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MCKDVLOII

ManuaCprctico efe (Derecho Jimano y (Derecho


Constituciona.

Autores: ficharte (Dario Ossietins^y (PauCa


Vzquez (PauCa.

R i c h a r t e ,
I
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anual

s s i e t i n s k y

V A z ' o y E Z ,

p r c t ic o

r i o

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P a u l a

de d e r e c h o s

h u m a n o s k~

Y D E R E C H O C O N S T IT U C IO N A L

Richiarte, Daro
Manual prctico de derechos humanos y derecho constitucional / Dario
Richiarte ; Paula Ossietinsky ; Paula Vzquez. - la ed. - Buenos Aires: Eudeba,
2010.

240 p. ; 1<3x23 cm. - (Derecho)


ISBN 978-950-23-1747-2

"

1.
Derecho Constitucional. 2. Derechos Humanos. I.'Ossietinsky, Paula II.
Vzquez, Paula III. Ttulo
CDD 342

Eudeba
. Universidad de Buenos Aires
I a edicin: septiembre de 2010

2010
Editorial Universitaria de Buenos Aires
. Sociedad de Economa Mixta
Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires
. Tel: 4383-8025 / Fax: 4383-2202
www.eudeba.com.ar
;V

Disefio de
t Composicin general: Eudeba
Impreso en la Argentina
Hecho el depsito que establece la ley 11.723

N o se perm ite la reproduccin toral o parcial de este libro, ni su alm acenam iento en
: un siscema in fo rm tico , ni su transm isin en cu alq u ier form a o p o r cu alq u ier
medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos, sin el permiso previo del
editor.

7 -r

N D IC E

K~

INTRODUCCIN: AMODO DEBIENVENIDA .

Captulo I:
Q u

A
B.
C
D.

ES ELDERECHO?

Definicin.......................... ................... ................................................... ........ 11


Naturaleza o fundamento del derecho
..........................................................12
Fuentes del derecho............ ..............
............ .............. :.......... ................ . 13
Divisiones del derecho........ .......1.......................... ........... ........ ......... ............... 14
Actividad........................................... L........... ...............................1.................... 15

Captulo U:
La Constitucin Nacional
A; Introduccin............... .......,.................................................:..................... .
17
B' Inscripcin histrica............................... ............... ......................... ................... 17 '
C| Supremaca constitucional..................... .............................................. .............. . 18
! 1. Principio de.supremacfa constitucional....... :..................... ........... .......... ........ 18
i 2. El control cnsatucional: sistema argentino...................i............. ;...*..... ......... 20
Actividad.................. ................ ............. ..................................... .............. ........ 21
D; La parte dogmtica de la Constitucin.............................................. ...... ...... .....31
1. Declaraciones de derechos...:.........;..... ................ ............ ................. .31

i - r ^ r - O f 1? FH^cjial. X*

V.?>ir-*.-r-r=r

ii. Derechos fundantes


32'
iii. Derecho a la libertad...... '............................. ............ .............. ;.... ............ 33
iv. Derecho a la igualdad jurdica............................................... .............. .
35
. v. Derecho a la educacin.......... ...................... ..... ..................... ......... .*........ 36
vi. Derecho de asociacin..... ............ .............................. ;...... ......... ...... ...... 36
vii. Derecho a un ambiente sano
......ii*.-....*..... '........36
viii. Derecho de propiedad
......... *..... ............... .
37
ix..Derecho a trabajar.......................... ....i......... ........... ........ ...........ii........... 37
Actividad....................................................................... 1.............................. ..38

2. Garantas constitucionales............................................. .................................. 101


i. Introduccin................. ............................................................................. *01
ii. Garandas constitucionales en el proceso penal........................................... 101
iii. Mecanismos de garanta ............................................................................ 104
Actividad................. ...... ...................... ........................................................ 105
La parte orgnica de la Constitucin............ ............................... '..................... 115
1. Forma de gobierno y forma del Estado...... ................. ....................................115
i. Rgimen representativo.... .......................................................................... 115
ii. Rgimen republicano..:...............................................................................116
iii. Rgimen, federal............................................................................. ............116
Acrividad............................ ........................................................................ 118
2. Derecho electoral y partidos polticos.............................................................118
i. Derecho electoral................................................................................ ...... 118
ii. Partidos polticos.:................ ..... .............................................................. 119
3. rganos del Estado .............. -..... ..... ............................................................. 121
i. El poder legislativo.................. ................................................................... 121
i. El Poder Ejecutivo..................................... ............................................... 125
iii. El Poder Judicial............................................................................. ..... 127
v. El Ministerio P b lic o ............ ................. ...........................................129
Capitula III:
La INTERNACIONAUZACINDELDERECHO:
CREACINDEUDSDERECHOSHUMANOS

A
B.
C.
D.
E.
E

Introduccin........ ........... ....... .................................:...... .................................. 133


Creacin de los derechos humanos en contrato..... ....................................
134
La creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas.............................. i..... . 135
El fundamento de los derechos.humanos.......................... .................................. 136
Obstculos iniciales de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos....... 137.
Regionalizacin de la proteccin de los derechos humanos. rganos encargados
de su proteccin y tutela.......... ................................. .................................. ...... 138
1. El proceso de" rgiooalizacin .....
.................... ^....... .......... ............. -138'
2. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos.......... ......................... .
139
i. La Convencin Interamericana de Derechos Humanos....... ................. .
139
ii..La Comisin Interimericana de Derechos Humanos........ 142.
iii..La Corte Interamericana de Derechos Humanos................... ................... 143
G. Jerarqua constitucional de los tratados sobre derechos humanos......... ............... 145.

Capitula IV:
Violaciones a derechos humanos

A Introduccin: derecho penal internacional


..... ....i.;.;.'.....;.'.. 159
B. Genocidio...............................i...... ........................................................ .............161
C. Crmenes de lesa humanidad................. ;.............................................................162
Actividad....... .............................................................. .......................................164
Bibliografa general

177

A.
B.
C
D.

Constitucin de la Nadn Argentina................ .................................................179Convencin Interamericana sobre derechos humanos.................. ........................ 208
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio..................... 230
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los
crmenes de Tesa humanidad........ ........................................................................234

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.11

:,5.
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I n t r o d u c c i n : eA M O D O DE BIENVENIDA
ir

.por Daro F. Bicharte '

El presnte texto es una contribucin a la enseaza del derecho en el Ciclo Bsico


Comn. Sus aspectos tericos y prcticos estn orientados hacia docentes y alumnos
con el fin de afirmar los conceptos contenidos en el programa de estudio de la materia
Principios Generales del Derecho Latinoamericano.
Pretende abarcar con simpleza cuestiones fundamentales relacionadas cori nuestra
Constitucin Nacional y con los Derechos Humaos, a la par que intenta convenirse
en una herramienta de estudio dirigida a quienes dan sus primeros pasos en la Univer
sidad de Buenos Aires.
Toma para ello la experiencia acumulada a lo largo de muchos aos en el dictado de
cursos en la Facultad de Derecho, donde hemos comprobado que los aspectos tericos
y prcticos constituyen la forma ms adecuada, de fomentar el pensamiento crtico y el
:

anlisisnodogmticodelosconceptosjurdicos.
. . . Vivimos en unasodedad donde no siempre queda espacio para la reflexin, donde
i las urgencias muchas veces nos distraen de lo profundo, donde el pluralismo y la
tolerancia no siempre son valores comunes y donde las injusticias son moneda corrien
te. Lo peor es que, a veces, parecemo^r'signarnos ante esta situacin.
Mediante la lectura de este texto y durante el transcurso de las clases en las que
debatiremos los principios y conceptos aqu expuestos, buscaremos alejarnos de Ja
consideracin del derecho como letra muerta, plasmada en cdigos y leyes, a cuya
. memorizacin debe entregarse el alumno.
. . : Esta perspectiva constituye el primer pas para evitar los mecanismos de la
resignacin: la idea que subyace a la nocin de derecho responde a algo mucho
ms profundo, a la innata necesidad que los seres humanos tenemos de establecer
un arreglo justo en cualquiera de nuestras relaciones, privadas o pblicas. Ningu
na comunidad libre puede sobrevivir en forma estable un largo tiempo si sus
. miembros no consideran justa h situacin.
'

Introduccin
El pensamiento jurdico y poltico occidental habla ignorado mayormente la cues
tin del contenido del derecho a partir del siglo XIX, centrndose en los aspectos
formales. El precio que se pag por ello fue el surgimienco de tiranas genocidas que
revestan las masacres que llevaban a cabo con la solemnidad de la ley. Despus de todo,
en tanto que gobernantes formalmente legtimos, los jefes de los Estados totalitarios
promulgaban el derecho.que rega sus pases. Las vctimas se contaron por millones.
Por ello es que, como reaccin ante el abuso de pode que se vivi hace ms de 50
aos, el mundo se aferr con entusiasmo y conviccin a la dea de los derechos huma
nos, que por definicin implican un cierto contenido prejurdico que la legislacin
debe respetar, para':mefetm-ma&as el nombre de derecho.
Con este'horizonte, repetimos lapostulacin de un principio de accin: no nos
resignamos. La enseanza del derecho es una inmejorable oportunidad para sacudir las
telaraas. Para contribuir en esa enorme tarea de lograr una sociedad ms igualitaria,
con justiday libertad, para todos los habitantes de la nacin argentina.

10

- 3
Q

A. D

a pt u l o

&-

u es el . d e r e c h o

e f in ic i n

Este primer capiculo tiene por objet delinearlos conceptos mnimos necesarios para el
estudio del mundo jurdico. Para ello, deberemos comenzar por distinguir a qu nos
referimos cuando hablamos de derecho.
Es usual comenzar por definir elobjeto de estudio tanto a travs de la etimologa
del concepto como buscando su nacimiento histrico. En este caso, si intentamos
rastrear los antecedentes ms remotos o los primeros indicios de cierta cultura jurdi
ca, es posible que lleguemos a remontarnos a los pueblos antiguos como los hebreos,
los babilnicosio los egipcios. Sin embargo, en la historia occidental ts habitual
comenzar el estudio en la poca romana y aqu replicaremos escemcodo, desde que
es el sistema que ha influenciado con mayor fuerza, a los ordenamientos jurdicos
latinoamericanos.
El vocablo "derecho proviene de la voz latina directum, utilizado a partir del siglo
III d-C. en el Bajo Imperio Romano, que significa lo que est conforme a la regla, a la
ley, ala nrm":jPdratr paftc.'en''Roma tmbin'ie utilizaba l vocablbyiir,'defiiiidb';
como el arte de lo bueno y de lo equitativo.
As!, contamos con Una primera aproximacin al concepto de derecho, que nos
seala canto un sentido de conformidad con la norma como la identificacin de algo
ms all de ellaijlo equitativo, principio rector de la justicia. Como vemos, desdsu
etimologa el vocablo derecho es esencialmente ambiguo, pero a os fines de ste
captulo es importante considerarlo desde dos perspectivas fundamentales, que no
deben considerarse autnomas sino que son complementarias ntre s:
a)
Desde el punto de vista objedvo: constituye uri conjunco de normas que rige la :
vida humana en;sociedad. A este conjunto de normas generalmente se le da elnombre
de ordenamiento o siscema jurdico. Desde esce punco de vista, la expresin el derecho
11

C a p itu lo

I .

penal remire a un grupo concreto de normas que tipifican las conductas que son
consideradas delitos y les atribuyen una determinada sancin.
b) Desde el punto de vista subjetivo: se refiere a una cierta facultad o prerrogativa
que posee un individuo para obrar de una Forma determinada o para exigir que otro
obre de una forma determinada.

B . N a t u r a le z a o fu n d a m e n to d e l d e r e c h o

'>

Ahora bien, la consideracin de estos dos aspectos no nos dice de dnde proviene el
derecho, cul es su primera fuente. Sobre este elemento en particular es importante
indicar que precisamente esta pregunta o, ms en concreto, la respuesta que se le da,
divide las aguas de la doctrina. Se trata de la polmica que enfrenta al imnaturalismo
con el positivismoy que explicaremos brevemente a continuacin.
Esta escisin doctrinaria se remite a la relacin entre derecho y moral. Para dar una
descripcin abreviada del contenido de esta polmica podramos apuntar que mientras
el iusnaturalismo defiende la existencia de una conexin fundamental entre derecho y
moral, el positivismo jurdico io niega.
La doctrina o explicacin iusnaturalista sostiene que el derecho se apoya en un
cierto sistema de valores que son previos asu existenciay que, de este modo, le dan a 1a
vez origen y sustento. As, los iusr^aturalistas creen en la universalidad de ciertos prin
cipios o reglas morales, con los que el derecho debe coincidir. Estos principios mbrales
son habitualmente englobados, bajo la categora de "Derecho Natural y provienen asu
vez bien del mandato divino (iuma.tura.Usmo teolgico); o de la tazn humana (iusnaturalismo racionalista).
Por su parte, el positivismo sosdene que el nico derecho que existe es el que se halla
plasmado de forma material en unanorma: el derecho posivo. As, el detecho no se idenfica
con un contenido preestablecido sino que vara en las distintas sociedades: el nico requisito
que debe cumplir eshaber sido, sancionado de la formalegalmente establecida.
., . En lo que respectas este texto, ysinpretenderzanjar la cuestin del origen o causa
urtm rdrdeW choT^f^o 'qWse tria fndarricntaLmentc de un producto social e
. histrico, y es por ello que.podemos caracterizarlo como una estructura establecida sociall ,mente con el objetivo de regular los actos de U vida de loshombresy sus relaciones con los dems.
. Asimismo, el derecho se distingue de otros rdenes normativos creados socialmen: teyque establecen deberes (como la religin o la moral) porque dispone adems de los
medios necesarios para que esos deberes se cumplan. En cuanto a la finalidad de este
ordenamiento llamado derecho", el discurso hegemnico suele identificar su objeto
con la realizacin de Lajusticia, orientado por el ideal comunitario de bien comn.
Sin embargo es necesario indicar que, tal como sucede con las explicaciones sobre
suorigen, esta postura no es la nica que existe: al margen del discurso tradicional sobre

Q V S L V ste O J O ?

el derecho y sus finalidades, otros autores han delineado explicaciones que nos mues
tran un modo distinto de considerar los efectos particulares del sistema jurdico.
Karl Marx, por ejemplo, ubica al derecho dentro de lllamadasuperescructura de la
sociedad,' de modo que constituye el conjunto de condiciones expresadas como normas
consuetudinarias o escritas (normas jurdicas) que n hasodedad escindida en dases contri
buyen a reprodudrlas relaciones de prodricdn o, dicho de otro modo, a perpetuarlas.
'.Por su parte, Mlchel Foucault considera al derecho en relacin al poder, como
manifestacin de la existencia de un proceso poltico complejo que apunta al dominio
: to tal sobre los cuerpos, considerado como uno de los objetivos ms representativos del
proyecto de la modernidad.
Agotada la breve presentaan de los enfoques filosficos e induso epistemolgicos
sobre lo que es el derecho, iremos ahora hada d plano de sus fuentes, tema en el que las
posidones han sido siempre considerablemente ms pacficas.

C.

F u en th es d e l d e r e c h o

E n p r im e r lugar, las fu e n te s p u e d e n ser d e fin id a s 'c o m o los acto s q u e resu ltan en la


creaci n d e n o rm a s ju rd ic a s , o b ien los fa cto re s o h ech o s h istricos q u e in c id e n en ese
p ro ce so . D e a ll q u e las fu e n te s se c la sifiq u e n en fo rm ales (com o resu lta d o d e un acto
h u m an o ) y m ateriales (los factores o m o tiv o s q u e in d d e n en su creacin). A u n q u e resulta
til a lo s fin es p e d a g g ic o s p a r a estab lecer q u e el derech o pro vien e ese n c ialm en te de la
esfera so c ial y d e lo s p ro c e so s diverso s q u e se gestan en ella, esta d a sific a c i n h o y se
en c u en tra en d esu so , y es u su a l referirse exclu siv a m en te a la fuentes en se n tid o fo rm al.

13

G \ ptulo I

Dentro de ellas se destaca la ley, que en nuestro sistema jurdico es el modo de


expresin ms usual del derecho. En su sentido material, la ley se identifica con una
norma de carcter general con contenido obligatorio; mientras que en susentido formal
se apunta a su origen y por ello se identifica con una normajurdica que ha sido dictada
por el rgano facultado para ello.
Otra de las fuentes formales del derecho es la costumbre, que puede definirse
como la repeticin de un hbito compartido por una comunidad a lo largo del tiempo,
cuando ese hbito est motivado por la conviccin de que se acta conforme a una regla
u obligacin jurdica.
Cuando esta costumbre se convierte en un parmetro de obligaciones y exigencias
para una comunidad, podemos hablar denorma consuetudinaria. Asu vez, cuando
esta norma es reconocida para fundar las decisiones de los rganos encargados de
administrar justicia nos hallamos ante una norma jurdica consuetudinaria.
En nuestro pas la costumbre es una fuente de segundo rango, precedida por la ley
en sentido estricto, que encabeza la pirmide jerrquica del sistemajurdico argentino.
Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina ocupan los dos ltimos escalones en la
categora de fuentes del derecho. La jurisprudencia, como fuente del derecho, se expre
sa a partir de una norma general de interpretacin que surge del conjunto de fallos
judiciales concordantes sobre un mismo punto. Se trata de la fuerza que adquiere una
interpretacin jurisprudencial sobre un tema determinado cuando se repite de modo
pacfico a lo largo del tiempo.
La doctrinase refiere al conjunto de teoras y estudios elaborados por los juristas que
brindan interpretaciones acerca de la aplicacin del derecho. Las normas jurdicas son
objeto de una forma especfica de conocimiento que, producida fundamentalmente por
los juristas, viene a dar contenido ala llamada ciencia jurdica" o ciencia del derecho".
Tanto si se considera, que este saber puede ser objeto de una disciplina categorizada como
; ciencia o si, por el contrario, se piensa al derecho y su estudio como mera tcnica de saber,
lo cierto es queexiste una actividad de investigacin que se ocupa del mbito del derecho.
Los resultados de esta actividad -desde comentarios a fallos, estudios puntuales sobre
cierta reforma legislativa, compendios e incluso tratados sobre una determinada rama del
..
;-;V"
d e re c h o constituyeri i cmulo de saberes denominado ~octniii

D. D

iv is io n e s d e l d e r e c h o

En cuanto a las distintas clasificaciones posibles, el derecho se divide habitualmente en


relacin a las materias a las que se refiere. As, la divisin ms importante a este respecto
es la que existe entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
El Derecho Privado se ocupa preferentemente'de las relaciones entre particulares
o de las relaciones entre particulares y el Estado cuando ste acta como un particular.
14

iQ/ ESi. DHCHOf


La principal rama del Derecho Privado es el derecho civil, que regula desde antiguo las
relaciones ntre los individuos. En este mbito del derecho el principio fundamental es
el de libertad de las partes para definir los mandatos.
Por su parce, el Derecho Pblico reglalas relaciones de los ciudadanos con los
poderes pblicos, cuando actan en ejercicio de sus legdmas facultades* y de los poderes
pblicos entre s. Los mandatos de esta rama del derecho no se encuentran sujetos al
principio dla autonoma de la voluntad como en el derecho privado. Por el contrario,
son obligatorios en tanto estn fundados en la relacin de subordinacin respecto del
Estado, y porque regulan derechos y obligaciones que hacen al orden pblico.
En el siguiente cuadro se expresan las principales caractersticas y diferencias que
existen entre el IDerecho Pblico y el Derecho Privado.
Derecho Privado

Derecho Pblico

-particulares

-particulares
-rganos del Estado

-de igualdad

-de subordinacin

Carcter de las
normas Principio

-autonoma de
las partes

-obligatorias

Fines

-intereses de los
particulares

-interspblio

Sujetos

j
i
1
Relaciones

!
: 1

A ctividad
1 . Responda; cules son las principales doctrinas acerca del origen del derecho?
Cmo considera cada una de ellas la relacin ntre el derecho y la moral?
2. Indique, en los textos que siguen, con qu fuente del derecho pueden sr
identificados.
K-:)5La:Buena fe (bon fids) s'refiere a cualquier causa imaginable prala":
retencin, y el que cree tener la causa legal requerida en la especie se llama
poseedor de buena fe (bono fidei possessor). Por esto en la usucapin se
llama as al que por la causa justa de posesin (justa possessionis causa) cree
adquirir realmente la propiedad.
Friedrich Karl von Savigny, Tratado de la Posesin segn los principios de
Derecho Romano
b) Serlreprimido con prisin de SEIS (6) meses aTRES (3) aos el que sin
autorizacin vendiere sustancias medicinales que requieran receta mdica
paraisu comercializacin. Artculo 204 quinquies, Cdigo Penal de la
Nacin.

C apItui .0 I

c)

...Que el fundamento delaimprescripdbilidaddelas acciones emerge anee


rodo de que los crmenes contra la humanidad son generalmente practicados
; por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del con trol del
derecho penal, es' decir, huyendo al control y a la contencin jurdica. Las
desapSaonSforzadas de personas en nuestro.pas.las cometieron fuerzas de
. seguridad o fuerzas armadas operando en funcin judicial; los peores crme
nes nazis los cometi la Gestapo (Geheiminis Staatspolizei o polica secreta
del Estado); la KGB estalinista era un cuerpo policial. No es muy razonablelapretensin de legitimar el poder genocida mediante un ejercicio limitado
del mismo poder con supuesto efecto preventivo. Por ello, no puede soste
nerse razonablemente que seamenester garantizar la extincin de la accin
penal por el paso del riempo en crmenes de esta naturaleza. Considerando
23, Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Arancibia Clavel, Enrique Lau
taro s/ homicidio calificado y asociacin ilcitay otros -causa n259-, 2408-2004.

B ib l io g r a f

....

Bobbio, Norberto: Teora Generaidel Derecho. Temis, Bogot, 1994.


Foucault, Michel: Estrategias depoder: obras esenciales. Paids, Barcelona, 1999.
Guibourg, Ricardo: Pensaren lasnormas. Eudeba, Buenos Aires, 1999.
Kelsen, Hans: Qties lajusticia?Ariel, Barcelona, 1991.
Mari, Enrique Eduardo (coord.): Materiales para uateara crtica del derecho. LexisNexis, Buenos Aires, 2006.
Russo, Eduardo ngel: Teora Generaldel Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.

-a

C a p t u l o II

es-

La C o n s t i t u c i n N a c io n a l

A . I n t r o d u c c i n

En este captulo nos proponemos estudiar la Constitucin Nacional. Para ello, seguire
mos el consejo de Joaqun V Gonzlez: estudiarla en su sentido ms positivo, en razn
de que ha sido pensada y adoptada para servir a un objetivo de carcter prctico como
s el constituir un instrumento de gobierno.
: Como aclaracin previa, vale.decir que este punto de partida no implica negar la
existencia de desarreglos en relacin al cumplimiento de los principios y normas que
surgen de nuestra Constitucin, y menos an acerca del goce efectivo de los derechos
y garantas que all se reconocen. Se trap, por el contrario, de unamera opcin pedagvgicaque busca como objetivo el aprendizaje d la estructura formal de la Constitucin.
. Creemos que el debate y el contraste con el-mundo de lo real resultan mucho ms
nriquecedores cuando se producen en el mbito dinmico y plural de las clases,
contando con la participacin de los alumnos.

B . In s c r ip c i n

h is t r ic a

La redaccin y adopcin de nuestra Constitucin se inscribe en un proceso hist


rico particular, qu en l mbito del Derecho ha sido llamado constitucionalismo
moderno; Este proceso pane de las revoluciones liberales del siglo XVIII (Revolucin.
Francesa, Revolucin Americana, etc) surgidas para romper con el Antiguo Rgimen y .
su sistema absolutista de poder. A los fines de su reconocimiento, los principios liberales
necesitaron ser plasmados en documentos escritos, que establecan tanto los lmites de
17

C apitulo II

los poderes gubernamentales como la nueva organizacin del Estado moderno y los
derechos de sus ciudadanos, libres e iguales.
El proceso constituyente se inici en nuestro pas en 1810, ao en que la emanci
pacin del Virreinato del Ro de la Plata dio comienzo al proceso de formacin de la
Repblica Argentina, que concluy en 1853, con la adopcin de la Constitucin
Nacional, reformada en 1860 con la incorporacin de Buenos Aires.
La'ltima reforma constitucional data de 1994, cuando se introdujeron modifica
ciones sustanciales con consecuencias para la totalidad del ordenamiento jurdico, tal
como 1ajerarqua constitucional de diversos tratados sobre derechos humanos. Al tener
vedadala reforma de los primeros 35 artculosde la Constitucin as lo dispuso la ley
que declar la necesidad de la reformalas modificaciones se expresaron en los nuevos
derechos y garantas establecidos entre los artculos 36 a 43, junto a ciertas modificacio
nes en la parte orgnica de la Constitucin.

C.

u p r e m a c a c o n s t it u c io n a l

1. Principio de supremaca constitucional


El principio de supremaca constitucional implica que el texto constitucional es el
lmite positivo y negativo Jdel resto del ordenamiento jurdico. Esto significa que las
leyes de menor jerarqua y el resto de los actos estatales deben ser congruentes con la
Constitucin: no pueden ir en contra de su letra ni de su espritu.
El carcter supremo de la Constitucin supone una gradacin jerrquica del orden
jurdico derivado, que responde a la metfora kelseniana de la pirmide: en el punto
. ms alto se encuentra la Constitucin como ley suprema, y de all hacia abajo se
escalonan las normas segn sus jerarquas.
A fines de mantener la vigencia de la supremaca constitucional existe uri mcanis---:
mo de control, que en nuestra sistema jurdico est en manos de los jueces. As, la
funcin primordial del control constitucional es privar de efectos a las leyes o actos
particulares que sean violatorios del texto constitucional.
La supremaca constitucional surge particularmente del artculo 31 C N en cuanto
indica: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Na
cin.... Asimismo, el principio se refuerza con lo dispuesto en el artculo 28 CN,
donde se prescribe que los principios, garandas y derechos reconocidos en la Constitu
cin no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Hasta 1994 la doctrina de la supremaca constitucional no ofreca dificultades
de interpretacin: el texto constitucional era el supremo, y el principio rgido era que
todo el resto del universo j urdico estaba supeditado a l. Sin embargo, la reforma
18

L a C o n s t i t u c i n N aci ona l

constitucional estableci una modificacin sustancial queimplic el agregado de una


mayor complejidad, j .
A travs del artculo 75 inc. 22 se ha establecido que algunos instrumentos inter
nacionales de derechs humanos poseen jerarqua constitucional y, enlas condiciones
de su vigencia, son reputados complementarias d los derechos y garantas reconocidos
en la Constitucin nacional. Esto significa que si bien los instrumentos de derechos
humanos no integrar! el texto constitucional, poseen tambin el carcter de supremos
por haberse equiparado su jerarqua a la de la Constitucin. En sntesis, estos instru
mentos encabezan la pirmide del ordenamiento jurdico de nuestro pas, junto a
nuestra Constitucin:
As lo interpretada mayor parte de la doctrina. Sin embargo, hay ciertas opinio
nes doctrinarias que; sostienen que, desde que los tratados Je derechos humanos
poseen jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, esto implicara la
obligatoriedad de lalinterpretacin que los rganos de aplicacin de los tratados
hacen de ellos.
j
En relacin a esca polmica, la propia Corte Suprema pareci.indinarse en este
ltimo sentido en el fallo Araricibia Clavel del afo 2004, en dondese dijo que los
(tratados de derechos humanos) no se han incorporado a la Constitucin argentina
convirtindose en derecho interno, sino que por voluntad del constituyente tal
remisin lo fue en las condiciones de su vigencia (are. 75, inc. 22). Mantienen coda
la vigencia y vigor que internacionalmente tienen y stas le provienen del ordena
miento internacional en modo tal que la referencia,que hace la Constitucin es a
tales tratados tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, cal como
son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (causa Giroldi
de Fallos: 318: 514, considerando 11 LaLey, 1995-D, 462; DJ, 1995-2-809-).
Ello implica tmbinj por conexidad lgica razonable, que deben ser aplicados en la
Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo, ,en su
caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho
internacional consuetudinario reconocidas como compleinencarias por a prctica , r.-.-internacional pertinente: . '
:
En cuanta als efectos concretos de esta postura, este camino redundaraen la
disminucin de las feculcades de la Corte Suprema como incrprete ltimo de nuestro
ordenamiento jurdico, desde que debera tomar como obligatoria la jurisprudencia de, .
por ejemplo, la Corte Interamericana dDerechos Humanos al interpretar la Convert ; ;
cin Interamericanade Derechos Humanos.
,,'1'V
Dentro de esta interpretacin, debemos aclarar que cuando nos referimos a la
posible disminucin de facultades" de la Corte Suprema no se trata de un fenmeno
que suponga en s mismo ciertos perjuicios, sinoque, por el contrario, se traca de
advertir un cambio qu puede romper con la consideracin histrica de la Corte Suprema como el rgano que en ltima instancia dice el derecho.'

C apitu lo II

2 . EL c o n tro l constitucional: sistem a argentino

Antes de'la reforma constitucional de 1994 no .exista en la Constitucin referen


cia alguna al modelo de control constitucional adoptado por nuestro pas. Con la
reforma, apenas tenemos una clusula que indica que el juezpodr declarar- la ineonstitucionalidad de la norm a... en el artculo 43 CN, referido al amparo.
Sin embargo, la costumbre indica que la judicatura ha sido siempre el rgano de
control constitucional, siguiendo en este sentido al modelo norteamericano.
: D e all la vital Importancia que cobra para el anlisis del tem i el fallo de la Suprema
C orte de Justicia de EEU U del 24 de febrero de 1803 en los autos caratulados Marbury v. Madison, que sent las basesdel control de constitucionalidad eri aquel pas y
que sirvi como inagotable fuente de. inspiracin para nuestrosTribunales. De este
precedente debe destacarse el principio segn el cual, ante la contradiccin entre dos
normas de distinto rango, si la norma inferior se opone a la normasuperio r, el Juez debe
desechar la inferior y aplicar la superior, para evitar que el principio de supremaca
constitucional se torne hueco.
En nuestro pas este principio fue recogido por la Corte Suprema en numerosos
casos, aunque el planteo de supremaca constitucional fue extendido tam bin a los
Jueces de provincia, que en muchos casos se declaraban incompetentes paxa aplicar la
C N y les, remitan las causas a los Jueces federales.
Al respecto la Corte Suprema sostuvo en la causa caratulada Banco de Londres d
Casimiro Rivanadeira" (Fallos, 10:134) que la objecin de inconstitucionalidad hecha
por el demandado a la referida ley no basta para privar a.los Tribunales de Provincia de
la jurisdiccin que les compete para conocer y decidir en las causas regidas por leyes
provinciales, y seguidos entre vecinos de la misma provincia; porque siendo la Consti
tucin Federal ley supfem ade la Nacin [...] ellos son ejecutores de la C N y en ese
carcterpuedenydebeninterpretaryaplicarcom olaentiendan...". .
Con idntica conclusin la Corte Supremase pronunci en los autos caratulados
Roberto Ramn Dallo y O tro (Fallos, 302:1325), en donde dijo que a los magistrados
provincial es i'cmB la interpretacin y aplicacin de la Constitucin Nacional a
fin de establecer si a ella se conforman debidamente los ordenamientos que le estn
subordinados por el 31 C N .
' La va procesal habitual para ejercer el recurso es la indirecta o incidental, lo que
. quiere decir que la cuesrin de inconstitucionalidad no se plantea de modo autnomo
sino siempre en relacin a un proceso determinado. De esta forma, el sujeto legitimado
es aquel que, en el marco de dicho proceso, es el titular actual de un derecho o inters
legtimo que busca salvaguardar con el dictado de inconstitucionalidad.
Debe tenerse en cuenta que el dictado de inconstitucionalidad es el ltimo reme
dio posible y que, por eso, slo procede cuando es imposible compatibilizar la norma o
el acto del que se trate con la Constitucin. Adems, el efecto de la declaracin de
inconstitucionalidad se lim ita al caso en el que seplante, por lo que no supone en
20

L\ Constitucin Nacional
ningn caso la derogacin de la ley o el acto impugnado, sino solamente evita su
aplicacin al caso concreto. .

Actividad

..... ......... ....... ......._.

:] j ' ! ..-

...

1.

Lea y analice el siguiente fallo en relacin a los principios del control


constitucional.
2. -Distinga los hechos, las precenciones de las partes y la resolucin del caso.
Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos

'

MARBURYv. M A DISON
5
.
1 Cranch 137, 2 L Ed. 60 (1803)
Antes de transcribir la opinin de la Corte, el relator sintetiz brevemente los
antecedentes del caso, del siguiente modo:
En el ltimo periodo, esto es, diciembre de 1801, William Marbury, Dennis
Ramsay, Roben Townsend Hooe, y William Harper, a travs de su abogado Charles:
Lee, ex ministro de Justicia de los EE.UU., solicitaron 1Tribunal que ordenara ajames
Madison manifestar las causas por las cuales la Corte ebera abstenerse de exigirle la .
entrega de los nombramientos a los demandantes done se los designaba jueces de paz
del Distrito de Columbia. Esta peticin fue apoyada en testimonios (incluyendo uno
del hermano deJohnM axshall -Jam es-) de los siguientes hechos: Que el seor Madi
son estaba enterado de esta peticin y que el seor Adams, ex presidente de los EE.UU.,
elev al Senado las nominaciones de los candidatos para ser designados en tales cargos;
' que el Senado aconsej y consinti estas designaciones; que las correspondientes desig
naciones formales nombrndolos jueces fueron firmadas por el presidente y, finalmen
te, que el sello delosEE:UU. estaba puesto n debida forma en tales designaciones por
el entonces secretario de Estado (JohnMarshall); que los solicitantes hablan pedido al
seor Madison les entregara tales nombramientos con resultado negativo y que dichas
designaciones les fueran retenidas. Sobre estas b<tfes,jye^emitidauna orden para que el _
secretario de Estado diera cuenta de las causas que motivaron su conducta".
Posteriormente, el 24 de febrero de 1803, la Corte emiti la siguiente opinin
conducida por el voto del presidente John Marshall:
"Durante el ldmo perodo la Corte expidi una orden para que el Secretario .
de Estado exhibiera, los motivos p o r los cuales se le denegaba a William Mar-
b tiry la entrega de su designacin como juez de paz del Condado de Washing- ;
ton, Distrito de Columbia. No se han dado razones de tal proceder y, ahora, la
peticin se dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga efectiva la
entrega de dichos nombramientos.
Lo particularmente delicado de este caso, la novedad de algunas de sus circunstan
cias, y la verdadera dificultad que encierran los puntos contenidos en el mismo,

C apitulo I

requieren una exposicin completa de los fundamentos que sostienen la opinin


que dar esta Corte.
Segn el orden seguido en el anlisis del caso, la Cocte ha considerado y decidi
do las siguientes cuestiones:
1) Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?,
2) Silo tiene, y si ese derecho ha sido violado,.proveen las leyes del pas un
remedio a esa violacin?
3) Si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta
Corte emitir?
La primera cuestin es: Tiene el solicitante derecho al nombramiento que
demanda?
Es decididamente la opinin de esta Corte que, cuando un nombramiento hasido
firmado por elpresidente la designacin debe considerarse hecha; y que la misma es
completa cuando tiene el sello de los EE.UU. puesto por el secretario de Estado.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el
presidente y sellado por el secretario de Estado, el seor WiUiam Marbury est
designado; y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el
derecho de ejercerlo por cinco aos, en forma independiente del Ejecutivo, el
nombramiento es irrevocable por conferir al funcionario designado derechos
legtimos que estn protegidos por las leyes de su pas.
La retencin de su nombramiento es, por lo tanto, un acto que la Corte considera
no respaldado por la ley y por ello violatorio de legtimos derechos adquiridos.
Esto nos conduce a la segunda cuestin: Si el derecho existey ha sido violado,
proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin?
La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo
individuo a reclamar la proteccin de las leyes cuando ha sido objeto de un dao.
U no de los principales deberes de un gobierno es proveer esta proteccin.
v--El gobierno de los EE.UU. ha sido enfticamente llamado un gobierno de
leyes y n de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejara de merecer ese l't'S'-
calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violacin de un derecho
legtimamente adquirido.
Si tal cosa fuera a suceder en la jurisprudencia de nuestro pas, ello slo podra
deberse a las especiales caractersticas del caso.
, ; . .
Nos corresponde, por lo tanto, preguntarnos si existe n este caso algn ingre
diente que lo exima de investigaciones o que prive a la parte perjudicada de
reparacin legal: Est dicho elemento presente en el caso? Constituye el acto
de entregar o retener una designacin escrita un mero acto poltico reservado al
D epartamento Ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra Constitucin ha
depositado la total confianza en el Ejecutivo supremo, de modo que cualquier
conducta desajustada a su respecto no tenga prevista la consecuente reparacin
para el caso que dae a un individuo?
22

C o n s t it u c i n N a c io n a l

Sin duda, rales casos pueden existir, Pero que cada deber asignado a algunos de
los grandes departamentos del Poder Ejecutivo constituya uno de estos casos es,
sin duda, inadmisible.
D e ello se sigue, por lo tanto, que el examen d la legalidad de los actos de los.
titulares de las reparticiones dependientes del Ejecutivo, depende, en cada
caso, de la naturaleza del acto.
' ""
Por la Constitucin de los EE.UU., el presidente est investido de algunos
importantes poderes polticos cuyo ejercicio est librado a su exclusivo arbitrio,
y por el cual es slo responsableanteelpueblo, desde el punto de vista poltico,
y ante su propia conciencia.
Para colaborar con l en el cumplimiento de sus funciones, puede designar
funcionarios que acten bajo su autoridad y de conformidad con sus rdenes.
En estos casos, los actos de los funcionarios son los actos del presidente, y sea
cual fuere la opinin que pueda merecer el modo en que el Ejecutivo utiliza sus
poderes discrecionales, no existe ni puede existir poder alguno que los controle.
Las materias son [polticas, ataen a la Nacin, no a derechos individuales, y
habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisin del Ejecutivo es terminante.
Lo dicho est claramente ejemplificado en la creacin legislativa del Ministerio
de Relaciones Exteriores. El ministro de Relaciones Exteriores debe desempe
arse, desde que su funcin es creacin legislativa, precisamente de conformi
dad con la voluntad del presidente. Es meramente el rgano a travs del cualse
transmite la voluntad del presidente. Los actos de ese funcionario, en su calidad
de tal, no pueden ser n u n ta examinados por los tribunales.
Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario ocras obligaciones; cuando
se le encomiendajpor ley llevar a cabo ciertos actos; cuando los derechos de los
individuos dependen del cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de
ser. funcionario del presidente para convertirse en funcionario de la ley; es
responsable anteilas leyes por su conducta y no puede desconocer a su discre^,g,^psjd^5^ p a ^ q i m d o s de oros.. .
......... ..,.7
. i. .
La conclusin dejeste razonamiento es que cuando los titulares de los departa
mentos actan corno agentes polticos o confidenciales del Ejecutivo y no
hacen ms que pner en prctica la vpluntad del presidente, en aquellos casos
en que ste posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferi
dos, nada puede resultar ms darc que el control de tales actos slo puedo ser
poltico. Pero cundo se les asigna por ley una obligacin determinada de cuyo
cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente
daro que todo aquel que se considere perjudicado por d incumplimiento de tal
clase de obligadones tiene derecho a recurrir a las leyes de su pas para obtener una
reparacin. Es por lo tanto la opinin de esta Corte que Marbury tiene derecho a
su nombramiento y que lanegativa a entregrselo constituye una clara violacin
de ese derecho frente a la cual las leyes de su pas brindan un remedio.

C a pitu lo II

Resta considerar le corresponde el remedio que solicita? Ello depende de: a) la


naturaleza d e la medida que solicita, y b) el poder de esta Corte.
Si la m edida solicitada fuera concedida, debera dirigirse a un funcionario del
gobierno, y.el contenido de la misma consistira, usando las palabras de Blackstone, en u a orden de hacer algo en particular all especificado) queataeasu
cargo y deberes y que la Corte ha determinado previamente, o al menos, su
puesto, que es correcto y ajustado aderecho. O bien, en las palabras de Lord
Mansfield, el solicitante, en este caso, tiene un derecho a ejecutar un cargo de
inters pblico, y es privado de la posesin de ese derecho". Estas circunstancias
ciertam ente se dan en este caso.
Pero para que el mandamiento la medida solicitadasurta los efectos desea
dos, debe ser enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base
dlos principios legales; y la persona solicitante de la medida debe carecer de
otro recurso legal especfico.
Respecto del funcionario al cual se dirigira la medida, la ntima relacin poltica
que existe entre el presidente de los EE.UU. y los titulares de los ministerios hace
particularmente fastidiosa y delicada cualquier investigacin legal de sus actos, y
hasta puede dudarse de que corresponda llevar a cabo tales investigaciones. Es
comn que la gente en general no reflexione ni examin afondo las impresiones
que recibe y, desde tal punto de vista, no sera conveniente que en un caso como
steseintecpretelaatendnjudidaldelreclamodeunpardcularcorho unaforma
de intromisin en la esfera de prerrogativas exclusivas del Poder Ejecutivo.
N o es necesario que la Corte renuncie a toda su jurisdiccin sobre tales asuntos.
N adie sostendra tan absurda y excesiva extravagancia ni por un momento. La
competencia de la Corte consiste, nicamente, en decidir acerca de los derechos
de los individuos y no en controlar el cumplimiento de lospoderes discreciona
les del presidente o sus ministros, Los asuntos, que por s ntraleza poltica o
'p o r disposicin constitucional o legal, estn reservados a la decisin del Ejecu
t i v o , n o pueden estar sometidos a la opinin de la Corte.
-:;.:.7^.;. ,p v jy .ri..Setrataradeunasunto;.de_t^naturdeza;si,J?jqsde_cpnstitur u n a :
intrusin en los asuntos propios del gabinete, estuviera nicamente vinculado
con un papel cuya obtencin la ley permite slo a condicin del pago de 10
centavos; si ello no supusiese intromisin alguna en materias sobre las cuales se
considera al Ejecutivo como.no sujeto a control alguno; qu habra en la alta
condicin del funcionario qu impidiera a un ciudadano reclamar stis derechos
ante un tribunal de justicia, o que prohibiera a. ste atender el reclamo, o
expedir una orden mandando el cumplimiento de una obligacin no depen
diente de los poderes discrecionales del Ejecutivo, sino de actos particulares del
Congreso y de los principios generales del derecho?
Si uno de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto ilegal
amparndose en su cargo, dando lugar a un reclamo de un ciudadano afectado,
24

\ .

C o n s t i t u c i n N a c io n a l

no puede sostenerse que su cargo, por s solo, lo exima de ser juzgado por el
procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la ley. Cmo podra
entonces su cargo exceptuarlo de la aplicacin de este modo particular de
decidir acerca de la legalidad de su conducta si el cas' no reviste diferencia
dgunacqn 5 u^uie_qtro en el cual un individuo comn seraprocesado?
No es por el cargo que tenga la persona sino por la naturaleza de aquello que se
le ordene hacer que se juzgar la pertinencia del mandamiento. Cuando, un
ministro acta en un caso ri que se ejercen os poderes discrecionales del Ejecu
tivo y donde el funcionario acta como mero rgano de la voluntad del presiden
te, correspondera rechazar sin la m enor duda todo pedido a la Corte para que
ejerza un control de cal conductaa cualquier respecto. Pero.cuando la conducta
del funcionario es encomendada por la ley, de modo tanque s cumplimiento o
incumplimiento afecte los derechos absolutos de los individuos, la cual no se
encuentra bajo la direccin del presidente y no puede presumirse que ste la haya
prohibido, como por ejemplo registrar un nombramiento o un ttulo de propie
dad que ha cumplido todas las formalidades de la ley, o encregar una copia de tales
registros; En esos casos, no se adviertesobre qu bases los tribunales de laNacin
podrn estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones
atribuidas a otro individuo que no fuese ministro.
ste, por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamien
to, sea de entrega de la designacin o de una copia de la misma extrada de los
registros correspondientes, quedando entonces, por resolver, unasola cuestin:
puede la Corte emitir ese mandamiento?
.
La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los EE.UU. autoriza
a la Corte Suprema a emitir mandamientos, en casos en. que fuesen comprendi
dos segn los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o .
persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.UU.
Siendo el secretario de Estado un funcionario bajo l autoridad del gobierno de
los EE.UU., se encuentra precisamente comprendido en las previsiones de la
ley precitada; y si esta Corte no est autorizada a emitir una orden de ejecucin
a til furicionari', s'lputlleTTcaus'd a'icohTcucioalidddla ley''
incapaz por ello, de conferir la autoridad y de asignar las obligaciones que sus
palabras parixen conferir y asignar. La Cpnscitucin deposita la totalidad del
Poder Judicial d los EE.UU. en uria Corte Suprema y en tantos tribunales
...: inferiores como el Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Este poder
. se extiende expresamente l conocimiento de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por las leyes de los EE.UU. y, consecuentemente, de algn .
modo puede extenderse al presente caso ya que el derecho invocado deriva de
'u n a ley de los EE.UU. Al distribuir este poder la Constitucin dice: En todos
los casos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los
... qu alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin ori
25

uIt u l o

ginaria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejer


cer su jurisdiccin por apelacin.
El texto completo de la seccin 13 de la ley de organizacin de la justicia de
1789 (JudiciaryAct o f 1789): y promulgese, que la Corte Suprema tendr
jurisdiccin exclusiva en todas las controversias de naturaleza civil en las que un
estado fuere parte, salvo entre un estado y sus ciudadanos; Y salvo tambin
entre un estado y ciudadanos de otros estados o extranjeros, en cuyo caso
tendr jurisdiccin originaria pero no exclusiva. Ejercer tambin jurisdiccin
exclusiva en todo juicio o procedimiento contra embajadores, u otros ministros
pblicos, miembros de su familia o sus empleados domsticos, siempre que
pueda intervenir como tribunal de justicia conforme al derecho internacional;
y tendr jurisdiccin originaria pero no exclusiva en todas aquellas causas, u
otros ministros pblicos, o aquellas en las que un cnsul, o vicecnsul, fuere
parte. El juzgamiento de cuestiones de hecho ante la Corte Suprema en todas
las causas contra ciudadanos de los EE.UU. se llevar a cabo por jurados. La
Corte Suprema tambin tendr jurisdiccin por apelacin de los tribunales de
circuito y las cortes de los estados, y en los casos especficamente mencionados
aqu; y tendrn el poder de mandar rdenes alos tribunales de almirantazgo, y
mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos segn los principios y las
costumbres de] derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio
bajo la autoridad de los EE.UU.
El texto completo del art. 3 de la Constitucin de los EE.UU. es el siguiente:
Seccin I. El Poder Judicial de los EE.UU. ser atribuido a una Corte Suprema
y a tantos tribunales inferiores como el Congreso decidiera autorizar y estable
cer. Los jueces, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores,
conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirn, en
plazos fijos, una compensacin por sus servicios que no podr ser disminuida
mientras permanecieron en sus funciones,
aste Seccin ILCorresponde ai Poder Judicial aplicar el derecho positivo y los prin- _
cipios de justicia, en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por la
Constitucin, por las leyes de los EE.UU., y por los tratados hechos o que
fueren hechos bajo su autoridad; de todas las causas de almirantazgo y jurisdic
cin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte, de las causas que se
susciten entre dos o ms estados; entre un estado y los vednos de otro; entre los
vecinos de diferentes estados; y ente ciudadanos del mismo estado que deman
daren tierras concedidas por diferentes estados; y entre una provincia, o sus
vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero.
En tocios los casos concernientes a embajadores, ministrosy cnsules extranjeros, y en
los que algunaprovinciafueseparte, La Corte Suprema ejercer.jurisdiccin origina
ria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercerjuris
diccin por apelacin, segn las reglasy excepciones queprescriba el Congreso".

ii

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

'
.

. . . .
'
Se ha sostenido Jante el Tribunal que, como el otorgamiento constitucional de
jurisdiccin a la Cort Suprema y a los tribunales ordinarios es general, y la clusula que
asigna: las causas de jurisdiccin originaria a la Corte Suprema no contiene expresiones
negativas o restrictivas, el Poder Legislativo mantiene la facultad de atribuir competen
cia originaria a la Corte en otros casos que los precedentemente indicados, tomando en
cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de los Estados Unidos. '
Si se hubiera querido dejar librada a la discrecin del Poder Legislativo la posibili
dad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Supremay los tribunales inferiores,
habra sido ciertamente intil hacer otra cosa que definir d mbito de competencia del
Poder Judidal en general, mencionando los tribunales a los que corresponde ejercerlo.
Si sta es la interpretacin correcta, el resto de lanorma constitucional carece de senado.
Si el Congreso tiene la libertad de asignar aesta Corte competenda por apdcin
en casos en los que la Constitucin le asigna competencia originaria y fijarle competenT
da originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelacin, la distribucin
hecha en la Constitucin es forma carente de contenido.
Las palabras afirmativas son, a menudo en su operati/idad, negatorias de otros
objetos que los prescriptos, y en este caso debe asignrselas ese sentido so pena de
privarlas de sentido en absoluto. No puede presumirse que dusula alguna de la
Corlstitucin est pensada para no tener efecto, y, por lo tanto, la interpretacin concraria es inadmisible salvo que t texto expreso de la Constitudn as lo manifieste. Cuan
do un instrumento legal organizalas bases fundamentales de un sistema judidal divi
dindolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores como el Congreso dedda,
enumerando sus podares y distribuyndolos mediante la ddimitadn de los casos en
los que la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria y aquellos en que la ejercer por
va de apelacin, el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos
la competenda ser o riginaria y no en los dems. Si cualquier o tra in terpretado n convir
tiera en inoperante dicha clusula, tendramos all una razn adicional para rechazarla
y para adherir al sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta .Corte est en
condiciones de emitir una orden de ejecucin como laque se pide, dde demostrarse."
que se trata de un caso de competencia por apdacin. :
Se ha dicho en elTribunal que la jurisdiccin peladapuede ejercerse de diversos
modos y que siendo la voluntad del Congreso que un mandamiento pueda ser emitido
en el ejercicio de la jurisdiccin apelada (ver ley de organizacin judicial de los EE.UU.
de 1789), dicha voluntad debe ser obedecida. Esto s cierto, peto no obstante ello, la
jurisdiccin debe ser apelada y no originaria.
Es el criterio esencial de la jurisdiccin por apelacin, que.ella abarca tpicos
previamente determinados y no crea otros nuevos. Por ello, aunque es posible'emitir un
mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo respecto de un funcionario para que
entregue un documento es lo mismo que intentar una accin originaria para la obten
cin de dicho documento, y por ello, no parece pertenecer a la jurisdiccin apdadasino
a la originaria. Tampoco es necesario, en este caso, capacitar a la Corte para que ejerza su

27

C aptu lo U

competencia por.vade apelacin. Parlo tanto, la autoridad, otorgada a la Cort Suprema


p o r la ley de organizacinju dicial de losEE. UU. para emitir rdenes directas de ejerucin
de conductas a funcionariospblicos, no parece estarrespaldada en la Constitucin, y hasta
se hace necesariopreguntarse si una competencia asi conferidapuede ser ejercida.

.La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitucin puede convertirse en


ley vigente del pas es profundam ente interesante para los'EE.UU. pero, felizmente,
no tan complicada como interesante. Para decidir esta cuestin parece necesario tan slo
reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una pro
longada y serena elaboracin. Todas las instituciones fundamentales del pas se basan
en la creencia de que el pueblo, tiene el derecho preexistente de establecer para su
gobierno futuro los principios que juzgue.ms adecuados a su propia felicidad. El
.ejercicio de ese derecho supone un gran esferzo, que no puede ni debe ser repetido
con mucha frecuegcig. Los principios as! establecidos son considerados fundamentales.
Y desde que la autoridad de la cual proceden es suprema, y puede raramente manifes
tarse, estn destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza
el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones especficas. Puede hacer slo
esto, o bien fijar, adems, lmites que no podrn ser transpuestos por tales poderes.
El gobierno de los EE.U U . es.de esta ltim a clase. Los poderes de la legislatura
tn definidos y limitados. Y para q.ue.estos .lmites no se confundan u olviden, la
C onsdtucin es escrita. Con qu objeto son limitados los poderes y a qu efectos se
establece que tal limitacin sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada
de l a d o por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitacin?

.Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos y no hay "diferen
cia entre actos prohibidos y actos permiddos, la distincin entre gobierno limitado y
: ' gobierno ilimitado queda abolida.
H ay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin
controla cualquier ley contraria a aqulla, o laLegislatura puede alterar la Constitucin
mediante una ley ordinaria. E ntre tales alternativas no hay trminos medios: o la
C onsttucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra ai
.....mismo nivel que taslyes y'de' tl'modfcomo cualquiera de ellas, puede reformarse o
dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitucin n o es ley; si en cambio es verdadera la
segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para
, limitar un poder ilimitable por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las conside
r a n la ley fundamental y suprema de la Nacin, y, consecuentemente, la teora de
.: : cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitucin es
nula. Esta teora est ntim am ente ligada al tipo de Constitucin escrita y debe, por
ll, ser considerada por esta Corte como uno de los principios bsicos de nuestra
. sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior
de la materia.
28

L a C o n s t it u c i n N ac io n al

Si unaley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los tribunales a aplicarla no


obstante su invalidez? O bien, en otras palabras, no siendo ley, constituye una norma
operativa como lo sera una ley vlida? Ello anulara en la prctica lo que se escableci en
la teora y constituira, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en t.
- Sin embargo la cuestin merece recibir un atento tratamiento.--v-1
'
r
Sin lugar a dudas, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es.
ley. Los que aplican las normas a casos particulares.debcn por necesidad exponer e inter
pretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe decidir acerca de
la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando un ley est en conflicto
con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe
decidirlo conforme alaley desechando la Constitucin, o conform a la Constitucin
desechando la ley, la Corte debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el
caso ..Esto constituyelaesenciamism a del deber de administrar justicia. Luego, si los
tribunales deben tener en cuenta la Consti tucin y ella es superior a cualquier ley ordina
ria, es la Consti tucin, y o la ley, la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.
Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitucin como
la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben
cerrar los ojos a la Constitucin y mirar slo a la ley. Esta loctrina subvertira los
fiindimentos mismos de coda constitucin escrita. Equivaldra a declarar que una ley
totalmente nula conforme a los principios y teoras de nuestro gobierno es, en la
prctica, completamente obligatoria. Significara sostener que si el Congreso acta de
un modo que le est expresamente prohibido la ley as sancionadasera, no obstante tal
prohibicin, eficaz. Estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipo
tencia total con el mismo aliento con el cual profesa la restriccin de sus poderes dentro
de lmites estrechos. Equivaldra a establecer al mismo tiempo los lmites y el poder de
transgredirlos a discrecin.
Reducir de esta manera a la nada lo que hemos considerado e! ms grande de los
logros en materia de instituciones polticas una constitucin escrita-sera por s mis
mo suficiente en Amrica, donde las constituciones escritas.han sido vistas con tanta ;
reverencia, para rechazarla tesis..Pero las manifestaciones particulares que contiene la ...
Constitucin de los EE.UU. construyen Un andamiaje de argumentos'adicionales en
favor del rechazo de esta interpretacin.
El Poder Judicial de los EE.UU. entiende en todos los casos que versen sobre
puntos regidos por la Constitucin.
-1'
Pudo, acaso, haber sido la intencin de quienes concedieron est poder, afirmar ;
que al usar la Constitucin, no debera atenderse a su contenido? Que un caso regido
por la Constitucin debiera decidirse sin examinar el instrumento que lo rige?
Esto es demasiado extravagante para ser sostenido. En ciertos casos, la Constitu
cin debe ser interpretada y analizado su contenido por parte de los jueces..:
Y
si de este modo los jueces pueden abrir y examinarla totalidad de la Constitu
cin qu parte de ella les. est prohibido leer u obedecer?

C a p tu lo II

Hay muchas otras partes de la Constitucin que ilustran esta materia. Dice la
Constitucin que: ningn impuesto o carga se impondr sobre artculos exportados
desde cualquiera de los estados. Supongamos una carga impuesta sobre la exportacin
de algodn, o tabaco o harina, y supongamos que se promueve una accin judicial
destinada a exigir la devolucin de lo pagado en virtud de dicha carga.
Debe darse un pronunciamiento judicial en tal caso? Deben los jueces cerrar los
ojos ala Constitucin y ver slo laley?
La Constitucin prescribe que: No se sancionarn leyes conteniendo condenas
penales individualizadas ni leyes retroactivas.
Si, no obstante, tales leyes son sancionadas y una persona es procesadbajo tales leyes
debe la Corte condenar a muerte a esasvctimas aquienes la Constitucin manda proteger?
Dice la Constitucin: 'Ninguna persona ser procesada portraicin salvo mediance el testimonio de dos testigos sobre el mismo acto o mediante su confesin pblica
ante un tribunal de justicia.
En este caso, el lenguaje de la Constitucin est especialmente dirigido a los tribu
nales. Les prescribe directamente una regla de prueba de la que no pueden apartarse.
Si la Legislatura modificara esa norma y permitiera la declaracin de un solo testigo
o la confesin fuera de un tribunal de justicia como requisitos suficientes de prueba,
debera la norma constitucional ceder, frente a esa ley?
Mediante estos y muchos otros artculos que podran seleccionarse es claro que los
constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla obligatoria tanto para los
tribunales como para la Legislatura.
Por qu motivo, si no, prescribe a los jueces jurar su cumplimiento? Este jtjramento apela, ciertamente, a su conducta en el desempeo de su cargo de carcter oficial.
Qu inmoralidad sera imponrselos, si ellos [los jueces] fueran a ser usados como
instrumentos y como instrumentos cnsciehtes de la violacin de lo que juran respetar!
El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso, es tambin completamalte. itatratiYQ de la op inin legislativa sobre esta cuestin.
Estjramritde:|roSliMemnteqedmmistfkrjiisaifsmimprSflS'r;:s
personas y har justicia igualmente al pobre como al rico; y que desempear leal e
imparcialmente todas las obligaciones atinentes a mi cargo como..., de acuerdo a mis
mejores capacidadesy comprensin, oonfirvieconla Comtituciny.las leyesde losEEUU.". _
Por qu motivo jura un juez desempear sus deberes de acuerdo, con la Constitu
cin de los EE.UU. si esa Constitucin no fuera unanorm a obligatoria para su gobier
no? Si estuviera cerrada sobre l y no pudiera ser inspeccionada por l?
Si fuera se el estado real de las cosas, constituira algo peor que una solemne burla.
Pero adems de ello, imponer, tanto como jurar en esos trminos serla unahipocresa:
N o es tampoco intil observar que, al declarar cul ser la ley suprema del pas, la
Constitucin en s misma es mencionada en primer lugar; y no todas las leyes de los
EE.UU. tienen esta calidad, sino slo aquellas que se hagan de conformidad con la,
Constitucin.
30

A C
I

o n s t it u c i n

N a c io n a l

De tal modo, la.terminologa especial de la Constitucin de los EE.UU. confirma


y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitucin escrita, de que la
ley repugnante a la Constitudn es nula, y qe los tribunales, as como los dems
poderes, estn obligados por ese instrumento;
Por ello, se rechaza la peticin del demandante. Cmplase".

D.

a p a r t e d o g m t ic a d e l a

o n s t it u c i n

ii

Como se explic prrafos atrs, el constitucionalismo moderno persigui el objedvo de


consagrar normativamente los derechos y las libertades de las personas, como modo de
limitar los poderes del Estado.Con este horizonte, la tcnica constitucional habitual se
estructur en torno al reconocimiento de derechos individuales a travs de la declara
cin, billo catlogo, que brinda contenido ala parte dogmtica de la Constitucin.
As, nuestra Constitucin rene la defensa y promocin de los derechos funda
mentales junto a la limitacin del poder del Estado como baluarte de la seguridad de las
personas, y en este ltimo punto se ve plasmado el nexo entre la parte dogmtica y la
parte orgnica de la Constitucin.

1. Declaraciones de derechos

j La instauracin y evolucin del sistema de derechos de nuestra Constitucin posee


tres momentos relevantes: a) 1853-1860: corresponde a la Constitucin histrica
atravesada por la concepcin liberal del constitucionalismo clsico o moderno; b) 1957:
se incorpora la tradicin del constitucionalismo social a travs del artculo 14 bis; c)
1994: la ltima reforma otorg jerarqua constitucional avarios tratados sobre derechos
humanos,_complementandd de esta forma el plexo de derechos provenientes de la
Constitucin histrica^
Otras clasificaciones identifican la erapa de la Constitucin histrica.con los dere
chos de primera generacin (libertad, propiedad, seguridad: de neta inspiracin libe
ral); el constitucionalismo social con los derechos de segunda generacin (que surgen
ide la concepcin del Estado benefactor, reconocen derechos a los trabajadores y, en
'definitiva, apuntan a resolver la cuestin social); y los derechos introducidos por la
reforma de 1994 (caracterizados por ser difusos y porque sus titulares son grupos
determinados o la sociedad en su conjunto, tales como los derechos ambientales) reci
ben muchas veces el nombre|de derechos de tercera generacin.
Asimismo, los derechos reconocidos en el texto constitucional pueden caracterizar
se de la siguiente forma: .
a) Los derechos son enumerados o implcitos, de acuerdo a si se los reconoce de
forma expresa o si, por el contrario, aunque no estn determinados en el texto
31

C a p i tu lo II

consdtudonal, deben considerarse incluidos en 1 por tratarse de un derecho


fundamental.
b) LosderechosobliganalEstado.queesporelloelsujetopasivodelosderechos,'mientras qu SUtitular o sujeto activo es la persona, tanto nacional
.......... - como extranjero.---------------- v..... ---- - ---- ------- i
.
----------- c) Los derechos son relativos, lo que implica que pueden ser reglamentados por
la ley, siempre que no se incurra en una alteracin sustancia] de su naturaleza.
d) Los derechos deben interpretarse de acuerdo a los principios pro homine (siem
pre debe optarse por la solucin ms favorable a lapersoa) y favor debilis (debe
considerarse de forma primordial los derechos y la situacin del ms dbil).

i. Derecho constitucional y derechos humano?


Los derechos humanos consisten en unaserie de facultades, potenciasy atributos
de los seres humanos, de los que son titulares por el solo hedi de su condicin
humana. Dedicaremos un capiculo espedfico para detallar d surgimiento de este con
cepto, s intemadonalizadn y la creacin de mecanismos regionales de vigilancia. Sin
embargo, aqu debemos indicar q|ie si bien en la mayor parte de los casos los derechos
constitucionales coinciden con lo| derechos humanos reconoddos internadonalmente, esto no es siempre as.
. . j.
i-,
.....*.... ....... 'i \ - ....... ....... ..........
Un ejemplo de nuestro textcconstitudonal es d artculo 14 bis, que prescribe el
derecho dd trabajador a parridpar de las ganandas de la empresa, mientras qu a nivd de
los instrumentos de derechos humanos no existe una clusula similar, jiste caso representa
una diferenda entre el plano dd derecho constitudonal y los derechos humanos.
En nuestro pas, y a partir de la reforma de 1994 una serie de tratados sobr
derechos humanos han adquirido jerarqua constitucional, lo que no implica que ha
y a n ingresado al texto constitudonal sino que lo complementan.
Por ello, en lo que sigue desarrollaremos los derechos constitucionales induidos en
el texto constitucional, mientras que en un captulo aparte analizaremos los derechos
humanos y los instrumentos quelos reconocen y obligan a los Estados a su promocin.
Derechos civiles

L Derechos fun dantes

Hay dertos derechos que se consideran fundantes, por representar la condi


cin necesaria para el ejercicio de todos los dems. La doctrina generalmente los
caracteriza como aquellos derechos que ataen al reconocimiento dla condicin
humana, y son:
. a) Derecho a la vida: la mayo parte de la doctrina lo considera un derecho
impldto eri el texto constitudonal. Otras opiniones se inclinan por predicar32

I '

L a C o N srrru a O N N a c io n a l

.
:i .......

..

lo de la frmula del artculo 29 CN, en cuanto indica que la vida de los


argentinos no puede quedar a merced de gobierno o persona alguna. En
numerosas ocasiones, la jurisprudencia de la Crte Suprema ha reconocido el
]
derecho a la vida como el primer derecho inherente ala persona humana,
....- ..
-tutelado porla Constituciny las leyes. j , .> -------'
Debemos recordar que, a partir del artculo 75 inc. 22, numerosos pactos de
i
derechoshuinanosquereconocendefo'rxnaexpresaelderechoa,lavidahan
.
adquirido jerarqua constitucional.
v .......
b) Derechoala_integridadfsicaypsquica:setratadeunderechoimplcitoen
, la-Constitucin, reconocido en innumerables oportunidades por la jurispru
dencia de la Corte Suprema y por la doctrina, que lo considera derivado del
; derecho a la vida. Por su parte, la Convencin Interamericana de Derechos
i".'; Humanos lo reconoce de forma expresa, en el inciso 1 del articulo 5.
i.-: Sus implicaciones se extienden hacia el mbito del resguardo de la integridad
a travs, por ejemplo, de la tipificacin de los delitos de lesionesas como.
' tambin de torturas o tratos inhumanos o degradarte. . .
c) Derecho a la salud: es tambin un derecho implcito, aunque a partir dla
f . reforma constitucional se lo. menciona en el artculo 42 CN referido al mbi
to de consumidores y usuarios de bienes y servicios. La interpretacin de la
. . Corte Suprema tambin lo ha reconocido, predicndolo del derecho a lavida
(Baricalla, Fallos310:112); como obligacin del Estado, a proteger la salud
' i pblica (Los Saladeristas", Fallos 31:274); o como surgido del principio del
artculo 19 CN (Ponzetti de Balbn, Fallos 306:1907). \
d) Derecho, a la proteccin ambiental: la reforma constitucional de 1994 inclu y de forma expresa l derecho a contar con un ambiente sano y ecolgica
mente equilibrado, a travs del artculo 41 CN. Los titulares de est derecho
son todos los habitantes, as tambin como as generaciones futuras, por lo
; que se reconoce la obligacin de respetar el medio ambiente no slo para
asegurar el presente de las vidas humanas sino tambin el futuro. '
Derecho a la dignidad personal: se trata de un derecho implcito, reconocido
(art. 5 inc. 2). As, en el fallo Sjen la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin estableci que la dignidad personal es uno de los derechos a los que
se refiere el artculo 33 CN (Fallos, 308:2268).
Su reconocimiento opera adems en relacin a otros derechos de rango consritudonal, tales como el trato digno en las crceles, el honor o la propia imagen.

l?

...

Derecho a la libertad
Cmo postulado principal del liberalismo, la libertad individual se halla reconodda
de forma tanto expresa como impldta en d texto constitucional histrico. El prembulo

.i'"'.1

' '

33

C a p itu lo II

de la Constitucin se plantea como uno de los objetivos de la Nacin el asegurar los


beneficios de la libertad. De modo genrico, se refiere a un espacio suficiente en el que
el individuo es personajurdica con capacidad de derecho, ms un rea de intimidad que
se sustrae ala actividad regulativa o de control de cualquier pane del Estado y la forma
genrica de 1alibertad segn la cual todo lo que no est prohibido est permitido".
Sus expresiones principales son:
a) Libertadcorporaloflsica:importaelderechoanoserdetenidosincausajusta
y mediante la forma legal establecida, que surge del artculo 18 CN cuando
prescribe que ...nadie puede ser [;..] arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente". Asimismo, incluye adems el derecho a la loco~mocin, contenido en el artculo 14 CN que establece la facultad de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino.
b) Libertad de intimidad: la frmula del artculo 19 CN establece una esfera de
intimidad que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magis
trados las amadas acciones privadas de los hombres", que son caracterizadas
como aquellas que de ningn modo ofendan al orden, a la moral pblica, ni
perjudiquen aterceros".
Se trata del reconocimiento de una zona de reservapersonal o individual, que
atae al principio de autonoma del ser humano. Para que una accin sea
considerada dentro de esta esfera de reserva no hace falta que permanezca
ajena al conocimiento de terceros, puesto que una multiplicidad de conduc
tas que son advertidas por terceros (tales como usar smbolos religiosos del
culto que se profesa) se reputan inherentes a la vida privada.
Si bien el principio de reserva dla esfera de intimidad individual establecido
en el artculo 19 CN implica preservar ese espacio de las intrusiones del
Estado, esto no quiere decir que sea un espacio por fuera del derecho. Por el
contrario; el rea de libertad forma parte del mundo jurdico, puesto que es
~'^~TTT32'Spdade licitudjrdicmete relevante.
,y. ,
La Corte Suprema de Justicia se ha referido especficamente a esta esfera de
reserva individual en el fallo Ponzetti de Balbn (Fallos, 306:1892). All, se
puntualiz que (e)l derecho a la privacidad e intimidad se fundamenta
constitucionalmente en el art. 19 de la ley suprema. En relaci n directa con
la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma indi
vidual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y
fsica y, en suma, las acciones, hechos o actos que, teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio indi
viduo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peli
gro real o potencial para la intimidad.
c) Derecho a la identidad: se considera un desprendimiento del derecho a la
intimidad. Se refiere a la posibilidad del individuo de escoger su opcin de
34

vida, de elegir y construir su proyecto.personal de existencia. Comprende el


derecho a conservar en la intimidad opciones tomadas en el plano ms perso- _
nalcomo ser la opcin sexualcomo a la-exigencia de respeto o toleranciafrente a tales opciones si uno decide hacerlas publicas.
De aqu se desprende asu vez el derecho la identidad biolgica, que en este
punto es adems una vertiente del derecho a la verdad, y que.se refiere a la
potestad de conocer lafiliacin biolgica individual.'
d) Libertad de expresin: se refiere a lalibertad de transmitir, de poner en la esfera
pblica las opiniones, creencias, ideas del individuo, a travs de cualquier
medio. La Constitucin histrica no posee una referenciaconcreta a la libertad
de expresin, por lojque la doctrina la ha situado como f ontenido de la libertad
de prensa, establecida en el artculo 14 CN. Luego dla reforma de 1994, las
clusulas de los tratados sobre derechos humanos referidas a la proteccin
amplia de la libertad de expresin han adquirido jerarqua constitucional, y
enu
hoy se entiende
prohibida toda clase de censura a-las formas de expresin.
Sin embargo, vale 1^pena destacar que, como todos los derechos, la libertad
de expresin posee un carcter relativo y debe ejercerse de acuerdo a los
limites qLe imponn el resto de las normas constitucionales.
Libertad de comercio e industria: la doctrinalaha predicado de la correlacin
de los artculos l4y 20 CN, de donde surgen los derechos de comerciar,
navegar, ejercer industria lcita, trabajar y ejercer profesin. En el marco
amplio, estos derechos particulares se refieren alo que es considerado como
libertad econmica que, al momento de su reglamentacin a travs de las
leyes especficas, debe respetar ciertas pautas, contenidas en los incisos 19 y
23 del artculo 75 CN: proveer al desarrollo humano, al progreso econmico
con justicia social, al crecimiento armnico d todo el territorio, al desarrollo
del empleo, etc.

Todos los hombres participan de una igualdad jurdica, que se dirige a evitar la
existencia de discriminaciones arbitrarias entre las personas. De este modo, el derecho a
la igualdad establece que todos los hombres y mujeres son iguales ante la ley, sin que
puedan existir privilegios ni prerrogativas de sangre o ttulos nobiliarios. Nuestra Cons
titucin lo establece de forma expresa en el artculo 16 CN, donde se indica que La
Nacin Argentinano admitejprerrogativas de sangre, ni de nacimiento: o hay en ella
fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos n otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas pblicas.
Si bien la Constitucin histrica consagraba de esta forma la igualdad formal -la
igualdad ante la leyla reforma constitucional de 1994 incluy algunas prescripciones

i
35

C apitulo II

que avanzan hacia la consagracin material de ia igualdad. As!, el art. 75 inc. 23


establece la competencia del Congreso de la Nacin para legislar y promover medidas
de accin positiva a fine de garantizar la igualdad real de oportunidades y de rraco.
Sumado a ello, ia norma identifica cienos grupos que deben considerarse preeminentes
.a los fines.de estas medidas,_tales como los nios, las mujeres, los ancianos y los discapa
citados, reconociendo de esta forma en el plano normativo ciertas desigualdades mate
riales presentes en la conformacin actual de la sociedad.

v. Derecho a la educacin
El articulo 14 CN establece el derecho a nseary aprender. Se establece aqu un
rea de libertad en relacin al acceso a la educacin, que sin embargo debe compaginar
se con la facultad del Estado de establecer l forma y los contenidos de los planes de
enseanza que poseen carcter obligatorio. En el plano de la educacin estatal, se deben
respetar los principios de gratuidad y equidad.
La reforma constitucional de 1994 introdujo lincamientos especficos en cuanto al
derecho .ala educacin y la cultura. En especial, el inciso 19 del artculo 75 dispone
como facultad del Congreso el sancionar leyes de organizacin y .dehase de la educa
cin que consolden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la
familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportu
nidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que gaxandcen los principios de
gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las
universidades nacionales.

vi. Derecho de asociacin


El artculo 14 CN reconoce' el derecho de libre asociacin, que se expresa en la
facultad de unirse para formar grupos o asociaciones con finalidades lcitas. La doctrina lo
ha considerado habitual mente una derivacin de las libertades de expresin y reunin.
El texto constitucional reformado ha agregado el reconocimiento a ciertas formas
especific de'asociafplsr fer'de Idsfriapi's generales del artr 14 y del articulo
14 bis en lo que atae a la organizacin sindical: a) los partidos polticos, segn el
artculo 38 CN; b) asociaciones de consumidores y usuarios, segn el artculo 42; c)
comunidades de los pueblos aborgenes argentinos, segn el artculo 75 inc 17.

vii. Derecho a un ambiente sano


'Fue establecido a partir de la reforma constitucional de 1994 en d artculo 41 CN:
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades pre
sentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El
.3 6

La C o N s m v a N N ac io n al

dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezcalaley.

viit. Derecho de p ro p ied a d


Se trat.de.uno de los derechos protegido con mayor fuerza por. el constitucional
lismo clsico o moderno, lo que se explica por el lugar privilegiado que ocupa lapropie.dad en la concepcin liberal. Nuestra Constitucin reconoce este derecho en Jos artcu
los 1-4 y 17 CN. Los titulares de este derecho son tanto los individuos como las
personas jurdicas,_mientras que sujeto pasivo de este derecho puede ser el Estado y el
' resto de los particulares o personas de existencia ideal,.desde que la frmula del articul
17prescribelainviolabilidddelapropiedadprivada. .
8 . ...
Por su parte; el contenido de.este derecho hasido identificado .en doccrinay en
jurisprudencia co.n todos los bienes materiales e inmateriales susceptibles de aprecia
cin econmica.
La reforma constitucional de 1994 ha extendido las lirtitaciones a este derecho
que con anterioridad ala reforma estaban restringidas a cierti utilidades sociales como
el derecho a la servidumbre o lo referente al trabajo y la seguridad social en el artculo 14
bis C N - estableciendo ciertas restricciones que han sido caracterizadas como sociales, a
saber: a) derecho de consumidores en el artculo 42 CN; b) derecho un ambiente
sano (art. 41); etctera.

ix. Derecho a trabajar


El trabajo humano reputado comoun derecho de las personas se encuentra con
tenido en los artculos 14 y 20 C N ,y no admite diferencias para nacionales o extran
jeros. Mientras el sujeto activo de este derecho es l individuo o las personas j urdicas
que se constituyen con una finalidad lcita, el sujeto pasivo es el Estado y los dems

.........
hombresy m u je r e s:..............
Con la reforma del constitucionalismo social el Estado no slo debe omitir limitar
de modo arbitrario ei derecho de trabajar, sino que est obligado por una nueva fase del
ejercicio de este drecho, que en doctrina se ha denominado derecho al trabajo. Ello
implica el derecho a conseguir ocupacin, y frente a ello la tarea del Estado es fomentar
un orden social y econmico que posibilite el ingreso al mercado laboral de todos los
hombresy mujeres en condiciones de trabajar.
Este es el espritu del artculo 14 bis CN, introducido por la reforma de 1957. All
se establecen los derechos del hombre en relacin al trabajo, con la frmula:

El trabajo en todas sus formas gozar de la proteccin de las leyes/las que asegu
rarn al trabajador:
.. .
a) condiciones dignas y equitativas de labor;
b) jomada limitada;
c) descanso y vacaciones pagados;
37

C aptulo II

d)
e)
)
g)

retribucin justa;
salario mnimo vital y mvil;
igual remuneracin por igual tarea;
participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin
y colaboracin en la direccin;
i.) proteccin contra el despido arbitrario;
i) estabilidad del empleado pblico;
j) organizacin sindical libre y democrtica.
Como se ha visto, el trabajo est reconocido normativamente en el texto constitu
cional, y por ello debe tener tutela judicial, mientras que corresponde al Congreso de la
Nacin dictar las normas que aseguren su goce en las condiciones establecidas en la
Constitucin, con el horizonte de justicia social, igualdad de oportunidades y traco,
impuesto como axiologa por la reforma de 1994.
Derechos polticos
El modo en que se otorga reconocimiento constitucional a los derechos normativos
e incluso su ubicacin en la estructura de la Constitucin implica la conexidad ms
visible entre la parte dogmtica y la parte .orgnica.
Como categora divisible, la doctrinaha caracterizado a los derechos polticos como
aquellos cuyos titulares son: a) ciudadanos o extranjeros expresamente habilitados; b) enti
dades polticas reconocidas como tales; y cuyo ejercicio slo posee una finalidad poltica.
El sistema electoral y la constitucin y organizacin de los partidos polticps sern
analizados con mayor detalle en lo referente a la parle orgnica.

A ctiv id ad

1. Leay analice el siguiente fallo. Establezca cules son los hechos que se consi
deran.
..
.
.
2. Seale los derechos individuales a los que se refiere y lajiormativaerj la que se
fundan.
..
3. Indique cul es lasolucin a la que se ha arribado, en especfico respecto del
contenido del derecho a la intimidad.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS)
FECHA:
1984/12/11.
Ponzetri de Balbn, Indalia c. Editorial Adntida, S-A.
PUBLICACIN:
La Ley 1985-B, 120; JA 985-1-513; ED, 112-242.
38

...

C o n st itu c i n N a c io n a l

............

Buenos Aires, diciembre 1 1 de 1984.


Considerando:
|
Io) Que la sentencia de ja sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
confirm la dictada en primerajinstancia, que hizo lugar a la demanda que persegua la
reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la violacin del derecho a la
indmidad del doctor Ricardo Balbn, a raz de la.publicacin de una fotografa suya
cuando se encontraba internado en una clnica, sobre la base de lo dispuesto por el rt.
1071 bisdelCd. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, quefue concedido. Sostienelarecurrenteque el fallo impugnado resulta violatorio dlos
arts. I4 y 3 2 de la Consumicin Nacional.
2) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14 de 1a
ley 48, ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el ar{. 1071 bis del Cdigo
Civil, el a qo para resolver la aplicabilidad de la norma citada efectu una interpreta
cin de la garanta constitucional de la libercad de prensa contraria los derechos que en
ella funda el apelante.

3o) Que esta causase origina en la demanda por daos yperjuicios promovida por
la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbn, fallecido el 9 de-setiembre de 1981 contra
Editorial AdntidaSA .propietaria de la revista Gente y la actualidad, Carlos Vigil
y Anbal Vigil, debido a que dicha revista, en su nmero 842 del 10 de setiembre de
1981, public en su tapa un fotografa del doctor Balbn cuando se encontraba
internado en la sala de terapia intensiva de la CHnicaipensa de la Ciudad de La Plata,
la que ampliada con otras en. el interior de la revista, provoc el sufrimiento y mortifi
cacin de la familia del doctor Balbn y la desaprobacin de esa violacin ala intimidad
por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesisticas y cientfi
cas. Los demandados, que reconocen la autenticidad dlos ejemplares y las fotografas
publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente
y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del
derecho de informacin, sosteniendo que se intent documentar una realidad; y que la
^idaerdo_ctqr.Bsdbn,.comp hombre pblico, tiene carcter histrico, perteneciendo
a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas cos
. .....
tumbres o tica periodstica. ................
4o) Que en tal sentido, en su recurso extraordinario fs. 223/230 el recurrente
j firma nohaber excedido el mareodel legtiriioy regular ejercicio de la profesin de
[.periodista, sinoque muy por el contrario, signific un modo quiz criticable pero
nunca justiciablede dar informacin grfica de un' hech'o de gran inters general
fimdamentando-en razones de ndole periodstica la publicacin de la fotografa en
cuestin, por todo lo cual no pdo violar el derecho a la intimidad en los trminos que
prescribe el art. 1071 bis del GacL Civit.
5) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar
las ideas por la prensa sin censuri previa (art. 14'de la Constitucin Nacional) sino los
lmites jurdicos del derecho de informacin en relacin directa con el derecho a la
39

C a p tu lo

II

privacidad, o intimidad (art. 19 de la Constitudn Nacional) corresponde establecer en


primer trmino el mbito que es propio de cada uo de estos derechos. Que esta Corte,
en su condicin de intrprete final de la Constitucin Nacional ha debido adecuar el
derecho vigente ala realidad comunitaria para evitar la cristalizacin dlas normas y
preceptos constitucionales. Que la consagracin del derecho de prensa en laConstitu-dn-Nadonal; como dimensin poltica de libertad de pensarriiento y.de la libertad.de
expresin, es consecuencia, por una parte, de las circunstancias histricas que conduje
ron asu sancin como norma fundamental, y por la otra, la de la afirmacin, en su etapa
artesanal, del libre uso de la imprenta como tcnica de difusin de las ideas frente a la
autoridad que buscaba controlar esemedio de comunicacin mediante la censura; de
ah que la reivindicacin estuvo referida a la difusin y expresin de los pensamientos
. y las opiniones conforme lo estableciera la declaracin dlos Derechos del Hombre de
1789 y por tanto a garantizar la libre publicacin de las ideas. La prensa pas a ser un
elemento integrante del estado constitucional moderno, con el derecho e incluso el
deber de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia de los delitos o'
daos cometidos mediante su uso, con la consecuencia jurdica del ejercicio pleno de
dicha libertad. Es as como esta Corte dijo que ni en la Constitucin de los Estados
Unidos ni en la nuestra ha existido el propsito de asegurar la impunidad de la prensa.
Si la publicacin es de carcter perjudicial, y j icn ellase difama o injuria a Una persona,
se hace 1a apologa del crimen, se incita a la rebelin y sedicin, se desacata a las
autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir.dudas acerca del derecho del
Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de pren
sa...[Es una cuestin de hecho que apreciarn los jueces en cada caso (palios tj 167, p.
138) y que este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento deque todos
los hombres gozan de la facultad de publicar sus deas por la prensa sin censura previa,
esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la
subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer deli
tos comunes previstos en el Cd. Penal (Fallos, t. 269, p. 195, cons. 5oRev. La Ley,
t. 130, p. .809-).
6o) Que elevado el derecho de prensa a la categora de underecho individual,
autnomo, la legislacin sobre la prensa garantiz su ejercicio estableciendo criterios e
inmunidades con el objeto-de impedir la intromisin arbitraria del. Estado tanto-enla-.-;
publicacin como a las empresas que realizaban la publicacin, asegurando la libre
iniciativa individual,.la libre competencia y la libertad de empresa considerados ele
mentos esenciales parala autonoma humana. .'
... :. . ... .
7o) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia del trnsito
de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrcola, a la sociedad industrial, de tipo urbano,
y los avances de l ciencia y de la tcnica y el consecuente proceso de masificadn,
influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas.de comercializadn e industrializacin afectaron el ejerddo de publicar, la nidativaylalibre competenda,
hasta entonces concebidos en trminos estrictamente individuales. El desenvolvimiento de
40

L \ C o n s t it u c i n N a c io n a l

'

la economa de la prensa y.la aparicin de las nuevas tcnicas de difusin informacin-i


cine, radio, televisin,obligan a lu reexamen de la concepcin tradicional del ejercicio1
autnomo del derecho individual de emicir y expresar el pensamiento. De este modo, se
hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de laindustriao comercio dla
prensa, cine, radio y tdevisin; el derech individual de informacin mediante la emisin
y expresin del pensamiento a travs de la palabra impresa, el sonido y la imagen, y el
derecho social ala informacin. Es decir el derecho empresario, el derecho individual y el
derecho-social, que se encuentran iriterrelacionados y operan n funcinde la estructura
de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina.
8o) Que en aianto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento consti
tucional se encuentra en el art. 19 de la Constitucin Nacional. En relacin directa con
la libertad iSrvidua! protege jurdicamente un mbito de auto roma individual cons
tituida por los sentimien tos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin
econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, lasacciones,
hechso datos que, teniendo en cuntalas formas de vidaaceptadas por la comunidad
estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y 'divulgadn por los extra
os significa un peligro real potencial para la intimidad.'En rigor, el derecho a la
privacidad comprende no slo a la esfera domstica,, el crculo familiar de amistad, sino,
otros aspectos de lapersonalidad espiritual fsica de as personas tales como la integridad
corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin,
siempre que medie un inters superior.en resguardo dla libertad de los otros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen.
. 9) Que en el caso de personajes clebres cuya vida tiene carcter pblico o de
personajes populares', su actuacin pblica o privada puede divulgarse en lo que se
. relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo
justifique el inters general. Pero ese avance sobre la intimidad n autoriza a daar la
imagen pblica o el honor de estas personas y menos sostener que rio tienen un sector
o mbito xle.vida-privada-protegida de toda intromisin. Mxime cuando con su
conducta a lo largo de su vida, no han fomentado las indiscreciones ni por propia
.accin,autorizado, tcita o. expresamenteJainyasijV? su privacidad y;]a violacjn a|__
derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones.
10) Que en caso sub examine la publi cacin de la fotografa del doctor Ricardo
Balbn efectuada por la revista Gente y lal actualidad excede el lmite legtimo y
.'/' regular del derecho a la informacin, toda vez que Ja totograa le tomada subrepticia' mente la vspera de su-rierte en:-s& ce era'pj'i intenSlva-disanatorio en que seencontraba internado.-Esa fotografa, lejos de atraer el inters'del pblico, provoc
, sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En
consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotgrafo en una situa
cin lmite'de carcter privado que furtivamente toma una fotografa con la finalidad

41

C a p tu lo II

de ser nota de capa en la. revista Gente y la actualidad no admite justificacin y su


publicacin configura una violacin del derecho a la intimidad.
Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue
materia de recurso. - Genaro R. Carri. - Jos S. Caballero (segn su voto). - Carlos S.
Fayt. - Augusto C. Belluscio (segn su voto). -EnriqueS. Petracchi (segn su voto).

B. Caso2
1. Leay analice el siguiente fallo.
2. Establezca cul es el conflicto suscitado en los hechos.
3. Determine cul es la base normativa sobre la que discurre el fallo; identifique
la escala jerrquica.
4. Indique cules son los derechos constitucionales que se consideran afectados,
los motivos del actor y la solucin a la que arrib la Corte.
Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04- Corte Suprema de Justi
cia de la Nacin - 24/02/2009
Fallos, 332:111
TEXTO COMPLETO:
. DICTAMEN DE LA PROCURACIN GENERAL
Suprema Corte:

-I-

. Afi. 109/116, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) resolvi confirmar el pronunciamiento que habahecho lugar a la
accin de amparo entablada por Ernesto Halabiletrado en causa propiay, en consei ,rencisdeclar;lainconsttucionalidaddelaley25.873 (arts. 1 y 2) y del decreto.
1563/04, que imponen-a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la captacin
y derivacin'de las comunicaciones que transmiten, para su observacin remota a reque
rimiento del PoderJudicial o del Ministerio Pblico, de acuerdo con la legislacin vigente.
En primer trmino, y desde el punto de vista formal, los integrantes de la Sala
declararon desierto el recurso de apelacin planteado por el Estado Nacional (arts. 265
y 266 del CPCCN) contra el pronunciamiento de la jueza de primera instancia.
Consideraron que el memorial del apelante no cumpla con los recaudos establecidos
en las normas del rito, en razn de que el Estado se limitaba a reiterar planteos formu
lados con anterioridad, los que ya haban merecido un pormenorizado examen por
parte de la magistrada.
Sin perjuicio de ello, y dada la trascendencia de la cuestin debatida en autos,
manifestaron que consideraran los argumentos desarrollados en defensa dlas normas
42

La. CcNsmvan N a c io n a l

cuestionadas. En ese orden, y despus de examinar la admisibilidad de la va del


amparo elegida por el accionante, entraron al fondo del planteo sub examine.
.A tal fin, hicieron suyos Jos fundamentos del fallo de primera instancia, en torno a:
(i) la falta de debate legislativo para el dictado de la ley; (ii) losantecedn tes del derecho
comparado, en los cuales las distintas legislaciones tomaron las precauciones del caso
para no incurrir en violaciones al derecho a la intimidad -por ejemplo, limitaron el
tiempo de guarda de datos de trfico-; (iii) la necesidad de que laley sea motivaday
fundada; (iv) la vaguedad de muchas de las previsiones contenidas en la ley; (v) los
puntos en; que los datos de trfico anudan con el contenido de las comunicaciones; (vi)
el riesgo cierto de.quc los datos personales sean utilizados para fines distintos de aquellos
previstos en la norma y (vii) la vulneracin de principios y lmites que hacen a la esencia
misma dei Estado de Derecho, en lo que concierne al decrto 1563/04, por haber
abdicado el Congreso desui facultades propias, como el Poder Ejecutivo por haberse
excedido en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ysea'quese lo considere como un
reglamento de ejecucin o bien delegado.
Sostuvieron as, que las normas impugnadas transgreden las disposiciones de los
arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional, en cuanto establecen, respectivamente, la
inviolabilidad de la correspondencia y excluyen de la autoridad de los magistrados las
acciones privadas de los hombres que no ofendan a la moral y al orden pblico; las de
la Convencin Americana de Derechos Humanos ^aprobada por lley 23.054(de
jerarqua constitucional, are. 75, inc. 22), que,reconocen los derechos a la honra y a la
dignidad y a que nadie pueda ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio, nijen su correspondencia (art. 1 1 , ines. 1
y 2o) y las estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por la ley 23.313.y con igual jerarqua que la Constitucinque reconoce el
derecho a la intimidad (art. 117, inc. Io).
Despus de efectuar consideraciones en torno ala importancia delaproteccin al
derecho de privacidad, en cuanto ste debe-ser reconocido como uno de los mayores
valores dl repeta la'dignidad y un rsg diferhil entre-el -Estado de Derecho
democrtico y las formas polticas autoritarias y totalitarias,-sealaron-quela intromisin
estatal en ellos slo podra justificarse sobre la base de ponderar juicios que sean capaces
de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la-propiasociedad.
Interpretaron que el-art. 18 de la-Gonstitucin.Nacional; cuando-consagra la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar, extiende s proteccin a otros medios de
comunicacin distintos del all previsto. Desde ese ngulo prosiguieron- la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, al fallar en el caso "Katz vs. United
States, en el que se discuta la validez de ciertas escuchas por parte de agentes del FBI
de llamadas efectuadas por una persona desde una cabina de telfono pblico sin
mediar autorizacin judicial, resolvi que las comunicaciones telefnicas se encontra
ban amparadas en la cuarta enmienda constitucional anlogo al are. 18 -citado d
nuestra Constitucin- En ese sentido, el jusrice Stewart record que desde tal ptica
43

C awtuio II
no bascaba con obtener una autorizacin judicial para efectuar vlidamente una escu
cha telefnica, sino que, adems, deban concurrir circunstancias precisas y discrimina
das, imputarse concretamente la comisin de un delito en particular y efectuarse la
intervencin con e! nico fin de comprobar la veracidad de las. alegaciones.
Por otra parte, expresaron que laapoderada del Estado Nacional, al invocar la contra
posicin y la prevaltncia del intersgeneral sobre el inters privado, prescindi de tomar
en cuenta que en un rgimen republicano hay ocasiones -ms an cuando s trata del
derecho a la intimidaden que la satisfaccin de la necesidad pblica est dada, justa.mente, por el respeto estricto del inters privado de cada uno d los.dudadanos.
Aseveraron que,-aun cuando se seala que la ley25.873y su decreto reglamentario
. .han centrado su objetivo en la necesidad de combatir el flagelo de la delincuencia, tal
finalidad no puede ser cumplida a costa de convertir atodos tos habitantes dla Nacin
en. rehenes de un sistema inquisitivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observacin remotay registradas en una base de datos que ni
siquiera, pertenece a un rgano estatal.
J
.
Estimaron que la ley en cuestin pone bajo sospecha a todos los usuarios de los
servicios de telecomunicaciones por el amplsimo trmino de 10 aos, circunstancia
que se agrava en materia de comunicaciones digitales que pasan por la red, pues todos
los movimientos quedaran registrados durante ese tiempo. '
Por ldmo establecieron, por mayora, que la inconstitudonalidad declarada tendra
. efectos erga mnes, pues, segn entendieron, ia derivacin lgica de admitir el carcter
colectivo de la controversia era que el control de consttucionalidad ejercido deba alcan
zar a todos los usuarios que se encontraran en la misma condicin que el actor.

: >V
.

'|

-II-

Disconforme con ese pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el recurso


extraordinario, de fs. 120/126 que fue concedido por el aquo, al hallarse debatido el
alcance e interpretacin de una norma federal (are. I4,inc. Io dla ley 48) (fs. 156).
Asu juicio, la decisin apelada no constituye una derivacin razonada del derecho
vigente con particular aplicacin a las circunstancias de la causa, le produce agravios de
imposible reparacin ulteriorfa la.vez que, por su magnitud; proyecta efeccos sobre la
comunidad.
k, .
i.m; . > >,
Se agravia de los efectos erga omnes que la alzada asigna a su sentencia. Manifiesca
que el a quo omiti examinar lo establecido en el art. 43 de la Constitucin Nacional
'con referencia quines se encuentran legitimados para accionar cuando estn involuCrdos derechos de incidencia clecriva.- ''
.
' Bntalsentido.afirmaqueladrcunstanciadequelacausaafeciaraderechoscolectivos no autorizaba al tribunal dictar una sentencia con aldance g;ene'ral si-se tiene en
cuenta que quien haba accionado no era el Defensor del Pueblo ni una asociacin
protectora de los derechos de los usuariosy consumidores.
44

L a C o n s t it u c i n N acional

-IIIConsidero que el recurso extraordinario deducido es admisible en la medida en


, que se cuestiona la validez e interpretacin de una ley del Congreso (ley 25.873) y de
un acto de autoridad nacional (decreto 1563/04) bajo la pretensin d ser contrarios a
- losprincipios, derechsygarantlas consagradosenlos arts.-18y 19 dla Constitucin..
Nacional y la sentencia definitiva del superior tribunal fue contraria a las pretensiones
del apelante (art. 14, inc. l y 3 de la ley 48).
Asimismo, al encontrarse en discusin el alcance que cabe asignar a una norma de
derecho federal, la Corte no s encuentra limitada en su decisin por los argumentos de
... las partes o de la cmara, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto
disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre-muchos ptros).

;-IV-

"

El actor pretendeJa declaracin de inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de s


decreto reglamentario 1563/04.
Valetenerpresente que dicho ordenamiento legal incorpor a la Ley Nacional de
Telecomunicaciones 19.798 Captulo I, delTtulo IIIlos arts.,45 bis, 45 tery 45.
quter, que se refieren, bsicamente, a la obligacin impuesta a los prestadores de
servicios de telecomunicaciones de captar y derivarlas comunicaciones que punsmiten
para su observacin remota, de acuerdo a lo que establece la legislacinivigente, a
requerimiento del Poder Judicial o dl Ministerio Pblico.
A tal fin, se dispuso que "Todo prestador de servicios de telecomunicaciones
deber disponer de los recursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin
y derivacin de las comunicaciones que transmiten, para su observacin remota a
requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conformidad con la
legislacin vigente.
,, Los prestadores de servidos de tdecomunicadones debern soportar los costos
derivados de dicha obligadn y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda horay
todos ios das dd ao.
.
El Poder Ejecutivo nadonal reglamentar las condidor.es tc.nicasy.de seguridad.;^,
que debern cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones cn relacin a
la captacin y derivacin de las comunacadones para su obsrvad remota por parte
del Poder Judicial o el Ministerio Pblico (confr. art. 45 bis).
Los prestadores de servicios de tdecomunicadones debern registrar y sistemadzar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y dientes y los registros d trfico
de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin caigo por parte dd
Poder Judicial o dd Ministerio Pblico de conformidad con la legisladn vigente. La
informacin referida en d presente deber ser conservada po los prestadores de servi
cios de tdecomunicadones por d plazo de diez aos (confr. art. 45 ter).
45

G a p It u i o I I

Anee todo, es importante destacar que las obligaciones que impone dicha ley estn
referidas a las telecomunicaciones en general, definidas en la ley 19-79 8 como toda
transmisin, emisin o recepcin de signos, seales, imgenes, sonidos o informaciones
de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios pticos u otros sistemas
electromagnticos, entendindose como correspondencia de telecomunicaciones a toda
comunicacin que se efecte por medios de telecomunicaciones pblicos o privados
autorizados (confi. arr. 2o).
En cumplimiento de lo dispuesto en el.ltimo prrafo del art. 45 bis anees trans
cripto de la ley 25.873, el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el decreto 1563/04,
reglament los artculos incorporados alaley 19-798, con la finalidad de establecer las
condiciones tcnicas y de seguridad que deberan cumplir los prestadores de servidos
de telecomunicaciones en relacin con las obligaciones legalmente impuestas. As pues,
se regularon: a) las obligaciones de los operadoresylicenciatarios de servicios de celecomunicaciones;-b) lo referida alos eventuales reclamos administrativos y a la va judicial;
c) la adecuacin del equipamiento y las tecnologas que se utilizan para la prestacin de
servicios de telecomunicaciones, establecindose plazos para los requerimientos de in
terceptacin y de informacin, al igual que las sanciones y d) la competencia del rgano
I del Estado legalmente encargado de las verificaciones e inspecciones.
Con posterioridad, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 357/05 (B.O. 25/4/
2005), sobre la base de considerar razones "de pblico conocimiento, suspendi sine
die la aplicacin del decreto 1563/04 alos fines de permitir un nuevo anlisis del tema
,
y de las consecuencias que su dictado implicaba.
Ante ello, y habida cuenta de la doctrina del Tribunal que enuncia que las senten
cias de la Corte deben atender a las circunstancias existen tes al momento de su dictado,
lo cual resulta aplicable, tambin, a las decisiones en los juicios de amparo (Fallos:
323:3896; 325:1440; 327:488, 4990, 4905 y 5270, entre muchos otros), estimo
que, al encontrarse suspendida la aplicacin del decreto 1563/04, en el momento
actual resulta inoficioso un pronunciamiento en tal sentido (Fallos: 325:366y 370),
ps'ri existe agmd'accal.q subsanar con laprecendida declaracin.

- VSencado lo que antecede, corresponde examinar el planteo de inconscitucionalidad de la ley 25.873 sustentado en la afectacin d derechos de rarigo constitu
cional, con especial acento en la defensa del derecho a la intimidad o privacidad
que, segn se afirma, se veran conculcados por la captacin y derivacin de codas
las comunicaciones.
En primer lugar, debe tomarse en cuenta que el texto legal impugnado reconoce su
gnesis en diversas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la Na
cin destinadas a prevenir y reprimir los delitos contra la libertad individual, particular
mente, en materia de secuestros excorsivos.

!'

, j . L a C o u s r n v c i N N a c / onal

Surge del fundamento dd proyecto deley-conreferenciaala prestacin deservidos de


comunicaciones mviles-, elaborado por el diputado Jos M. DazBancalari, que existe
una necesidad actual, derivada de la utilizadn de nuevos medios comisivos de delitos, entre
los que se comprende el usoldisfundonal de los recursos derivados de las modernas comu-nicadones. Esta realidad que todos conocemos toma imperioso, con el fin de asegurar las
investigadones que se realizan para esclarecer estos delitos que utilizan los medios antes
mendonados, regular la obligada colaboradn sin excepdn, de las entidades que cengan a
su cargo la explotadn de los respectivos servidos. En este sentido no debeperderee de vista
que una de las herramientas ms importantes paralas investigadones, en especial el de los
secuestros extorsivos, la constituyen las intervenciones telefnicas. As la Direcdn de ObservadonesJudidales de la Secretara de Inteligenda dd Estado^ve difiailtada la realizadn
de las diligencias encomendadas por los jueces, debido a derta falta de colaboracin o
retcenda por parte de las empresas licenciatarias de servido de telecorpunicadones (confr.
'Antecedentes Parlamentarios, publicado por La Ley, Tomo 2005, pgs. 480y481).
Cierto es que los conceptos vertidos en el seno 4el Congreso con mocivo del
trmite parlamentario de alguna ley son, en general, siijiples manifestaciones de opi
nin de las personas que las pronuncian (confr. doctrina de Fallos: 329:3546), pero no
puede decirse lo mismo de las explicadones brindadas por los miembros informantes
de los proyectos, pues tales explicaciones o informes constituyen una fuente propia de
interpretacin (Fallos: I40:199y328:4655).
Fue, precisamente, el miembro informante del Senado de la Nacin, el senador
Miguel A. Pichetto, quin disip toda duda sobre los objetivos de la ley, cuando
explic que se trataba de un proyecto cuya inidativa haba sido del Poder Ejecutivo,
sancionada por la Cmara de Diputados, que apunta a fortalecer la 1udia contra d
delito organizado, fundamentalmente en lo que se refiere a la logstica para la captacin
de las lneas telefnicas enj los secuestros extorsivos. El Estado requiere de esta ley para
que las compaas puedan actuar con celeridad en la captacin de las lneas [...] Con la
aprobadn de este proyecto estamos dando un primer paso. Estn pendientes muchos
^ S i l ^ :5ipt'"^pnHadt TS Congreso est en deuda con los temas de
seguridad [...] Creo que ctfri este tema, adems de dar una primera respuesta importan
te, le estamos dando al Estado mismo este instrumento'para que las compaas puedan
responder con rapidez, a fin de avanzar en las investigaciones contra las bandas organi
zadas que se dedican a los secuestros extorsivos en dpas (confr. Antecedentes Parla
mentarios, publicado por La Ley, Tomo 2005, pgs. 486 y 487).
As expuestos los objetivos de la ley, d thema deddendum, a mi modo de ver,
estriba en confrontar la medida, dispuesta por el legislador con d derecho a la intimidad
y privaddad amparado poi la Constitudn Nadonal, habida cuenta de que lo que aqu
se trata es laposibilidad de que d Estado, por intermedio de la Direcdn de Observa
ciones Judidales de la Secretara de Intdigenda, intercepte las tdecomunicaciones (vo
cablo entendido en sentido amplio) para su consulta por parte de los magistrados
judiciales y fiscales.
j
47

C a p tu lo

II

La Constitucin Nacional ha establecido el deber del Estado de proveer a la


seguridad pblica e individual como correlato de los objevos establecidos en el Prem
bulo de afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn y
promover el bienestar general", a la vezque, en forma paralela, H consagrado el dere
cho a la intimidad o privacidad en sUsarts. 19 y 1
8
.
;
En tales condiciones, se advierte que el planteo en examen traduce una suerte de
tensin entre derechos y obligaciones consagrados en la Constitucin, en la medida en'
que el actor pretende que se respete su derecho a la privacidad e intimidad, que se
enfrenta con el deber propio irrenunciable del Estado de proveer a la seguridad
pblica e individual.
Cuestiones como la presente, que implican reladoharvlores jurdicos contrapues- - '
tos, 'de raigambre constitudonal, son las que han originado una cauta tradici n juris
prudencial de la Cort.e Suprema, por ser ella la salvaguardia y custodio final de la
supremaca de la Constitucin y de los principios all consagrados.

Fue con motivo de dichas reladones que el Tribunal asent la doctriha que califica
a la Constitudn como una estructura coherente y que, por lo tanto, ha de cuidarse, en
la interpretacin de sus clusulas, que no se altere el delicado equilibrio entre la libertad
y la seguridad.
La interpretacin del instrumento que nos rigeri) debe, pes, efectuarse de tal
modo que queden frente a frente los derechos y deberes jor l enumerados, para que se
destruyan recprocamente. Antes bien, ha de procurarse^su armona dentro de espritu
quejes dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de
todas las dems, de tal modo de respetar la unidad sistemtica de la Ley Suprema
(Fallos: 312:496 y sus citas).
Corresponde puntualizar, en este orden de ideas, que el derecho constitudonal a la
intimidad aqu enjuego -consagrado en forma genricapor el art. 19 y especificado
respecto de alguno dess aspeaos enlosara. 18,43 y 75, inc. 22 de la Constitucinha sido definido por la Corte Suprema como aquel que protege jurdicamente un
mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costum
bres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud
mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por lacomunidad, sttiTscMdaF'af propio individu y
cuyo conocimiento y divulgadn por los extraos significa un peligro real o potencial
parala intimidad (Fallos: 306:1892).
Cabe recordar como se dijoque en el debate parlamentario que precedi a la
sancin de la ley 25.873, ms all de que se pueda considerar, que tuvo una breve
discusin, lo cierto es que qued en daro que su objetivo' era resguardar la seguridad
pblica e individual.
Es dedr, que en el sub examine el derecho a la intimidad se enfrenta con el deber
dd Estado de proveer a la seguridad y el correlativo derecho de todoslosdudadanosa
la proteccin de su vida, de su honor, de su libertad y de su propiedad.
48

"

C o n s t i i v o Dn N acio nal I

! De este modo puede decirse, que conjugados armoniosamente aspectos propios de


la esfera, de la intimidad de las personas, protegidos por los citados arts. 1 9 /3 8 , con
otros que la trascienden y acaban por interesar a toda la comunidad, obvio objeto de
proteccin del orden normativo, es dable presuponer -contrariamente a lo que sostiene
la alzadaque ambos conciernen a la subsistencia de la propia sociedad.

- V I-

/ ; '-

j Ahora bien, es necesario determinar si el hedi de interceptary derivar las comu


nicaciones constituye una injerencia desmesurada en la privacidad de las personas, si se
lo pondera relacionado con la finalidad perseguida por la ley, a cuyo fin debe conside
rarse la jerarqua del inters tutelado, en relacin con la cuanta del sacrificio exigido a
los derechos individuales.
.
En tal sentido., fue puntualizado que toda ley debe ser razonable, esto es, justifica
da por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de
salvaguardar el inters..pbIico comprometido y proporcionado a los fines que se pro
cura alcanzar, de tal modo de coordinar el inters privado con el pblico y los derechos
individuales con el delasodedad (Fallos: 312:496).' .
V Enrgor, ha dicho la Corte, el derecho a la privacidad comprende no slo ala esfera
domstica, al crculo familiar y de amistad sino a otros aspectos de la personalidad
espiritual o fsica, d las personas tales como la integridad corporal o la imagen, y que
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su activi
dad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autori
zados para ello, as como que slo por ley jpodrjustificarse la intromisin, siempre que
medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen (Fallos: 306:1892, consi
derando 8y 316:703, entreoros).
. . ,:
i 'Es un valpr.entendido que los deredios.a la intimidad y a la privacidad, al igual que
los dems derechos individuales que la Constitucin Nacional garantiza, suponen
lmiteslaavriguadridelaverdadrealenelprocesoperial.
En ese orden, incluso la propia Coristitudn admite que l ley autorice en cienos
casos la intromisn;de losfganos estatales encargados de persecucin penal enla~;
libertad, la intimidad, la vida privada y dems derechos de l persona en aras de
salvaguardar el inters de lasodedad eri.la'investigadn y'eljcstigt) de los| delitos, -Y"
Ello es lgica consecuencia de aqud principio fundamental en virtud del cual los
derechos y garantas que'la Constitudn consagra no tienen carcter absoluto, sino que la
ley puede imponer restriedones a su ejercicio que guarden adecuada propordn con la
necesidad de preservar los derechos de los dems y los intereses generales de la sodedad
(arts. I4y28 delaConstiwdnNadonal) (Fallos: 300:67 y 700; 308:814, entre otros).
As pues, V.E. ha expresado que los derechos aviles, polticos y sociales que la
Constitucin Nacional consagra, lejos'de ser absolutos, estn sujetos alimitadones o

C a p itu lo II

restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre s y con los que corresponde reco
nocer a la comunidad (Fallos: 312:318; 314:225; 315:380; 320:196, enere muchos
otros). Portal motivo, el derecho a la intimidad e inviolabilidad de la correspondencia
-tutelado por los arts. 18 y 19 de la Ley Fundamentaltambin debe ponderarse
tanto' a la luz de los diversos derechos consagrados por su texto como con relacin a las
facultades estatales de restringir el ejercicio de tal derecho, en un marco razonable, para
la necesaria eficacia en la persecucin del crimen.
En ese sentido; debe tenerse en cuenta que el marco de proteccin que confieren
las normas constitucionales y los tratados mencionados en el art. 75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional no implica que se prohba toda intrusin estatal con relacin a
los derechos de prrvacidadyde libertad ambulatoria de las personas. Importams bien
que la Carta Magna ha estructurado un escudo de proteccin de los habitantes de
nuestro pas para que sus derechos no sean injustamente vulnerados, pero no lleva
desde luego a impedir la ejecucin de medidas que requiera el Estado para dilucidar la
verdad en el mbito del proceso penal. Tales medidas se hallan expresamente consigna
das, por ejemplo, en los arts. 230 y 270 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin sin que
por su sola existenciasea posible impugnarlas con el solo argumento de que restrin
gen aquellos derechos (Fallos: 326:3758, disidencia del doctor Juan Carlos Maqueda).
En tales condiciones, no aparece como irrazonable que se exija alos prestadores de
servicios de telecomunicaciones que estn en condiciones de suministrar, en tiempo
oportuno, a los magistrados (jueces e integrantes de este Ministerio Pblico) los medios
y datos necesarios para la deteccin y prevencin de hechos delictivos.
Adems, la circunstancia de que la ley establezca que la captacin y derivacin de
las comunicaciones que transmiten efectuada por las prestadoras de los servicios de
telecomunicaciones sea "a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de
conformidad con la legislacin vigente no tiene otro sentido que el de conferir exclu
sivamente a una determinada categora de funcionarios el ejercicio de las delicadas
fundones que ella otorga...
Tal coriclusi -que, como se indica, emerge de la propia literalidad dd texto de la
norma (doctrina de Fallos: 299:167, su citay muchos otros)resulta, adems, abonada
en razn del reenvo que los arts. 45 bisy45 ter realizan a la legislacin vigente.
Laindicadn a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico seguida
. de los vocablos de conformidad con la legislacin vigente no puede ser entendida
como unaredaccin descuidada del legislador, sino que la sucesin entre ambos indica
que los registros de comunicaciones no pueden ser requeridos por cualquier persona,
sino por los funcionarios all mencionados, que son, de acuerdo con la legislacin
vigente, los nicos autorizados para ello.
Esta interpretadn se corrobora con las restantes disposidones de la Ley Nacional
deTdecomunicadones que, en armona con las normas introducidas por la ley 25.873,
establecen que la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable y que su
interceptacin slo proceder a requerimiento del juez competente (are. 18 de la ley

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

19.798), adems de Imponer la obligacin de guardar secreto respecto del contenido


de cualquier comunicacin confiada a quienes se desempean en las empresas presta
doras del servicio (art. 20) y la extensin de tal deber a toda persona que de cualquier
manera tenga conocimiento de la existencia o el contenido de la correspondencia de
telecomunicaciones (art. 2 1).
Vale recordar, en ese sentido, que son numerosas las normas que autorizan a los jueces
y magistrados de este Ministerio Pblico a requerir datos en el mbito de investigaciones
de hechos ilcitos. El art. 236 del Cdigo Procesal Penal, por ejemplo, prev que El juez
podr ordenar, mediante auto fundado, la intervencin de comunicaciones telefnicas o
cualquier otro medio de comunicacin del imputado, para impedidas o conocerlas.
Cabe hacer notar aqu que la intervencin de las comunicaciones-debe ser efectuadaporeljuezslomedianteiun'autofiindado,sinqueseasuficientelasimple'orden.
Ello, en consonancia con la doctrina de la Corte en cuanto la declarado que si los jueces
no estuvieren obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido
de las autoridades administrativas y estuvieran facultados a expedir las rdenes de
allanamiento sin necesidadide expresar fundamento alguno, la intervencin judicial
. carecera de sen tido, pues no constituira control ni garanta alguna para asegurar la
inviolabilidad del domicili (Fallos: 330:1195).
Asimismo, debe resaltarse la modificacin que el art. 7o de laley 25.760 introdujo
al mencionado precepto del!Cdigo Procesal Penal, merced al cual se le agregaron dos
' prrafos que en lo pertinente expresan que bajo las mismas condiciones, el juez podr
I ordenar tambin la obtencin dlos registros que hubiere de las comunicaciones del
i imputado o de quienes se comunicaran con l y que en las causas en que se investigue
alguno de los delitos previstos en los artculos 142 bis y 170 del Cdigo Penal dla
Nacin (referido a los secuestros extorsivos), o que tramiten en forma conexa con
aqullas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas focUltades podrn ser ejercidas por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, mediante
auto fundado, con inmpdia,ta comunicacin al juez, quien; deber convalidarla en el.-.;
trmino improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad defacto y conse;
cuenteineficaciadelapruebaintrpducidaapartirdeP. . , ,
En consecuencia, yase trate de una orden emanada del juez o del representante deL Ministerio Pblico Fiscal, lo deno es que elladebe estarmotivada, y, eri d caso de que sea est
. ltima autoridad la quelo disponga, el juez debe conocerlay convalidada inmediatamente.
. Cabe puntualizar, tambin, que d art. 5 de la ley 25.520, ce inteligencia nadonal, dispone que las comunicaciones telefnicas, postales, de telgrafo o facsmil o
cualquier otro sistema de envo de objetos o trasmisin de imgenes, voces o paquetes
de datos, as como cualquier otro tipo de informadn, archivos, registros y/o documen
tos privados o de entrada o lectura np autprizada p np accesible al pblico, son inviola
bles en tpdp d mbito de la!Repblica Argentina, excepto cuando mediare orden o
dispensajudicial en sentido contrario y con mayor contundendaan d art. 4oestablece
que ningn prganismp de inteligencia podr: realizar tareas represivas, ppseer facultades

51

. i

V
s
^
^
j

'
'

C apitulo II

compulsivas, cumplir, por s, fundones polidales ni de investigacin criminal, salvo


ante requerimiento especfico realizado por autoridad judicial competente en el marco
de una causa concreta sometida a su jurisdiccin, o que se.encuentre, para dio, autori
zado por ley (inc. 1 1 ) ni revelar o divulgar cualquier tipo de informacin adquirida en
ejercicio de sus funciones relativa acualquier habitante o apersonas jurdicas, ya sean
pblicas o privadas, salvo que mediare orden o dispensajudidal" (inc. 4).
Las disposiciones que anteceden demuestran que se ha construido un sistema en el
cual la privacidad o intimidad del registro de las comunicaciones est garantizada de
acuerdo con las previsiones constitudonales (arts. 18 y 19), pues nicamente podrn
ser exhibidas a requerimiento judidal o, en su caso, del Ministerio Pblico.
Por Otra parte, de acuerdo con el texto legal bajo examen, la obligacin qe se
impone alas prestadoras de servicio tdefnicq est limitada a la captacin y derivadn
dlas comunicadone* que transmiten y a registrary sistematizarlos datos filiatorios y
domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de comunicaciones
cursadas por los mismos" -sin aludir asu contenido-afin de cumplir con los requeri
mientos que formule d PoderJudicial en orden a la interceptadn de comunicadones.
Cabe, entonces, aceptar la total atinenda que guardakmedida ordenada -entrecruzamientos de los registros telefnicos- con los fines perseguidos -facilitar y determi
nar la existencia de actos de cbrrupdn y averiguacin deildtosas como con la va
elegida a tal efecto, lo cual determina la inadmisibilidad de inferir que los datos reque
ridos puedan afectar ilegtimamente d mbito de autonoma individual que constituye
el derecho ala intimidad (confir. argumento de Fallos: 327:5279}.

-vnPor las consideradones que anteceden, opino que corresponde dedarar inoficioso
el pronundamiento sobre el planteo deinconstitudonalidad dd decreto 1563/04 y
revocar, en lo dems, la sentencia de fs. 109/116 en cuanto fue materia de recurso
, extraordinario. Buenos Aires, 27 de mayo de 2008. Laura M.Monti.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 24 de
Vistos los autos: Halabi, Ernesto c/P.E.N.-ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo
ley 16.986.
Considerando:
Io)
Que Ernesto Halabi promovi accin de amparo redamando que se dedare la
incnstitudoalidad de la ley 25.873 y d su decreto reglamentario 1563/04, en
virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantas'estableadas en los
artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional, en cuanto autorizan la intervencin de
las comunicaciones telefnicas y por Internet sin que unaley determine en qu casos
- y con qu justificativos. Aleg que esa intromisin constituye una violacin dess

52

L a C o n st itu c i n N a c io n a l

derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condicin de usuario, a la par que


menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta, en las comu
nicaciones con sus dientes (6. 2/ 8).
; 2o) Que, al producir su informe, el Estado Nadonal sostuvo que kva del ampar no
resultaba apta para debatir d planteo dd actor. Afirm, adems, que la cuestin se haba
'fomtcTabsml^^ virtd'dd dittado'dddecreto 357/05rque suspendi la aplicadn .
del decreto 1563/04, toda vez que con dio se disip la posibilidad deque exista un dao
actual o inminente para el actor, o para cualquier usuario del sistema (fi. 50/54)..
: 3). Que la magistrada de primera instancia hizo lugar a la demanda y dedar la
inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 25.873 y dd decreto 1563/04. A ese
efecto sostuvo que: a) no existi un debate legislativo suficiente previo al. dictado.deja .
ley, la cual carece de motivacin y fundamentacin apropiada; b) de-los antecedentes
de derecho comparado surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precaudones
para no incurrir en violadones al derecho ala intimidadpor ejemplo limitaron d tiempo
de guarda de los datosque no fueron consideradas en est proyecto; c) las' normas
exhiben gran vaguedad.pues de sus previsiones no queda daro en qu medida pueden las
prestatarias captar d contenido de las comunicaciones sin la debida autorizadn judicial;
d) aqullas estn redactadas de tal manera que crean el riesgo de que los datos captados
sean utilizados pata fines distintos de los que ellaprev; e) d Poder Ejecutivo se excedi en
la reglamentadn de la ley al dictar d decreto 1563/04 (fs. 70/78).
4) Qula Salall dlaCmaraNadonl d Apdadones en lo Contencioso Adlinistratvo Federal confirm dicho pronunciamiento. Sin perjuicio de advertir qu d
recurso de apeladn del Estado Nacional exhiba defectos tcnicos que conducan a
declararlo desierto, estim que, por la trascendenda de la cuestin debatida, correspon
da tratar los argumentos desarrollados en defensa de las normas impugnadas. Al res
pecto y, en primer lugar, adar que la pretensin no se haba tomado abstracta, pues la
ley cuestionada segua vigente por el hecho de que d decreto 1563/04 que la regla-,
ment slo haba sido suspendido por tiempo indeterminado mediante el decreto.
357/05 sin que hubiese sido expulsado del plexo normativo vigente. En segundo
trmino, precis que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que exista
un inters jurdico concreto en cabeza dd actor como usuario de distintos servicios de
telecomunicaciones y en su carcter de abogado: En cuanto a la viabilidad d lcciffS
de amparo, sostuvo que no exista en el caso otro remedio judicial ms idnea para
proteger los derechos invocados, adems de que la cuestin no requera una mayor
amplitud de debate o prueba por resultar prcticamente de puro derecho. Eespecto
dd fondo del asunto, hizo suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a
los que, con citas de jurisprudencia nadonaly extranjera, aadi consideratines gene
rales sobre d derecho a la intimidady a la inviolabilidad de la correspondenda, conduyendo que stos deban primar -en situadones como la que presenta el sub lite- ms
all de que el objetivo general de las normas impugnadas hubiera sido d de combatir
el flagelo de l delincuenda. Subray que en nada cambia la conclusin a la que se

C a p tu lo II

arriba que la ley establezca (en su art. 3o) la asuncin de responsabilidad por parte del
Estado por los eventuales perjuicios que se derivaren para terceros. Por lo dems,
estim que la legitimacin del actor no exclua la incidencia colectiva de la afectacin
a la luz del 2 prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional'! por lo que la sentencia
dictada en tales condiciones deba ...aprovechar a todos los usuarios que no han
participado en el juicio (fe. 109/116).
5) Que contra esa decisin, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario
de fs. 120/126 en el que invoca la existencia .de cuestin federa], arbitrariedad y
gravedad institucional. El remedio ha sido concedido a fs. 156 y resulta formalmente
procedente toda vez que el agravio del recUrrente pone en cuestin la inteligencia que
cabe atribuir a la clusula del art. 43 de la Constitucin Nacional y la decisin es
contraria a la validez del derecho que se fund en ella y es materia de litigio (art. 14, inc.
3, de la ley 48). Por.lo dems, cabe sealar que el tema planteado tiene repercusin
institucional, en la medida en que excede el mero inters de las partes y repercute en un
importante sector de la comunidad por haberse sometido a debate la legitimidad de
medicas de alcance general que interesan aactividades cuyo ejercicio no es ajeno al
bienestar comn (confr. doctrina de Fallos: 247:601 y, entre otras, causa F.1074.XLI
"FccredS-A. d Mazze, Osvaldo Daniel y otro si ejecucin hipotecaria, sentencia del 6 de
mayo de 2008). Es pertinente recordar que, segn lo ha sostenido invariablemente en sus
pronunciamientos esta Corte, en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos consti
tucionales y de normas federales no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal
apelado ni por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaracin
sobre el punto disputado, segn la interpretacin que rectamente les otorgue (Fallos:
326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros).
6) Que debe mencionarse que el Colegio Pblico de Abogados de la Capica]
Federal.y la Federacin Argentina de Colegios de Abogados se presentaron en autos
adhiriendo alos planteos del actor (fs. 176/178 y 235/237, respectivamente). A su
turno, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llam a una
audiencia pblica de carcter informativo, la que tuvo lugar el 2 de julio de 2008 y en- ,
la cual las representaciones letradas de pda una de las partes han sido interrogadas
sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el acta y el instrumento
incorporados a este expediente.
.
7) Que la impugnacin del Estado Nacional se dirige exclusivamente a descalificar
el efecto erg mes qu la cmara atribuy a su pronunciamiento. Al respecto seala que,
sin perjuicio de la indudable dimensin colectiva de los derechos debatidos en l caso,
segn las prescripciones constitucionales, para conferir tal alcance al fallo era necesaria la
participacin del Defensor del PUeblo de laNacin en el proceso, circunstancia que no se
ha producido. La pretensin fue deducida exdusivamen te por un particular.
" 8o) Que parala diluddacin de este aspecto, segn los propios trminos en qu ha
sido formulado el cuestionamiento, es necesario determinar cul es la naturaleza jurdi
ca dd derecho cuya salvaguarda se procur mediante la accin deducida, quines son

I a C o n st itu c i n N a c io n a l

los sujetos habilitados para articularla, bajo qu condiciones puede resultar admisible y
cules son los efectos que derivan de la resolucin que en definitivase dicte.
9) Que en materia de legitimacin procesal corresponde, como primer paso,
delimitar con precisin tres categoras de derechos: individuales, d incidencia colectiva
que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogneos. [
En todos esos supuestos,'la comprobacin de la existencia de un !caso es imprescindi
ble (art. 116 de la Constitucin Nacional; art. 2 delaley 27;y Fallos: 310:2342, conside
rando 7; 311:2580, considerando 3o;y 326:3007, considerandos 7 y 8, entre muchos
otros), yaque na se admite una accin que persiga el control de la mera legalidad de una
disposicin. Sin embargo espreciso sealar que el "caso tiene una configuracin tpica
diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sfcbre la procedencia formal
de pretensiones, como se ver en los considerandos siguientes. Tambin es relevante deter
minar si la controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una afectacin actual o se
trata de la amenaza de una lesin futura causalmente previsible.
1 0) Que la regla general en materia de legitimacin es que los derechos sobre
bienes jurdicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circuns
tancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obliga
ciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un
litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudo
res, o bien una representacin plural. En estos casos, no hay variacin en cuanto a la
existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su
titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesin a ese derecho para que se
configure una cuestin justiciable.
A esta categora de derechos se refiere el primer prrafo del artculo 43 de la
Constitucin Nacional en que encuentra cabida la tradicional accin de amparo, insti
tuida por vapretoriana po'r esta Corte en los conocidos precedentes "Siri y Kot
(Fallos: 239:459 y 241:291; respectivamente) y consagrada ms tarde legislativamen
te. Esta accin est destinada a obtener lprofecdrrde derechos divisibles, no homo
gneos y se caracteriza por la bsqueda de la reparacin de un dao esencialmente
individual y propio de cada uno de los afectados.
11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colecti
vos (art. 43 de la Constitucin Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de
lNacin; las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado.
En stos supuestos existen dos elementos de calificacin que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petitin debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo
qu ocurre cuando ste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible-y no admi
tiendo exclusin alguna. Por esta razn slo se concede unalegitimacin extraordinaria
para reforzar su proteccin, pero en ningn caso existe un derecho de apropiacin
individual sobre el bien ya que no se hallan enjuego derechos subjetivos. No se traca
solamente de la existenciade pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el

55

CapItuio II

ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen


por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicara que si
se determinara el sujeto en el proceso ste sera el titular, lo cual no es admisible.
Tampoco hay una comunidad en sentido tcnico; ya que ello importara la posibilidad
de peticionar la extincin del rgimen de cotiruiaridad. Estos bienes no pertenecen a la
esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensin debe ser focalizada eti la incidencia colectiva del
derecho. Ello es as porque la lesin a este tipo de bienes puede tener una repercusin
sobre el patrimonio Individual,-como sucede en el caso del dao ambiental, pero esta
ltima accin corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensin procesal para
la prevencin o reparacin del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una
-decisin cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacin.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada
con una lesin a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticio
nante o de quienes'ste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de nddenda colectiva sobre
bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las ase daciones y alos afectados,
y que ella debe ser diferenciada de la protecdn de los bienes individuales, sean patrimo
niales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.
12)
Que la Constitucin Nadonal admite en el segundo prrafo del art. 43 una
tercera categora conformada por derechos de inddencia colectiva referentes aintereses
individuales homogneos. Tal sera el caso de los derechos personales o patrimoniales
derivados de afectadones al ambiente y a la competenda, de los derechos de los usua
rios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay Un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales
enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hedi, nico o continuado, que provoca
la lesin a todos ellosy por lo tanto es identificable una causa factica homognea. Ese
dato tiene rdevancia jurdica porque en tales casos la demostracin de los presupuestos
de la pretensin es comn a todos esosintereses, excepto en lo que concierne al dao
que individualmente Se sufre. Hay una horgeneid'd ftctica y normativa qu Uvaa"'-'
considerar razonable la realizadn de un-solo juido con efectos expansivos de la cosa
juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba dd dao.
Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente d ejercido efectivo
dlas denominadasacdones de dase en d mbito especfico que es objeto de esta litis. Est
aspecto resulta de gran importanda porque debe existir una ley que determine cundo se
da una pluralidad relevante de individuos que permita jercer dichas acciones, cmo se
define la dasehomognea, si la legitimacin correspondeexclusivamente aun integrante
de la clase o tambin a organismos pblicos o asodadones, cmo tramitan estos procesos,
cules son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cmo s hacen efectivos.
56

La C o n s t it u c i n N acio nal

Frente a esa falca de regulacin la que, por lo dems, constituye una mora que el
legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia
quela Ley Suprema ha instituido,cabe sealar que la referida disposicin constitucio
nal es claramente operativa y es obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta .
ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a lajusticia-.
de su titular. Esta Gorte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legalpara
hacelo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la accin de.
amparo, pues las garantas constitucionales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar en la Constitucin e independieritemente de sus leyes reglamenta
rias, cuyas limitricmes no pueden constituir obstculo para la vigencia efectiva de.
dichas garantas (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492). .
La eficacia de las garantas sustantivas y procesales debe ser armonizada con el
ejercicio individual de los derechos que la. Constitucin tambin protege como derivacin^de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho
de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio 'privado. Por otro lado,
tambin debe existir una interpretacin armnica con el derecho a la defensa en juicio,
de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso
en el que no ha participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357).
En la bsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeter
minados alejados de la prudencia que dicho balance exige.
13)
Que la procedencia de este tipo de acdones requiere la verificaciij de una causa
factica comn, unapretensin procesa] enfocada en el aspecto colectivo d los efectos de
ese hecho y la constatacin de que el ejercicio individual no aparece plenamente justifica
do. Sin perjuicio de lo cual, tambin proceder cuando, pese a tratarse de derechos
individuales, exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por su trascendencia
social o en virtud de las particulares caractersticas de los sect'res afectados..
ELprimer elemento es la existencia de un hecho nico o complejo que causa una
lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales.
"%
El segundo elemento consiste en que la pretensin debe estar concentrada en los
efectos comunes y no en l que cada individuo puede peticionar, cmo ocurre en los
casos en que hay hechos que daan a dos o ms personas y que pueden motivar
acciones de la primera categora. De caimanera, la existencia deausao_cpntroversia, en,:
estos supuestos, no se relaciona con el dao diferenciado que cada sujeto sufra en su
esfera, sino con los elementos homogneos qu tiene esa pluralidad de sujetos al estar
afectados por un mismo hecho. .

Como tercer elemento es exigible que el inters individual considerado aislada


mente, no justifique lapromocin de una demanda, con lo cual podra verse afectado
el acceso a lajusticia. Sin perjuicio de ello, como se antidp.l acdn resultar de todos
modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preerinenda otros aspec
tos referidos a materias tales como el ambient, el consumo o la salud o afectan a grupos
qu tradicionalmente han sido postergados, o en su casoj dbilmente protegidos. En

C a p tu lo

II

esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el inters de cada parte, y al


mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su
proteccin, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los
artculos 41, 42 y 43, prrafo segundo, de la Constitucin Nacional brindan una
pauta en la lnea expuesta.
14)
Que la pretensin deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser califica^
da como un supuesto de ejercicio de derechds de incidencia colectiva referentes a los
intereses.individuales homogneos definidos en los considerandos 12 y 13 de este
pronunciamiento.
En efecto, el pretensor interpuso accin de amparo en virtud de considerar que
las disposiciones de la ley 25.873 y de su decreto reglamentaria 1563/04 vulneran
los derechos establecidos en los artculos 18 y 19 de la Carta Constitucional en la
medida en que autorizan la intervencin de las comunicaciones telefnicas y por
Internet sin determinar en qu casos y con qu justificativos esa intromisin puede
llevarse a cabo. La referida intervencin importa una violacin de sus derechos a la
privacidadyala intimidad, y adems pone en serio riesgo el secreto profesional que
como letrado se ve obligado a guardar y garantizar (arts. 6 ine. f, 7, ine. cy 21, ine.
j, de la ley 23.187). Su pretensin no se circunscribe a procurar una tutela para sus
propios intereses sino que, por la ndole de los derechos en juego, es representativa de
los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como tam
bin de todos los abogados.
Como se anticip en el considerando 7, corresponde resolver el alcance del pro
nunciamiento. Al respecto, este Tribunal considera cumplidos los jecaudos. que, para
las acciones colectivas, se delinean en estasentencia. '
'
En efecto, existe Un hecho nico la normativa en cuestinque causa ima lesin
a una pluralidad relevante de derechos individuales.
La pretensin est concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos
afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el considerando
~r^fHcS;I^ii^lcciiihi'<ie l ley25.837 y de su decreto reglamentario revela que sus
preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa
, representa el abogado Halabi.
Finalmente, hay una clara afectacin del acceso ala justicia, porque no se juscifica
que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva
una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple
el tercero de los elementos sealados en el considerando anterior.
Por lo dems, esta Corte esrima que, dado que es la primera oportunidad en la que
se delinean los caracteres de la accin colectiva que tiene por objeto la proteccin de
derechos individuales homogneos y que no existe una reglamentacin al respecto,
cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto dlos recaudos que habr que exigir
en lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza. En estas condiciones, se considera que
ha existido una adecuada representaci n de todas las personas, usuarios de los servicios
58

de telecomunicaciones dentro de los que se encuentran los abogadosalas que se


extendern los efectos de la sentencia.
Para arribar a esta conclusin se tiene n cuenta la publicidad q se le dio a la.
audiencia celebrada ante esta Corte, como tambin la circunstancia de que la declara
cin de inconstitucionalidad de la ley 25.873 se encuentra firme y que el decreto
reglamentario 1563/04hasidosuspendidoensuvigencia.Asimsmo,seconsideranlas
presentaciones que, en apoyo de la pretensin del demandante; han realizado como
Amigos del Tribunal, la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal que comparecan para evitar las nefastas
consecuencias que-para todos los habitantes de nuestro pasy en particular para los ''
abogados matriculados en nuestro colegio traera aparejada la subsistencia formal de las'"
normas cuestionadas (fs. 215/216 y 235/237) . Similares consideraciones fueron rea
lizadas en la audiencia celebrada ante el Tribunal por los oradores de esas dos instituciones (fe. 347/357).
r
15) Que la conclusin mencionada no puede ser objetadas pretexto de que la"
accin colectiva prefiguradajen la referida clusula constitucional no.encuentre, en el
plano normativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla efectiva. Ese
presunto vaco legal no es bice para qUe los jueces arbitren las medidas apropiadas y
oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen
vulnerados. Ha expresado el Tribunal al respecto que basta la comprobacin inmediata
de un gravamen para que una garanta constitucional deba ser restablecida por los
jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley
que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho' de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes
reglamentarias. En apoyo de tal afirmacin, esta Corte sostuvo que ya a fines del siglo
XD sealaba Joaqun V.Gonzlez: No son, como puede creerse, las declaraciones,
derechos y garantas, simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas
que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y
o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su
texto. Porque son la defensa personal el patrimonio inalterable que hace de cada
hombre, ciudadanoono,unserlibreeindepndientedentrodelaNacinArgentina
(Manual de la Constitucin Argentina, en Obras completas, vol.3, Buenos Aires, 1935,
nm. 82; confr., adems, nns. 89 y 90). Los preceptos constitucionales tanto como
la experiencia institucional dl pas redaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las
garantas individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los
jueces el deber de asegurarlas (confr. causa Siri, Fallos: 239:459). ..
16) Que esinnegable, entonces, que una inteligencia dinmica dl texto constit- cional, superadora de una concepcin ptrea de sus directivas, conllvala posibilidad
de encontrar en l los remedios adecuados para, cada una de las circunstancias que est
llamado a regir. En ese-sentido ha observado tambin el Tribunal que la Constitucin,
59

J.
^
c,

rr

.1
j
:5

C apitulo n

que es la ley de las leyes y se halla en el amiento de codo el orden jurdico positivo, dene
la vircualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurdicas nacidas en circunstan
cias sociales diferentes a las que existan en tiempo de su sancin. Este avance de los
principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradiccin, es la
obra genuina de los intrpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la
inteligencia que mejor asegure losgrandes objeavos para que fue diecd la Constitu
cin. Entre esos grandes objetivos y aun el primero enere todos, est el de asegurar los
beneficios de la libertad, paranosotros, para nuestra posteridad y para todos .los hom
bres del mundo que quieran habitar e el suelo argentino" (Prembulo). De ah que la
Constitucin est dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes los bene
ficios de la libertad y este propsito, que se halla en la raz de nuestra vida cojno
Nacin-, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o
indirectamente, se traducen en obstculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos (confr. causa Kot, Fallos: 241:291).
. . ;

17)
Que ante la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccionalque esta
la altura de la evolucin de las instituciones y a las exigencias actual es de la sociedad, no
puede pasar desapercibida a los magistrados la experiencia recogida en otros sistemas
juridicos.Alrespecto, en lo que aqu interesa, resulta, ilustrativo traer a colacin que en
los Estados Unidos de Norteamrica, a partir de las directivas del Bill o f peace del siglo
XVn, mediante la labor jurisprudencial, se ha delineado la institucin de las dass
actions cuyadefinidn conceptual qued plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha experimentado una evoludn posterior mediante numerosas
decisiones judiciales hasta obtener contornos ms precisos en las Federal Rules de
196(5. La Regla 23 (Equity Rule 23) de ese ordenamiento determin que uno o ms
miembros de una dase puede demandar o ser demandado como parte en represen tadn de todos cuando: 1) la dase es tan numerosa que la actuadn de todos es.impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la dase, 3) las demandas
. o defensas de las panes representantes son tpicas de las demandas o defensas dla dase,
y 4) las parces representantes protegern los intereses de la dase justa y adecuadamente.
El juez debe admitir la pretensin dedudda por parte de un representante de la dase,
efectuando un adecuado control de su represen tatividad y de la existencia de una
comunidad de intereses. Lk docit'^tte.i^dpoSfetosS^^ifflK'',f fi^ s=
En d contexto de la citada disposidn es posible distinguir tres tipos de acciones:
la primera diseada para los supuestos en que el ejerdeio individual de las pretensiones
mediante procesos individuales resulte perjudicial para d enjuidado o pralos miem
bros dd colectivo por crear d riesgo de sentencias contradictorias o dismiles respecto de
los sujetos individuales, qe impongan comportamientos incompatibles a la parte
opuesta del grupo b que, en la prctica, sean dispositivas de los intereses de otros
miembros no partes; o qe sustandalmente menoscaben o eliminen la posibilidad de
pro teger sus intereses. El segundo tipo es aqud concerniente a los supuestos en que la
contraparte del grupo ha evidenciado una conducta positiva u omisiva por motivos
60

L a C o n s t it u c i n N acional

vinculados a aqul, lo que toma apropiado una resolucin condenatoria declarativa


que involucre a todo el conjunto. El tipo restante se presenta cuando e juez otorga
primada alos puntos Scdcos o jurdicos comunes a los integrantes del grupo por sobre
- cualquier cuestin que afecte slo a sus miembros individuales, de manera tal que la
accin dd colectivo es siempre superior a la accin individual. ,
18) Qu S b hacer pTesnte', asimismo', la rguladn vigente en Espaa que,.
aunque circunscripta al mbito de los consumidores y de los usuarios, presenta una
singular soluan para los problemas que generan la partidpacin, la legitimacin pro
cesal y los alcances de las decisiones en las demandas de contenido colectivo. En efecto,
la Ley de Enjuidamiento Civil espaola (N 1 del 7 de enero de 2000; BOE nm. 7,
del 8 d enero de 2000, pg.'.575-728, correccin de errores BOE nm. 90, del 14 de
. abril de 2000, pg. 15278 y BOE nm. 180, del 28 de julio de 2001, pg. 27746) .
reconoce la calidad de parte procesal ante los tribunales civiles a los grupos de consu
midores o usuarios afectados por un hecho daoso citando los individuos que lo
compongan estn determinados o sean fcilmente determinables. El grupo podr
demandar enjuicio cuando se constituya con la mayora_de los afectados (art. 6o, inc.
7). En esas condiciones, la norma otorga legitimacin para la tutda de los intereses
colectivos no slo a las asodadones de consumidores y usuarios y a'las entidades legal
mente constituidas que rengan por objeto la defensa o proteccin de stos sino, ade
ms, a los propios grupos de afectados (art. 1 1 , inc. 2).
En referenda tambin a los derechos e intereses de los consumidores, el ordena
miento legal de Brasil prev una acdn civil colectiva de responsabilidad por daos
individualmente sufridos cuya articulacin puede ser ejerdda en juicio en forma indi
vidual o a ttulo colectivo. La normativa autoriza la defensa colectiva para los supuestos
de intereses o derechos difusos transindividuales de naturaleza indivisible de que sean
titulares personas indeterminadas y reladonadas por circunstandas reales; los intereses
o derechos colectivos transindividuales de naturaleza indivisible de quesea titular un.
grupo, categora o dase de personas reladonadas entre s q con la parte contraria por una
rdadn jurdica base; y los intereses o derechos individuales homogneos, por los que
se entienden los resultantes de origen comn (arts. 81, 91 yss. dd Cdigo de Defensa
del Consumidor, ley 8078, del 11 de septiembre de 1990).
19) Que en lo referente al derecho argentino, est Crte hadvertidoeritras-.?
ocasiones que d propio texto constitucional autoriza d ejerddo dlas acciones apropia
das para la defensa de intereses colectivos con prescindend de las figuras expresamente
diseadas en d o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido
que, al interpretar d ya tantas veces mencionado art. 43 de la Constitudn Nadhal,
d Tribunal admiti que la protecdn judicial efectiva no se reduce nicamente al
amparo strictu sensu sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios
procesales de carcter general como -en esa ocasin- d hbeas corpus colectivo, pues es
lgico suponer que si se reconoce la tutda colectiva de los derechos atados en d prrafo
segundo, con igual o mayor razn la Constitudn otorga las mismas herramientas a un
61

C atIt u lo II

bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para
reducir o acotar su tutela sino paxa privilegiarla (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y
16). Por lo tanto, frente a una situacin como la planteada en el sub examine, dada la
naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y
conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretacin
jurdica, en el senado de que, adems de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la
finalidad perseguiday la dinmica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del
esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determi
nadas asociaciones deduzcan, en los trminos del ya citado segundo prrafo del artculo
43, una accin colectiva con anlogas caractersticas y efectos a la existente en el derecho
norteamericano (confr. fallo referido, considerando 17 y sus citas).
20) Que no obstante ello, ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mni
mas que regulen la materia, se toma indispensable formular algunas precisiones, con el
objeto de que ante la utilizacin que en lo sucesivo se haga de la figura de la 'accin
colectiva' qu se ha delineado en l presente fallo se resguarde el derecho de la defensa
en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia
dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es
por ello que esta Corte entiende que la admisin formal de toda accin colectiva
requiere la verificacin de ciertos recaudos elementales que hacen asu viabilidad tales
como la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien
pretenda asumir su representacin y la existencia de un planteo que involucre, por
sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y
homogneas a todo el colectivo. Es esencia], asimismo, que se arbitre en cada caso un
procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas
que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto
la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en l como
parte o contraparte. Es menester, por lo dems, que se implementen adecuadas medid^dp^b^d^.orientadas.a.^icar.U.mji]tipjiacin o superposicin de procesos
colectivos con uri mismo objetixa fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias
dismiles contradictorias sobre idnticos puntos.
21) Queaestaalturadelaexposicinseimponerecordarqueelapelantecentrsus
agravios en el aspecto 'de la sentenciamediante el cual la cmara procur reforzar la
virtualidad d su decisin atribuyndole carcter erga omnes. En razn de ello, para dar
unrespuesta definitoria a la impugnacin articulada es conveniente remarcar, como
conclusin de lo que se lleva dicho, que el fundamento de esa amplitud de los efectos
de la decisin no se halla slo en la bsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios
tendientes a superar el escollo derivado de la arraigada concepcin individualista en
materia de legitimacin. El verdadero sustento de la proyeccin superadora de la regla
nter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimacin grupa], es inherentea
la propia naturaleza de la accin colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos
que por su intermedio se intentan proteger. Tai estndar jurdico, como se ha expresado,
62

j
.

. j.

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

' ; ' '

reconoce su fuente primaria en el propio texto constitudond y, lejos de ser una cons
truccin novedosa, aparece como una institucin ya arraigada en el ordenamiento
normativo vigente. En efecto, las regulaciones especiales que instauran instrumentos
de carcter colectivo para obtener reivindicadones en materia de defensa a los usuarios
y consumidores y en lo atinente a dao ambiental, prevn expresamente soluciones de
la ndole referida. As el art. 54, prrafo segundo, de l ley 24.240 establece que la
sentencia que haga lugar ala pretensin har cosa juzgada para d demandado y para
todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto
de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los
trminos y condiciones qu d magistrado disponga. De un modo semejante, el art. 33,
in fine, de la ley 25.675 dispone que la sentencia har co$ijuzgaday tendr efecto
erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por
cuestiones probatorias, j

22)
Que para conduiry, sin perjuicio de las limitaciones con que ha quedado
abierta la jurisdiccin de esta Corte segn lo indicado en el considerando 7, es conve
niente dar una ligera-mirada sobre el tema planteado como cuestin de fondo pues,
como se ha expuesto a lo largo de este pronunciamiento, lo referente a la admisibilidad
de la accin colecdva, a la legitimacin para interponerlay a la proyeccin de los efectos
de la sentencia que en su.cuce se dicte, depende fundamentalmente de la ndole del
derecho que por ese medio se procura resguardar. La tacha de inconstituciondidad
deducida en la demanda que abri este proceso recay sobre la ley 25.873 y su regla
mentacin. Esa norma legal incorpor a la ley 19.798 -d e regulacin del servicio de
telecomunicadoneslos artculos 45 bis, teryquterque, en sntesis, prevn que: a) los
prestadores de telecomunicadones debern disponer de los recursos humanos y tecno
lgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicadones que transmiten,
para su observacin remota a requerimiento dd PoderJudidal o el Ministerio Pblico
de conformidad con la legisladn vigente; b) los costos debern ser soportados por los
prestadores y.d servido 'deber estar dUpQiMe^p.dftmQm<mto; c)jos prestadores
debern registrar y sistematizar los datos filiatoriosy domiciliarios dess usuarios y
dientes y los registros de trfico de comunicaciones para su consulta sin cargo por parte
del Poder Judidal o dMinisterio Pblico; d) esainformadn deberser conservada por
diez aos; e) el Estado Nadonal asume la responsabilidad por los eventuales daos y
perjuidos que pudieran derivar para terceros de la observacin y utilizadn de la
informadn obtenida por el mecanismo previsto. A su turno, el decreto 1563/04
reglament la norma legal pero su aplicacin fue suspendida ms tarde por el decreto
:357/05. El tribunal a qu' observ al respecto -mediante Un sealamiento que ha
quedado firme ante ja ausencia de agravio- que la suspensin, del reglamento no
implic su exdusin dd ordenamiento jurdico y, por ende, el precepto resulta suscep
tible de ocasionar una afectadn actual o inminente a los derechos dd actor. Tal dispo
sitivo, en lo que interesa, dterraina que la Direcdn de Observaciones Judicides de la
Secretara de Inteligenda del Estado (SIDE) ser el rgano encargado de realizar las

CATfTULOlI
interceptaciones y qu los presta.dores debern obtener los recursos para realizarlas y
mantenerlas en confidencialidad.
23) Que el fallo recurrido, en el tramo que tambin ha adquirido carcter inamo
vible por no haber merecido objeciones dd apdante, confirm por sus fundamentos la
j decisin dictada.en primera instancia con lo cual la dedaracin de inconstitudonalidad
dlas normas qued sustentada, entre otros extremos valorados, en que: a) laFprvisiones de la ley exhiben vaguedad en sus previsiones de las que no resulta claro en qu
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicadones sin la debida
autorizacin judidal, y b) tal como est redactada la norma, existe el riesgo de que los
datos sean udlizados para fines distintos que aqullos en ella previstos.
En rdadricon los. aspeaos resalados resulta oportuno sealar que las comunicaciones
a las que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los individuos transmiten por las vas
pertinentes integrai'la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las
previsiones de los artculos 18 y 19 de laConsttudn Nadonal. El derecho ala intimidad
y la garanta consecuente contra su lesin acta contra toda injerencia o intromisin
arbitraria o abusiva en la vidaprivada de los afectados (conf. art. 12delaDedaradn
Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2, de la Convendn Americana sobre
Derechos Humanos tratados, ambos, con jerarqua consritudonal en los trminos dd art.
75,iric.22,delaConstitudnNadonal-yarL 1071 bis dd Cdigo uivil).
24) Que, en senado coinddente, la Corte Inreramericana de Derechos Humanos
tiene didio que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener d orden
pblico n es limitado, sino que su actuacin est condidonada por d respeto de los
derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccin y a la
observadn de los procedimientos conforme a Derecho [...] con estricta sujedn a los
procedimientos objetivamente definidos en la misma (Corte Interamericana de Dere
chos Humanos. Serie C, N 100, caso Bulado v. Argentina, sentencia del 18 de
septiembre de 2003, ptos. 124 y. 125; ver Fallos: 330:3801).
Acerca de estas situaciones este Tribunal ha subrayado que slo la ley puede justi
ficar la intromisin en la vida privada de una persona, siempre que medie un inters
superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sodedad, las buenas
costumbres o lapersecudn ddcrimen. (Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es .
en este marco constitucional que debe comprenderse, neforciri'dH'prcs^pM'1
federal, la utilizadn del registro de comunicaciones telefnicas a los fines de la inves-
tigadn penal que requiere ser emitdapor un juez competente mediante auto funda
do (confr. art. 236, segunda parte, dd Cdigo Procesal Penal de la Nadn, segn el
texto estableado por la ley 25.760), de manera que.el comn de los habitantes est
sometido a restriedones en esta esfera semejan tes a las que existen rsjicto a la intervendn sobre d contenido de las comunicaciones escritas o tdefnicas. Esta norma con
cuerda con d artculo 18 de la ley 19.798 que establece que la correspondencia de
tdecomunicadones es inviolable. Su interceptadn slo proceder a requerimiento de
juez competente.
64

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

V:!

" '.l:--

i En idntico sentido, el Tribunal Constitucional de Espaa, mediante su sentencia


del 5 de abril de 1999 (STC 49/1999), con cita del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), ha sostenido que "si el secreto pudiera alzarse sobre la base de.
meras hiptesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones [...] quedara
materialmente vaco de contenido". As, el TEDH acepta como garanta adecuada
frente a los abusos quelainjerencia slo pueda producirse-all donde -existan-datos
facticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, est cometiendo
o ha cometido una infraccin grave -Caso K., nm. 5 1 - o donde existan buenas
razones" o fuertes presunciones de que las infracciones estn a punto de cometerse
(TEDH S 15 jan: 1992, caso L, nm. 38).
25) Que la libertad, en cada una de sus fast, tienesu histriay su connotacin.
(Fallos: 199:483); de ah que las consideraciones en particular sobre el tema en discu
sin deban mantener un muy especial apego a las circunstancias del caso. El Tribunal
tiene dicho que los m tivos que determinan, el examen d la corrspondencia en' el caso '
de un delincuente, pueden diferir d los referentes a un quebrado, a un Vinculado al
comercio, a n sujeto, de obligaciones tributarias, etc.; por ello ha interpretado que el
art. 18 de la Constitucin no exige que la respectiva ley reglamentaria deba ser nica
/general (Fallos: 171:348; 318:1894, entre otros).. .....
. Cabe recordar que en el precedente de Fallos: 318:1894 (en el vot de los jueces
Fayr, Petracchi y Boggiano) se afirm que, para restringir vlidamente la inviolabili
dad de la correspondencia, supuesto que cabe evidentemente extender al presente,
se requiere: a) quehaya sido dictada una ley quedetermine los casos y los justifica
tivos en que pojir precederse a tomar conocimiento del contenido de dicha corres
pondencia; b) que la ley est fundada en la existencia de un sustancial o importante
objetivo del Estado, desvinculado de lasupresin de la inviolabilidad de la corres
pondencia epistolar y de la libertad de expresin; c) que la aludida restriccin resulte
un medio compatible con el fin legtimo propuesto y d) que dicho medio no sea ms
. extenso que lo indispensable para el aludido logro. A su vez, fines y medios debern
sopesarse con arreglo a la interferencia.que pudiesen producir en otros intereses
concurrentes.
26) Que lo resuelto en el sub lite por los jueces delacausaseajustaalos requisitos
que conforman' el estndar'enunciado y que imponen la aplicadnvde. criterios deK
interpretacin restrictivos en el examen de las intercepciones de las comunicaciones
personales. Tal como ha sido apreciado por los magistrados de los tribunal intervi, nentes en las instancias anteriores, es evidente que lo que las normas cuestionadas han
establecido no es otra cosa que una restriccin que afecta una de las facetas del mbito
. de la autonoma individual que constituye el derecho a la intimidad; pr'cuanto sus
previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las
situaciones en las que operarn las interceptaciones, toda vez que no especifican el
tratamiento del trfico de informacin de Internet en cuyo contexto es indiscutible que
los datos de navegacin anudan los contenidos. Se aade, a ello; la circunstancia de

C a p tu lo II

que las normas tannpoco.prpvpn un sispemaespecfico para la proteccin de las comuni


caciones en relacin con la -a G u m u la c i n y tratamiento automatizado de los datos per- '
sonales.En suma, como atinadamente ha sido juzgado en.autos.resulta inadmisible
que las restricciones autorizadas por laley estn desprovistas del imprescindible grado
de determinacin que .excluya la posibilidad de que su ejecucin concreta por agentes
de la Administracin quede .en manos de la ms libre discrecin de estos ltimos,
afirmacin que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la
Direccin de Observaciones.Judiciales de la SIDE,.que acta bajo la rbita del poder
poltico, la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder Judicial en
orden a la interceptacin de comunicaciones telefnicas u o tros medios de transmisin
que se efecten por esos circuitos. Ello, es as por cuanto, en el marco de la transferencias
de la prestacin del servicio de telecomunicaciones de la ex Empresa Nacional de
Telecomunicaciones a licenciatarias privadas, el decreto 1801/1992 dispuso que la
Direccin de Observaciones Judiciales de aquella empresa estatal pasara a depender de
la SIDE, a los fines de cumplir con dichos requerimientos de los jueces.
27) Que, por lo dems, no cabe perder de vista que ha sido el propio legislador
quien, al establecer en el artculo 3 de la ley 25.873 la responsabilidad estatal por los
daos y perjuicios que' pudieran derivar para terceros de la observacin y utilizacin de
la informacin obtenida, ha reconocido que el sistema de captacin, derivacin y
registro de comunicaciones qiie implement podra no respetar las garantas mnimas
exigibles para tan drstica injerencia en la esfera ntima de los particulares.
28) Que, cabe aclarar, que la Dra. Highton de Nolasco deja a salvo su opinin
respecto a la legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin para la defensa de
ihteresesindividualeshomogneospuramentepatrimoniales (conf. D.2080.XXXV1I
"Defensor del Pueblo dla Nacin c/ E.N. - PEN - dtos. 1570/01 y 1606/01 s/
amparo ley 16.986, sentencia del 26 de junio de 2007).
. :.!... J En las condicfones expu&stas y.ppr los Rindamentos que anteceden, corresponde
confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso.
i... Por ello, oda l seora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraor
dinario y se confrmala sentencia apelada. Con costas. Notifquese y, oportunamente,
devulvase.
:; RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENAI. HIGHTON DENOLASCO CARLOS S. FAYT (en disidencia parcial) -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
(en disidencia parcial) - JUAN CARLOS MAQUEDA- E. RAL ZAFFARONI CARMEN M. ARGIBAy (en disidencia parcial).--

C. Caso 3:
1.
2.

Lea detenidamente el siguiente fallo.


Identifique el voto de mayora y los de minora, establezca los argumentos de
cada uno y la base normativa en la que se apoyan.

! 1 La C o n s t it u c i n N a c io n a l

'

3.- Distinga los-Criterios-establecidos p a la el ejercicio egular-del derecho de


- r 'Iib'ertd-de"{j'rtasax3'di'edio-a-lirifofm'ad6n-fuhdifiettknenteerirelcin ala-doctrina'd la realmalicia. ^
'
V.-.-. "

1 '4y Indiqueculha'sidb-IaSolcin'alc^opIeacL..Cotte Suprema de Justicia de laNacin


24/06/2008
' j :
Patito,Josnglyttroc. DiarioLaNadn-yotros
.
Fallos, 331:1530

TEXTO COMPLETODICTAMEN DE LA PROCURACIN GENERAL


-Suprema Corte:
j

-/-

i'

Los magistrados integrantes de la Sala.H. de la CmaraNadonaldeApeladones en


lo Civil, en lo que interesa a, los fines de este dictamen, confirmaron la sentencia apelada
en cuanto hizo lugar a la demanda de daos y perjuidos promovida por los actores
contra La Nacin SA- (vi fs. 1057/1072-vta.; 948/973 del expediente prindpal, al
que me referir salvo adaridn en contrario). .
Para as.deddir, sealaron que la condena de Primera Instancia se sustenta de
manera indubitada en la opinin intelectual vertida en .editorial del medio de prensa
del da 19 de octubre de 998 pg. 16, titulado Transparencia de peritajesforenses!, nico que, por su parte, .consideraron injuriante. Dijeron.que d diario, para exi
mirse de responsabilidad por la publicadn a su cargo, debi acreditar que el juzgador
apred en forma errnea 1 carcter desprestigiante del mencionado .editorial, premisa
q u elo U ey ^ a d m r k a tjri n en .^ ^ p n o ^ ^ ^ ^
. Ninguna.dricaformiil la apelante, ajuicio de los magistrados de la Sala, acerca de '
laapreciadn al respecto lela anterior instancia, drcunstanda que los llev a decidir
que ha consentido .los extremos all enundados, es decir, que acept que lapublicacin
-del da 19 de octubre de 1998, desprestigi al Cuerpo Mdico Forense y a los actores
que formaban parte de ljy que el peridico emiti en sus lneas un juido de valor de
carcter subjetivo y aprestado.
....
-...
Atodp evento, respondieron d planteo, donde la recurrente-aun sin aludir espe
cficamente al editorial que motiv su condena- adujo que, de haberse incurrido en un
error no intendonado, es de aplicacin la doctrina de la reai malicia (fs. 1037).
Sealaron al respecto -sustentando su argumento en doctrina nacional y en preceden
tes .del Tribunal, que adhieren al criterio de aqudlos qutsostienen que en el caso de
opiniones, crticas o ideas,-no corresponde aplicar dicho estndar juxisprudendal. Slo
cuando se traa, de la afirmadn de hechos juzgaron- es posible sostener un deber de
veracidad como el qtie subyace al estndar referido, pues respecto de las ideas, opiniones,
7

C aI>!TUIjO E

'. '
j
l:

'
'

,
r

juicios de valor, juicios hipotticos o conjeturas, dadasu condicin abstracta, no es


posible predicar verdad o falsedad. Aadieron que, a. diferencia de lo que ocurre en el
fuero penal, no resulta necesario que el ofensor acte con la intencin de agraviar o
injuriar, pues la obligacin de reparar no exige necesariamente el dolo, siendo suficiente
que se;verifiqe la existencia de una conducta culposa.
Fuera de ello, entendieron que el juez de grado no formul ningn reproche al.
matutino en virtud de los ttulos, subttulos y contenido de las notas, ni fund lacondena en razn de un exceso que se verificara en las restantes publicaciones, con
excepcin dd editorial. Destacaron, adems, que la evaluadn del juez acerca de lo que
los demandantes denominaron campaaperiodstica, entre d origen, el desarrolloy la
eventual desproporcin con d desenlace-de la causa,.se ponder a los fines de feC"
publicacin de la sentencia que pidieron los actores (v. fs. 972 vta. punto 3o), extremo
stequenomeredagravioporpartedelaaccionada. \
-//
Contra este pronundamiento SA . La Nacin, interpuso el recurso extraordinario de fs. 1075/1108, cuya denegatoria de fs. 1124, motiva la presente queja.
Alega que la sentencia incurre en el equvoco de subordinar dogmticamente d
derecho a la libertad de expresin al de igual raigambre al honor y a la intimidad (arts.
14, 19 y cctes. dla Constitucin Nadonal), sin dar razn valedera, dejando expresa
mente de lado la doctrina de la real malicia.
Reprocha un notorio apartamiento de las constancias de la causa, atento a que d
. Juez de Primera Instancia conden a La Nacin por considerar que estaba realizando
una campaa -que, segn el magistrado, se fund en los titulares que se emplearon,
y en la ubicadn y tamao que se les dio a los mismos-, y por el editorial del 19 de
octubre de 1998; pero no solamente por este ltimo, como errneamente-dice
: asever la Alzada. Bajo esa circunstancia -aadefue que su parte, al momento de
expresar sus agravios, puso nfasis en tratar de demostrar no slo la veracidad del
con tenido de las notas periodsticas publicadas, sino tambin de los ttulos y subttulos
adelantese dej planteada desde la contestacin de la demanda, sobre todas las notas
publicadas,incluyendoeleditbralcuestonado,alcuales'deaplicadnlajurisprudenda emanada de la Suprema Corte de Justicia de laan.'
Sostiene que se ha efectuado una.equivocada interpretadn de los alcances de esta
doctrina y, luego de discurrir sobr sus orgenes, su significado y su incorporadn a la
jurisprudenda de la Corte, aduce que la sentenda se fnda en afirmadones dogmti
cas, pues la nota editorial en cuestin no era un simple artculo de opinin, ya que
existen editoriales de muy alto contenido informativo, es decir, que consisten casi
enteramente en la reproduccin resumida de informadn ya publicada, como es la
nota del 19 de octubre de 1998.
68

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

Analiza luego dicho editorial, tratando de explicar la informacin que condenen sus
prrafos, a fin de aseverar que la nota, reproduce informacin o emite opinin basada en
los elementos conocidos hasta ese momento; es decir que combina la opinin con la
informacin disponible. En ese marco, tacha de dogmticas las aseveraciones de laAlzada
por ri'ohafcer tenido en cuenta el contenido hermenutico del editorial-, asab.er, su mayor
contenida de informacin, antecedente que -segn la apelante^ deja sustentado el fallo
enunfndamcritosloaparente,UevndoloalterTenode]aarbitrariedad.: .

. En primer lugar, estimo que existe cuestin federal que habilita la instancia extraor
dinaria en los trminos del inciso 3o de, la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la.
inteligencia de clusulas de la Constitucin Nacional, y la decisin impugnada es contra
ria al derecho que la recurrente pretende sustentar en aqullas. Corresponde, asimismo,
tratar en forma conjunta los agravios relativos a la supuestaarbitrariedad del pronuncia- miento en la consideracin de argumentos planteados en la causa, as como en la interpre
tacin de la doctrina de VE., pues a ello se imputa la directa violacin de los derechos.
constitucionales invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha co
nexidad entre s (conf. Fallos: 325:50; 326:4931; 327:943,3536, entre muchos otros).
' .jy .

La respuesta al primer agravio -es decir, la supuesta asignacin errnea de la prelacin entre el derecho al honor y la libertad de prensa- surgir por s sola luego de la
consideracin de los problemas jurdicos que plantea, en este expediente, la colisin de
estos dos intereses. Ciertamente cul de los derechos es ms importante y cmo debe
resultar protegido cada uno es algo que no puede contestarse en abstracto sin la consi
deracin de cmo compiten especficamente en Un caso concreto. En este contexto,
adems, las reglas que la doctrinay la jurisprudencia han ido estableciendo a lo largo de
los aos y que sern evaluadas aqu (por ejemplo, la extrema libertad en materia de
expresin de opiniones, la regla de la,/eal malicia respecto a las afirmaciones sobre
circunstanciaste hecho) son las que contribuyen a resolver cmo deben armonizarse?
estos dos derechos. En suma, la respuesta al primer agravio del recurrente ser el resul
tado del anlisis de cmo, a travs de reglas ya existentes en el sistema, deben comparibilizarse el derecho al honor y la reparacin de sus eventuales daos y los derechqs a la
libertad de prensa, de expresin y de informacin-.

- V-

: ~'y '

En lo que respecta al segundo agravio, no se comprende con exactitud cul es el


perjuicio que le ocasiona al peticionante el supuesto apartamiento de las constancias del

CATfTUIjOI

. expediente- En efecto,..en caso de.que fuera.cierto que el Juez de Primera Instancia .


conden al diario por una serie de notasy no slo por el editorial mencionado. lo cierto
es que en todo caso la sentencia de Cmara'al menos restringi el universo de hechos
que mereceran reparacin.ciyi anno solo; yen cualquier caso, ese solo hecho tambin'
haba formado parte, explcita e indudablemente, dlo que el Juez de Primera Instan
cia haba considerado lesiyo del honor y generador,del deber de reparar.
Pr lo tanto, el agravio no alcanza a fundamentar, ni expresa de manera clara, cul
. es el perjuicio que, en todo caso, de verificarse el supuesto apartamiento de las constan^
cias del expediente, le provocara al recurrente, toda vez que lo que se observa es la
disminucin a uno del cmulo de hechos por los que se debe responder, y no su
ampliadn. Tampoco demuestra el recurrente que esa decisin de la Cmara al haber
restringido el objeto de lalitis a una nica publicacin (el editorial del 19 de octubre de
1998) resulte en la consideracin sorpresiva de un hecho sobre el cual no existi
posibilidad de'defensa.
. Tal como lo sostiene la doctrina de V.E. no hay agravio a la defensa en juicio si el
pronunciamiento del 1 tribunal versasobre hechos que en todo momento integraron la
litis aun cuando la Cmara modifique la aceptada en las precedentes instancias (Fallos:
186:297; 242:227; 242:456; 315:2969) y, satisfecha esa existencia, no existe afecta
cin alguna de los preceptos constitucionales (Fallos: 310:2094).

- VIEstableddo lo anterior, ingresar en lo que considero es el fondo de la'cuestin.


En los casos en los que unapersona demanda a otra por la publicacin de manifes
taciones por medio d la:prensa .que considera en trminos generales lesivas para su
dignidad, entran en colisin,.como .eslgico, el derecho a la construccin de la propia
identidadsin lesione?.al honor, y el derecho a publicar, expresarse e nformatpr medio
de la-prensa: Correspondientemente-tambin entra en juego, ftente.al.valor.de la
libertad .de majiifestatse/por.la.prensa'sobre mterias'de inters pblico^ e! derecho
. general a ser informado del desarrollo-de-temas concernientes al manejo de la Repblica,aunque esto, dato est, no-agota de por s el campo de las-materias de las cuales existe
' un derecho general a conocer;,
.
. - ., En este contexto existe.ya un conjunto.de reglas-bien establecidas por la doctrina
y la jurisprudenciaren.parte .construidas por V.E.- que determinan, segn distintas
'circunstancias, cmo..deben compatibilizarse estos dos.intereses.Alo larg de este
. dictamen, se afirmar, segn criterios de radonalidad.y convenienda! de configuradn
poltica,.cul es el derecho que debe ceder segn el caso .-Aveces, al lesionado en su honor le corresponde el deber de soportar esa eventual'agresin; porque el sistema'
considera ms valioso proteger un .margen amplio de libertad de expresin que el honor:
individual; otras yeces, la libertad de expresin/encuentra ellmite cuando no-pareceexistir ningn provecho social en la persistencia irreparada de una lesin al honor.
70

! .

L a C o n s t itu c i n N a c io n a l

Sobre escs reglas, sus dificultades y especialmen te, sobre cules deben aplicarse al casotratar, en lo qu sigue;-el presente dictamen..
.
i

VII-

!;

La distincin fundamental en la materia fue construida por V.E. a travs de una


serie de precedentes. Esta distincin bsica consiste en. la determinacin de qufe las
manifestaciones o .publicaciones quesean fimdanaentalmente opiniones, crdcas y pen
samientos referidos.a cuestiones pblicas,-po. pueden ser limitadas prcticamente en
modo alguno J*o esencial de la distincin radica, fio tanto en que los enunciados
formulados sean.opiniones, sino en que np contengan afirmaciones sobre hechos, es
decir, que no describan la ocurrencia de circunstancias Sdticas.
La racionalidad de sta regla es clara e indiscutible: la crtica, la discusin de ideas
en tanto no implique la atribucin de hechos a otra persona, no puede tener lmites, ya
que ello impedira la existencia de unp.rocesp de.discusin indispensable para el mejor
ramiento del manejo de las cuestiones pblicas.
Los estndares que se han ido fijando a Iq larg de los aos son radicalmente
diferentes, en cambio, cuando las manifestaciones hechas a travs de la prensa contie
nen la afirmacin del acaecimiento de hechos en la realidadi es decir, cuando afirman la
existenciadealgunacircunstanciafcticaocurriday, claro est, la mera ocurrencia de esa
circunstancia puede resultar lesiva para el honor de alguien. En esos casos, se ha desa
rrollado la doctrina de la real malicia. Ms adelante me referir al contenido y funda
mento de esa regla; por ahora, basta decir que la regla contempla la existencia de casos
en los que, a pesar de que se ha formulado una afirmacin de hecho falsa y lesiva del
honor, no surge-i-en contra de lo que-Ias.reglas generales sobre el derecho de daos
pareceran indicar^ una obligacin de reparar.
Entonces, a los efectos ds.dilucidar la procedencia del -recurso sub examine lo
fundamental es determinar en primer lugar-ycon ello se decide lo central del agrario
del recurrente^ si las mahifstacies vftids ertel'editorial del'diario La Nacin del 19
de octubre.de 1998 contienen afirmaciones de hecho yr-porlo tanto, tal como argu
menta el recurrente, deben star sujetas a las reglas de la-'real malicia.
-

vm-

V.E. ha establecido en diferentes.precedentes, que era posible (adems de resultar


necesario) distinguir entre Japcgresi0n.de informaciones y qpiniones. Slo respecto de
las informaciones (flss, habra que.agregar)-puede aplicarse la doctrina de la real
malicia; respecto-de las bpiniqnes.icleasi juids-de-valor, juicios hipotticos y conjetu
ras, en tanto-no podra ser predi cada-respecto de ellas verdad o-falsedad, no procede un
test que comiste,-,justamente, en probar si lina falsedad fiie afirmada con conocimiento
de esa condicin. Esta doctrinaha sido afirmada, entre otros precedentes, de manera

C a p tu lo

II

explcita en los votos de los jueces Petracchi y Bossert, en Fallos: 321:2558, consideran
do S.Tambia en el precedente registrado en Fallos: 321:28.48, V.E. s o s t u v o que las
opiniones son enunciados que, por definicin, no contienen afirmaciones {acucas ni
son verdaderos ni falsos. .
JLaconstatacindequeunamanifestadnespuramenteunaopininynolaaseve- .
racin falsa acerca de circunstancias fcricas es ndameraal porque, tambin como ha
sostenido YE., las opiniones sobre, cuestiones pblicas no pueden ser limitadas casi de
ninguna manera. ltimamente, en el precedente Cancela v.Artear (registrado en Fallos:
321:2637) VE. reiter que las fricas a la funcin pblica no pueden generar responsa-bilidad sin importar que hayan sido formuladas en trminos custicos, vehementes,
hirientes, excesivamente duros o irritantes", agregando que ello era as siempre que se
encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno.
Esa concepcin, relativa a la expresin de meras ideas u opiniones, apareci en la
jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, quizs por primera vez, en la disidencia del jurista Oliver Wendell.Holmes eh Abrams v. United States (250 U.S. 616). La
fundamentacin de Holmes rememora los fundamentos dados por John Stuart Mili en
Sobre la libertadsceic del valor y la utilidad social de una amplia libertad de pensamien
to, discusin y opinin. Segn Holmes, la expresin de ideas y opiniones no puede ser
limitada en ninguna medida, porque la mejor manera de alcanzar el bien e; someter las
deas a la competencia libre d d mercado para determinar cul es verdade :a. Segn la
interprctadn comente, otro importante precedente de la Cort? Suprema estadouniden
se en la materia, Gertz v. Welch (4l 8 US. 323), induy no slo la doctrina relativa al valor
de ia libre competenda de ideas en d mercado pata la determindn de cul es correcta,
sino que establed adems que esta fundamentadn no era aplicable a la afirmacin de
hechos falsos. Es decir, mientras que las opiniones e ideas n pueden ser limitadas por
ningn motivo, porque no puede descartarse antes de su discusin que una concepcin
sea correcta, no puede dedrse lo mismo de las afirmadones de hechos que, comprobadamente, no se corresponden con larealidad. AI menos han de existir casos en los que no
puedaencontrarseningnvalorintrnsecoenkafirmadndeunaflsedad. .
Sin embargo, como es de suponerse, el hallazgo de un criterio de distindn entre
opiniones e informadones ha permaneddo, hasta el momento, esquivo, al menos en el
mbito de la administracin de justdarSinrddas's:txata"de S'distindH,;cy'^
estudio profundo probablemente sea materia de la lingstica y ia filosofa; pero la
eventual aplicacin por parte de los tribunales de un criterio elaborado por estas disdplinas sera probablemente impracticable. Los intentos produddos en la jurispruden
cia, hasta ahora, han dejado una sensadn de desazn; Un ensayo clebre en esta
materia consisti en el test elaborado en 1984 por la Corte depdadoriesdd Distrito
de Columbia, en d fallo OUman v. Evans (750 E2d 970). Sin embargo, este test, que
propona cuatro comprobadones, con las que se pretenda tener en cuenta la totalidad
de las circunstancias para llegar ala distincin, ha sido paulatinamente abandonado
por la jurisprudenda; d entendimiento comn de lamateria seala al fallo de la Corte

L a C o n s t itu c i n N acio nal

Suprema Milkovich v. Lorain Journal Co (497 U.S. 110) como conteniendo un rechazo
definitivo'de esta forma de anlisis elaborada en el fallo Ollman. Sea como fuera, el
precedente Milkovich contiene a su vez otro estndar bastante indeterminado, cuyo
centro pareciera consistir en dilucidar si, lo que parece una opinin, connota tambin una
afirmacin de hecho probablemente falsa; en todo cas, se trata tambin de averiguar si
un intrprete razonable concluira que el enunciado implica la afirmacin de urihecho.
Por lo dems, no puede dejar de sealarse que los ensayos de criterios de distincin y la
literatura sobre ellos es inabarcable, casi tanto como el escepticismo que domina en la
materia (Confjefirey Grchmeier, The Illusioryofthe Fact-Opinion Distinction in Defmation Law,-en Case Western Reserve LawReyiew, 1988/1989, p. 867yss.).
El criterio ms fuerte ideado hasta ahora por VE, para distinguir, entre enunciados
sobre hechos y opiniones es verificar si es posible prcficar, respecto del enunciado,
verdad o falsedad. Si la respuesta es afirmativa, se tratara entonces de un enunciado.
sobre hechos. El criterio de la posibilidad de distinguir tipos de enunciados segn
pueda aplicrseles ciertos predicados podra, sin embargo, n ser del todo correcto,
como surge de alguna literatura n relacin a la materia (Conf. por ejemplo, Searle,
Austin on Locurionary and Ulocutionary Acts, en The Philosophical Revievv, Vol. 77
No. 4, 1968, p. 405 y ss., p. 406 y Greenawalt, Speech and Crime, en American Bar
Foundation Research Journal, 1980, pY645yss.,p. 675 a 679).
Si bien no debe renunciarse a la posibilidad de encontrar un criterio apto, por las
razones que se vern ms adelante, no resulta necesario para la resolucin de este
expediente el encontrar un criterio que trace con precisin todas las distinciones posi
bles. En efecto, de la consideracin total del problema de este caso, como devendr
claro slo luego de finalizado el anlisis, resulta que no puede afirmarse, segn ninguna
de las alternativas, el deber de responder del demandado. Sin embargo, es pertinente
distinguir-aunque no resulte decisivo en este especial casosi el editorial en cuestin
expresaba afirmaciones de hechos u opiniones y para ello no puede sino formularse
algn criterio. Tampoco el caso es, como se ver, de los que presentan un grado dema
siado elevado de complejidad en lo relativo ala distincin y, por ello, no es necesario
aqu profundizar en el punto.
En lo personal soy escptico acerca de la posibilidad de formular un criterio decifsivo' qe,'sobre todo, tenga aplicacin prcticay.no consista en una intrincada consr;
truccin lgica. En mi opinin, slo puede ofrecerse un criterio lbil corno el que se
enunciar brevemente. Debe considerarse que n enunciado contiene l afirmacin de:
una circunstancia de hecho si del contexto del enunciado mismo pedeidntificrse Ja;ocurrencia de un hecho histrico, aunque la determinacin de ste no incluya una
precisin que lo identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modali
dad. Por ejemplo, el epteto corrupto podraserslo eso, un calificativo sin ulteriores
referencias, pero si del contexto derlos enunciados surge una referencia a algn acto de
corrupcin enparticular, aunque rio est precisado, se tratar de una afirmacin sobre
un hecho y no en una mera descripcin de una caracterstica de l personalidad.

C apitulo II

En este caso, la seccin en laque apareci la publicacin (como editorial del diario)
y el tono critico que domina el escrito no deben llevar a la conclusin apresurada de que
se trat de una mera opinin. Estas formas accidentales, com algunas otras que no se
verifican aqu, pero que vale la pena mencionar -por ejemplo, el disfraz de informado-nes de hechos bajo el ropaje de opiniones (sobre ello,.frecuentemente se d ta la opinin
del Juez Friendly en el precedente Cianci v. New Times Publishing Company, 639.
F.2d 54)no pueden llevar confusin.
En efecto, las afirmadones relativas a la existencia de una derta forma de estructura
ilegal en el mbito forense, que intenta disimular y encubrir y la atribucin de falsea
miento de la verdad mediante la confeccin de dictmenes, contienen sin dudas aser
ciones de hecho aunque.la nota misma no site con precisin cundo se produjeron los
encubrimientos, disimulos, falseamientos de dictmenes y en qu consiste la estructura
ilegal. Quizs habra que induir en el anlisis el contexto conformado por diversas notas
previas provenientes del mismo medio periodstico que, si bien no pertenece a la misma
editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmadones. Si ello es tenido en.
cuenta, es evidente que, en el.caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a
hechas daramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicacin del
editorial en cuestin.
En suma, resulta indudable a mi criterio que el editorial contena afirmaciones
sobre hechos.

-IXEstablecido lo anterior, corresponde entonces dilucidar cul es el resultado de la


aplicacin de la regla de la real malicia a este caso, tal como lo soliat.el apdance. Pero,
adems de ello, debe determinarse fundamentalmente en qu medida el falla recurri
do, ms all de declarar explcitamente que d caso no deba estar regido por esa doctri
na, aplic reglas que-independientemente del nombre con la que se designen-r son
incrnpatibls con la proteccin necesaria al derecho a la libertad de prensa establecidas
y cristalizadas en la doctrina de la real malida.
En relacin a ello, lo primero que corresponde corroborar es que d fallo recurrido
sostuvo que la ibertad de prensa, a pesar de su posicin relevante dentro de] sistema
constitucional, no configurara una garanta hegemnica respecto de todos los otros
derechos tutdds; correspondientemente, en d caso, toda vez que estara comproba
do un dao (al honor, cabe entender), ste debera ser indemnizado conforme a los
. principios generales de la responsabilidad civil.(conf. fs. 35 de cuaderno de queja).
Contra ello debo dedr sin embargo que es exactamente lo contrario alo estableado por
la' doctrina de la real malicia, la cual, como ya se afirm.precedentemente, resulta
aplicable al caso en razn dd tipo de enunciados contenidos en lanota editorial desta
cada. Precisamente, la doctrina de la real malicia es una ponderacin (receptada y
sostenida por V.E.) de los intereses dd h o n o ry la libertad de prensa, qiie consiste en
74

L a C o n st itu c i n N a c io n a l

' . .

!
'
establecer que las reglas del derecho civil de daos no se aplican,.aunque haya exisrido . .
un dao efectivo.al-honor, i.esa aplicacin puede perjudicar el margen del ejercicio
.......... ~
futuro de la libertad de prensa.'

Es necesario entonces,fsm dudas, extenderse en la explicacin del contenido'de laJ.


doctrina de la real malicia, j
;
Talcomoessabido, seireconoce el origen-d-la regla de l real-malicia, en su.versin,
actual, en el celebr fallo d la Suprema Corte d Estados Unidos New York Times vs.
Sulllvan (376 U.S.'254). En ese fallo, la Corte Suprema estadounidense resolvi el
confliao entre el derechb al honor y la libertad d expresin'e Virtud-de razones ms.
bien propias ddseo de poltica constitucional.-La ideologa que gui a la Corte en ese
entonces consisti, bsicamente, en-juzgar preferible proteger un amplio margen de
libertad de expresin, aun cuando ello pudiera redUridarrn casos concretos, en la'
.lesin efectiva del honor d algn ciudadano en particular. En esecia, el mecanismo
que eligi la Corte'consisti en desplazar la aplicacin delas'leyescomunes que reglan
los casos de indemnizacin por. lesiones al honor, en vlftud de la'superioridad del
inters constitucional. Como se puede ya ir apreciand j una doctrina contraria a la
,
sentada por el fallo apelado en esta instancia'xtraordinari.
Resumidamente, la sitacin ante la que se encohtr la Corte estadounidense
consista en que las leyes de Un Estado (Alabama) consideraban que una publicacin
poda ser categorizada como un libelo per se si su texto tenda alesionar a una persona
en su reputacin o a someterla al desprecio pblico. Importa relatar aqu, adems, por
la estrecha relacin que ello tiene con nuestro caso', que el tribunal de primera instancia
haba interpretado-qu la categora de libelo era aplidable-a'los-cass-n los qula ;
publicacin imptab-unaenduct'a'prchable en ljerac"d uri-carg, o a '
!
conducta carente de Integriddfridnal o d fidelldad a la nfinza-pblia. Final->
mente, la-ley de Alabama dispona que! na ve2 Comprobados esos extremos,-al deman1
dadoslolequedabaladfensadcvncr-aljuddequeloshchoSfltadpseranverdaderdserifd6ssusdetlles-.'Siio-l''hac[a:,'Spfsm'Ldmiquldoestb- - - '
configurado, siri:rieidadpdf parte de !Wpfs'a!'8fcd!d''dc 'd'mos'trrqe -la';'.-^-:-i::publicacin'Ie-'c&oriun'prjUicpcmario:'Si'Mfemndjitelogiab'f)rbf qu' .' - ' ;
el deriiandad-hbla actuado con real-irtlicia.'U-p'd'Ctridtfeirk'obtehciri'd'e'un
plus de dinero en concepto de daos punitivos.
La Cort Supreiia estadounidense conden est diseo legal; comparando sus
efectos con los que habra tenido una ley penal d 1798 qu frohibai-publicacin
de crticas maliciosas-o'escandalosas contra'el gobierno orcofl'gr'eSd est'doniden- '
se.-SeghlaCbrtei'lo q' el-stado n'opdellVr- cabo chstltuciOnlihente p o r'
' "
medio de una ley penal est tambin fuera 'del Jcahc'de Ia-fey-ivll obre pblica'
' cioneslesivas'pafklhono'r.Eltemord'tnrqt-pagardads'eiirz''ideurily''
como la de Alabarna'pbdrfans'r'r'emacdamnte'msmhibffbsyqttel miedo a
linapersecudn'pnd.Y/'prala Cort,''el'efa:o'indtidtdr0''e'ristitay'elhcleo'" '
del razonamiento.

'
75

C a p i tu lo

II

La Corte argument que, en cualquier caso, e independientemente de si un peri


dico puede sobrevivir o no una sucesin de tales condenas, el manto de temor y timidez
impuesto sobre aquellos que habran de dar voz a la crtica pblica es una atmsfera en
la cual las libertades de Ja primera enmienda (en lo que aqu importa, la Primera
Enmienda consagra la prohibicin al Congreso de restringir las libertades'de expresin .
y de prensa) no pueden sobrevivir. La ley estatal en cuestin rio alcanzaba a legitimarse
slo con permitir la defensa de la verdad.

En definidva, lo que la Corte intent hacer, fue establecer una regla mediante la
cual se proteja la cantidad ms amplia de libertad de expresin posible aun cuando s
tuviera que soportar el costo de que, en ciertos casos, afirmaciones falsas quedaran sin ser

___ ...i.. :... .. .


indemnizadas..
Para lograr ese objetivo recurri a un estndar subjetivo cuya carga de la prueba,
adems, estaba en principio- en cabeza del demandado. Slo las afirmaciones falsas
hechas con conocimiento o con desconsideracin temeraria generaban el deber de
indemnizar. Resultaba claro entonces que tambin quedaban sin indemnizar algunas
afirmaciones falsas hechas con mera imprudencia; ese es un costo que hay que soportar
en funcin de no establecer un sistema que, por ser demasiado severo, incentive a no
hacer afirmaciones que podran ser ciertas pero que no pudieran ser probadas del todo,
o al menos cotejadas suficientemente antes de su publicacin.
Es decir, la Corte prefiri, ejerciendo un rol de diseador de polticas constitucio
nales, establecer una regk que permita la mayor cantidad posible de publicaciones con el consiguiente riesgo de que afirmaciones falsas queden sin sancin-^ a establecer
una regla mediante la cual todas las afirmaciones felsas queden indemnizadas, pero al
costo de que, para evitar na sancin, se incentive lao publicacin de informacin
probablemente verdadera. Se trata, si se quiete expresar as, de una decisin poltica
sobre el grado de libertad de prensa,
k
En el razonamiento de la Corte, se encuentran estas afirmaciones, cuya elocuencia
........ , ....justifica.recurrir asu .cita: .Una.regla.que compele la crticide una conducta de un
funcionario pblico a garantizar la verdad de todas las afirmaciones de hecho y a
hacerlo bajo la pena de ser condenado por libelo, virtualmente sin tope de dinero,
conduce a una autocensura [,..]. El conceder la defensa de la verdad, con la carga de la
'
prueba puesta sn'el'derndado, no sigr.ifica qu s.io sc disuadir la aseveracin desv
falsedades.... Con una regla as, los eventuales crticos de una conducta oficial pue;
den resultar disuadidos de emitir su crtica, aun cuando se crea que es verdadera y aun
cuando sea verdadera realmente, debido a la duda de si se podr probar en la coree o por
.. el temor del gasto de tener quehacerlo. Se tendera hacer declaraciones que quedan
bastante lejos del lmite dlazoria.ilegal."... La garanta constitucional requiere, cree
mos, una regla federal que prohba que un funcionario pblico recobre daos de una
' falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos de que l pruebe que la
declaracinfuehechaconreal malicia, estoes, con conocimiento de que fue falsa o con .
. desconsideracin toneraria'acerca de si era verdadera o no.
76

' 1 a C o n s t it u c i n N acio nal

Como se aprecia fcilmente, justamente de manera opuestas cmo se decidi en el


fallo apelado (independientemente de que no haya, aplicado la doctrina de la real
malicia) la doctrina mencio nada se aparta de las reglas normales de responsabilidad
civil. En efecto, establece un estndar mayor slo si la afirmacin-falsa-fue hecha con
dolo (conocimiento) o desconsideracin temeraria, da lugar ala reparacin. En derecho
fcivil, la mer'ctdpa: bastara: Adems, el estndar de la real malicia deja fuera toda
posibilidad de indemnizacin por responsabilidad objetiva, es decir, responsabilidad
jsin consideracin de elementos subjetivos (dolo y culpa civiles),1lo cual podra ser
relevante para la responsabilidad objetiva del editor, que podra corresponder por el art.'
1113 del Cdigo Civil, o incluso en relacin ala indemnizacin por equidad. Punda[mentalmente, la regla, aplicada al derecho nacional, debe desplazarla aplicacin del art.
' 1109 del Cdigo Civil.
. i
*
El fundamento de la regla fue posteriormente explicado tambin en el fallo Gertz v.
Welch (en el que adems, se restringi el alcance de la doctrina de New York Times v.
Sullivan en los casos en los que la publicacin no se referaa una persona pblica) en los
siguientes expresivos trminos: Aunque una declaracin-de hecho errada no es merece
dora de proteccin constitudonai, es inevitable en el debate libre. Como lo seal James
Madison... algn grado de abuso es inseparable del uso adecuado de cada cosa; y en
ningn otro mbito esto es ms cierto que en el de la prensa. ... El permitir a los medios
el evitar tener que responder solamente si prueban la veracidad de todas las declaraciones
injuriantes, no ofrece una proteccin adecuada alas libertades de la primera enmienda.
El permitir la defensa de la verdad con la carga de la prueba en el demandado, no
significa que slo s disuadir la produccin de falsedades! La primera enmienda requiere
que protejamos un grado de falsedad en orden de proteger el discurso que importa."
La regla, entonces, puede tambin ser reinterpretada de la siguiente manera. No se
trata de establecer en qu casos no hay dao, o en qu casos las afirmaciones de hecho
no pueden ser calificadas como lesivas del honor. La doctrina de la real malicia parte ms
bien.de la bas de que se ha causado una lesin al honor, y slo se trata de determinar
en qu casos existe un deber de soportar el dao al honor para proteger un bien ms
valioso, la libertad de expresin, la informacin sobre la cosa pblica. Si se quiere, la
particularidad de la regla puede expresarse de la siguiente manera. Una relacin en la
que existe un perjuicio'pisa a resolverse no meramente con las reglas tradicionales de v
derecho de daos, que de manera prototpica implican una relacin privada entre dos
partes, sino que se impone un deber de soportar el dao para proteger algo que en
realidad est fuera del conflicto entre esas dos partes, Ese algo es la libertad de expresin .
no ya del demandado, sino de los futuros informantes; una condena siguiendo los
parmetros tradicionales del derecho civil de daos redundarla en una festriedn pro
futuro de la informadn y la crtica disponibles, a travs de la imposicin de autocen
sura, y ello sera daoso para la fundn fundamental que desempea la comunicacin
de informadones. En sntesis: el dao actual al honor debe ser soportado para salva
guardar el derecho futuro de otros a la libertad de expresin.
77

C aptulo I

n.

i-

'-Esta-.fqrmaide'-resolver-el-coreflict'o entre el vaior'de la-libertad de prensa y el


.. 'derechoal honor parece serno'-'s'lo'd estndar qu'e'-V.E'haddpad'o, sino tafnbln un
regla aceptada-en.vaxias naciones: EnEspa'ap ejemplo, el Tribunal-Gdnstit'donal .{Sentencia 1988)-sostuvo- que las afirmaciones errneas son inevitables en un debate
-libre, y. que por lo.tanto; si se erigieracomo nico parmetro la verdad de las afirmado-
.. Ttes,elprecio-deeseestndarseradsilencio.'
.
Tambin esos fundamentos se encuentran en las sentencias del Tribunal Constitu
cional alemn registradasen.BverfGe43,130 (conocido como el casb del volante) y
BverfGe99,185 (caso delaciendologfa). En el primero de ellos, elTribunal Constitu
cional enunci con.datidad la racionalidad de la regla consistente en proteger, hacia el
futuro, lmbito de lalibertad-de expresin.
Especialmente relevante'para nuestro caso resultan algunas de las consideraciones
que llev a cabo ese pribunal en el segundo de los fallos mencionados. Esas considera
ciones tienen que ver con cul es el grado de conocimiento que tiene la prensa en el
momento de emitir la notiaa. Siempre segn la misma dea rectora de asegurar d mayor
mbito de libertad posible, elTrfbund Constitucional alemn puntualiz en ese caso
, que-si bien no existe ningn valor intrnseco en proteger afirmaciones de hecho falsas,
deba tenerse en cuenta que la vrdad, al momento en que se produce la expresin, es
con frecuencia insegura. Como se ve, la-regla tiene la racionalidadde juzgar la afirma
cin hecha por la prensa desde una perspectiva ex ante, es decir,'con el conocimiento
incompleto de una cuestin que puede estar siendo discutida y no ex post o cqn el
conocimiento al que se llega respecto de una cuestin de hecho al final dl proceso de
discusin. Tomando esa perspectiva es como se protege realmente'un mbittj razonable
de libertad; de lo contrario, si lapublicacin de informaciones debiera depender'de la
confirmacin de los hechos que se obtiene l final de un proceso de discusin pblica
(o judidal, como afirma el fall alemn), la comunicacin se restringira a informadones
carentes de riesgo e inofensivas.
En el fallo alemn que se vien'comentand se sostuvo qu: En principio, la
libertad de tpinihfen lo que Hace a'firmcines de hecho falsas, cede ante'd derecho de la persondi d'd: Sin- embarga, debe tenerse en cuenta que la verdad, en el momen to
en que se produce la expresin; con frecuencia es insegura y que se establece recin
como resultado de un proces de discusin o proviene de una aclaracin en los tribu
nales. Si en razn de esa circunstanciadla afirmacin que posteriormente se determina
. com no verdadera debiera ser cubierta siempre con sandones, surgira el temor de que
el proceso de comunicacin padezca, porque slo podran ser expresadas sin riesgo
verdades ya inconmovibles. Con ello ira ligado un efecto intimidante respecto del uso
del derecho fundamentd, que en razn de la libertad de opinin debe ser evitado.
En el caso en examen, por el contrario, el a quo aplic reglas diametralmente
opuestas aests estndares.
. ' En efecto, parte esencial dla fimdamentacrn del fallo reeutrido sostiene: "Por
otra parte,-en d caso, d desacierto se evidenci en volcar Un juicio de vdor apresurado
78

! I C o n st it u c i n N ac io n al

e inoportuno.en un momento en que lajsticia investigaba un hecho y el magistrado


an na se haba pronunciatiti, ya que precisamente la investigacin judicial procuraba
desentraar si el .cuerpo de'mdicos-haba procedido del modo en que el peridico
afirm. Prescindiendo.entonces de la intencionalidad con la que se public la colum
na, es notorio- qu transitipor un cauce que denota una palpable desidia, pues se
adelant en los hechos a tener por ciertos extremos que la judicatura evaluaba y an no
haba fallado, siendo evidenti que los dichos del peridico no podan encontrar' respaldo
en el expediente judicial. Es]deck que aplic una perspectiva ex post en la cual, adems,
reconoci como nica verdad la mera falta de comprobacin (ocurrida ex post respecto a
la publicacin) emin procedimiento judicial de los hechos que se investigaban.
Una aclaracin ms al respecto. La desidia a la que hace referencia el a quo no debe
confundirse con la actitud] interna de desprecio descriptasen la doctrina de.la real
malicia. Aqu la desidia consistira no en una falta de comprobacin de elementos que
ya'al momento de la publicacin podan ser comprobados, sino en adelantarse al
momento de la fijacin de la verdad porparte de una autoridad ala que se considera la
nica con competencia para manifestarse sobre un tema. Una regla as, como se ve,
restringe de manera inaceptable la discusin pblica de asuntos relativos al Gobierno y
a los poderes de la Repblica.
Por ltimo, en relacin al prrafo citado, se toma ostensible que la sentenciaba sido
adems arbitraria por incurrir en contradicciones en sus propios trminos. En efecto, a
pesar de que la fndamentacin pareciera discurrir en el sentido de que no se aplicara
la doctrina de la real malicia porque los enunciados no contendran afirmaciones de
hechos, el prrafo citado denota claramente la idea de que en todo caso se trat de
enunciados sobre circunstancias fcticas. Ello surge evidentemente de expresiones como
invesdgaba un hecho, procuraba desentraar si el cuerpo de mdicos haba procedi
do de modo en qu el peridico afirm y tener por ciertos extremos que la judicatura
evaluaba.
j
Tambin resulta arbitraria la sentencia en un aspecto por dems evidente. La no
-: :aplicacin de la doctrina d l real nValiciaVcn la'avocacin Scprs"d~qu juzgarlari
las manifestaciones como si no se tratara de enunciados sobre hechos histricos, debi
conducir, en todo cas, a una solucin ms favorable a la libertad de opinin y no,
como sucedi, ms favorable a la proteccin di honor. En efecto, la racionalidad de la
distincin entre la expresin de opiniones y juicios, por un lado, y la afirmacin de
hechos (falsos) reside, cmo ya expuse suficientemente,; ri qu respecto de las opinio
nes hay.qe mntcr un mbito irrstricto de libertad para promover el bien comn.
Slo en cas de afiriiiacions falsas sobre hechos llevadas a cabo con real malicia, es
decir, con conocimiento deisu falsedad predomina el inters del honor individual.
En ese sentido, la constatacin (ami juicio equivocada; en tanto al menos los
enunciados implicaban la asercin de que determinados hechos haban tenido lugar)
de que el editorial no conteha informacin, sino slo crticas vehementes, no podra
haber llevado jams a originar el deber de indemnizar. Como ya fue sealado, slo
79

C aptulo H

cuando se considera que las manifestaciones condenen aseveraciones de hecho se abre


un campo posible para la indemnizacin civil, bajo las estrictas reglas descriptas.
Slo una aclaracin ms. Es posible preguntarse por qu la Corte estadounidense
al elaborar la doctrina de la real malicia recurri a un estndar subjetivo, cuyo punto
mnimo est formado por la desconsideracin temeraria, para determinar el lmice enue
las informaciones falsas qVgernn deber d indemnizar y las qiinoi La pregunta
es pertinente, sobre todo, porque tambin las informaciones falsas llevadas a cabo de
manera meramente imprudenteyhasta las hechas con convencimiento de su correc
cin generan, desde un punto de vista objetivo, el rtiismo dao al honor. La respuesta
no puede ser demasiado extensa aqu. Slo dir que la eleccin de un estndar subjetivo
como Instrumento de limitacin tiene la racionalidad de incentivar tambin a la prensa
a la minimizacin de la publicacin de informaciones falsas, al tiempo que asegura
tambin la suficiente tranquilidad de que no habr de responderse por el dao cuando
no se publicaron afirmaciones motivadas nicamente en la mala fe.
D e regreso al tema de la adopcin por parte de la jurisprudencia argentina de la
doctrina de la real malicia, como ya adelant, fue adoptada por V.E. (ltimamente, por
nombrar uno solo en el precedente publicado en Fallos: 319:3428), expresndola de
manera acabaday con fundamentos polticos idnticos a los de las otros estados demo
crticos mencionadas.

En conclusin, considero q:e en este caso en particular las manifestaciones verti


das en el editorial del diario LaSIacin, del da 19 de octubre de 1998, consisten en
afirmaciones acerca de hechos, y, en consecuencia debi haberse aplicado al caso la
doctrina de la real malicia.
Con respecto a la aplicacin de esa doctrina al caso concreto, corresponde sealar lo
siguiente. La aplicacin de la teora depende de la comprobacin de circunstancias de
hecho. Estas circunstancias consisten en la existencia de un elemento subjetivo de
conocimiento o al menos despreocupacin respecto a la falsedad de los hechos. Si bien
estas circunstancias fcticas son materia, en principio, ajena a la instancia extraordinaria, .
no es menos cierto que su prueba
constancias del expediente que haya bastido la comprobacin de la existencia de
alguno de estos elementos. Por lo dems, las circunstancias del caso no indican que
fuera plausible que la publicacin cuestionada haya sido hecha con conocimiento o
despreocupacin acerca de su inexactitud.
.
En efecto, un cuadr de situacin conformado por la informacin acerca de un
proces del que muchos medios se hacan eco, y que haba llegado a un grado impor
tante en su etapa de investigacin judicial, no parecera sugerir la posibilidad de que esa
publicacin fuera hecha con alguno de.los dos elementos subjetivos que conforman la
real malida.

L a C o n s t it u c i n N acional
{ \ ; : .

i; -':Vr-'' ' :S S

XI
i Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la queja, admitir
el recurso ejaraordinario yrevocarla sentencia apelada. Buenos Ares, 11 de abril de
2007,EstebanRighi.

| FALLO DE LA CORTE SUPREMA

' ' ;

i BuenosAires, 24 dejunio de 2008.


r Vistos los autos: Recurso de hecho deduddo por S.A. La Nacin en la causa
'Parir, Jos ngely otro c/Diario La Nacin y onos, para decidir sobre su procedencia.
.....
{ Considerando:
1) Que los actores, integrantes del Cuerpo Mdico Forense de PoderJudicial de
la Nacin (en adelante C.M.F.), promovieron demanda contra el diario La Nacin y.
contra el periodistaJorge Urien Berri, con el objeto de quese los condenara a resarcir los
daos que les habran provocado las notas de fechas Io y 13 de diciembre de 1997, 30
de enero de 1998,13 de marzo de 1998,, Io y 15 de abril de 1998,14 de octubre de
,i
1998, 11 de noviembre de 1998, 24 de febrero de 1999, Io de marzo de 1999, 14
de marzo de 1999, 13 y 14 de abril de 1999, 15 de junio de 1999, 11 de agosto de
1999 y el editorial del 19 de octubre de 1998. Adujeron que los demandados, me
diante las noticias, sus tirulos y subttulos y el editorial, cuestionaron su desempeo
profesional como integrantes del referidp CM.F., con especial referencia a dos causas
.
pnales relacionadas con el llecLmiento de la seora Cristina BritzArcey su hijo por
nacer en la maternidad Sarda. De tal manera-precisaron los actores-el diario y el
periodista afectaron los derechos constiirionalesalaintmidadyalhonor, en tanto las
publicaciones fueron inexactas, formaron parte de una campaa persecutoriaydifa...
matoriacontra.ellosy en lugar de informar, tomaron unaabierta posicin sobre el tema,
'
. ' cn la intencin de despenar en el pblico sospechas sobre su actuacin profesional.
. " 2o) Q ek S ak H d la CmaraNadonl de Apekdones enlo Ovil, al confirmar
l sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda promovida contra el diario La
Nacin y la rechaz en cuanto fue dirigida contra el periodista Jorge Urien Berri. Los
fundamentos del tribunal a quo han sido adecuadamente reseados por el seor Procurador General, d la Nacin en su dictamen (acpite I), al que cabe remitir en raznr:3i^H^*::

' i d brevedad.
Contra ese pronunciamiento, el diario condenado interpuso recurso extraordina
rio, cuya denegacin dio lugar al recurso de hechoen examen.
3o) Que el recurso es formalmente admisible en tanto controvierte l inteligencia
que el tribunal apelado ha dado a las clusulas constitucionales que protegen la libertad
de expresin y la decisin ha sido contraria al derecho que la demandada fundara en
ellas (art. 14, inc.,3 de laley 48).
4o) Que el fallo impugnado ingres ala consideracin del punto constitucional en
tanto estim inaplicable, por los fundamentos que expuso, el principio de la real

81 '

C a pt u l o I I

malicia, admitido por esta Corte como adecuada proteccin de la libertad de expre
sin. Ello habilita la intervencin del Tribunal, en su competencia apelada, para exami
nar las citadas razones en bas alas cuales se neg la proteccin constitucional a la parte
demandaday tambin para decidir si la publicacin por la que fue condenada merece
o nolainmunidadqueelart. 14 de la Constitucin Nacional reconoce a las opiniones
crtiqas hacia el funcionamiento del gobierno.
Dado que la materia de discusin propuesta a esta Corte es la aplicabilidad al caso
del principio de real malicia" y que este examen se vincula con la publicacin de
expresiones que pueden tener efectos negativos sobre la reputacin de las personas,
ningn obstculo supone la eventual aceptacin por la demandada del carcter des
prestigiante de la publicacin, a la que hace mencin la sentencia apelada (fe. 1062).
5o) Que, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el
presente caso. Por un lado el diario demandado ha fundado su posicin en el derecho
a la libertad .de expresin, informacin y prensa y, por el otro, la parte actora ha
invocado su derecho a la honra y reputacin.
Con respecto a la libertad de expresin, esta Corte ha declarado en forma reiterada
el lugar eminente que ella tiene en un rgimen republicano. En este sentido ha dicho
desde antiguo que ...entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de
prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguar
do existira tan slo una democracia desmedrada o puramente nominal... (Fallos:
248:291,325). Sin embargo, ha reconocido que, bajo ciertas circunstancias, el dere
cho a expresarse libremente no ampara a quienes cometen ilcitos civiles en perjuicio de
la reputacin de tercers (Fallos: 308:789; 310:508).

6o) Que no corresponde que ste Tribunal examine los artculos de investigacin
escritos por el periodista Urien Berri, en tanto ste fue eximido de toda responsabilidad
-e n virtud de que los jueces d la causa consideraron que el profesional se haba
2 limitado.a cumplir consjarea.escribiendo informadn con cita de la fuente (doctrina
C .184y 189.XXCampilIay, Julio Csar el La Razn, Crnica y Diario Popular",
sentencia del 15 de mayo de 1986 (Fallos: 308:789)- y los actores no interpusieron
recurso alguno en esteaspecto.
Por ello corresponde transcribir los trminos del editorial redactado el 19 de octu
bre de 1998 en tanto id all expresado constituye el fundamento de la condena al diario
recurrente y es alo que debe ceirse el examen de esta Corte:
Transparencia de peritajes forenses.
Como si l credibilidad del sistema judicial no estuviera ya bastante depreciada, el
escndalo que ahora ha estallado en tomo del cuerpo mdico forense de la Corte Suprema
ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado en la sociedad argentina
respecto de la calidad del servicio de justicia que presta el Estado, y a agudizar las suspica
cias sobre comportamientos criminales en esferas vinculadas con el poder poltico.
Porque ya no se trata de averiguaciones de los jueces sobre eventuales negociados y
actos de corrupcin, ni de enriquecimientos sospechosos o decisiones irregulares adoptadas

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

bajo presiones polticas: en los casos en que intervienen los mdicos forenses hay vidas
humanas'que han sido sbitay violentamente truncadas. Y en varios de los ms reso
nantes casos en que han aflorado ante la opinin ciudadana cuestonamientos, descon
fianzas y contradicciones respecto de peritajes e informes profesionales aparecen indi
cios de alguna relacin entre figuras protagnicas de la vida pblicay episodios horren
dos que conmovieron los sentimientos de la comunidad.
Los mdicos forenses, como otros profesionales en sus respectivas especialidades, son
auxiliares imprescindibles de kjustida. Sobre la base de sus dictmenes reposa una gran
parte de la eficacia de los procedimientos jurdicos, y los magistrados no pueden prescin
dir, en la generalidad de los casos, de su opinin debidamente fundada en consideracio
nes cientficas objetivas: un pronunciamiento pericial suele tener el carcter de un verda
dero prenuncio de las decisiones del juez, sea en cuestiones de fondo o incidentales.
Pero por esa misma razn los cuerpos de peritos deben ser absolutamente confiables.
El fuerte deterioro moral que'conllevan dictmenes falaces o amaados, producto de
presiones inducidas desde posiciones poltica o econmicamente influyentes, o peritajes
negligentes realizados irresponsablemente con desconocimiento u olvido de su crucial
trascendencia para el desarroll de un proceso daa las bases mismas del sistema judicial
al poner en manos del magistrado elementos de juicio que distorsionan la realidad.
En este caso, para peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el mbito
forense que intenta disimular !o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento
de hechos irregulares perpetrados por profesionales mdicos que ha llevado al juez a
requerir peritajes fuera del mbito del Cuerpo Mdico Forense de la Corte Suprema,
bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictmenes falsean la
verdad. El resultado/ de tales peritajes viene a avalarlas sospechas, calificando como
incoherente, temerario, negligente y no confiable -entre otros trminos convergentesel trabaj o de los peritos de la Corte.
En vistade estos hechos, el mximotribunal de kNaahJradjs^
_
en el Cuerpo Mdico Fbrensey el juez Mariano Bergs cit aprstar aeclaradn indaga
toria a tres decenas de forenses sospechados dd intento de encubrir con su dictamen los
errores e irregularidades de otros colegas. Es menester, para que d prestigio de laJusticia no
siga mermando, que la investigadn llegu^ condusiones indubitadas y el cuerpo de
peritos resulte depurado si esnecesariopara recuperar la imprescindible credibilidad.
Es cierto que el sistema judidal argentino pdec muchas otras deficiencias que son
notorias, en todos los nivdes de la administradn de Justida, pero la falta de un cuerpo
mdico forense responsable, n cuyo cabal sentido de su fundn profesional se pueda
confiar, es una carenda insalvable cuando se trata de llegar a la verdad sobre hechos que
golpean duramente la sensibilidad dla genteysuden adquiririnduso gravitadn poltica.
7) Que el editorial publicado por el diario demandado tuvo la finalidad de
manifestarse sobre d funcionamiento de un organismo pblico, como lo es el Cuerpo
Mdico Forense, y para dio se ha valido de un lenguaje que induye opiniones crticas
sobre dertas circunstancias qehan sido mencionadas asertivamente.
83'

C aptulo n

Al respecto, cabe sealar que tanto la sentencia dictada por la cmara de apelacio
nes como el dictameh del seor Procurador General, consideraron relevante para deci
dir el caso establecer previamente si las expresiones contenidas en el edi torial podan
clasificarse como opiniones o bien como afirmaciones dehechp. Lasentencia apelada
ha concluido que el principio de la real malicia, que esta Corte tomara del precedente
norteamericano NewYork-Times vs: Sullivan, (376 U:S. 254) es inaplicable al caso
precisamente por entender que slo sirve para juzgar sobre aquellas expresiones que
consisten en juicios de hecho, mientras que el editorial publicado por la demandada
habra consistido slo en opiniones o valoraciones.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dijo, por cierto, que se debe distin
guir cuidadosamente entre hedios y juicios de valor. Pero, es menester precisar que ello
tuvo sentido en tren de explicar por qu un ordenamiento jurdico que recurre a la
prueba de la verdad, como criterio para discernir responsabilidad civil o penal por
difamacin, no protege suficientemente la libertad de expresin. Es lo que hizo el
Tribunal mencionado en el caso Lingens, fallado el 8 de julio de 1986, en cuyo
apartado 46 se encuentra esa frase, pero no solamente ella. Segn se explica en la
sentencia, el derecho austraco estableca que si las expresiones eran objetivamente aptas
para difamar, los periodistas slo tenan posibilidad de evitar la condena cuando po
dan probar la veracidad de sus afirmaciones. Inmediatamente despus el tribunal
europeo concluy que una prueba semejante no poda cumplirse respeao de j uicios
de valor y afecta a la libertad de opinin intrnsecamente".
Por lo tanto, el sealamiento sobre la importancia de distinguir entre hechos y
juicios de valor fiie utilizado por el Tribunal Europeo para ampliar la proteccin dla
libertad de expresin ms all de las afirmaciones de hecho y alcanzar con ella a las
opiniones o evaluaciones;
D e todos modos, no es la prueba de la verdad el tipo de proteccin que este
Tribunal ha reconocido a la libertad de exprsin al adoptar el test conocido como de
la real malicia, tomndolo del precedente New York Times vs. Sullivan.
8o) Que segn los precedentes de esta Corte, tratndose de informaciones referi
das a funcionarios pblicos, figuras pblicas o particulares que hubieran intervenido
en cuestiones de esa n d o le , cuando la noticia tuviera expresiones, falsas o.inexactas, los v
que se consideran afectados deben demostrar que quien emiti la expresin o imputa
cin conoca la falsedad de la noticia y obr con conocimiento de que eran falsas o con
notoria despreocupacin por su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943).
Estos principios son consistentes con el diseo de un estado de derecho constitucionaimente reglado. La investigacin periodstica sobre los asuntos pblicos desempe
a un rol importante en la transparencia que exige Un sistema republicano. El excesivo
rigor y la intolerancia del error llevaran a la autocensura lo que privara a la ciudadana
de informacin imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes.
Estas afirmaciones forman parte del acervo comn de los jueces de importantes
tribunales que han adoptado una lnea de interpretacin amplia, admitiendo incluso el
84

4 C o n s t it u c i n N a c io n a i

; error sobre los hechos; En ste sentido, la Corre Suprema de Estados Unidos consider '
: que Las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, y ste debe ser
protegido si la libertad d expresin ha de tener el espacio que ella necesita para sobre
vivir (New York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254, 271); Por su parte, el Tribunal.
Constitucional espaol sostuvo, en su sentencia 6/1988, que ...Las afirmaciones err
neas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como
condicin para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente]', la nica
1 garanta de la seguridad jurdica seria elsilencio... (Jurisprudencia Constitucional,
tomo XX, pg., 57).
Que el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en
funcin de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en accin
cuando ya-est aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser
acreditada, son errneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusin y prueba, si de
real malicia se trata, es el conocimiento que el periodistas medio periodstico tuvo (o
debi tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primer e importante diferen
cia. La segunday.no menos importante particularidad radica en que el especfico
contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia-conocimiento
de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedadno cabe darlo por
cierto mediante una presuncin, sino que debe ser materia de prueba por parte de
: quien enrabela demanda contra el periodista o medio periodstico...............
Si bien esto ltimo puede implicar una alteracin del principio general en otros
: sistemas jurdicos, en el contexto del derecho argentino y, en particular, de lalegislacin
aplicableporlos tribunales nacionales (art. 377 de Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin), se trata precisamente de seguir lo que es norma, esto.es, que la carga de
: probar un hecho recae sobre quien lo alega. En el rgimen jurdico de la responsabili
dad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensin,
y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrarla existencia del factor de atribu
cin. La sola evidencia.de dao no hace presumir la existencia del elemento subjetivo
en la responsabilidad profesional del periodista o del peridico.
Que de estas consideraciones cabe deducir que no es necesario crear otro estn=S:dar parajuzgar las difamaciones ocasionadas mediante puras opiniones: Una c o n c lu
sin semejante debe ser prevenida recordando que en el marco del debate pblico
sobre.temas de inters general, y en especial sobre el gobierno, toda expresin que
admita ser clasificada como una opinin, por s sola, no da lugar a responsabilidad
civil o pnal a favor de las personas que-ocupan cargos en el Estado; no se daa la
reputacin de stas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a travs
de la difusin maliciosa de informacin falsa. Por lo dems, no se trata el presente caso
de otras posibles afectaciones de lo que genricamente se denomina-honor, distintas
de la difamacin, tales como las expresiones.ofensivas, provocativas o irritantes, que
pueden caber en la categora de insulto (Fallos: .321:2558, voto de los jueces
. Petracchiy Bossert).
85

C a p itu lo II

9) Que, por lo tanto, en la medida que la jurisprudencia de esta Corte ha incor


porado el principio de real maliciay no el tese de la verdad como adecuada proteccin
de la libertad de expresin, la cmara de apelaciones, despus de constatar que se
trataba de un artculo-crtico hacia el funcionamiento de una dependencia guberna
mental y al desempeo de ciertos funcionarios pblicos, debi limitarse a constatar si la
parte actora haba demostrado que el medio periodstico supo o debi saber que los
hechos, a los cuales se califica como estructura ilegal y que sirvieron de apoyo para
solicitar una depuracin del Cuerpo Mdico Forense, podan ser falsos. Al eludir este
anlisis, restringi inaceptablemente el espacio que es necesario para el desarrollo de un
amplio y robusto debate pblico sobre temas de inters general y que ha sido garanti
zado por el art. 14 de la Constitucin Nacional.
10)
Que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir
que el diario conoca la invocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que
obr con notoria despreocupacin acercajde su verdad o falsedad.
En efecto, la asercin del editorial exaj ninada por los jueces de la causa no hizo sino
reflejar, a modo de sntesis, el contenido le las notas que, con la firma del periodista
Unen Berri, haba publicado el mismo diario entre el Io de diciembre de 1997 y la
fecha del editorial. Como bien seala el seor Procurador General de la Nacin, habra
que incluir en el examen el contexto conformado por diversas notas previas provenien
tes del mismo .medio periodstico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven
para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en
el dictamen, es evidente que; en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a
fechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicacin del
editorial" (acpite VIII).
11)
Que no puede haber responsabilidad alguna por la crtica o la disidencia,
aun cuando sean expresadas ardorosamente, ya que toda sociedad plural y diversa
-. necesita del debate dernocrtico;'el.que se.nutre.de las opiniones teniendo;como rrieta
lapazsocial. En este sentido se ha dicho q la principal importancia de la libertad de
prensa, desde un punto de Vista constitucional, est en que permite al ciudadano
llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporacin o reparticin pblica,
y al gobierno mismo en todos sus departamentos, al tribunal de la opinin pblica,
y compelerlos a un anlisis y crtica de su conducta, procedimientos y propsitos, a la
faz del mundo, con el fin de corregir o evitar errores o desastres; y tambin para
someter a los que pretenden posiciones pblicas a la misma crtica con los mismos
fines... (Joaqun V Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina, N 158, pg.
167, Buenos Aires, 1897).
Es fundn de esta Corte fundamentar, propiciar y proteger los consensos bsicos
para el funcionamiento de una sociedad en la que se pueda convivir con tolerancia de
opiniones diferentes. Uno de esos principios fundamentales es el de la libertad de
expresin y el control de los funcionarios pblicos, as como el debate sobre sus decisio
nes. Los debates ardorosos y las criticas penetrantes no deben causar temor, ya que son

La C o N s m v c i N N a c io n a l

el principal instrumento pkra fortalecer una democracia deliberativa, que es principal


reasegur contra las decisiones arbitrarias y poco transparentes.
12)
Que, en suma, puede afirmarse que el texto examinad'del editorial publicado
el 19 de octubre de 1998, no es apto paragenerarlresponsabilidad del diario deman
dado. En consecuencia, la:decisin apelada qu responsabiliz al referido diario, cons
tituye una restriccin indebida a la libertad de expresin, por lo que debe set revocada.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General.de la
Nacin, se revoca lasentenciaapeladay se rechaza l demanda. Con costas. Reintgrese
el depsito de fs. 126 y agregese la presente queja a los autos principales. Notifquese
y, oportunamente, remtase.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO
(SEGN SU VOTO) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (SEGN SU VOTO) - JUAN CARLOS MAQUEDA (SEGN SU VOTO) E. RAL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.
I,
.:
. .. i

.. . . ...

VOTO DELASE Jo RA VICEPRESIDENTA


DOCTORA DOAELENAI. HIGHTON DENOLASCO
Considerando:
|
Io) Que los actores, integrantes del Cuerpo Mdico Forense del Poder Judicial de
la Nacin (en adelante CM.F.), promovieron demanda contra el diario La Nacin y
contra el periodista Jorge Urien Bcrri, con el objeto de que se los condenaraa resarcir los
daos que les habran provocado las notas de fechas Io y 13 de diciembre de 1997, 30
de.nero de 1998,13 denarzo de 1998, Io y 15 debri de 1998,14 de octubre de
1998, 1 1 de noviembre de 1993, 24 de febrero de 1999, Io de marzo de 1999, 14
de marzo de 1999, 13 y 14 de abril de 1999, 15 de junio de 1999, 11 de agosto de
.., 1999 y el.j^toijaldel.} de ocxubres.1Ss Adujeron ;que.los.demandado, mfe_
diante las noticias, sus ttulos y subttulos y el editorial, cuestionaron su desempeo
profesional como integrantes del referido CM.F., con especial referencia a dos causas
penales,relacionadas conl fallecimiento de la seora CrisrinaBritzArceysu hijo por
nacer en la maternidad Sard. De tal maneraprecisaron los actoresel diario y el
periodista afectaron los derechos constitucionales la intunidady al honor, en tanto las
publicaciones fueron inexactas, formaron parte de una campaa persecutoria y difa
matoria contra ellos y, en lugar de informar, tomaronuna abierta posicin sobre el tema7
con la intencin de despenar en el pblico sospechas sobre su actuacin profesional.
2o) Que la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar
la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda promovida contra el diario La
Nacin y la rechaz en cuanto fue dirigida contra el periodista Jorge Urien Berri. Los
fundamentos del tribunal a quo han sido adecuadamente reseados por el seor Pro
curador General de la Nacin en su dictamen (acpite I), al que ca.be remitir en razn
de brevedad.
]
87

C aptulo H

Contra ese pronunciamiento, el diario condenado interpuso recurso extraordina


rio, cuya denegacin dio lugar a] recurso de hecho en examen.
3 o) Que el recurso es formalmente admisible en tanto existe cuestin federal que
habilita la instancia extraordinaria en los trminos del inc. 3o del art. 14, de la ley 48,
to da vez que se ha cuestionado la inteligencia de clusulas de la Constitucin Nacional
y la decisin impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en
aqullas. Corresponde, asimismo, tratar en forma conjunta los agravios relativos a la
supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la consideracin de argumentos plan
teados en la causa, pues a ello se imputa la directa violacin de los derechos constitucio
nales invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha conexidad
entre s (conf. Fallos: 325:50; 326:4931; 327:943, 3536, entre muchos otros).
4 o) Que, tal como manifiesta el diario recurrente ais. 110 1 vta., resulta arbitraria
la afirmacin efectuada por el tribunal a quo en el sentido de que el diario La Nacin no
haba controvertido las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia
acerca del carcter desprestigiante del editorial hada el C.M.F. En efecto, de la expre
sin de agravios ante la cmara surge que el diario hizo expresa refrenda al conj unto de
publicadones y a la campaa aludida por la parte actora, a cuyasecuenda no resulta
ba ajeno el editorial del 19 de octubre de 1998, por lo que las crticas incluyeron,
inequvocamente, ala referida pieza.
Ms all de ello, no puede soslayarse que, a pesar de lo .expuesto, el a quo no dedar
la desercin dd recurso, sino que examin los agravios dei diario apelanteprincipal
mente d planteo referente a la aplicabilidad de la doctrina de la real maliciay desarro
ll los fundamentos por los cuales confirm la decisin apelada.
Es por esta razn que puede afirmarse que la cuestin federal ha sido tratada y
examinada por la alzada, por lo que resulta apta para su conocimiento en esta instancia.
Cabe recordar, adems, que en la tarea de esdarecer la inteligencia de dusulas dd
carcter antes sealado esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la
cxnaranilas de las partes, sino quele incumbe realizar una dedaratoria sobre d punto
disputado, segn la inierp'retadn que rectamente le otorgue.
5) Que, en primer trmino, corresponde precisar que los derechos que se encuen
tran en conflicto en el presente caso son, por un lado, la libertad de expresin, infoOTa-^jj
cin y prensa y, por d otro, el derecho a la honra o reputacin. -Con respecto a la libertad de expresin esta Corte ha dedarado en forma reiterada
el lugar eminente que dicha libertad tiene en un rgimen republicano. En este sentido
hadicho desdeantiguoque...entreiaslibertadesquelaConstitucinNadonalconsa-
gra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido:: xv
resguardo existira tan slo una democrada desmedrada o puramente nominal... (Fa
llos: 248:291). Tambin manifest que d especial reconocimiento constitucional de
que goza el derecho de buscar, dar, redbir y difundir informadn e.ideas de toda
ndole, no elimina la responsabilidad ante lajusticia por los delitos y daos cometidos
en su ejercicio (Fallos: 308:789; 310:508; 321:667 y 3170).

L a C o n s t it u c i n N

' .* . '

'

a c io n a l

' ;V-

: .'W

El derecho a la honra, por su parte, se refiere a la participacin que tiene el indivi


duo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes
queo hagan desmerecedor en la consideracin ajena al ir en su descrdito. \
,
6o) Que no corresponde que este Tribunal examine los artculos de investigacin
'escritos por el periodista Urin Berri, ti tanto ste fue eximido de toda responsabilidad'
=en'-virtud'de-que los-jueces de la causa consideraron que d profesional-s haba.,
ilimitado a cumplir con su tarea escri biendo informacin con cita de la fuente (doctrina
C.184 189JOCGampillay, Julio Csar el La Razn, Crnicay Diario Popular, sen-.
itencia de fecha 15 de mayo de 1986, Falio's: 308:789)-yios actores no interpusieron
recurso alguno en este aspecto.

Por ello se transcribirn los trminos del editorial redactado el 19 de octubre de


.1998 en tanto lo all expresado constituye el fundamento de la.condena al diario
recurrente y es a lo que debe ceirse el examen de esta. Corte:.
Transparencia de peritajes forenses.
Como si la credibilidad del sistema judicial no estuviera ya bastante depreciada, el
escndalo que ahora ha estallado en torno del cuerpo mdico forense de la Corte Suprema
;ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado en la sociedad argentina
respecto de la calidad del servido de justicia que presta el Estado, y a agudizar las suspicaidas sobre comportamientos criminales en esferas vinculadas con el poder poltico.
Porque ya no se trata de averiguadones d los jueces sobre eventuales negodados y
. actos de corrupcin, ni de enriquecimientos sospechosos dsines irregulares adop
tadas bajo presionespolticas: en los casos en que intervienen los mdicos forenseshay
vidas humanas que han sido sbitay violentamente truncadas. Y en varios de los ms
resonantes casos en que han aflorado ante la opinin dudadana cuestionamientos,
desconfianzasy contradicaones respecto de peritajes e informes profesionales aparecen
indicios de alguna relacin entre figuras protagnicas de la vida pblica y episodios
horrendos que conmovieron los sentimientos de la comunidad.
,
Los mdicos forenses, como otros profesionales en sus respectivas espedalidades, son
auxiliares impresdndibles de laJusticiad Sobre la base de sus'dictmenes reposa una gran
parte de la eficacia de los procedimientos jurdicos, y los magistrados no pueden prescin
dir, en la generalidad de los casos, de su opinin debidamente fundada en consideracio
nes dentficas objetivas: un pronundamientb pericial suele tener el carcter de un verda-
dero prenundo de las dedsiones dd juez, sea en cuestiones de fondo o inddentales.
Pero por esa misma razn los cuerpos de peritos deben ser absolutamente confiables.
El fuerte deterioro moral que conllevan dictmenes falaces o amaados, producto de
presiones induadas desde posdones poltica o econmicamente influyentes, o peritajes
negligentes realizados irresponsablemente con desconocimiento'u olvido de su crucial
trascendencia para el desarrollo de un proceso daa las bases mismas dd sistema judicial
al poner en manos del magistrado dementos de juido que distorsionan la realidad.
En este caso, para peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el mbito
forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento

C A T fT U L O lI
de hechos irregulares perpetrados por profesionales mdicos que ha llevado al juez a
requerir peritajes fuera del mbito del Cuerpo Mdico Forense de la Corte Suprema,
bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictmenes falsean la
verdad. El resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, calificando como
incoherente, temerario, negligente y no confiableentre otros trminos convergentesel trabajo de los peritos de la Corte.
En vista de estos hechos, el mximo tribunal de laNacin ha dispuesto una auditora
en el Cuerpo Mdico Forensey el.juezMariano Bergs cit a prestar-declaracin indaga-:,
toria a tres decenas de forenses sospechados del intento de encubrir con su dictamen los
errores e irregularidades de otros colegas. Es menester, para que el prestigio de la Justicia no
siga mermando, que la investigacin llegue a. conclusiones indubitadas y el cuerpo de'
peritos resulte depurado -si es necesario- para recuperar la imprescindible credibilidad.
Es cierto que el sistema judicial argentino padece muchas otras deficiencias que
son notorias, en todos los niveles de la administracin de Justicia, pero la falta de un
cuerpo mdico forense responsable, en cuyo cabal sentido de su fiincin profesional
se pueda confiar, es una carencia insalvable cuando se trata de llegar a la verdad sobre
hechos que golpean duramente la sensibilidad de la gente y suelen adquirir incluso
gravitacin poltica.
7o) Que el editorial del diario demandado tuvo por finalidad expresarse acerca de
un tema de inters pblico -el funcionamiento del C.M.F., utilizando para ello tanto
afirmaciones sobre hechos como opiniones crticas.
Esta distincin entre hechos y opiniones es jurdicamente relevante para establecer
qu tipo de regla se debe aplicar para juzgar la responsabilidad civil: en el supuesto de
los hechos se utilizarn las doctrinas de Campillay (Fallos: 308:789) y de la "real
malicia; en l caso de las opiniones crticas -en tanto no es posible predicar de ellas
verdad o falsedad (voto de losjueces Petracchi y Bossert en Fallos: 321:2558)no se
aplicarn dichas doctriny,.sinolun.criterio,de ponderacin ^n.fundarnento.en el
estndar del "inters pblico imperativo.
En este aspecto, los jueces de la cmara entendieron que el editorial slo expresaba
opiniones, mientras que el seor Procurador General de la Nacin sostuvo que exhibe
aserciones de hechos..
j.V,
:. Para esta Corte, l editorial afirma hechos cuando refiere a la, estructura del C.M.F.:
"[...] En este caso, para, peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el mbito
forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de
hechos irregulares perpetrados por profesionales mdicos [...]; y tambin expresa opinio
nes crticas cuando alude a que [...] Es menester, para que el prestigio de lajusticia no siga
mermando, que la investigacin llegue a conclusiones indubitadas y el cuerpo de peritos
resulte depurado si es necesario- para recuperar la imprescindible credibilidad.
8o) Que con relacin a los hechos afirmados en la pieza editorial referentes a la
conducta profesional de funcionarios pblicos-, corresponde sealar que si bien all no
se hizo expresa referencia a los actores es evidente que se trat de ellos en particular, pues

919

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

",

dichas afirmaciones deben ser analizadas en el contexto conformado por las diversas
notas previasqu forman parte de esta cis independientemente d Haber sido exclui
das de la revisin de esta Corte Supremade las que surgan claramente sus identida
des. De aqu se sigue que no se Ha cumplido con el-tercer supuesto de'la doctrina
Campillay" (Fallos: 308:789) que tiene por objeto proteger la honra o la reputacin
del afectado mediante la reserva de su identidad y si sta puede ser fcilmente descu
biertacomo sucede en el sb literesulta claro que el medio ser responsable.
9o) Que descartada la aplicacin de Campillay (Fallos: 308:789) corresponde
examinar el caso a la luz de la doctrina dla real malicia.
Segn esta doctrina, tratndose de informaciones referidas a funcionarios pbli
cos, figuras pblicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa
ndole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran
afectados deben demostrar que quien emiti la expresin o imputacin conoca la
falsedad de lanoticiay obr ton conocimiento de que eran falsas o con notoria despreo
cupacin por su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943).:
Estos principios son consistentes con el diseo de un Estado de Dereci constitu
cionalmente reglado. La investigacin periodstica sobre los asuntos pblicos desempe
a un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo
rigor y la intolerancia del error llevaran a la autocensura lo que privara la ciudadana
de informacin imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes.
As lo ha sealado esta Corte al afirmar qu no se trata de la verdad absoluta, sino
de buscar lealy honradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms impardalmente posible y
de buena fe (caso V.91.XXIII. Vago, Jorge Antonio el Ediciones de la Urraca SA , y
otros, del 19 de noviembre d 1991, Fallos: 314:1517).
Estas afirmaciones foman pane del acervo comn de los jecs de importantes
tribunales que han adoptado una lnea de intrpretadn amplia, admitiendo incluso el
.error sobre los Hechos. En este sentido, laCrte:Suprem de.EstadoUnidosconsider^.
que Las afirmaciones errneas son inevitables en un debate'libre, y Ste Sebe ser,
protegido si la libertad de expresin ha de tener d espado que ella necesita para sobre
vivir (New York Times v.iSullivan, 376 U;S. 254,271).
Por su parte, el tribunal constitcional espaol sostuvo, en su seiitencia 6/ 988,
que ...Las afirmadones errneas son inevitables en un debate librj de tal forma que de . .
imponerse la verdad como condidn para d reco nodmiento dd derecho [d expresarse
libremente], la nica garanta de la seguridad jurdica sera el silencio... (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX; pg. 57). En forma parecida se ha expresado ellribunal
Constitucional Alemn en d caso Bol! en d que sostuvo que un nfasis excesivo en
la obligadn de probar l verdad y las graves sandones que son su consecuencia,
podran llevar a una restriccin y a una inhibicin de los medios; stos ya no podran
cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control pblico, si se
los sometiera aun riesgo [de sancin] desproporcionado (BVrfGE54, 208, trans
cripto por Martin Kride n ESJ Grundrechte, Munich, 1986, pg. 425).

91

C aptulo II

10 ) Queenlacausalosactoresnohanaportadoelementosque.permitancondutr
. que el diario conoca la avocada falsedad de ios hechos afirmados en el editorial o que
obr con notoria despreocupadn acerca de su verdad o falsedad
En efecto, la aserdijddeditorid.examinada por los jueces dla ca.usa.no hizosino
reflejar, amodo de sntesis, ei contenido dlas notas que, con lafirmadd periodista Urien
Bcrr, Haba publicado el mismo diario entre d de dltembre de 1997 y la fecha dd
editorial. ComobiensedadseorProcuradorGenerddelaNacin.habraqueinduiren
d examen el contexto conformado por diversas notas previas provenientes dd mismo medio
periodstico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar d conte
nido d'sas afirmadones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en d dictamen, es evidente que,
en d caso, esas afirmadones dd editorid corresponden a hechos claramente idenficados en
d contexto mayor que rodeaba a la publicacin dd editorial" (acpite VIII).
.. .11) Que los hechos reproducidos por el demandado se basan en indicios razona
bles existentes al momento de su redaccin.
N o puede pasarse por alto, en la lectura dd editorial, que la posible existencia de
una cierta forma de estructura ilegal parece indudablemente anudada a la denuncia
de una mafia" en d seno dd C.M.E -organizacin que, segn esa acusadn, falseara
los diagnsticos- contenida en el manuscrito annimo dudido en la notas dd Io y 13
de diciembre de 1997, del 13 de marzo de 1998 y del 15 de a.bril de 1.998, firmadas
por Urien Berri. Tal correspondenda queda marcada .con.mayor acento, si se retiene que
el editorial hizo alusin a la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus
dictmenes falsean laverdad". Debe remarcarse que la cmaraponder que laexistenda
de dicho annimo fue admitida por el propio decano del cuerpo mdico, lo que
implic, a su vez, el reconocimiento de que el escrito contena una grave imputadn.
El editorial en cuestin, empero, no reprodujo la expresin mafia sino la posible
existencia-a la luz de las notas que lo precedieronde una derta... estructura legal.
Debe aadirse, que a pesar de que d ex juez Bergs asever que ni Urien Brri ni La
Nacin pudieron tener acceso a la causa penal que se hallaba en trmite en su juzgado
en la que investig la prsunta falsedad dd informe mdico plenario firmado por 31
. mdicos forenses-, no puede desconocerse que esa afirmacin fue realizada una vez
conlutdo.dprocesqpenal;perohiistalasentendadesobresdmiento,lospasosproceTS;^
sales podan indicar otro find, distinto, por cierto, al que tuyo dicho proceso pend.
Esta conclusin adquiere mayor daridd si se subraya ii expresin dd mismo ex
magistrado, quien asever: ...Pero es quizs muy posible que esta causa no Jiiiblre
andado hasta aqu de contar el informe peridal de mentas con fundamentos d cada
condusin [...] Fue menester lasospecha judicid y consecuente convocatriaa prestar
dedaradn indagatoria lo que posibilit aclarar los trminos, actos de descargo con sus
agregados bibliogrficos que han permitido con holgura ahora arribar a la condusin
desvinculatoria... (confr. resolucin del 12 de abril de 1999, obrante a fs. 232/316
vta., punto j,'de la causa CMF s/ falso testimonio, N .27-985, que obra en copias
certificadas no adjuntadas d expediente. , ,
. i ,

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

|
En otras palabras, hubona fundada sospecha por pane de un magistrado del
Poder Judicial de la Nacin acerca de la posible existencia de una grave irregularidad en
el funcionamiento del C.M.F., aspecto que fue reflejado en las sucesivas notas publica
das por el periodista Urien Berri y en el editorial analizado, lo que demuestra, en el
contexto examinado, que di diario no conoca la falsedad de la informacin ni obr con
....
... ,.v~-.... ........................... .
despreocupacin acerca de su verdad o falsedad.
Desde esta perspectiva, corresponde acoger el recurso y rechazar, consiguiente
mente, la precensin de los actores.
12)
Que la segunda parte del editorial Scaminado por la cmara -en la que se alude
a que deba depurarse, de ser necesario, al C.M.F. para recuperar su credibilidad y evitar
que el prestigio del Poder Judicial siguiera mermando- contiene una opinin.
' Tal como se dijo anteriormente-recordando el voto de los jueces Petracchi y
Bossert en Fallos: 321:25 58a diferencia de lo que ocurre con los hechos respecto de
las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotticos o conjeturas, dada su condicin
abstracta, no es posible predicar verdad o falsedad.:
Tambin en dicho voto se record el pronunciamiento del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos Lingens vs. Austria (sentenda!del 8 de julio de 1986, serie A, N
103) que resulta paradigmtico para la cuestin de que se trata. El caso se suscit
debido a qu el periodista austracoLingens public dos artculos en una revista vienesa
. en los que acusaba al canciller austraco y presidente del Partido Socialista Austraco de
proteger ex nazis mediante un oportunismo de lo ms bajo.'En sus notas Lingens
.calific la conducta del canciller como inmoral" e indigna (pargrafos 12 a 19).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuestion la decisin dlos tribuna
les intervinientes que, con fundamento en el prrafo 3 del art. 111 del Cdigo Penal
Austraco, haban condenado al seor Lingens'debido a que ste no haba podido
probar la verdad de sus dichos. Para as decidir, el Tribunal Europeo consider que no
caba exigir la prueba de verdad en materia de opiniones. En lo que a este caso interesa,
afirm que una distincin delicada debe hacerse entre hechos y juicios de valor. La
existencia de hechos puede ser demostrada, en tanto la verdad de los juicios de valor no
! es susceptible de prueba". Tambin consider que en lo que respecta a los juicios de
^^pj.sl_gquisitp_de probar la verdad ncf puede cumplirse por lo que su exigencia. .
implica una violacin al derecho de libertad de expresin consagrado en el ait. 10 de la " .'7
convencin (prrafo 46).
Ms all de las circunstancias particulares del caso Lingens lo que merece ser
destacado en el sub lite es la distincin entre los hechos y los juicios de valor y la
necesidad de que ambas categoras sean juzgadas con parmetros diferentes. Ello es as,
en tanto la real malicia resulta inaplicable alos supuestos de expresin de ideas, opinio
nes y juicios de valor debido a que slo cuando se trata de la afirmacin de hechos es
posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estndar de New York
Times v. Sullivan. Tal como se dijo ut supra este estndar exige que los funcionarios,
figuras pblicas o particulares involucrados en temas de inters pblico prueben que la
93

C a p I tu io

II

informacin porhiptesis falsa-fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total


.despreocupacin acerca de tal circunstancia (Fallos: 310:508, considerando 11). De
aqu se sigue que en la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar
verdad o falsedad no es.adecuado aplicar un estndar de responsabilidad que tiene por
. presupuesto la falsedad.
13) Que en supuestos de inters pblico cuando el afectado por un juicio de valor
es un funcionario o una personalidad pblica slo un inters pblico imperativo
puede justificar la imposicin de sanciones para el autor de ese juicio de valor.
Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Herrera Ulloa d Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, la legalidad de las
restricciones ala libertad de expresin fundadas en el art. 13:2 de la Convencin Ameri
cana sobre Derechos Humanos, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters
pblico imperativo. All se enfatiz que entre varias opciones para alcanzar ese objetivo
debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este
estndar, no es suficiente que se demuestre, por eje; nplo, que la ley cumple un propsito
til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin, las restricciones deben
justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente
sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 garantiza y no limite ms
de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artculo. Es decir, la restric
cin debe ser proporcionada al inters que la justificay ajuscarse estrechamente al logro de
ese objetivo legtimo (OC 5/85, del 13 de noviembre de 1985> Colegiacin Obligatoria
de Periodistas; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004;
Corte Europea de Derechos Humanos, caso The Sunday Times vs. United Kingdom",
sentencia del 29 de marzo de 1979, serie A, N30; Barthold vs. Germany", sentencia
del25 de marzo de 1-985, seri A. N 90).
Tambin all se ha manifestado que [E]l control democrtico, por pane de la
sociedad .travs de la opinin pblica,.fomntala.transparencia.de las actividades.
estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica,
razn por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restriccin del debate
poltico o del dbate sobre cuestiones de inters pblico (prrafo 127). Seagreg que
[E]s as que el acento de este umbral diferente de proteccin no se asienta en la calidad
del suj eto, sino en el carcter de inters pblico que conllevan las actividades o actuacio
nes de una persona determinada! Aquellas personas que influyen en cuestiones de
inters pblico se han expuesto voluntariamente a un escrutinio pblico ms exigente
y, consecuentemente, se ven expuestas a un mayor riesgo de sufrir crticas, ya que sus
actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate
pblico (prrafo 129).
14) Que a la luz del criterio de ponderacin anteriormente sealado, cabe concluir
que en el caso de autos no se observa un inters pblico imperativo que justifique conde
nar a La Nacin por sus opiniones vertidas respecto al funcionamiento del C.M.F. desde
que, como lo indica el seor Procurador en su dictamen, el demandado se limit a referirse
94

\lA C o N s r r r v a O N N a c i o n a l

a un cuadro de situacin vinculado con un proceso del que muchos medis se hacan eco,
y que haba llegado a un grado importante en su etapa d investigacin judicial.
Que ese editorial haya molestado a los actores, se entiende^'pero ello no constituye
sino uno de los precios que hay que pagar por vivir en un Estado que respeta la libertad
de expresin. En consecuencia, tambin desde esta perspectiva se debe acoger el recur
so y rechazar la pretensin de los demandantes.
15)
Que, en suma, puede afirmarse que el texto del editorial examinado, en lo que
concierne tanto a la afirmacin cuanto a la opinin all contenidas, no es apto para
generar la responsabilidad del diario demandado. En consecuencia, la decisin apelada
que responsabiliz al referido 'diario, constituye una restriccin indebida a la libertad de
expresin que desalienta el debate pblico de los temas de inters general, por lo que
debe ser revocada.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la
Nacin, se revoca la sentencia apeladayse rechaza la demanda. Con costas. Reintgrese
el depsito de fs. 126 y agregese la presente queja a los autos principales. Notifiquese
y, oportunamente, remtase. I
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.
VOTO DEL SEOR MINISTRO
DOCTOR D O N ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI .
Considerando:
r
\
Io)
Queencuaritoalosantecedentesdelacausaylacestnfederalsomtidaa
consideracin de esta Corte, me remito en lo pertinenteal dictamen del seor
Procurador General y a los votos emitidos en estos autos, a fin d evitar repeticiones
innecesarias.

2o) Que, con relacin al texto del 19 de octubre de 1998, publicado por La
Nacin", coincido con los votos mencionados supra en cuanto a que -e n materia de
' ' afifmdn ina& 'fbnnul^
el honor de funcionarios (o figuras pblicas)- resulta necesario aplicar la doctrina
constitucional plasmada en los casos C.752.XK Cost/.HctorRbn d M.C.B A. y
otros, sentencia del 1 2 de marzo de 1987'(Fdlos: 310:508) y R.134300Q. Ramos,
Juan Jos d LR3 Radi Begrano y otros, sentencia dd 27 de diciembre de 1996
(Fallos: 319:3428).
j
. Segn dicha doctrina constitudonal, los fiindonarios (o, en su caso, las figuras
pblicas) deben probar.que la informacin.-por hiptesis, falsa-fue efectuacla a
sabiendas de su falsedad o con total desprocupadn acerca de tal drcunstanda CCosta,
considerandoli)...:
. ;
La Corte destac en Costa que dicho estndar de responsabilidad responda ...en
ltima instanda d fundamento republicano de lalibertad de imprenta ya que '...no basta
que un gobierno d cuenta! d pueblo de sus actos; slo por medio de la ms amplia
libertad de prensa puede conocerse la verdad e importanda de ellos y determinarse el

C a p i tu lo

'

.
.
ifrii^ V v i T u i '____

II

mrito o responsabilidad de los poderes pblicos... (discurso del doctor Vlez Sarsfield
, en la sexta sesin ordinaria de la Convencin Constituyente del a o 1 860) y, en
consecuencia, el retraimiento de la prensa en este mbito causara efectos ms pernicio
sos quelos excesos o abusos de Jalibertaddeinformar...".(Costa, considerando 13).
Teniendo en cuenta los valores que inspiran la mencionada doctrina, resulta auspi'.... cioso que esteTribunal -^en su actual composicinratifique su adhesin ella, en
forma unnime. . ,
3o) Que tambin coincido con los votos citados en el considerando Io, en cuanto
a que no se ha probado en el sub lite que las afirmaciones contenidas en la publicacin
del 19 de octubre de 1998 -que han podido quedar contradichas por las resoluciones
dictadas posteriormente en la causa penal-hayan sido hechas con la particular dispo-
sldon subjetiva que exige la doctrina de Costa y Ramos. Me remito a esos votos, en
lo pertinente, para no abundar en repeticiones innecesarias.
Desde la perspectiva sealada, corresponde.acoger. el recurso y rechazar, consi
guientemente, la pretensin de los actores,
4 o) Que, en cambio, aquellos tramos del texto del 19 de octubre de 1998 que
contienen ideas, opiniones, juicios crticos y de valor -que han sido, sin duda, molestos
para los actores-deben ser apreciados de acuerdo a pautas diferentes.
Destaco, en primer lugar, que noes extrao que un discurso contenga afirmaciones
fcticas y juicios de valor y que esa circunstancia pueda obligar a utilizar criterios
distintos para ambos supuestos. Cito, como ejemplo, un fallo del Tribunal Constitu
cional de Espaa (sentencia 105/1990, del 6 de junio de .1990, en B.O.E. del 5 de
julio de 1990) en donde se encontraron, en un mismo discurso, expresiones preponderantonente informativas y otras que-en cambio- eran opiniones valorativas. Unas
y otras se apreciaron segn distintos criterios. Y, a su vez, dentro de la segunda categora
(opiniones), se consider que algunas crticas estaban protegidas por la libertad de
expresin,yotrasno (estasltimas,porintilmentevejatorias).
Nadahay, entonces, de especial o singulren el texto del 19 de octubre de 1998,.
que nos ocupa.
:
5o) Que, en segundo trmino, reitero el criterio que desarroll en el caso
A.418-XXXI Amarilla, Juan H.s/recurso extraordinario en autos:.4Gotyein, Diego.,
Rodolfo s/ querella si calumnias e injurias d Amarilla, Juan H. expte. N 797/93,
sentencia del 29 de septiembre de 1998 (Fallos: 321:2558,2569). En dicho voto, al
que me remito en lo pertinente, seal que el estndar de la real malicia resulta inapli
cable a los supuestos de expresin de- ideas, opiniones y juicios de valor. En otras
palabras, slo cuando se trata de la afirmacin de hechos es posible sostener un deber de
veracidad como el que subyace al estndar de 'New York Times vs. Suilivan. Ello es as,
pues respecto dlas ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotticos o conjeturales
[...] no es posible predicar verdad o falsedad" (considerando 9o).
Con relacin a las opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la
reputacin y el honor de terceros (considerando 13 de mi voto en Amarilla"), expres
96

L a C o n s t i t u c i n N a c io n a l

que "slo corresponde tomar como objeto de posible reproche jurdico la utilizacin de
palabras inadecuadas, esto es, la forma de la expresin y no su contenido pues ste,
considerado en s, en cuanto de opinin se trate, es absolutamente libre" (loe. cit.).
Destaqu que no erasuficiente la indagacin de los significados literales dlos
trminos usados, pues resultaba necesario considerar la terminologa usual en el cont^'imel'q'ehansido vertidos y conclu sealando-que"el-criteriodeponderacin
deber estar .dado, pues,' por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente
injuriantes y que manifiestamente carezcan de relacin con las ideas u opiniones que se..
expongan. En otras palabras, no hay un cferecho al insulto, a la vejacin gratuita o
injustificada (loe. dt.)..
6) Que, en consecuencia, por aplicacin del criterio de ponderacin citado prece- .
dentemente, se concluye fcilmente en que nada-hay en el texto del 19 de octubre de
1998 publicado en LaNacin, que puedaser considerado intilmente vejatorio o
insultante que haya traspasado los lmites anteriormente indicados. Que ese editorial
hayamolestado alos actores, se entiende, pero ello no constiruyesino uno de los precios
que hay que pagar por vivir en un estado que respeta la libertad de expresin.
[
Tambin desde esta perspectiva corresponde, entonces, el acogimiento del recurso
y el rechazo de la pretensin de los demandantes. ; .
Por ello y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la
Nacin, se revoca la sentencia apelada y se rechazala demanda. Con costas. Reintgrese
. ;el depsito de 6 . 126 y agregesela presente quejaaios autos principales. Notifiquese
;y, oportunamente, remtase.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
; ; VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR D O N JUAN CARLOS MA- QUEDA
:
"-'/V.:'
; .Considerando:
, . . .!
\ Vx': y s^ 'k * ;-I'..'
Qu el infrascripto coincide con los considerandos Io a 6o del voto de la mayora, ;
: j a los que remite a fin de evitar repeticiones innecesarias.
i
7o) Que el editorial publicado por el diario demandado tuvo la finalidad de
v.-J. manifestarse sobre. el fijflcionamiento de un organismo p^jico. como lo es el Cuerpo
Mdico Forense y para ello se ha valido de un lenguaje que incluye opiniones crticas
sobre ciertas circunstancias que han sido mencionadas asertivamente.
8o) Que es doctrina de esta Corte que, cuando un rgano periodstico difunde
una informacin que pueda rozar la reputacin de las personas, para eximirse de res' i ponsabilidad debe hacerlo atribuyendo directamente su contenido a la fuente perti
nente utilizando un tiempo de verbo potencial odejando en reserva la identidad de los
implicados en el hecho ilcito" (Fallos: 308:789, caso Campillay, considerando 7).
9o) Que, en el presente caso, el demandado se ajust a los requisitos establecidos
por el reseado estndarjudicial a fin de justificar laliatud de su accionar, en lamedida
: en que ha reservado la identidad de los involucrados en los hechos. En efecto, de los

C aptulo II

trminos transcriptos slo es dable inferir que se hallaban implicados algunos miem
bros del Cuetpo Mdico Forense, que no aparecen especficamente mencionados. Por
otra parte, la mencin al sumario penal no deja dudas que se acudi a esa fuente para
afirmar los hechos narrados.
10) Qtie aun cuando se admitiera por. va de hiptesis el incumplimiento del
estndar de Campillay (Fallos: 308:789), cabe recordar que la circunstancia de que la
informacin no pueda ampararse en la citada doctrina no determina que la condena al
rgano de prensa sea Inevitable sino que, por el contrario, correspondera examinar-si,
en el caso, se configuran los presupuestos generales de la responsabilidad civil (Fallos:
326:145 caso B.961.XXXV Burlando, Fernando Andrs d Diario El Sol de Quilmes, sentenciadel 18 de febrero de 2003, considerando 6o Fallos: 329:3775; caso
S.^95.XL Spinosa Mel, Oscar Federico y otros d Mitre, Bartolom y otros, senten
cia del 5 de septiembre de 2006, voto de los jueces Maqueda y Luis Roberto Rueda;
S.1858.XL Sciammaro, Liliana E. d Diario 'El Sol s/ daos y perjuicios, voto de los
jueces Maqueday Zaffaroni, sentencia del 28 de agosto de 2007).
11) Que cabe, entonces, examinar la cuestin a la luz del criterio de la real malicia
reconocido por este Tribunal. Ese estndar sostiene que tratndose de informaciones
referidas a funcionarios pblicos, figuras pblicas o particulares involucrados en cuestio
nes de esa ndole, aun si la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, Jos que se conside
ran afectados deben demostrar que quien emiti la expresin o imputacin conoca la
falsedad y obra con real malicia, esto es, con el exclusivo propsito de injuriary calumniar
y no con el de informar, criticar o incluso, de generar una conciencia poltica opuesta a
aquella a quien afectan los dichos.- Se requiere pues que las informaciones hayan sido
difundidas con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocu
pacin sobre si eran o'.no falsas (Fallos: 326:145 caso Burlando, considerando 6o;
S.l 858.XL "Sciammaro, LilianaE. d Diario.'El Sol si daos y perjuicios, voto dlos
12 ) Que en la casalos actores no han aportado elementos que permitan concluir
qu el diario conoca lainvocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que
obr con notoria despreoarpacin acerca de su verdad o falsedad. .
En efecto, la asercin.del editorial examinada por los jueces de la causano hizo sino
reflejar, amodo de sntesis, l contenido de las notas que, con la firma del periodista Urien
Berri, haba publicado el mismo diario entre el Io de diciembre de 1997 y la fecha del
editorial; Como bien seala el seor Procurador General de la.Nacin, habra que incluir en
el examen el contexto conformado por diversas notaspreviasproveniences del mismo medio
periodstico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar elconte
nido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en el dictamen, es evidente que,
en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden ahechos claramente identificados en
el contexto mayor que rodeabaalapublicadn del editorial (acpite VIII).
13) Quelos hechos reproducidos en el editorial se basan en indicios razonables
existentes al momento de su redaccin.
no

L i C o n s t it u c i n N a c io n a l

No puede pasarse por lto, en la lectura del editorial, que la posible existencia de '
una cierta forma de estructura ilegal parece indudablemente anudada a la denuncia
de una mafia en el seno dl Cuerpo Mdico Forense ^organizacin que, segn esa
acusacin, falseara los diagnsticos- contenida en el manuscrito annimo aludido en
la notas del Io y 13 de diciembre de 199/, del 13 de marzo de 1998 y del 15 de abril
de 1998, firmadas por Urien Berri.
Tal correspondencia queda marcada con mayor acento si se retiene que el editorial
hizo alusin a lasospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictmenes
falsean la verdad. Debe remarcarse que la cmara ponder que la existencia de dicho .
annimo fue admitida por el propio decano del cuerpo mdico, lo que implic, a su
vez, el reconocimiento de que el escriro contena una grave imputacin.
El editorial en cuestinl empero, no reprodujo la expresin "mafia sino laposible
existenciaa la luz de las notas que lo precedieronde una cierta... estructura ilegal.
Debe aadirse que, a pesar de que el ex juez Bergs asever que ni Urien Berri iii la
Nacin pudieron tener acceso a la causa penal que se hallaba en trmite en su juzgado
-en la que investig la presunta falsedad del informe mdico plenario firmado pjr 31
mdicos forenses-, no puede desconocerse que esa afirmacin fue realizada una vez
concluido el proceso penal; pero hasta la sentencia de sobreseimiento, los pasos proce
sales podan indicar otro final, distinto, por cierto, al que tuvo dicho proceso penal.
Esta conclusin adquiere mayor claridad si se subraya otra expresin del mismo ex
magistrado, quien asever:' ...Pero es quizs muy posible que esta causa no hubiere .
andado hasta aqu de contar el informe pericial de mentas con fundamentos de cada
cor.dusin [...] Fuemenesterlasospechajudicialy consecuente convocatoria a prestar
dedaradn indagatoria lo que posibilit adarar los trminos, actos de descargo con sus
agregados bibliogrficos que han permitido con holgura ahora arribar ala condusin
desvinculatoria... (confr. resolucin del 12 de abril de 1999, obrante a fs.. 232/3.16 :
vta., punto j, de la causa GMF s/ falso Testimonio, N? 27-.98S, que obra en cpias--:certificadas no adjuntadas al expediente).
En otras palabras, hubo una fundada sospecha por parte de un magistrado del j
Poder Judicial de la Nacin acerca, de la posible existencia de una grave irregularidad en
d fundonamiento dd Cuerpo Mdico Forense, aspecto que fiie reflejado en las suce
sivas notas publicadas por el periodista Urien Berri y en el editorial analizado, lo que . .
demuestra, en d contexto examinado, que d diario no conoda la falsedad de la infor-
madn ni que mostr una total despreocupacin acerca de su verdad o falsedad.
En este sentido es dable adarar que la tutda constitudnal de la libertad d e'
expresin no puede limitarse a las afirmaciones quecon posterioridad al hechoson
dedaradas verdaderas por un rgano jurisdiedonal, sino que resulta imperativo deter
minar ante la existencia de una notida inexactad grado de diligenda desplegado
por d informador en la tarea de determinar su veracidad.
14)
Que este Tribuna] ha sostenido que cuando las opiniones venan sobre mate
rias de inters pblico o sobre la gestin de quienes desempean fundones pblicas, y

C aptujuo II

cal categora comprende lalabor desempeada por los integrantes del Cuerpo Mdico
Forense, la tensin entre los distintos derechos en juego -e l de buscar, dar, recibir y
difundir informaciones u opiniones y el derecho alhonor, aladignidadyalainrimidad
de las personasdebe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes
-ticneajm sus, manos el manejo de la cosa pblica (JBaUs: 32Sh3775. caso Spinosa
Mel", voto de los jueces Maqueday Rueda, considerando 26).
15) Que dicha doctrina se funda en que las personalidades pblicas tienen un
mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y en que
aqullas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por
noticias difamatorias. Por otra parce, atiende de manera prioritaria al valor constitudo. nal de resguardar el ms amplio debace respecco de Jas cuestiones que involucran a
personalidades pblicas o materias de inters pblico, como garanta esencial del siste
ma republicano. Ello obligaa un criterio estricto en la ponderacin de los presupuestos
de la responsabilidad civil, pues l contrario conspirara contra la formacin de una
opinin pblica vigorosa, en razn de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligacin
de resarcir (Fallos: 329:3775, caso Spinosa Mel, vot de los jueces Maqueda y
Rueda, considerando 27). .
16) Que desde esta perspectiva puede concluirse que el carcter difamatorio de los
trminos del editorial no superan e! nivel de tolerancia que es dable esperar de un
funcionario pblico que se desempea en el Cuerpo Mdico Forense cuando se lo
critica en su esfera de actuacin pblica, mxime cuando los hechos tuvieron una
amplia cobertura periodstica en otros medios nacionales. En consecuencia, la decisin
apelada que responsabiliz al diario constituye una restriccin indebida a la libertad de
expresin que desalienta el debate pblico dlos temas de inters general, por lo que
debe ser revocada.
Nacin, se revoca la sentencia apelada y, en uso.de las atribuciones conferidas por el are.
16, segundo prrafo, de la ley 48, se rechaza la demanda. Con coscas. Reintgrese el
depsito de fe. 126 y agrguese la presente queja a los autos principales. Noriffquese y
, remtase. JUAN CARLOS MAQUEDA. / .

100

La C o n s t it u c i n N a c io n a l
.'1 2. Garantas constitucionales

i. In trodu ccin
Las garantas consisten en una serie de institutos que hacen posible la proteccin al
---respeto y gpee efectivo dlos derechos enunciados enla primera parte d la Consdtudiit
Nacen como parte de la concepdn dd constitucionalismo dsico o moderno> cuyo
objetivo estaba cifiado en brindar seguridad al individuo frente a los poderes del Estado.
. Las garantas constitucionales operan fundamentalmente en lasituaan ms dbil
j en la que puede hallarse un individu frente a los poderes del Estado: el proceso penal,
La Constitudn establece lmites al poderpunitivo, enunciados de forma genrica en
la garanta,dd debido proceso y defensa en juicio.
Por fuera de estasituadn, las garantas tambin operan en casos de dkectaafectgdn
u derecho individual que necesita inmediata tutela o protecdn y los institutos
constitudonales destinados a estos casos son d amparo, d hbeas data y d hbeas corpus.

ii. G arantas Constitucionales en el proceso p e n a l


El nacimieoto .de la doctrinade limitadn al poder punitivo sude situarse a partir
dd .texto D.e los delitos y de las penas, escrito por Cesare Bonesana, Marqus de
'Beccaria, en 1764. Se trata de un texto fundamental para d inido dd proceso que se
. llam de humanizadn de las penas, en d que se deslegitim la idea de pena como
retribudn o castigo -que indua una buena parte de castigos corporales-para comen
zar la postulacin de la pena reeducadora, es decir, con un fin que induye al hombre
i en s mismo, considerada su dignidad.
En nuestro pas, esta corriente de pensamiento se plasm en el artculo 18 CN,
donde se establece: Ningn habitante de la Nadn puede ser penado sin juido previo
, fundado en ley anterior al hecho dd proceso, ni juzgado por cbrtiisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes dd hecho de la causa. Nadie puede ser
jobligado a. dedarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juido de la persona y dlos derepfibV. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y. los pape
les priyados; y-una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr proce.derse asu allanamiento y ocupadn. Quedan abolidos para siempre lapena.de muerte
por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin
sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaucin conduzcaamortificarlosmsalldelo que
aqulla exija, har responsable al juez que la autorice".
Si bien d moddo liberal es d que ha quedado plasmado en nuestra Constitucin,
existen hoy en da otras lecturas e interpretadones del papel y fundn dd sistema de
garantas que intentan superar la mirada decimonnica. Una de las ms salientes es la

C a p i tu lo II

denominada Teora del garandsmo, desarrollada sustancialmente por el jurista italia


no Luigi Ferrajoli a partir de.su obra Derecho y razii, publicada originalmente en
1989. Si bien sus principales aplicaciones y la mayor parte del inters del autor estn
dirigidos a las garantas frente al poder punitivo, lo cierto es que se trata de una teora
integral, que puede proyectarse de modo transversal sobre todo el mundo jurdico.
La teora del garantismo se expresa fundamentalmente en el axioma "el derecho
es la garanta de los dbiles frente a los poderoso^. Este principio alimenta sus dos
vertientes: el modelo de derecho y la propuesta de teora general del derecho. En
relacin al modelo de derecho, el garantismo constituye una alternativa al Estado de
derecho liberal, donde los ideales de respeto irrestricto a la autonoma de los indivi
duos impiden la posible intervencin a favor de quienes se encuentran en situacin
de debilidad.
Uno de los antecedentes ms importantes a la teora garanrista de Ferrajoli puede
hallarse en el pensamiento de Alessandro Baratta, quien desarroll la doctrina del
derecho penal mnimo, cuyo contenido esencial es la consil leracin del respeto a los
derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal. Este principio se engloba
dentro de su teora de la democracia, que toma en primera consideracin la inclusin de
las vctimas y de todos aquellos que ms sufren.
Desde esta perspectiva, las garantas constitucionales constituyen a su vez el lmite
al poder coercitivo del Estado como el remedio de los dbiles frente a l. Con este
horizonte analizaremos el texto del artculo 18 CN, del que-se desprenden diversos
principios:
a) Principio de legalidad: implica la necesidad de que exista una ley previa al
hecho que se reputa ilcito. As, si al momento del hecho no existe una ley que
caracterice la conducta como ilcita, no podr llevarse adelante un proceso.
De aqu se desprende el principio de irretroactividad de la ley penal, que
prohbe la aplicacin de una lejrposterior al hecho,, excepto a resulta, m is

:
bcneficiosapatae! imputado.
7~~
b) Garanta de jueces naturales: se expresa a partir del requerimiento de que el
tribunal ha sido creado con anterioridad al proceso, por una ley que ha
establecido su competencia. Esta garanta no opera nicamente en el proceso
penal, sino que se extiende a toda dase de procesos.
c) Garantacontralaautoincriminacin-.prescribelaprohibidndeserobligado a dedarar contra s mismo. La mayora de l doctrina y aun la Corte
Suprema de Justidaindican que esta prohibidn rige exclusivamente para el
proceso penal. En la prctica, esta' garanta supone para d imputado la eximidn de prestar declaracin bajo juramento cuando es dtado'a audiencia
indagatoria. Desde luego, esta garanta se vincula con la prohibidn de
aplicacin de tormentos para obtener una dedaradn dd imputado.
d) Garanta de la libertad ambulatoria: la Constitucin prohbe d arresto si no es
en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Lajdoctrina ha
102

A CONSTITUCION NACJONM.

entendido que la! autoridad competente a la que refiere el texto constitudo.nal no puede ser otra que la judicial. Sin embargo, los distintos Cdigos ,'
Procesales que reglamentaron esta garantase han apartado de este principio,
al facultar a las fiierzaS-de seguridad a proceder a la detencin en situado nes
especficas en las que no'resulta prctico el requerimiento previo de una
orden judidal, tal es el caso de la flagrancia o de la existencia de lo que se suele
denominar indicios vehementes de culpabilidad. Como complemento a
esta garanta se erige el hbeas Corpus, que resulta d remedio ms idneo de
defensa de la libertad fsica en*el caso de detenciones- ilegales o de agrava
miento ilcito dellas condiciones de detencin (artculo 43 CN).
e) Inviolabilidad del domidlio y papeles privados: se refiere a la necesidad de
que exista una orden judicial fundada parapoder acceder a un domidlio, a la
correspondencia epistolary-por equiparacin legislativaal correo electr
nico, mensajes de texto y toda otra nueva forma de comunicacin.
f) Debido proceso legal: de forma genrica, significa que nadie puede ser priva
do de un derecho sin que haya existido un proceso regular, estableado por
una ley. Supone adems el derecho a participar del proceso, a ser odo, a
ofrecer y producir prueba y controlar la que produzcan las otras panes.
Como en nuestro texto constitudonal no existe una referenda expresa a la
presuncin de inocencia -aunque s la hay en los tratados de derechos huma
nos con jerarqua constitucional- la doctrinaba entendido quese trata de un
derecho implcito contenido en la garanta de debido proceso y defensa en
juicio.
|
D e aqu se desprenden dos prindpios de suma relevancia para d proceso
penal: i) principio de congruencia: para dictar sentencia el juez no puede
apartarse de los hechos y las cuestiones-planteadas por las partes durante el
proceso; ii) principio de plazo razonable: el proceso debe desarrollarse en un
plazo razriablerqe si bien no est establdd'frmdmntpuede ericon-:
trarse un lmite en d instituto de la prescripdn de laacdn penal, as como
en los lmites temporales impuestos para la prisin preventiva. La jurisprudenda de la Corte ha observado el derecho del imputado a obtener un
pronundamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y la sodedad,
ponga trmino lasituacin de incertidumbr que importa el proceso penal.
g)' Proteccin de quienes se encuentran detenidos: d artculo 18. tambin pres
cribe una garanta para aquellos que se encuentran detenidos, ya sea cum
pliendo unapea.privativa de libertad o procesados con prisin preventiva.
Esta norma reasegura el principio de dignidad inherente a todos los seres
humanos, incluso en la situacin de privadn de derechos ms intensa que
puede disponer el Estado. La doctrina tambin ha asegurado que esta dusulaconstitudonal exptesala fundn que el constituyente ha querido otor
garle a la pena en nuestro pas, prohibiendo su imposicin como castigo.

C aptu lo H

iii. M ecanism os de garan ta


a)

Accin de amparo: El primer prrafo del artculo 43 CN ndica: Toda


persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de

- - - - - -autoridades'pblicaso particulares, que-en-forma actual o inminente lesione, .


restrinja, altere, o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechosygarantasreconocidosporestaConstitudn,uncratado o unaley.En
elcaso.djuezpo'drdedararlainconsritucionalidaddelanormaenlaquese
1 funde el acto u amisin lesiva.
Para que proceda el amparo debe existir una lesin actual o inminente de un
derecho subjetivo concreto, y la lesin debe-estar motivada por un acto de
autoridades pblicas o de particulares que sea arbitrario o ilegtimo. Se trata de
una petidn unilateral, que slo puede inidar el titular del derecho afectado.
Desde la reforma constitucional de 1994 nuestro sistema cuenta con una
modalidad novedosa ddjuido de amparo. Se trata dd denominado amparo
colectivo previsto en d art. 43, 2o prrafo, que constituye una ampliacin
dd amparo individual.
Las diferencias de este instituto con d amparo individual estn dadas por las
caractersticas de los derechos afectados y de los sujetos legitimados para
iniciar la accin. En cuanto a lo primero, se extienden la proteccin a los
derechos d d medio ambiente y del consumidor, d i forma congruente con
los nuevos derechos introducidos en los artculos 41 y 4 2 CN. En segundo
lugar, la legitimacin activa para iniciar la accin ya no estar depositada
exdusivamenre en un sujeto determinado, sino que se reconoce-la legitimadn x el afectado, el defensor d d Pueblo y las asodaciones registradas.
b). Hbeas Corpus: el prrafo 4-ddartlculo 43 CNindica-que cuando d deredio lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la -libertad fsica, ,o en
caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detendn, :0 en
ddedesapafidnfotzadadepersonas,laacdnde-hbeas.corpuspodrser
_-.interpuestaporelafe-ctado'<3,porcualqueraensu-fayciryeljuez'resover.de
.............
-inmediato, aun durante 'lavgenda dd .estado.de sirio.
Se .txata.de una acdn jndidal.de garanta, que tiene por objetivo lograr la
libertadfisicadetmapnsonacuandoha-SBridodernodoilegal.unarestncdn a da actual o inminente, lmbin -procede cuando se.agravan de-forma
' ilegtima las concdonesde detencin de una-persona.
Lafinaldad del hbeas corpus-es llevar-ala personaa disposicin dd juez
-correspondiente o, en su caso, ordenar sulibertad. .Cualquier persona est
-legitimada para interponer .esta andn en nombre dd afectado.
c) 'Hbeas data: d 3er. prrafo dd artculo 43xpccsa.qiietodap.erson.-p.odr
-interponer estaaccin para tomar conocimiento de'los-datosa-dlarefieridos -y
104

:.
;

:
;
i
j

;.

;
. . .g
p \r
;
. .

.
[
j

v.

La C o n s t it u c i n N ac io n al

de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los


privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discrimina
cin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
.de aqullos. N o podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
!'..
i

periodstica";
f ' >
Se trata de una^accin consutucional .de gai'antaquctene.porlobjetoel,.
acceso de cualquier persona a un registro o banco de datos para conocer la
informacin existente sobre su persona, y para requerir la correccin de esa
informacin en .caso de que le cse algn perjuicio. ' .

A c t iv id a d

1. Responda;PaiaqusrvenlasgarantasconstcudonaIes?Aquinprotegen?
' 2: Lea los siguientes extractos del texto De los delitos y de las penas. Seale las
ideas que pueden identificarse con la doctrina de humanizacin" de las
:
penas. Identifique su fundamento. . . -
C. Beccaria, Dlos delitos y las penas (1764)
.
Cap. I, "Origev.de laspen^s"
'.
Las leyss son las .condiciones con que los hombres aislados e independientes se
|u nietonensodedad,cansadosdevyirenunontnuoestadode.guerra,ydegozaruna .
libertad que les era. intil en la incercidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una
parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. [...] . .
Cap. II, "Derecho de castigar
\
Toda pena que no proceda de la absoluta necesidad, dice el gran.Montesquieu, es
tirnica; proposicin q.ue puede hacerse ms general de esta m.anera: todo acto >de
autoridad.ejerddoporun hombre.quenoproced2tde la absoluta necesidad es tirnico. .
He aqu, pues, la base sobre la que se sustenta el derecho del soberano a castigar los
'delitos: la necesidad de defender el conjunto de la salud pblica frente a las usurpaciolares; y tanto ms justas sern l^s penas, cuanto ms sagrada e inviolable sea
Hy fiSyor Ja liberad.ri que l soberano'conserva a ss'sbditos.
Ningn hombre ha dado gratuitamente parte de su propia libertad'en vistas al
bien pblico; esta quimera slo existe en las novelas. Cada uno de nosotros querra, si
fuera posible, que no le ligaran los pactos que ligan a los dems. Cada hombre se
convierte.enel.oentro de todaslas combinaciones dl globo.
'La multiplicacin del gnero humano, pequea pors misma, pero muy superior
ajos medios que la estril y abandonada -naturaleza ofreca para satisfacer unas necesida
des que cada vez se entrelazaban ms enere s, reuni alos primeros salvajes. Las primeras.uniones formaxonnecesaramenreotrasjpararesiscir.aaqullas,yas el estado de
guerra se traslad del individuo a las naciones.
"
105

7.

C ap JTUK) II

Fue, pues, la necesidad la que oblig a los hombres a ceder parte de su propia
libertad: y eso es tan cierto que cada uno slo quiere poner en el depsito pblico la
porcin ms pequea que seaposible, la que baste para inducir a los dems a defender
le. El agregado de todas estas mnimas porciones posibles de libertad forma el derecho
de castigar; todo lo dems es abuso, y no justicia, es hecho, y no ya derecho. Obsrvese
que la palabra derecho no es contradictoria de la palabra fuerZa, sino que la primera
es ms bien una modificacin de la segunda, en concreto, la modificacin que resulte
ms til a la mayora. Ypor justiciayo no entiendo otra cosa que el vnculo necesario
para mantener unidos los intereses particulares, sin el cual se disolveran en el antiguo
estado de insociabilidad. Todas las penas que sobrepasan la necesidad de conservar este
vnculo son injustas por su naturaleza. [...]
Cap. XII, "Fin de laspenas"
De la simple consideracin de las verdades expuestas hasta aqu se hace evidente
que el fin de las penas no es atormentar ni afligir a un ser sensible ni deshacer un delito
ya cometido. Un cuerpo poltico, que, muy lejos de obrar por pasin, es el moderador
tranquilo de las pasiones de cada uno, puede abrigar esa crueldadintil, instrumento
propio del furor, del fanatismo o de los dbiles tiranos? Podran acaso los clamores de
un desgraciado arrancar un hecho, ya consumado, al tiempo, que no retrocede nunca?
El fin, pues, no es otro que impedir al reo daar nuevamente a sus conciudadanos, y
apartar a sus iguales. Por lo tanto, debern escogerse aquellas penas y aquel mtodo de
imponerlas que, guardando proporcin, produzcan una impresin ms eficazy dura
dera sobre los nimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo.
3.

Leaelsiguientefalloyresponda:
a) Qu garanta se reput violada?
b) Cul fue la solucin a la que se arrib?
Cul es el principio general en cuanto ala libertad en el proceso penal?

26408 LUDUEA, Martn P. 29/04/05.


c. 26.408.
.
:. -.
C.N. Crim. y Correa
,
Sala VII ;
DETENCIN. Garantas constitucionales. Delito excarcelable. Medidas menos
gravosas. Revocacin.
Si el imputado fue declarado reb elde, fue notificado en el ltimo domicilio que
registra y fue cumplida la publicacin de edictos, sin poder ser habido, habrn de
ponderarse las reglas que surgen de los art. 2 y 280 del C.P.P.N., segn las cuales deben
interpretarse restrictivamente las disposiciones que coarten la libertad personal, las que
slo pueden encontrar basamento en los peligros que pudieren cernirse en torno al
descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley. La limitacin de la libertad no
puede proceder por la sola comprobacin de las circunstancias procesales mencionadas,
106

I a C o n s t it u c i n N a g c m m

puesto que debe realizarse uri anlisis en conjunto de los principios constitucionales y
los que surgen de los pacios internacionales sobre derechos humanos, a fin de establecer
en qu casos y bajo qu circunstancias resulta indispensable la detencin. .
De tal modo, la restriccin de la libertad personal slo proceder cuando se verifi
quen los peligros procesales del art. 280 del cdigo formal, puesto que el derecho a
permanecer en ese estado posee jerarqua constitucional. Las normas de los arts. 282,288
y 289 del C.P.P.N. slo constituyen reglamentacin d la tratada garanta, cuya interpre
tacin no puede contrariar el espritu del art. 18 de la C.N. y las normas concordantes de
los pactos internacionales, eh particular lcs arts.'7, inc. 1 , 2 y 3 dla Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el art. 9, inc. 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, interpretados de acuerdo al art. 29 de aqulla, en cuan toa la
imposibilidad de limitar los derechos y garantas en mayor medida que la establecida en
la Convencin. Dado que l imputado no conoce la imputacin en su contra ni el
llamado a concurrir a prestar declaracin indagatoria, diligencia que se encamina a que el
causante haga uso de su derecho constitucional de defensa, sumado a que el delito que se
le imputa, esto es estafe, resulta excarcelable, no procede ordenar su captura, puesto que
la privacin de la libertad no aparece como Imprescindible, al existir medidas de similar
eficacia pero menos gravosas,-tales como aquellas que sirvan a la averiguacin de su actual
domicilio, a efectos de la citacin y posterior concrecin del acto de indagatoria. Por ello,
y de acuerdo al principio de proporcionalidad y al carcter excepcional de las medidas de
coercin, corresponde revocar la orden de captura del imputado.
4.

Lea el siguiente fallo y responda:


a) Cules son los hechos?
b) Qu opina el Procurador? Con qu argumentos?
c) Qu garanda constitucional se aplica en el fallo?
d) Cmo resolvi la Corte Suprema? Con qu argumentos?

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN


CAUSA CDXLIV
j
.
Fallo "Los caballeros de la noche", r&uelto el 24 de noviembre de 1883.
ANTECEDENTES j

(Vista del Sn Fiscal de las Cmaras)


El voluminoso proceso que V. E. se ha servido comunicar al Fiscal constata la
perpetracin en esta Capital, fines de Agosto de 1881, de un hecho inmoral y
escandaloso, la violacin de un sepulcro y profanacin de un cadver, llevadas a cabo
por una sociedad secreta constituida al parecer para ejecutar todo gnero de crmenes,
sin esduir el asesinato qu se le han encontrado y le han sido secuestrados varios
venenos, y que en el caso indicado se propona arrancar a la familia de la finada upa
cuantiosa suma de dinero que exigi como rescate.
107

C ai'I t u l o I I

Tal hecho, Exmo. Seor, raro inaudito en los anales del foro argentino, demuestra
los progresos .de la criminalidad en este pas, que juntamente con los estmulos de la
, civilizacin y de adelanto que recibe en la inmigracin Europea que .aborda sus playas,
admire al mismo.ticmpo Jos.elementosdaosos.que arrojan los pueblos delviejo.mundo,
los cuales elementos es urgente regenerar, inspirndoles principios de orden, y nociones
.d moralidad, afinde'qe'no lleguen constituirn'serio peligro paraestsociedad
As como la realizacin de un hecho tan infern demuestra la progresin en que se
desarrolla el crimen, la prosecucin del presente juicio y la aplicacin qe en l ha
habido necesidad de hacer, del Cdigo Penal vigente; viene revelar tambin que las
deas insolventes y desmoralizadoras, no se reducen ya las clases inferiores de la
sociedad-sino que empiezan a infestarlas a todas y llegan a prevalecer a la vez en la
mayora de los miembros que componen' unaiegislatura.
Solo as se esplica fen efecto que el Cdigo, no por olvido descuido de los que lo
sancionaron sino conscientemente y de un modo deliberado haya, prescindido y deja
do impune un hacha clasificado en todas partes de delito execrado universalmente y
condenado por la conciencia humana, lo cual atribuye con razn uno de los defensores
a las ideas estraviadas de un felso liberalismo.
El respeto los muertos es ciertamente un instinto poderoso d la naturaleza
humana; y es tambin apoyado por todas las creencias religiosas, que enseando la
inmortalidad del alma, consideran la muerte no como lanada, sino mas bien como un
sueo largo y prolongado; viendo en el cadver del hombre, no solo los restos de una
personalidad destruida, sino tambin los elementos con que ha de ser reconstruida, al
fin de los tiempos por su propio autor.
.
El liberalismo por el contrario, apoyndose enlos principios de lo queha dado en
llamarse la ciencia moderna, es decir el "sistema materialista" no encontrando en el
cadver humano otra cosa que un poco de materia desorganizada que se incorpora la
naturaleza, no puede concebir ni sabra explicarse el respeto por los muertos; bajo esta
fez, no hallara distincin qu hacer entre el cadver d una persona y el de un perro
otro bruto cualquiera y en fin considerara necesariamente, el afecto mismo de los
deudos por los huesos de sus antepasados, no mas que por una, mera preocupacin.
Lo.cierto. es, como lo.han notado con verdad y exactitud los. defensores de los.*
procesados, que habiendo sido presentado la Legislatura,el proyecto de Cdigo
conten iendo un ttulo sobre los delitos religiosos entre los cuales' se comprendan de los
.sepulcros y profanacin de los cadveres, aquella rechazndolo, suprimi tambin este
delitodl.qatlogo de acciones punibles.
El Ajente Fiscal inspirado sin duda por el .espritu de justicia y creyendo que
accin tan ab.omin.ab le y escandalosa como de que se trata, no deba quedar sin
castigo, ha tratado de retroceder recurriendo la antigua Legislacin -y aun los
principios dlos Cdigos mo4ernos, -pero equivocadamente en verdad, por que ni
stos rigen entr nosotros, ni las'antiguas leyes penales se 'conservan en vigencia
.despus de la sancin del Cdigo.
108

L a CONSTITUCION N a c io n a l

" j En ste nadahllamos concernientes la profanacin de los cadveres, pues que


tainpoca.se puede concebir la profanacin sino de lo que es sagrado o religioso, pero en
cambio encontramos k declaracin espresa de que no pueden ser penadas otras accio
nes que las que en l se clasifican por. delitos ni castigados con otras penas que las que l
mismo determina, siendo imposible en esta parte, dejar de encontrar toda razn a los
; DefensorescuandcTobseryaE'qeel'MihistriPbliaSThxdjade'arftstiarporsu
celo mas all de lo justo.
[ . Verdad es que el hecho de que se trata^ no solamente es base y execrable en si
mismo, sino que adems ha sido por una sociedad secreta de hombres perdidos y
cualquiera dase de maldad, siempre que pudiera mejorar su situacin propordonndoIes algn provecho; y es cierto tambin que asodaciones de esta clase constituyen un
gran peligro para el pueblo.
; A pesar de esto nada hay en el Cdigo Penal que le sea aplicable; pues aunque en
l! se habla de complor y de las bandas organizadas para cometer delitos, y se les
condena, esto es solamente cuando rienen por objeto delitos determinados en su espe
cie, al menos en su gnero; mientras que la sociedad de que se trata, era sin duda
alguna constituida para toda dase de dditos sin determinacin alguna; y por lo mismo,
segn el Cdigo, debe considerarse lcita.
Tambin el juez del Crimen como el Ajente Fiscal, encontrando probado un
hecho escandalosamente inmoral y condenado por la condencia pblica, ha credo .
que los deberes de su oficio no le permitan dejarlo impune; pues que en l, no
poda menos de existir un delito; y lo ha castigado dasificndol por robo: pero
la verdad, los defensores han echado por tierra esa clasificadn que no resiste el mas
ligero anlisis.
I Desde luego el Juez del Crimen, reconoce que se trata de un hecho anmalo y
excepcional, al cual no serian aplicables las reglas comunes, que rigen sobre el robo
equiparndolo por esta causa con d plagio robo de persona.
Nada mas impropio sin embargo inadmisible, que semejante dasificacin; por
que equiparar un cadver una persona, valdra tanto, como atribuir personalidad
una estatua, de bronce, de mrmol de arcilla.
propiamente hablando, consiste en apoderarse de cosa-mueble, ajena con
/ nimo de apropirsda y de utilizarla; pero n cadver no siendo otra cosa que un poco
, \ d lodo corrompido, carece absolutamente de utilidad; no se encuentra en el comercio;
ni los procesados han tratado tampoco de apropirsdo.
Tambin ha credo encontrar el Juez dd Crimen, violacin de domicilio en el
v hecho, de que se trata y que sirve de materia este proceso, pero los defensores han
observado, desde luego, que d domidlio es la habitacin de una persona; mientras que
un cadver no lo es seguramente, ni en d.sepulcro habita nadiemas que la muerte.
En el hecho indicado, si se tiene en consideracin que llevaba por objeto obtener
d los deudos de la finada una suma de dinero,, exigindola, como lo hideron por va de
rescate, aunque sin conseguirlo, podra verse una, tentativa de estafa.
109

C a p itu lo

II

Es completamente ajena con todo, la naturaleza de este delito, toda idea de violen
cia fsica moral; mientras que era por medio de amenazas, quese trataba de despojar la
familia de Dorrego, de la suma en que se fijaba el rescate del cadver sustrado.
Haba, pues, mas bien una tentativa prxima de tobo, desde que los procesados
nada dejaron de hacer por su parte para ejecutarlo, llegando hasta el ltimo acto que
deba consumarlo; y ciertamente qe tratndose de una suma tan considerable, como
.la de ochenta mil pesos fuertes, no dejara de ser este un delito bien grave, y de merecer
un castigo bastante serio.
Nos encontramos, sin embargo, con que las disposiciones generales, referentes la
tentativa en los delitos, y entre estos en el de robo, no son aplicables al caso actual: por
hallarse previsto y especialmente determinado en el Cdigo, el de tratarse de intimidar
una persona, por medio de cartas amenazantes, para que deposite entregue alguna
cantidad de dinero.
El Air. 295, determina en efecto que "el que amenazase por escrito cdn un mal que
constituya delito, ser castigado con prisin de uno tres aos, si la ameaza se hiciere
con el objeto de que se deposite una suma de dinero, se practique cualquiera otro
acto": declarando el siguiente 296, que si el mal con que se amenaza rio constituye
delito, la pena ser solamente de un mes de arresto.
Ahora bien; la carta dirigida la Sra. Dorrego nombre de "los caballeros de la
noche" intimndole la entrega de dos millones de pesos moneda corriente, solo conte
na la amenaza yaga de incurrir en la venganza de la asociacin; y en particular, la de
profanarse las cenizas del cadver sustrado, que como hemos visto, no constituya un
delito clasificado en l Cdigo.
La pena sera, pues, de un mes de arresto, cuando los procesado llevan ya ms de
dos aos de prisin, y por consiguiente, aquella se encontrara agotada; correspondien
do en consecuencia, por mas que este resultado repugne las opiniones privadas del
fiscal, el quesean puertos'libertdrMnndoles'el sbrsinigritddelaausSSte
Por esta razn y la de haber aquellos p rocedido asociados, se abstiene de entrar
deslindar la mayor menor participacin que cada uno haya tenido, y la responsabili
dad penal que le corresponda.
Si alguna distincin hubiese de hacerse, sin embargo, deberan ser colocados en
primera lnea Alfonso Pearanday Florentino Muiz, autores principales del hecho y
jefes y directores de la asociacin.
Vendran en seguida Vicente Morate, Francisco Mors, Pablo Miguel Angel y el
prfugo Daniel Spsito, que acompaaron Pearanda en la sustraccin del .cadver;
y en seguida Patricio Abadie, Jos Antonio Kadam y Francisco de Salvo, que aun
cuando no asistieron esc acto, eran no obstante, miembros de la asociacin y le
prestaron ayuda.
Por ltimo, Joaqun Barreiro, que aunque era tambin miembro de la asociacin,
circunstancia que por si sola no constituye delito, ni asisti al cementerio cuando se
realiz el robo del cadver, ni parece haber tenido anticipadamente conocimiento de

a C o n s t it u c i n N a c i o n a l

ese hecho, cooperado de modo alguno su realizacin, y que de consiguiente.en todo


caso debera ser absuelto*
.
.
. .

Tales, son Excmo. Sr., en la presente causa las opiniones del Fiscal acerca de la
resolucin que en ella debe pronunciarse, la cual aunque muchos pudiera parecer
irregular, se ajustara, no obstante, la prescripciones de la ley, que por inconveniente
inadecuada que sea, nos hallamos sin embargo; en el deber de respetar estrictamente y
del modo mas sumiso.
,
La falta de arbitrio en los Tribunales paracastigarotras acciones, por inmorales que
sean, que las clasificadas de antemano por delitos en la ley; como tambin para aumen
tar disminuir las penas establecidas, tendra la vez sin duda alguna sus desventajas
inconvenientes; pero tambin impona un gran progreso en la Jurisprudencia Crimi
nal, que suprime la arbitrariedad; y de consiguiente una conquista importante en favor
de la libertad y de las garantas individuales
Buenos Aires, Setiembr27de 1883.
GERONIMO CORTS.
ACUERDO
j '
n Buenos Aires 24 de Noviembre de 1883, reunidos los Sres. Vocales n la Sala
de Acuerdos y trada para confacer la causa criminal seguida contra Florentino Muiz y
otros, por sustraccin de un cadver, se practic la insaculacin de estilo resultando de
ella que deban votar los seores Vocales en el orden siguient?; Dres. Barra, Pardo,
Peralta, Bunge, Benites.
.
La Cmara plante las siguientes cuestiones resolver
1ra Se ha justificado el cuerpo del delito y la persona d los delincuentes?
2da Qu pena debe imponrseles?
A mi parecer, dijo el Dr. Barra, ocupndose de la primera cuestin, solo se ha
cometido, el.delito. deque habla el,artmlo,:29. en.su
amenazas y coacciones por escrito con un mal que no constituye verdadero delito; y
' la verdad que no lo es el hecho de violar sepulturas ni el de profanacin de'cadveres,
segn la legislacin que rige en la Capital de la Repblica. El Cdigo Penal por su Art.
79 establece que no sern castigados otros actos omisiones, qu los que a ley cori
anterioridad haya calificado; de crmenes delitos, cuyo prircipi es d aceptacin
universal en estas materias y tiene su base en el Art. 18 de l Constitucin Nacional, que
entre las garantas y derechos acordados los habitantes de la Repblica, declara que
ninguno puede ser penado sin'juicio previo Emdad n ley anterior al hecho del
proceso. Es al C.Penal que debe atenderse xclusivamnte para la represin de los
delincuentes, puesto que todas Ies leyes anteriores su sancin han quedado del todo
abrogadas en esta Capital. Como es sabido la Legislatura de Buenos Aires al poner en
vigencia ese Cdigo, suprimi el ttulo consagrado los delitos religiosos entre los que
figuraban la violacin de sepulturas y la profanacin de los cadveres, de tal suerte que
estos hechos, perdiendo el carcter de delitos, han quedado sin sancin penal. Lo
777

C a p it u l o I I

cspuesro es de una verdad incontestable; no admite rplica. Los jueces tienen que
contenerse en su esfera de accin, sin trasgredir a ley, por mas cierto que sea, que hechos
de ese gnero entran en la categora de las acciones punibles, segn la legislacin d e.
pases mas avanzados en la marcha del progreso cientfico. N o se puede aceptar la
autoridad de las leyes de partida, en este ramo del derecho.
......T ^ p o c 6^ 6Mty- uria infraccin, dla ley p'enal l^^'aaTTdeom'iada'
"Caballeros de lanoche" por el solo hecho de su existencia. La Constitucin garante el
derecho de asociacin con fines tiles, conforme las leyes que reglamentan su ejercicio,
pero ninguna ha determinado cuales asociaciones deban calificarse de ilcitas, sobre '
cuyo particular'son de tenerse presente ciertas reglas que el mismo Cdigo establece,
para que pueda considerarse que tales cuales reuniones son contrarias la ley, y
susceptibles de una pena, me refiero las asociaciones que constituyen un complot
una. banda, segn los Arts. 39 47.
"Los Caballeros dla noche", por el solo hecho de asociarse de un modo miste
rioso y ajeno por cierto nuestras costumbres, no han incurrido sin embargo en
ninguna responsabilidad, lo que tiene que admitirse sin el menor esfuerzo, pues no
consta que se asociasen con el-fin determinado de cometer tal crimen delito, que
seria entonces un complot, ipara ejecutar muchos crmenes delitos determinados,
en cuanto su gnero especi, pero indeterminados en s mismo, tomando los
partcipes de esta clase de asociaciones la denominacin de bandas. N o es dudoso as
mismo, que no ha habido violacin de domicilio; por ms que la reflexin se detenga
sobre los diversos detalles que han rodeado este suceso; es una idea errnea la de que
se ha cometido este delito contraas garantas individuales, por abrirse el sepulcro en
que descansaban los restos de la Sra. Dorrego. El domicilio es inviolable, lo dice la
Constitucin, pero el simple buen sentido ensea que los muertos no tienen domi
cilio, no es punible su violacin porque precisamente se rrata de una garanta acorda
da al individuo, al hogar, que por cierto no existe en la mansin, de los muertos. Si,
pues, no se ha cometido este delito es evidente qu no cae en'los dominios del
derecho penal la violacin desepulturas; como tampoco el hecho de la asociacin ya
mencionada, es llegado el momento de preguntarse que calificacin-merece la susjraccin.del. cadver como medio'empleado por sus autores para hacerse de asuma...,
fijada para su rcate? cuadra la de robo, de tentativa de estafe de simples amenazas
y exacciones? N o debe admitirse la primera calificacin, porque los hechos tales
cuales se han producido, no se acomodan las condiciones circunstancias determi
nantes del delito que se examina. N i hubo 1a-intencin de cometerlo con la remocin
ocultacin del cadver, ni es posible suponer en sus autores la idea de apropirselo;
desde que el .cadver no es cosa mueble, ni ajena, que este en el comercio de los
hombres, que sea de alguna utilidad y por consiguiente susceptible de apropiacin.
La demostracin sobre este tpico se ha hecho de la manera mas acabada, por los
defensores de los encausados, acentundola una vez mas, el Sn Fiscal en vista preceden
te, no se pueden pues reducir los hechos culminantes de este proceso, sin precedentes

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

en los fastos judiciales del pas, las condiciohes de un deliro vulgar, que como el de
i.robo, se produce y repite incesantemente sin causar la justa alarma que levantaron
tales hechos en el seno de la sociedad. No se presentan as mismo que se les considere
como elementos de una tentativa de estafe, ya que este delito debe su origen al ardid,
la astucia, cualquier otro engao, se opone pues la:violencia, las amenazas que
i se emplean'de'fojasi apara-despojar de unafuerte-surria -la-familia que es-dirigida.
'. N o sucede lo mismo en cuanto la calificacin de amenazas y coacciones, delito
i previsto por los arts. 295 y 296, y que se verifica cuando la amenaza se hiciere con el
i objeto de que se deposite una suma de dinero, que se ha pretendido llevar cabo, por
medio de la expresada carta, amenazndose la familia Dorrego con un mal que no
i constituye delito, como es el de arrojar las cenizas la viento y1 venganza indetermi
nada .que la carta se refiere. Estas observaciones con las que ofrece la vista del-seor
Fiscal, me inclinan como lo hago, votar en la cuestin propuesta por la afirmativa,
;, pero dentro de los lmites que quedan, demarcados. Por inmoral y odiosa que sea la
accin de Pearanday los suyos, por mas merecida que se repute la reprobacin de la
conciencia pblica hay, que reconocer que nuestra legislacin no ha incluido entre las .
infracciones del derecho penal, el principal hecho de este proceso, el que ha impresio| nado .tan hondamente las diversas clases de la sociedad, me refiero la violacin de
. i sepultura y sustraccin del cadver de la Sra. Dorrego, si la ley ha gardado silencio
este respecto, la misin de la Administracin dejustciasellenprstndoletodosu
j acatamiento. Solo me resta manifestar, por lo que hace la participacin de los
encausados que estoy conforme con la sentencia en cuanto les asigna el rol de autores
principales Alfonso Pearanda, Patricio Abada; Vicente Monte, Francisco Moris,
; Pablo Miguel Angel y el prfugo Daniel Sposito, el de cmplice Florentino Muiz,
i y sin ninguna responsabilidad por no haber sido partcipe del complot los presos
j Kadam.deSalvo-yB.arreiro.
-.
|
Los Dres, Pardo, Peralta, BungeyBenites.se adhirieron al voto anterior.
T7'".f"ES la segunda"cuestin continu diciajdo'el' Dr. Barr: que con arreglo sus
[ conclusiones ya manifestadas; corresponda que se revocase la sentencia, y se pusiera en.
; libertada los procesados, por estar sobradamente cumplida la pena que establece que el

Los Dres. Pardo, Peralta, BungeyBenites, se adhirieron a] voto anterior.


Con lo que termin este acuerdo que firmaron los seores Vocales.
PARDO.
PERALTA
...BENITES
BUNGE
BARRA

;
\
Ante m C. Miguel Perez
Secretario
i
.'

C a p i t u l o II

SENTENCIA
Buenos Aires, Noviembre 24 de 1883.
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que precede y de conformidad
con lo expuesto, en derecho pedido por el Sr. Fiscal se reforma la sentencia apelada
corriente foja 506 declarando compurgada la pena en que han incurrido los procesa
dos Alfonso Pearanda, Patricio Abada, Vicente Morares, Francisco Moris y Pablo
Miguel Angel, con laprisin que llevan sufrida, y reducindose tres meses de arresto
la pena que se impone al prfugo Daniel Sposito; y se confirma en lo dems que.
condene. Devulvase.
AMANCIO PARDO.
VICENTE P. PERALTA.
PERALTA OCTAVIO BUNGE.
FELIXA. BENITES.
JUAN E. BARRA
Ante m C. Miguel Perez
Secretario

a C o n s t it u c i n N a c i o n m

E.

La

p a r t e o r g n i c a d e i !a

o n s t it u c i n

1. Frma de gobierno y form a del Estado


i
El artculo 1 de la Constitucin Nacional indica: La Nacin Argentina adopta
para sii gobierno.la forma representativa.republicanay federal, segn lo establece la
siguiente Constitucin'. En este artculo se define l-forma de gobierno de la Nacin
Argentina, es decir: el modo dfe organizar conjunto de rganos que ejercen el poder
estatal a travs de funciones especficas, y son tres sus elementos esenciales: representa
tivo, republicano y federal. !
i. R gim en rep resen ta tivo
Esta caracterstica esencial de nuestro rgimen de gobierno se encuentra definida
en el artculo 22 de la Constitucin, donde se indica que (e)l pueblo no delibera ni
gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Consti
tucin. De acuerdo a este postulado, los gobernantes son elegidos por el pueblo para
que ejerzan las fundones de gobierno en su representacin.
Para explicar quines soni los representantes a los que se refiere este artculo de la
Constitucin, hay quienes sostienen que no impona si se trata de aquellos que son
elegidos de forma direna, como los legisladores, el presidente o los gobernadores o si,
por el contrario, llegan a su cargo mediante un mecanismo indirecto de decdn, tal
como sucedecon los jueces, j
Otra postura, ms restrictiva, establece que en senado formal los representantes dd .
pueblo slo sonlos constituyentes histricosdesde que en el Prembulo de la Cons
titucin se califican a s mismos de ese m odo-y los diputados, en tanto que d resto de
~ los cargos a los que se accede pr decdn popular^-corri' el Peiidnte'o l6s smaHor'^-'
no son mencionados en el texto constitudonal de forma expresa como representantes.
En la actualidad la tesis amplia es la ms aceptada, y se entiende de forma genrica
que los representantes dd peblo son todos aquellos que ejercen una fundn de
gobierno. Esta tesis ya haba sido adoptada por la Corte Suprema de la Nacin en 1893
en d caso Alem, donde se afirm que En nuestro mecanismo institudonal, todos los
funcionarios pblicos son mros mandatarios que ejercen poderes delegados por d
pueblo, en quien reside la soberana originaria.
En d texto constitudonal de 1853, el artculo 22 impona un sistema rgido de
gobierno por representadn, sin que hubiese posibilidad alguna de participadn directa de los dudacknos.en la tma de decisiones. A partir de la reforma constitudonal
de 1994 este sistema sufri sensibles modificadones, que significaron la apertura a
nuevas formas de participadn ciudadana en d gobierno.
Estas innovaciones en las formas de participacin ciudadana han sido llamadas
'semidirectas, y entre ellas podemos enumerar d referndum, d plebisdto y la iniciativa

...

C a p t u l o I I

popular. Bidart Campos considera que estos mecanismos deben ser valorados como
expresin de la democracia partcipava o de la participacin poldca de la sociedad en
el rgimen democrtico.

ii. Rgimen republicano

La Repblica es una forma organizativa de gobierno que'se identifica habitual


mente con la soberana popular, a la que se reconoce como base de todo gobierno.
Como tal, laforma republicana se suele definir a partir de la reunin o el cumpli
miento de ciertos principios, cales como:
a) La divisin de poderes, que debe estar asegurada en todo momento tanto en
la Nacan como en el mbito provincial y municipal. Esto significa que
siempre deber existir un poder Legislativo, un poder Ejecutivo y un Poder
Judicial, cada uno con funciones propias y vinculados entre s a travs de un
sistema de pesos y contrapesos, tal como enuncia Montesquieu en su teora
de la-separacin de poderes.
b) La eleccin popular de los gobernantes, que otorga a quienes han sido elegidos
mediante el sufragio la llamada legitimidad de origen para ejercer su cargo.
c) La temporalidad del ejercicio del poder o renovacin peridica de los gober. nantes, que se materializa en la duracin determinada, de los cargos pblicos
a los que se llega a travs del voto popular.
d) La publicidad de los actos de gobierno, que seve reflejada principalmente en
la publicacin de las leyes y decretos.
e) , La responsabilidad de los gobernantes por los actos realizados en el ejercicio
de sus funciones, que puede ser evaluada a travs del juicio poltico al presi
dente, vicepresidente, ministros y jueces de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (arts. 53,59 y 60 CN) y lacoerdn o remocin de legisladores por

decisin de cada Cmara, prevista en el artculo 66 CN.


. f) Igualdad ante la ley, a partir de la cual se enfatiza, la forma- republicana,
principalmente con la disposicin del'artculo 16 que, recogiendo la tra
feT:SfL;:;dn iniciada cgnlaAs^bIeadelS13,dedarainadmisibleslasprerrogatiyas.
';
desangreyndmiento.losttulosdenoblezaylosfuerospersonales.

iii. Rgimen fe d e ra l
A pesar de estar errundado como forma de gobierno, d federalismo es en realidad
una forma del Estado". Se trata de un modo especfico de relacin entre el poder y d
territorio, que en este caso supone la descentralizacin de este poder en relacin al
territorio.
. . . .
Joaqun V. Gonzlz lo define' como la alianza o unin ms o men-os perfecta de
Estados independientes, pero que conservan la plenitud de su soberana y poder con la

I
j.

.
L a C o n s t it u c i n N a c i o n a l

:
*. .
.
; '
i
sola, excepcin de aquella parte que ponen al servicio del propsito especial de la
federacin o alianza.
En nuestro sistema, el principio general es que las provincias conservan su autonoma
,en todas aquellas materias que no hayan delegado al gobiemofederal, tal como lo estableice el artculo 121 CN. Deeste modo, debe interpretarse quelasproviridas son las que han
"delegado ciertas facultades al gobierno-federal a travs del-texto con stu cion aL ..... .. .
Bidart Campos sostiene que existen tres relaciones tpicas de la estructura federal:
a) De subordinacin: se expresa principalmente a travs del principio de spre| ...
maca federal, queencontramos mirificado en el artculo 31 CN: Esta Cons
titucin, las leyes de la Nacin que en s consecuencia s dicten por el
Congreso y Jos tratados con las potencias extranjeras son laley suprema de la
Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a
ella....EnestanormaseestabIecelaprevalendadelllamadoderechofederal
por sobre el derecho provincial o local, y determina entonces la relacin de
.
subordinacin de las provincias al gobierno federal.. : .
b) De participacin: implica reconocer que las provincias forman parte de los
procesos de decisin del gobierno federal. De all que el Congreso de la
. Nacin est integrado por representantes de las distintas provincias y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a quienes de esta formase les otorga la
tarea de participar activamente en la conformacin del derecho nacional.
c) De coordinacin: se refiere a la distribucin de as competencias propias del
gobierno federal y de las provincias cuyo modelo, como dijimos-prrafos
atrs, se encuentra establecido en el artculo 121 de nuestra Constitucin.
Existen competencias exclusivas del gobierno federal, tales como e] dictado
de los cdigos de fondo o las relaciones internacionales; competencias exclu
sivas de las provincias, como el dictado dess constitucionesrespetando el
espritu de la CNo el establecimiento de impuestos directos; y aquellas
competencias que son concurrentes, como el dictado de normas sobre medio
ambiente, establecido en el artculo 41 CN.
Una nota aparte merece el reparto material de los poderes en el territorio de nuestro
pas. Cualquier observador de la realidadpoltica argentina podr diagnosticar que,
frente al postulado de nuestra Constitucin, puede al menos identificarse la existencia
de un repliegue del federalismo. Este fenmeno -que no es exclusivo de nuestro paspuede explicarse por mltiples razones, desde la existencia de partidos nacionales
muy fuertes hasta la sucesin de gobiern os de fcto que a su paso han socavado no slo
los derechos ms elementales de los ciudadanos sino tambin la forma de gobierno
federal:
Sin embargo, nuestra Constitucin propugna un modelo federal de pas, y a este
principio constitucional debe remitirse en caso de conflicto o controversia.

117

C a pt u l o

A c M d a sll

1 . Leayanaliceesiguientecasohipottico.
2. Identifique en el cas las relaciones de subordinacin, de participacin y de
coordinacin y los posibles conflictos.
El senador por la provincia de Crdoba, Dr. Ricardo Pirch, presenta en la Cmara
de Senadores un proyecto de Ley Integral sobre Medioambiente. En el artculo 24 del
proyecto de ley se establece que cada una de las provincias integrantes de la Repblica
Argentina deber poseer una planta de reciclado de papeles y vidrio, a la cual los
ciudadanos podrn enviar los desechos de este tipo. El proyecto se aprueba en las dos
Cmaras y es promulgado por el Presidente de la Nacin. Dos das despus de la
publicacin de la Ley Integral sobre Medioambiente, la provincia de Crdoba aprueba
una ley provincial sobre medioambiente, en la que se establece que los residuos de todo
tipo deben ser incinerados de forma domstica, y se establece la creacin de un subsidio
para la construccin de incineradores en los domicilios particulares.
2. Derecho electoral y partidos polticos

i. .Derecho electoral
La expresin derecho electoral se utiliza tanto para referirse a las normas que regu
lan la actividad electoral -desde los requisitos para ser candidato al acto del sufragiocomo a la capacidad de los sujetos paravotar o ser elegidos para ocupar cargos eiectvos.
El artorlo 37 CN garantiza el ejercicio de los derechos polticos, que ya no se
limitan a la participacin a travs del sufragio popular, sino que tambin se extiende a
0 tros mecanismos tales como la iniciativa legislativa o la consulta popular. Se trata de un
artculo operativo, es dedr, que no necesita ser reglamentado parasu aplicacin.; :-:
As; el artculo 37 consigna: Esta Cnstitciri'garantiza el pleno jeaci tiToV
derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se
dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igual
dad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizar por acciones positivas en laregulacin de los partidos polticos
y en el rgimen electoral.
. El sufragio se califica como universal, igual, secreto y obligatorio. El derecho a
participar en los sufragios y emitir voto se deno mina derecho electoral activo, mientras
que el derecho de ser elegido configura el derecho electoralpasivo.
Quienes poseen la capacidad para emitir voto son los ciudadanos y ciudadanas,
hombres y mujeres argentinos mayores de 18 aos, que en su conjunto conforman el
cuerpo electoral Por su parte, al conjunto de personas que tienen capacidad poltica para ser
designados en cargos electivos se lo denomina electoradopasivo. Para ellos rige el cumpli
miento del requisito de idoneidad que se encuentra plasmado en el artculo 16 CN.
118

ii. P artidos polticos


El texto constitucional originario o histrico no inclua referencias a. los partidos
polticos. La reforma constitucional de 1994 incluy iin artculo especfico que los
enuncia y define sus funciones. As, el artculo 38 indica:
Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico.
Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto esta Consti
tucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representa
cin dlas minoras, Ja competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos
electivos, elaccesoalainformacinpblicayladifusindesusideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capa
citacin de sus dirigentes. :
:
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.
j_
Hay consenso en la doctrina al considerar a los partidos polticos como sujetos;
auxiliares del estado, fundamentales para el desarrollo y funcionamiento de la demo
cracia, tal como lo enuncia la Constitucin reformada. Por su parte, la Corte Suprema
ha sostenido que los partidos poldcos son instrumentos de gobierno que den en como
funcin actuar como intermediarios entre ste y las fuerzas sociales (Partido Obrero,
Fallos 315:380).

El rgimen legal de ls partidos poldcos se haya establecido en la ley 23.298,


promulgada el 22 de octubre de 1985 y reformada por la ley 26.571 del 14 de
diciembre de 2009. .
En el artculo 2 de dicha norma se establece que los parados poldcos son las organi
zaciones a las que les incumbe, de forma exclusiva, la nominacin de candidatos para
cargos pblicos electvos. As, a travs de ellos los ciudadanos eligen a sus representantes.
Por su parte, ei artculo 3 establece los requisitos sustanciales para la existencia de
:."r"i:-;^:'!' :los partidos polticos: a) Grupo de ciudadanos, Unidos por un vnculo poltico per:
manente. b) Organizacin estable y funcionamiento reglados por la carta orgnica, de
conformidad con el mtodo democrtico interno, mediante elecciones peridicas de
autoridades y organismos partidarios, eij la forma que establezca cada partido, respe
tando el porcentaje mnimo por sexo establecido en la Ley 24.012 y sus decretos
reglamentarios, c) Reconocimiento judicial de su personera jurdico-polticacomo
partido, la que comporta su inscripcin en el registro pblico correspondiente.
El inciso b de este artculo ha sido introducido en la reforma del ao 2009, y
constituye una de las modificaciones sustanciales a la ley. Este inciso implica la necesi
dad de que el funcionamiento interno de los partidos polticos replique la forma demo
crtica de participacin y de gobierno.
La ley prev tres tipos de partidos polticos: 1. Partidos de distrito: correspondientes
a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las provincias, que deben reunir un cuatro por
mil deT'tocal de los inscriptos en el registro de electores del distrito correspondiente (art. 7).
119

C a p itu lo

II

2. Partidos nacionales: son aquellos partidos reconocidos en por lo menos 5 distritos


(art. 8)-.'3. Confederaciones, fusiones y alianzas transitorias entre partidos (art. 10).
Cada partido debe contar con un acta de fundacin y.constitucin, ms una
declaracin de principios y programa o bases de accin poltica y una carta orgnica. En
cuanto al nombre de los partidos, el artculo 16 establece que no podr contener
designaciones personales, ni derivadas de ellas, ni las expresiones argentino, nacional,
'internacional.ni sus derivados, ni aquellas cuyo significado afecten o puedan afectar
las relaciones internacionales de IaNacin, ni palabras que exterioricen antagonismos
raciales, de clases, religiosos, o conduzcan a provocarlos".
Por su parte, el artculo 22 establece la obligacin de presentar la plataforma
electoral ante el juez federal con competencia electoral al momento de oficializar las litas
de candidatos.
El Captulo II de la ley-se refiere a las elecciones partidarias internas. La modificadon ms rdevante en este sentido es la instauradn del sistema de elecciones primarias
abiertas, simultneas y obligatorias para la designadn de candidatos a cargos electivos
nacionales (art. 29).

En cuanto alas exdusiones paraser candidatosadecdonesprimariaso generales; la


modificacin legislativa de didembre de 2009 induy en el inciso f) dd artculo 33 a las
personas con auto de procesamiento por genoddio, crmenes de lesa humanidad o crme
nes de guerra, hechos de represin ilegal constitutivos de graves violaciones de derechos
humanos, torturas, desaparidn forzada de personas, apropiadn de nios y otras violadones graves de derechos humanos o cuyas conductas criminales se encuentren prescriptas en el Estatuto de Roma como crmenes de competenda de la Corte Penal Incernadonal, por hechos acaecidos entre el 24 de marzo de 1976y el 10 de didembre de 1983";
y en d inciso g) a las personas condenadas por los crmenes descriptos en d inciso anterior
aun cuando la resolucin judicial no fuere susceptible de ejecudn.
La ley 23.298 se refiere a dos supuestos en los que procede d retiro de la personera
legal de los partidos polticos. La caducidad da lugar a la cancelacin de la inscrpdn
del partido en el registro y la prdida de la personalidad poltica. Las causales de
caducidad se encuentran previstas en el articulo 5 0 y son:
V a) ; ..La na realizacin de decciones partidarias internas durante el trmino de
;raiiwi=^cuarro (4) aos;---Tb) Lao presentacin a dos (2) decdones nadonales consecutivas;
c) N o alcanzar en dos (2) decdones nadonales sucesivas d dos por ciento (2%)
del padrn dectoral dd distrito que corresponda;
d) La violacin de lo determinado en los artculos 7 o, indso e) y 37, previa
intimadn judidal;
e) N o mantenerla afiiiadn mnima prevista porlos artculos 7 y 7 o ten
f)' N o estar integrado un partido nacional por al menos cinco (5) partidos de
distrito con personera vigente;
g)

La violacin a lo dispuesto en los incisos f) y g) del artculo 33 de la ley.

L a C o n s t i t u c i n N a c io n a l

Por su-paite, la extincin implica la disolucindel partido y segn el artculo 51


est motivada por
.
vfr.v
a) Las causas que determine la carta orgnica;
b) La voluntad de los afiliados, expresada de acuerdo con la carta orgnica;
, c)

Cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aqu


llas, cometieren delitos de accin pblica;
d) Impartir instruccin militar a los afiliados u organizados militarmente.

3 . rganos d e l E stado

En la parte orgnica de la Constitucin tambin se dispone la organizacin del


poder del Estado: su estructuracin con base en la divisin de poderes y las funciones
de cada, uno de ss rganos.

El Estado argentino se halla estructurado en tomo a tres poderes: Legislativo,


Ejecutivo y Judicial. Cada, uno de ellos s independiente respecto al resto y a la vez se
encuentra limitado por la esfera de competencia de los otros poderes.
Si bien este es el esquema bsico de la organizacin del Estado, a partir de la
reforma constitucional de 1994 se han aadido distintos rganos extrapoderes con .
funciones relevantes, tales como el Defensor del Pueblo (art. 86 CN), la Auditora .
General de la I acin (art. 85 CN) y el Ministerio Pblico; este ltimo caracterizado
como un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera a
partir del ardeulp 120 CN.

i. E l p o d e r legislativo
En el ttulo dedicado a lGobierno Federal, la Constitucin Nacional nombra en
primer trmino al Poder Legisladvo. En el artculo 44 se dispone la in legracin del
Congreso de la Nacin: ...dos Cmaras, una de Diputados de la Nacin y otra de
Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. :
El Poder Legislativo es un rgano: a) colegiado, por estar compuesto de varios
individuos (senadoresydiputados);yb) complejo, puesto que cada una de sus cmaras
unicaiientelasuma.de los actosde^
ambas Ciharas puede denominarse congresiorud.
.
As, nuestro Poder Legislativo adopta la estructura bicameral, emularido al sistema
norteamericano: la Cmara de Diputados supone la representacin popular, mientras
que el Senado importa la representacin de las provincias. De all que el fundamento
del bicamarismd s identifica con la forma federal de nuestro Estado.
a) Cm ara de Diputados

i.

"i. .

Representacin: la Constitucin nombra al pueblo como la base de represen


tacin de los diputados (art. 45). As, debera entenderse que cada diputado
121

C atIt u lo II

representaalaNacin en su conjunto, y no a una parte de ella. Sin embargo,


en la realidad sucede que los diputados son habitualmence considerados
representantes de una provincia en particular, y en base al partido poltico
del que forman parte. Esto sucede en principio porque la eleccin de dipu
tados se realiza por distritos (provincias y Capital Federal) segn lo dispone
el artculo 45 CN; y entonces es habitual que se considere a un diputado
representante de quienes lo eligieron. .
L Requisitos para ser diputado: el artculo 48 CN establece que para ser dipu
tado se debe haber cumplido veinticinco aos de edad, tener cuatro aos de
ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o con dos
aos de residencia en ella.
i.: Duracin del cargo: en el artculo 50 CN se determina que ios diputados
duran cuatro aos en su cargo y pueden ser reelegidos, aunque la Cmara se
renueva de a mitades cada bienio.
iv. Modo de integracin: desde 1963 nuestro pas adopt el llamado sistema de
DHondtpara las elecciones de diputados nacionales. Se trata de un mtodo
electoral que supone la divisin 'proporcional de los votos obtenidos por las
candidaturas.
v. Nmero de miembros: el nmero de diputados se vincula con la poblacin
de cada distrito electoral. El artculo 45 establece una base mnima de un
diputado por cada33.000 habitantes, que puedeaumencarse pero no dis
minuirse. Luego, la ley22.847 fij en su articulo 3 una base de un diputado
por cada 161.000 habitantes o fraccin no menor de 80.500. Hay quienes
afirman que, desde que el primer Congreso se form con dos diputados por
cada provincia, ninguna provincia puede tener menos de dos escaos.
b) Cm ara de Senidores_

i.

ii.

ii.
iv.

..

Representacin: de acuerdo al artculo 44 C s senadoresrepresentan s


provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, y es por ello un rgano de representacin territorial.
Requisitos para ser senador:el artculo 55 CN prescribe que para ser senador
s debe tener treinta aos, haber.sido seis aos ciudadano de la Nacin,
disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente
fua clusula que nunca tuvo aplicacin y que, en la actualidad, resulta
contrariaal rgimen democrdco) y ser natural de la provincia que lo elige o
con dos aos de residencia en ella.
Duracin del cargo: desde Ja reforma consttucional de 1994 el cargo de
senador tiene una duracin de seis aos y es reelegible de modo indefinido.
Modo de integracin: la Consdtucin establece tres senadores por provincia
y tres por la Ciudad de Buenos Aires. El Senado se renueva a razn de un
tercio por cada bienio.
122

L a C o n s t it u c i n N a c i o n a l

v.

Nmero de integrantes: actualmente contamos con 72 senadores conforme


al modo de integracin explicado en el punto anterior.
Diputados

Senadores

Representacin

Alipueblo (art. 44 y 45 CN) A las provincias (art. 44 CN)

Requisitos

a. mayor de 25 aos; b. 4 aos


de!ciudadana eri ejercicio; c.
natural de la provincia que lo
elige o con 2 aos de residend en ella.

4 aos
i
M odo de inegradm Sistema representativo D'Hont.
Riovadn de la mitad de los
cargos por bienio.
Duracin del cargo

Nmero de integrantes En relacin a la pobladn.


i

a. mayor de 30 aos b. 6 aos


de dudadana; c. renta anual
de 2.000 pesos fuertes (no
exigible) d. natural de la
provincia que lo elige o con
2 aos de residencia en ella.
6 aos
3'senadores por provincia y
3 por Ciudad de Buenos
Aires. Renovadn de un ter
cio de los cargos por bienio
72 senadores.

c) Estructura y dinmica, de la labor parlamentaria.


L Asamblea Legiskuva: as se denomina a la sesin conjunca de la Cmara de
Diputados y la Cmara de Senadores. Esto ocurre por motivos puntuales,
tales como para, or al Presidente de la Repblica en la apertura del ao
legislativo o admitir o rechazar su renuncia.
i
Comisiones parlamentarias: a partir de la reforma constitucional de 1994 se
' encuentras previstas en elrriculo 79 CN, en el captulo dedicado lsandndS?
las leyes. Sehayan establecidas en los Reglamentos de la Cmara de Diputadosy
de Senadores; y pueden ser de carcter permanente (como las deJusticia, Legisladn general, etctera) o transitorio, constituidas para asuntos determinados.
iii. Bloques: este elemento surgi de la prctica parlamentariay aunque no se en
cuentra mencionado en d texto consritudonal; s lo induyen los reglamentos d:
las cmaras. Se constituyen a partir dla filiadn partidariade sus integrantes.
iv. Sesiones: pueden dasificarse en:
a) Preparatorias: estn establecidas en los reglamentos de cada Cmara, son
previas al periodo ordinario que se inicia cada 1 de marzoy tienen por
objeto incorporar a los nuevos miembros, elegir las autoridades de cada
Cmaiay fijar los das y horas de sesin.
b) Ordinarias: se encuentran estableadas en el artculo 63 CN, y se extienden
desde d 1 de marzo al-30 de noviembre.

C a pt u l o I I

c) Extraordinarias: tambin se hayan establecidas en el artculo 63 CN, que


indica que pueden ser tambin convocadas extraordinariamente por el
: presidente de la Nacin o prorrogadas sus sesiones. En el artculo 99 inciso
9 se agrega que el Presidente de la Repblica "prorroga las sesiones ordina
rias del congreso o lo convoca sesiones extraordinarias cuando un grave
inters de orden o de progreso lo requiera. La interpretacin habitual que
se ha dado a la lectura conglobada de estos artculos es que el presidente
puede tanto prorrogar las sesiones del Congreso como convocar a extraordi
narias, mientras que el Congreso slo posee la potestad de prrroga.
. 'Receso: se refiere al perodo en el que el Congreso no se encuentra sesionando.
ii. Quorum: se refiere ala cantidad de miembros presentes necesarios para tomar ciertos acuerdos y tanto para iniciar una sesin como para resolver el
qurum est fijado, segn el artculo 64 de la CN, en la mayora absoluta de
los miembros de cada Cmara, expresado mediante la frmula la mitad ms
uno. Adems, la Constitucin exige mayoras especiales para ciertos actos:
dos tercios de los votos son necesarios para dedarar la necesidad de reforma
constitucional (art. 30 CN); dos tercios de la totalidad de los miembros de
cada Cmara para denunciar alguno de los tratados sobre derechos huma
nos; dos tercios de los miembros presentes para que el Senado d acuerdo a
un miembro de la Corte Suprema, etctera.,
vi. Mecanismo de sancin de leyes: se establece el tratamiento de los proyectos de
ley atravs de los procesos de deliberacin y sancin, de forma separada para
cada Cmara. El proceso legislativo sesuele estructurar de lasiguiente manera:
a) Iniciativa: segn el artculo 77 CN pueden introducir proyectos de ley tanto
el Poder Ejecutivo como los miembros del Congreso, y es indiferente ante
cul Cmara se presentan en primer momento, salvo excepciones. A partir
de la reforma constitucional de 1994 se introduce la iniciativa popular parapresentar proyectos de ley.
b) Tratamiento y sancin: los proyectos se tratan inidalmente en la Cmara ante
la cual han sido presentados. Una vezapobado por'la primera Cmara, el
proyecto pasa a la segunda Cmara. Una ley se considerasan.donada cuando ha .tenido la aprobacin d ambas Cmaras, segn lo estipula lafrmula
: deartculo 84 CN.
c) Promulgadn: se refierealaaceptadn de la ley por parte del Poder Ejecuti vo, que puede ser tcita (cuando, transcurridos 10 das desde su envo al
Poder Ejecutivo, el proyecto no ha sido devuelto al Congreso) o expresa
- - (art. 99 inc. 3), atravsdeuridecretopresidencial.,
v" '
d) Publicadn: se trata del acto a travs dd cual se cumpl con la publddad de
ios actos de gobierno y se comunica a la dudadana la promugadn de la
ley. La publicadn se hace en d Boletn Ofidal.

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

; |.

t i E l P o d er E jecu tivo

Elartculo 87CNdisponequedPodrEjccutivodelaNadnserdeseiripeado
j por un ciudadano con el tirulo de Presidente de Ja Nacin Argentina. La doctrina
i discute si se.tra.ta de un rgano unipersonal representado solo el Presidenteo colegiai do -e l Presidente ms sus ministros- a pesar de que la interpretacin literal del texto
'} surge la validezde la primera opcin.
a.
Requisitos: para ser Presidente o vicepresidente de la Nacin el artculo 89
.. C N indica quese debe haber nacido en territorio argentino, o ser hijo de.
i'
ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero; y las dems calidades
exigidas para ser elegido senador. Debe rerardarse que el antiguo artculo 76
CN exiga que el Presidente perteneciese a la Comunin catlica apostlica
romana, requisito que se elimin con la reforma de 1994.
. b. Eleccin: el Presidente y el vicepresidente se eligen de modo directo a travs
de la expresin del voto popular. Si luego de esta eleccin hay una frmula
que alcanz, ms del 45% de los votos emitidos de forma vlida o el 40% con
una diferencia de 10% con la frmula que le sigue, se proclamar a los
integrantes Presidente y vicepresidente. En caso de que la frmula ms vota. da no alcance estos supuestos, se debe ordenar la segunda vuelta de eleccio
nes, a llevarse a cabo dentro de los treinta das posteriores 9 la primera eleccin.EsteeselsistemaUamadoballotage.
. .... . ,. ., .' . .
|
c. Duracin del cargo: el artculo 90 CN establece que el Presidente y el vice| .
presidente duran en sus funciones el trmino de cuatro aos, y pueden ser
reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo.
. d. Atribuciones: en los disantos incisos del artculo 99 C N se establecen cules
son las atribuciones del Presidente dla ijacin:
i) Jeftras: el inc. 1 identifcalo que en doctrina se ha llamado las jefaturas del
presidente. All, se indica que el Presidehte es el jefe supremo de la nacin,
jefe de gobierno y responsable poldeo de la administracin general del pas.
La clusula establece en primer momento que el Presidente es el jefe supre
mo de la nacin, lo que significa que es el mximo representante del Estado
argentino ypopello es ijuienriene la potestad para firmar tratados con poten das extranjeras, designar embajadores, acudir a reuniones en instancias de la
comunidad internadonal, etctera. Por otro lado, se agrega que es d jefe de
gobierno y responsable poltico dla administradn general dd pas. Esta
dusula se completa con lafiinrin de ejercido de la administradn que en el
artculo lOOinc. 1 se atribuye al Jefe de Gabinete. En sntesis, sucede que
mientras d Presidente es d mximo responsable poldeo de la administradn,
" ddega en l Jefe.de Gabinete la ejecudn de las medidas de administradn.
ii) Instrucciones y reglamentos: en d inc. 2 la Constitudn se refiere a la potes
tad de expedir instruedones y reglamentos, que son el modo a travs del
125

CAriTULO I I

cual se expresan las decisiones del Poder Ejecutivo. Usualmente se los deno
mina decretos, y pueden clasificarse en:
- Decretos reglamentarios: son aquellos a travs de los cuales el Poder Ejecuti
vo instrumenta y efecriviza las leyes. La Consti tucin estipula que deben ser
adoptados "...cuidando de no alterarsu espritu con excepciones reglamenta
rias. Segn la Corte Suprema d la Nacin, las disposiciones de los dpcretos
reglamentarios integran laley (Azuraehijos Fallos 255:264) yson funda
mentales para su interpretacin (Prspero Puchul, Fallos 261:145).
- Decretos autnomos o independientes: suelen definirse por oposicin a
los decretos reglamentarios, y as, recaen sobre materias no reguladas por las
leyes y reservadas a la administracin. Cuando se emite un decreto autno
mo se pone en acto la competencia constitucional propia del Poder Ejecu
tivo. Un ejemplo de estos decretos puede ser la organizacin administrativa
del Poder Ejecutivo. :
- Decretos delegados: se refieren a los casos especiales en que se delega el
cumplimiento de la funcin legislativa en el Poder Ejecutivo. La delegacin
es efectuada por el Congreso a favor del Presidente. La reforma constitucio
nal agudiz el carcter excepcional de los decretos delegados, desde que en
el art. 76 CN se utiliza la frmula que los prohbe, para luego mencionar los
.casos de excepcin: materias determinadas de administracin o de emer
gencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegacin que el Congreso establezca.
- Decretos de necesidady urgencia: son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta
. e'nrelacin a materias queson de exclusiva competencia legislativa. Su dicta
do slo est habilitado en los casos de que exista una situacin de urgente
necesidad. Se encuentran regulados en l art. 99 inc. 3 CN, en donde se
establecen los requisitos para su dictado: a) que no se trate de normas que:
regulen materia penal, tributaria, electoral 0 drg^efld lXpid<K pblfc ^
ticos; b) sern decididos en acuerdo general de ministros que deber refren
darlos, junto con el jefe de gabinete de ministros; c) el jefe de gabinete de
ministros personalmentey dentro de los diez das someter la medida a con
sideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber
respetar 1aproporcin dlas representaciones polticas de cada Cmara.
iii) Participacin en el proceso legislativo: el primer prrafo del inciso 3 del
artculo 99 C N establece que el presidente participa de la formacin de las
leyes con arreglo a la Constitucin, las promulgay las hace publicar. Ms
all de la facultad establecida en el artculo 77 CN respecto a la posibilidad
de presentar proyectos de ley, el Poder Ejecutivo es el rgano que debe
promulgary publicar las leyes aprobadas por el Congreso, y luego ordenar
su publicacin para que cobren eficacia definitiva. Por otra parte, el Poder
Ejecutivo se reserva la potestad de observar los proyectos de ley sancionados
126

I a C o n s t it u c i n N a c i o n a l

por el Congreso. Dicha facultad est prevista en el artculo 83 CN: Desediado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus
objedonesalaCmaradesuorigen:staIo discute denuevo.ysi lo confirma
por mayora de dos tercios devotos, pasa otravez a la Cmara de revisin. Si
ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al
Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras
sern en este casofnominales, por s o por no; y tanto los nombres y funda
mentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publi
carn inmediatamente por la preasa. Si las Cmaras difieren sobre las obj edones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.

iii. E l P oder Ju dicial '


.......
.
i :
El PoderJudicial se compone de una serie de rganos que detentan la funcin estatal
de la administracin de justida. La SecdnTerceia de la Constitudn se ocupa de Poder
Judidal. En un primer captulo se establece lo referente a su naturaleza y duracin,
mientras que el captulo segundo se refiere a las atribuciones del Poder Judicial.
' a. Composidn: el artculo 108 CN establece que El PoderJudidal de la Nadn
ser ejerddo por una Corte Suprema de Justida, y por los dems tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin. La Consdtudn establece lina divisin estructural entre la Corte Suprema y el resto de
los tribunales, mientras que la composicin particular ha quedado definida con
posterioridad por el Congreso de la Nadn. Se trata de una estructura vertical,
integrada por jueces y tribunales de distintas instancias y en cuyo vrtice ms
alto se sita la Corte Suprema de Justida d la Nadn, que es elTribunal de
mayor jerarqua en el pas. Luego de la reforma constitudonal de 1994, la
estructurase completa con el Consejo de la Magistratura.
.'Corte Suprema de Justida de la Nadn: es creada por la Gonstinjcin Nadlas
nal de forma expresa. Si bien su composidn no es tratada en el texto
constitudonal, s se fijan los requisitos que deben reunir sus miembros: ser '
abogado de la nacin con ocha^fios de ejercicio y tener las calidades exigi- i
das para ser senador (artculo 111 CN). Segn su propia jurisprudencia, la
Corte Suprema es la intrprete final de la Constitudn y custodia ltima y.
del sistema de derechos y garantas. As, ntre ss fundones piiden resal-,
tarse las siguientes:
- Ejerce el control de constitucionalidad en ltima instancia. r
- Acta como custodio del cumplimiento y la vigencia dd sistema de dere
chos y garantas.
- Controla la conrecta aplicadn del derecho, a travs de lamdificadn de
sentendas arbitrarias dictadas por los tribunales inferiores.
- Vigila d cumplimento de los tratados intemadonales firmados porlaNadn.

C a p t u l o I I

i. Tribunales inferiores: la Constitucin no establece el modo en que se deben


. componer o estructurar los tribunales inferiores. Actualmente, contamos con
. un sistema jerarquizado donde la base son los juzgados de primera instancia,
cuyas sentencias pueden ser apeladas ante Cmaras de Apelaciones por mate
ria. Luego, desde larefoonaHel Cdigo Procesal Penal de laNacin contamos
con una Cmara Nacional de Casacin Penal competente para resolversobre
el recurso de inconsttuaonalidad, casadnyrevisinjyconTribunales Ora
les que juzgan en materia penal a travs del procedimiento de juicios orales.
Esquema de conformacin del Poder Judicial delaNacin
Crte Suprema de Justicia delaNacin
Fueros con competencia en todo el pas
a. Casacin Penal
b. Justicia Federal de la Seguridad Social
Fueros nacionales

........................

a. Jusuda Nacional en lo Comerdal


b. Justicia Nadonal del Trabajo
c. JustidaNadonal en lo Civil
d.JustidaNadonal en lo Criminaly Correccional

....

Fueros federales
a. Justicia Nacional en lo Penal Econmico
b. Justicia en lo Civil y Comercial Federal
c. Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal
d; Justicia en lo Criminal yCorreccional Federal
Justicia Nacional Electoral
iii;:Consejo d la Mgistratray Jurado de Enjuiciamiento: fiieron creados por
la reforma constitucional de 1994, con el objetivo de lograr mayor transpa
rencia en,el sistema de nombramiento de jueces y en los mecanismos-para.su
remocin. El artculo I14C N dejaal Congreso de laNacin la regulacin
especficay la composicin del Consejo de la Magistratura. En-ese artculo
se establece que son sus funciones:
1. Seleccio nar mediante-concursos pblicos los-postulantes a las magistra
turas inferiores.
2. Emitir .propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los
magiistiados -de los tribunales Inferiores.
128

L a C o n s t t u c io n N a c io n a l

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuest que la ley asigne a l a 1


administracin de justicia1
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5-Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su
caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin corrapondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con, la organizacin judicial y rodos,
.. ~T ' aquellolTque seanhTcesarios para asegurar la independencia de los jueces y
la eficaz prestacin de los servicios de justicia.
En cuanto al Jurado de Enjuiciamiento, el artculo 115 CN establece que
Los juecesde los tribtmales inferiores de la Nadn sern removidos por las
causales expresadas en el Artculo 53, por un jurado de enjuiciamiento
, integrado por legisladores, ma<jstradosyabogados dla matrcula federal.
La integradn particular de este organismo tambin ha quedado reservada
al Congreso de la Nadn.

b. . Caractersticas dd cargo:
, . L Nombramiento: segn dart. 99 inc. 4 C N d Presidente es quien nombra los,
magistrados de la Corte Suprema con acuerdo dd Senado por dos terdos de
sus miembros presentes, en sesin pblica convocada al efecto. Con respecto
al resto da los jueces integrantes de los tribunales inferiores, lreforma consdtucional le 1994 instaur d sistema de concurso para acceder al cargo de
i , .
magistrado, en el mbito dd Consejo dla Magistratura. Una vez cdebrado
d concurso, el trmite sigue los carriles estipulados eri d artculo 99 inc. 3
prrafo 2, donde se indica que los jueces inferiores a la Corte Suprema son
nombrados por el Presidente en base a una propuesta vinculante en terna
dd Consejo de la Magistratura, con acuerdo dd Senado, en sesin pblica, en
la que se tendr en cuntala idonddad de los candidatos,
ii. Inamovilidad e in tangibilidad de la remuneracin: el artculo 110 CN esta
blece que "Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de
la Nacin conservarn sus empleos mientras dre s buena'conducta, yrecibirn por sus servidos una compensadn que determinar la ley, y que
no podr ser disminuida en manera alguna, mientras permanedesen en sus
i

iv. E l M inisterio P blico


Se trata de un rgano extrapoder creado por la reformaconstitudonal de 1994..
Induye tanto al Ministerio Pblico Fiscal comjal Ministerio Pblico ttdar. Las
funciones del primero se identifican con d resguardo de la recta administracin de ;
justicia, d control del cumplimiento dla legalidad y.ejercer la acdn pial, cuando
corresponde; Por su parte, el Ministerio Pblico tutelar se encarga de representar y
tutelar a menores, pobres e incapaces en general.

129

CArlTULO II

Sus caractersticas y funciones principales se encuentran establecidas en el artculo


120 CN: El Ministerio Pblico es un rgapp independiente con:autopoma funcio
nal y autarqua financieraque tiene.por funcin promoverla actuacin de la justicia en
defensa de lalegalidad de los intereses generales de las.ociedad en coordinacin con las
dems autoridades de la Repblica.", En esta frmula seenquentra implcita la tarea de
ejercer la accin penal y velar por una recta administracin de justicia;
En cuanto a su composicin, el texto constitucional estpula que "est integrado
por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los
dems miembros que la ley establezca. La Convencin Constituyente de 1994
estableci, con la introduccin, del artculo 120, que el Ministerio Pblico es un
rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera. Lo hizo,
adems, colocndolo en un Captulo aparte, fuera de los que comprenden a los otros
poderes del estado.
A partir de la sancin de esta norma no quedan dudas .de que este rgano no
integra ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Judicial. En consecuencia, hay posiciones
doctrinarias que intentan explicar su ubicacin institucional.
De acuerdo a la primera clusula del ardculo 120 de la Constitucin Nacional, el
Ministerio Pblico tiene por funcin promover la actuacin de ajusticia en defensa
de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
Segn Quiroga Lavi, la primera funcin implica la legitimacin procesal para
actuar en juicio cuando lo establezca en forma expresa la ley o cundo los derechos
pblicos de la sociedad se encuentren desconocidos. La segunda se vincula con los
derechos de incidencia colectiva contemplados en el artclo 43 de la Constitucin
Nacional, lo que implica que no slo el Defensor del Pueblo puede interponer
dicha accin, sino tambin los fiscales. La expresin derechos de incidencia colec
tiva apunta, segn Bidart Campos, a los intereses difusos en cualquiera de los
aspectos posibles: el medio ambiente, la competencia, os servicios pblicos y el
consumo.

r
.En una ms detallada enunciacin de las funciones, la ley orgnica de] Mimsteria
Pblico establece en e artculo 25 que corresponde a Ministerio Pfelico:-.
a) Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intere
ses generales de la sociedad.
b) Representar y defender el inters pblico n todas las causas y asuntos que
conforme a la ley se requiera.
c) Promovery ejercer laaccin pblica en las causas criminales y correccionales,
salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o reque
rimiento de parte conforme las leyes penales.
d) Promover la accin civil en los casos previstos por la ley.
e) Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiacin
y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias suple
torias, declaraciones de pobreza.
130

L a C o n s t it u c i n N a c io n a l

i .

. . .

f) .
g)
h)
i)

En los que s alegue privacin de justicia.. ,.


..
. Velar por la observancia de la Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica. Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal. . . .
Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las
medidas conducentes a la proteccin de la persona y bienes de los menores,
incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando
carecieren de asistencia o representacin legal; fuere necesario suplir la inac
cin de sus asistentes y representan tes legales, parientes o personas que.los
tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestin de estos ltimos.
j) Defender la jurisdiccin y competencia de los tribunales.
y Ejercer la defensajde la persona y los derechos de los justiciables toda vez que
sea requerida en lis causas penales, y en otros fueros cuando aquellos fueren
pobres o estuvieren ausentes.
.
I) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcela' ros, judiciales, de polica y de internacin psiquitrica, a fin de que los
. reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no
sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan
oportuna asistencia jurdica, mdica, hospitalaria y las dems que resulten
necesarias para elcumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones
correspondientes cuando se verifique violacin.
II) Intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadana
argentina.

rganos

;#i

Astado .

( [ p j f i]

k E/clii-j

r
>
;Defensdfes

Msngrs,
%
*y

131

G a p t u m II

B ib l io g r a f a . .

Baratta, Alessandro: Principios de derecho penal mnimo (para una teora de los
derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal, en Doctrina Penal, Ao
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Bidart Campos, Gennari:'Derecho CnhitcimL^Eiixis, Buenos Aires, 1963. '
Bidart GamposrGermn: Tratado de DerechoConstitucionalArgentino. Ediar, Buenos
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Sabsay, Daniel; Onaindia, JosM.: La Constitucin de los argentinos. Errepar, Buenos
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Zaffroni, E., Alagia, A-, Slokar, A.: Derecho PenaL Ediar, Buenos Aires, 2005.

C a ptu lo l t
ANTERNACIONAL1ZAC1N DEL DERECHO:
CREACION DE LOSJDERECHOS HUMANOS

A.

In tr o d u c c i n

Si bien cuando consideramos al ser humano como parte integrante del conjunto
de la humanidadidentificado con otros por poseer una misma naturaleza o condicin
humana- se le reconoce una capacidad intrnseca para ejercer y disfrutar lo que hoy se
denomina derechos humanos, lo cierto es que esta capacidad slo recientemente ha
sido establecida como derecho al nivel normativo.
En el camino de lahistoriahumanapodemos encontrar disantos pensadores que
fijaron ciertas potestades inherentes ala naturalezahumana, ms all de su reconoci
miento en la instancia poltica. Sin embargo, estos rastros constituyen ideas aisladas que
no se vieron plasmadas en la realidad de aquellos tiempos, y que por ello slo pueden
nombrarse como parte del bagaje necesario para que con los.siglos floreciera una coyunture.l qu s pdrln tr significado prctico. ...
.. As, los derechos humanos son una invencin de la modernidad, de una poca
revolucionaria en la que se mezclan otras invenciones tales como el Estado, la historia de
osopue^am ^^toria^re^nteyyaclsicade losModemos, la divisin de
>nes del trabajo y los lmites sin frontera de la accin humana.
. estaperspectiva que incluye la inscripcin histrica de los derechos humanos,
mos este captulo a intentar abordar la nocin de derechos humanos, partiendo
v de su creacin puesta en contexto hasta las implicaciones de su reconocimiento a nivel
internacional, pasando por la instauracin de los mecanismos de vigilancia.

133

C a p t u l o III

B.

r e a c i n d l o s d e r e c h o s h u m a n o s e n c o n t e x t o

La consagracin de los derechos fundamentales en la Declaracin Universal de los


Derechos Humanos obedece a un hecho histrico que se sita en el final de la II Guerra
Mundial (1939-1945), en respuesta a las violaciones a los derechos humanos perpe
tradas por el rgimen nazi antes y durante el transcurso del conflicto blico.
En efecto, el gran desconcierto en el que se sumi la-comunidad internacional
luego del genocidio llevado a cabo por el rgimen nazi termin por convenirse en la
base fundamental para el nacimiento y el reconocimiento internacional de los dere
chos humanos.
Desde aos tan oscuros, marcados por lams cruda evidencia del accionar de un Estado
moderno cuyo objevo estaba dfrado en el exterminio de un pueblo, surgi como contra
punto latoma de concienciaacerca de la dignidad inherente a lavida humana.
Creemos que esos sucesos, eldespertar de una cierta conciencia luego de los horro
res de la Segunda Guerra Mundial, fueron decisivos para la sedimentacin en la con
ciencia internacional de la necesidad de implementar sistemas legales supranacionales
que consagraran en primer lugar el respeto a la dignidad de la vida humana, pero que
tambin reconocieran el complejo integral, interdependiente e indivisible de los dere
chos humanos, comprendido tanto por los derechos civiles y polticos como por los
derechos econmicos, sociales y culturales:
.
As, la construccin de un universo en el que la premisa axiomtica fuese el respeto
de los derechos universales comenz agestarse durante las hostilidades de la Segunda
Guerra, y se pso en funcionamiento inmediatamente despus: la Declaracin Univer
sal de Derechos-Humanos, adoptada en-1948, es el primer resultado de este-proceso. Al
parecer, hizo falta la terrible experiencia de la, Segunda Guerra para que la conciencia
universal se despertara.
En gran medida, esto, se explica travs de la necesidad de hacer algo frente a los
horrores del nazismo; para a) i m p e r a r la sensacin de latente impiMidl3;'qu afc Hl!
estremecimiento que se produjo al salir a la luzcon el poder de las imgenes de esa
poca-ios horrores d la implementacin del plan genocida nacionalsocialista.
Fue entonces evidente que la proteccin que -al menos en todateora poltica modernael Estado debe brindar sus ciudadanos hba podido trocars en amenaza
alahumanidad, y esto suponala riecesidad d que el hasta eritoncs-frreo principio de
autodeterminacin de los pueblosy no intervencin, tpico djuspublicum europaewn,
debiera ceder en pos del resguardo d valores fundamentales.
Entonces;-era necesario reconocer como inters supremo ciertos derechos que por
fuerza se mantendran inclumes; sin importar la gravedad dla situacin oos obj etivos de tal o cual finalidad poltica-D-ese modo, sciniciael camino de la construccin'
del Derecho Internacional de los' DerechsHumanos, como un derecho'de pro teccin'
contra el poder arbitrario que reemplaza las concesiones de la reciprocidad y l volun
tarismo egosta por las consideraciones de ardrepublic.
134

La INTEKNACIONALIZACINDELDERECHO "

." j '

Por otro lado, de modo subsidiario-yante el eventual.fracaso de estos mecanismos de .


resguardo, la comunidad internacional deba contar con la posibilidad, tanto de asignar
responsabilidad internacional al Estado por la violacin no reparada, como de ejercer una
accin coercitiva de casng a los culpables de transgredir las normas fundamentales.
A partir de esos enunciados, inmediatamente comenzaron a disponerse las condi
ciones para la instauracin de. sistemas de vigilancia comunitarios, capaces de brindar
proteccin al libre goce y ejercicio de esos derechos fundamentales. Por primera vez, la
comunidad internacional'reconod que desde el propio Estado se llevan cabo crme
nes aberrantes, y que adems son generalmente los de mayor trascendencia, puesto que
cuentan c.on la sistematizacin /la estructura burocrtica del poder. .
Ello explica que en el proceso de proteccin de los derechos humanos se haya
hecho hincapi en la obligacin de los Estados de asegurar la proteccin de los derechos
fundamentales de los individuos, y de modo consecuente, su responsabilidad en caso
de violaciones a qstos principios. As, en los aos siguientes a la finalizacin de la
Segunda Guerra, la instauracin de sistemas legales supranacionales se ubic como
prioridad en la agenda poltica de la comunidad internacional.
Se puso claramente en evidencia el vnculo existente entre el Estado democrtico
de derecho y la necesidad de respeto por las garantas individuales de las personas,
que durante el nazismo haban sido .atrozmente quebrantadas. Cmo dijimos antes,
lo ms significativo de esta puesta en evidencia fue la toma de co nciencia de que la
proteccin de los derechos humanos no es slo un problema interno de cada nacin,
sino que conmueye las relaciones internacionales, y ja paz mundial, loque gener la
intemacionalizacin de los derechos humanos, concepto que intentaremos desarro
llar en este apartado.

,_ C ._ L a

c r e a c i n d e l a

r g a n iz a c i n d e l a s

a c io n e s

n id a s

En el ao 1945 los pueblos d las Naciones Unidas suscriben la Carta de las


Naciones Unidas constituyndose la Carganizacin de lasNadones Unidas (ONU). A
partir de la adopcin de la Carta de Naciones Unidas todos los convenios que ataen a
derechos.humanos se fundan en la aplicacin de los enunciados contenidos en da. D
all que pueda decirse que con d nacimiento de la Carta y de la Organizacin de las
Naciones Unidas, la sodedad internacional se vudve.comunidad.
A partir de la firma de la Dedaradn Universal todos los Estados se comprometen
. con lo que sucedan d rsto delos.pases;,porque las. vioiadones a los derechos humknos en cualquier parte del mundo, como-ya s ha dicho, ataen a la paz, que se
encontraba tan endeble despups-de dos conflictos blicosde ndole mundial. . .
La Dedaradn Universd de.DerecbosHumanossy-ms tarde el resto de los Trata
dos Internacionales que hacen a la materia, se convirtieron en los instrumentos jurdicos

C a p it u l o III

de referencia, en esta cuestin. En definitiva, las garantas fundamen tales se internacio


nalizaron y pasaron a estar reconocidas por un instrumento de carcter universal.
Sin embargo/si analizamos la sociedad actual y echamos mano alas estadsticas e
informes 'que refieren a la efecdva vigencia de los derechos humanos, seguramente nos
quedaremos cn un sabor amargo y un sentimiento de involucin. No obstante, es
necesario sealar que lafirma de la Declaracin ha significado un gran avance y progreso
en la cuestin. El hoinbrp^asr rroocidcomlujeto de derecho internacional.
D e alguna manera, el conjunto dlas naciones es garante de la vigencia de los
derechos consagrados en la Declaracin, lo que tambin los vuelve internacionales y
universales.
.
El propio ttulo de la Declaracin indica la universalidad de la misma, es decir que
se extiende a todo el planeta y no slo a los miembros de la ONU. Asimismo, como el
contenido de la misma son los derechos humanos, debe tenerse presente que los mis
mos pertenecen a todos los hombres y mujeres del mundo. Es decir, son inherentes a la
persona como tal, independientemente de la nacionalidad o el territorio en el que se
encuentren.
El surgimiento de la Carta implica concebir alos derechos humanos de una forma
diferente a como se vena sosteniendo antes de la misma. Los elementos que hacen la
diferencia se pueden enumerar como: a) la titularidad excluyeme de la persona fsica,
b) universalidad, c) igualdad, d) la sugerenciade orden pblico que adquiere la Carta
en razn de su supremaca por sobre cualquier otro Tratado.

D. El

fu n d a m en to d e lo s d erech o s h u m an o s

Existen diversas corrientes en cuanto al fundamento de los derechos humanos. Sin


embargo es importante resaltar que, ral como lo entiende Bobbio, lo importante no es
el fundamento de los mismos, sino la manera ms eficiente de protegerlos. As, el
problema prioritario y urgente de las garantas fundamentales no es l de establecer si
son naturales o histricas sino garantizarlas, protegerlas y tutelarlas. En la prctica esta
disgjsin.np^tiene mayot.relevancia, y cualquier importancia que se le d queda ensom
brecida por la necesidad de proteccin de los derechos humanos.
Sin perjuicio de ello, y al solo objeto de dar un marco ms acabado en lo que atae
al surgimiento de la Declaracin Universal de los Derechas Humanos y por ende del
hombre como sujeto de derecho internacional, se intentar abordar las tres corrientes
principales.
El enfoque JKLmaaraZtrtsconcibealosderechoshumanoscomo pertenecientes al
hombre en virtud de que los posee de forma inherente incluso en el estado de natura
leza. Esta corriente ha sido criticada por entender que el concepto de naturalezahumana es ambiguo y carece de justificacin cientfica.
136

1a j n t e r n a c i o n a u z a c i n d e l d e r e c h o

~Otra de las teoras de la fundamentacin de los derechos humanos es la tica, que


entiende el nacimiento de los derechos humanos como previo alo jurdico. Es decir, el :
derecho positivo no hasido el mentor dlos derechos humanos, sino que su misin es
la del reconocimiento, hacerlos normay protegerlos legalmente. .
Quienes adhieren a la fundamentacin tica de los derechos humanos entienden
; que el nacimiento de ellos se sita anteriormente al derecho, en un plano moral y no
jurdico. Si as no fuera careceran de sentido tanto la necesidad de defensa para su
; incorporacin aun plexo normativo/positivo como las crticas a aquellos ordenamien-
1 tos jurdicos que no los registren.
Se ha criticado el enfoque tico de la fundamentacin de los derechos humanos
por entender-que slo se puede hablar de derechos morales dentro de un sistema
1 normativo moral, con obligaciones morales; las naturales y positivas incumben asistemas normativos distintos.
Otra de las fundamentaciones es la historicista, que entiende que los derechos
obedecen a las necesidades humanas que surgen en;las so ciedades en cuanto evolucio1 nam Es decir, que los derechos humanos se cimientan en necesidades humanas.
Ya hemos adelantado que la Carta, el nacimiento de la Organizacin d las Nacio
nes Unidas y la Declaracin Universal son la respuesta a la barbarie del Holocausto. Por
i ello,' creemos acertado pensal que los derechos humanos como universales e internacio
nales son el fruto de la reflex in y evolucin de la sociedad mundial.
i

E. OBSTCULOSMCMLESDELADECLARAaNUNrVERSALDEDHRECHOSHMANOS

A pesar del significativo avance que represent para el mundo la suscripcin de la


Declaracin, nidalmente encontr varios impedimentos para ser efectiva. No contaba
con fuerza obligatoriay no exista un procedimiento de proteccin y.tutela mternado; nal de las garantas en ella previstas.
Las relaciones entre los antiguos Aliados y la separacin del mundo en bloques
antagnicos significaron la configuracin,de una nueva realidad. Las buenas intencio-~~rifd la Declracih1}etibaff opacadas por sta divisin del mndov El capitalismo
representado por Estados Unidos y el comunismo ruso se enfrentaran a partir de estos
momentos, en lo que se llam la Guerra Fra. El panoramaesperanzadr del principio
se tornaba ms oscuro.
. . .
En esta perspectiva mundial fue difcil para el resto de los pases permanecer al.
: margen de la contienda. Las organizaciones internacionales no lograron permanecer
indemnes en sus debates respecto de lo que suceda: entre los dos bloques enfrentados,
lo que impidi y retras el avance en la proteccin de los derechos fundamentales.
Con el transcurrir del tiempo, se han incrementado los tratados internacionales y las
declaraciones meramente programticas dieron paso aotros convenios que esrablecen el
13 7

C a t t u io I II

deber de respeto de los derechos contenidos en las mismas. Dicha cuestin ser tratada
en el apartado siguiente.

F. R

e g io n a l iz a c i

d e la . p r o t e c c i n d e d e r e c h o s h u m a n o s .

rganos

ENCARGADOS D E SU PR O T EC C I N Y TUTELA

1. E l proceso de regionalizaciJi
La Declaracin Universal de Derechos Humanos dio lugar a convenciones regio
nales y tribunales que las interpretan. En cuanto a los tribunales u rganos encargados
de proteger y tutelar derechos humanos, es preciso sealar que en el caso del Continen
te Americano funciona la Corte Interamericana de Derechos Humanos como institu
cin judicial autnoma de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), cuyo
objetivo es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos entre otras funciones-somete casos a la jurisdiccin de la
Corte Interamericany acta frente a la Corte en estos litigios. Tambin los estados
partes pueden someter casos a decisin de la Corte.
Tal como anticipamos, la internacionalidad de los derechos humanos se fiie difun
diendo regionalmente, en el caso del Continente Americano, con la Organizacin de
Estados Americanos (OEA). El 30 de abril de 1948, veintin pases del continente
americano reunidos en Bogot, Colombia, adoptaron la Carta de la Organizacin de
Estados Americanos, en la que afirmaban su compromiso con las metas comunes y su
respet por la soberana de cada uno. Posteriormente, Canad y las naciones del Caribe
se han sumado ala OEA En este contexto americano se suscribieron los siguientes
tratados que hacen a los derechos humanos: la Declaracin Americana de los Derechos.
'-'yDeberes del Hombre,' el Pact de San Jos d Costa Rica y la Carta Interamericana de
Garantas Sociales.
.
j .
Por su parte, frica cuenta con la Organizacin de la Unidad Africana (OUA) qu
en 1979 firm la Carta de los Derechos Humanos y de los Pueblos. :
I
. . En 1950,15 pases de Europasuscribieron el Convenio Europeo jaralaProtecdn de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
/ .'
Lo derto es que apesar de la universalidad de la Declaracin, la protecdn de los
derechos humanos progresivamente se hido regionalizando, lo..que obedece a la
existencia de realidades completamente diferentes- en cada-parte del.planeta.
Si bien es derto que la Dedaradn convierte a los derechos humanos en interna
cionales, no puede desconocerse que las realidades en los continentes difieren y es
positivo que para cada regin existan instrumentos de tutelay garanta para los dere
chos fundamentales.

Cabe recordar que uno de los obstculos irt'idales.cpn que contabalaDedaraciri .

era la inexistenda de un prpcedimientp de protecdn.'El otro gtan obstculo era la felta '
de fuerza obligatoria de l misma, que tal como .desarrollamos precedentemente s ha. .
ido saneando con la incorporadn de nuevos tratadosy la inclusin'de stos en las .
cpnstitudones nadonalesi
Veamos ahora nuestro.sistema regional de protecdn de derechos humanos.

-----____

2. E l Sistema Interamerica.no de'Derechos Humanos

i. La Convencin Interam ericana de Derechos.H um anos


El Sistema Interamericano de DerchosHumanos nace formalmente con la DedaradnAmericanadelosDerechosyDeberes.delHombre (Bogot, Colombia, 1948),
con la creacin de la Organizacin de los Estados Americanos (QEA), cuya Carta
proclam los Derechos Fundamentales de la Persona Humana como uno de los
prindpios bsicos de la Organizacin.
La estructura del Sistema Interamericano cobr una mayor fuerza al adoptarse la
Convencin Atnericanasobre. Derechos Humanos en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica, en 1969). El proyecto
de Convencin Americana sobre DerechosHumanos de-1969 (Pacto de San Jos), que
entr en vigencia el 18 de julio de 1978, brind mayores-potestades a la Comisin, y
cre la Corte, como organismo destinado a vigilar, el efectivo, .cumplimiento .de los .
derechos humanos.
.
. . . .
. . .

i.

Contenido:
Los Estados partes que han ratificado la Convendn Interamericana de Derechos .
Humanos se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en da y a
. _ ^ ,^rantizarsulibrey;plen'ejerddoatodapersQnaqueest5jije!:aasujurisdiccin,sin
. discriminacin alguna (are 1.1).
...
En primer lugar debe destacarse q.ue.los derechps-cpntenidps en la Convencin
deben tener un resguardo efecrivp en el .deredip in.tenjp de cada upo de los Estadps
partes. Puede suceder qe ejdstan derechos que-ya se encuentran plasmados-en.-los
. ....
ordenamientos internos de-forma.expresa o deforinaticitapirio ennuestrp pas, la
garanda de presundndeinocencia durante d-ptDCesp penal-pero.que,quedan d.efintivamentereconoddpscpnlaratificadndel^Co.nyend.n.
.
En el caso cont^ip/d:.un dp:5ch^,np.Qene.a20.gi.daen:d derecho intsmo.de un..
pas, el Estadp.dd.quese.trate.esf-pbligadp.aadpptar medidasjegislativa p de Qtrp
La. Convendn se.estraa^a.en.diverspt.capn4p.s..El eapfuio.-H se dedica ajos...- ,
derechosdvi}esyp.phtra5-,.y-comen^p.prdpfilidp.P,generlal.delresonadnieato-ala . . . .
perspnalidadjturldica*inherenteatgdapersona(art...3).-. .> .
139

... '

-----

C a p t u l o I D T .

Por su parte, el artculo 4 establece el derecho a la vida, a la que en general se


considera a partir del momento de la concepcin. En este mismo am'culo se establece la
limitacin a la pena de muerte, que se prohbe para los delitos polticos y para los
Estados que la hayan abolido.

La integridad personal est contenida como derecho en l artculo 5, y comprende el


respeto a la integridad fsica, psquicay moral, ms laptohibicin de someter torturas
o a penas o tratos crueles, inhumanos 0 degradantes. .

En este artculo se establece asimismo la finalidad de las penas privativas de liber


tad: lareformaylafeadaptadn social dlos condenados, por lo que se debe respetar
siempre la dignidad de las personas privadas de libertad.
En el artculo 7 se establece el derecho a la libertad personal, fijndose all que
nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las ConsritudonesPolticas dlos Estados Partes o por lasleyes
dictadas conforme a ellas.
El artculo 8, por su parte, establece una serie de garantas denominadas judicia
les, pero que replican nuestras garantas constitucionales -que se verifican principal
mente en el mbito del proceso penal-y las complementan.
As, se establece all que:
1. Toda persona riene derecho aser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razona ale, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, esta
blecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinadn de sus derechosy obligadones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocenc
mientras no se establezcalegalmente su culpabilidad. Durante d proceso, toda perso
na tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho dd inculpado de ser asistido gratuitamente por d traductor o intr
prete, si no comprende o no habla d idioma dd juzgado o tribunal;
b) comnicacir previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparadn de su defensa;
serasistidopor.un..
defensor de su deccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
, e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por d
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si d inculpado no se
, .. defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro dd plazo estableado
;
porlaley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en d tribunal y de


obtener la. comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a dedararse culpable, y
140

Z a in t e r n a c io n a u z a c i n d el d e r e c h o

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.


3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de
ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una senteritia firme no podr ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos. ;
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia."
............
.... ........... ...... .. .
Estas garantas se completan con los principios de legalidad y retroacrividad pre
vistos en el artculo 9.
Los artculos 11 y 12 se refieren a lafirotecdn de la dignidad y el honor, ms ala.
: libertad religiosa.
'i
La libertad de Pensamiento y de Expresin se encuentran reconocidas en el artcu
lo 14, donde adems se prohbe toda forma de censura prviay se establece que deber
! estar prohibida por toda propaganda en favor de la guerra y toda apologadel odio
i nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
. accin ilegal similar contra, cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo,
1 inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional".
I
En los artculos 15 y 16 se establecen el derecho de reunin y de libre asociacin,
- con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquiera otra ndole, que slo pueden estar restringidos en inters d
la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o
la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
:
Los derechos del nio se encuentran reconocidos expresamente en el artculo 19
de la Convencin, mediante una regla genrica que le o torga el derecho a las medidas
de proteccin que su condicin de menor requiere por pane de su familia, de la
sociedad y del Estado".
.: El derecho a la propiedad privada se encuentra reconocido en el artculo 21,
donde se establece que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes con la
| limitacin que la ley puede establecer en relacin al inters social.
:
Apartirderardcuio23sereconocenIosderechospolticos,conlafrmuIaTbdos
i los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechosy oportunidades:
m
de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin
d la voluntad de los electores, y
c ). d tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pbli
cas de su pas.
Adems, la Convencin establece en el artculo 26 la obligacin del desarrollo
progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales en la medida de los recursos
disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.

C a pit u l o E l

Como medios de proteccin de los derechos y libertades y de aplicacin de la


Convehcin; Se establecen dos 'rganbs para; dnocr d los asuntos relacionados con su
;' cumplimiento: la Comisin InteiSnricaria de DtrechosHumanos yla Corte. .

ii. L a Comisin Inter&Ltzericana. de Derechos H um anos .


Ha sido creada en elao 1959 en virtud de la Resolucin VII de la Quinta
Reunin de Consulta de Ministros .de Relaciones Exteriores. Est integrada por siete
miembros, elegidos a ttulo personal entre ternas presentadas por los estados ante la
Asamblea General de la Organizacin.de Estados Americanos (OEA).
En 1960 se aprob su Estatuto de Funcionamiento y se fij que deban entenderse
por derechos humanos los consagrado? por la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre de 1948. Cuando en 1969 se aprob la Convencin America
na de Derechos Humanos, se regl entre los artculos 34 y 51 su competencia, proce
dimiento y funciones.
Se estableci as una competenciabifronte. Unavezaprobado el nuevo Estatuto,
un ao despus de su entrada en vigor en 19/8 se dijo que por derechos humanos
deban entenderse los definidos por )a Convencin Americana para los estados partes
de ella; y los contenidos en la Declaracin Americana para los restantes estados miem
bros de la OEA
Al respecto puede sealarse la opinin consultiva 10/89 de la Corte In teramericana donde sta estableci que estaba en condiciones de interpretar la Declaracin Ame
ricana, y la Resolucin 22/89 de la Comisin donde sta, adems de analizar el derecho
interno del pas denunciado (EEUU), confront ste con la Declaracin Americana.
Con relacin a otro aspecto que hace a la competencia de la Comisin y que se
vincula con sus formas y requisitos de acceso, podemos decir brevemente que en virtud
del art. 44 de la Convencin cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o ms estados.de la OEA pueden pre... sentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas'de violacin d ~
Convencin por parte de estados partes.
Para que una peticin sea admitida se requerir el cumplimiento de ciertos requisi
tos formales establecidos por el art. 46 de la misma.
Sus funciones estn establecidas por el art. 41 de la Convencin Americana y se
orientan a la promocin de la observancia y la defensa de los derechos humanos,
teniendo en el ejercicio de su mandato atribuciones para estimular la conciencia dlos
derechos humanos en los pueblos de Amrica; formular recomendaciones a los Gobier
nos para que adopten medidas relativas a su cumplimiento; preparar informes que
considere convenientes; solicitar a los Gobiernos que le proporcionen informes; aten
der consultas de stos y proporcionarles asesoramiento; actuar en relacin con las peti
ciones y comunicaciones de acuerdo a sus facultades; y rendir un informe anual a la
Asamblea General de la OEA

142

ZINTERNAC1NAL1ZACIN DHL DERECHO

'

Una vez analizados los aspectos generales que hacen ai derecho de integracin,
comprendida la naturaleza y los aspectos fundamentales de la funcin y funciona
miento de la Comisin, podemos entonces pasar al enfoque referido a las actividades
de sta. Creemos que estaactividad es de vital importancia para el desarrollo progre
sivo al que hacamos referencia al tratar-la cuestin de la internacionalizacin de los
derechos humanos.
;
Con respecto asu actividad concretapodemos decir que, si bien estn previstas las
facultades de la Comisinipara entender en denundas intetestaduales, la mayor paite
de su actividad comprende cuestiones en las que ha intervenido partir de su propia
iniciava o a partir de denuncias individales presentadas ante ella.
Con reladn al primer aspecto podemos dedr que, desde su puesta en marcha, la
Comisin ha realizado visitas in loco de carcter general y otras tantas de carcter
especifico. Al respecto el rt; 26.2 del reglamento de la Comisin establece que sta
podr actuar motuproprioi tomando en consideradn cualquier informacin disponi
ble que le parezca idnea yen la cual se encuentren los dementos necesarios para iniciar
la tramitadn de un caso que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin.
Tambin puede hablarse del carcter preventivo de esta actividad. Por ejemplo, la
Comisin ha realizado visitas durante decciones en prevencin de posibles violadones
al art. 23 (derechos polticos) de la Convencin Americana.
Con relacin a la actividad planteada a raz de denuncias de particulares podemos
dedr que si bien stas se realizaron desde un principio con rdadn a supuestas violacio
nes de los arts. 1 (derecho lavida, a la libertad, a la seguridad e integridad de lapersna);
2 (derecho a la igualdad ante la ley); 3 (derecho de libertad religiosa y de culto); 4
..(derecho a la libertad de expresin); 18 (derecho de justicia); 25 (derecho de protec
cin contra la detencin arbitraria; y 26 (derecho a proceso regular) de la Dedaracin.
Americanay sus concordantes de la Convencin Americana; actualmente han llegado,
otros casos rdativos al derecho a asociacin, a los derechos polticos, y al derecho de
... propiedad, qinre occos. (algunos de los cuales sern analizados en e|aptulo siguiente),^ ...,._ ...,;.3
lo que denota, una decisin de los particulares de acudir a los rganos de control a fin
de revalidar aquellos derechos que consideran conculcados, agotados los recursos inter
nos, aun cuando tales derechos no conformen lo que se dio en llamar el ncleo
irreductible de los derechos esendales1. *

iii. L a Corte Interamericana de Derechos Humanos


. Se establece en 1979,como una institudn judicial autnoma de la Organizacin
de los Estados Americanbs, con d objetivo de aplicar e interpretar la Convendri
Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados concernients ala cusdri. v
Conforme lo estableado por d Estatuto aprobado mediante la Resolucin 488 de
laAsamblea General de la Organizadn de Estados Americanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institucin judicial autnoma cuyo objetivo es la
143

C a pt u l o I I I

aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos"


(en adelante la Convencin).
La Corte surge a partir dla Convencin en 1969,y comenz a desarrollar sus
tareas en septiembre de 1979, es decir, diez aos despus, estableciendo su sede en San
, Jo? de Costa Rica.

En el captulo VIII de la Convencin se desarrollan las hormas que regirn para su


organizacin (SCdn 1); su competencia y fundones (Secdn 2); y su procedimiento
(Secdn 3).
Con respecto a su organizadn, la Corte se compone de 7 jueces, nacionales de los
Estados Miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta
autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, y que
renan los requisitos para ser jueces d acuerdo a los ordenamientos jurdicos internos
del pas que los proponga para desempearlas funciones, o del cual sean nacionales
(art. 52 Convendn).
La Asamblea General de la OEA es la encargada de elegir los jueces de la Corte a
propuesta de los Estados Partes en la Convencin mediante una votacin secreta y por
mayora absoluta de votos de estos Estados (ait. 53 Convencin). Los jueces durarn
seis aos en sus funciones y podrn ser reelegidos slo por una vez (art. 54.1); sin
embargo, una vez venado este plazo, seguirn conodendo de los casos a los cualesya se
hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia (art. 54.3).
Como ltimo dato relativo a su organizacin, podemos decir que, a pesar de
sesionar en su sede de San Jos de Costa Rica, la Corte esta facultada para celebrar
reuniones.en el territorio de cualquiera de los Estados Miembros de la OEA en que lo
considere conveniente por mayora de sus miembros y con el previo consentimien to
del estado respectivo (art. 58.1).
'
Slo los estados partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la ddsin
de la Corte (art. 61). N o obstante, para que ella pueda conocer en un caso es necesario
que sean agotados los procedimientos previstos en los arts. 48 a 50 (art. 62) relativos a
las distintas etapas por las que atravesar la denuncia presentada por los particulares o .
los Estados ante la Comisin.
La Corte tiene competencia para conocer en cualquier caso relativo a la interpreta_ cin y,apIicariot>cs la Convencin: siempre que los estados panes hayan reconoddo
o reconozcan su competencia, ya sea por dedaradn especial o por convendn espedal
(art. 62.3)..Tal declaracin podr ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de
redprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos; y deber ser presenta
da al Secretario Genera] de la OEA (art. 62.2).
La actividad de la Corte se visualiza mediante el ejerdcio.por parte de sta, de sus
funciones: la funcin contenciosa y la funcin consultiva.
Prevista en el art. 53 de la Convencin, la funcin contenciosa se vincula con el
hecho de la existenda de una violadn de un derecho o libertad protegidos por sta. En
este caso la actividad de la Corte estar dirigida a que se garantice al lesionado en el goce

Xa NTERNACIONAUZACION DHL DERSCHO

desu derecho o libertad conculcados (art. 63.1). Asimismo la Coto podr disponer que:
se reparen las consecuencias dla medida o situacin que ha configurado la.vulneracin
de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin ala parte lesionada" (art. 63.1).
Eventualmente, en casos de gravedad o extrema urgencia, y para tratar de evitar
daos irreparables alas personas, la Corte podr adoptar medidas de tipo cautelar que
. considerejronTCmentes(art.43-2).
1
La funcin consultiva de la Corte se desprende del art. 54 de la Convencin y
j puede dirigirse a la consultaque los Estados Miembros de OEA requieran de sta en
; relacin con la interpretacin de esa Cpnvencin o de otros Tratados concernientes a
i . la proteccin de los derechos humanos (art. 64.1); o ala compatibilidadentre cual!; quiera de sus leyes internas (la de los Estados Miembros de OEA) y.Ios mencionados
instrumentos internacionales (art. 64:2).
La Corte ha tenido oportunidad de referirse varias de estas cuestiones en diversas
oportunidades a travs de opiniones consultivas, interpretando el alcancey verdadero
sentido de algunas de las normas previstas la Convencin.

G . J e r a r q u a

c o n s t it u c io n a l ] d e l o s t r a t a d o s s o b r e d e r e c h o s h u m a n o s

Como indicamos en captulos anteriores, en la reforma constitucional de 1994 se


estableci una nmina de tratados internacionales de derechos humanos que "han sido
jerarquizados constitucionalmente.
La Constitucin reformada establece que los tratados con jerarqua constitucional
no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin, o sea la parte
dogmtica, y la doctrina ha dicho en repetidas ocasiones -siguiendo la letra constitu
cionalque deben entenderse complementarios de los derechos y garantas reconoci
dos en el texto constitucional.
. ..
.v. ;
Esto significa que, por fuerza, los tratados de derechos humanos con jerarqua
constitucional deben reputarse complementarios de los derechos Teconocidos en la
parte dogmtica de la Constitucin Nasional, tanto de forma expresa como implcita.

A c tiv id a d

1.
2.
3.

Lea la siguiente opinin consultiva.


Identifique los derechos analizados y su base normativa.
Cul es la interpretacin de la Corte?

. CORTE INTERAMERICNA DE DERECHOS HUMANOS - OPININ


CONSULTIVA OC-3/83 DEL 8 DE SETIEMBRE DE 1983. RESTRICCIONES
145 _!

C atIt u l o I II

A LA PENA DE MUERTE (ARTS. 4.2 Y 4.4 CONVENCIN AMERICANA


, SOBRE DERECHOS HUMANOS) SOLICITADA POR LA COMISIN INTERAMER1CANA DE DERECHOS HUMANOS
Estuvieron presentes:
Pedro Nikken, Presidente
Thomas Buergenthal, Vicepresidente
Huntley Eugene Munroe, Juez
Mximo Cisneros, Juez
Carlos Roberto Reina, Juez
Rodolfo E. PizaE., Juez
Rafael Nieto Navia, Juez
OPININ CONSULTIVA
Estuvieron, adems, presentes:
Charles Moyer, Secretario, y
Manuel. Ventura, Secretario Adjunto
LA CORTE, integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente opinin
consultiva:
.
1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comi
sin), mediante mensaje por tlex del 15 de abril de 1983, comunic su decisin de
someter a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corre) una
opinin consultiva sobre la interpretacin de la parte final del segundo prrafo del
articulo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la
Convencin). El texto de la solicitud fue remitido por nota recibida en la Secretaria el
25 de abril de 1983.
2. Mediante notas de fechas 27 deabrily 12 de mayo de 1983, en cumplimiento
de lo dispuesto por el artculo 52 del Reglamento de la Crte (en adelante el Regla
mento), la Secretara solicit observaciones escritas sobre las distintas materias implica
das en el presente procedimiento consultivoa todos los Estados Miembros de la Orga' niiacih d los Estados Americanos (en adelante la EA),' s! coin!, a travs:dei::;"
. Secretario General de sta, a todos los rganos a que se refiere el Captulo X de la Cana
de la OEA que tuvieren inters en el asunto.
3. El Presidente dla Cone fij el 1 de julio de 1983 como fechalmit pararecibir.
observaciones escritas u otros documentos relevantes.
4. Las comunicaciones de la Secretara fueron respondidas por los siguientes Esta
dos: Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador y Guatemala. Se recibieron tambin
respuestas de los siguientes rganos de la OEA: el Consejo Permanente, la Secretara
General y el Comit Jurdico Interamericano. Lamayora de dichas respuestas contie
nen observaciones concretas sobre la materia de la consulta. Aun cuando las observacio
nes recibidas de los gobiernos de Costa Rica, Ecuador y El Salvador fueron consignadas
en la Secretara con posterioridad al vencimiento del plazo que, para tal efecto, haba
fijado el Presidente, la Corte en pleno resolvi considerarlas e incorporarlas al expediente,
146

I a INTERNAaONAUZACIMDELDERECHO,

'
' i . ' . .*.

habida cuenta del papel que estn llamadas a cumplir dichas, observaciones en los
procedimientos consultivos:
5. Asimismo, las siguientes organizaciones ofrecieron suspuntos de vistasobre la
consulta como amici curiae: International Human Rights Law Group &CWashington
Office on Latin America; Lawyers Committee for International Human Rights &
Americas Watch Committee; y Institute for Human Rights of the International Legal
Studies Program at the Unversity ofDenver College of Law & Urban Morgan Institute for Human Rights of the University of Cincinnati College of Law.
6. Se fij una audiencia pblica para el martes 26 de julio de 1983, con el fin de
quelaCorte, reunida en su Tercer Perodo Extraordinario de Sesiones, escucharalas
opiniones de los Estados Miembros y de los rganos de la OEA sobre la solicitud y la
objecin ala competencia formulada por el Gobierno de Guatemala.
7- En la audiencia pblica fueron hechas a la Corte manifestaciones orales por los
siguientes representantes: i
Por la Comisin Intermericana de Derechos Humanos:
Don Luis Demetrio Tinoco Castro, Delegado y Primer Vicepresidente, Don
Marco Gerardo Monroy Cabra, Delegado y ex Presidente,
Por el Gobierno de Giiatemala:
Don Edgar Sarcefio Morgan, Agente y Viceministro de Relaciones Exteriores, Don
Mario MarroqunNjera, Consejero yDireaor General dla Cancillera, .
Por el Gobierno de Costa Rica;

.
Don Carlos Jos Gutirrez, Agente y Ministro de Justicia, Don Manuel Freer
Jimnez, Consejero y Procurador de la Repblica.
.

'
.

-I-

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


8. En comunicaciones de 15 y 25 de abril de 1983 la Comisin solicit a la Corte,
=conljaseln'll'fficSl564fl^laCohvminabpiih'ciisulvasbrelinter-''
pretacin del artculo 4 d la misma en los siguientes trminos:
1. Puedeun Gobierno aplicar apena demuerteadelitos paratas cuales no estuvie
se contemplada, dicha pena en sa legislacin interna, al momento de entrar en
vigor para ese Estado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos?
2. Puede un Gobierno, sobre la base de una reserva hecha al momento de la
tarificacin al artculo 4, inciso 4 de la Convencin, legislar con posterioridad
a la entrada en vigor de la Convencin imponiendo la pena de muerte a
delitos que no tenan esa sancin cuando se efectu la ratificacin?
9. El artculo 4 de la Convencin establece lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede serprivado de la vida arbitrariamente.

Cw>rruLbin ;,K'"-v .''r

: '1

2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponer
se por Ios delitos ms graves, en cumplimient de sentencia ejecutoriada de
tribunal competente y de conformidad con una. ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco s extender su
aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3 -; N o se restablecer la perra, de muerte en los Estados que la han abolido.
4. : En ningn caso se puede aplicar la pena, de muerte por delitos polticos ni
comunes conexos con los polticos.
5- No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la
comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el
indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn' ser concedidos en
todos los casos: N o se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud
est pendiente de decisin ante autoridad competente.
10. En su exposicin sobre las consideraciones que originan la consulta, la Comi
sin refiri a la Corte la existencia de ciertas divergencias que ha tenido con el Gobierno
de Guatemala con ocasin de la interpretacin de la parte final del segundo prrafo del
artculo 4 de la Convencin, as como sobre los efectos y.alcances de la reserva formu
lada por Guatemala d cuarto prrafo del mismo artculo, la cual textualmente dice:
El Gobierno dejlaRcpblica de Guatemala, ratifica la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos,j suscrita en San Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969,
haciendo reserva sobre el artculo 4, inciso 4, de la misma, ya que la Constitucin d;.la.
Repblica de Guatemala, en su artculo 54, solamente excluye de la aplicacin de lapena de
muerte, a los delitos polticos, peto no a los delitos comunes conexos con los polticos.
El problema jurdico concreto que se haplanteado a la Comisin es si una reserva
concebida en los trminos citados, puede ser invocada por un Estado Parte para impo
ner la pena de muerte a delitos que no la tenan prevista para la fecha de la ratificacin
y, en particular, si se puede alegar, como lo venahaciendo el Gobierno de Guatemala
ante la misma Comisin, para fundamentar la aplicacin de la pena capital a delitos
comunes conexos con los polticos que no la aorreaban anteriormente. En la audiencia
pblica uno de los delegados de la Comisin expres que la situacin planteada a
propsi t'd lrsSfvS'de1GSfemalj haba ridrferida 'Cort cmo ejtriplo par
poner de relieve el problema jurdico subyacente., . v. ,
11. Mediante comunicacin por tlex dirigida al Presidente de la Corte por el
Ministro de Relaciones Exteriores de Guatemala, recibida el 19 de abril de 1983, el
Gobierno de Guatemala pidi a la Corte que se abstuviera de emitirla opinin solici
tada por la Coriiisin: A continuacin se consignan los argumentos que fundamenta
ron el alegato del Gobierno de Guatemala:
"El Gobierno de GuatemalasolcitaatentamentealaHonorableCqrtelnteramericana de Derechos Humanos que se abstenga de emitir la opinin consultiva
148

XAINTERNACIONALIMLIUN l tu_ u t iu .L n u

' solicitada por la Comisin, ya que si bien el articulo 64 de l Convencin . i .' faculta ala Comisin, en trminos generales, a consultar a la Corte acerca de la ,C;
interpretacin de la Convencin, el hecho es que el numeral 3 del articulo 62
de la pro pia Convendn claramente establece que:
la Corte dene competendapara conocer de cualquier caso relativo a la interpre;
',tadnyapIicacn-delasdisposdonesdeestaConvendnquelesea.sometido,
siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconoddo o reconozcan dicha
.
cornpetenda, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anterio
res, ora por convencin especial.
Como Guatemala, ni al momento del depsito de su instrumento de ratifica!
cin de la Convencin, ni en ningn momento posterior, ha declarado que

reconocecomoobligatoriadeplenoderechoysinconvendnespedallacom.-petenera de la Corte'sobre todos los casos relativos a la interpretacin de la


Convencin, de conformidad con artculo 62 numeral-1, es evidente.que la
Corte debe abstenerse de emitir la opinin consultiva requerida por la Comi
sin, por carecer de competendapara el efecto."
12. Despus de redbir l comunicadn citada, el Presidente de la Corte, previa
,consulta con la Comisin Permanente deja misma, de conformidad con el Reglamen
to, dispuso que tanto Iasolidtud de la Comisin como los argumentos dd Gobierno de
Guatemala en lo que respecta a la cornpetenda de la Corte fueran transmitidos a todos
los Estados Miembros y rganos de la OEA, invitndolos a presentara la Corte sus
opiniones sobre los puntos planteados. 13. Mediante comunicadn de fedia 18 de mayo de 1983 el Gobierno de Gua
temala objet la legalidad de este ltimo trmite pues, desde su punto de vista, la
Comisin Permanente debi deddir que la solicitud de opinin consultiva resultaba
inadmisible o, cuando menos, debi separar el procedimiento relativo alas objedones
ala competencia formuladas por Guatemala del conocimiento de la materia de fondo,
y resolver sobre d primero como una cuestin preliminar.
.
..... 14. El.Presidente de la Corte respondi a mencionada comunicadn informan
do al Gobierno de Guaternala que ni l mismo ni la Comisin Permanente estn
' facultados para desestimar solidtudes de opinin consultiva y que solamente la Corte
- en pleno goza de competencia para fajjar sobre los puntos expuestos por Guatemala.
'|!^ a M i f lit ;P I f t^ ^ ifa ,'^&:6fdediinfh-Cant6'ala forma en que se debera .
ahordar la solicitud de Guatemala est tambin sujeta a revisin por la Corte en pleno.

-ivSENTIDO E INTERPRETACIN DE LOS TEXTOS


47.
Las preguntas formuladas por la Comisin plantean a su vez varias interrogan' tes ms generales que es predso resolver. En primer lugar, a los fines de la interpretadn
149

..

C ai'It u l o

ni

del artculo 4.2 de la Convencin, es necesario establecer dentro de qu contexto se


prev la posibilidad de aplicar la pena de muerte, lo que equivale a abordar la interpre
tacin del artculo 4 en su conjunto. En segundo lugar, deben definirsfe los criterios
generales que orienten la interpretacin de una reserva que, aun estando autorizada por
la Convencin, conduzca de alguna manera a restringir o debilitar el sistema de protec
cin consagrado en ella.-Por ltimo, es preciso resolver la hiptesis sometida a la Corte.
48. La forma como est planteada la consulta hace necesario precisar el sentido y
alcance de las disposiciones del artculo 4 de la Convencin, en especial dess prrafos
2 y 4, y las posibles conexiones que guardan stos entre s, de las cuales depender la
posibilidad.de relacionar el efecto de la reserva al uno con el texto del otro. Para hacerlo
la Crte utilizarlos criterios de interpretacin consagrados en la Convencin de Viena,
que pueden considerarse reglas de derecho internacional general sobre el tema.
49. Segn aquellas reglas, los tratados deben interpretarse de buena fe conforme
al senado corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contextocle
stos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (artculo 31.1 de la Convencin d Viena).
Los medios complementarios de interpretacin, en especial los trabajos preparatorios
del tratado, son utilizables para confirmar el sentido resultante de aquella interpreta
cin o cuando sta deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable (IbicL, artculo 32).
50. Este mtodo de interpretacin se acoge al principio de la primaca del texto, es
decir, a aplicar criterios objetivos de interpretacin. Adems, en materia de tratados relativos
a la proteccin de los derechos humanos, resulta todava ms marcada la idoneidad de los
criterios objetivos de interpretacin, vinculadosalos textos mistos, frente a los subjetivos,
relativos a la sola intencin de las partes, ya que tales tratados, como lo dijo esta Corte, no
son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio
recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes, sino que su
objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, inde
pendientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los
aosJEstados contratantes (El efecto de las reservas, supra 42, prr. n0 29)7 ' : V
51. El anlisis del rgimen de la pena de muerte, permitida dentro de ciertos
lmites por el artculo 4, plantea problemas relativos a la medida en que es posible
restringir el gocey el ejercicio de los derechos y libertades garantizados por la Conven
cin, as como el alcance y sentido de la aplicacin de tales restricciones. En tal virtud,
resultan pertinentes en esta materia los criterios que se despren den de los artculos 29 y
30 de la misma, que dicen:
Artculo 29. Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de:
a. permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitar
los en mayor medida que la prevista en ella;

150

LK NTERNACiCNAUZAClN DEL DHRHCI !0

b.

limitar el goce yjejercicio de cualquier derecho o.libertad que pueda estar


reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c. excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza
Artculo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones perrmtdas, de acuesdo con esta Convencin, al gocey ejercicio de
los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino confor mea leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual
han sido establecidas."
52, El objeto del artculo 4 de la Convencin es la proteccin al derecho ala vida.
Pero dicho artculo, despus de definir de modo general ese propsito en su primer
prrafo, dedica los cincojsiguientes al tratamiento de la aplicabilidad de la pena de
muerte. En verdad el texto revela una inequvoca tendencia limitativa del mbito de
dicha pena, sea en su imposicin, sea en su aplicacin.
53. El asunto est dominado por un principio sustancial expresado por el primer
prrafo, segn el cual toda persona tiene derecho a que se respete su vida y por un
principio procesal segn t cual nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
De ah que, en los pases que no han abolido la pena de muerte, sta no pueda impo
nerse sino en cumplimiento de sentencia ejecutoriada dictada por un tribunal compe
tente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada.con anterioridad
a la comisin del delito (supra, prr. n 9). La circunstancia de que estas garantas se
agreguen alo previsto por los artculos 8 y 9 indica el claro propsitq de la Convencin
de extremar las condiciones en que sera compatible con ella la imposicin de la pena de
., muerte en los pases que no la han abolido.
54: nev grupo de limitacinS aparece a propsito'delghef.ddlitosqu-''
podran acarrear dichpena. Porua parte, se dispone que la.pen de muerte no podr
imponerse sino paralosldelitos ms graves (artculo 4.2) y por la otra, se excluye de
modo absoluto su aplicacin por delites polticos o por delitos comunes conexos con
los polticos (artculo 4.4). La circunstancia de que la Convencin reduzca el mbito
posible de aplicacin d la pena de muerte a los delitos comunes ms graves y no
conexos, es reveladora del propsito de considerar dicha pena aplicable slo en condi
ciones verdaderamente excepcionales. Por ltimo, en relacin con la persona del con
victa, la Convencin excluye la imposicin de la pena de muera a quienes, en el
momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos o ms d setenta
y prohbe su aplicacin a mujeres en estado de gravidez (artculo 4.5).
55. Quedan as definidos tres grupos delimitaciones para la pena de muerte en los
pases que no han resuelto su abolicin. En primer lugar, la imposicin o aplicacin de

C a pit u l o H I

dicha pena est sujeta al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse
y exigirse de modo estricto, En segundo lugar, su mbito de aplicacin debe reducirse
al de los ms graves delitos comunes y no conexos con delitos polticos. Por ltimo, es
preciso atender a dertas consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden
exduirlaimposidn o apjfcacin de la pena capiral.
"56. Es, sin embargo, en otro'sentido como aparece ms marcada y decisiva la
tendencia limitativa de la aplicadn de la perta de muerte, subyacente en d artculo 4
de la Convencin. En efecto, segn el artculo 4:2 in fine, tampoco se extender su
aplicadn a delitos a los cules no se la aplique actualmente y, segn el artculo 4.3, no
se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. No se trata ya de
rodear de condiciones rigurosas la excepcional imposicin o aplicacin de la pena de
muerte, sino de ponerle un lmite definitivo, a travs de un proceso progresivo e
irreversible destinado, a cumplirse tanto en los pases que no han'resuelto an abolida,
como en aquellos que s han tomado esa determinadn. En d primer caso, si bien la
Convendn no llega a la supresin delapena de muerte, s prohbe que se extiendasu
uso y que se imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente.
Se impide as cualquier expansin en la lista de crmenes castigados con esa pena. En d
segundo caso, prohbe de modo absoluto d restablecimiento de la pena capital para
todo tipo de delito, de tal manera que la decisin de un Estado Parte en la Convendn,
cualquiera sea d tiempo en que la haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de
muerte se convierte, ipso jure, en una resoludn definitiva e irrevocable.
57. En esta materia la Convendn expresa un2 daxa nota de progresividad, con
sistente en que, sin llegar a deddir la abolicin de la pena de muerte, adopta las
disposiciones requeridas para limitar definitivamente su aplicadn y su mbito, de
modo que ste se vaya reduciendo hasta su supresin final.
58. Los trabajos preparatorios de la Convencin confirman el sentido resultante
de la interpretacin textual dd artculo 4. En efecto, la propuesta de varias ddegadones
para que se proscribiera la pena de muerte de modo absoluto, aunque no alcanz la
mayora reglamentaria de votos afirmativos, no tuvo un solo voto en contra. (Ver en
general, Conferenda Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos,
Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser. K/XVI/1.2,
.-:WashingtonrP.Gl973'(en adelante-'Actasy Documentos) repr. 1978, esp. pgs.
61,295-296 y 440-441). La actitud general y la tendencia ampliamente mayoritaria
de la Conferenda fueron recogidas en la siguiente declaradn presentada ante la Sesin
Plenariade Clausura por catorce dlas diednueve ddegadones participantes (Costa
Rica, Uruguay, Colombia, Ecuador, El Salvador, Panam, Honduras, Repblica Do
minicana ..Guatemala, Mxico, Venezuela, Nicaragua, Argentina y Paraguay): Las De
legaciones abajo firmantes, partidpantes de la Conferenda Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, recogiendo el sentimiento ampliamente mayoritario ex
presado en d curso de los debates sobrelaprohibidn de lapena de muerte, concorde con
las ms puras tradiciones humanistas de nuestros pueblos, dedaramos solemnemente
152

lAINTERNACIONALIZAClON d el d e r e c h o

: nuestra firme aspiracin de ver desde ahora erradicada del mbito 'americano la aplica-;;
: cin de la pena de muerte y nuestro indeclinable propsito de realizar todos los esfuer
zos posibles para que, a corto plazo, pueda suscribirse ua Protocolo adicional a la
Convencin Americana de Derechos Humanos -Pacto de San Jos, Costa Ricaque
; consagre la definitiva abolicin de la pena de irniene y coloque una vez ms a Amrica
/ en la vanguardia de la defensa de los derechos fundamentales, del hombre (Actas y :
j Documentos, supra,pgT467).
j
Coincide con tales expresiones lo sealado por el Relator de la Comisin I, en el
sentido de que la Comisin dej constancia, en este artculo, de sufirme cendenciaa
: . lasupresin de lapena (de muerte) (Actasy Documentos, supra, pg. 296).
|
59-Demodoque,aIinterprecarlapartefinaldclartculo4.2debuenafeconfor. me al sentido comente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto
.| de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin! (artculo 31.1 de la Convencin de
Viena), no es posible albergar duda alguna respecto de la prohibicin absoluta conte
nida en esa disposicin, segn la cual ninguno de los Estados Partes puede disponer la
aplicacin de la pena de muerte respecto de delitos para los cuales no estuviese contem| . piada previamente por su legislacin interna. Ninguna disposicin de la Convencin
j autoriza para dar un sentido distinto al de por s claro texto del artculo 4.2, in fine. El
j nico camino para llegar a una conclusin diferente sera una reserva formulada opor
tunamente que excluyera en alguna medida ja aplicacin de la mencionada disposicin
respecto del Estado reservante, siempre que dicha reserva fuera compatible con el
| objeto y fin de la Convencin.
(

- V-

LAS RESERVAS A LA CONVENCIN AMERICANA


. .
.
SOBRE DERECHOS HUMANOS
60. Segn el artculo 75, la Convencin puede ser objeto de reservas de conformidad con las disposiciones d la Convencin de Viena. Ya ha definido esta Corte que lo
dispuesto por el artculo 75 slo tiene sentido s se entiende como una autorizacin
expresa destinada a permitir a los Estados cualesquiera reservas que consideren apropiadas, Memp.y.cuando.scas.no.s^f'y^a>ffptibles.cn-.d objetoy fin-del.tracaio.
Como tales, se puede decir que eal se rigen por l artculo,20.i d ConvnciriJd '
Viena y, consecuentemente, no estn sujetas a la aceptacin de ningn otro Estado
Parte (El efecto de las reservas, supra42,prr.n? 35). ,
61. En consecuencia, la primera cuestin que se plantea al interpretar una reserva
determinad? es si ella es compatible con el objeto y fin del tratado. El artculo 27,
permite a los Estados Partes la suspensin de las obligaciones contradas en virtud de la
Convencin en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado afectado y siempre que tal decisin no implique
la suspensin o derogacin de ciertos derechos bsicos o esenciales, entre los cuales est
153

C a p t u l o I I I

el derecho a la vida garantizado por el artculo 4. En esa perspectiva, toda reserva


destinada a permitir al Estado la suspensin de uno de esos derechos fundamentales,
cuya derogacin est en toda hiptesis prohibida, debe ser considerada como incompa
tible con el objeto y fin de la Convencin y, en consecuencia, no autorizada por sta.
Otraseralasitudn, en cambi, si la reserva persiguiera simplemente restringir algu
nos aspectos de un derecho no derogable sin privar al derechp en conjunto de su
propsito bsico. Como el gnero de reserva referido en las preguntas planteadas por la
Comisin no aparece dirigido a negar el derecho a la vida como tal, la Corte concluye
que, en este aspecto,.debe considerarse en principio no incompatible con el objeto y fin
de la Convencin.
62. Las reservas tienen el efecto de excluir o modificar las disposiciones del
tratado y quedan integradas a l en cuanto a las relaciones entre el Estado que las
formul y aquellos respecto de los cuales son efectivas. Por ello, dejando nuevamente
de lado la cuestin del valor recproco de las reservas, que no es plenamente aplicable
en el mbito de los derechos humanos, es preciso concluir que la interpretacin cabal
del tratado implica lade las reservas, la que debe someterse tanto alas reglas propias
del derecho internacional general como a aquellas especficas que se encuentran en la
misma.Convencin.
63. En ese orden de ideas la reserva debe interpretarse de conformidad con lo que
textualmente expresa, de acuerdo con el sentido corriente que deba atribuirse a los
trminos en que haya sido formuladay dentro del contexto general del tratado, del cual
la misma reserva forma parte, a menos que la interpretacin deje ambiguo u oscuro el
sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Lo contra
rio conducira a considerar, finalmente, que el Estado es el tnico rbitro del cumpli
miento de sus obligaciones internacionales en todas las materias vinculadas con la
reserva e, incluso, en todas aquellas que el Estado posteriormente considerara vincula
das con sta, por obra de una declaracin de intencin sobrevenida.
<54..Sin embargo, la Convencin de Viena excluye claramente la ltima posibilii^c*^
dad, pusdispeqelnicomomento posible para formular una reserva es el dla
manifestacin del consentimiento, es decir, el de la firma, ratificacin, aceptacin,
aprobacin o adhesin (artculo 19 de la Convencin de Viena). De manera que, sin
excluir la posibilidad de recurrir en ciertas circunstancias especiales a medios comple
mentarios, la interpretacin de las reservas debe hacerse con arreglo a la primaca del
texto. Cualquier otro enfoque de este asunto impedira a los otros Estados contratantes
conocer con certeza l contenido de la reserva.
65- La interpretacin de las reservas debe tener en cuenta el objeto y fin' del tratado
que, en el caso de la Convencin, es la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes (El efecto de las reservas, supra 42,
Prr. n 29). De hecho el propsito perseguido por la Convencin constituye un
verdadero lmite al efecto de las reservas que se le formulen. Si la condicin para la
154

- lA lN T E R N A a O N A U Z A C t N D H L D E R E C H O

'

adntisibilidadde reservas al Conyencin.es que-las mismas sean compatibles con el


. objeto y fin.del tratado, es preciso conduir que dichas reservas deben interpretarse en
el sentido que mejor se adece a dicho.objeto y fin.
66. Por ltimo, como consecuencia-de la integracin de la-reserva al conjunto del
tratado, la Corte considera, que para interpretarla- debe acudirse igualmente a las reglas
. del artculo 29 de la Convencin. P e ah que, en el mismo-sentido que orienta las
consideraciones anteriores, deba concluirse que, en aplicacin del prrafo a) de dicho
artculo, una reserva.no puede ser interpretada.de tal modo que conduzca a limitar el
gocey.ejercido de los derechos y libertades reconoddos en la Convencin en mayor
medida que la prevista en la reserva misma.

-VI-

'

..

..

LA INTERPRETACIN DE UNA RESERVA AL


ARTICULO 4.4
j
67. Con base en las anteriores consideraciones, y en vista de que la primera pre
gunta formulada por la Comisin encuentra respuesta directa en el texto mismo del
artculo 4.2 de la Convencin, la Corte pasa a examinar la segunda de las cuestiones
que le ha sido sometida; 2. Puede un Gobierno, sobre la base de una reserva hecha al
momento de la ratificacin l artculo 4, inciso 4 de la Convendn, legislar con poste
rioridad ala entrada en vigor de la Convencin imponiendo la pena de muerte a, delitos
que no tenan esa sancin cuando se efectu la ratificacin?. En otros, trminos: puede
un Estado que ha reservado el artculo 4.4 de la Convencin, d cual prohbe aplicar la
..... pena de muerte a los delitos comunes conexos con los polticos, considerar que esa .
reserva se extiende al artculo 4.2 e invocarla para imponer esa pena a dditos a los que
se aplicaba anteriormente, apesardelaprofiibidn contenida en esta ltima norma?
Las dificultades que podran surgir al intentar responder esa pregunta en abstracto
s^Jswa^.q'Uedan superadas.desde eI;momento en que la Comisin trajo.a colacin la reserva
especfica formulada por Guatemala, en funcin de la cual se har el anlisis siguiente
y que ser objeto de algunas consideraciones particulares.
i1.. ' 68. Al reladonar el artculo 4.4 con el artculo 4.2, la Corte encuentra que el
significado de ambas disposiciones en su contexto es perfectamente daro y diferente,
en d sentido de que, mientras el artculo 4.2 establece un lmite definitivo a la pena de
.muerte para toda clase de delitos hacia el futuro, el artculo 4.4 la proscribe para los
delitos polticos y comunes conexos con ellos, lo que obviamente se refiere a aquellos
que estuvieran sancionados con la pena capital con anterioridad, yaque parad futuro
habra bastado con la prohibicin dd artculo 4.2. Se trata, pues, de dos normas de
propsitos daramente diferentes: mientras d artculo 4.4 persigue suprimir la pena de
muerte para cienos delitos; el artculo 4.2 busca_prohibir la extensin de su uso en d
futuro. Es decir, sobre la prohibidn contenida en el artculo 4.2 de extender la
aplicacin de la pena cap tal, el artculo 4.4 yino a agregar una prohibicin ms: la de
d o

155

C a p t u l o I II

aplicada a los delitos polticos y comunes conexos, aun; cuando ya tuvieran prevista
dicha pena con anterioridad.
^'T..:.
69- Qu implica, entonces, una reserva al artculo 4.4 de la Convencin en los
trminos de la presente consulta? Para contestar esta pregunta, debe ante todo recor
darse que el Estado que la formula no reserva ms de lo expresado textualmente en la
misma. Como la reserva no puede ir ms'all de exceptuar al Estado reservante de la
prohibicin de aplicar la pena de muerte a delitos polticosotonexos con ellos; debe
entenderse que para l la parte no reservada del artculo permanece aplicable y en
todo vigor.
70. Adems, si se analiza la totalidad.del artculo 4, cuyo'prrafo 2 establece la
prohibicin absoluta de extender en el futuro la aplicacin de la pena de muerte, se
debe concluir que si un Estado reserva el prrafo 4 sin reservar al mismo tiempo el 2, lo
. nico que reserva es la posibilidad de mantener la pena de muerte para delitos polticos
o conexos con ellos que ya la tuvieran establecida con anterioridad. D e manera que, al
no haber hecho reserva sobre el prrafo 2, debe entenderse que se mandene plenamen
te para l la prohibicin de aplicar la pena de muerte a nuevos delitos, sean polticos o
comunes conexos con los poldeos, sean comunes sin ninguna conexidad. A la inversa,
si la reserva fuera al prrafo 2 pero no al 4, solamente po dra significar la posibilidad de
que ese Estado sancione con la pena de muerte nuevos delitos en el futuro, pero
siempre que se trate de delitos mmunes no conexos, porque respecto de los polticos y
de los conexos con ellos regira!la prohibicin no reservada del prrafo 4.
71. Tampoco puede datsela una reserva del artculo 4.4 un sentido extensivo hacia
el artculo 4.2 con base en el argumento de que la reserva respecto de la proscripcin de
la pena de muerte para delitos polticos o conexos con ellos, carecera de sentido si no
pudiera aplicarse a nuevos delitos no sancionados antes con esa pena. En efecto, una
reserva de esta clase tiene aplicacin y sentido en s misma en cuan to evita que consti tuya violacin a la Convencin para el Estado reservante el mantenimiento de la pena
de muerte para los delitos polticos y conexos ya sancionados Con ella al entrar en
vigencia la misma. Adems, habiendo 1a Corte establecido que ambas disposiciones
regulan supuestos diferentes (versupra, prr. n 68), no hay ninguna razn lgica ni
jurdica para presumir que un Estado que, al ratificar la Convencin, reserv slo una
....................
de ellas en realidad pretenda reservar las dos......
72. Las anteriores conclusiones son aplicables, en general, a la reserva hechapor
Guatemala al ratificar la Convencin. Esta reserva se fundamenta nicamente en el
hecho de que la Constitucin de la Repblica de Guatemala, en su artculo 54,
solamente excluye de laaplicacin de lapena de muerte, a los delitos polticos, pero no
a los delitos comunes conexos con los polticos. Con esto simplemente se seala una
realidad del derecho interno. No puede deducirse d l reserva que la Constitucin de
Guatemala imponga la pena de muerte a delitos comunes conexos, sino nicamente
'que no la prohbe. Pero nada hubiera impedido a Guatemala comprometerse a ms en
el orden internacional.156

X a iNTERNACIONAUZAClON 3E L DERECHO

, ~ 73. Como la reserva modifica o excluye los efectos jurdicos de la disposicin


reservada, para comprobar cmo opera esa modificacin nada mejor que leer dicha
disposicin tal como queda luego de la reserva. La parte sustancial de sta solamente
excluye de laaplicadri de lapende muerte, a los delitos polticos, pero rio a los delitos
comunes conexos con los polticos. Es claro y no ambiguo ni oscuro, ni conduce aun
resultado absurdo o irrazonable de acuerdo cn el sentido corriente de las palabras,,
entender el artculo poFbbrid la reserva de la sigmeite"mnera: 4:4: En ningn caso
se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos, excluyendo as los delitos
comunes conexos con los polticos objeto de la reserva. De dicha reserva nopuede
desprenderse nin guna otra modificacin a la Convencin ni qu el Estado pretenHTa
ampliar la pena de muerte a nuevos delitos o reservar tambin el ardculo 4.2.
1
74. De este modo, si se interpreta la reserva de Guatemala de conformidad con el
sentido corriente de sus trminos, dentro del contento general de la Convencin y tenien
do en cuenta el objeto y fin de sta, se llega a la conclusin de que, al formularla, lo que
hizo Guatemala fue indicar que no estaba dispuesta a comprometerse a ms, en esta
materia especfica, de lo que ya lo consigna su ordenamiento constitucional. Entiende la
Corte qe Guatemala, al formular su reserva, lo hizo sin manifestar un rechazo absoluto,
a la norma reservada. Aunque tal circunstancia no la convierte en una reserva de categora
especial, por lo menos fortalece la tesis de que debe interpretarse restrictivamente.
75. Esta opinin de la Corte se refiere, por supuesto, no slo a la reserva de
Guatemala sino a toda reserva de naturaleza anloga. .
76. Por tanto .
LA CORTE,
1. Por unanimidad,
rechaza la solicitud del Gobierno de Guatemala para que se abstenga de rendir la
opinin consultiva solicitada por la Comisin.
2.Por unanimidad,
decide que es competente para rendir esta opinin consultiva, y
3. en cuanto a la preguntas contenidas e la consulta formulada por la Comisin
sobre la interpretacin de los artculos 4.2 y 4.4 de la Convencin,
es d e o p i n i n
. .
--rEn respuesta a lip r e g u n ta ^ ,w ^ s^ :^ ~ .as=sl_.j___!_J
.
. .. 1. Puede un Gobierno, aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no
estuviese contemplada dicha peni en su legislacin interna, al momento de
entrar en vigor para ese Estado la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos?
;
^
.
por unanimidad,

que la Convencin prohbe absolutamente la extensin de la pena de


muerte y que, en consecuencia, no puede el Gobierno de un Estado Parte
: aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada
anteriormente en su legislacin interna, y
157

a I'TUIjO

in

b): en respuesta a la pregunta


2. Puede un Gobierno, sobre la base de una reserva hecha al momento de la
ratificacin al artculo 4, inciso 4 de la Convencin, legislar con posteriori
dad a la entrada en vigor de la Convencin imponiendo la pena de muerte
a delitos que no tenan esa sancin cuando se efectu la ratificacin?
porunaniiriidad,
que una'reserva limitada por su propio texto al artculo 4.4 de la Conven
cin, no permite al Gobierno de n Estado Parte legislar con posterioridad
para extenderla aplicacin de la pena de muerte respecto de delitos para los
cuales no estaba contemplada anteriormente.
Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en la sede de la
Corte en San Jos, Costa Rica, el da 8 de setiembre de 1983.

B ib l io g r a fa

Bidart Campos, Germn: Principios de derechos humanos y garantas. Ediar, Buenos


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158

-S5 i C a p i t u l o IV

g-

V io la c io n e s a d e r e c h o s h u m a n o s

A. In tro d u c c i n : d e re c h o p en al in te r n a c io n a l

'

Al buscar definiciones conceptuales sobre lo que se entiende por derecho penal


internacional podemos reconocer siempre dos elementos principales, que se repiten
entre los distintos autores: la existencia de una norma de carcter internacional y las.
consecuencias jurdico-penales previstas en ella Con enunciaciones distintas, ms breves
o ms extensas, el derecho penal internacional es en definitiva caracterizado como el
conjunto de las normas de derefcho internacional que poseen contenido de punibilidad.
Estas definiciones sitan al derecho penal internacional bajo el marco dd derecho
internacional pblico, de modo que su origen puede estar dado por acuerdos o .eonr
venciones multilaterales, a travs de la formacin de derecho consuetudinario o de
principios generales, del derecho. A pesar de esta posibilidad que diversifica sus fuentes,
.Jo.cierto.es.que a.partjr de la.redaccin y_engadaen vigencia.del.Estatuto para,1a.Corte....
Penal Internacional se reconoce su carcter de document central del derecho penal.
internacional, as tambin como el peso y legitimidad que otorga a los crmenes interna
cionales el hecho de haber sido formulados positivamente en un sistema de justicia
penal internacional de carcter permanente/
'.Por estos motivos, el estudio del derecho penal internacional s ha centrado en los;,
llamados crmenes fundamentales o core crimes (crmenes contra la paz, crmenes de
guerra, crmenes delesahumanidadygenocidio, contenidos en el-Estatuto dla Corte
Penal Internacional) que suponen el surgimiento de la responsabilidad individual
directamente del derecho internacional, sin necesidad de que exista normativa nacional
en ese sentido.
<
:.

La consagracin positiva del derecho penal in ternacional no es ms que el ltimo


escaln en el camino iniciado luego de la segunda guerra mundial con la conformacin
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, en cuya sentencia se afirm por
159

C a p t u l o

IV

primera vez que los crmenes contra l Derecho Internacional son cometidos por
individuos y no por entidades abstractas, inaugurndose de ese modo la consideracin
del individuo como sujeto del derecho internacional, depositario tanto de derechos
como de obligaciones. '
Ya en esc primer momento es posible identificar con claridad el puente que, segn
sostiene Kai Ambos, puede trazarse entre los derechos humanos y el surgimien to del
derecho penal internacional: la impunidad, la falta de inters o la imposibilidad de
persecucin interna de ciertos crmenes, explican el nacimiento y legitiman la jurisdic
cin internacional.
Como dijimos en el captulo anterior, el gran desconcierto en el que se smi la '
comunidad internacional luego del genoddio'llevado a cabo por d rgimen nazi termin
por convertirse en la base fundamentalpanel progreso y laevoludn. tanto del derecho
penal internacional como de los sistemas de protecdn a los derechos humanos.
Por otro lado, de modo subsidiario y ante d eventual fracaso de los mecanismos de
resguardo, la comunidad internadnal deba contar con la posibilidad tanto de asignar
responsabilidad internadnal al Estado por la violadn no reparada, como de ejercer una
accin coerddva de castigo a los culpables de transgredir las normas fundamentales.
A los pasos reseados, que se tradujeron luego en las distintas Dedaradones sobre
los Derechos Universales del Hombre entre las qu-a nivel regional se destaca la
Dedaradn Americana de Derechos y Deberes dd Hombre que, como ya vi mes, se
convertira en la base para d sistema interamericano de protecdn de los deredios
humanosse aadi el Tribunal Internadnal Militar deNuremberg, y la creacin de
' tipos penales de carcter internacional mediante su estatuto.
Con d proces de enjuidamiento de Nrembergy los que le siguieron, qued
definida l que sera la fundn propia dd Derecho Penal Internadnal y su vinculaan
especfica cn los sistemas regionales o internadonales de derechos hmanos: cuando
los sistemas de proteccin fallan, o cuando los Estados no cumplen con las obligaciones
emergentes de esos sistemas, el derecho pend internadnal ofrece una respuesta
punitivad fracaso de esos mecanismos.
Se trata, como dijimos antes, de la verificacin dd nexo entre impunidad y dere
cho pend internadond: la impunidad latente de las severas violaciones a los derechos
*f t u iS l S ^ S ^ Q ^ I ^ S !l^^Tl^&f^'fiffi^5&'M S6L'de la inejasterida
;de tipos pendes sirio ;d la fdt d inters de persecucin estatalcuyo derre o disminudn se ha cverid en la fundn ms importante del derecho pend internadnal.
A su vez] el desarrollo dd derecho pend internadond supuso la indusin de sus
tipos pendes eii los ordenamientos internos de los pdses. De forma expresa o tdta, los
llamados crecrimesintegran en la actualidad los sistemas jurdicos nadondes, de modo
que pueden.llevarse adelante procesos pendes en base a dichos delitos.
En nuestro pas, por ejemplo, subsisten en la actualidad dentos de procesos en los
que se investiga la responsabilidad pend en reladn a los crmenes de lesa humanidad
cometidos durante la ltima dictadura militar.

VIOLACIONES A DtRMCHOS HUMANOS

A-continuacin, desarrollaremos las caractersticas tpicas del genocidio y de los


crmenes de lesa humanidad, reparando en su imprescriptibilidad.

B . G e n o c id io

Elexterminiodegruposdepersonashamarcadolahistoriadelahumanidad.pero
nunca con tanta intensidad como en el siglo X X En el inicio de la primera guerra
mundial los armenios habitantes de Turquasufrieron la deportadn forzosa y masacre
planeada y llevada a cabo por el gobierno turco, que dej aproximadamente un milln
y medio de vctimas.
Con su llegada al poder en 1933, el rgimen nazi comenz a implementar las
polticas genocidas que se iniciaron con la separacin de la comunidad y posterior ,
deportadn, para luego culminar con el plan sistemtico de exterminio denominado
Solucin Final. Ms de seis millones de personas, la mayor parte judos y el resto
disidentes polticos, homosexuales y gitanos, fueron vctimas del genocidio perpetrado
por el rgimen comandado por Hider.
El trmino genocidio" fue acuado por Raphael Lemkin, y se compone de la
conjundn del griego genos (raza) y dd latn caedere (flnatar).
Luego de la fmalizadn de la guerra y ya conformada la Organizadn de las
Naciones Unidas, en 1948 se adopt la Convencin para la Prevencin y Sancin dd
Delito de Genoddio. All, d genoddio fiie definido como la comisin de cualquiera de
los siguientes actos perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nadonal, tnico, radal o religioso:

matanza de miembros dd grupo;


lesin grave a la integridad fsica o menta] de los miembros del grupo; ,
sometimiento intencional dd grupo condiciones de existenda que hayan
de acarrear su destruedn fsica, total o pardal;.
medidas destinadas a impedir los nadmientos en el seno del grupo;
.....
traslado por fuerza de nios del grupgaypjgg

La definidn plasmada en la Convendn fue recogida en el artculo 4 del Estatuto


del Tribunal Penal Internacional para la antiguaYugoslavia, en d artculo 2 dd Estatuto
del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, y en el artculo 6 del Estatuto de la
Cori;ePenal Intemadonal.
:
Asimismo, d Estatuto para la Corte Penal Internadonal tipifica otros delitos co
nexos al genoddio, como la asodacin para cometer genoddio, la instigacin directa y '
pblica, la tentativay la complicidad.

161

C a pt u l o I V

C . C r m e n e s

....... .

d e lesa h u m a n id a d

Los crmenes de lesa humanidad corresponden a aquellos comecidos. de forma


sistemticay a gran escala contraa poblacin civil. Se crata de un crimen de estructura
ms amplia que el genocidio, en tanto no requiere que las vctimas sean pertenecientes
a un grupo determinado:

,
La primera definicin del crimen de lesa human dad es la que recoge el Estatuto,
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que juzg a los jerarcas del rgimen
nazi. Posteriormente, su punibilidad de acuerdo al carcter de derecho consuetudina
rio file reconociday confirmada en diversas ocasiones.
En la enunciacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se indica en el
artculo 7 se entender por crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguien
tes cuando se cometa como parte de.un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
I
c) Esclavitud;
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de
normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esteri
lizacin forzadao cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad com
parable;
h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gne
ro definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos
: r?.:"K:comoviriaceptablivc3n^ri'gle;d derecho intrnciohal, n cOn^S''nss
cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de
la competencia de la Corte;
i) Desaparicin forzada de personas; ...
. .
j) . El crimen de apartheid; .
k) .Otrosactosinhumanosdecaxctersimilarquecausenintencionalmentegrandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud
mental d fsica.
A los efectos del prrafo 1: .
a) Por ataque contra una poblacin civil se entender tina lnea de con
ducta que implique la comisin mltiple de actos mencionados en el
prrafo 1 coOntra una poblacin civil, de conformidad con la poltica de
un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque o para promover
esa poltica;
162

V io l a c io n e s a D e r e c h o s H u m a n o s

1>) El exterminio comprender la imposicin intencional de condiciones de


vida, entre otras, la privacin del acceso a alimentos o medicinas, entre otras,
encaminadas a causar la destruccin de parte de una poblacin; :
c) Por esclavitud se entender el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre un persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de
esos atributos en el trfico de personas, en particular mujeres y nios;
d) Por deportacin o traslado forzoso de poblacin" se entender el desplaza
miento forzoso de las personas afectadas, por expulsin u otros actos coacti
vos, de la zona n que estn legtirnamente.pxesentes, sin motivos autorizados,
por el derecho internacional;
e) Por tortura" se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos gra
ves, ya sean fsicos omentales, a una persona que el acusado tenga bajo su
custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean con
secuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por embarazo forzado se entender el confinamiento ilcito de una mujer a
la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intencin de modificar
la composicin tnica de una poblacin o.de cometer otras violaciones graves
del derecho internacional. En modo alguno se entender que esta definicin
afecta alas normas d derecho interno relativas al embarazo;
g) Por persecucin se!entender la privacin intencional y grave de derechos
fundamentales en contravencin del derecho internacional en razn.de la
identidad del grupo de la colectividad;
h) Por el crimen de apartheid" se entendern los anos inhumanos de carcter
similar a los mencionados en el prrafo 1 cometidos en el contexto de un rgimen
institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial
sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen;
^.--.^.Por-^desaparicin forzada de personas se entender la aprehensin, la deten
cin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o
!.
con su autorizacin,1apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir
tal privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de
esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un
perodo prolongado;
3.
Alos efectos del present Estatuto se entender que el trmino gnero serefiere
a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El trmino
gnero no tendr ms acepcin que la que antecede.
Los crmenes contra la humanidad tienen la especial caracterstica de ser impres
criptibles, es decir que la accin penal no cesa por el paso del tiempo. Esta caracterstica
se funda en lo dispuesto en la Convencin sobre la imprescriptibilidad de ios crmenes
de guerra y de los crmenes de iesa humanidad, adoptada por laAsamblea General de
Naciones Unidad en su resolucin 2391 (XXffl), de 26 de noviembre de 1968.
163

C a p t u l o I V

A c tiv id a d
1. Lea el siguiente fallo.
2. Identifique los votos y sus argumentos.
3. . Respondasegn,d fallo, .en relacin al voto mayoritario: a. Quines pueden
ser autores del delito de lesa humanidad? b. Porqu?
4. Indiqueculhasidolasoludnddcasoyestablezcadfundamentonormavo.
Corte Suprema de Jusdcia de la Nacin
Lariz Iriondo, Jess M.
10/05/2005
'
Fallos, 328:1268
TEXTO COMPLETO: .
Buenos Aires, mayo 10 de 2005.
Considerando:
1. Que el seor juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correcdonal
Federal N 11 dedar improcedente la extradicin de Jess Mara Lariz Iriondo al
Reino de Espaa en razn de considerar extinguida la accin penal, segn la legislacin
de la Repblica Argndna, respecto del hfecho por el cual consider que habla sido
requerida su entrega, especific, de man ra subsidiaria y para el caso de que lo as
resuelto fuera-revocado, que d pas requir^nte debera brindar una serie de garantas
respecto dd trato carcdario al que se vena someddo el requerido en jurisdicdn espao
la (fs. 836/875).
El representante del Ministerio Pblico Fiscal interpuso recurso de apeladn ordi
naria contra esa decisin (fs. 877) que fue concedido (fs. 878) y mantenido en esta
instanda por el seor Procurador General de la Nadn (fe. 892/903).
El apoderado del Reino de Espaa present el memorial obrante a fs. 921/9-47
mediante el cual adhiri a los agravios de la parte recurrente y solidt la revocacin de
la resolucin apelada.
La defensa de Lariz Iriondo mejor los fundamentos a fe. 952.
2. Que de todas las cuestiones que integraron el.debate en este procedimiento de
xtjadicini-ha de corisiderarse eri' prirrir trrnin:la referida a la prescripd de la -
accin penal segn la legislacin.argentina, toda vez que fue el fundamento de la
resolucin denegatoria y, por ende, materia central de la apeladn fiscal que mantuvo
d seor Procurador General de la Nadn en esta instanda.
3. Que el art. 9 dd Tratado de Extradicin aplicable, aprobado por ley 23.708
consagra qne N o se conceder la extradicin: [...] c) cuando de acuerdo a la ley de
alguna de las partes se hubiera extinguido la pena o la accin penal correspondiente al
ddito por el cual se solicita la extradicin".
4. Que el agravio referido alaprescripdn de laacdn penal no puede esdndirse
de otras dos cuestiones que tambin son materia de apelacin: el alcance de los

164

V io ia c io n e s a

Dshechos H u m a n o s

hecho* induidos en elpedido de extradicin y su subsuncin legal segn las leyes del
pas requerido.
:1
y;!,?:
5.
Que en cuanto al primer punto, el a quo consider qiie solamente puede
entenderse que el pedido de extradicin se refiere a los hechos y delitos de los das 8 y
9 de octubre de 1984 de la forma narrada en el pedido1de extradicin (fs. 851) en el
queJess Mara Larizlriondo (a) Maki, junto con otros miembros activos de la organi
zacin terrorista ETA atentaron, medianrc el'eipIeo-d'(Spf5svos7cdntfa' la'vida de
varios funcionarios de polica encargados de la oficina de renovacin del Documento
Nacional de Identidad de la Comisara de Polica de Eibar (Guipzcoa). A resultas del
cual resultaron heridos dos auxiliares de la Direccin General de la Polica-Josefa Pimen
tal MuozyNieves Amigo Recondoy el conductor del vehculo, tambin funcionario,
Jos Rubio Charco. Y que, en la misma fecha, secuestraron a punta de pistola al propie
tario del vdieulo Renault 12 matrcula BI-0742-CRamn lvarez Arias- a quien'
transportaron hasta un pinar cercano d atentado y l'dejaron atado a n tronco.
i
Cdific tdes hechos, segn lalegislacin argentina, como infraccin d art. 213 bis
del Cdigo Pend en concurso red con d delito de tentativa de homicidio edificado
(art. 80, ines. 5 y 6 del Cdigo Pend) que concurre, a su vez en forma ided, con d
ddito de lesiones graves (art. 90 dd Cdigo Pend) y estrago, agravado (art. 186, inc. 4
dd Cdigo Pend) (fs. 852 vta./853).
Sobre esa base y con sustento en lo resudto por el Tribunal en Fallos 323:3699
. (considerando 5oy sus citas), aplic d principio del parddismo para computar el plazo
de prescripdn en el caso de los hechos tpicos que concurren en forma red. As, por un
lado, fij la prescripcin de la accin pend nacida dd tipo penddd art. 213 bis dd
Cdigo Pend (asodadn ildta) en ocho aos por ser el mximo de pena previsto (art.
62. inc. 2 del Cdigo Pend) para ese tipo de ddito. De ocra parte, seleccion entre los
hechos tpicos que concurren en formaidedtentativa dehomiddio calificado, lesio
nes graves y estrago agravado- el plazo de prescripcin de 12 aos previsto para la
figura dd homicidio agravado en grado de tentativa por contemplar la pena mayor
(arts: 5 4 y 62, inc. 2 dd Cdigo Penal).
'
" y; .
Tom cmo fecha de inicio dd plazo el 8 y 9 de octubre de 1984 por ser la de
comisin dd deliro y consider que a la fecha de interposicin dd pedido haban
%transcurrido 18 aos y 1 mes, sin que se hubieran,verificado actos intcrniotivos dd
curso de la acdn pend. Desestim que tuvieran entidad interruptiva los dos actos
procesales extranjeros invocados por el Ministerio Pblico Fiscd en posidn a la que
adhiri el representante del pas requirence en esta instancia: tanto la orden de procesa
miento y prisin del juez espaol dictada el 18 de marzo de 1985 (fs. 123/131) como
el pedjdo de extradicin formulado por el Reino de Espaa a l Repblica Orientd dd
tjruguayen 1992.
Para as conduir,.d a quo tuvo en cuenta que el propio juez dd pds requirence
reconod* en el auto de procesamiento dd 5 de marzo de 2002 obrante a fs. 132/135:
en relacin a los hechos y,delitos de los das 8 y 9 de octubre de 1984, que Jess Mara

C a pt u l o FV

Lariz Iriondo no fue procesado en el auto del 18 de marzo de 1985 (fs. 850) y, que
Eh consecuencia, no puedo tener por probado que el actual pedido es por los mismos
hechos que se ha solicitado en 1992 la extradicin [...] al Uruguay (fe. 873). Alo que
agreg que el juez exhortante omiti toda referencia sobre esto ltimo y no acompa
documental que probara las anteriores gestiones que el Reino de Espaa realiz ante el
Estado uruguayo respecto del requerido (fs. 850).
6.
Que en ese orden de deas, elTribunal considera que asiste razn al seor Procura
dor General y al Reino de Espaa al agraviarse en esta instancia porque el pedido de
-extradicin obrante.a.6.108/113 es suficientemente claro e incluye, en sustento dla
entrega de Lariz Iriondo, la totalidad de los hechos descriptos en los dos autos de proce
samiento y prisin acompaados y dictados en su contra por la justicia espaola.
En el primero de esos autos-de fecha 18 de marzo de 1985 (fe. 123/131)Jess
Mara Lariz Iriondo .fue procesado y se dict orden de "prisin incondicional' en su
contra por los siguientes hechos:
a) formar parte, junto con Juan Ignacio Iriondo Grate, de un comando de
ETA militar denominado Iraultza que tena a su disposicin un subfusil
y cuatro pistolas. Asimismo, aprincipios de 1984, haber pasado a formar
parte del comando Morkaifco Unificado", al unificarse aqul con otro
i
denominado Morkaiko, acuya disposicin quedaron las armas de ambos
comandos (fe. 128).
b) En tal carcter, haber colocado artefactos explosivos en las siguientes
oportunidades:
i) el 8 de diciembre de 1982, en lafSucursal Banco de Santander de'.Azcoiria,
ii) el 9 de enero de 1983, en el Banco Guipuzcoano de la localidad de Deva,
iii) el 11 de junio de 1983, en el Banco Santander de la localidad de Vergara,
iv) el 15 de agosto 1983, en el Banco de Vizcaya de Motrico.
v) el 15 de agosto 1983 en el Banco Guipuzcoano de Motrico.
c) En fecha no determinada haber sustrado, junto a otros miembros del co.......... .
mando yaunificado, el automvil Renault 12, matricula SS-7634-B amena
zando con sus armas al propietario del mismo al que dejan atado con cuerdas
en un descampado y se dirigen a una sala de fiestas llamada GUASS con
intencin de secuestrar a su propietario, de lo cual desisten al no localizarlo.
d) El 6 de agosto de 1984, la quema de un automvil Peugeot de matricula
francesa utilizando ccteles molotov.
e) El 16 de agosto de 1984, la quema de varios vehculos franceses con
ccteles molotov.
) El 8 y 9 de octubre de 1984, atentado junto con otros miembros del grupo
ya unificado, contra miembros del equipo de renovacin del Documento
Nacional de Identidad, previa sustraccin del vehculo marca Renault 12
matrcula BI-0742-E, cuyo propietario fue amenazado con armas de fuego
y abandonado, atado a un rbol en un descampado.
166

V io l a c io n e s a D e r e c h o s H m a n o s

Los hechos as descriptos fueron calificados por el pas requirente, con invocacin
de las normas del .Cdigo Penal vigentes en el momento en que se produjeron, como:
pertenencia a bandas armadas (art. 174 bis); 2 hechos de detencin ilegal (art. 480); 7
hechos de estrago (art. 554); 2 cobos de vehculo automotor (art. 516 bis); depsito de
. armas de guerra (art. 258) y depsito de-explosivos (art. 264).-.
. .
En el segundo auto extranjero -de fecha 5 de marzo de 2002 (fs. 132/135)-se
decret el procesamiento y la prisin provisional incondicional de Lariz Iriondo por
tentativa, de asesinato respecto de JosefaPimentd Muozy Nieves Amigo Recondo
. ambas auxiliares de la Direccin General de la Polica encargados de la oficina de
renovacin dslDocumento Nacional de Identidad de la Comisara de Polica de Eibar
(Guipzcoa)-yjos Rubio Charco ^-quien conduca el vehculo policial que las trans
portaba- en ocasin del atentado que habra tenido lug5r el 9 de octubre de 1984
contra el vehculo en el que circulaban.
La imputacin contenida en esta segunda orden fue calificada como tres delitos
de terrorismo (art. 572 inc. 1 apartados 1 y 2). bajo la modalidad de tentativa de
asesinato (<rts. 139> l40.y 16 del Cdigo Penal del actual cdigo penal que se corres
ponden co i el derogado rt. 406 que rega al momento de los hechos) (fs. 134).
La ordpn de procesamiento y prisin dd 5 demarco de 2002 no hizo sino ampliar
el marco d imputacin dirigido contra Lariz Iriondo respecto de! hecho cometido
entre el 8 y 9 de octubre de 1984, al incorporar a la imputacin originaria tres delitos
de terrorismo (art. 572 inc. 1 apaados 1 y 2) bajo la modalidad de tentativa de
asesinato (arts. 139,140 y 16 del Cdigo Penal del actual cdigo penal, que se corres
ponden con el derogado art. 406-que rega al momento de los hechos) (fs. 134).
La circunstancia d que, como el propio juez a quo reconoce, uno de los hechos
incluidos en la primer orden el acaecido entre el 8 y 9 de octubre de 1984fue
relatado de una forma ms amplia en el pedido de extradicin y en el auto d proce
samiento del 5 de marzo de 2002. (fs. 848) en modo alguno, pudo generarlas aprecia
ciones obran tes a fs. 849 vta. in fine.
i._-..-r-:_:ivEn cuanto, a las apreciaciones deljuez apelado,obrantes a fs. 848 vta./849, cabe , , .
sealar qe las circunstancias all sealadas no resultan bices para la procedencia de la
entrega ya qe es antigua doctrina del Tribunal que este tipo de procedimiento no
reviste el carcter de un verdadero juicio criminal, en.tanto no importa el conocimiento
:de la materia de fondo del proceso ni implica decisin alguna acerca de la culpabilidad
o inculpabilidad del individuo cuya entrega se requier en relacin con los hechos que
dan lugar al redamo (Fallos 166:173, citado el Fallos 311:1925).
"7. Que esdareddo as d alcance dd pedido de extradicin, cabe analizar lasubsundn
legal de la totalidad de los hechos descriptos a los efectos de examinar seguidamente lo
atinente a la eventual prescripdn penal de laacdn penal, segn lalegisladn argentina.
Sobre d particular, la parte recurrente, en posicin a la que adhiri el representante
dd Reino de Espaa (punto II.2. de su memorial), considera qued encuadr legal de
los hechos en cuestin en las normas del Cdigo Penal es inadecuado por cuanto n o .
167

C a pt u l o I V

refleja en todasu dimensin la conducta por la cual se solicita la entrega, al no contem


plar sus caractersticas trascendentales y desconocer la magnitud de los lcitos perpetra
dos (fs. 894). ,
Propone en su reemplazo la de "actos de cerrorismo en;el marco del Convenio
Internacional prala represin de os atentados terroristas cometidos con bombas en la
medida, que la descripcin que contienel art. 2 de ese convenio multilateral, del cual
el Reino de Espaa es tambin parte al haberlo suscripto el 1 de mayo de 1993 y
ratificado el 30 de abril de 1999, describira con claridad la materia de prohibicin por
la cual se solicita la extradicin de Lariz Iriondo (fs. 896/899).
El Convenio Internacional para la represin de los atentados terroristas cometidos
con bombas fue adoptado en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas
mediante Resolucin 164, en el 52a. Perodo de Sesiones de la Asamblea General, el 15
de diciembre de I997yentr en vigencia internacional el 23 de mayo de 2001. Fue
suscripto por la Repblica Argentina el 2 de septiembre de 1998, aprobado por ley
nacional 25.762 y ratificado el 25 de septiembre de 2003. Entr en vigor para nuestro
pas 30 das despus (art. 22.2.).
En su art. 2 consagra que:
1. Comete deliro en el sentido del presente Convenio quien ilcita e intenciona. damente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u
otro artefacto mortfero en o contra un lugar de uso pblico, una instalacin
pblica o dfe gobierno, una red de transporte pblico o una instalacin de
infraestructura: a) Con el propsito de causar la muerte o graves lesiones
corporales, jo b) Con el propsito de causar una destruccin significativa de
ese lugar, instalacin o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio
econmico.
" 2. . Tambin constituir delito la tentativa de cometer cualquiera de los delitos
enunciados en el prrafo 1.'
3.
Tarnbin cmete delito quin: a) Participe como cmplice en la comisin
de un delito enunciado en los prrafos 1 2, o b) Organice o dirija a otros
a los efeccos de la comisin del delito enunciado en los prrafos 1 2, o c)
^..^.u.^Cpnmbujja.de. a!gn.modo a la.comisin de uno o ms de los delitos
enunciadas en los prrafos 1 2 por un grupo de personas que acte con
un propsito comn; la contribucin deber ser intencional y hacerse con
el propsito'de colaborar con los fines o la actividad delictiva general del
grupo o con conocimiento de la intencin del grupo de cometer el delito o
los delitos de que s trate."
8.
Que, segn surge dels constancias de autos (6. 840/840 va.), el representante
del Ministerio Pblico Fiscal en primera instancia nuncahizo referenciaa este marco
normativo. Por el contrario, propuso el adoptado por el juez de primera instancia. El
Reino de Espaa no eraparteen el trmite en ese momento. El requerido se agravia
po rque estima que la cuestin no fue invocada en las instancias anteriores.

V io la c io n e s a D e r e c h o s H u m a n o s

9. Que, sin embargo, el Tribunal se considera habilitado para considerar el punto


teniendo en cuenta la amplitud de esta va ordinaria para tratar esta cuestin de derecho
y las posibilidades que tuvo el requerido -como de hecho lo hizode hacer valer su
defensa sobre el punto en el memorial de fs. 952.
(
10. Que cabe sealar, en primer lugar, que el Cdigo Penal argentino iuduy, con
la sancin de laley-23:077 el 9 de agosto de 1984-con carcter.previo a.algunos dejos
hechos en que se funda el pedido-, un espectro normativo qu.contempla alternativas
dpicas no consideradas en las instndas anteriores y que podran tener prtinenda a los .
fines de subsumir los hechos en que se funda el pedido de-extradicin en la legisladn
argentina. Elkren la medida en que supliran sino todas, al menos, algunas de las
insuficiencias que seala el seor Procurador General de la Nacin en el dictamen que
antecede.'. \ .
- ;- - . 1
. 11. Que, sinembargo, sea cual fuera la alternativa tpica que el Tribunal adopte y
aun las soslayadas en la instanaaanterior, y si, induso,' ntre ellas, optara por la califica"cin mas gravosa prevista para cada tipo penal.en cuestin, ello no permita superar d
lmite de 12 aos que el art. 62, inc. 2o dd cdigo de fondo fija como tope mximo de
prescripcin de la acdn para tipos penales que, como en el sub lite, tienen previstas
ipenas de reclusin o prisin temporales, ni en su caso d de 15 aos, si se tratara del
supuesto previsto en d inc. Io de dicha norma.
,.
. .. I . :
Ello, aun utilizando las calificadones agravadas contemplada^ para las figuras pe
nales bsicas que a continuacin se individualizan, e induso sujetasaumento de pena
contemplado en el art. 227 ter dd Cdigo Penal> si se considerara que acciones como las
imputadas contribuyen, en el contexto en que se llevaron a cabo, a poner en peligro la
'vigencia de la Constitucin Nacional.
. 12. Que, en efecto, d hecho imputado a Lariz Iriondo por su pertenencia a la
asdadn -calificada como ilcita- ETA se extiende desde por lo menos d 8 de didembre de 1982yhastaal menos el 9 de-octubre de 1984.
En d marco de esa asociadti, se habran llevado a cabo los siete hechos constitutivos dd ddito de estrago de fecha 8 de didembre de 1982,9 de enero de 1983,11 de
junio de 1983, 15 deagosto de 1983-en dos oportunidades-, 6 de agosto de 1984
y 16 de agosto de 1984. stos concurren entre s en forma real y, a su vez, con dos
hechos de robo calificado uno de ellos cometido.eI ;9.de oaubre.d^l^^^fl-Qttp en...
fecha no determinada, pero necesariamente anterior a esa y no ms all del 8 de diciem
bre de 1982-. El dd 9 de octubre de 1984, asuvez, en concurso red con el ddito que
el juez a quo cdific como de tentativa de homiddio agravado (art. 80, ines. 5 y 6 del
Cdigo Penal).
.
. .
..
13.
Que, por aplicacin de la teora del paralelismo (Fallos, 323:3699), transcurrieron ms de 12 aos o induso ms de 15desde la fecha de comisin de cada uno
de los hechos descriptos en el considerando anterior como as tambin desde el 9 de
octubre de 1984, ltima fecha que se tie n e de r e fe r e n c ia acerca de Ja pertenencia de
Lariz Iriondo a la organizacin ETA
169

CATjTULOrV

14. Que, para agotar el anlisis de las soluciones que podra ofrecer el derecho
interno, cabe sealar que la Convencin Constituyente de 1994 regul, en'el are. 36
(Imperio de la Constitucin. Sanciones. Ley de tica pblica), algunos de los denomina
dos delitos contra los poderes pblicosy el orden constitucionalprevistos por el Cdigo
Penal en el ttulo X. Fij como bien jurdico protegido el orden institucional y el sistema
democrtico" (conf PrimeraParte, Captulo Segundo: Nuevos Derechos y Garantas).
La incidencia que la cuestin podra tener en el sub lite est dada porque uno de
sus pargrafos consagra que Las acciones respectivas [civil y penal] sern imprescrip ti
bies". Sin embargo, no es claro que esa clusula contemplara supuestos como el de autos
y, menos an, si es factible su aplicacin retroactiva (Obra de la Convencin Nacional
Consticuyence 1994, Tomo IV, pg. 4061 yss., Cencro de Estudios Constitucionales
y Polticos, LaLeyEd., 1995).
15. Que, por lo acpuesco, cabe concluir-en una primera aproximacin a la pro
blemtica planteada en autosen que la accin penal nacida de los hechos imputados
a Lariz Iriondo estara proscripta a la luz de la legislacin argentina.
Tal conclusin no variara aun cuando se soslayaran las mayores restricciones intro
ducidas en ese precepto legal por la reciente ley25.990 al enunciar cules son los actos
interruptivos de la accin penal y se mantuviera, en materia de extradicin, el criterio
del Tribunal de Fallos, 323:3699 (Fabbrocino).
Tampoco, de acogerse el agravio fiscal y del pas requirente y asignarle -como
corresponderasegn qued expuesto en el considerando 6efecto interruptivo, ala
orden de procesamiento y prisin de fecha 18 de marzo de 1985, respecto de los
delitos de asociacin ilcita y estrago cometido el 9 de octubre de 1984 (fe. 123/131).
En efecto, incluso desde la fecha de esa orden de procesamiento y prisin transcu
rrieron ms de 12 aos o, en la. hiptesis ms gravosa, 15 aos hasta que se .registra el
pedido de extradicin que data de finales de 2002. Igual conclusin cabe adoptar
respecto del delito detentativa.de homicidio, por estar ya prescripta la accin penal
nacida del mismo, para el ordenamiento jurdico argentino, al dictarse la orden de
.....-.-.
-Heteni:del 5 dffiarZO'd'2002 (fs'132/137).
16. Que tanto el Ministerio Pblico Fiscal como el pas requirente pretenden
asignarle efecto intemiptivo al pedido de extradicin que el Reino de Espaa le habra
formulado en el ao 1992 a la Repblica Oriental del Uruguay respecto de Lariz
:Iriondo por los mismos hechos que dan sustento a este trmite.
Sin embargo el juez desestim esa postura invocando qu el magistrado omiti
toda referencia sobre el particular y n acompa documental que probara las anterio
res gestiones que el Reino de Espaa realiz ante el Estado uruguayo respecto del
requerido (fs. 850 y 857 vta./859).
No hay elementos que controviertan el punto ni existen antecedentes que permi
tan considerar viable ese acto como interruptivo del curso de la accin penal.
17. Que el seor Procurador General de la Nacin propone superar el bice que en
el'sub lite representa la prescripcin de la accin penal para el pas requerido a partir de
170

!Vio l a c i o n e s a

D erechos H u m anos

considerar aplicable al cas el Convenio Internacional para la represin de los atentados


terroristas cometidos con bombas..


' Argumenta que las disposiciones de este convenio multilateral modifican, para los
delitos en, l contemplados y en los qu deberanlsbsumirse los que motivan este
pedido de extradicin, el tratado bilateral entre la Repblica Argentina y el Reino de
Espaa (ley 23.708). Especficamente en lo. que respecta a la prescripcin de la accin
penal para el pas requerido como causal para denegadla colaboracin internacional,
segn d art. 9,'ine. c.
Para as concluir, invoca, el pargrafo 9 del Prembulo de ese convenio multilateral
que reza Convencidos dfe la necesidad urgente de que se intensifique la cooperacin
internacional entre los Estados con miras .a.establecer y adoptar medidas eficaces y
prcticas para prevenir esos atentados terroristas y enjuicia y castigar a sus autores.
Asimismo, el art. 6.4., en concordancia con el art. 8.1., en cuanto consagra el
principio aut dedere autjudicare. Por ltimo, el art. 9.5.', en cunto fijara un criterio de
relacin con otros tratados vigentes ntre las partes.
En ese contexto, considera que ...un rechazo d.la extradicin fundada en la
eventual prescripcin de la accin sera incompatible con la obligacin de cooperar, sin
excepcin alguna fundada en el derecho Interno, en la persecucin y sancin de ios
actos de terrorismo acordada entreArgentina y Espaa en virtud de se mismo Conve
nio" (fs. 898/898 vta.). :
. 18. Que tal conclusin se apoya en una interprtacir. exclusivamente literal que
atenta con el objeto y fin del Convenio Internacional para la represin dlos atentados
terroristas cometidos cori bombas'ya que desatiende el contexto en H que estn insertas
las citadas clusulas convencionales sin correlacionar, adems, ese instrumento internadona! con los dems tratados vigentes sobre la matria que conforman un rgimen
interrelacionado y de mutuo refuerzo que debe aplicarse de manera integrd a fin de
acordar plena eficacia allcervo jurdico interoaeiond existente en la lucha contra el.
terrorismo. '
: i '
.
fr^p^E'^CfdobjStS^fiirdd ConWii'tt'cuestin. fue ampliar d mbito material >
j de aquellos hechos pasibles de ser calificados como actos de terrorismo y, por ende,
' delictuslcs. Sil Prembulo consagra el propsito de intensificar la cooperacin intema' cional ntre los Estados con miras a establecer y adoptar medidas eficaces y prcticas
para prevenir esos atentados terroristas y enjuiciar y castigar asus autores atento que
...las disposiaones jurdicas multilaterdes vigentes no bastan para hacer frente debida
mente a esos atentados!al no contemplar los atentados terroristas con explosivos u
otros artefectos mortferos (pargrafos 7 a 9). '
El texto aprobado mantuvo la redaccin del proyecto origind y, en lo que aqu
concierne, preserv dentro del mbito de las regulaciones nacionales tanto la obligadn
de ...tipificar, con arregl a su legislaan interna...los actos definidos en d art. 2 como
delictudes y sandonar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta
su naturaleza grave (art. 4) como la de regular las condiciones que rigen la cooperadn

C a pt u l o I V

penal incluida la extradicinrespecto de tales delitos a los que consider sujetos a


extradicin.
.. . .
Elart. 9 consagra este ltimo, al considerar "delitos extiaditables los consagrados en
el Convenio (arfc 2)'y fijar distintas consecuencias jurdicas a resultas de ello, segn si ios
Estados que han de prestarse cooperacin jurdica estn unidos o no convendonalmente.
Para aquellos Estads'Partes que-como sucedeentre la Repblica Argentina y el
Reino de Espaaestn unidos por tratados de extradicin anteriores a la entrada en
vigencia de este convenio muldlateral, fija la obligacin de considerar como extradita-'
bles los delitos alcanzados por el mbito de aplicadn material del Convenio (art. 9.1.).
Asimismo, contempla la obligacin de fijar su jurisdiccin en lossupuestos que
regula en el art. 6 y.la aplicadn del principio autdedere autjudicare ...en los casos,
en que el presunto delincuente se halle en su territorio y dicho estado no conceda la
extradicin..." (pargrafo 4o). En este supuesto, estar obligado a ...someter sin demo
ra indebida el caso asus autoridades competentes a efectos.de enjuiciamiento, segn el
procedimiento previsto en la legisladn de ese Estado, sin excepcin alguna y con
independencia de que d delito hayasido o no cometido en su territorio. Dichas autoridades tomarn su decisin en las mismas condiciones que las aplicables a cualquier
otro delito de naturaleza grave d acuerdo con el derecho de tal Estado (art. 8.1).
Por ltimo, el Convenio no induye ningn tipo de referencia al extremo de la
prescripdn de la accin penal, sea a los fines de la extradicin o del j uzgamiento en las
jurisdicciones nacionales.
|
19.
Que semejante reguladn se condice con la de los tratados que le sirvieron de
fuente. En estesenrido, ver losarts. 2, 8 y 10.1 de la Convencin Internadonil contra .
la toma de rehenes Naciones Unidas, 1979aprobada por ley nacional 23.956
(1991) y en vigor desde el 3 de junio de 1983. Asimismo, los arts: 5, 10 y 11.1. del
Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin mar
timaRoma, 1988suscripto por la Repblica Argentina el 10 de marzo de 1988 y
.... .
...>...... .
...
- aprobado por ley24.209.-
Los dems instrumentos,internacionales que tambin integran el acervo jurdico
internacional existentes en lalucha contra el terrorismo regulan otras modalidades de
actos terroristas y reproducen, a esos fines, dusulas sustancialmente anlogas a las antes
reseadas (con Mensaje del
consideradn d proyecto de ley tendiente a aprobar el Convenio Internadonal para la
represin de los atentados terroristas cometidos con bombas, Diario de Sesiones Ordi
narias 2002 de la Cmara de Diputados de la Nacin, 9 de septiembre de 2002,
Orden del Da 938, pg. 7).
As, d Convenio para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves La
Haya, 1 9 7 0 -aprobado por decreto-ley 19.793 (arts. 2 ,7 y 8.1.); d Convenio parala
represin de actos ildtos contraa seguridad de la aviacin civil Montreal, 1971
aprobado por ley nadonal 20.411 y su Protocolo Adiaonai para la represin de los actos
ilcitos de violencia en aeropuertos que presten servicio a la aviacin civil internadonal
172

V i o la c i o n e s a

Dexeams H u m a n o s

-Montreal, 1988aprobado por ley 23.915 (ar. 3,7 y 8.1.),'la Convencin sobre la
, prevencin y castigo de delitos contra personas ntern'acionalmente protegidas, inclu- '
sive los agentes diplomticos Nacipnes Unidas, 1973- aprobado por ley 22.5 09
:(arts. 2, 7 y 8.1.); el Convenio sobre la proteccin fsica de los materiales nucleares
Viena, 1 9 8 0 -aprobado por ley 23.620 (arts. 7, 10 y 11.1.) y el Convenio parala
represin d actos ilcitos contra la seguridad de las piataformas.fijas emplazadas en la
plataformacontinental-Roma, 1 9 8 8 -aprobado por ley 25.771 (art. 1).
En igual senrido, el Cbnvenio Internacional para la reprsin de la financiacin del .
'terrorismo Naciones Unidas, 1999suscripto por la Repblica Argentina el 28 de
;marzo de 2001 y recientemente aprobado por ley 26.024 (arts. 4, 10 y 11.1).
. Porlrimo.losdosproyectosdeConvencinpajalaluchacontrel terrorismo que
se debaten actualmente, uno en el mbito del Consejo* d Europa y otro en el.de
Naciones Unidas, siguen los lincamientos descriptos en lo que concierne a las cuestio
nes antes referidas.
20.
Que el art. 9.5. del Convenio Internacional para la represin de los atentados
terroristas cometidos con bombas consagra que Las disposiciones de todos los tratados
de extradicin vigentes entre Estados Partes con respecto a los delitos enumerados en el
Iart 2 se considerarn modificadas entre esos Estados en la medida en que sean incompatibles con el presente Convenio. .
'
El seor Procurador General de la Nacin considera que este dispositivo conven
cional, al fijar un criterio de relacin con otros tratados vigentes entre las partes, modi
fica-dada su incompatibilidad- el art. 9, inc. c del tratado bilateral entre la Repblica
Argentina y el Re no de Espaa (ley 23.708) en cuanto exige que la accin penal
:nacida del delito erl que se fnda el pedido de extradicin no este prescripta para el pas
requerido.
- .
... En este sentido, el p r i m e r O j d e los tratados adoptados en la dcada del 60 en el
mbito internacional fue el Convenio paralas Infracciones y ciertos otros anos cometi, dos a bordo de las aeronaves suscripto en Tokio, prpbado_porley 18:730. Consagra
que ...ninguna disposicin de este convenio se interpretar en el sentido de crear una
obligacin de conceder la extradicin (art. 16.2.).
:
Sin embargo, esta clusula no fue recogida en los dems convenios sobre terroris
mo. Anloga clil'a l'dl citado rt. 9.5: incluyen jos crivenios.que le sirvieron dev=
fuente (art. 9.2. de la Convencin Internacional contra la toma de rehenes y art. 11.7.
del Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin
martima). N o as los dems convenios multilaterals celebrados en el marco de las
Naciones Unidas en la lucha contra el terrorismo, con excepcin del Convenio Interna
cional para la represin de la financiacin del terrorismo que lo recepta en el art. 11.5.
En consecuencia, una interpretacin del citado art. 9.5.apartir del texto y dentro
del contexto, teniendo en cuenta el objeto y fin del Convenio (art. 31 de la Conven
cin de Viena sobre Derecho de los Tratados) pone de manifiesto que la modificacin
de los acuerdos bilaterales vigentes entre estados partes de este Convenio slo rige en la

C aptulo IV

medida en que regulen aspectos que tambin aparecen contemplados en el tratado


multilateral dando lugar a una situacin de incompatibilidad.
El Convenio no es en s un tratado de extradicin propiamente dicho, sino un .
complemento de los tratados de extradicin en vigor entre los estados partes.De all
Que, al margen de las disposiciones previstas en el propio Convenio, todas las otras
condiciones dla extradicin definidas en el mbito del derecho internacional o por l
derecho interno deben cumplirse.
Lo contrario implicara tanto como decir que el tratado ha consagrado una obliga
cin de extraditar sin condicionamientos o, a todo evento, de juzgar por parte de las
autoridades nacionales sin sujecin a condicin alguna, lo cual resultara contrario al
texto mismo.
21.
Que el Tribunal no es ajeno a las mayores facilidades que presenta, a los fines de
la extradicin, regular el recaudo de la prescripcin de la accin penal slo respecto del
pas requirente, tal como reflej siempre la ley interna (art. 655, inc. 5 de la ley 2372 y
el art. 11, inc. a de la ley 24.767 vigente) y actualmente el Tratado de Extradicin con
la Repblica Oriental del Uruguay (aprobado por ley 25.304) en su art. 9.
Sin embargo, otro es el criterio que recoge el tratado bilateral con el Reino de Espaa
en el art. 9.C., que no es ajeno a la prctica seguida en este punto por la Repblica
Argendna al celebrar tratados de extradicin. As, con el Reino de Blgica, aprobado por
ley2239 (art. 3.5); con el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, Canad,
Pakistn, San Vicente, Sudfricay Kenya, aprobado por ley 3043 (art. 5); con los Pases
Bajos, aprobado por ley 3495 (art. 6.5.); con la Confederacin Suiza, aprobado por ley
8348 (art. 3.5); con los Estados Unidos del Brasil, aprobado por ley 17.272 (arL III); con
la Repblica Italiana, aprobado por ley 23.719 (art. 7.b.); con Australia, aprobado por
ley 23.729 (art. 3.e.); con la Repblica del Paraguay, aprobado por ley 25.302 (art.
6.1.c.) y con la Repblica de Corea, aprobado por ley 25.303 (art. 3.c.).
.22. Que, por lo dems, tampoco es posible, en el sub lite, derivar el criterio
^-^^P^a^vaprop.uesto. por el seor Procurador General de la Nacin de la prctica
. ..^estatal en materia de cooperacin penal entre la Repblica Argentina y el Reino de
Espaa (art. 31.3.b. de la Convencin deViena sobre Derecho de los Tratados).
En efecto, el pedido de extradicin se funda exclusivamente en el tratado bilateral
y no incluye ningn tipo de consideracin en el sentido que plantea el dictamen.
Tampoco invoca y menos an da razones por las cuales habra que aplicar la Conven
cin parala Represin de los Atentados terroristas cometidos con bombas en el caso.
Slo pone de manifiesto la posibilidad de que los hechos prescriban en el pas requiren
te y, sobre esa base,- formula el pedido.
23. Que, en tales condiciones, el Tribunal se ve impedido de sortear el recaudo
convencional de la prescripcin de la accin penal para el pas requerido como bice a
la entrega aun cuando ello conduzca en el caso a denegar la cooperacin solicitada.
24. Que, de o contrario, se estara apartando de su in v etera d a jurisprudencia confor
me a la cual los convenios y leyes de extradicin no deben ser entendidos exclusivamente

; V io l a c io n e s

D erechos H u m ano s

: v '.'.'.: .
.
'

como instrumentos de cooperacin judicial destinados a reglar las relaciones entre los.
estados en la materia, sino que tambin deben considerarse como garanta sustancial de
que una persona no ser entregada a un Estado extranjero sino en los casos y bajo las
condiciones fijadas en el tratado o la ley, con respecto a sus derechos humanos funda. mentales.
Es por esta razn que el Tribunal ha afirmado que el cumplimiento de las dispo
siciones que contienen los tratados y las leyes que regulan la materia se vincula con las
garantas de la defensa en juicio y del debido proceso que garantizan al requerido que
pueda oponer las defenss. que tuviere en cuanto a la procedencia.del requerimiento
(conf. senteaa del 14 de octubre de 2004 en la causa R.1046.XXXIX .Rodrguez
Pizarra, Mario s/extradicin, considerando 4La Ley, 2005/03/16, P. 16,44.615-S).
25.
Que aelo se une que tal doctrina no puede soslayarse por la naturaleza del
delito involucrado todayez que, si bien la extradicin es considerada casi umversal
mente como un poderoso medio de prevenir la impunidad y, por consiguiente, de
reducir el terrorismo al propio, tiempo se reafirma el delicado equilibrio que debe
imperar en la lucha cc ntra el terrorismo y la proteccin de los derechos humanos tanto
de las vctimas de tales hechos como de quienes resulten imputados, incluso en el
campo de la cooperacin internacional.
As lo reflejan las directivas que desde el mbito del derecho internacional impar
ten los distintos organismos de contralor de los derechos humanos. En este sentido, el
Informe Terrorismo y Derechos Humanos de la Comisin Intramericana de Dere
chos Humanos ut supr citado (pargrafos 241 a 243 del punto Cooperacin entre
los Estados en materia penal) como as tambin los distintos informes elaborados por
la relatora especial designada por la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las Minoras de la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de
Naciones Unidas, laseoraKalliopiK. Koufa (Documentos Oficiales E/CN.4/Sub.2/
1997/28, E/CN.4/Sub.2/1999/27, E/CN.4/Sub.2/ 2001/31, E/CN.4/Sub.2/2002/
35, E/CN.4/Sub:2/203/WE1 y E/ CN.4/Sub.2/2004/40). Asimismo, el proyecto
marco preliminar de priapios y directrices relativojs'i los derechos hmanos y el '
terrorismo (Documentos Oficiales E/CN.4/Sub.2/2004/47). - V26.
Que, en suma, el Tribunal considera que en el derecho internacional no existe un
desarrollo progresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno de los actos
que a partir de tratados internacionales pasan aser calificados como.'actos de terrorismo"
puedan reputarse^n slo por esa circunstancias delitos de lesa humanidad.
En tales condiciones, toda vez que las circunstancias del presente caso no resultn
anlogas a las que debi considerar el Tribunal en la causaA.533.XXXVIII. Arancibia
Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociacin ilcitay otros -causa n
259-, de fecha 24 de agosto de 2004-LaLey, 2004-E, 827-, no es de aplicacin al
sub lite el criterio seguido en esa oportunidad.
Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de apelacin ordi
naria interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal y confirmar la resolucin de fs.
175

C a pit u l o I V

836/875 en cuanto declar improcedente la extradicin de Jess Mara Lariz Iriondo al Reino de Espaa. - Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio. (segn su
voto). - Carlos S.Fayc (segn su voto).- Antonio Boggiano (en disidencia). -Juan'C.
Maquda. (segn su voto). - E. Ral Zsfsioni (segn su voto). - Elena I. HigHton de
Nolasco; - Ricardo L. Lorenzet. - Carmen M. Argibay.

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