1.Introduccin al derecho
1.1 Conceptos y propsitos del derecho
1.2 Norma jurdica y diferencia entre sta y las normas morales, convencionales y
religiosas.
1.3 Conceptos jurdicos fundamentales y su clasificacin, sus cambios.
1.4 Fuentes del derecho positivo, costumbre, jurisprudencia, etc.
1.5 Division o ramas del Derecho. Fiscal, Laboral, etc. La desaparicin y nuevas.
1.6 Breve historia del Derecho en Mxico.
1.7 El marco jurdico actual en Mxico.
Conceptos de derecho
"El derecho es la voluntad vinculante, autrquica e inviolable" (Rudolf Stammler).
"El derecho es la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos,
segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento" (Giorgio Del
Vecchio).
"El derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible
su coexistencia" (Manuel Kant).
1.2 Norma jurdica y diferencia entre sta y las normas morales, convencionales y
religiosas.
Qu es una norma?
Norma es un trmino que proviene del latn y significa escuadra. Una norma en su
concepcin ms simple es un mandato.
Normas jurdicas
Las normas jurdicas contienen siempre mandatos y disposiciones de orden general que
determinan lo que debe ser; en otras palabras, mandamientos dirigidos a los individuos.
stas son de carcter externo y son impuestas por el Estado. Las normas jurdicas no
solo crean deberes, tambin crean facultades.
Normas morales
Al igual que otras normas, las morales imponen conductas, pero no son externas al
sujeto, sino autnomas, dadas por la propia conciencia de cada uno. En general, las
personas poseen una conciencia recta que les indica lo que est bien y lo que est mal, y
actan en consecuencia.
Al igual que el Diario Oficial de la Federacin. ste tiene las mismas funciones pero a
nivel estatal.
Juicios orales
Perodo decisivo del proceso penal en que, despus de terminado el sumario, se
practican directamente las pruebas y alegaciones ante el tribunal sentenciador.
Gaceta parlamentaria
Instrumento tcnico de carcter informativo de la Mesa Directiva de las Cmaras, que
tiene como propsito ordenar y difundir previamente los asuntos y documentos que sern
tratados en la Sesin de Cmara. La Gaceta Parlamentaria, permite que el desarrollo de
las sesiones se lleven a cabo con mayor agilidad, debido a que los legisladores conocen
con anticipacin el Orden del Da y el contenido de los asuntos y documentos que sern
tratados, por lo que contribuye de manera significativa a lograr una economa procesal.
Asimismo, previo consentimiento del Pleno, permite obviar la lectura o resumir algunos
documentos que estn publicados y los cuales ya se hicieron del conocimiento general,
como son el Acta de la Sesin Anterior, Comunicaciones, Iniciativas, Dictmenes de
Primera o Segunda Lectura, Puntos de Acuerdo o Efemrides.
Diario de deberes
Uno de los principios fundamentales del artculo 132 de la Ley Orgnica del Poder
Legislativo es plasmar, de manera ntegra, lo acontecido tanto en Sesiones del Pleno
como de la Diputacin Permanente en el Diario de los Debates. Este rgano de Difusin
Oficial tiene su origen en las sesiones pblicas; por lo tanto, es un instrumento pblico
que es utilizado como documento de consulta por profesionistas, funcionarios pblicos
federales, estatales, municipales, legisladores y ciudadanos interesados en la actividad
parlamentaria del Poder Legislativo. Es el testimonio de la pluralidad y la base en vas de
enriquecer la democracia dentro y fuera del recinto parlamentario; es la postura ideolgica
de cada diputado expuesta, libremente, en tribuna.
Exposicin de motivos
Parte expositiva que antecede a la normativa de una constitucin, ley o reglamento.
La razn de ser del prembulo o exposicin de motivos deriva de la necesidad de evitar la
arbitrariedad en la sancin de las normas y en la obligacin de legislador de exponer las
razones que han llevado a su sancin y las finalidades de la misma.
Iniciativa
Se llama iniciativa a la facultad constitucional que tienen, tanto los diputados, los
senadores y el Presidente de la Repblica, para presentar proyectos de ley.
Ley
Dictamen
Informe emitido por perito (profesional dotado de conocimientos especializados y
reconocidos) en una determinada materia sobre asunto sometido a su consideracin.
Promulgacin
Publicar formalmente una ley u otra disposicin de la autoridad, a fin de que sea cumplida
y hecha cumplir como obligatoria.
Comisin legislativa
Es un grupo de trabajo permanente o constituido con una finalidad particular, encargada
de la discusin e informe especializado de un proyecto de ley o un tema sometido a su
conocimiento.
La costumbre y el uso
Primer manifiesto histrica del derecho, las normas tienen como origen la costumbre, son
reglas de conductas obligatorias, elaboradas por una comunidad social para resolver
situaciones jurdicas.
La jurisprudencia
Interpretacin que de la ley hacen los tribunales.
Doctrina
Conjunto de estudios y opiniones que los autores de derecho emiten en sus obras.
1.5 Divisin o ramas del Derecho. Fiscal, Laboral, etc. La desaparicin y nuevas.
Antecedentes
La tenencia de la tierra.
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1.2 Norma jurdica y diferencias entre sta y las normas morales, convencionales y religiosas
1.2 NORMA JURDICA Y DIFERENCIAS ENTRE STA Y LAS NORMAS MORALES, CONVENCIONALES Y
RELIGIOSAS
Normas jurdicas: Son las que coordinan, la conducta social del individuo. Su violacin atrae como
consecuencia sanciones civiles, administrativas y penales.
Normas sociales: estas imponen conductas al sujeto, su violacin atrae como consecuencia el
remordimiento y despreci social.
uno de su derecho. Y se entiende por suyo en relacin con otro todo lo que le
esta subordinando.
LA DIVISIN DE PODERES
1.1.- Las divisiones del derecho
Dentro del Derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por
referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en unos
principios comunes, los diferencian de otros grupos de normas.
Tradicionalmente se divide el Derecho en Derecho Pblico y Derecho Privado,
subdivididos a su vez en diferentes ramas, que son las que aparecen en el cuadro
1.1
CLASES DE DERECHO
DERECHO PBLICO
Derecho Penal
Derecho Procesal
Derecho Fiscal
Derecho Comunitario
Derecho Laboral
Derecho Internacional Privado
DERECHO PRIVADO
Derecho Civil
Derecho Mercantil
El Derecho Pblico est dividido en una serie de ramas que responden a aspectos
concretos de las relaciones del Estado. La vertiente del Derecho Pblico que ms
nos interesa es el Derecho Administrativo, que contiene las normas que rigen
las actividades y el funcionamiento del Estado y de los rganos creados para su
ejecucin. En torno al Derecho Administrativo gira el contenido de este libro.
b) Derecho Privado: Regula las relaciones entre particulares, o de stos y del
Estado y los organismos pblicos cuando actan de forma privada.
Como se puede observar en el cuadro 1.1 el Derecho del Trabajo ocupa una
posicin intermedia entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, pues se trata
de una rama del ordenamiento jurdico que comprende normas de Derecho
Pblico y de Derecho Privado.
Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las debidas
formalidades, de carcter comn, justa, estable y suficientemente promulgada.
La potestad de elaborar y aprobar las leyes le corresponde en Espaa a las Cortes Generales
(Congreso y Senado). No obstante, en determinadas circunstancias, el Gobierno puede
elaborar leyes bajo el control de las Cortes Generales.
Las Comunidades Autnomas tambin tienen la potestad de dictar leyes, pero dentro del
mbito de su territorio y sobre materias cuyas competencias les hayan sido transferidas en
los Estatutos de Autonoma, o en otras leyes del Estado de transferencia o delegacin.
1.2.2. - La Costumbre
Desde el punto de vista jurdico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida de la
reiterada y constante prctica social, y considerada como obligatoria por la comunidad.
La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral, al orden pblico y que resulte probada.
La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque ante los
tribunales, puesto que stos no estn obligados a conocerla.
1.3.4. - La Jurisprudencia
Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el Tribunal
Supremo en sus sentencias. El Cdigo Civil establece que <<complementar el
ordenamiento jurdico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho>>.
Para que exista Jurisprudencia no basta con una nica sentencia sino que son necesarias
reiteradas resoluciones de idntica ndole dictadas por el Tribunal Supremo.
son elegidos cada cuatro aos mediante sufragio universal, libre, igual, directo y
secreto.
Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban los
Presupuestos Generales del Estado, controlan la accin del Gobierno y tienen las
dems competencias que les atribuya la Constitucin.
Las Cortes Generales son inviolables, lo que significa que no pueden ser objeto
de control, represin o actuacin que limite los poderes que constitucionalmente
le estn atribuidos. Los miembros de las Cortes gozan deinmunidad y slo
podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrn ser inculpados ni
procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva.
Constitucin.
Aqu se establecen las garantas y libertades que tienen los individuos, y la
proteccin de que gozan frente al Estado. En ellas han comenzado a incorporarse,
en muchos pases, derechos sociales que regulan garantas mnimas aseguradas
a los trabajadores, y frente a sus empleadores.
Los tratados Internacionales.
Son una fuente directa de regulacin de derechos laborales, que garantiza los
trabajadores que los pases parte del tratado respeten los derechos mnimos que
los Estados firmantes se obligan a respetar.
La Ley.
Las leyes son la principal fuente del Derecho laboral, en los Estados con estructura
federal toda esta materia puede ser de competencia del gobierno central o de las
entidades federadas.
Contratos de trabajo.
Es un convenio por el cual una parte se obliga a prestar una actividad o servicio y
la otra parte se compromete a retribuirlo mediante un salario.
ncepto de fuente
El Trmino fuente, crea una metfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un ro en buscar en el lugar
que sus aguas brotan de la tierra; desde el mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurdica es buscar el
punto de partida por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del
Derecho.
1.1.- Fuentes histricas:
Segn Vctor Garca Toms, son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formacin del
derecho a travs de las distintas pocas. Desde esta ptica, fuente es todo aquello que es capaz de
brindar informacin de esa naturaleza.
Son dos los elementos histricos:
a.- Elementos directos: stos permiten obtener dicha informacin de modo inmediato: normas escritas,
costumbres jurdicas, jurisprudencia, etc.
b.- Elementos indirectos: stos permiten complementar o ampliar la informacin obtenida de los elementos
directos: crnicas, testimonios, restos arqueolgicos, expresiones
folklricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuantas, estadsticas.
1.2.- Fuentes Reales:
Como anota Claude du Pasquier, "comprende el conjunto de fenmenos sociales que contribuyen a formar la
sustancia o materia del derecho (movimientos ideolgicos, necesidades prcticas, etc.)
b) Principio de Posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedicin de otra con fecha
posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o
alternativos, primar la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la
Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
c) Principio de especificacin.
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero criterio general. Ello implica
que cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una
es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima est en su campo
especfico.
En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis nom derogat priori especialis (la ley posterior general no
deroga a la anterior especial)
Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin y en el
artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho
en los casos de lagunas normativas.
d) Principio de favorabilidad.
Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma que ms favorece al reo.
Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin.
e) Principio de envo.
Esta regla aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por parte de una norma que debi
contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta a accionar a otro precepto que s lo prev. Debe advertirse que
este principio solo se cumple cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de
regulacin. Es el caso de las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
f) Principio de subsidiariedad.
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente regulado por una norma,
hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un plazo de vida indeterminado.
g) Principio de complementariedad.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere
completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de manera integral. Es el caso de la relacin existente
entre una ley y su reglamento.
h) Principio de suplementariedad.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base, que otra posteriormente
ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcar al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo
establecido en el artculo 25 de la Constitucin que seala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho
horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por ley.
i) Principio de ultractividad.
Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que recobra vigencia una norma
que anteriormente hubiere quedado sin efecto.
En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la ha recogido con suma
claridad.
j) Principio de competencia excluyente.
Esta regla es aplicable cuando un rgano con facultades legislativas regula un mbito material de validez, el
cual, por mandato expreso de la Constitucin o una ley orgnica, comprende nica y exclusivamente a dicho
ente legisferante.
Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del Artculo 139 de la Constitucin y
en el Artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
2. Principio de jerarqua.
Es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consiste en hacer depender la
validez de una sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta
depende de aquella
Conforme al artculo 51 de la Constitucin:
"La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las norma de inferior jerarqua, as
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado".
3. Principio de competencia.
Dicho principio implica la relacin existente entre normas de diferentes ordenamientos (Internacional,
nacional, regional, local). El principio de competencia afecta directamente al acto de produccin de la norma,
siendo este lo que diferencia del principio de jerarqua, el cual concierne directamente a la validez de la
norma.
En ese orden de ideas, Jernimo Bertegn, Marina Gascn, Juan Ramn de Pramo y Luis Prieto sealan
que las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen "el mbito de materia" sobre
el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en consecuencia, condiciona la validez de los actos
normativos, y derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos.
Cabe sealar que no todas las normas se relacionan jerrquicamente, pues existen normas que se
encuentran situadas en un "pie de igualdad", al ubicarse en una misma categora o escaln jerrquico.
En cambio existen otras que, a pesar de situarse en niveles jerrquicos distintos, no se disponen
jerrquicamente entre s, sino en relacin con otras normas.
La Ley
b.1. Antecedentes:
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (MORES
CONSUETUDO). Posteriormente, surgi la LEX. La Ley de las XII Tablas fue un claro punto de partida de este
sistema (450 a.C).
La ley era grabada en tablas de mrmol, bronce, etc., y fijada en lugares pblicos como el TABERLARIUM del
Capitolio, para que el pueblo tomara conocimiento directo de su existencia y la cumpliera mejor. Su presencia
supone que la humanidad haba alcanzado en el siglo III a.C. Un avanzado grado de organizacin, una amplia
capacidad de abstraccin y el dominio extendido de la escritura, elementos que en conjunto denotan un largo
proceso de evolucin; la ley represent, a diferencia del mores maiorum, surgido de manera irreflexiva e
inconsciente, el ejercicio deliberado y consciente de la razn. Con el triunfo de la Revolucin Francesa, la ley,
como manifestacin ms clara de la legislacin, adquirir su mximo esplendor e importancia normativa.
b.2. Etimologa:
b.3. Definicin:
Es la norma escrita, de carcter general, que emana de los rganos polticos del Estado y se presume
fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia. Es una proposicin jurdica, dictada y publicada
por los rganos del Estado competente conforme a la constitucin.
b.4. Elementos:
1. La Norma Jurdica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria.
2. La Intervencin de un rgano del Estado: En la dacin de las leyes intervienen los rganos
competentes del Estado. Las prescripciones dictadas por quien carece de autoridad no constituyen leyes.
3. Su dictado y publicacin: La dacin de las leyes se realiza segn el procedimiento sealado por
la constitucin, y su publicacin es una exigencia que deriva de su generalidad, por cuanto deben ser
conocidas por todos para obligar a su cumplimiento.
b.5. Caractersticas:
Segn Vctor Garca Toma son seis las caractersticas de la ley:
2. Por cesacin intrnseca: Se refiere a la prdida de efecto jurdico de una ley, basada en su propio
contenido o naturaleza. Esto ocurre en los siguientes casos:
Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya predeterminado por ella (Ley
de Presupuesto) o por el objeto que intent alcanzar (normas transitorias).
Por la consecuencia del fin principal que la ley se propuso alcanzar.
Por la desaparicin de una institucin jurdica o por la improbalidad de un hecho que era presupuesto
necesario para la vigencia de la ley. As, en caso de que se declarase que el sufragio electoral ha dejado de
ser un deber jurdico, todos los preceptos que parten de esa base, inmediatamente dejaran de tener vigor
(caso de las penalidades econmicas por el incumplimiento del deber de sufragar).
b.9. Modos de derogacin:
Puede ser:
b.10. La Codificacin:
Etimolgicamente proviene de la palabra:
En esa lnea, la codificacin es la compilacin de las leyes, ordenada y sistematizada, referente a una rama
del derecho. Es decir, es una consignacin en textos escritos.
Segn Mario Alberto Portela, define el cdigo como aquel "conjunto orgnico y sistemtico de normas que
versan acerca de una misma rama del derecho.
La codificacin tiene las siguientes importancias:
a) Mayor fijeza.
b) Mayor certeza y seguridad.
c) Puede ser conocida ms fcilmente por todos.
1.3.2. LA JURISPRUDENCIA:
a. Etimologa:
b. Definicin:
Es el conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solucin de un
nmero indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse.
En ese sentido, la jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las resoluciones que emite el mximo tribunal,
Sala Plena de la Corte Suprema, pero, no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a l. Como
puede apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia.
Sin embargo, en los tiempos actuales, tambin la Administracin Pblica, en especial la que depende del
Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones, la
que se conoce como Jurisprudencia Administrativa, que es aquella que producen diversos rganos de la
administracin pblica, para solucionar problemas jurdicos que caen sobre su competencia.
c. Caractersticas:
Segn Vctor Garca Tomas, entre sus principales caractersticas estn:
1. Creadora de derecho: El juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de
manera concreta un especfico sentido jurdico, incorporndolo como norma al ordenamiento jurdico.
Al respecto, el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin reconoce explcitamente la funcin creadora de la
magistratura.
2. Tarea pragmtica: La expedicin de normas generadoras de deberes y derechos es
consecuencia de una labor necesariamente prctica que obliga a dar solucin a una situacin de conflicto
interindividual no prevista en nuestro ordenamiento.
3. Decisin final el rgano jurisdiccional competente: Surge slo en el momento en que un fallo
ha adquirido la condicin de cosa juzgada (inmodificable), esto es, cuando ya no opera sobre l la posibilidad
de una impugnacin o revisin judicial.
4. Expresin de concordancia judicial: La expedicin de una norma jurisprudencial obliga a que en
el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido, siempre que se den los mismos requisitos entre el caso
resuelto y prximo a resolverse. Al respecto, el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil seala que es causal
para la interposicin del recurso de Casacin la inaplicacin no fundamentada de un precedente vinculatorio.
d. Criterios:
La jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios:
Igualdad: Consiste en la aplicacin de una misma regla a casos semejantes.
Previsibilidad: Consiste en la predeterminacin de las decisiones judiciales en funcin de la
semejanza de los hechos.
Economa: Consiste en el uso eficaz del tiempo y la energa jurisdiccional.
Respeto: Consiste en la aplicacin de la sabidura y experiencia acumulada en la funcin
jurisdiccional.
e. El papel de la Jurisprudencia en el sistema romano-germnico (Ordenamiento Nacional):
En el Per la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos administrativos, tributarios
y laborales. El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone que las salas especializados de la
Corte Suprema ordenen la publicacin, en el diario oficial, de las ejecutorias que fijen principios
jurisprudenciales, los que sern de aplicacin obligatoria.
En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte Suprema se regula por el Artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil, la que debe ser invocada por los magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Si por excepcin deciden
apartarse de ella, debern dejar constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman y
de los nuevos fundamentos que invocan.
De manera similar, el artculo 9 de la ley Nro. 23506 establece que las resoluciones sobre
las acciones de hbeas corpus y amparo sientan jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden
desprender principios de alcance general; y el inciso f) de la norma III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario considera expresamente a la jurisprudencia como fuente de la materia.
Si bien en la mayora de los casos el juez nacional resulta un mero aplicador del derecho, en los casos de
fallos de principio l se convierte en un verdadero "legislador", ofreciendo una solucin legal donde antes no lo
haba. Esta labor creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, que
establece como garanta el no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
1.3.3. LA COSTUMBRE:
a. Etimologa:
Etimolgicamente proviene de la palabra:
1. Pluralidad de actos: Es necesario para la formacin de la costumbre, ya que solo un acto, que
puede ser su punto de partida, o un nmero limitado de actos, no son bastantes para constituirlos.
2. Uniformidad: Es necesario que "revelen acatamiento a una misma regla o principio". Si algunos
contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no puede formarse una costumbre.
3. Tiempo: La repeticin debe realizarse durante determinado periodo. Para el derecho romano, despus de
cien aos la costumbre asuma carcter inmemorial.
4. Extensin: Se refiere a la necesidad que sus prcticas abarquen ciertos lmites, no tanto
geogrficos sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que deben ser acatadas por la mayora de los
individuos.
5. Conciencia de su obligatoriedad: Significa que debe existir la conviccin de que la costumbre
tenga que cumplirse por necesidad de convivencia social.
D. EL CONCEPTO DE LAS BUENAS COSTUMBRES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO:
Se refiere a "un elemento existencial acorde con la moral"23. Se trata de criterios axiolgicos verificados en el
plano social y que coadyuvan al mantenimiento del orden pblico, implicando una conexin ntima entre la
moral y el derecho y reivindicando el sentir general de una moral social.
Las buenas costumbres forman parte de la tica, regulan la vida interior del hombre y tiene trascendencia
social y jurdica al coadyuvar a una sana, recta y pacfica convivencia.
1.3.4. LA DOCTRINA:
La doctrina es considerada tambin fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de
opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad terica o con el objeto de facilitar la aplicacin del
derecho.
Segn Vctor Garca Toma, es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el
conjunto de sus investigaciones, estudios, anlisis y planteamientos crticos. Contiene
juicios, procesos u operaciones mentales efectuados por abogados con una slida, experta y calificada
formacin acadmica; es decir, involucran el conjunto de escritos de los juristas que, han sido hechos con
finalidad terica, aspiran a una mejor comprensin y aplicacin del derecho.
La aplicacin, de las normas jurdicas del Derecho en las sociedades de todas las pocas se ha basado en la
labor asidua que realizan los juristas. Ha nacido y se enriquecen cada vez ms, la Ciencia del Derecho; se
facilita la aplicacin de sus normas y se va perfeccionando el ordenamiento jurdico en general.
Por otra parte, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya establece que la doctrina es fuente
secundaria o auxiliar del derecho internacional.
Finalmente, diremos que la doctrina el conjunto de aportes al Derecho a lo largo de toda la historia por autores
dedicados a:
Describir.
Explicar.
Sistematizar.
Criticar, y
Aportar soluciones dentro del mundo jurdico.
Su inclusin como fuente formal tiene un carcter histrico.
Actualmente, a pesar de su importancia, la doctrina no es en s misma una fuente formal, pues no crea
normas. Si se la considera como una fuente indirecta, ya que gua las reformas de la legislacin y fija las
pautas de interpretacin del derecho; en suma, influye en el legislador y el juez en sus respectivas tareas.
Las caractersticas de la doctrina son:
1. Descriptivo: Presenta ordenadamente la riqueza terica del plexo normativo de un Estado.
2. Cientfico: Enriquece el mundo del derecho mediante su descripcin, explicacin y
sistematizacin.
3. Prctico: Contribuye a una mejor aplicacin del derecho.
4. Crtico: Colabora en el perfeccionamiento del orden jurdico.
1.3.5. LA DECLARACIN DE VOLUNTAD:
Es un acto jurdico a travs del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que est en su pensamiento.
Esta declaracin de voluntad es fuente del derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una
norma jurdica obligatoria y no una simple declaracin u opinin.
Como acto jurdico, la declaracin de voluntad se rige por las normas que le son pertinentes. De las muchas
que existen una central y es la contenida en el artculo 140 del Cdigo Civil que establece lo siguiente:
Artculo 140.- El Acto jurdico es la manifestacin de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Personas naturales. Con plena capacidad. Tambin
puede expresar su voluntad las personas jurdicas, para la cual tienen que haber cumplido todos los requisitos
de la Constitucin y nombramiento de mandatarios que las representes y los Entes o Patrimonios Autnomos:
tales como la Sociedad Conyugal o Sucesiones.
Las consecuencias de una Declaracin de Voluntad, no son necesariamente normativas y, por lo tanto, no
siempre operan como fuente del Derecho. Estas pueden ser de dos tipos:
Unilaterales: Cuando no supone un acuerdo con otra voluntad o voluntades.
Contractuales: La que se produce en condiciones de dos o ms personas conviene en
generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades.
a. Caractersticas:
La manifestacin de voluntad efectuada con la intencin de producir consecuencias jurdicas, presenta tres
rasgos esenciales:
1. Creacin normativa con inters de parte.
2. Conformidad con el ordenamiento jurdico, especialmente con las normas atinentes al orden
pblico.
3. Equidad entre los participantes de la relacin jurdica, es decir, inexistencia de aprovechamiento de
uno sobre el otro.
b. Estructura:
Capacidad:
Es la actitud general para ser sujeto de derecho y obligaciones, y, por tanto, para declarar una voluntad y
promover determinados efectos jurdicos. Las personas naturales son plenamente capaces-aptas para gozar y
ejercer derechos- a partir de los dieciocho aos de edad, y relativamente incapaces entre los diecisis y los
dieciocho. Las personas jurdicas poseen capacidad cuando han cumplido con los requisitos de constitucin y
nombramiento de mandatarios que las representen y expresen vlidamente. Debe advertirse que mientras la
capacidad de goce es insustituible como requisito de validez para la declaracin de voluntad, la capacidad de
ejercicio puede ser suplida por la representacin.
El objeto:
Es el bien, utilidad o inters sobre el que recae la manifestacin de voluntad. Debe ser claramente
determinable desde una perspectiva fsica y legal, materialmente identificable y factible de realizacin por su
adecuacin a las leyes de la naturaleza, y conforme al ordenamiento jurdico.
La finalidad:
La declaracin de la voluntad se dirige a la creacin, regulacin, modificacin o extincin de derechos.
La forma:
Es el medio o modo como se presenta y exterioriza la declaracin de voluntad (de manera verbal, escrita,
etc.). Depende de la liberalidad o exigibilidad que plantea el ordenamiento jurdico.
Conclusiones
Las fuentes del derecho son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formacin
del derecho a travs de las distintas pocas.
la fuente formal del derecho "es aquel procedimiento, a travs del cual se produce vlidamente
normas jurdicas que adquieren el rango de obligatoriedad propia del derecho y, por lo tanto, la caracterstica
de ser impuestas legtimamente a las personas mediante los instrumentos de coaccin del Estado"
La ley es la norma escrita, de carcter general, que emana de los rganos polticos del Estado y se
presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia. Es una proposicin jurdica, dictada y
publicada por los rganos del Estado competente conforme a la constitucin.
La constitucin contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan
como parmetro de validez del resto de las normas.
La costumbre es aquella norma jurdica derivada de la repeticin ms o menos constante de actos de
conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la conviccin social de la necesidad de su respeto
y acatamiento.
La Jurisprudencia es el conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales, que sirven para
regir la solucin de un nmero indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. En ese sentido, la
jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las resoluciones que emite el mximo tribunal, Sala Plena de la
Corte Suprema, pero, no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a l. Como puede
apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia.
La doctrina es considerada tambin fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto
de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad terica o con el objeto de facilitar la aplicacin del
derecho.
Es un acto jurdico a travs del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que est en su
pensamiento. Esta declaracin de voluntad es fuente del derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente
constituye una norma jurdica obligatoria y no una simple declaracin u opinin.
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ms: http://www.monografias.com/trabajos100/sobre-fuentes-del-derecho/sobre-fuentes-del-
derecho.shtml#ixzz3zQFuXfFs