Concepto de Derecho administrativo

Definicin:
Es la parte del Derecho Pblico que tiene por objeto la organizacin, los medios
y las formas de la actividad de las Administraciones Pblicas (Ad.P) y las
consiguientes relaciones jurdicas entre stas y otros sujetos (Zanobini).
Conjunto de normas y principios destinados a regir la organizacin y el
comportamiento de las Administraciones Pblicas.
Hay normas destinadas a sujetos jurdicos en general:
Normas de D privado: regulan la propiedad o las obligaciones y contratos,
afectan a todos los sujetos jurdicos, sean personas fsicas, jurdicas o Ad.P.
Otras normas presuponen su afectacin o destino a determinados sujetos:
Normas de D civil: presuponen que sus destinatarios sean personas fsicas.
Normas de D mercantil: destinadas a sujetos en tanto que comerciantes.
de D laboral: por y para los trabajadores.
de D advo: destinado a la Ad.P.
Las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan
intervendrn necesariamente esas categoras de sujetos. En este sentido, el D
administrativo es un Derecho estatutario, el D de las Ad.P.
CLASES DE NORMAS ADVAS: Segn la posicin de la Administracin.
Las normas administrativas tienen como destinatario a la Admn. Pblica (pero sta
tambin pueden llevar a cabo relaciones jurdicas reguladas por normas no
administrativas), y admite diversas variedades:
Normas con destinatario nico y preferente a la Administracin Pblica (Ad.P.):
regulan la organizacin administrativa: no necesitan otros sujetos para aplicarla.
Normas destinadas a la Ad.P. pero que su efectividad y aplicacin necesita de los
ciudadanos o administrados: contribuyente, expropiado, universidades, etc.
Los destinatarios ms directos son los particulares o administrados pero
necesitan la presencia vigilante de la Admn. para garantizar su efectividad; con
poder sancionador en caso de incumplimiento (sanciones de trfico).

D administrativo, D pblico, D garantizador

Es importante saber que no es la posibilidad de la aplicacin de la norma a unos u otros

sujetos sino el destino de la norma lo que marca la diferencia.
Derecho Pblico: normas destinadas al Estado o a las Ad.P (normas advas)
como sujetos de D.
Derecho Privado: tienen como destinatario a todos los sujetos en general,
aunque algunas slo puedan ser aplicables a las personas fsicas (las que
regulan el nacimiento a las relaciones familiares).
El Derecho advo es el D pblico comn y general, el verdadero D pblico de cuya
concepcin tradicional habra que excluir aquellas ramas que estn por encima del D
pblico y del privado, como son:
Derecho Garantizador: normas de D penal y procesal (al margen de la
clasificacin D pblico-privado), tienen distinta funcionalidad: destinadas al
Estado no como sujeto de Derecho, sino como garante del Derecho: garantizar
el cumplimiento tanto del D pblico como del D privado. De cuya naturaleza
participan las normas advas que regulan las funciones cuasi-judiciales,
represivas y arbitrales y de ejecutoriedad forzosa.
Derecho legislativo: parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes,
los modos en que el D se produce y el distinto valor de unas u otras normas:
todo lo cual constituye el contenido fundamental del D constitucional.

El concepto de Administracin Pblica y su relativa

extensin a la totalidad de los poderes del Estado
El Derecho Advo como Derecho de la Admn Pblica
De la definicin de D advo, la cuestin fundamental que plantea es la del concepto de
Administraciones Pblicas o Administracin Pblica, como resumidamente se llama al
conjunto de todas ellas. De la Ad.P quedan excluidas las siguientes organizaciones
burocrticas que sirven de soporte a los poderes pblicos:
Cortes Generales y Parlamentos: su funcin es la de crear Derecho.
CGPJ, Tribunal Constitucional: garantizan el Derecho.
La Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.
Dichas organizaciones no se rigen por el D Advo sino por sus propias normas, pues en
ellos, el Estado no acta como sujeto de D, sino como creador o garante del mismo.
EXCEPCIN: s se manifiesta como Ad. Pblica (como sujeto de Derecho) cuando
dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente adva: celebrando contratos
instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal.

No siendo funciones especficas atribuidas por la Constitucin, pero son absolutamente

necesarias para cumplir sus cometidos constituciones, en este caso se rigen por el D
Advo, y esto es as porque, debe regirse por las mismas reglas que para las restantes
Ad.P en esas mismas materias y, adems, porque no puede admitirse que no puedan
domiciliarse ni en la Jurisdiccin Contencioso-adva ni en ninguna otra, los conflictos
que puedan generarse por dicha actividad instrumental o logstica, quedado inmune a
todo control judicial, con violacin del art 24 CE: D a la proteccin judicial efectiva
frente a todos los poderes pblicos.
Asimismo, para la Admn electoral (que es independiente del Gobierno), ha quedado
establecido por la LO Electoral General, su carcter de Ad.P, a efecto de sus actos y del
control judicial de su actividad.

Al CGPJ se le ha otorgado un status de D advo para alcanzar un control judicial, tanto

de su actividad logstica (contratacin, etc.) como en lo que atae a su especfica
actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y
rganos, potestad disciplinaria), sometindose a la Jurisdiccin Contencioso-adva,
domicilindose la recurribilidad de sus actos ante el TS (LO del Poder Judicial).
De forma similarmente parcial, son Ad.P. las Corporaciones de D pblico (colegios
profesionales, cmaras oficiales), aunque la doctrina viene discutiendo si, por su
naturaleza bsica de asociaciones privadas, son Ad.P. La Ley de Jurisdiccin C-adva las
considera tales en relacin con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones
pblicas, extendiendo la calificacin a las empresas privadas concesionarios de los
servicios pblicos. En la Ad. Pblica quedan integrados:
1. La Administracin del Estado, dependiendo del Gobierno y compuesta por:
o Ministerios, Secretaras de Estado, Subsecretaras, Direcciones
Generales, Subdirecciones, Servicios, Negociados y su organizacin
perifrica: Delegaciones de Gobierno.
2. Las Administraciones con base territorial: ms de ocho mil municipios,
provincias y Comunidades Autnomas (CCAA).
3. Las diversas Entidades de Derecho Pblico: entidades pblicas empresariales,
organismos autnomos y administraciones independientes.
A este conjunto de organizaciones personificadas se refiere la Ley 29/1998 de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: se entender a estos efectos por Ad.P:
La Admn General del Estado.
La Admn. de las CCAA.
Las Entidades que integran la Admn local.

 Las Entidades de D pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado,

las CCAA o a las Entidades locales.

La Administracin y la Funcin Legislativa

La Administracin es:
Un sujeto de Derecho, un destinatario de las normas.
Tambin es: rgano creador del D y un aplicador ejecutivo, ya que ostenta
poderes materialmente anlogos a los de los legisladores y los jueces.
La funcin legislativa del Estado y de los Parlamentos autonmicos es una funcin
subordinada y mediatizada por los respectivos gobiernos. Hay que sealar y denunciar,
adems, el fenmeno dudosamente constitucional de la utilizacin de los rganos
legislativos para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes (leyesdecretos: sustantivamente actos, formalmente leyes), resultando inmunes al control de la
Jurisdiccin Contencioso-Adva vulnerando el art. 24 CE, que consagra el D a la
garanta judicial efectiva. (ej. autorizacin/revocacin de Universidades privadas,
declaracin de parques naturales, Ley 7/1983 sobre expropiacin de Rumasa siendo un
acto advo).

La Administracin y los Jueces

La Admn ostenta poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio
de decisin ejecutoria de sus actos). En la LOPJ de 1870 se prohibi a los jueces y
tribunales mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Admn del
Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carcter general acerca de la aplicacin o
interpretacin de las leyes (incriminando penalmente la conducta del juez). Su
fundamento se encuentra en la idea de que juzgar a la Admn es tambin administrar,
por lo que atribuir esta funcin a los jueces se entiende como una infraccin al principio
constitucional de la separacin de poderes.
El principio de Separacin de Funciones se sustentar en:
Creacin de un fuero especial para funcionarios: Jurisdiccin ContenciosoAdva.
Proteccin de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o
penal contra ellos en el ejercicio de sus cargos, siendo necesaria autorizacin
adva. concedida por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.
Independencia de la Admn frente a los Tribunales, no necesitndolos para
asegurar la eficacia de sus resoluciones ya que se le reconoce poderes cuasijudiciales a sus rganos.
Potente y directo Poder sancionador en todos los campos de intervencin adva.

Esta situacin comienza a cambiar a partir de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdva de 1956, dejando de ser un fuero especial y pasa a ser un Orden Jurisdiccional
ms dentro del Sistema Judicial. La Admn es juzgada con normalidad por los jueces
ordinarios, pero en un Orden jurisdiccional distinto del civil, quedando atrs privilegios
como la necesidad de autorizacin adva previa en los procesos contra autoridades y
funcionarios. Con la CE de 1978 y la LOPJ de 1985 se acenta el poder de los jueces y
Tribunales, sta ltima priva a la Admn de su posicin de superioridad en la fase
resolutoria de los conflictos de competencias (se encomienda a una Comisin mixta),
asimismo, desaparece la prohibicin a los jueces de conocer de los actos advos de
cualquier naturaleza, o se someten a trminos muy estrictos.
No obstante, la Admn ostenta importantes poderes de naturaleza judicial:
Privilegio de decisin ejecutoria: permite decidir y ejecutar lo decidido a travs
de procedimientos advos.
Poder sancionador: legitimado por la CE 1978.
Puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan: sustituyendo el
cumplimiento especfico por el de equivalencia, es decir, expropiando
mediante indemnizacin al particular afectado los contenidos favorables de la
sentencia.
Ms grave es el poder de gracia: por el que el Gobierno puede dejar sin efecto
una sentencia penal a travs de indultos particulares con arreglo a la Ley de
1870; la CE permite este privilegio al Ejecutivo (con dispensa del principio de
igualdad ante la Ley) y lo niega al Legislativo.
Resumen: La Admn son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad jurdica, y en
base a esa condicin actan sujetndose a su propio D (D Advo), y si les conviene, con
arreglo al D privado. Son tambin Poderes Pblicos dotados de potestades normativas
y judiciales que les posibilitarn imponer siempre su voluntad a los ciudadanos bajo
posterior vigilancia de los Tribunales. Por su condicin poltica y jurdica, sigue siendo
el ms fuerte y arrogante de los poderes pblicos.
CE. Art. 106.1 los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin adva, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifica.

El desplazamiento del Derecho administrativo por el

D privado (La huida del Derecho administrativo)
Aunque existe la Jurisdiccin Contencioso-adva, no es obstculo para que en
determinado tipo de relaciones las Ad.P se sujeten al Derecho privado, sometindose a
jueces y Tribunales civiles. El problema que se plantea ante la existencia de un D
estamental (los comerciantes utilizan el D Mercantil y tambin el civil, etc.) es
determinar cundo un D u otro es inexcusable y cundo puede encontrar una alternativa
de rgimen jurdico privado.

En el s. XIX nace en Espaa y Francia el moderno D Advo, la sujecin de las

Administraciones pblicas al D privado y a la Jurisdiccin civil se ve como una
excepcin al fuero que supone la existencia de una Jurisdiccin especial: la
Administrativa. Esto conlleva una doble justificacin:
Consideracin de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y D
fundamentales, entre ellos de la propiedad (cuya proteccin es avanzadilla de
otros como la inviolabilidad del domicilio), excluyendo sus litigios de la
Jurisdiccin adva.
Si el D y la Jurisdiccin Adva se justifica en la asuncin de funciones y
servicios pblicos y la construccin de obras pblicas, se entiende que la
gestin del patrimonio privado de entes pblicos origina relaciones sujetas al
juez civil.
En el s. XX, la aplicacin del D privado se entiende adems como una posibilidad para
la realizacin de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo, tanto el
Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, como la Ley de creacin del INI de 1939,
habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedades
annimas de un solo socio (reguladas en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales, y en la Ley de Entidades Estatales Autnomas).
La aplicacin del D privado se llev ms lejos: como sistema generalizado para la
gestin de funciones o servicios pblicos o la contratacin de obras pblicas, con la
justificacin de ser ms eficaz. As, en el campo de la organizacin y la contratacin,
obtuvieron a travs de leyes generales (Ley General de Presupuesto, etc), o de leyes
singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades pblicas sujetas a
D privado, huyendo del D Advo, considerado poco dctil y eficaz por sus excesivas
suspicacias y controles. La aplicacin del D privado dej de ser marginal para
convertirse en una alternativa reguladora de la actividad adva.
Cuestin de constitucionalidad: Esta huida del D Advo debe advertirse que es
dudosamente constitucional y que, muy frecuentemente constituye un fraude al D
comunitario, no siendo ms eficaz, aunque s un terreno ms abonado para la
corrupcin. El art. 103 CE sienta los principios a que ha de ajustarse la Admn:
objetividad, eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la Ley y al D. La CE art. 153.c remite expresamente a la
Jurisdiccin Contencioso-adva el control de la Admn de las CCAA y sus normas
reglamentarias, quedando constitucionalizado en nuestra Carta Magna. Es el D Advo y
su Jurisdiccin los nicos e imprescindibles garantes de los D e intereses legtimos de
los particulares y de los intereses generales.
Cuando la Admn escapa del D Advo, disfrazndose de Sociedad Annima o de
Entidad pblica sujeta a D privado, o de fundacin privada, no deja de ser Admn y de
estar sujeta a los mismos principios constitucionales: El D privado no sirve para
garantizar los principios constitucionales de:
Legalidad: entendida como vinculacin positiva, de habilitacin de la actuacin
adva; mientras que en el D privado acta como lmite negativo: es lcito todo
lo que no est prohibido.

 Prohibicin de la arbitrariedad: comn a la actuacin de todos los poderes

pblicos (art 9.3 CE).
Objetividad, mrito y capacidad: art 23 CE.
Imparcialidad: art 103 CE.
Igualdad: art 14 y 23 CE.
Actuacin a travs de procedimientos: art 105.3 CE.
Ya que en el D privado son irrelevantes y adems, en l falta la exigencia de un
procedimiento previo, justificador y legitimador de los actos jurdicos, como se impone
para las Ad. Pblicas en CE art. 105.3, se impide a los Tribunales ordinarios controlar
eficazmente que la actuacin de la Admn con arreglo al D privado, se ajuste a sus
principios.
Hay que desmitificar la creencia de la mayor eficacia del sector privado sobre el
pblico. La Admn. cuando acta en rgimen de D privado (SA., o mercantil,
fundacin), no est condicionada por el riesgo empresarial, adems encuentra en los
presupuestos pblicos una financiacin ilimitada, generada por los impuestos que evitan
una quiebra empresarial. Es por ello injustificable la huida al D privado, porque es la
huida de todo D y de toda Jurisdiccin, en suma, de todo control.
Fruto de las crticas doctrinales y de la presin del D comunitario ha sido una cierta
correccin de esta tendencia. En todo caso, se pone de manifiesto el error del D Advo
de haberse centrado ms sobre los temas de garanta externa de los particulares contra la
Admn que sobre los temas de la organizacin eficaz de los entes y servicios pblicos.
La preocupacin por la eficiencia ha llevado tambin a corregir las lneas maestras del
D Advo tradicional, con remedios como:
Descentralizacin territorial.
Participacin ciudadana directa en la gestin de los entes y servicios pblicos.
La descentralizacin. En cuanto a la participacin ciudadana implican una mayor
complejidad y lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de
nuevos motivos de infraccin y de causas de invalidez de los actos advos.
Los fracasos de estas tcnicas llevan a autores a postular el mantenimiento del modelo
clsico de D Advo: un ordenamiento advo rgido, como nico camino capaz de
conjurar los peligros de una clase poltica profesionalizada, que demanda ms y ms
cargos, apropindose de todas las reas de poder disponibles, previniendo sobre la huida
del D Advo y el consiguiente tratamiento de la Admn como una unidad empresarial,
no garantizndose la proteccin del inters pblico contra los administradores.

El sistema de fuentes en el D administrativo

El sistema de fuentes tiene una importancia en el D Advo superior a la de otras
disciplinas, ya que la Admn no es solo sujeto de D, destinatario y obligado
por las normas jurdicas, sino que al tiempo es protagonista en su elaboracin y
puesta en vigor.

La Colaboracin de la Admn con el Poder Legislativo

Se manifiesta de tres formas:
1. Coparticipacin (dirigida por el Gobierno o por los Consejos o Gobiernos
autonmicos) en la funcin legislativa con las Cortes o Parlamentos
Autonmicos, mediante la elaboracin de proyectos de ley, su posterior
remisin al rgano legislativo, e incluso la retirada de los mismos.
2. Participacin directa: elaborando normas con valor de ley (al ser
dictadas por el Gobierno reciben el nombre: decretos legislativos y
decretos-leyes).
3. Elaboracin de Reglamentos: son normas de valor inferior y
subordinadas a las de rango de ley. Cuantitativamente constituyen el
sector ms importante del ordenamiento jurdico.

Las Fuentes Tradicionales el Ordenamiento Positivo Espaol y su

Crtica
Adems de las fuentes escritas existen las no escritas, llamadas indirectas o
complementarias, con un valor muy distinto en D Advo con respecto al D
privado, as, la Costumbre, fuente problemtica que incluso se duda de su
existencia, est compensada por la aplicacin de los Principios Generales del
D, satisfaciendo la necesidad de autointegracin del ordenamiento jurdico
advo, suavizando y compensando sus rigores positivistas y excesos
normativos.
La regulacin de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el CC
aunque es materia constitucional. Segn el art 1 del CC:

Las fuentes del Ordenamiento Jurdico (OJ) espaol son: la ley, la

costumbre y los principios generales del D (PGD)

Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango

superior.

costumbre regir slo en defecto de ley aplicable, siempre que no sea

contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.

Los PGD se aplicarn en defecto de ley o costumbre (tienen carcter

informador del OJ).

normas contenidas en tratados internacionales no sern de aplicacin

directa en tanto no pasen a formar parte del OJ mediante su publicacin
en el BOE.

jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina reiterada que

establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PGD.

Esta regulacin est subordinada a las normas constitucionales que regulan el

sistema de produccin normativa, hoy mucho ms complejo que cuando se
redact el CC, debido, en primer lugar al valor normativo que se le da a la
Constitucin y, adems a la aparicin de dos nuevas clases de leyes
desconocidas con anterioridad a 1978:

La Ley estatal orgnica: para regular materias cuya importancia as lo

requiere.

Las Leyes de las CCAA: reconocindolas como instancia soberana de

produccin de D.

Y adems, los Reglamentos comunitarios: que adquieren vigencia

incluso con valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan.

En resumen: la regulacin legal sobre las fuentes que contiene el CC slo vale
cuando resulta compatible con la normativa constitucional, con las siguientes
previsiones:
1. Regulacin de las leyes y sus clases (ordinarias y orgnicas), decretosleyes, decretos legislativos y los tratados internacionales (art 81-96 CE).
2. Divisin de la funcin legislativa entre el Estado y las CCAA (art 153.a).
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulacin
procedimental sobre las disposiciones advas (art 97 y 105 CE).
4. Determinacin del valor de las sentencias del TC (art 164 CE).
5. Establecimiento de la reserva de ley, principios de jerarqua y publicidad
y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de D individuales (art 9 CE).

Los Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho

Existen unas normas, sobre unas fuentes mismas, que hay que ordenar y
jerarquizar asignando a cada una su posicin o valor dentro del sistema, dicha
funcin la cumplen los siguientes principios:

Principio de Jerarqua: segn el cual una fuente o norma prevalece

sobre otra en funcin del rango de la autoridad o del rgano de que
emanen (CE art 9.3).

Tambin el CC: carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de

rango superior. Al servicio de dicha ordenacin formal est la distinta
denominacin:

Ley: para las aprobadas por las Cortes.

Real Decreto-ley y real decreto legislativo: dictadas por el Gobierno.

Real decreto: normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo
de Ministros.

La ordenacin vertical segn el principio de jerarqua supone una estricta

subordinacin entre ellas: una norma superior siempre deroga a una inferior
(fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice a una superior (fuerza
pasiva).

Principio de Competencia, o de distribucin de materias, es

complementario del principio de la jerarqua: implica que se atribuye a un
rgano la potestad de regular determinadas materias, o dictar un tipo de
normas con exclusin de los dems. Esto explica la vigencia de
ordenamientos o subsistemas jurdicos al margen del principio de
jerarqua: Cmaras legislativas (reglamentos parlamentarios), Colegios
profesionales (estatutos), de las CCAA (leyes y reglamentos
autonmicos), o de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos
municipales).

El principio de competencia entraa:

Positivamente: una proteccin singular de las normas frente a las dems

del sistema normativo, las cuales slo se pueden modificar o derogar por
rganos de la misma competencia o por otra de igual naturaleza (Ej:
reglamento del Congreso solo puede ser alterado por modificacin del
propio Congreso o por reforma constitucional), o por procedimientos
propios del subsistema normativo.

Negativamente: creacin de un mbito competencial inmune, cuya

vulneracin por la norma de otro subsistema u rgano competente
distinto, determina la nulidad de stas. (Ej. reglamento del Estado
dirigido a modificar un reglamento de una CCAA es nulo, igual a la
inversa).

La Constitucin
Es la primera de las fuentes, prevalece y se impone a todas las dems de
origen legislativo y gubernamental. A lo largo del constitucionalismo ha tenido

diferentes consideraciones: en sus orgenes, los monrquicos moderados

sostenan que la C no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la
soberana nacional para limitar los poderes absolutos de aqulla. En el
constitucionalismo americano s result desde el principio la consideracin de
que las normas contenidas en la C eran el Derecho supremo, al que han de
sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. (Juez Marshall:
los poderes del legislativo son definidos y limitados y para que tales lmites no
se confundan u olviden se ha escrito la C).
Actualmente, slo se discute si es directamente aplicable por los operadores
del D, los funcionarios y los jueces, ya que las C, adems de regular los D y
libertades bsicos y la organizacin de los poderes del Estado, recogen otra
series de preceptos con los que pretenden establecer una tabla de valores
conformadores de la sociedad entera, y por ende, de las normas de origen
parlamentario y advo. La Constitucin distingue:

Normas reguladoras de los D fundamentales y libertades pblicas: de

ellas predica su directa aplicacin: vincularn a todos los poderes
pblicos.

Normas que recogen los principios rectores de la poltica social y

econmica: su reconocimiento, respeto y proteccin informar la
legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos

En la LOPJ de 1985 se contempla este aspecto: la C es la norma suprema

del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y
aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales ( ), precisando adems que, solo proceder al
planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad cuando por va
interpretativa no sea posible la acomodacin de la norma al ordenamiento
constitucional.
Esta supremaca puede verse disminuida por el D europeo: la celebracin de
un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la C exigir
la previa revisin constitucional (art 95.1 CE), dado el caso, la supremaca
cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que le confiere tambin
la C art 93; mediante Ley orgnica se podr autorizar la celebracin de
tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el
ejercicio de competencias derivada de la C.
Por razn de los procedimientos dispuestos para su revisin, dos clases de
normas:
1. Fundamentales: su revisin (art. 168 CE) se equipara con la revisin
total de la C, implicando la aprobacin por mayora de 2/3 de ambas
Cmaras, la disolucin de las Cortes, la ratificacin por las nuevas
Cortes elegidas y la aprobacin del nuevo texto por 2/3 y sometimiento a
referndum . Corresponden a las del Ttulo Preliminar, seccin 1,
Captulo II del Ttulo I y las del Ttulo II.

2. Restantes normas constitucionales: revisin (art 167 CE) ms simple, no

necesita disolucin de Cmaras ni referndum de ratificacin, a no se
que lo solicite 1/10 de los miembros de las Cmaras.
Para garantizar la supremaca sobre las dems normas, tres soluciones
arbitradas:

Control difuso: (norteamericana) remite a los jueces ordinarios, bajo el

control ltimo del TS, la apreciacin de la constitucionalidad de las leyes
con motivo de su aplicacin a casos concretos.

Control concentrado: (austriaco, inspirado en la obra de Kelsen, modelo

espaol) el TC es el que tiene reservada esta funcin. Jueces y
Tribunales pueden rechazar la aplicacin de la ley caso de estimarla
contraria a la C, pero sin declarar la invalidez de la norma, que han de
remitir al juicio del TC.

Control previo: (francesa) sometimiento de la norma antes de su

publicacin y vigencia a un anlisis sobre su constitucionalidad por un
Consejo Constitucional. Ofrece ventajas: los operadores jurdicos no se
ven en el trance de dudar de la validez de normas que han sido
publicadas oficialmente.

Otra cuestin planteada: el problema de la validez de la legislacin

preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. Nuestro TC no
habla de casos de derogacin, sino de inconstitucionalidad sobrevenida, los
jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas si entienden que han quedado
derogadas por la C al oponerse a la misma, o pueden, en caso de duda,
someter este tema al TC por la va de la cuestin de inconstitucionalidad.

La Ley y sus clases

Ley Orgnica y Ley Ordinaria
La Ley es la norma de origen parlamentario, subordinada a la C, irresistible e
indiscutible para jueces, funcionarios y ciudadanos. Esta irresistibilidad se
explica porque emanan del rgano en que radica la soberana popular.
Posteriormente a la C 1978 aparecen otros poderes pblicos con capacidad
legislativa: Gobierno, CCAA y dentro del Parlamento, las cosas se complican
con la aparicin de dos clases de leyes: ordinarias y las orgnicas y otras
especialidades: paccionadas y las refrendadas.

Leyes ordinarias: se aprueban por el procedimiento habitual y mayora

simple.

Leyes Orgnicas: requiere un qurum especialmente reforzado en el

Congreso, ninguna mayora especial en el trmite ante el Senado. Son
las relativas al desarrollo de los D fundamentales y de las libertades
pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen

electoral general y las dems previstas en la C (art 81.2 CE). Es ms

rgida en su procedimiento y podra regular materias ajenas a la reserva,
esto no significara que fuera inconstitucional. Dicha materia ajena,
aunque est regulada por LO tendra modificarse por ley ordinaria. Es la
tesis sostenida por el TC para evitar que un Gobierno con mayora
parlamentaria pueda petrificar de forma abusiva una materia concreta
que no corresponde a reserva de LO ya que se impediran las reformas.
Como formas especiales de leyes parlamentarias:

Leyes refrendadas: las sometidas a referndum.

Leyes Paccionadas: las pactadas entre el Gobierno y las CCAA. (ej. LO.
De Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra). Esta
modalidad contradice la naturaleza soberana y unilateral del
procedimiento legislativo.

Leyes de Bases: mediante las cuales las Cortes pueden realizar

delegaciones en el Gobierno para formar textos articulados que
posteriormente sern publicados bajo el ttulo de Decretos-Legislativos.
Constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la
delegacin, los criterios y principios, las grandes lneas que el Gobierno
ha de seguir en el ejercicio de la delegacin.

Leyes Autonmicas: normas aprobadas en las Asambleas legislativas de

las CCAA en las materias que tienen atribuidas y cuyo rango reconoce la
C, la cual atribuye al TC el control de su constitucionalidad. Estn
subordinadas adems, a sus respectivos Estatutos de Autonoma (y no a
todas las leyes estatales: principio de competencia).

Leyes Autonmicas y de conexin entre los Ordenamientos

La Constitucin ha previsto tambin un conjunto de leyes estatales de conexin
con los subsistemas autonmicos, con jerarqua superior a las leyes de los
Parlamentos autonmicos:

a) Estatutos de Autonoma: leyes estatales de carcter orgnico,

diferente a las dems por su objeto, por el distinto procedimiento de
elaboracin y de modificacin.

b) Leyes-marco: mediante las cuales las Cortes pueden atribuir a las

CCAA la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el
marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal
(no se ha utilizado an)

c) Leyes de Transferencia o delegacin: por medio de las cuales el

Estado podr transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgnica,
facultades correspondientes a materias de titularidad estatal, que por su
propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. <Han

servido para efectuar una discutible ampliacin de competencias de las

CCAA de Canarias y Valencia para equipararlas con las de autonoma
plena del art 151 CE.

d) Leyes de Armonizacin: trata de unificar la legislacin, el Estado

podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para
armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, an en materias
atribuidas a las competencias de stas, cuando as lo exija el inters
general.

El Procedimiento Legislativo
Comienza con la iniciativa o presentacin de proyectos o proposiciones de ley
ante cualquiera de las dos Cmaras. La iniciativa legislativa admite diversas
formas:

Iniciativa legislativa del Gobierno: es el supuesto ms comn, se

concreta en proyectos de ley que una vez aprobados por el Consejo de
Ministros, se remiten al Congreso acompaados de una exposicin de
motivos y de los antecedentes necesarios para que ste pueda
pronunciarse sobre ellos.

Iniciativa del Congreso y del Senado: por medio de una proposicin de

ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15
diputados 20 senadores.

Iniciativa de las Asambleas legislativas de las CCAA: remitiendo a la

Mesa del Congreso una proposicin de ley y designando a tres de sus
miembros como representantes para defender su proposicin.

Iniciativa popular: regulada por Ley Orgnica 3/1984, exige un mnimo

de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias de ley
orgnica, tributaria o de carcter internacional, ni en lo relativo a la
prerrogativa de gracia.

Tras la iniciativa tiene lugar la aprobacin por el Congreso, siguiendo los

trmites de toma en consideracin, publicacin, presentacin de enmiendas,
informe de una ponencia sobre el proyecto, debate y votacin artculo por
artculo, elaboracin de un dictamen por la Comisin, y por ltimo, debate y
votacin final en el Pleno; aprobndose con mayora simple, salvo que la C
exija mayora cualificada (leyes orgnicas y otras). Aprobado el proyecto, se
produce la intervencin del Senado con tramitacin similar, disponiendo de un
plazo de dos meses para oponer su veto por mayora absoluta, o para
introducir enmiendas. En cualquiera de los dos casos, se remitir al Congreso
para su nueva consideracin:

En caso de enmiendas: el Congreso se pronunciar aceptndolas o no

por mayora simple.

En caso de veto: habr de someterse a ratificacin, requiriendo mayora

absoluta, o mayora simple si transcurren dos meses.

El procedimiento se cierra con la sancin regia: el Rey sancionar, en el plazo

de quince das, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar
y ordenar su inmediata publicacin.

Las normas del gobierno con fuerza de Ley

Aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinarios, el Gobierno
tiene formalmente atribuida, al margen y adems de su potestad reglamentaria,
la facultad de dictar normas con rango de ley con las frmulas: decretos-leyes y
decretos legislativos.

El Decreto-ley
Son llamados as porque emanan del Gobierno, su rango formal es el propio de
la ley.
No es utilizable por los gobiernos de las CCAA. Su existencia se justific
inicialmente en la concurrencia de circunstancias excepcionales (I Guerra
Mundial), para pasar a legitimarse despus en funcin de la simple urgencia y
como alternancia forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.
Condiciones:
1. Que el Gobierno entienda que est ante un caso de extraordinaria y
urgente necesidad.
2. Que la regulacin pretendida no afecte al ordenamiento de la
instituciones bsicas del Estado, a los D, deberes y libertades regulado
en el Ttulo I, al rgimen de las CCAA, ni al D electoral general.
3. Deber ser ratificado por el Congreso (sin intervencin del Senado):
sometido a debate y votacin en el plazo de 30 das siguientes a su
promulgacin, debindose de pronunciar sobre su convalidacin o
derogacin. Para ello, el reglamento establecer un procedimiento
especial y sumario.

Los Decretos Legislativos: Textos Articulados y Textos

Refundidos
La segunda tcnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley.
Segn art.85 CE las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin
delegada recibirn el ttulo de decretos legislativos. Para que tenga valor y
fuerza de ley se requiere una previsin anticipada y aceptacin del Parlamento,
pues si ella no ser ms que un reglamento. Las leyes contenidas en esa
previsin se denominan leyes de delegacin o de autorizacin, dando lugar a:

Texto articulado: el Parlamento delega en el Gobierno la facultad de

desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de
bases.

Texto refundido: el Parlamento autoriza al Gobierno para refundir el

contenido de otras leyes en una nica norma.

Requisitos de la delegacin (art. 82 y 83 CE):

1. La delegacin debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto sea
la formacin de textos articulados, o bien, por una ley de autorizacin
cuando se trate de refundir varios textos en una solo (el Gobierno no
podr subdelegar).
2. La delegacin no debe ser sobre materias objeto de regulacin por LO.,
tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni
dictar normas de carcter retroactivo.
3. Debe hacerse de forma expresa y fijacin del plazo para su ejercicio (no
pudiendo ser de forma implcita ni con plazo indeterminado).
4. Debe hacerse de forma precisa: las bases deben delimitar con precisin
el objeto y alcance, principios y criterios a seguir (sea para texto
articulado o refundido).
5. La aprobacin de los decretos legislativos debe hacerse segn las
reglas de procedimiento para los reglamentos gubernativos; antes de su
aprobacin por el Consejo de Ministros debe informar el Consejo de
Estado sobre su adecuacin con la delegacin legislativa (informe con
carcter preceptivo, no vinculante).
Efectos de la Delegacin o autorizacin legislativa:

Tanto los textos articulados de la leyes de bases como los textos

refundidos tienen el valor de norma con rango de ley si se rigen por los
trminos de la delegacin (si se extralimitan son nulos).

Otra consecuencia es su agotamiento: una vez ejercida la facultad de

delegacin. Modificaciones posteriores del texto articulado o refundido
deben hacerse por una nueva norma con rango de ley o una nueva
delegacin legislativa.

Los textos resultantes de la delegacin legislativa pueden ser

impugnados mediante recurso contencioso-advo para las materias que
sean contrarias o vulneren la ley de delegacin. As lo prescribe el art 1
Ley Jurisdiccin Contencioso-adva: los Juzgados y Tribunales del orden
Contencioso-Advo conocern las pretensiones que se deduzcan en
relacin con la actuacin de las Ad.P sujeta a D Advo, con las

disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos

legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin.
Instrumentos de Control: Los Decretos legislativos tambin pueden ser
impugnados ante el TC en los trminos establecidos para las dems leyes.
Como control:

Exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado.

Ratificacin parlamentaria; sistema que se emple para la comprobacin

de la acomodacin del texto del CC. a las bases con arreglo a las que
fue redactado.

Los tratados internacionales

Son aqullos acuerdos que el Estado espaol celebra con otros pases
soberanos, manifestado en una gran variedad de instrumentos formales:
acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc., siendo tambin fuente
de Derecho interno. Su vigencia viene determinada por su publicacin como
norma jurdica en el BOE, as lo establece el art 96 CE.
La intervencin y poderes del Parlamento en su aprobacin o denuncia varan
de unos casos a otros, habiendo a tal efecto regulacin constitucional sobre el
Ejecutivo (que es quien negocia y firma los tratados):

La celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones

contrarias a la C exigir la previa revisin constitucional. El Gobierno o
cualquiera de las Cmaras puede consultar al TC para que declare si
existe o no contradiccin.

Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por

los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la C. Corresponde a las Cortes
o al Gobierno la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos titulares de la cesin (art 93
CE)

La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de

convenios o tratados requerir la previa autorizacin de las Cortes en los
de carcter poltico o militar, los que afecten a la integridad territorial o a
los D y deberes fundamentales establecidos en Ttulo I, los que
comporten obligaciones financieras para la Hacienda Pblica y los que
supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas
legislativas para su ejecucin.

El Congreso y Senado sern inmediatamente informados de la

conclusin de los restantes tratados y convenios.

Resumen: los tratados son equiparables a las distintas clas

es de leyes y otros actos parlamentarios desde el punto de vista de las

exigencias de intervencin parlamentaria, pero respecto a sus efectos son
distintos a los que producen la leyes: los tratados modifican las leyes que les
sean contrarias, pero, no son modificables por leyes posteriores, ya que sus
disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
de D Internacional.

El sistema de Derecho comunitario

Caracteres Generales
Los pases miembros de las Comunidades Europeas han experimentado una
alteracin de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el D Comunitario.
Las caractersticas fundamentales de las relaciones entre los D internos y el
D comunitario:
1. El ordenamiento comunitario es autnomo e independiente de los
ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad.
2. Tiene fuentes propias de produccin del Derecho.
3. El D comunitario se integra en el D interno a travs de una relacin
vertical; las personas fsicas y jurdicas de los Estados miembros son al
mismo tiempo sujetos del ordenamiento comunitario y del interno.
preguntar?
4. Las normas comunitarias tienen eficacia inmediata en el ordenamiento
interno (no se da siempre una separacin entre ambos ordenamientos).

Derecho Originario y Derecho Derivado (clases de normas

derivadas)
Derecho originario o Fuentes primarias del Derecho comunitario: Son los
tratados constitutivos y dems actos o normas posteriores que los han
modificado o completado y que se integran en ellos. Tratados:

T. de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero: CECA. (Pars,

1951)

T. de la Comunidad Econmica Europea: CEE (Roma, 1957).

T. de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. EURATOM

(Roma,1957

T. de la Unin Europea. UE (Maastricht, 1992).

Normas posteriores: Protocolos:

Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad.

Estatuto de la Banca Europea para las inversiones.

Actos sobre la fusin de los Ejecutivos de las tres Comunidades.

Tratados de adhesin de los Estados no fundadores: Dinamarca, G. Bretaa,

Irlanda, Grecia, Espaa, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia.
Los Tratados tienen dos tipos de normas:
1. Las de alcance general: reconocen D a los particulares.
2. Las que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones
de los Estados, o de stas con las instituciones comunitarias.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las condiciones y
requisitos que permiten delimitar qu disposiciones de los tratados tienen
efecto normativo directo y cules carecen de l y agotan su eficacia en las
relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. Dicha
jurisprudencia admite que preceptos de tratados dirigidos a los Estados, y no a
sus ciudadanos, pueden tener efecto directo siempre que contengan un
mandato claro e incondicional: normas referente a la prohibicin de incrementar
los D de aduanas existentes al constituirse la Comunidad, las relativa a la libre
circulacin de mercancas y de trabajadores, al D de establecimiento y libre
prestacin de servicios, prohibicin de impuestos discriminatorios, etc.
Derecho derivado o Fuentes Derivadas.
Son las que se fundamentan en el anterior Derecho primario.
El Tratado de la CECA estableci que para el cumplimiento de la misin a ella
confiada, la Alta autoridad tomar decisiones, formular recomendaciones o
emitir dictmenes, en las condiciones previstas por el presente tratado.
Precisando que:

Las decisiones sern obligatorias en todos sus elementos.

Las recomendaciones: slo en cuanto a los objetivos que persigue.

Los dictmenes: no sern vinculantes.

El Tratado de la CE clasifica en 5 categoras las normas y actos aprobados por

el Consejo y la Comisin: reglamento, directiva, decisin, recomendacin,
dictamen.

Reglamento: en los Tratados de la CEE y CECA dice que tendr un alcance

general y ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en
cada Estado miembro, siendo la norma ms importante del D comunitario (no
se corresponde con lo que se entiende por reglamento en el D interno). Obliga
directamente tanto a instituciones comunitarias y sus organismos como a los
Estados miembros y sus Administraciones, y a las persona fsicas y jurdicas de
stos sin que sea necesario incorporarlo al D interno, e incluso lo pueden
desplazar quedando anulado, cualquiera que sea el rango de sus normas, en
todo lo que sea contrario a los Reglamentos.
Directiva: es una norma que no obliga directamente, pero s debe ser
incorporada al D interno, obligar al Estado destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la
eleccin de la forma y de los medios. La mayora estn dictadas con vistas a
los programas generales de armonizacin de los D nacionales en materia de
establecimiento, prestacin de servicios, eliminacin de obstculos a los
intercambios, fiscalidad o aproximacin de las legislaciones.
Decisin: ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus
destinatarios. No es un acto normativo de carcter general, sino un acto de la
Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referidas a una o ms
personas determinadas. Las decisiones de mayor importancia son aprobadas
por el Consejo, correspondiendo a la Comisin las de gestin ordinaria de los
intereses comunitarios.
Recomendaciones y dictmenes: en ningn caso tienen carcter normativo, el
Tratado de la CE dice que no sern vinculantes.
Los Tratados imponen condiciones formales para la formacin, entrada en vigor
y eficacia de reglamentos, directivas y decisiones (son los actos de carcter
obligatorio):

En primer lugar, una adecuada motivacin con referencia expresa a las

propuestas y pareceres para ejecucin del tratado.

En segundo lugar, se ha de seguir el procedimiento de elaboracin

establecido.

Para reglamentos y directivas: se inicia el procedimiento con la

propuesta de la Comisin, sobre la que emiten informe el Parlamento y
el Comit Econmico y Social antes de la aprobacin por el Consejo.

Para reglamentos, por su alcance general, es necesario adems para su

entrada en vigor, su publicacin en el Diario Oficial de la Comunidad.

Para directivas y Decisiones: al ser dirigidas a sujetos determinados, se

aplica la notificacin propia de los actos advos y en base a ella
adquieren eficacia.

Tras la aprobacin de la C de la Unin Europea en 2004, el sistema normativo

que se establece, adems del texto constitucional, est integrado por las
siguientes fuentes:

Leyes constitucionales: que modifican o complementan la C, aprobadas

por el Parlamento por mayora 2/3 de miembros integrantes, y por el
Consejo por mayora supercualificada. Durante un perodo transitorio de
5 aos se requiere unanimidad.

Leyes orgnicas: regulan la composicin, cometidos o actividades de los

rganos de la Unin. El Parlamento las aprueba por mayora de sus
miembros, y el Consejo por mayora cualificada. Durante un perodo de
5 aos se requiere mayora sper-cualificada.

Leyes ordinarias: las aprueba el Parlamento por mayora de los votos

emitidos y el Consejo por mayora simple. Durante un perodo transitorio
de 5 aos se exige mayora cualificada. Estas leyes podrn ser leyes
marco cuando slo establezcan principios generales en una materia,
fijen una obligacin de resultado para los Estados y las dems
autoridades y encomienden su ejecucin a las autoridades nacionales y
de la Unin.

De otra parte, las instituciones de la Unin, de conformidad con la C y las

Leyes, pueden adoptar reglamentos de ejecucin y decisiones individuales
(stas slo sern obligatorias para sus destinatarios. La Ley podr prever las
disposiciones que habrn de aplicar en caso de omisin por los Estados, de la
ejecucin de las leyes marco.

Otras fuentes de Derecho administrativo

La Costumbre
El D Advo es fundamentalmente positivista, integrado por normas escritas de
origen burocrtico y producto de una actividad reflexiva, no puede menos que
ofrecer resistencia a la admisin de la costumbre como fuente jurdica
caracterizada por dos elementos de origen social o popular:

Uso o comportamiento reiterado y uniforme.

Conviccin de su obligatoriedad jurdica.

El CC reconoce la costumbre como fuente de D, sin embargo, se le reconoce

un valor limitado de fuente del D Advo. Se admite la costumbre secundum
legem, incluyendo en este trmino todas las normas escritas, y se rechaza
contra legem. La propia legislacin adva invoca la costumbre, aunque
limitadamente, para regular materias como:

El rgimen municipal del Concejo abierto, cuya Asamblea vecinal

(rgano fundamental) regir su funcionamiento por usos, costumbres y
tradiciones (art 29 Ley de Bases de Rgimen Local).

El rgimen de entidades conocidas como: Mancomunidades o

Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, Reales Seoros,
Comunidades de Pastos, etc.

El rgimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales.

El rgimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar

la propiedad de las piezas.

Por ltimo, remisin de la legislacin de aguas a normas

consuetudinarias en lo referente a organizacin y funcionamiento de los
Jurados y Tribunales de riego.

Los precedentes y prcticas administrativas

De otro lado, en la problemtica consuetudinaria del D advo incide la cuestin
del valor de las prcticas y precedentes administrativos:

Las prcticas: reiteracin en la aplicacin de un determinado criterio en

casos anteriores.

precedente: forma en que se resolvi con anterioridad un nico asunto,

anlogo a otro pendiente de resolver.

Ambos se distinguen de la costumbre en que:

a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admn sin

intervencin de los administrados, cuya conducta aqu es irrelevante.

b) No tienen por qu estar avaladas (a diferencia de la costumbre) por

un cierto grado de reiteracin o antigedad, bastando un solo
comportamiento en el caso del precedente.

De todos modos tienen importancia real en la vida adva y al precedente se le

reconoce un cierto grado de obligatoriedad, de hecho la Ley 30/1992, art 54,
obliga a la Admn a motivar resoluciones que se separen del criterio seguido
en actuaciones precedentes.
De dicho precepto se deduce que la Admn puede desvincularse de su prctica
anterior o precedente al resolver un nuevo y anlogo asunto, debiendo hacerlo
formalmente, lo cual implica una exposicin de razones objetivas que expliquen
y justifiquen el cambio de conducta, de no hacerlo as incurrira en
discriminacin atentatoria a la seguridad jurdica y al principio de igualdad de
los administrados.

Los Principios Generales del Derecho Espaol

Segn el art. 1.4 del CC los principios generales del D se aplicarn en defecto
de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jurdico. Adems, el D Advo espaol cuenta con un reconocimiento de esa
fuente en la Exposicin de Motivos de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdva de 1956.
Mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido formulados por la
jurisprudencia, en Espaa ha sido el legislador el que les ha dado vida
positivizndolos.
Esto ha sido as porque nuestro D Advo, poco o nada debe en su creacin y
desarrollo la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales ContenciosoAdvo. Dicho legislador actu animado por una doctrina cientfica muy pendiente
del D comparado. Esa importacin masiva de de PGD comienza:
1. Ley de Expropiacin Forzosa (1954): incorpor el principio de
responsabilidad de las Ad.P y con la que se inicia una serie de leyes.
2. Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Adva (1956).
3. Rgimen Jurdico de la Admn del Estado y de Procedimiento Advo. Por
estas leyes (2 y 3) y otras de rango fundamental, se incorporan a
nuestro D todas las reglas que consagran D y libertades
fundamentales o PGD en otros ordenamientos.
La propia C espaola regula desde los D fundamentales y libertades pblicas,
hasta los principios generales ms tpicamente administrativos, como son: el
principio de irretroactividad (art 9), de igualdad, mrito y capacidad para el
acceso a las funciones y empleos pblicos, de responsabilidad patrimonial de
las Ad.P, o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios
pblicos (mantenimiento de los servicios esenciales como un lmite al ejercicio
del D de huelga); el principio de buena fe (limitando el poder para ejercerlo de
forma razonable); el principio de la interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio
del poder (prohbe toda situacin de indefensin e impone la objetividad como
regla de la actuacin adva).

La Jurisprudencia
Nuestro CC no incluye en su redaccin originaria, siguiendo la tradicin
francesa, a la Jurisprudencia como fuente. La LOPJ de 1870 prevena tambin
a los jueces contra la tentacin de considerarse legisladores, prohibindoles
dictar reglas o disposiciones de carcter general acerca de la interpretacin de
las leyes. Es prohibicin tambin se expresa en la LOPJ de 1985.
Aunque en el caso de los recursos de casacin ante el TS, la jurisprudencia
tiene una gran importancia y es fuente de hecho o de derecho, de mayor
eficacia que la costumbre y los PGD. En general, la Jurisprudencia posee en

la vida del D una eficacia condicionante de la actividad de los sujetos o incluso

mayor que las normas que aplica.
Se podra incluso decir que la doctrina jurisprudencial termina creando D (las
normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales dicen que
dice).
Los jueces y Tribunales deben seguir los criterios interpretativos de los rganos
judiciales superiores, de modo que la observancia del precedente judicial es
una conducta jurdicamente exigible, en virtud del principio de igualdad, que
prohbe que dos o ms supuestos de hecho iguales, puedan ser resueltos por
sentencias diferentes de forma injustificada.
Tanto en el D privado como en el advo, se dice que la jurisprudencia
complementar el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS
al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los PGD (art 1.6 CC). Con la C
de 1978 se plasma una realidad de la Justicia Constitucional por encima del
propio TS, como se ve en el art 5.1 de la LOPJ la C es la norma suprema del
OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn
las leyes y los reglamentos, segn los preceptos y ppios constitucionales
conforme a la interpretacin de los mismo que resulte de las resoluciones
dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
Adems hay dos fuentes de doctrina jurisprudencial que proceden de nuestra
integracin europea:
1. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de D Humanos, que vincula debido
al convenio Europeo para la Proteccin de los D Humanos y Libertades
Pblicas de 1950 (ratificado por Espaa en 1979).
2. Decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.