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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

Unidades
1.

Introduccin al Derecho privado Contemporneo

2.

Propiedad

3.

Contratos

4.

Daos

5.

Enriquecimiento Injustificado

Evaluaciones
1.

Control Lecturas: 11.03.2015 (25%)

2.

Minuta sobre materiales de lecturas: 18.03.2015 (25%)

3.

Trabajo: 03.04.2015 (50%)


-

Mail Ayudante: Sebastin Pino Mardones


--O--

I.

INTRODUCCIN AL DERECHO PRIVADO CONTEMPORNEO

Comprensiones sobre el Fenmenos Jurdico y su Expresin en el Derecho


Privado
Existen 2 bandos:
I.

Internalismo

Este establece que el derecho privado, nicamente puede hacer derecho privado.
Este dira que el derecho privado se compone de reglas, cuya estructura debe ser establecida
II.

Externalismo o Instrumentalismo

El derecho privado debe ser til en virtud de exigencias ajenas al privado, particularmente las del
mercado
El derecho privado debe ayudar a crear nuevas riquezas, cuestin que en principio

no le

corresponde
Esta discusin se origina por la irrupcin el anlisis econmico del derecho (AED), es la expresin
ms evidente del externalismo.
El AED es un punto de inflexin del derecho civil, tiene un grado de problemtica de lo que el
mercado espera de l
-

Si el Internalismo tiene razn entonces

El derecho privado debe auto comprender para saber cmo comportarse


-

Si el Externalista tiene razn


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Hay que mirar al mercado para ver que el derecho debe hacer
El AED propone soluciones distintas, en base a la moral, donde el civilismo apelaba a
consideraciones sustantivas, por ejemplo contrato, propiedad. El AED propone la eficiencia
econmica en reemplazo a la justicia o cualquier concepcin moral, propia de un civilista.
Es posible entender al derecho de un Canon moderno:
No existe una definicin clausurada de derecho moderno, solo hay postulados que permiten
identificar al derecho dese un punto de vista moderno y otro pre-moderno.
-

Punto de Vista Pre-moderno

Excede al individuo, es un derecho derivado, es decir, no se puede modificar. Entonces es heredado


y no creado.
-

Punto de Vista Moderno:

El derecho es un contingente (puede cambiar) artificial (es una construccin), por ende puede
modificarse.
Ambos tienen ciertos parmetros, el pre moderno es guiado por valores de necesidad o
necesariedad, es relevante que las cosas necesariamente ocurran y no que cambien. En este se
requiere estabilidad, continuidad. Tambin la idea de correccin es necesaria, ya que se busca
refinar aquello que existe como correccin a nivel moral, hacer algo ms bueno, entonces siempre
se busca la idea de perfeccin.
En la modernidad, se busca la idea de contingencia, es relevante que las cosas cambien, que
contingentemente puedan cambiar. Es relevante que si hoy soy pobre, maana puedo ser millonario,
ya que todo es considerado fugaz. Es as como la realidad se considera mutable, nada es heredado,
todo es creado.
Baudelaire El pintor de la vida moderna, La pintura puede tener dos puntas de vista, uno
moderno y otro pre-moderno, para esto dividi a dos grupos de autores.
Por ejemplo, la pintura ha girado a la modernidad, la mujer ya no es la de antes del pecado. El punto
es que todo Occidente tomo ese sentido, optando por el cambio.
En derecho privado, pueden haber buenas razones para rebelarse a la modernidad del derecho
privado y optar por la pre modernidad; donde modernidad es AED y pre modernidad es
internalismo.

TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

09.03.2015

TEXTO: LA IDEA DEL DERECHO PRIVADO (WENRIB)

Anlisis Econmico del Derecho (AED)


El AED se configur como una doctrina del pensamiento, particularmente en universidades
norteamericanas. Se sugiere que las metodologas y lenguaje econmico deban ser implementados
en el anlisis del rendimiento de anlisis jurdicos; si se introduce conceptos econmicos para
evaluar el rendimiento de una institucin jurdica se puede llegar a resultados distintos, se puede
contradecir al jurista. Las dos principales contribuciones, son: a. Propiedad b. Contrato el trmino
de eficiencia econmica era un concepto que suprima la idea de justifica y moralidad, o incluso la
idea de promesa contractual, porque la civilistica entendi que el contrato era una promesa y como
tal era obligatoria. Lo que entendi el AED es que eso era moralina y en economa es deficiente. De
ah la tesis del incumplimiento eficiente, que sostiene que la regla contractual tpica es una regla
que puede ser tematizada, es decir no siempre es obligatoria. Esta regla del pacta sunt servanda, va a
cumplirse en la medida que el acuerdo sea eficientemente cumplible, a su vez no se cumplir
cuando no tenga eficiencia (no haya crecimiento econmico)
Principales Contribuciones:
1. Contrato: Lo que sugiere la AED es que la eficiencia econmica suprime la idea de moralidad,
justicia o incluso la idea de promesa contractual, popular en la civilistica, ya que esta entendi que
el contrato era una promesa y por ende, obligatoria. Lo que entendi el AED es que eso era
moralina, la cual es deficiente.
Tesis del incumplimiento eficiente la idea del pacta sun servanda, es una regla que puede ser
tematizada, es decir, no siempre es obligatoria, debe evaluarse, ya que no siempre sirve. La idea es
que esta regla, va a cumplirse en el sentido que la regla sea cumplible (se obtengan utilidades), a su
vez la regla no se cumplir, cuando cumplirlo signifique ineficiencia econmica.
Esa regla tiene fundamento en la negociacin, que deviene de la teora de la negociacin, la cual
sostiene que toda promesa producto de un proceso de negociacin, debe necesariamente cumplirse,
ya que es el fruto de la negociacin. Lo que recomienda la AED, es reemplazar eta teora por la
teora econmica del contrato, se quiere menos dogmtica y ms soluciones.
La AED sostiene que el incumplimiento es una frmula matemtica, donde:
Expectativas- Costos del incumplimiento > Ganancias o beneficios del incumplimiento
Entonces, si los costos y expectativas es mayor a las ganancias, conviene incumplir.
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2. Propiedad: La propiedad jurdica es un conjunto de derechos, es un derecho real sobre una cosa
corporal, pero la AED sostuvo entender la propiedad como un campo abierto para pasarse recursos,
donde s se dejan ser a las personas, estas se enriquecen.
Coase El problema es que la propiedad se deba ver desde el problema de la externalidad, la cual
emanaba de una ponderacin de aquello que se consigue con aquello que deja de conseguir el
agente. Para evitar la externalidad, se debe olvidar del estado, buscando una solucin directa:
negociacin privada, la cual en contratos no serva, pero en la propiedad s. La mejor forma de
resolver los problemas de propiedad no es con el estado, sino que una negociacin directa entre los
sujetos.
Para que una negociacin privada pueda resolver problemas, se debe cumplir con:

Informacin completa
Correcta definicin de derechos de propiedad

Ausencia de costos de transaccin

Los costos de transaccin son todos los impedimentos que no permiten alcanzar un acuerdo
eficiente, para que exista intercambio de riquezas.
Teorema de coase la forma que se resuelva un problema de propiedad, no es pidiendo ayuda al
estado, ya que lo que se le pide a este es solo que suprima los costos de transaccin, ya que a partir
de ah los particulares pueden alcanzar acuerdos eficientes.
Ejemplo de factoras en AED:
Hay 2 empresas, una chica (pyme) y una grande. En la cspide estaba la grande empresa, y en el
fondo la pyme, donde los desechos de la primera caen a la segunda, poda contaminar legalmente,
sin embargo esto comenz a afectar en 50 a la pyme. La solucin es instalar un filtro, la victima
prefiere pagar al agresor que sufrir dao de 50. Ambas partes estn mejor posicin, la utilidad de la
vctima aumenta en 20 porque evita el dao de 50. Los costos de transaccin impiden que se
formalicen.
Lo que se extrava es lo que el derecho privado es, des-configurndose, lo que fue la economa.
Parte del supuesto de que el derecho privado, debe ser entendido desde un punto de vista externa.
El punto de vista interno de una prctica, solo puede ser expresado por quienes participan de ella y
el derecho privado, es aquella clase de prcticas, es decir, desde un punto de vista externo, es
incomprensible, pero de punto de vista interno, si es comprensible
Puntos de vista:

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1. Interno (Participante) es importante porque el derecho privado otorga mecanismo para realizar
planes personales de vida y quienes materializan estos planes, son los participantes del fenmeno
jurdico privado.
En este caso el rival es el externalismo, funcionalismo o instrumentalismo (AED), se critica el no
diferenciar estos tres, el autor sostiene que es porque lo comn al AED son los fines o propsitos
extrnsecos, exgenos a lo que el derecho privado es.
2. Externo (Observador)
Si el derecho privado debe hacer propios fines que no son suyos, las reglas jurdicas se mal
interpretan, ya que si el derecho privado busca fines exgenos, toda regla jurdica es incentivo para
conductas deseadas o bien desincentivos para conducta no deseadas.
Desde el punto de vista de la AED, el derecho privado seria reducido a un cumulo de resultados, es
decir, a un quantum, el que provocaba que si el derecho privado es un cumulo de resultados,
entonces sencillamente esto provocara un desconocimiento de la estructura interna del derecho
privado, es decir, el AED lo que hace es dar la espalda a la dimensin interna del derecho privado,
ya que esta la conocen solo quienes participan dentro de ella, a diferencia de los economistas,
quienes miran el mercado sin ser parte del mercado.
Entonces, si se asume esta posicin externa, lo que ocurre es que son inexplicables los propsitos
que el AED quiere atribuir al derecho privado.
**CONCLUSIN El derecho privado solo puede ser derecho privado**
El derecho privado puede ser solo derecho privado, en atencin al rival que se habla, donde si el
instrumentalismo, externalismo o funcionalismo tiene razn, entonces el derecho privado no puede
sino ser derecho privado, ya que si es externo a l, deja de ser privado.

Presupuestos del Funcionalismo:

i.

Derecho no constituye cuerpo terica autnomo requieren de un contexto econmico, ya

ii.

que la economa subyace a todo el ordenamiento jurdico.


Vinculacin entre derecho y poltica se establece que las razones jurdicas son razones

iii.

polticas
Escepticismo sobre conceptos jurdicos buena fe, concepto abstracto del que desconfa la

iv.

AED.
Identificacin entre derecho privado y derecho pblico siempre est la economa que
envuelve todo, por tanto es una rama del derecho.

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El externalismo, descuida la autonoma del derecho privado, ya que al denominarse como
instrumentalismo, el sujeto no es ms que un instrumento en funcin de la creacin y distribucin
de riquezas. Por lo que, lo que olvida el AED, es que el privado no es un instrumento, sino que es
una forma de interaccin directa o propia, de los participantes del derecho privado lo que hace que
tenga sentido el derecho privado.
Problemticas Internalismo
Para dar cuenta del problema del AED, hay que responder 2 preguntas:
i.

Qu es el derecho privado? El AED desconoce que el privado se conoce como una


experiencia, entiende que el economista es un participe de la practica pero no es parte de ella.
Entonces la experiencia es un monopolio del participante, ya que este participa en prcticas
mediante un cierto lenguaje y empleando un tipo de razonamiento que es el que emana de la propia
experiencia, entonces quien participa experimenta algo. Quien participa en el derecho privado,
sabe que es, entonces quien no ha participado, lo desconocer.
El tipo de interaccin entre los participantes es importante, esta interaccin es directa, ya que esta
construida en una relacin de correlatividad. Entonces, modalidades de interaccin bajo
correlatividad:
-

Propiedad (art. 582) dueo - perturbador


Contratos (art. 1545) contratantes
Daos (art. 2314) vctima agente daoso

Enriquecimiento injustificado (arts. 2284-2283) enriquecido - empobrecido

Lo importante es la correlatividad, existen dos participantes, esto es relevante, ya que permite que
los agentes se comprendan, es una prctica que cobra sentido al interior de la misma, ya que es una
prctica privada, que supone una relacin de la propiedad.
Entonces lo importante para el autor es considerar el internalismo en el derecho privado.
El derecho privado est construido por un esqueleto bifronte, configurado por 2 partes:
-

Institucional (adjudicacin): contempla mecanismo institucionalizados para adjudicar


derechos y deberes, bsicamente tribunales de justicia.

Conceptual (derechos y deberes): no es ms que un cumulo de derechos y deberes

Cuando ambos mbitos interactan, entonces el privado cobra sentido, ya que en esta interaccin
hay una relacin directa donde hay derechos y deberes y mecanismos para hacerlos valer.
Si el derecho privado es una prctica de interaccin directa, entonces hay que identificar el derecho
privado en 2 dimensiones:

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-

Exclusin objetivos independientes, no es posible entender al derecho privado, en virtud a

lo que es ajeno al derecho privado.


Relacin interaccin directas, se debe entender al derecho privado en esta interaccin
directa.

ii.

Cmo el derecho privado es inteligiblemente interno? La inteligibilidad interna, depende del


modo de interaccin, ya que el derecho privado es comprensible por la forma en que ellos estn
acostumbrados a actuar. Al ser una relacin directa, esta adquiere una coherencia interna, ya que
cada prctica se entiende como parte de una experiencia.
Quienes participan son quienes han aceptado el discurso del derecho privado, es importante que se
internamente comprensibles, ya que el prisma de aproximacin es interno, a diferencia de la AED
que es externo, entonces la tensin:
-

Interno (Weinrib)

Externo (Funcionalismo)

Si se separa una forma de la otra, lo que est en juego, son los derechos de accin, ya que para el
autor si asimismo una perspectiva externa, entonces las acciones civiles sern mecanismos
estratgicos para disuadir comportamientos ineficientes.
Escisin sobre comprensin de derechos de accin:
-

Funcionalista disuasin de comportamiento ineficiente

Internalista Acciones procuran fines intrnsecos, acciones que buscan fines intrnsecos al
privado.

Para el autor, el sistema es coherente, se va ajustando mediante las prcticas de quienes participan
en ella, as si el matrimonio se modifica
11.03.2015

TEXTO: NUEVOS DESAFOS DEL PARADIGMA DEL DERECHO CHILENO (PEA)


Pea establece que en el derecho civil existe conflicto entre paradigmas de comprensin de lo que
es el derecho privado, para l el debate es ms abstracto.
Producto del ingreso al racionalismo en el derecho, existen 2 formas de comprender el derecho
privado.
Hay una lucha de paradigmas porque no solo se reflejan formas de comprender distintas al derecho
privado, sino que tambin ambos paradigmas asumen insumos distintos.
Pea sostiene que la dogmtica civil, se encuentra en una encrucijada, ya que debe acostumbrarse a
los cambios, estando en una decisin entre modernizarse o bien estudiar reglas.
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Conflicto entre paradigmas:
1. Paradigma Clsico Se habla de tradicin
Emplea la idea de reglas jurdicas, entiende que el derecho privado es un anlisis de reglas, que
comprende las reglas que tiene, entonces el derecho privado son reglas que estn ah para ser
comprendidas.
Econmicamente, el paradigma clsico pone su nfasis en los input de sistemas, es decir, un sistema
que proviene del mismo sistema.
As el nfasis del derecho privado es estudiar las reglas que conforman al derecho privado.
Este paradigma apela a un sentido tradicional de la dogmtica civil, ya que tiene un compromiso
histrico de lo que fue la dogmtica alemana y francesa. Es decir, hacer civil en este caso es
realizarlo en virtud al pasado.
Adems, el nfasis se encuentra en una estructura conceptual, que es rgida, es decir, no cambia, es
inalterable (estructura conceptual rgida).
Desde el punto de vista de la racionalidad, este presenta una racionalidad paramtrica, es decir,
aquella racionalidad en que el agente involucrado considera al medio en que se desenvuelve como
una constante, es decir, paramtricamente la nica variable es la conducta del propio agente, ya que
los dems actan como constante. As, la estructura conceptual debe ser rgida, lo nico que puede
cambiar es nuestra propia conducta. Esto es importante, ya que si yo pienso en el pasado, nada
cambia, ni conceptos ni instituciones, entonces apelo a la tradicin, donde solo mi comportamiento
puede variar.
Estudiar civil es estudiar reglas del pasado, mantenindolas vigentes Cmo? Cambiando mi actuar.
2. Paradigma Contemporneo Se habla de innovacin
Este paradigma es la controversia hacia la tradicin, es la apelacin a la innovacin y la renuncia a
las reglas y su reemplazo por las decisiones.
Este pierde de vista el carcter categrico de las reglas jurdicas y se preocupa de las decisiones de
los jueces. Lo relevante es el output, es decir, el elemento que esta fuera del sistema. La regla es
algo dado, es algo mutable (moderno).
Este piensa que hay que olvidarse de las reglas, ya que estn suscriben la tradicin, lo que se debe
hacer es realizar una dogmtica civil moderna, es decir, que apele hacia el futuro. Esta dogmtica
pondra su importancia no en las reglas, sino que en las decisiones, ya que con estas puedo alcanzar
objetivos.
La estructura es mutable, si se pueden varias, se puede hacer cosas con el derecho privado, se puede
instrumentalizar, ponindole nfasis a las consecuencias que se sigue si se adopta A decisin
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judicial o B decisin judicial. Entonces, la decisin se tomara, en virtud de las consecuencias que
esto conllevara.
La racionalidad ahora es la racionalidad estratgica, es aquel esquema racional en que el ambiente
en el cual se despliega un agente es un cumulo significativo de expectativas e intereses, las cuales
son variables, es decir, se entiende que la variabilidad caracteriza al contexto.
Se sugiere que la dogmtica civil debe adoptarse al cambio, a la irrupcin del mercado en el
derecho civil, ahora el contratante es consumidor.
Desde el punto de vista de Pea, como ambas dogmticas se encuentran en tensin, la pregunta es
cul es racionable de adoptar? El punto es que se tiene un paradigma clsico que es protagonizado
en la realidad por Wenreib, la cual asume la racionalidad paramtrica.
Internalismo el derecho privado n puede ser distinto a lo que es (input)
Externalismo hay un paradigma contemporneo, porque aqu el nfasis est situado en el

i.
ii.

output.
Evaluacin: Razonabilidad de adopcin de un modelo moderno de comprensin?
El problema de fondo es como se puede pensar al derecho privado en este conflicto de paradigmas
(pre-moderno vs moderno).
TEXTO: NORMATIVIDAD DEL DERECHO PRIVADO (SMITH)
La mayor parte del derecho recurre a un lenguaje normativo, es decir, un lenguaje construido por
conceptos como derechos, responsabilidad, culpa, sancin, es decir, bajo conceptos que buscan
influir en el comportamiento de los individuos. Un lenguaje normativo es aquel que ayuda a que
alguien haga o no algo (accin o abstencin).
Las reglas jurdicas tienen una vocacin de normatividad, y para tenerla se requiere un aspecto
interno, es decir, que el participante de la practica acepte la regla desde el punto de vista de su
legitimidad.
El desafo del derecho privado es dar cuenta de velar o transparentar de su compromiso para con la
normatividad, porque al derecho privado le cuesta demostrar su normatividad, el derecho privado es
un derecho de reglas secundarias, es decir, no imponen sino que facultan.
Por ejemplo:
-

Art. 1445, inciso 1 CC


Art. 141, CP

Art. 30, CT

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Institucionalidad Derecho Privado
Un problema importante de adoptar al externalismo o funcionalismo o instrumentalismo (AED), es
que puede estar en tela de juicio la normatividad de derecho privado.
El derecho privado est construido en base de una institucionalidad que es normativa y se vale de
un lenguaje normativo (lenguaje de derechos y deberes).
No es posible pensar en derecho privado sin su lenguaje normativo, ya que alude a derechos,
deberes, sanciones y apremios.
i.
ii.
iii.

Dficit Funcionalismo / Utilitarismo


Normatividad del derecho privado: Disolucin
Comprensin de reglas privadas: Incentivos / Desincentivos
Actuacin de agentes: Clculo estratgico por consecuencias.

Smith establece que se ha perdido de vista que la discusin entre externalismo e internalismo, el
rival de este ltimo (el AED), permite la disolucin de la materia del derecho privado, es decir, si
suscribimos el paradigma contemporneo de Pea, entonces las reglas jurdicas del derecho privado
pierden su obligatoriedad, ya que se evalan en virtud de sus consecuencias.
El AED piensa en las reglas como incentivos o desincentivos, por lo tanto no habra normatividad
del derecho privado.
Observaciones Smith:
Indica que no se puede pensar al derecho privado sin normatividad, por ende las reglas jurdicas
privadas no son solo incentivos econmicos, se pueden asumir por 3 consideraciones:
i.

Observancia de reglas jurdicas por su autoridad Lo que olvida del externalismo es que hay
sujetos que observa y cumplen la regla jurdica por la propia autoridad de la regla jurdica, es decir,

ii.

esta regla no se tematiza.


Existencia de ciudadanos-ley El AED desconoce la existencia de los ciudadanos ley, aquellos
individuos que renuncian a extraer incentivos o desincentivos de la regla jurdica. El ciudadano ley
puede transgredir la regla jurdica pero no porque le parezca inconveniente o perjudicial hacerlo, es
decir, hay ciudadanos que transgreden la regla sin considerar la consecuencia indeseable que se
sigue de ello.
Tambin lo que se desconoce es que los ciudadanos ley se comportan de forma distinta a las reglas
jurdicas, as hay individuos que la aceptan con conviccin y otros que la aceptan a regaadientes.
iii.
Expropiacin conceptos y lenguaje: Incomprensin del derecho privado
Si no hay normatividad en derecho privado, Weinrib no tendra razn, ya que habra que pensar en
la abstraccin del derecho privado, quien apela a un esqueleto dual. .
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El desafo es aceptar la internalidad del derecho privado, el punto es que Weinrib se queda corto ya
que este discute con la AED, la pregunta es cmo asumir el argumento de este, pero renunciar a la
formalidad extrema y comenzar a pensar a sustancia, entonces:
-

Aceptar formalidad del derecho privado

Reformularlo a dimensiones sustantivas.


TEXTO: FORMA Y SUSTANCIA EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS (ATIYAH)

Establece que normalmente el derecho puede ser pensado de manera formal, el derecho es
evidentemente formal. Sin embargo, se cae en exageracin al pensar que la forma domina al sistema
jurdico.
En un derecho tan formal como el de contratos, es posible pensar a la sustancia, donde hay cabida a
razones sustantivas y no solo a razones formales. Para ello, Atiyah propone un marco temtico dual,
proponiendo:
1. Razones Formales Son consideraciones que apelan a consideracin externos del acto, es decir,
una razn de forma es una razn que apela a un requisito externo de la constitucin porque se
verifico esa externalidad, es que se sigue la imputacin de una consecuencia jurdica. Dado que
Patricia firmo el pagar con la Universidad, debe pagarla aunque no siga en la universidad.
Cuando el juez se encuentra con una razn de forma, el juez impone sanciones porque se verifico la
forma, sin atender a consideraciones sustantivas. Es decir, la forma oculta la sustancia.
2. Razones Sustantivas Son aquellas razones que apelan al fondo o sustrato valorativo mismo del
asunto, es decir, la razn sustantiva tiene una dimensin moral normativa, valorativa
incontrovertible.
Esta es una razn para acceder al fondo del asunto, ms all del cumplimiento de la mera forma, as
s que Patricia firmo el pagare, pero saba ella de la educacin gratuita
Nuestro derecho privado es netamente centrado en la forma, la que impide que el juez acceda a su
fondo, en que por la forma se imponen consecuencias jurdicas.
Cuando se piensa en el pacta sun servanda, el art. 1545, es un ejemplo claro dela forma de los
contratos, ya que para A y para B es una razn formal de cumplimiento haber celebrado
formalmente el contrato.
Para Atiyah, l derecho contractual no es solo forma, sino que tambin sustancia, por lo que su
interior hay un trnsito a las consideraciones sustantivas, as una cosa es ser formal y otra
formalista.

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Forma en el Derecho Contractual Nacional
i.
ii.
iii.

Contrato de Promesa (art. 1554)


Contrato de Compraventa (art. 1802)
Contrato de Matrimonio (art. 14 y 15 de Ley de Matrimonio Civil)

Lo importante es que pese a que es verdad que en el derecho de contratos abunda la formalidad, no
debe caerse en el formalismo, no se debe negar que cada vez hay ms apertura a la sustancia.

Sustancia en el Derecho Contractual Nacional


i.
ii.
iii.
iv.

Teora de la imprevisin
Art. 1983 CC
Art. 2003, 1 CC
Contrato de comodato (art. 2180 CC)
TEXTO: FORMA Y SUSTANCIA EN LA ADJUDICACIN EN DERECHO PRIVADO (KENNEDY)

Individualismo y Altruismo
Est en juego la idea de forma y sustancia, idea que subyacen a su vez otros trminos como
individualismo y altruismo.
Kennedy sostiene que la forma no es un fin en s mismo, sino que lo relevante son los valores que
estn detrs de la forma (compromisos morales), a su vez la sustancia es inaudiblemente un
compromiso a un sistema valorativo.
El sistema no solo debe pensarse de manera formal, ya que todas las reglas pueden considerarse
desde un prisma individualista o bien altruista. Si esto fuese as, entonces es posible repensar al
derecho privado, porque la regla ms individualista posible tiene tambin altruismo.
El individualismo es la fractura tanto entre inters propio y el inters ajeno, y el altruismo
comprende que hay una laxitud entre inters ajeno e inters propio.
Los dos modelos regulatorios ms bsicos se basan en:
i.

Reglas general y definidas reglas como prcticas, en el sentido que la regla civil no puede ser
cuestionada, entonces la regla se aplica al caso en particular, por ejemplo la compraventa, una parte
de una cosa y la otra la paga.
ii.
Principios normativos y soluciones particulares reglas como resmenes
Kennedy establece que si uno regula por reglas generales, lo que se suele olvidares que este subyace
a argumentacin retoricas. En derecho privado hay 2 argumentaciones retoricas que influyen (el uso
de uno en desmedro del otro):

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


1. Individualismo individuo como centro del derecho que necesita reglas claras. Se rigen por reglas
prcticas que se utilizan en todos los casos2. Altruismo el sistema regulatorio es un cumulo de principios normativos, que pueden modificarse
segn el caso en particular, aqu la regla es menos rgida para que pueda adaptarse a la peculiaridad
de cada caso
Si una y otra forma de regulacin esconde estas retricas, lo que suele ocurrir es que los partidarios
de la forma suelen olvidar que los propsitos u objetivos que se esperan con la forma no son parte
de la forma en s misma.
Por eso Kennedy establece que:
i.
ii.

Objetivos a la forma en principio no es un fin claro


Objetivos a travs de la forma se consiguen dado que existe esta cuestin de forma

Kennedy establece que la razn de forma esconde los objetivos que estn a travs dado que existe
una razn de forma, lo que se esconde detrs de esta razn de forma, es que hay propsitos que
subyacen a la forma.
La discusin entre forma y sustancia lo que olvida es que el juez adjudica entre sistema de valores,
entre bienes en competencia. EL juez al momento de adjudicacin tiene sistema de valores que
estn en competencia, as si el juez adopta una retrica individualista, entonces lo relevante ser la
neutralidad, en cambio s es altruista, entonces lo relevante ser la rigidez.
Individualismo
Como modelo retorica constituye una apelacin poltica a la autonoma personal y esa apelacin
sugiere una fractura tajante entre intereses ajenos e intereses propios, es decir, el beneficio obtenido
por un sujeto le es propio. El beneficio obtenido por una parte, es radicado por esa parte y no es
compartido con los dems, lo mismo en el caso de los perjuicios, que tambin se quedara con la
parte y no con los dems. El individualismo ejerce su mejor versin en las reglas propietarias, ya
que el propietario es quien usa, dispone o goza de la cosa.
Ejemplos: art. 582, art. 1445 y art 1545.
Altruismo
Se rechaza la consideracin de la discusin entre intereses ajenos y propios, segn el altruismo es
una posicin privilegiada marcar la diferencia porque supone segregacin, propone una exigencia
de obtener beneficios en favor de los dems (sacrificarse por el otro). La capacidad altruista es la
capacidad de compartir ganancias y prdidas.
Ejemplos: arts. 12, 1546, 2314, 2320 y 2328.
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


Altruistamente el derecho privado provee la cooperacin y ve que el beneficio puede socializarse,
as como la perda se puede atribuir a distintos patrimonios. El AED tiene lenguaje incompatible
con el altruismo, como cooperacin.

TEXTO: LA LIBERTAD EN EL DERECHO (SCHAPP)


Redefinicin del derecho privado: dimensiones sustantivas
Consideraciones derecho privado:
i.
ii.

Formales: Individualismo
Sustanciales: altruismo

Apertura del sistema jurdico privado a exigencias sustantivas.


Presencia de la libertad bajo la codificacin, en el CC no se encuentra desarrollada, pero si se
encuentra regulado aquello que afecta la libertad, por ejemplo cuando se utiliza la fuerza (art. 710,
1456).
Schapp identifica que la dogmtica civil es ciega frente a la libertad, entonces existe un deificit
conceptual para determinar el sentido de la libertad que esa resguardado en derecho civil, entonces
existe una tensin entre:
1. Proteccin jurdica y relevancia practica
2. Inexistencia examen sustantivo
Entendimiento sobre la libertad:
1. Libertad Negativa Cuando est al margen de impedimentos.
2. Libertad Positiva es proactiva, no basta con la eliminacin de barreras, sino que se
requiere libertad para realizarse para lo que uno quiere hacer.
Normalmente se entiende que el derecho privado defiende la libertad negativo, sin embargo el autor
busca el punto de vista positivo, es decir, que el particular resguarda libertad en forma consciente.
Reformulacin positivas de libertades:
1. Libertad contractual positiva Autonoma privada y formacin de relacin jurdico-obligatorias
2. Libertad positiva en dominio Libertad de disposicin de la cosa como presupuesto contractual
uso arbitrario de la cosa.

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


Aparte de dos sentidos de libertad positiva, se puede distinguir otro sistema de incorporacin
Libertad Positiva de Accin.
Si nos preguntamos sobre la proteccin jurdica del derecho privado, se dice que esta est pensada
hacia las libertades, el problema es el tipo de libertad, ya que formalmente se puede distinguir la
negativa, pero para el autor es posible pensarla en libertad positiva- Para ello, el derecho delimita
zonas de libertad: compatibilidad entre los arbitrios. Delimitacin: garantiza ejercicio de libertad
positiva en espacios de libertad protegidos.
1. Libertad Negativa Propiedad: Facultad de exclusin (no Estado, tambin de los dems)
2. Libertad Positiva Contratos: Proteccin no delimita libertad contractual subyacente de los
contratantes, posibilita que el acuerda generado por libertad de eleccin constituya una
relacin jurdica. Proteccin reciproca a las partes: No existe violacin a esferas de libertad.

Fuerza? Vicios contra la libertad

Concepto? Reinterpretacin como libertad positiva

Conclusin Presencia de consideraciones sustantivas en derecho privado

Libertad Auto-realizacin, cooperacin y altruismo


TEXTO: DERECHO CIVIL Y POBREZA (MENGER)

Pertinencia de cuestiones sustantivas y consideraciones altruistas exigencias redistributiva

Desafo: Enfrentar problemas sociales desde el derecho privado

Gnesis: Sustancia

Objetivo: Superacin desigualdad y pobreza.

Presuncin de conocimiento una vez publicada la regla debe ser conocida, art. 8. Al autor este
artculo lo considero clasista, ay que presupone conocimientos que no estn en disposicin a todos,
entonces como los civilistas no son capaces de ver esta diferencia. Por tanto, el CC ayuda a la
desigualdad.
El contexto de la codificacin alemana, tiene un compromiso poltico importantsimo, tal como una
burguesa liberal, el punto es si eso es malo o bueno, donde hay que ver si el privado puede

15

TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


combatirlo. Derrota presupuestos simtricos liberalismo: oportunidad igualitaria del derecho
privado es arma de fuertes contra dbiles
Justificacin:
i.

Derecho eminentemente clasista

ii.

Individualista: la renuncia a vnculos comunitarios

iii.

Desconocimiento y contribucin a situaciones de desigualdad: reproduccin de


desigualdades.

El objetivo del texto, es criticar al CC desde la pobreza, en Chile esto no es una crtica, y su
propuesta es hacer una socializacin del derecho privado hacia formulacin de un derecho social.
Ley del BGB Ley de clase burguesa: reconocimiento principio individualista y propietario:
i.
Carcter absolutista del derecho de propiedad
ii.
Identidad ilimitada autonoma contractual privada
iii.
Determinacin hereditaria del patrimonio
iv.
Cobertura formal de la desigualdad jurdica-material entre los sujetos jurdicos
Tensin
a) Sistema derecho privado Egosmo
b) Sistema derecho socialista Cooperacin
Si el derecho privado ayuda a la segregacin entonces no es un mecanismo valido para combatir la
pobreza Dficit:
a) Diferenciacin entre formas de defender derechos: antagonismo social
b) Aplicacin indiferenciada de la legislacin entre ricos y pobres
c) Completitud del derecho civil
d) Ignorancia del derecho: excusa meramente excepcional
e) Sistema de derecho civil: enlazamientos intereses comerciales privilegiados: derecho de
obligaciones, derecho de las cosas, derecho de familia y derecho sucesorio.
13.03.2015

II.

PROPIEDAD

Propiedad como Problema Terico y Normativo


Rendimiento Explicativo:

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


-

Institucin social del derecho privado no es un concepto civil, sino que una institucin social,
por tanto requiere de consideraciones justificativas y no meramente explicativas. Por ende, explicar
la propiedad es tambin justificarla.

Dimensin sustantiva Si el derecho de contratos era principalmente formal, la propiedad es


sustancial. La propiedad supone que cualquier contexto de propiedad se encuentra en un cumulo de
valorativas morales, por eso la sustancia de la propiedad es problemtica, ya que se puede pensar
individualistamente esa sustancia o bien altruistamente esa sustancia.

Pertinencia de alegaciones altruistas Un problema pendiente es hacer justicia a aplicacin de


consideracin altruistas bajo la propiedad jurdica, de hecho normalmente la propiedad se define en
torno a la segregacin o exclusin, el dueo como propietario es aquel que puede excluir a la

sociedad, provocando que el altruismo quede socavado.


Exposicin a crtica social Es relevante porque en el caso de la propiedad estamos ante una
institucin que es problemtica y objeto de deliberacin poltica. La propiedad, mucho ms que el
contrato o los daos est expuesta a la discusin poltica.
Desde el punto de vista de la propiedad, hay 2 cuestiones que interesan desde el punto de vista
propietario:
1. Determinacin Conceptual
2. Justificacin Institucional
Se entiende que estas dos no pueden ir separadas, deben estar ligadas, ya que al dar un concepto se
puede extraer una justificacin, sin embargo es al revs, dado que existe cierta estrategia o modelo
es que se determina un concepto que se haga cargo de la propiedad.
Paolo Grossi: La inauguracin del concepto moderno de la propiedad, puede establecerse en el S.
XIV, bajo ciertos parmetros:
i.
ii.

Simplicidad
Abstraccin

La codificacin era consignar textos comunes bajo simpleza, bajo un solo texto simple. Pero la
dogmtica civil evoluciono tradicionalmente entendiendo la propiedad bajo 2 atribuciones:
i.

Absolutismo Esto porque la propiedad significaba una potestad que tena el patter family en

ii.

roma, un propiedad absoluta, sin restricciones


Exclusividad A su vez, el propietario contaba con un ius, una facultad del derecho, la cual era la
facultad de excluir.

17

TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


Bajo esta comprensin la propiedad medieval comenz a ser sistematizada en virtud de sus
caracteres, es decir, su complejidad fue simplificada con la propiedad moderna, que devena en
abstracta.
Simplicidad
Fractura entre complejidad condicionamiento y unicidad proyeccin del sujeto. Conexin
conceptual
Existe una separacin entre el condicionamiento que la propiedad puede tener y el sujeto que ejerce
dicha propiedad. Simplificar la propiedad es omitir escindir cualquier complejidad del contexto
propietario con respecto al sujeto que disfruta la propiedad. No es relevante en algn sentido que la
propiedad abarque consideraciones complejas, porque lo relevante es que el sujeto que puede
realizar la propiedad es uno, la persona. Lo importante de la propiedad, es que esta entrega derechos
a alguien quien es el dominus propietario. Entonces existen dos personas, una natural (art. 55) y
una jurdica (art. 56).
Toda complejidad propietaria se simplifico a quien la ejerce.
Abstraccin
El concepto moderno de propiedad, se construy bajo la idea de que la propiedad es en algn
sentido una relacin abstracta. Genrica y como relacin abstracta, no tiene vinculacin con el bien
especfico en virtud de quien se ejerce la propiedad. Es decir, la propiedad moderna esta desligada a
la calidad de quien sea dueo, solo significa que tiene propiedad.
Se establece que lo decisivo es la abstraccin y no as el contenido especfico en que recae la
consideracin propietaria, la abstraccin es una idea y no un conjunto de bienes.
Esta misma abstraccin permiti que la propiedad fuera entendida como una sntesis de
prerrogativas, de hecho en chile es definida con una definicin analtica, porque descompone al
dueo en un cumulo de facultades, la propiedad es usar, gozar y disponer y el propietario es quien
usa, goza y dispone.
Existen derechos reales problemtico que rompan con la regla abstracta de propiedad, entonces se
entendi que haba elasticidad en el dominio, se extenda cuando haban 3 facultades: usar, gozar o
disponer y se contraa cuando se perda una de esas facultades (arts. 582, 565, 2465)
Los orgenes de la propiedad estuvieron enceguecidos por consideraciones pragmticas, se quera
algo simple y abstracto ya que eso era lo que necesitaba el estado moderno. Y la codificacin por
hacer esto, descuido compromisos sustantivos que la propiedad poda tener, es decir, una
consideracin distributiva.
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


Se provoca un problema en el concepto de propiedad, es decir, si debe ser recomprendida o si bien
fue mal diseada siguiendo solo estos dos criterios.

Propiedad como Problema Terico


TEXTO: FUNDAMENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD (BARCEL)
En la propiedad se pueden extraer 2 consideraciones:
1. Determinacin Conceptual Se alude a la laxitud semntica del termino propiedad, no es
sencillo conceptuar a la propiedad, lo que se refleja por la estrecha relacin que hay entre la cosa
que recae la propiedad y el derecho de propiedad. Esto provoca un problema que supone una
superposicin entre el derecho y la cosa en que se ejerce ese derecho, lo que puede llevar a
distorsiones en el sistema dogmtico civil.
Si se define la propiedad solo como una abstraccin, quedara al margen la calificacin entre cosa y
derecho, este problema provoca un problema de la propietarizacion de los derechos, que genera
discusiones en todo el sistema civil, este sistema de propietarizar derechos, descansa en una tesis
del derecho romano civil, en virtud de la cual se puede cosificar los derechos, es decir, que los
derechos devengan en cosas.
La cosificacin es problemtico, ya que la cosificacin del derecho se hizo como estrategia para
evitar lo que se hizo en chile, la cual consisti en cosificar derecho pero excluir el derecho real de
dominio de la cosificacin. Es decir, una cuestin gira en torno a la cosificacin del derecho real de
dominio y otro en torno a la cosificacin de otros derechos reales distintos del dominio.
En cambio, el CC de 1855, replico la cosificacin pero no hizo lo que roma hizo, es decir, no
excluye al derecho real de dominio, a la propiedad. Por lo que al poder cosificar derechos ocurre
una superposicin de derechos y por consiguientes, el dueo es propietario de su derecho real de
dominio.
En la dogmtica civil chilena se entiende que Bello acepta la propietarizacion, es decir, que lo
individuos son dueos de algo, que son derechos. Esto es problemtico en chile, al buscar el
cumplimiento contractual por un proceso de vulgarizacin jurdica.
El derecho romano se vulgarizo, porque perdi su tcnica excelsa, al ejercer instrumentos inidneos
del mbito pblico al mbito privado, hay vulgarizacin, ya sea por constitucionalizacin o por el
uso inadecuado de una accin pblica para un asunto entre privado.
2. Justificacin Institucional Segn Barcel, la propiedad no se conform con ser solo una
cuestin conceptual, ya de la baja edad media comenz a forjarse una triloga importante entre
19

TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


comercio - urbanizacin burguesa, lo que refleja que la propiedad deja de ser solo conceptual. La
burguesa entendi que ellos no tenan propiedad, por ende la propiedad debe estar justificada, ya
que excluye a individuos incluso a los mejores.
Se reconstruyen 2 caracteres alzados en Inglaterra del S. XVII en la comprensin de la propiedad:
1) Exclusin
2) Arbitrariedad
Si la propiedad deja de ser conceptual, la propiedad comienza a ser sometida a un esquema moral,
normativo, donde tiene lugar a la propiedad como problema normativo.
16.03.2015

Esquemas de Comprensin
La comprensin poltica de la filosofa entendi que existe una estrecha conexin entre propiedad y
origen del estado, hay 3 grades modelos de comprensin de la sociedad:
a) Individualismo Posesivo (Locke)
Se presenta como el centro de la tradicin liberal, bsicamente porque Locke defiende los valores
que el liberalismo hizo clsico como la libertad.
Para comprender es necesario ver la diferencia entre Locke y Hobbes, desde el punto de vista de
Locke, existen diferencias en el origen de la propiedad y del estado de naturaleza, el origen de
estado es correlativo al origen de la propiedad, por ende como se entiende el estado de naturaleza
influye en cmo se comprende la propiedad.
Para Hobbes, la sociedad puede ser fracturada en virtud de 2 momentos, uno el estado de naturaleza
y el otro estado civil, los momentos en Hobbes, son hipottico pero se caracterizan porque lo que
tiene uno no lo tiene el otro, el estado civil, tiene estado como soberano, en consecuencia justicia,
libertad y comercio. Por consiguiente, si el Estado de naturaleza no tiene estado, entonces ese
estado se caracteriza por la ausencia de todo lo anterior, no tiene derecho, ni justicia, ni moral, ni
comercio, ni propiedad. Es decir, el argumento Hobbesiano es que el ser humano en su condicin
natural no tiene propiedad sobre nada, porque sin un estado, todos los individuos tienen igual
derecho a todas las cosas. Entonces, en Hobbes hay incompatibilidad entre ambos.
En el caso de Locke, reformulo el planteamiento Hobbesiano, porque en Locke existe
compatibilidad entre estado de naturaleza y propiedad individual, de hecho, segn Locke, los seres
humanos tienen derecho a apropiarse de las cosas incluso antes del surgimiento del Estado. Sostiene
que existe una ley de naturaleza que rige a la humanidad y que esta proviene de Dios, entonces
como todos somos hijos de Dios estamos obligados por esta ley. La apropiacin delos bienes no est
establecida por el Estado, sino que la facultad de apropiacin de bienes est permitida por el propio
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


gobierno de Dios. Este esquema permite entender que si hay naturaleza permite apropiarse de
bienes, por manifestacin del poder divino, ya que Dios nos ensea cmo actuar en el campo social,
as ningn individuo puede daar o lesionar a la vida, libertad o posesiones.
El problema es que en Hobbes tambin haba leyes d naturaleza, pero la diferencia radica en que
esta nunca protegi la propiedad, adems la ley de naturaleza hobbesiana, no es una ley, sino que un
consejo solo obliga en el fuero interno. La lockiana, en cambio s es efectivamente obligatoria, por
tanto lee otorga un derecho a cada individuo para castigar a otro que vulnere su precepto, que se
lesione la vida, la propiedad.
Cuando existe apropiacin, lo que ocurre es que el agente apropia lo que adquiri y es apropiacin
conlleva la facultad de goce y exclusin de los dems, esto es relevante en Locke porque sera Dios
quien permite hacer esto. De hecho, este argumento es muy central en cuanto al argumento liberal,
ya que el individuo tiene cierta libertad con mi cuerpo, as la posesin es una proyeccin de mi
(individualismo posesivo). El problema radica en como Locke puede justificar el destino de esa
justificacin divina. Locke justifica la idea de naturaleza, es decir, justifica quienes han conseguido
ms que otros, bajo el argumento del trabajo, asi quien adquiere ms bienes es porque ha trabajado
mas.
El Estado ante esto, tiene una funcin pasiva, porque nicamente le corresponde proteger,
resguardar, el vnculo propietario, es decir, simplemente est en servicio de adquirir la propiedad, es
una proteccin con posterioridad a la persecucin del bien.
El problema en Locke, es el problema del desequilibrio, para este la diferencia entre apropiacin de
bienes es una asimetra que en algn sentido est justificada, porque el individualismo posesivo
atomiza la sociedad (individuos aislados), por ende cada individuo acta en virtud de su propio
beneficio. Luego, si cada individuo recibe lo que aporta o segn su trabajo, quienes trabajen ms
tendrn ms y quienes trabajen menos tendrn menos, el problema es que la capacidad de trabajo
depende de facultades asimtricas entre individuos. Si bien todos somos hijos de Dios, no somos
todos iguales, y esa desigualdad se despliega en una desigualdad posesoria. La nica forma de
evitar esto es por medio de un estado activo, que ampare al menos dotado, pero para Locke el
estado no puede hacer esa tarea.
b) Comprensin Revolucionaria
Esta emana de las dificultades interpretativas que subyacen a dos textos legales en Francia, el
cdigo civil y la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano.
Cdigo Civil El art. 544 Code, define la propiedad, el problema es que la civilistica entendi que
ese era el concepto de propiedad, un concepto libre o que fomentaba la libertad dominical (libertad
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


del dueo. Pierde de vista el elemento sistemtico, el elemento de ir hacia la historia constitucional
francesa para sacar la definicin de propiedad, porque en la declaracin hay conflicto con la idea
libertaria del cdigo.
Declaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano el art. 1 es problemtico, ya que se
entiende que el hombre tiene una libertad consagrada civilmente pero tambin una igualdad en su
disfrute y goce, as el dueo no solo tiene libertad para adquirir lo que quiera, sino que tambin
habra un acceso igualitario a esa propiedad.
Tras ambos textos hay concepciones de la propiedad en disputa, en el sentido que en el CC subyace
el ideal de libertad, el cual protege una propiedad individual, pero del texto de la declaracin se
realza la nocin de igualdad, y esa igualdad justifica una comprensin colectiva de la propiedad.
- Libertad: desigualdad posesoria / propiedad individual
- Igualdad: equilibrio posesorio / propiedad comunitaria.

c) Comprensin Marxiana
Supone una contradiccin de cmo entender la relacin propietaria. El marxismo se nutri de un
conjunto de investigaciones llevadas por Engel a mediados del S.XIX, pusieron el acento en
estructura mercantilizadas, que fueron usada como forma de produccin de riquezas.
Marx y Engels, entendieron que el capitalismo inmaduro estructuro el capitalismo econmico, en
base a modos de produccin. Todo estaba dado por modos de produccin, entendido como una
forma de ordenar la economa, que lo que hace es acumular riqueza.
Para Marx, el conjunto de libertad de Locke, son libertades ilusorias, libertades que son meras
ilusiones, porque Marx, entenda que las libertades polticas, que haban sido otorgadas por cartas
de derecho, eran sencillamente formas de consolidar la opresin del individuo. Sin embargo, estos
derechos en realidad eran derecho que segn Marx buscaban disociar al individuo de la comunidad,
o bien separar a la gente de la comunidad de la cual es parte. Por eso Marx, dividi entre los
derechos del hombre y los derechos del ciudadano. Cuando haba derechos del hombre, hablamos
de derechos contrados por textos de derechos, porque se entiende que estos derechos eran
atribuidos al individuo como un miembro de la sociedad burguesa, por lo que este queda separado
de la sociedad, los justificaba:
-

Libertad poder hacer


Propiedad privada gozar y disponer
Igualdad aplicacin ley misma
Seguridad proteccin o aseguramiento del egosmo
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


Desde el punto de vista del ciudadano, esto se daba por la sociedad, ya que no busca la separacin
con la comunidad. Marx, entendi que haba 2 tipos de liberacin del ser humano, una humana y la
otra meramente poltica, esta ltima era mediante derechos. En cambio, una emancipacin humana
real, es mediante una autorrealizacin del individuo.
En cuanto al trabajo, la forma de repartirlo es el socavamiento mismo del ser humano, porque
produce la enajenacin del ser humano y esa enajenacin, se refleja en estructuras o instituciones
propietarias,

porque el problema de la divisin la propiedad o de trabajo, remarcaba entre

capitalistas y proletarios. Entonces, el trabajo produca enajenacin en la gente, lo que haca que el
agente perdiese o extraviase su ser genrico, su humanidad. Esto lo demostraba por 3 trminos:
-

Trabajo enajenado: hacia que el agente que trabajaba, terminaba desprendindose de s


mismo, enajenndose, para desconocer aquello que ha producido y esa salida del curso,

provocaba una propiedad ajena al individuo que lo produce.


Propiedad privada
Salario: cuantifica la subjetividad o humanidad del trabajador.

El producto del trabajo no es extrao al trabajador, y si este despliega su humanidad en desplegar


algo y no reconoce aquello que fabrica, es porque el capitalismo a elaborado formas de
deshumanizar al trabajador, por eso la propiedad se divide entre una clase dominante y otra
dominada, y la legitimidad de la primera es tener el capital.
De acuerdo a Marx, la abolicin de clases se realiza mediante liberacin de trabajadores, lo que se
consigue con el comunismo (expresin positiva de la propiedad privada superada), como el
problema es objetivo, la solucin tambin.
Problemas:
-

No es cristalino como se produce el trnsito entre capitalismo a comunismo, en el sentido

de cmo se modifica la estructura del trabajo enajenado.


Moralidad en sociedad socialista y comunista

Evaluaciones crticas:
a) Inconsistencia filosfica poltica y comportamiento personal (Gerald Cohen) Hay
desconexin entre el mbito pblico y mbito privado.
b) Estructura de la desigualdad (Thomas Piketty)
c) Propiedad como narracin (Carol Rose)
17.03.2015

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


Evaluaciones Crticas sobre la Propiedad
Filosofa Poltica y Comportamiento Personal
(Gerald A. Cohen)
Busca efectuar una divisin entre:
1. Creencia individual de los agentes
2. Comportamiento
Esta distincin viene de la mano de una discusin de la idea de libertades, porque Cohen asume que
no es correcto lo que se indica desde el punto de vista liberal que es que la falta de capacidad no es
una falta de libertad.
-

Libertad Negativa: de
Libertad Positiva : para

Estas libertades constituyen una adopcin de sistema de valores inconmensurables, es decir, cada
libertad significa una adscripcin hacia valores morales que entre si no se pueden comparar.
La idea de libertad no se encuentra segregada como ideal normativo, ya que esa entrelazada con
otros valores, es decir, desde el punto de vista de la libertad positiva, se requiere a su vez justicia
material o efectiva, en cambio en la negativa bata co que no haya impedimentos de justicia ni de
igualdad.
El liberalismo sume que la falta de capacidad no es falta de libertad, por ende Cmo se puede
justificar que los liberales defiendan que la falta de dinero no es una falta de libertad? Cohen
establece que no es cierto que la falta de dinero no sea una falta de libertad, porque el dinero
permite materializar planes de vida que el individuo haya materializado, de hecho el dinero es el
obstculo ms fuerte ante el cual se debe enfrentar un individuo por un plan de vida.
El dinero es lo que permite encausar materialmente la libertad. Segn Cohen una imposibilidad
material es una falta de libertad, en consecuencia la falta de dinero seria falta de libertad. Esta
consideracin permite pensar en una sociedad igualitaria, a los liberales igualitarios.
Demarcacin igualitaria:
i.
ii.

Estructura bsica sociedad justa


Elecciones personales

Cmo se es un liberal igualitario y a la vez rico? Hay inconsistencia interna: creencias


comportamiento. El liberal igualitario lo que hace es que piensa en una estructura bsica de la
sociedad que es una estructura justa, el problema es que ellos en sus decisiones particulares son

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


irrelevantes para la formacin de una sociedad justa. El agente es tericamente igualitario pero
materialmente rico, lo que es problemtico ya que la inconsistencia socava la posibilidad de crear
una sociedad realmente justa, porque el individuo cree que su construccin personal no influye en
nada en su decisin.
Enunciados:
i.
A cree en la igualdad
ii.
A es rico (no efecta donacin de sus riquezas)
iii.
A cree que el comportamiento de A no est en desacuerdo con sus propios principios
Estructura de la Desigualdad
(Thomas Piketty)
Trata de demostrar la nocin de desigualdad y concentracin, Piketty desplaza la idea de capital y se
centra en las consecuencias de ese capital, una consecuencia es la desigualdad y la otra la alta
concentracin de libertad.
Hay que determinar las consecuencias en 2 parmetros:
a) Ingreso del trabajo
b) Herencia
Los economistas nos han hecho creer que es ms sano favorecer el derecho del trabajo en desmedro
de la herencia, porque su diagnstico es preguntarse qu es lo que ms favorece al crecimiento
econmico, y la respuesta seria el trabajo.
Propiedad como Narracin
(Carol Rose)
Los filsofos recurren a la narracin para dar cuenta de la propiedad, as los filsofos de la
propiedad piensan que hay que construir un relato para justificar la permanencia de la propiedad, el
mejor ejemplo es Locke.
Hay que evaluar la idea desde 3 puntos de vista:
a) Teora de Juego
b) Teora Narrativa
c) Teora Feminista
La propiedad es en algn sentido historia, ya que busca explicar sucesos ocurridos luego del hecho,
es decir, insiste en la historia del relato porque buscan explicar con posterioridad la propiedad, pero
no es una historia pacifica, porque se encuentra comprometida con una tesis terica de fondo.

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


III.

CONTRATOS

Hay 2 consideraciones importantes, primero se entendan como una idea racional de compresin
que resuelve el problema de cooperacin, adems de legitimar al pacta sun servanda.
Contrato como acuerdo racional, quiere decir que se piensa al vnculo contractual como un esquema
de racionalidad que est diseado para alcanzar fines que se proponen los contratantes.
Argumento de Epstein: reglas simples para un mundo complejo
Los sistemas jurdicos privados son ms simples que lo que los civilistas quieren hacer ver, esto
porque se pueden construir a partir de escasas reglas jurdicas:
1 Regla de la autonoma persona, que protege que los individuos puedan controlar sus vidas y
establecer sus planes personales de vida
2 Regla de Propiedad Privada, el sistema jurdico lo protege
3 Regla de Intercambios, para que los individuos puedan transferir sus riquezas.
Este sistema jurdico por simple que parezca es suficiente, ya que los individuos pueden hacer lo
que quieran, tienen propiedad y pueden hacer con ella lo que quieran.
Cmo se reglamenta la idea de intercambio? Todo intercambio ayuda a implementar la felicidad y
siempre ayuda en retrospectiva, porque permite mejorar lo que antes tenamos. Para regular un
intercambio voluntarios, se sealan 3 reglas:
i.
ii.
iii.

Reglas sobre propiedad


Reglas sobre contratos respecto a bienes adquiridos
Reglas sobre responsabilidad extracontractual

Coleman: Contrato como acuerdo racional


Existe vinculacin entre el mercado y vinculacin contractual, as la inestabilidad del mercado
puede ser combatida con una estabilidad contractual racional, porque los contratos son la base del
mercado en su conjunto.
Existen decisiones racionales pensadas en un conjunto de actividades que luego se reflejan en una
actividad contractual, donde deciden:
-

Acciones y comportamientos futuros


Premios y castigos

Traicin por incumplimiento


18.03.2015

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


Si Coleman tiene razn, entonces en los contratos debiese estar expresamente la racionalidad. Pero
si no tiene razn, entonces se debe preguntar moralmente por qu el contrato obliga.
i.

Pre-Contractual
a) Problema de cooperacin
b) Problema de distribucin
Negociacin
Post-Contractual las partes deciden si se puede incumplir o no.

ii.
iii.

Desde el punto de vista moralista, incumplir el contrato es mal visto, para Coleman el
incumplimiento se relaciona con los incentivos que se dan para cumplirlos, es decir, las partes se
encuentran obligadas cuando los costes de transaccin son menores a los costes de recursos, as las
partes comienzan en un juego de racionalidad y terminan en un juego de racionalidad.

Justificacin Normativa de la Obligatoriedad del Vnculo Contractual


Se ve al contracto como una institucin social.
Por una parte las personas hacen lo que el contrato dice, y este tiene una obligatoriedad de la
relacin contractual. El contrato puede verse de 2 formas:
-

- Interna cmo obliga el contrato a las partes.


Justificacin normativa el lugar comn es sostener que la existencia de un contrato no puede ser
algo balad, ya que el contrato tiene una funcin social, en consecuencia el vnculo que crea el
contrato, es el mismo que una ley.
Pero por qu se entiende como ley, este problema se entiende como de segundo orden, ya que el CC
solo trata los problemas del art. 1454.
El problema es determinar en un segundo orden de consideraciones, es un problema de justificacin
moral, los modelos explicativos son:

1. Esquemas Normativos La nica forma de entender el parmetro contractual es pensarlo no


desde la moralidad, este supone que el vnculo contractual es un constructo, donde s se renuncia a
la moralidad es esconder dicha funcin. De aqu se pueden reconstruir 4 esquemas:
a) Neo-Aristotelismo: Virtudes / justicia correctiva. El valor normativo que persigue el
contrato es la justicia correctiva. Se establece que el cumplimiento del vnculo
contractual es un acto virtuoso porque es propio del buen comerciante, aquel
-

comerciante que cumple es virtuoso. Hay que dividir 2 especies de la justicia:


Justicia Conmutativa es la justicia en las contrataciones, este gobierno el intercambio
horizontal.

27

TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


-

Justicia Distributiva equilibrio de trminos, se entiende que hay una asignacin de


cargas vertical, por consiguiente no hay igualdad, sino que proporcin geomtrica.
Se denomina neo-aristotelismo, ay que no es aristotlico pensar que solo la justicia
conmutativa tiene lugar en el contrato.
b) Utilitarismo: Utilidad Social Este busca fomentar el bienestar genrico. Rawls y
Mill, dicen que la accin es correcta siempre que esta tienda a aumentar la felicidad
y sera incorrecto cuando tienda a aumentar la infelicidad.
Este pensamiento dice que cumplir la palabra empeada siempre es un acto justo,

ya que esto trasciende de forma utilitaria a la comunidad.


Se debe diferencias entre:
Justificacin de la practica era una prctica que no admita excepcin posible
Justificacin de la accin la accin cobra sentido solo en la prctica en la que se
desenvuelve, por lo que no habra posibilidad de incumplir, aun cuando econmicamente
me convenga hacerlo.
c) Teora Clsica del Contrato: Se bas en la relevancia de que la autonoma de la
voluntad juega, ya que debido a esta la pregunta es como la voluntad puede haber
cuestiones morales
Hay que preocuparse que las partes cumplan el contrato, estableci que el sustrato
normativo de ese deber es una promesa de comportamiento, el cual es futuro.
Incumplir un contrato es mucho ms complicado que la indemnizacin, ya que

habr a un individuo que infringi una promesa y con esto un deber.


La fuerza vinculante:
Mantencin: satisfaccin expectativas morales
Incumplimiento: abuso de confianza
El deber jurdico deviene en deber normativo. Esta tesis puede verse en 2 consideraciones:
Dficit autonoma de la voluntad: vieja ortodoxia del derecho contractual. Intervencin

legislativa prescinde voluntad de las partes


Conceptualizacin del contrato como promesa
d) Teora Liberal de Contrato
2. Esquemas no Normativos El lugar comn es rechazar la idea que tras la fuerza vinculante del
-

contrato subyacen cuestiones de valores fines o valores sustantivos, es decir, lo que se cuestiona es
que tras el vnculo contractual emanan consideraciones valorativas, siendo correcto cumplir el
contrato e incorrecto incumplirlo.
a) Eficiencia Econmica: En el vnculo contractual no existen consideraciones valorativas
para argumentar su obligatoriedad, por tanto no se puede extraer valor moral para
cumplir un vnculo contractual.
Lo que se piensa es que hay un esquema de racionalidad para alcanzar eficiencia y
socavar ineficiencia econmica.
Este esquema entiende que la obligatoriedad del contrato puede ser matizada, donde si
es eficiente se debe cumplir pero si es ineficiente se puede incumplir.
28

TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


b) Formalismo normativista: Condiciones de imputacin. Segn Kelsen en el contrato no
se esconden cuestiones o desacuerdos profundos, lo que hay en el contrato solo son
supuestos facticos a los cuales se les imputa una consecuencia normativa. No hay que
pensar moralmente al contrato, ya que este es una norma jurdica que impone
consecuencia frente a la corroboracin de un supuesto.

Propuesta de Justificacin de la Fuerza Vinculante


Autonoma, reglas secundarias y vnculo contractual
i.

Autonoma lo relevante cuando se verifica la obligatoriedad del vnculo contractual se


da en virtud de la voluntad - autonoma

ii.

Reglas Secundarias
19.03.2015

IV.

DAOS

El problema tiene que ver con la pregunta posterior a quien debe soportar las pedidas a un dao o
accidente de carcter extracontractual. Esta pregunta desde la teora del derecho privado, fue
respondida por la dogmtica civil.
La responsabilidad civil extracontractual, se preocupa del riesgo, el que es entendido como
cualquier elemento que pueda producir prdidas patrimoniales entre encuentros espontneos entre
extraos. La responsabilidad extracontractual se est expandiendo ya que la proliferacin de riesgos
en una sociedad moderna es inevitable, en este sentido se habla de una sociedad de riesgo (Beck):
1. Sociedad Industrial relacin entre produccin de riquezas y proliferacin de riesgos
2. Sociedad Post- Industrial la relacin es inversamente proporcional, porque se neutralizo
la produccin de riquezas pero incrementaron los riesgos.
Principio General Responsabilidad Extracontractual (Holmes) Quien es daado debe soportar
la perdida, por ende un mecanismo de proteccin en este sentido no es ms que un conjunto de
razones para derrotar a Holmes, donde a la vctima se le debe reparar el dao causado,
distinguiendo es que de atribucin de riesgos:
1. Responsabilidad por Culpa o Negligencia
2. Responsabilidad Estricta u Objetiva
3. Seguro Privado Obligatorio
Desde el derecho privado la discusin no es derivar como opera como sistema, la discusin se
encuentra en la moralidad del derecho de daos, no e es como se desplaza el principio de Holmes,
sino que determinar cules son las consideraciones importantes para derrotar a Holmes.
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


1. Tesis Normativas (justicia) Estas renuncian a la idea de pensar econmicamente al derecho de
daos, porque para estas tesis existe una justificacin moral ineludible en materia de asignacin de
riesgos. Comparte el hecho de que la responsabilidad extracontractual supone consideracin de la
justicia. La discrepancia en los modelos de comprensin no pasa por la justicia sino que popr el tipo
que se debe llevar.
As existen 3 tesis para justificar el derecho de daos:
1) Justicia Correctiva (Weinrib, Coleman, Barros Bourie) Corrige o repara daos que la
vctima sufri.
2) Justicia Distributiva (Gardner, Papayannis) se piensa en el contexto en el que se produce
el dao, esta supone que hay formas de asignar perdidas socialmente Sociedad
3) Justicia Retributiva (FDPC) se piensa en el autor del dao Autor
2. Tesis No normativas (instrumentales de eficiencia) El derecho de daos determina un cumulo
de incentivos o desincentivos para efectos de evitar conductas socialmente indeseadas.
El AED considero que la justificacin del derecho de dao no debe estar dado por criterios
normativos, ya que la asignacin de riesgos era una cuestin meramente econmica, de eficiencia.
El AED construyo la nocin de ptimo de prevencin, porque este supone la consideracin entre la
aspiracin de reducir accidentes, adems la necesidad de efectuar una conducta socialmente
deseada, por ejemplo manejar.
El AED considero que el sistema que permita cumplir este examen era el de responsabilidad por
culpa o negligencia, ya que este funciona a la perfeccin, permite conciliar la reduccin de
accidentes con la verificacin de actividades socialmente deseadas.

Daos y Justicia Correctiva


Honor sealo que esta justicia, hace que quienes daan a otros deben rectificar lo ocurrido. La
clave de esta justicia est entre el agente daoso y la vctima, ya que producto al dao se crea una
relacin desequilibrada. El quantum indemnizatorio, sera la capacidad de volver al equilibrio.
Weinrib establece que la justicia correctiva es la que mejor justifica el derecho de dao, porque la
relacin envuelta en ella, es relacional, en el sentido que hay individuos que se encuentran
relacionados entre s (agento daoso- victima). Por ende, solo hay dao cuando hay un derecho de
la vctima que ha sido lesionado, si no hay entonces no puede haber dao.
Coleman, crea una concepcin anuladora de justicia correctiva, la cual entiende que las prdidas
que se producan as como las ganancias injustas, se anulan, neutralizan o revierten. Pero no se
preocupa de la transaccin de entre medio, sino que solo el resultado injusto.

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


La concepcin anuladora busca anular y no estableci ninguna forma de rectificacin. Su
concepcin de derecho de daos, era una concepcin relacional (agente daoso- victima) y
anuladora. El problema es que la comprensin anuladora, no puede distinguir entre justicia
correctiva y distributiva, ofrece fundamentos para que la vctima sea indemnizada, pero no se sabe
cmo ni por qu.
Gardner, estableci la idea de corregir la justicia correctiva, ya que segn l, la concepcin
anuladora tiene un yerro y algo correcto, esta tesis conecta la justicia correctiva con la capacidad de
neutralizar algo, y de otro punto de vista, esta conecta las prdidas y ganancias con lo que debe ser
suprimido. Gardner establece que si bien el primer punto es correcto, el segundo no, hay que anular
la transaccin, sea esta intencional por dolo o accidental por culpa. Entonces, el problema es que
todos los partidarios de la justicia correctiva, olvidan lo que es sanar un dao.
La idea de justicia correctiva es que las cosas vuelvan a su origen, el problema es que no es posible
como creen los pro-correccin, que las cosas puedan retornar, si las cosas son prdidas o ganancias
de un intercambio. Aquel agente comete ilcito, pero no se ha quedado con nada de la vctima.
Una cuestin es revertir y anular la ganancia o prdida, y otra cosa es anular o revertir la
transaccin donde tuvo lugar dicha ganancia o prdida.
La justicia es correctiva si y solo si, ocurre una restitucin o rectificacin de la prdida o ganancia,
que pase desde el receptor hacia el emisor, para esto no hay que hacer una anulacin del injusto,
sino que de la transaccin.

Daos y Justicia Distributiva


El primer paradigma es el ms clsico posible, el problema es que ese paradigma desconoce el
efecto distributivo que el derecho de daos puede cumplir en la sociedad.
Honore establece que esta justicia busca distribuir igualmente, el conjunto de cargas y prdidas que
se promueven en la sociedad entre los distintos individuos. La distribucin establece que siempre
hay un criterio para distribuir de forma justa, pero hay que descubrir dicho criterio.
Papayannis, ha formulado 3 sistemas para reemplazar la justicia correctiva por la distributiva:
1) Efectuar crticamente de la practica segn la cual la distribucin se alcanza mediante una justa
asignacin de recursos, es decir, que la primera estrategia de distribucin es esclarecer que un
sistema correctivo muy robusto, igual tiene un defecto, que es que puede afectar la posicin
econmico de los ms desposedos.
2) Asumir que los participantes de la prctica de los daos, formulan juicios normativos, los cuales
estn prima facie cubiertos por consideraciones distributivas. La interaccin entre agente daoso y
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


vctima no solo es una cuestin relacional, sino que tambin es un esquema menor, de distribucin
de costes de accidentes.
3) Reglas de RCE, se puede introducir indicando que las reglas de responsabilidad extracontractual,
tiene efectos distributivos, porque estas definen derechos y deberes de indemnidad de las partes,
deber de no causar y derecho de no ser daado. Cuando se eligen reglas jurdicas de daos, lo que
se hace es distribuir bienes para que los individuos hagan lo que ellos quieran hacer en la vida, es
decir, la libertad de la gente es lo relevante para proteger su indemnidad. El derecho de daos no es
solo distribucin. El punto central es que los dos esquemas ms populares para romper el esquema
de Holmes, son sistemas con compromisos distributivos, donde la rectificacin sucede al final del
proceso.
La mejor solucin posible, debe entenderse como practica compleja, porque conjuga 2 dimensiones:
Distribucin de derechos y deberes a la seguridad y libertad de accin
Rectificacin de las interacciones injusta, donde se conjuga una concepcin global de la
justicia liberal.
Estos deberes de indemnidad son llamados bienes primarios y buscan garantizar la vida pacifica de
la comunidad. El Estado debe compensar a vctimas a quienes sufren prdidas injustas, porque no
solo es rectificacin, sino que tambin indemnizacin.
En virtud de esta comprensin, se entiende que la compensacin es tambin distributiva, porque el
estado busca garantizar que los individuos encausen sus formas de vida.
-

Estado Justicia Distributiva


Agente Daoso Justicia Correctiva

Compensar a la vctima

Cuando un agente daoso compensa a la vctima, no solo hay una cuestin entre privados, sino que
tambin el estado cumple su deber de indemnidad, distribuyendo los recursos para que los
individuos realicen sus planes de vida.
Derecho de Daos:

Justicia distributiva Modo de compensar victimas


Justicia correctiva modo de implementar institucionalmente los trminos de la
interaccin privada entre personas libres e iguales.

Daos y Justicia Redistributiva


Daos Punitivos como Reformulacin del Derecho Privado

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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


Este tiene que ver con fracturar la identidad clsica del derecho privado, que es la idea de
correccin, compensacin, rectificacin, pero en la actualidad se ha buscado redisear al derecho
privado, pensando a partir de su potestad punitiva privada. Para ello hay que recurrir a 2 elementos:
1. Teora del Derecho Para Honore, se ha establecido que entre el derecho penal y privado, hay una
asimilacin, ya que ambas identifican comportamientos indeseados y porque ambas tienen
consecuencias negativas (sanciones)
Para esta teora, Hart estableci que las reglas primarias imponen obligaciones, y otras facultades,
pero de forma expresa se integra la norma penal y la de regla civil extracontractual a las reglas
primarias.
El derecho penal pone penas pero en civil establece la obligacin indemnizatoria como
consecuencia indeseada, el argumento de Hart es que el principal contraste estaba entre regla
secundaria y regla primaria.
Si las reglas primarias pueden aplicar tanto en penal como RCE, teniendo como consecuencia una
sancin, entonces es posible conjugarlos, haciendo el elemento comn una forma de sancin que
establezca una consideracin penal
2. Derecho de Daos la idea de distribucin y retribucin son idea fines del derecho de
dao, porque la RCE es efectivamente un instrumento para reducir el nmero de accidente
y esa reduccin no es sino una cuestin preventiva sino que tambin para disminuir la
gravedad del accidente.
Coderech y Castieria, se han hecho las siguientes preguntas:

Cul es la razn para marginar al derecho civil de la disminucin de los homicidio (no)

dolosos?
El principio de legalidad excluye toda funcionalidad preventiva del derecho civil

Estas preguntas dan lugar al dao punitivo, que es aquella institucin adicional e independiente de
la compensacin por lesin flagrante de derechos de la vctima. Hay una lesin a un derecho
flagrante por lo que debe ser compensada.
El dao punitivo cumple las siguientes funciones:
-

Educacin: derecho bsico y lesion


Retribucin: sancin y promocin valor robado
Disuasin: prevencin reiteracin actos
Compensacin: resarcimiento daos difciles o intangibles (daos morales)
Aplicacin Privada legislacin: incentivo a demandar
Aplicacin eficiente: incentivo agentes daosos
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO


-

Redistribucin: Deep pocket

Problemas:
Problema de Inconstitucionalidad la garanta viene con una pena determinada, pero el

i.
ii.
iii.
iv.

monto indemnizatorio no es una pena, sino que una accin civil


Tensin con internalismo
Weinrib: Destinario del quantum
Infraccin al artculo 2329 CC

El lmite al dao punitivo es la reparacin integral del dao causado, es decir, se paga todo lo
causado pero solo lo causado.
Existen dificultades del principio de reparacin integral de dao:
i.
ii.

Alteracin por dao moral (gravedad)


Infraccin por situacin econmica agente daoso

Justificacin Recepcin Normativa


i.
ii.
iii.
iv.

Consistencia interna de la responsabilidad bajo CC


Reformulacin del Derecho de daos
Derecho Comparado

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