Vises Alternativas do Direito

no Brasil
Ricardo Guanabara

Introduo
Por trs do rtulo "direito alternativo" encontram-se corremes diferemes
com propostas distintas, apesar de apresemarem inequvocos pontos de contato.
Apresentamos aqui duas dessas correntes: a primeira, denominada

"

uso

alter

nativo do direito", capitaneada por magistrados gachos e se prope usar o

arcabouo legal da]ustia de maneira mais flexvel; a segunda, tambm chamada
"alterna tiva", no valoriza o arcabouo jurdico existente e prope-se construir
UlTI

novo direito, denominado "insurgente" ou uachado na rua". Este ensaio

pretende explicitar os contedos de cada LIma dessas propostas.

Definindo os alternativos
o tem.o "alternativo" tem sido objeto de controvrsias no campo do
direito. De imediato, cabe ressaltar o semido diverso da palavra em alguns pases.
Na Frana, por exemplo, a expresso adquire um semido peculiar, fruto das

Nola: Este trabalho foi rt.!alizado a partir das discusscs travadas no curso "'Direitos d.... is no BrasW,
ministrado por Jos Murilo de Carvalho no IUPERJ no primeiro semestre de 1995.

403

estudos histricos

1996

18

caractersticas de sua sociedade, especialmente a "averso juridicidade" e a

recusa crescente aos "tratamentos judiciais de seus conflitos"] Enquanto a

sociedade norte-americana possui a clara tendncia de juridicizar todos os

conflitos, a Frana percorre o sentido contrrio, ou seja, cada vez mais os

franceses recorrem a agncias de mediao que tm como objetivo resolver

conflitos e evilar o recurso justia "oficial". Da o sentido de "alternativo" nesse

paIs.
,

o direito alternativo no Brasil, por sua vez, busca, de certa forma, uma
subverso do ordenamento jurdico existente, seja a partir de dentro do Estado,
seja a partir de fora, com a mobilizao de selares organizados da sociedade.
Assim, a proposta do "uso alternativo do direito", de reconhecida influncia
europia, parte da prpria prtica judicial e coloca a magistratura no centro do
movimento. Vrios magistrados utilizam-se do direito oficial vigente para colocar
a justia "ao lado dos oprimidos". A segunda perspectiva, de matriz latino-ameri
cana, coloca no os juzes
na

mas

as prprias comunidades como atores principais

luta pelos seus direitos, reivindicando um maior grau de educao para os

segmentos populares para que possam demandar solues para seus problemas.

Uma procura adaptar as normas jurdicas existentes s necessidades dos setores

populares, acreditando que a neutralidade do Poder judicirio um "mito". A

outra prope-se prestar servios jurdicos aos trabalhadores, conscientizando as

classes populares atravs da educao "legal" e "poltica", enfatizando a neces

sidade da criao de um direito "insurgente" das classes oprimidas, a ser gestado

fora do Estado.2 Trata-se, como bem ressalta Luciano Oliveira, de uma escola

que procura "inscrever novos direitos a partir da perspectiva dos prprios domi
nados".3
So, portanto, vises distintas acerca das possibilidades do quadro

institucional vigente, embora a maioria de seus praticantes compartilhe da

adeso ao marxismo como crtica do direito.

uso altemativo do direito

A matriz do movimento de juzes brasileiros, sobretudo gachos, que

tm produzido por vezes sentenas polmicas e causado contrariedade em boa

parte dos demais juristas, encontra-se na Itlia do final dos anos 60 e 70, num

grupo de magistrados empreendedores de um movimento denominado "juris

prudncia Alternativa". Tal movimento, que repercutiu na Espanha do mesmo

perodo, tambm provocou crticas de ilustres juristas, entre eles Norberto

4
Bobbi0
Embora cercado de crticas oriundas dos membros mais conservadores

da magistratura italiana, o movimento cresceu em importncia na dcada de 70,

404

Vises Alternativas do Direito no Brasil

devido, sobretudo, ao alto preparo intelectual de seus juzes, que acabaram
ocupando ctedras em universidades e recebendo o apoio dos partidos polticos
"progressistas", alm de obter expressiva cobertura da imprensa, no italiana
mas francesa.5 Tudo isso em um cenrio de grandes reivindicaes sociais e
atos de terrorismo que agitavam o pas e colocavam as instituies, principal

mente as judicas, diante do constante desafio de aplicar a lei em uma sociedade

submetida a rpidas transformaes.

Com todos esses elementos,o mundo jurdico italiano viveria grandes

embates entre os tribunais de instncias diferentes por conta das polmicas

decises dos juzes de primeiro grau que ainda hoje ocupam uma parcela
expressiva da magistratura nesse pas6 Ressalte-se, a propsito, os estudos de
Boaventura de Sousa Santos. Enfatizando a necessi(kde de se rever o "mito do

apoliticismo judicial",

autor aponta trs grandes tendncias entre os juzes

italianos. A primeira, denominada "estrutural-funcionalista", enfatiza os valores

da ordem e da segurana jurdicas

representada por juzes conservadores e

moderados, francamente adeptos das decises tradicionais na organizao

judiciria. A segunda, a do "conflitivismo pluralista", pode ser avaliada como

reformista, defensora da mudana social e da organizao judiciria visando ao

aprofundamento da democracia dentro do Estado de direito. Por fim,

terceira

corrente, a do "conflitivismo dicotmico de tipo marxista", abriga juzes que

fazem um uso alternativo do direito, cujo objetivo conferir magistratura uma

funo criadora na construo de uma sociedade "mais igualitria,,7

No Brasil, somente na segunda metade dos anos 80 o movimento dos

juzes adeptos do uso alternativo do direito comearia a se solidificar e a se

institucionalizar. Ao que se sabe,B o incio dessa solidificao encontra-se em

1986 em um congresso da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Na

ocasio, magistrados gachos reu ruram-se com

objetivo de coletar sugestes

para a Constituinte que comearia no ano seguinte. O encontro serviu, porm,

para mostrar a convergncia de pontos de vista entre os presentes. Diversas

propostas acabaram se revelando comuns, como, por exemplo, a que sugeria
eleies diretas para desembargadores e presidentes de tribunais9

A partir da constatao de que cada juiz no estava s cQ"l suas propostas

" esquerda", cresceu a adeso a um grupo que se consolidou no grupo de

filosofia do direito da Escola de Magistratura do Rio Grande do Sul. Esta passaria

a ser a nica do pas a contar com uma cadeira denominada "direito alternativo",

que seria ministrada por um dos expoentes do movimento, o juiz Amilton Bueno
de Carvalho.

Em 1990, o grupo j contava com aproximadamente 30 juzes e pelo

menos um nmero igual de simpatizantes, at mesmo na segunda instncia do

405

estudos histricos

1996 - 18

Rio Grande do Sul, onde se encontrava outro grande lder do movimento, o juiz

e professor Srgio Gischow PereiraIO

Embora no possam manter vnculos partidrios, por determinao da

prpria Lei Orgnica da Magistratura, a maioria dos juzes "alternativos" declara

votar no PT e, no raro, faz aftrmaes que provocam crticas contundentes

vindas dos mais importantes juristas do pas. Independentemente da produo

acadmica do grupo, que tem crescido nos ltimos anos, e das decises judiciais,
as aftrmaes de certos integrantes so tambm bastante polmicas, sobretudo

porque quase sempre questionam a estrutura de funcionamento do Poder

Judicirio no Brasil. So usuais as crticas aos rituais do cotidiano dos tribunais

e propostas para modific-los. Um dos juzes - Mrcio Puggini - chegou a propor

mudanas no mobilirio dos tribunais: "Ns queremos serrar os ps da mesa
,,
para ficarmos na mesma altura das pessoas. 11 Com ele concordaria Amilton

Bueno de Carvalho: "Olhar as pessoas de cima nos deixa numa posio

,,
ridcula. 12

Tambm as declaraes poUtizadas " esquerda" provocam indignao

em alguns crculos jurdicos brasileiros. A maioria dos juzes alternativos

questiona a idia de Justia e muitos no hesitam em redefini-la. Tal o caso

de Arnilton Bueno quando afirma: "Eu ensino a usar o direito para a emanci

pao da classe trabalhadora", ou "O justo est no compromisso com a maioria

do povo, que obviamente, no regime capitalista, explorada".13
No se pode dizer que os juzes alternativos se preocupem apenas em

expor suas posies por meio de declaraes. H um esforo de fundamentao

e difuso acadmicas. Alm de publicaes - livros e peridicos -, desde o

incio dos anos 90, centenas de debates e inmeros congressos foram reaUzados

em todo o Brasil, entre eles o I Encontro Internacional de Direito Alternativo,

realizado no estado de Santa Catarina em setembro de 199114

Doutrina efundamentao do uso alternativo do direito

Segundo Amilton Carvalho, o uso alternativo do direito seria a procura

de um instrumental terico e prtico a ser utilizado por profissionais que desejam

colocar seu saber/atuao a servio da "emancipao popularl5 Segundo o

autor, a Amrica Latina viveria uma "incipiente democratizao'\ o que faria

com que o direito se tornasse um indispensvel instrumento para que as classes

populares resistissem "dominao/explorao". Nesse contexto, o Judicirio

deveria ser uma "arena democrtica", disponvel aos cidados para que lutassem

por seus direitos como, por exemplo, os aposentados na luta por reajustes em

seus proventos ou muturios prejudicados no Sistema Financeiro de Habi

tao16

406

Vises Alternativas do Direito no Brasil

Tal perspectiva tem unido um nmero crescente de atores jurdicos

como juzes, promotores, advogados, defensores e procuradores que pautam

suas atuaes pelo instrumental do direito alternativo, o que fez o movimento

crescer em importncia. Na viso do juiz Arnilton Carvalho, o uso alternativo

do direito no se caracteriza pela negativa da lei, j que esta uma "conquista

da humanidade", no sendo possvel viver em sociedade sem normas, sejam

escritas ou no. Isso no deve impedir, entretanto, que as leis sejam "justas" e
"comprometidas" com a maioria da populao]7 Como isso nem sempre

possvel, um ponto fundamental do uso alternativo a separao entre direito

e lei, quando necessrio. Da a idia de que preciso superar o "legalismo

estreito" sem perder de vista os princpios gerais do direito, vistos como uma
"conquista da humanidade".18
Umas das principais crticas sofridas pelos magistrados gachos a de

que estes juzes estariam pretendendo substituir os legisladores. Carvalho

responde a esse questionamento alegando que a histria demonstra que os

legisladores estariam "a servio da classe dominante", ou seja, dos "donos do

capital". 19 O legislador concebe a legislao genericamente sem pensar nas
particularidades. Com isso, a lei, embora boa, poderia levar a "injustias
flagrantes".

Caberia, pois, ao Judicirio a obrigao de, no caso particular, alterar e

corrigir situaes no previstas ou "mal previstas". No deveria pois, simples

mente buscar a vontade do legislador. Sendo um poder do Estado, caberia ao

Judicirio "buscar o que melhor para o povo", j que a lei " apenas um
referencial".20 No haveria, na viso do uso alternativo do direito, que se falar
em instabilidade jurdica provocada pelas suas sentenas, pois, segundo Amilton

Bueno de Carvalho, "o que gera instabilidade so as leis injustas, pois o povo
1
perde a confiana nas instituies" 2
O prprio Amilton Carvalho define com maior preciso os ingredientes

que compem o uso alternativo do direito. possvel dizer que essa prtica se

utiliza do sistema jurdico positivado e j institudo, atravs das seguintes

possibilidades: "utilizao das contradies, ambigidades e lacunas do direito

legislado, sob uma tica democratizante" com vistas a buscar, "via interpretao

qualificada e diferenciada", espaos que possibilitem o "avano das lutas

populares e permitam uma democratizao das normas". 22
Percebe-se, assim, que h uma busca de mudanas dentro do quadro

legal-institucional existente, o que confinnado por Carvalho quando utiliza a

expresso "positivismo de combate". Na viso do autor, esta expresso significa

,23
a valorizao de leis que representem "conquistas populares,
Ainda segundo
o autor, as leis deveriam estar de acordo com os "princpios norteadores

universais" do homem, que so o direito vida

liberdade. Se a lei afronta

407

estudos histricos

1996 - 18

esses princpios o agente jurdico, em especial o juiz, estaria autorizado a negar

vigncia a essa lei24

As posies concernentes ao uso alternativo do direito recusam uma

viso de neutralidade do direito e da Justia e um compromisso de alinhamento

aos setores sociais mais desfavorecidos. possvel dizer que todos concordariam

com a frase de outro juiz gacho, segundo o qual "o juiz que aplica urna lei

injusta se demite da dignidade hurnana"25

Outros profissionais do direito tambm apiam o movimento "uso

alternativo do direito". o caso de Tarso Genro, advogado, defensor da

participao do juiz no processo de criao do direito. Segundo Genro, o uso

alternativo no seria um ato arbitrrio do juiz, mas um "ato de construo de
valores que j esto postos pela histria no sentido da afirmao da liberdade

humana, do direito vida, da luta pela repartio do produto social, pela reduo
da desigualdade e pela defesa do produto do homem, preservando-lhe o

ambiente e a natureza.' ,26 Insiste o autor em que, quanto mais apegado ao texto

da lei, mais !Iservil" o juiz diante dos "poderosos" e tnais "enrgico" perante

os socialmente fracos.27

Em suma, o uso alternativo do direito nega validade lei "injusta",

procurando utilizar em alguns casos as contracUes, a vagueza e a ambigidade

existentes no ordenamento jurdico. Nesse processo, o magistrado deve optar

sempre pela interpretao comprometida com classes e grupos "excludos" e

"carentes". Conforme lembra Horcio Rodrigues, o instrumento principal nesse

processo a herlllenutica, possibilitada no caso brasileiro pela prpria

legislao do pas, confollne atesta o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo

Civil: "Na interpretao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
e s exigncias do bem comum,,28

se

destina

Jurisprudncia "alternativa"

O "uso alternativo do direito" est presente no apenas na esfera cvel,

mas tambm em outros ramos do direito, como por exemplo, no criminal. No

mbito do direito penal o uso alternativo do direito tem enfatizado que "o
,,
desaguadouro do drama social o crime 29 e que a legislao penal brasileira
"benvola com os fortes" e "severa para com os pobres". Exatamente por isso,
busca mudar o direito penal, invertendo suas prioridades. Assim, por u m lado,

objetiva-se novas incriminaes com grande nfase nos crimes contra o

patrimnio pblico e o aumento da pena para o crime de corrupo. Por outro

lado, h a busca da descriminalizao de delitos como a vadiagem e a diminuio

da pena para crimes como o furto. Alm disso, concede-se especial ateno

408

Vises Alternativas do Direito no Brasil

questo das penitencirias, com vistas a assegurar ao presidirio um sistema de
garantia aos seus direitos fundamentais.3O
Ainda no mbito criminal, h que se ressaltar a grande insero do "uso
alternativo do direito" nos chamados delitos contra os costumes. Nesse tema a
viso "alternativa" considera que h um descompasso da moral
pornea com

sexu al

contem

direito vigente no pas. Exatamente por isso, h uma clara

tendncia absolvio de rus incursos em delitos que envolvam seduo, casa

de prostituio e favorecimento da prostituio. Considera Amilton Carvalho

que, assim agindo, os juzes alternativos ensejam a possibilidade de discutir
31
"critrios de suplantao de normas perdidas no tempo".
No mbito trabalhista, so abundantes as sentenas que protegem o
direito de greve de categorias como a dos professores, enquanto na esfera cvel
so comuns decises determinando a devoluo de parcelas corrigidas a
consumidores desistentes de consrcios. Outras imponantes decises referem
se a limitaes dos direitos do locador nos contratos de aluguel de imveis.

Juzes de outros estados tm-se manifestado favoravelmente limitao

das taxas de juros, considerando que a determinao constitucional que limita

os juros em 12% auto-aplicvel, prescindindo, pois, de regulamentao.
Ressalte-se, ainda, que algumas decises "gachas" constam na juris
prudncia acolhendo invases de terras. O prprio Amilton Bueno de Carvalho
enfatiza que a ocupao de latifndios por parte de invasores "sem-terras" tem
encontrado "resistncia" no Judicirio. Porm, na viso desse magistrado,
recentes acrdos vm apontando para um "novo olhar do direito", "com
promeudo com aqueles que no tm onde morar".32
H quem faa um uso diferente do rtulo "alternativo", relacionando-o
no a prucas institucionais nas quais os atores principais so os profissionais
jurdicos, mas a grupos sociais capazes de produzir um novo direito, "no-bur

gus". o que veremos a seguir.

direito achado na rua

Uma segunda viso "alternativa" do direito pode ser encontrada na

convico de que preciso "educar", poltica e legalmente, as classes populares

visando sua conscienuzao e organizao de um movimento que busque

paulatinamente a substituio do direito "oficial" vigente por um direito

"autntico", vindo da sociedade.
A lgica que preside o movimento "alternativo"

de que, sendo o

Estado inexoravelmente um representante das "classes dominantes", preciso

fundar uma nova "democracia" fora desse Estado, constituda por novos agentes,
num esforo de criao de um novo direito, denominado "insurgente" e das

409

estudos histricos

1996

18

"classes oprimidas".33 Seria preciso, pois, estabelecer um novo direito que se

contrapusesse ao direito oficial a fim de superar o modelo atual de sociedade.

Na nova ordem jurdica a ser gestada privilegia-se, sobretudo, os direitos

humanos e as carncias dos setores "subalternos".

Um exemplo de proposta de uma nova ordem jurdica o projeto "O

Direito Achado na Rua", desenvolvido pela Universidade de Braslia (UnB), cuja

meta a de proporcionar educao jurdica distncia a grupos como

organizaes sindicais, comunidades religiosas e associaes de bairros.

Observa jos Eduardo Faria que essa iniciativa preocupa-se menos com o direito

dos c6cligos, lecionado nas universidades, e mais com as diversas relaes

'i
3
jurdicas praticadas no dia-a-dia das sociedades.
Assim, a postura dos cursos
eminentemente crtica em relao ao direito vigente, com crticas idia de

neutralidade e despolitizao do direito. Privilegia-se o tratamento poltico da

questo jurdica, com propostas de construo de uma nova ordem que substitua

as instituies jurdicas atuais. A idia fazer da Universidade um plo

transmissor de informaes em prol de uma ordem "normativa, legtima,

desformalizada e descentralizada" .36

Em um texto denominado "Contribuio para um projeto de juridici

7
dade Alternativa",3 Antnio Carlos Wolkmer faz um diagnstico do atual quadro

jurdico-estatal e traa um projeto de mudana da ordem institucional. Segundo

o autor, o direito "burgus-capitalista" baseia-se em proposies legais e

abstratas empreendidas por um rgo centralizado (Estado) e aplicadas por

rgos e funcionrios estatais (juzes). Por ser um direito estatal, desconsidera .

em suas fontes as diversas manifestaes de relacionamentos jurdicos no-ofi

dais, desenvolvidos por grupos sociais como sindicatos, comunidades, segmen

8
tos sociais etc.3
Por conta desse quadro, no qual o direito atual "insuficiente" para

desempenhar suas funes, requer-se, segundo Wolkrner, um novo ordena

mento jurdico que contemple as modernas sociedades de massa que expres

sam, na verdade, crises de produo e administrao da justia. Tal quadro

revela, ainda, na viso do autor, um inequvoco espao para o surgimento de

novos paradigmas, marcados tanto pelo compromisso com a desmistificao do

direito oficial, quanto pela im lementao de novas propostas baseadas num

"pluralismo legal-alternativo".

19

O "novo direito" procura lutar, entre outros pontos, pelo "questiona

mento dos valores", pela "fundamentao de uma tica poltica de prxis-comu

nitria", pela "redescoberta de um novo sujeito histrico e pelo reconhecimento

,,40
dos movimentos e prticas sociais como fontes do pluralismo jurdico
Esta

idia de pluralidade, constante em quase todos os textos jurdicos "alternativos",

tem como matriz um estudo desenvolvido por Boaventura de Sousa Santos nos

410

Vises Alternativas do Direito no Brasil

anos 70 no Brasil.41 Na ocasio, estudando uma comunidade brasileira, o autor

observou formas de "legalidade alternativa" s quais denominou "direito de

Pasrgada". Segundo Santos, esse direito representaria uma forma alternativa de

poder, j que compreenderia f 011nas internas de resoluo de conflitos que

vigoravam paralelamente ao direito oficial.42
Claramente apoiado em Boaventura de Sousa Santos, prossegue Wolk

mer, pregando que, alm da necessidade de urna "racionalidade emancipatria"

e de uma "tica poltica libertadora", haveria a necessidade de se "resgatar" um

"novo sujeito histrico" que se articulasse em torno do "sofrimento" e das

exigncias cada vez mais claras de "dignidade, participao e satisfao, mais

justa e igualitria, das necessidades fundamentais das maiorias,,43 O "novo ator
histrico" no seria a "oligarquia" ou os "setores mdios da burguesia", mas a
"coletividade poltica", formada tanto pelas "massas no-organizadas" quanto
4"4
por organizaes populares, tnicas, estudantis, sexistas e profissionais .
Outros autores "alternativos", como wilson Ramos Filho, enfatizam as

diferenas existentes entre o direito alternativo e o uso alternativo do direito.

Segundo esse autor, o direito alternativo parte da idia de que "nem todo direito

emana do Estado, sobretudo na Amrica Latina, onde predomina a instabilidade

institucional e h uma impermeabilidade do sistema jurdico".45 Por isso mesmo,
os diversos grupos sociais acabam produzindo e praticando um direito "com

maior legitimidade" do que o direito oficial, sem se importar se esses direitos

so reconhecidos pelo Estado, como demonstra a prtica das associaes de

moradores e do movimento sindical. 46 Segundo o autor, h "formuladores"

buscando dotar esse "direito alternativo" de fundamentao terica para justificar

sua prtica com nfase, no no Judicirio,

mas

na comuni(lade, com a produo

de u m saber que "oriente a prtica libertadora de tais grupos no sentido de sua

4
emancipao" 7
Na mesma linha, entre os autores do curso "O Direito Achado na Rua",

da UnB, predomina a idia de que os ordenamentos jurdicos tm "obstaculizado

as aspiraes legtimas da sociedade". Exatamente por isso ,

jurista deveria

apoiar o direito supralegal como base do direito positivo, "nica forma de

recuperar a Justia ,,48 H entre esses autores uma crtica ao direito "burgus",

que, a seu ver, pertnite a ocultao de relaes de poder e dominao. O "direito

achado na rua" sustenta que os grupos "espoliados" e "oprimidos" so capazes

de gerar um direito paralelo ao direito estatal. Caberia aos intelectuais jurdicos

considerar esse direito uma opo no inferior ao direito oficial e apoiar a idia

de "negao do monoplio da produo e Circulao do direito pelo Estado

moderno" 49
Em um texto denominado Ministrio Pblico

e direito

alternativo, dois

promotores do estado de So Paulo fazem um diagnstico do direito e da Justia

411

estudos histricos

1996 - 18

segundo a viso "dialtica". Considerando que o Ministrio Pblico atualmente

funciona, de fato, como um representante da sociedade civil, propem os

autores que a instituio se integre ao processo de "aprofundamento da

democracia". 50 Segundo os autores, a atuao do Ministrio Pblico na defesa

da ordem juriclica deveria buscar a "efetivao do clireito como um instrumento

que pellnita a participao das classes dominadas no processo poltico". >1 Nesse

processo, o Ministrio Pblico atuaria como um "veculo" dos valores jurdicos

gestados na prpria sociedade civil. Essa proposta claramente mais ousada

que a dos juzes alternativos, uma vez que prope que o clireito "achado na

rua" seja utilizado pelas instituies jurdicas atuais.

Uma critica

ao

direito alternatiJlo

No fcil encontrar textos que critiquem analiticamente as proposies

do direito alternativo. Ao contrrio das declaraes contrrias ao movimento,

que so numerosas e facilmente localizveis em alguns jornais, as crticas
"acadmicas" aos textos alternativos so poucas e de circulao restrita. O texto

de Luciano Oliveira um dos poucos trabalhos que se propem contestar

algumas das teses que expusemos nas pginas anteriores.

Luciano Oliveira insere as correntes que apresentamos elTI um

movimento mais amplo, denominado "perspectiva critica". Tal movimento,

segundo o autor, envolve tanto os magistrados gachos ligados Associao

de Juzes do Rio Grande do Sul (AJURlS), quanto o Ncleo de Estudos para a

Paz e Direitos Humanos da UnB. Reconhece o autor que a "perspectiva crtica"

no forma um bloco monoltico e ressalta que a corrente do uso alternativo do
direito "menos radical" do que a do direito alternativo, exatamente por suas

propostas de mudana jurclica "pelo alto". J o clireito alternativo pregaria no

S a utilizao dos direitos j existentes, mas a necessidade de "inscrever novos

direitos a partir da perspectiva dos prprios dominados". 52

A principal crtica que Luciano Oliveira reserva ao direito alternativo

est na recusa geral dessa corrente ao formalismo e ao positivismo dos juristas.

Em tal recusa, procuram os alternativos rechaar o direito estatal e seu

"racionalismo positivista". Considera Oliveira que, talvez por fora da "vocao"

militante dos juristas "alternativos", no h nesse segmento um esforo de

reconhecimento das diferenciaes existentes no interior do direito oficial. As

diferenciaes deveriam se dirigir para a clssica cliviso existente entre os

direitos civis e poltiCOS e os direitos s6cio-econmicos. Nesse sentido, ao se

condenar os direitos j existentes ou alegar sua inexistncia no Brasil, os

"alternativos" ignoram que os direitos civis e polticos j esto protegidos pelo

direito positivo, devendo, portanto, a tarefa ser a de buscar sua implementao

412

Vises Alternativas do Direito no Brasil

efetiva. Em contrapartida, quanto aos direitos econmicos, trata-se realmente
de criar novos direitos. Na viso de Oliveira, o enOfllle peso da questo social
no Brasil faz com que os juristas crticos se esqueam ou negligenciem os direitos

civis e polticos j existentes 53

H, portanto, que se criar clireitos s6cio-econmicos, mas tambm

valoriza r o legalismo no que se refere dimenso dos direitos civis e polticos

j consagrados pelo ordenamento jurdico. Direitos como o de no discrimi

nao, da proibio da priso arbitrria, da tortura, entre outros, requerem o

mais estrito legalismo.

A no diferenciao entre direitos civis e scio-econmicos pode levar,

segundo o autor, a graves equvocos. O propalado "clireito das favelas" preconi

zado pelo "direito achado na rua" pode acabar se voltando contra as prprias
classes populares se estas no valorizarem os clireitos e garantias individuais j

inscritos institucionalmente. Relembre-se, a propsito, que so justamente as

classes populares as maiores atingidas pela arbitrariedade do Estado.

Se compreensvel que as favelas e grupos sociais desfavorecidos

procurem organizar sua vida scio-econmicd segundo seus prprios referenciais,

parece temerrio, segundo Oliveira, deixar que esses grupos instituam prticas

cotidianas relacionadas aos direitos e garantias individuais.54 Para ilustrar esse

ponto, Luciano Oliveira afirma que o direito da favela pode, em muitas de suas

manifestaes, no s descaracterizar uma prtica "libertadora", como tambm

ir contra a prpria noo de direitos humanos. Relembra ainda que quando se

delega a comunidades a tarefa de elaborar e aplicar certas leis, o resultado pode

ser ainda mais violento: "julgamentos populares realizados no interior de

comunidades brutalizadas pela misria costumam aplicar a lei de Charles Lynch:

o veredicto , muitas vezes, linchamento". Nesse caso, ajustia "popular" pode

reproduzir os problemas mais graves da justia oficial, adverte o autor.

Em suma, a crtica desse autor procura chamar a ateno para algumas

"perigosas" manifestaes do direito alternativo ao condenar o ordenamento

jurdico vigente no pas sem reconhecer que em alguns pontos houve signifi
cativos avanos. O foco, portanto, deve-se voltar para a criao de mais direitos

sociais para os desfavorecidos, sobretudo na questo agrria, ao passo que

quanto aos direitos civis, a luta pela implementao dos direitos j consagrados,

inclusive pela Constituio de 1988.

Concluso
O Poder judicirio tem estado sob intenso foco na sociedade brasileira

dos anos 90. Critica-se a morosidade, o corporativismo e o distanciamento em

relao sociedade como traos que impedem ou dificultam a integrao desse

413

estudos histricos

1996 - 18

poder democracia. Abordamos aqui neste trabalho duas propostas que visam

sua democratizao. A primeira, a do "uso alternativo" do direito, sugere uma

mudana "a partir de dentro e pelo alto" do quadro jurdico no Brasil, com a
utilizao do instrumental e das instituies j existentes de fOlIna a servir aos

segmentos mais desfavorecidos da sociedade. Interpretar a lei visando a proteger

o mais fraco socialmente parece ser o guia de ao desses magistrados,

sobretudo gachos, que se aproveitam das lacunas e contradies do direito,

mas no se furtam a, se for preciso, julgar contra os textos legais para "fazer

justia".

A segunda proposta sugere uma mudana jurdica mais profunda, j

que valoriza, no os textos e instituies legais vigentes, mas os relacionamentos

jurdicos no oficiais praticados diariamente pelas comunidades, associaes

profissionais, de moradores etc. Como representantes dessa proposta esto

juristas adeptos do "direito achado na rua" ou "direito insurgente". Todos, de

certa forma, abrigam-se sob o rtulo "direito alternativo". Todos tambm criticam
fortemente os textos legais em vigor no Brasil e propem sua substituio por

um "novo direito", ignorando esforos feitos no Brasil dos ltimos anos para

dotar O pas de leis garantidoras da liberdade e da integridade individual.

Pelo que aqui foi dito, tudo indica que os "alternativos" tm um desafio

quase intransponvel a vencer, j que as faculdades de direito, em geral, e os

tribunais, acabam por reforar o direito positivista dos cdigos.

Porm, se o estrito positivismo pode no ser "saudvel", convm

recordar Luciano Oliveira, que adverte para a importncia de certos formalismos

legais e sugere cautela ao se condenar O arcabouo jurdico do pas.

No t a s

1. Eliane Botelho junqueira, "O

alternativo regado a vinho e a cachaa",

in Edmundo Lima de Arruda jr. (org),
lies de Direito Alternatioo, So Paulo,
Ed. Acadmica, 1992, vaI. 2, p.97.

2. Eliane Bo(elho junqueira, A soci%gU:i

do direito no Brasil, Rio de Janeiro,

Lumen juris, 1993, p.ll5.

3. Luciano Oliveira, Ilegalidade e di/'eilo

aller1Ultivo: notas para evitar alguns
equvocos, Recife, mimeo, 1993, p.2.

414

4. Elcio de Cresci Sobrinho,juslia

alternativa, Porto Alegre, Srgio Fabris,

1991, p.ll!.

5. Idem, ib., p.ll3.

6. Idem, ib., p.ll4.
7. Boaventura de Sousa Samos,
"Introduo sociologia da
administrao da justia", in jos
Eduardo Faria (org), Direito ejuslia.. a
funo social do judicirio, Rio de
janeiro, tica, 1989, p.52.

Vises Alternativas do Direito no Brasil

8. Segundo matria publicada pelo
jornal da Tarde em 24/10/1990.
9. Idem, p.6.

33. Eliane Botelho Junqueira,

da Tarde, 25/10/1990, p.8.

14. Edmundo Lima de Arruda Jr.,

Introduo sociologia jurdica
altenlativa, So Paulo, Acadmica,
1993, p.179.

34. Jos Eduardo Faria e Celso

Fernandes Campilongo, A sociologia
juridica no Brasil, Porto Alegre,
Srgio Fabris, 1991, p. 38.

35. Idem, ib.

15. Amillon Bueno de Carvalho, Direito

36. Idem, ib.

altenUllioo

37. Antnio Carlos Wolkmer,

na jurisprndncia,

sociologia do direito no Brasil, op. cit.,

p.114.

12. Idem, p.6.

13. jomal

31. Idem, ib.

32. Idem, ib., p.10l.

10. Idem, p.6.

11. Idem, p 6

30. Idem, ib., p.26.

So

Paulo, Acadmica, 1993, p.8.

17. Idem, ib., p.l0.

"Contribuio para o projeto de

juridicidade alternativa" in Edmundo
Lima de Arruda Jr. (org.), Lies de
direito alternativo, op. cit., p. 28-52.

18. Idem, ib., p.1I.

38. Idem, ib., p.36.

19. Amilton Bueno de Carvalho,

39. Idem, ib., p.5I.

16. Idem, ib., p.9.

kfagstratura e direito a/ternatioo, So

Paulo, Acadmica, 1992, p.19.
20. Idem, ib., p.19.

21. Idem, ib.

22. Amilton Bueno de Carvalho, Direito
alternativo na jurisprudncia, op. dt.,
p.II.

23. Idem, ib.

24. Idem, ib., p.12.
25. Ar'! Parglender, "Direito alternativo",
Revista do SAjU -UFRGS, n'l, 1992, p.30.
26. Tarso Fernando Genro, "Os juzes
contra a lei'\ in Edmundo Lima de
Arruda ]r. (org.), Lies de direito
altel7ativo, 1991, vol. 1, p.26.

27. Idem, ib., p.27.

28. Horcio Wanderley Rodrigues,
"Direilo com que direito?" in Edmundo
Lima de Arruda Jr. (arg.), Lies de
direito alter/ativo, op. cit., p.182.

29. Amilton Bueno de Carvalho, Direito

alten1atiuo na jurisprudncia, op. cit.,

p.25.

40. Idem, ib., p.31.

41. O estudo, denominado "l.aw against
law", de 1974, citado por Boaventura
Santos em "Justia popular, dualidade
de poderes e estratgia socialista", in
Jos Eduardo Faria (org.), Direito e
justia, a funo social dojudicirio,

op. dt.

42. Idem, ib., p.20l.

43. Antnio Carlos Wolkmer , op. cit.,
p A4.

44. Idem, ib., pA5.

45. Wilson Ramos Filho, "Direito
alternativo e cidadania operria" in Jos
Eduardo Faria (org.), Direito ejustia, a
funo social do Judicirio, op. cit.,
p.156.

46. Idem, ib.

47. Idem, ib., p.157.
48. Maria Eliane Farias, "As ideologias

o direito", in Jos Geraldo de Souza Jr.

(org.), Introduo critica ao direito,
Braslia, Ed. UnB, 1993, p.l6.

415

estudos histricos

1996 - 18

49. Rossana Bissol, UDialtica social do

direito", in Jos Geraldo de Souza Jr.
(org.), op. cit., p.36.

50. Antnio Alberto Machado e Marcelo

Pedroso Goulart, Ministrio Pblico e
direito alternativo, So Paulo,
Acadmica, 1992, pAI.

51. Idem, ib., pA2 .

416

52. Luciano Oliveira, op. cit., p.2.

53. Idem, ib., pA.
54. Idem, ib.
55. Idem, ib., p.7.
(Recebido para publicao em
janeiro de 1997)