversas esferas: civil, penal,
administrativa etc. Se ele descumprir a lei de forma imotivada, o
chefe

do

Executivo

pode

sofrer

impeachment.

Logo,

tais

mecanismos e normas, que geram responsabilidade para o

Executivo,

dissuadi-lo-iam

de

exercer

tal

competncia,

reservando-a para momentos muito especficos e extraordinrios.

7. No caso de normas que violem direitos fundamentais: na
Constituio, o art. 5, p. 1 estabelece que normas que definem
direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata. Logo, uma
norma que viole direitos fundamentais deve deixar de ser
aplicada. No campo dos direitos fundamentais fica mais difcil
ainda negar tal prerrogativa Administrao Pblica.
8. Argumento da nulidade e anulabilidade: atos invlidos no
tem a mesma gravidade em seu vcio. Aqueles mais graves devem
ter seus efeitos apagados (ex tunc): so nulos. Os de menor
gravidade, devem ter efeitos sustados ex nunc: so anulveis. Isso
no possvel com a Constituio, com normas constitucionais.
Isso significa que inconstitucionalidade gera nulidade da norma
inconstitucional. Se a norma est viciada de inconstitucionalidade
a regra geral do sistema positivo brasileiro, ela nula.
O problema determinar quem pode dizer a nulidade de
norma inconstitucional.
Posio do STF: trs momentos distintos:
1. Antes de 1965 (ano em que foi promulgada a emenda 16/1965,
que

regulava

pela

primeira

vez

controle

abstrato

de

constitucionalidade no Brasil), ou seja, quando no havia controle

abstrato de constitucionalidade no Brasil. At ento, o STF

utilizava o argumento da nulidade da lei inconstitucional: dessa
forma, o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei julgada
inconstitucional.
2. Depois de 1965, surge a possibilidade do procurador geral da
Repblica suscitar controle abstrato de constitucionalidade. A
partir de ento, no foi mais da opinio de alguns ministros que o
Poder Executivo pudesse deixar de aplicar lei que julgasse
inconstitucional porque lhe era possvel pedir ao Procurador Geral
da Repblica suscitar o controle abstrato de constitucionalidade.
No entanto, a posio (1) prevaleceu (quem no pode suscitar
controle abstrato de constitucionalidade pode deixar de aplicar lei
inconstitucional).
3. Com a Constituio de 1988 mudanas fizeram com que alguns
autores comeassem a dizer que agora era proibido ao Poder
Executivo deixar de aplicar lei que julgasse inconstitucional. Isso
porque foi institudo o mandado cautelar.
a. Adin 221 de 1990: o objeto da Adin no era a possibilidade de
o Poder Executivo deixar de aplicar lei por consider-la
inconstitucional. No entanto, o ministro Moreira Alves fez um
obter dictum (o julgador en passant comenta algo mas aquela
posio

no

representa

uma

razo

de

decidir,

no

fundamento decisivo para o caso, ele simplesmente comenta

algo sobre o tema) afirmando que os chefes do Executivo
podem deixar de aplicar lei julgada inconstitucional. No
entanto, depois contradizia-se e falava que no podia. ENFIM,
por se localizar logo na ementa o obiter dictum,
considera-se que o STF aceita que o Poder Executivo
deixe de aplicar lei inconstitucional. Condies:
(i)
Somente chefes do Poder Executivo;
(ii)
Sem haver manifestao do Poder Judicirio;
(iii)
Gerando responsabilizao do Poder Executivo.

Princpios fundamentais na CF/88

TTULO I Dos princpios fundamentais art. 1 a 4:

(a) Princpio republicano e Estado Democrtico de Direito: o

princpio republicano afirma que o governo do Estado no ser um
Estado tirnico, mas um Estado que ser legitimado pelo povo.
Relaciona-se, portanto, ao Estado democrtico de Direito. O princpio
republicano se ope lgica patrimonialista de gesto da coisa
pblica. Isso, portanto, significa que at mesmo nas monarquias possvel,
de um ponto de vista poltico (e no institucional), um esprito republicano.
a impessoalidade na administrao da coisa pblica (res publica).
1.
2.
3.
4.

Ideia de alternncia do poder, de modo a no permitir a tirania;

Previso de responsabilidade dos agentes pblicos;
Prestao de contas (accountability);
Publicidade e transparncia.

(b) Princpio federativo: descentralizao do poder ( reconhecido

como clusula ptrea).
(c) Soberania: h duas dimenses: interna e externa. A primeira
consiste em que o Estado o nico ente legtimo a exercer
competncia legislativa e exerccio da fora de modo legtimo. A
segunda implica que o Brasil , no sistema internacional, um Estado
independente, sobre o qual no h nenhum poder superior.
(d) Cidadania: o Estado est submetido vontade popular vontade
dos cidados. O Estado foi criado para servir aos cidados e no o
contrrio.
Cidadania em sentido restrito (formal): titularidade de direitos
polticos;
Cidadania em sentido amplo (material): direito a ter direitos. O
direito de integrar a comunidade poltica. O Estado obrigado a
integrar

os

indivduos

na

comunidade

poltica

atravs

do

reconhecimento destes como cidados, como sujeitos de direitos,

titulares de direitos.
(e) Dignidade da pessoa humana: a primeira Constituio que prev
a dignidade da pessoa humana (no ). um tema que tem suas
origens na filosofia, a partir de uma racionalidade antropocntrica: o
ser humano est no centro do universo. E pelo fato de o ser
humano ter acesso razo ele desfruta de uma condio
peculiar: condio humana, que o difere dos demais seres

vivos. No sculo XX, o valor da dignidade da pessoa humana,

notadamente aps a Segunda Guerra Mundial, adentra o campo
jurdico. Ele se torna meta poltica das naes.
Ingressa na tratadstica internacional: em documentos e

tratados.
Ingressa

no

direito

interno,

notadamente

nas

cartas

constitucionais.
Qual a natureza jurdica da dignidade da pessoa humana? Grande
parte da doutrina sustenta que sua natureza jurdica de princpio (como
norma fundamental do sistema). Haveria, portanto, um princpio da
dignidade da pessoa humana e no um direito dignidade da pessoa
humana. Do princpio decorrem vrios direitos. A dignidade da pessoa
humana no um direito a ser concedido mas uma caracterstica
humana que reconhecida pelo sistema jurdico. A partir dela so
reconhecidos direitos diversos. Ela pode ser relativizada, por ser
princpio. Ou seja, pode ser submetida ponderao etc.
Mas qual o contedo da dignidade da pessoa humana? De acordo
com Roberto Barroso, h um contedo mnimo do princpio da dignidade da
pessoa humana que se expressa em trs facetas:

Dignidade da pessoa humana como valor intrnseco:

valor inerente a todo ser humano. Relaciona-se tica kantiana
o homem um fim em si mesmo, no como meio, no como
objeto. Envolve:
1. Direito vida (da decorre proibio da eutansia, aborto,
pena de morte, suicdio assistido...);
2. Direito igualdade (que pressupe que todo ser humano
tem direito a ser tratado com igual respeito e considerao
como qualquer outra pessoa); h duas dimenses do direito
igualdade:
a. Proibio de discriminaes ilegtimas: igualdade
como ponto de partida;
b. Reconhecimento
da

diversidade

(como

consequncia, polticas de ao afirmativa): igualdade

como ponto de chegada.

3. Direito integridade fsica e psquica:
Dignidade da pessoa humana como

autonomia:

dignidade como autonomia est ligada capacidade de tomar

decises e fazer escolhas ao longo da vida, sem interferncias

externas. Dimenses:
1. Autonomia
privada:
personalidade

livre

liberdade

de

desenvolvimento
profisso,

da

liberdade

de

associao, liberdade de crena e de religio, liberdade

religiosa, liberdade de expresso etc.
2. Autonomia pblica: liga-se ao princpio da cidadania e
participao

poltica.

Se

autonomia

privada

diz

respeito a tomar decises na esfera da vida privada,

a autonomia pblica est ligada possibilidade de
tomar decises na esfera pblica. Por exemplo, direitos
polticos como direito ao voto, direito de se candidatar e ser
eleito etc. ser cidado e no sdito: a possibilidade de se
incluir na sociedade por participar das decises polticas.
- Autonomia e o mnimo existencial: para se exercer
a autonomia nos sentidos acima descritos, preciso que a
pessoa tenha condies bsicas para poder viver dignamente.
Sem um mnimo existencial, a autonomia privada e a
pblica

no

fazem

nenhum

sentido.

Representa

um

conjunto de condies materiais para se viver de forma

minimamente digna.
Dignidade como valor

comunitrio:

heteronomia

restrio: a dignidade da pessoa humana no definida em

termos

individuais

apenas,

mas

tambm

em

termos

comunitrios. A dignidade uma construo social vem dos

compromissos,

valores

crenas

compartilhados

pela

sociedade. Est ligada criao de metas coletivas e restries

sobre direitos e liberdades individuais em nome de uma
determinada concepo de vida boa. Revela-se como valor que
tem como objetivo defender:
1. Direitos de terceiros;
2. O indivduo contra si mesmo;
3. Proteger valores sociais compartilhados.
At que ponto pode o Estado definir o que uma vida boa?
Qual a relao do princpio da dignidade da pessoa humana com os
direitos fundamentais? Eles so em maior ou menor medida explicitaes do
princpio da dignidade da pessoa humana. No entanto, nem todos os direitos
fundamentais so decorrncias diretas do princpio da dignidade da pessoa

humana.

Nem

todos

os

direitos

que

constituinte

define

como

fundamentais so consequncias diretas da dignidade da pessoa humana.

Por exemplo, art. 5, inc. XXI.

Direitos fundamentais

Afirmao histrica dos direitos fundamentais: quais os reflexos da

afirmao histrica dos direitos fundamentais na dogmtica da ordem
constitucional brasileiro?
Quando que comea a se falar em direitos fundamentais? A
partir do momento em que o Estado se submete ao direito. Isto
porque neste modelo o soberano deve se submeter a normas. Ou seja, o
Estado torna-se de direito, vinculado ao direito, regulado por normas
jurdicas (e atua atravs de normas jurdicas).
Direitos fundamentais, em um sentido mais prximo do
contemporneo, comeam a partir das Constituies, quando leis
vinculam a prpria atividade do legislador. A Magna Carta no uma
Constituio, pois no vincula a atividade do Legislador.
[Ento o critrio para distinguir cartas fundamentais a vinculao do
legislador]
Afirmao histrica em geraes:
1. 1 gerao (s. XVIII) liberdade e igualdade formal: a
gerao liberal. Tem como fim criar um modelo de Estado que fosse
delimitado em suas aes por leis e garantisse liberdades individuais,
liberdades contra o Estado. (Nomenclatura diversa: liberdades
pblicas, direitos individuais, liberdades negativas, direitos civis e
polticos.) Aspectos:
a. Liberdade individual: propriedade, comrcio, garantias de
cunho processual, de expresso, de ir e vir. O Estado s pode
interferir nas liberdades de acordo com as leis procedimentais
estabelecidas.
b. O objetivo desse

conjunto

clssico

de

direitos

era

impor

abstenes ao Estado: impor condutas negativas ao Estado.

c. O principal instrumento para garantir estes direitos era a

lei: a lei que restringia a autonomia da Administrao Pblica.
2. 2 gerao (s. XX) justia e igualdade material: direitos de
carter social, ou seja, direitos sociais, econmicos e culturais.
Tambm so chamados direitos de prestao (ou prestacionais).
So

direitos

de

prestao

positiva

ao

Estado.

Constituies

importantes: a mexicana (17) e a de Weimar (19). Preocupa-se com

as

consequncias

sociais

negativas

provocadas

pelo

modelo

produtivo capitalista.
a. As prestaes positivas, impostas pelos direitos sociais, podem ser
(i) normativas (impem ao Estado o dever de criar normas que
protejam os valores encarnados nos direitos sociais) e (ii)
materiais/fticas (criar as condies fticas para que tais
direitos sejam realizados, concretizados).
b. Seu fim proteger o indivduo da ao de outros agentes
privados e garantir o mnimo existencial, isto , as condies
bsicas para que os direitos de 1 gerao sejam postos em
prtica.
c. Direitos como sade, educao, moradia, previdncia social, e
direitos trabalhistas etc. so direitos de 2 gerao.
Tanto os direitos de 1 como de 2 gerao resultam de lutas contra o
poder. O primeiro, a luta contra o poder estatal; o segundo, a luta
contra o poder de sujeitos e entes privados.
Os direitos de 2 gerao trazem o Estado de volta, pois dele exigem
normas e aes para que os direitos ganhem contornos reais.
3. 3 gerao: final do sculo XX: direitos transindividuais, metaindividuais

ou

supra-individuais,

direitos

coletivos,

direitos

de

incidncia coletiva, direitos difusos. Surgem com fora no ltimo

quartel do sculo XX a partir da constatao de que existem
determinados bens cuja natureza indivisvel, isto , bens que
no pertencem a um indivduo determinado, mas a toda uma
coletividade (indeterminada ou determinada).
a. O problema era como proteger tais direitos. Quem teria a
legitimidade para reivindicar sua proteo? Como adaptar o molde
clssico (individualista) proteo desses bens, de fruio
coletiva?
b. Por exemplo, o meio ambiente.
c. Sua titularidade transindividual: pertenceria a toda uma
coletividade
considerada).

(seja

uma

determinada

ou

indistintamente

 Resumo: 1 gerao (impor limites ao Estado); 2 gerao (impor

deveres ao Estado); 3 gerao (proteo de bens indivisveis cuja
titularidade no pertence a um determinado indivduo, mas
coletiva).
Problematizaes:
O grande problema dessa classificao aparece sob o ponto de vista
jurdico-dogmtico. Pensar que liberdade s impe deveres de absteno e
que os direitos sociais s impem direitos positivos etc. Nenhuma
caracterstica exclusiva de uma gerao ou outra.
Na Constituio brasileira no existe distino de regimes jurdicos de
direitos fundamentais. A Constituio brasileira fala de direitos e
garantias fundamentais e ponto.
Por exemplo: direito liberdade de locomoo: impe ao Estado
deveres de absteno (1 gerao) e, tambm, deveres de prestao (2
gerao). Alm disso, o direito liberdade de locomoo tambm pode ser
de titularidade coletiva. O MP pode propor uma ao coletiva para arrumar
as caladas, por exemplo, usando como argumento que toda o grupo de
pessoas com deficincia locomotoras se beneficiaria da prestao do
Estado.
O direito sade impe deveres prestacionais ao Estado. Mas impe
tambm deveres de absteno ao Estado. E o direito sade pode ser
postulado tanto individual como coletivamente. Existem situaes de direito
sade de titularidade transindividual. Por exemplo, em uma cidade no h
hospital. Aciona-se coletivamente o poder pblico para que o hospital seja
construdo.
Por fim, meio ambiente. A proteo ao meio ambiente, s vezes, s
pode ser feita transindividualmente. difcil precisar at onde vai o dano ao
meio ambiente. O direito coletivo ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. O Estado tem deveres de absteno e tambm de prestao. O
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser postulado de
forma individual. Por exemplo, uma fbrica, instalada prxima minha
moradia, est poluindo a atmosfera. Eu posso reivindicar do poder pblico
que se tomem provises para que a empresa se adeque s leis ambientais.

Assim, preciso tomar cautela com o raciocnio de que as

geraes de direitos tenham caractersticas exclusivas. Os direitos
possuem dimenses diversas. A liberdade de expresso, direito tipicamente
de 1 gerao, possui facetas de 2 e 3 geraes.

O regime jurdico dos direitos fundamentais

Como saber se um direito fundamental ou no? Tudo o que est na

Constituio

direito

fundamental?

Quando

se

reconhece

fundamentalidade a um direito, d-se a tal direito um regime

jurdico especfico, um regime jurdico reforado: o regime jurdico
dos

direitos

fundamentais.

dois

critrios

para

reconhecer

fundamentalidade de direito, formal e material:

1. Formal: baseia-se na previso ou no daquele direito no rol formal de
direitos fundamentais da Constituio. No Brasil, ser formalmente
fundamental todo direito que estiver inserido no Ttulo II da atual
Constituio (art. 5 ao 17).
2. Material: diz respeito matria, ao contedo do direito. Ser
materialmente fundamental todo direito que em relao a seu
contedo represente uma das decises mais relevantes quanto
estrutura bsica do Estado e da sociedade. Direitos que refletem os
valores mais relevantes de uma sociedade.
a. Clusula de abertura material do catlogo

de

direitos

fundamentais: abre o catlogo de direitos fundamentais do ponto

de

vista

material.

Abre

materialmente

rol

de

direitos

fundamentais para outros direitos que no esto formalmente

previstos, mas que por seu contedo e importncia devem ser
reconhecidos tambm como direitos fundamentais, devendo
receber uma proteo jurdica mais reforada em razo da
relevncia de seu contedo. A clusula de abertura encontra-se no
Art. 5, p. 2.
Direitos materialmente fundamentais:
a. Direitos implcitos e subentendidos nos enunciados do rol
de

direitos

fundamentais

formalmente

previstos.

Por

exemplo, a ideia de segurana jurdica no est expressa com

todas as letras na Constituio, mas pode ser retirada direito por

meio da interpretao sistmica de certas normas;
b. Certos direitos previstos no texto constitucional, mas fora
do catalogo do Ttulo II. Por exemplo, direito a um meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
c. Direitos previstos nos tratados internacionais de direitos
humanos dos quais o Brasil seja signatrio.
d. Direitos no expressamente previstos em texto normativo algum,
mas que sejam decorrentes dos princpios fundamentais
protegidos pela Constituio.

Critrios para distinguir normas protetivas de direito fundamental

Jos Carlos Vieira de Andrade: no qualquer norma que pode ser
reconhecida como norma protetiva de direito fundamental.
1. preciso que a norma possua um radical subjetivo: norma que
invista algum em uma posio jurdica de proteo (por exemplo, a
separao de poderes no direito fundamental. um princpio. Pois
no investe ningum em posio jurdica de proteo);
2. Diretamente decorrente da dignidade da pessoa humana;
3. Funo protetiva de bens jurdicos individuais, coletivos,
essenciais;

Ingo

Wolfgang

Sarlet:

so

direitos

fundamentais

aqueles

que

apresentem:
1. Contedo

importncia

conexos

com

os

princpios

fundamentais;
2. Se forem decorrncia direta da dignidade da pessoa humana.

Fundamentalidade formal e material

1. H direitos fundamentais implcitos e direitos fundamentais explcitos

(constam no catlogo do Ttulo II da Constituio);
2. H direitos fundamentais previstos em tratados internacionais;

3. So fundamentais aqueles direitos que decorrem de princpios

fundamentais

da

Constituio

de

1988:

soberania,

cidadania,

dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre

iniciativa e pluralismo poltico. (Da, por exemplo, decorre o direito de
greve dos servidores pblicos que est fora do catlogo do Ttulo II.)
Quais so as caractersticas dos direitos fundamentais?
1. Dupla dimenso:
a. Subjetiva: est ligada ideia de direito subjetivo. O que um
direito subjetivo? o interesse juridicamente protegido
(Ihering). Direito subjetivo o poder conferido por uma norma de
direito objetivo a algum de exigir algo no qual se tenha interesse
de algum relativo a uma prestao positiva ou negativa sob pena
de uma ao na justia (Bonnard). Bonnard caracteriza os
direitos subjetivos a partir da qualidade da exigibilidade: o
poder de exigir algo de algum. Quando o ordenamento
jurdico confere tal poder, h um direito subjetivo. Ele observado
nas relaes jurdicas: sujeito ativo, sujeito passivo e prestao.
Em relao aos direitos fundamentais, trata-se de direitos
que so conferidos a algum que lhe permite exigir
conduta positiva ou negativa de destinatrio, seja privado
ou pblico.
b. Objetiva:

Diferena entre enunciado normativo, norma de direito fundamental e

direito fundamental

1. Enunciado normativo: diz respeito disposio estabelecida

textualmente na Constituio. a forma como a norma enunciada
no texto.
2. Norma de

direito

fundamental:

contedo

do(s)

enunciado(s) normativo(s). Pode existir uma norma fundamental

que deriva de diversos enunciados normativos, assim como vrias
normas que decorrem de um dispositivo s. A teoria dos direitos
fundamentais , desse modo, complexa.

a. Por exemplo, um enunciado normativo que diga todos tm direito

educao pode determinar, atravs da hermenutica, diversas
normas de direito fundamental.
3. O direito fundamental em si protegido por diversas normas de
direito fundamental e estas so resultado da interpretao de um
enunciado normativo ou grupo de enunciados.
Da interpretao do texto constitucional pode-se extrair
normas de direito fundamental derivadas, isto , cuja fonte
normativa no necessariamente afirma que h um direito
fundamental, mas a interpretao permite que dela se extraia
um.

Direitos fundamentais so objetivos, esto protegidos de forma integrada na

constituicao.
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais gera consequncias
independentemente da vontade do titular:
1. Eficcia jurdica de vinculao: vinculam os poderes pblicos de
forma que eles no podem fazer leis ou agir contra os direitos
fundamentais;
2. Proteo do titular do direito fundamental contra ele prprio;
3. Eficcia irradiante: gera uma consequncia no plano da hermenutica
constitucional, na interpretao de todas as normas jurdicas. Faz com
que toda interpretao, de qualquer norma jurdica, tenha que levar
em conta o contedo material, substancial, dos direitos
fundamentais. obrigatrio adotar a norma que prestigia os direitos
fundamentais, incluindo a normas constitucionais.
Projeo interna e projeo externa dos direitos fundamentais. A
projeo interna dentro da Constituio. A externa, fora da
Constituio.
4. Gerao para o Estado de deveres autnomos de proteo e
promoo dos direitos fundamentais.
Consequncia da dimenso objetiva no direito processual civil: a lei no
afastar do poder judicirio apreciao de leso ou ameaa a direito. A
contrapartida o direito fundamental uma tutela jurisdicional efetiva.
Qualquer leso deve ser tutelada pelo Estado. E o Estado obrigado a criar
normas legais que estabeleam procedimentos que regero aes de
natureza coletiva com o fim de proteger os direitos fundamentais. um
dever autnomo de proteo. O direito material para ser protegido precisa
de tcnicas processuais. Criao de tcnicas e procedimentos adequados
para proteo e efetivao dos direitos fundamentais. Um meio executivo
adequado para poder executar o ttulo, o juiz pode adotar outros meios.

Multifuncionalidade dos direitos fundamentais segundo Alexy:

Procura ver o direito fundamental como um todo, entendendo-o

como conjunto de posies jurdicas garantidoras de direitos.
Direito fundamental: feixe de posies jurdicas jusfundamentais

Direito fundamental como feixe de posies jurdicas jusfundamentais:

1. Funo de defesa: Estado negativo (absteno do Estado)
2. Funo de prestao: Estado positivo (prestao do Estado)
a. Prestao ftico-material: o Estado deve oferecer prestaes no
mundo dos fatos para realizao do direito
b. Prestao normativa:
(i)
Proteo: contra particulares
(ii)
Organizao e procedimento

Todo direito fundamental um feixe de funes de defesa e de prestao.

Aplicabilidade dos direitos fundamentais e proteo contra as reformas

constitucionais

Regime jurdico: sistema normativo (regras e/ou princpios) que rege

determinada matria
Regime jurdico dos direitos fundamentais:
1. Os direitos fundamentais desfrutam
diferenciada dos demais direitos

de

uma

capa

protetiva

Os direitos fundamentais so protegidos contra:

1. Omisso dos poderes pblicos
a. Art. 5, par. 1: direitos fundamentais possuem aplicao imediata
2. Aes do poder reformador que visem eliminar o direito fundamental
(mecanismo contramajoritrio)
a. Art. 60:

Aplicabilidade imediata: premissas: teoria sobre as eficcias das normas

constitucionais1:
De acordo com Jos Afonso da Silva, partindo da premissa de que todas as
normas constitucionais produzem efeito nem que seja o mnimo, isto ,

1 Jos Afonso da Silva, aplicabilidade das normas constitucionais

que probe que o legislador no possa elimin-la parcial ou totalmente do

ordenamento h trs tipos de eficcia das normas constitucionais 2:
1. Normas de eficcia plena: no precisam de regulamentao e o
legislador no pode interferir em sua eficcia (o legislador no
autorizado a limitar os efeitos da norma);
2. Eficcia contida: produzem seus principais efeitos desde a
promulgao, assim como as de eficcia plena, mas ela autoriza que
o legislador restrinja seus efeitos. Exemplo o art. 5 i. XIII (liberdade
de profisso, mas a lei posterior pode resitrngir o direito, isto , impor
condies liberdade)
3. Eficcia limitada: necessitam de regulamentao infraconstitucional
para produzir seus principais efeitos. Sem a regulamentao, s
produzem efeitos negativos, isto , s impedem o legislador de agir
contra elas.

O que significa "aplicabilidade imediata"?

H vrios acepes
1. Eros roberto grau: significa que a aplicao das normas protetoras de
direitos fundamentais no demanda uma mediao normativa feita
por segunda norma, isto , feita por lei infraconstitucional.
O problema que muito difcil aplicar de forma imediata as
normas de direito fundamental visto que elas so muito
abrangentes e tem pouca especificidade, no dando critrios
claros e fixos. Tem dificuldade de implementao prtica.
2. Joo Pedro Gebran Neto e Srgio Moro: apenas os direitos individuais
de cunho defensivo, direitos que tm carter de liberdade. Os direitos
abrangidos no ttulo II so muito variados. mais fcil aplicar os
direitos negativos. Ela tem menor abgrangencia, mas maior alcance
(Efeitividade).
Retristitivo. No leva em considerao que o titulo II fala em
"direitos e garantias fundamentais" justamente a expresso
utilizada no p. 1.
3. Ingo Sarlet: a aplicabilidade imediata uma norma-princpio no
sentido de Alexy que diz que princpio mandamento de otimiazacao,
norma prima facie, algo deve ser realizado na maior medida ppossivel
dentro das caractersticas fticas e jurdicas do coaso conreto. Cai um
nus arumentativo ao juiz para explicar porque no pode ser aplicado
a norma princpio ao caso concreto.
O princpio da mxima efetividade da constituio j prescreve
isso. Logo, a interpretao dele redundante. Alm disso,
tautolgica, acaba no servindo pra nada.
2 Antes disso, adotava-se a teoria de Thomas Colley adaptada por Pontes de
Miranda que falava em normas constitucionais bastantes-em-si-mesmas e
normas constitucionais no-bastante-em-si-mesmas.

4. Manoel gonaves ferreira filho: o p. 1 no pode contrariar a natureza

das coisas. Se uma norma no tem o elemento essencial para seus
efeitos serem produzidos, tal norma no pode ser aplicada
imediatamente, por uma questo lgica, que pese a existncia do
artigo 5. Enquanto a norma no for "preenchida", no h como aplicla. Basicamente ele reconhece que o dispositivo no serve para nada.
Tal posio nega a "fora normativa" da constituio.
5. Todas as interepretacoes anteriores ignoram a multifuncionalidade
dos direitos fundamentais. De todos os direitos fundamentais
decorrem funes diversas. Elas produzem diversas consequncias
jurdicas, de defesa e de prestao. H trs tipos de deveres que
decorrem dos direitos fundamneitas. Todo direito fundamental possui
"trs pretenses", ao menos:
a. Deveres de respeito: impem uma conduta negativa ao Estado;
b. Deveres de proteo: impem conduta positiva ao Estado contra
particulares que porventura violem direitos fundamentais
c. Deveres de promoo: impem conduta positiva ao Estado, no
sentido de que este deve criar as condies para que os direitos
fundamentais sejam exercidos.
De todos os direitos decorrem estes trs tipos de deveres! Logo, h
que se distinguir uma tripla dimenso de deveres em todos os direitos
fundamentais. A questo no distinguir "liberades negativas" de
"liberdades positivas". compreender que ambas possuem as trs
dimenses
acima
destacadas.
Mas
como
aplicar
direitos
fundamentais sem regulamentao? Depende da pretenso em jogo
a. Pretenso
de
respeito
(negativa):
aplicao
mxima
independentemente de regulamentao infraconstitucional;
b. Pretenso positiva (de proteo ou de promoo): deve-se seguir
os seguintes critrios:
Ela envolve o direito ao mnimo existencial. O mnimo
existencial recorta vrios direitos educao, alimentao,
moradia etc. Ele pega parcelas mnimas de diversos direitos
fundamentais. a condio para a "mnima dignidade
humana". Se ela integra o mnimo exisntecial, ela tem
aplicao
imediata
independentemente
de
regulao
infraconstitucional.
Ela no envolve o direito ao mnimo existencial mas
normatizada pela prpria Constituio. Pode-se exigir aplicao
maxima.
No integra o mnimo existencial nem est normatizada pela
prpria constituio: nesses casos cabe mandados de injuno:
deve-se pedir que o poder judicirio crie regulamentao para
o exerccio do direitio fundamental.

Teoria do mnimo existencial: aparece na Alemanha, cuja constituio no

prev expressamente direitos sociais. H, portanto, a ideia de direito ao
mnimo existencial, que decorre da ideia de "Estado social" e "dignidade da
pessoa humana". o direito social ao mnimo exisntecial.

No brasil, a teoria do mnimo existencial recebe outra funo no

ordenamento jurdico. Torna-se um imperativo para a atuao do poder
judicirio no sentido de implementar os direitos gundamentais em sua
dimenso mnima, caso os demais poderes pblicos no garantam a eficcia
dessa dimenso mnima dos direitos undamentais.

Eficcia vertical: eficcia jurdica que os direitos fundamentais produzem

sobre os poderes pblicos. Os direitos fundamentais foram concebidos na
modernidade como direitos do cidado contra a interveno do Estado em
sua esfera jurdica. Os direitos fundamentais funcionavam vis--vis o poder
estatal.
1. Sobre a Administrao Pblica: gera proibies e imposies (deveres
negativos e deveres positivos):
a. Probe violao de direitos fundamentais;
b. Probe edio e aplicao de leis contrrias a direitos
fundamentais;
c. A Administrao Pblica pode agir praeter legem para promover
os direitos fundamentais. Ou seja, caso seja necessrio para
promoo de direitos fundamentais, a Administrao Pblica pode
agir na falta de lei (caso das cotas raciais);
d. Em questes de competncia discricionria, cabe ao administrador
escolher aquela que melhor efetivar os direitos fundamentais, a
mais satisfatria proteo dos direitos fundamentais.
2. Sobre o legislador:
a. Impede que o legislador faa leis atentatrias a direitos
fundamentais;
b. Impe ao legislador que regulamente direitos fundamentais em
normas infraconstitucionais, quando necessrio.
3. Sobre o juiz:
a. Os direitos fundamentais probem que o juiz viole os direitos
fundamentais no exerccio de sua funo;
b. Impem deveres positivos ao juiz:
(i)
Adoo de tcnicas processuais adequadas tutela dos
direitos fundamentais mesmo se a lei processual no tiver
estabelecido;
(ii)
a ideia de direito fundamental tutela judicial efetiva:
direito de exigir do Estado-juiz todas as tcnicas e
procedimentos adequados para a teutela do direito
fundamental. De nada adianta prever direitos fundamentais
se no h existenciad de instrumentos que os implementem
na prtica. Assim, mesmo que a lei no estabeleca, o juiz
deve providenciar formas de tutela adequadas.
Quem est vinculado eficcia jurdica dos direitos fundamentais? Os
direitos fundamentais vinculam os poderes pblicos e os entes privadas
(Constituio Portuguesa).
Eficcia horizontal: eficcia jurdica entre sujeitos privados.

1. Teoria da no vinculacao de particulares: state action. Segundo essa

teoria, os direitos fundamentais se dirigem ao poder pblco.
Fundamenta-se na autonomia privada. Ou seja, os sujeitos tm o
direito de resolverem o que fazem em sua esfera privada. Posio
majoritria nos Estados Unidos e Canad. 13 emenda: abolicao da
escravidao
2. Teoria da eficcia indireta ou mediata: uma teoria defendida por
alguns autores alemes, entre eles Hesse. Direitos fundamentais no
configuram direitos subjetivos, pois isto eliminaria a autonomia
privada. Ou seja, no podem ser invocados por um particular perante
outro: no congiguram direitos subjetivos na esfera privada, mas
produzem efeitos jurdicos. No podem ser invocados na sua
dimenso subjetiva em face de outros particulares mas sim eles
produzem efeitos a partir de sua dimenso objetiva:
a. Eficcia direta faz com que os direitos fundamentais constituam
limites para ao do legislador, do administrador e do juiz.
b. Em relao eficcia indireta, vincula atos privados, como
contratos.
c. Alpem disso, incidem nas relaes privadas quando o legislador
utiliza clausulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados.
d. No se pode invocar diretamente um direito fundamental para
aplica-lo em uma relao privada, no etanto como os direitos
fundamentais se "espalham" por todo o sistema jurdico, os
direitos fundamentais podem preencher o contedo de clusulas
gerais e conceitos jurdicos indeterminados inclusive quando estas
aparecem em relaes de direito privado. Por exemplo, funo
social do contrato.
3. Teoria dos deveres de proteo: medidas necessrias para
implementar os direitos fundamentais de modo efetiva. possvel
invocar direitos fundamentais independentemente de previso
legislativa, ou seja, ela admite essa aplicao mas de forma reduzida,
numa nica hiptese: quando o legislador no conferiu uma proteo
suficiente aos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais nas
relaes interprivadas essa possibilidade decorre da dimenso
objetiva. Preferencialmente, deve haver regulao legislativa a fim de
conciliar a autonomia privada e a fora normativa dos direitos
fundamentais. o legislador que deve fazer essa restrio. No
entanto, se o legislador no conferir uma rpteocao suficiente os
privados esto diretamente vinculados. Na falta de lei especfica, o
juiz est autorizado a aplicar imediamenta. A diferena entre esta e a
anterior, que a anterior demanda uma clsula geral que permita
aplicar o direito fundamental. Autoriza o juiz excepcionalmente a
aplicar diretamente direitos fundamentais.
4. Teoria da vinculao direta e imediata dos particulares aos didireitos
fundamentais: os direitos fundamentais se aplicam nas relaes
interprivadas nas duas dimenses: subjetiva e objetiva. Uma pessoa
pode invocar um direito fundamental em face de outro particular.essa
ultima teoria bastante aplicada em Portugal na espanha na italia e
no brasil alguns autores. a posio do STF. E QUE TEM como um de
seus fundamentos o art. 5 1 onde se le que as normas definidoras
de direitos fundamentais tem aplicabilidade imediata

Federacao brasileira

O conceito de forma de Estado o modo de exerccio de poder poltico em

funo do territrio. A ordem jurdico-poltica una ou fragmentada?
1. Estado unitrio: poder poltico uno que se estende por todo o
territrio nacional. As coletividades internas dependem do poder
central.
No
h
autonomia
poltica
de
entes
coletivos
descentralizados.
2. Estado federal: o poder no unitrio; ele se divide e gera mltiplas
ordens e organizaes governamentais e autonomia. O trao mais
importante do Estado federal a existncia de autonomia polticoconstitucional das entidades descentralizadas.
a. Autonomia poltico-constitucional dos entes que integram a
federao;
b. Participao dos entes federados na formao da vontade poltica
do Estado.
Teses da federao:
1. Respeito diversidade regional: um sistema poltico-jurdico uno
que confere autonomia s entidades regionalizadas e d espao para
manifestao das variadas formas culturais que ocorrem em cada
parte do Estado.
2. Garantia da unidade: tenta-se conciliar as questes locais com os
interesses nacionais.
3. Aspirao de participao poltica: amplia a proximidade dos cidados
com os governantes e d espao para maior quantidade de pessoas
participarem da poltica, em diversos nveis e instncias institucionais
e polticas.
O que a autonomia poltico-institucional em uma federao?
a capacidade limitada Pela Constituio de inovar a ordem jurdica.
Qual a diferena entre soberania e autonomia?
Soberania significa liberdade jurdica completa. Ou seja, aquele que
soberano no est adstrito a norma alguma: tem liberdade de renovar, de
forma plenamente livre, a ordem jurdica, inclusive substituindo-a e
formando uma nova forma poltica.
J aqueles que so autnomos tm capacidade para legislar sobre
determinadas matrias, mas no sobre todas e nem de forma irrestrita. As
leis estaduais e municipais encontram-se constritas, em sua forma e
contedo, s regras superiores da Constituio.
O Brasil "nominalmente" um Estado federal:
1. Federao imperfeita: os Estados federados no participam da
formao nem da constituio da Constituio Federal a no ser

pela hiptese remota, intil na prtica, de iniciativa de metade das

assembleias legislativas em apresentar projeto de emenda no
Congresso;
2. Federao peculiar: o Brasil possui uma terceira esfera federal
(municipal).
3. Federao de fachada: h uma centralizao excessiva de poder na
Unio.

Princpio da simetria: o STF vem formando jurisprudncia.

Determinadas matrias que dizem respeito relao entre os poderes
executivo legislativo e judicirio que esto disciplinadas na CF so de
reproduo obrigatria nas constituies estaduais e nas leis orgnicas
municipais. Este princpio restringe ainda mais o espao de liberdades dos
entes federados.

Organizao dos poderes

Separao dos poderes e funes do Estado

Funes do Estado: existem trs critrios.

Subjetivo: Legislativo: poder legislativo; Jurisdicional: Poder Judicirio;

Executiva: Poder executiva; no serve.
Objetivo-material: no serve
Objetivo-formal: no importa o sujeito que praticou o ato, mas o ato em
concreto:
1. Legislativa: inova no ordenamento jurdico: cria direitos e deveres;
2. Juridiscional: produz coisa julgada, ou seja, seu ato imutvel pelos
outros poderes;
3. Executiva: infralegal (no inova o ordenamento jurdico); sujeita ao
controle judicial (no definitivo).

Poder legislativo

Organizao e atribuies: congresso nacional, senado e cmara dos

deputados. O Congresso um rgo formado por dois outros rgos. H
competncias que so s do senado, h outras que so s cmara e
algumas que so competncias do prprio congresso, isto , em que as
duas casas se renem e atuam como o rgo "congresso nacional";
Sistema bicameral:
1. Cmara dos deputados: eleitos pelo sistema proporcional 513
deputados com mandato de 4 anos. Mnimo de 8 deputados por
Estado e mximo de 70 por Estado. O constituinte fixou tais nmeros
de forma a equilibrar a representatividade dos Estados;
2. Senado: eleitos pelo sistema majoritrio 81 senadores com mandato
de 8 anos. Trs por estado.
Sistema proporcional e majoritrio: o critrio majoritrio faz com que o mais
votado entre. J no proporcional, h quociente eleitoral: s se pode eleger
determinada pessoa se o partido dela atingiu determinado quociente
eleitoral. A que se pode ver quantas cadeiras tal partido ou coligao
conseguiu.
Termos tcnicos:
1. Sesso legislativa: perodo de funcionamento de um ano do
congresso nacional. Inicia-se no dia 2 de fevereiro, entra em recesso
no dia 17 de julho, retoma as atividades no dia 1 de agosto, e
termina no dia 22 de dezembro.

2. Perodo legislativo: perodo de funcionamento de seis meses do

congresso nacional. O primeiro perodo vai de 2 de fevereiro a 17 de
julho e o segundo vai de 1 de agosto a 22 de dezembro.
Primeiro perodo legislativo + segundo perodo legislativo = sesso
legislativa.
3. Legislatura: 4 anos.

Competncia do Congresso Nacional: arts. 48 e 49. O i. V prev que o

Congresso Nacional pode sustar atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar (decreto regulamentar o presidente da
repblica no pode inovar no ordenamento jurdico, serve apenas para
pormenorizar, complementar, explicitar a forma como a lei ser cumprida
ou executada, ou seja, no pode criar direitos e obrigaes) etc.

Competncias da Cmara dos Deputados:

Competncias do Senado:

Art. 52, X: em discusso: se o STF diz que inconstitucional, ela

inconstitucional para todo mundo. No entanto, tal entendimento ainda no
foi firmado. A deciso do STF, no controle concreto, no tem mais efeito
inter partes, mas erga omnes ainda discutido.

o sistema judicial brasileiro de controle de constitucionalidade sistema

misto. H tanto o controle abstrato como o concreto de constitucionalidade.
1. No controle abstrato de constitucionalidade, o objeto da demanda a
a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um ato normativo
em TESE. No h um caso concreto, ou seja, julga-se a norma por si
mesma. concentrado no STF. Como a lei discutida em tese, a
deciso do controle abstrato de constitucionalidade uma deciso
erga omnes.
2. No concreto, h uma situao concreta com partes determinadas
envolvidas no caso. No visa resolver em abstrato, mas naquele caso.
Quer saber se a norma que alguma das partes invocou
constitucional ou inconstitucional. exercido no Brasil por qualquer
juiz ou tribunal. A deciso proferida no processo, pelos limites
subjetivos da coisa julgada, s vai afetar as partes do processo.
(Efeito inter partes).
3. Quando o controle de constitucionalidade concreto acaba por chegar
ao STF (enquanto instncia recursal), via recurso extraordinrio, o
resultado

Poder legislativo
Estatuto dos congressistas: dispe deveres e direitos dos congressistas.
1. Prerrogativas: no so privilgios, mas meios para assegurar o livre
exerccio do mandato. So regras que garantem o efetivo e eficaz
funcionamento do poder legislativo. uma garantia de que o
parlamentar no ter o exerccio de seu mandato restringido "por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos". Divide-se em
imunidades materiais e formais:
a. Imunidade: proteo do parlamentar contra a incidncia de
normas gerais normas que se aplicariam em outras situaes
caso ele no fosse um parlamentar.
(i)
Materiais (inviolabilidades, conforme dizem certos autores):
tornam o parlamentar insuscetvel de ser sancionado por
determinados fatos na esfera civil e penal. A pessoa
inviolvel no exerccio da funo representativa. Se a
pessoa praticasse o mesmo fato sem ser parlamentar, sobre
ela incidiriam regras de responsabilizao. Previstas no art.
53 da CF e se conectam com o exerccio do mandato. Mas
h duas situaes
(a) Dentro do Congresso Nacional: no h qualquer
restrio, salvo os limites ticos impostos pelo
regulamento das Casas;
(b) Fora do Congresso Nacional: a imunidade vale para
assuntos conexos ao que est se passando no
parlamento.
(ii)
Formais: todos os fatos e atos protegidos pelas imunidades
ficam isolados de responsabilizao no apenas durante o
mandato, mas tambm depois do fim deste. Deste a
diplomao at o fim da legislatura.
As imunidades formais tornam o parlamentar livre dos
constrangimentos inerentes ao sistema processual penal.
Quais constrangimentos:
(a) Garante que o parlamentar no seja preso:
(#) o parlamentar no pode sofrer priso processual (de
natureza cautelar ou provisria, temporria, em
flagrante delito de crime afianvel). a priso que
decretada no curso do processo, para assegurar a
instruo, a posterior aplicao da pena, ordem pblica
etc. a priso realizada antes do trnsito em julgado. H
duas excees: flagrante delito de crime inafianvel,
pois so crimes mais graves. Neste caso, a casa
legislativa pode decidir por manter o parlamentar preso
ou solt-lo, discricionariamente; outra exceo a
execuo de deciso penal transitada em julgado que o
parlamentar cometeu antes de s-lo. A priso processual
envolve priso civil por dvida (de alimentos);
(b) Garante a possibilidade de sustar o processo penal
instaurado contra o parlamentar
(c) Depois do transito em julgado de deciso penal
condenatria:

(#) condenao a mais de quatro anos de recluso;

(#) condenao a mais de um ano de recluso por ato
violador de dever para com a Administrao Pblica
(improbidade administrativa) com motivao do juiz.
Caso especfico a condenao penal inferior a quatro anos de
recluso e que no se caracteriza como ato violador de dever para
com a Administrao Pblica (improbidade administrativa): neste
caso, a perda do mandato depende de deliberao da Casa
Legislativa.
(d) H ainda a imunidade formal relativa possibilidade de
sustar o processo penal: a Casa decide se quer sustar ou
no.

Exemplos de deciso do STF nesta mtria:

1. Se o parlamentar atuou como jornalista, sem estar exercendo
diretamente sua funo de congressista, no h imunidade. O STF
dar cincia casa respectiva. A sustao depende de requerimento
de partido poltico representado no Congresso Nacional (pelo menos
um deputado ou um senador no precisa ser o partido do prprio
parlamentar que responde o processo) e voto da maioria dos
membros da Casa. A partir da data de recebimento, o prazo para a
casa deliberar de 45 dias.

5.2Poder legislativo Estatuto dos congressistas

Art. 53. 1 -- STF
-- Vale para processos criminais. Enquanto parlamentar for, o processo
tramita no STF. A casa no pode sustar o processo se o crime foi cometido
antes da diplomao. A casa s pode sustar se o crime foi cometido depois
da diplomao.
Questo do juiz natural. Um deputado cometeu crime antes da diplomao.
A h diplomao: o processo passa o STF. Caso o mandato cesse ao longo
da tramitao do processo, este ir para outra instncia (primeira).
Resumo: no importa o momento em que o parlamentar cometeu o crime. O
que importa estando diplomado (perodo entre diplomao e fim do
mandato), o
(Vlido apenas para tema criminal: se um deputado bater no carro de uma
pessoa, processo normal.)

Art. 53, 6 -- sigilo de fonte

o direito ao sigilo a respeito de informaes que lhe foram confiadas por
motivo de funo relacionado ao mandato.

Art. 53, 8: para serem incorporados s Foras Armadas, os parlamentares

precisam de prvia licena da Casa.

As imunidades dos parlamentares estaduais e distritais no podem ser mais

amplas (nem mais restritivas) que aquelas aplicadas no mbito federal.
(Arts. 27, 1, 32, 3.)

Os vereadores no usufruem de imunidades formais e suas imunidades

materiais apenas dentro dos municpios.

Proibies:
Art. 54: proibies (incompatibilidades)
1. Desde a diplomao:
a. Em relao a contratos: firmar ou manter contrato com pessoa
jurdica da Administrao Pblica direta ou indireta (a fim de no
gerar conflito de interesses). Exceo: contratos de adeso, em
massa, de clusulas uniformes.
b. Aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado,
inclusive os de que sejam demissveis (exonerveis) ad nutum,
nas entidades da Administrao Pblica direta e indireta.
2. Desde a posse: