Previo al anlisis y argumentacin respecto de la defensa la fraccin II del

artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es

menester hacer alusin a una serie de conceptos bsicos, antecedentes y
caractersticas del derecho penal del enemigo.
Los denominados enemigos de la sociedad, son individuos que en su
actitud, en su vida econmica o mediante su incorporacin a una organizacin,
se han apartado del Derecho Penal presumiblemente de un modo duradero y no
slo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mnima seguridad cognitiva
de un comportamiento personal y demuestran este dficit por medio de su
comportamiento. Las actividades y la ocupacin profesional de tales individuos
no tiene lugar en el mbito de relaciones sociales reconocidas como legtimas,
sino que aqullas son ms bien la expresin y el exponente de la vinculacin de
tales individuos a una organizacin estructurada que opera al margen del
Derecho y que est dedicada a actividades inequvocamente "delictivas". Este
es el caso, por ejemplo, de los individuos que pertenecen a organizaciones
terroristas, de narcotrfico, de trfico de personas, etc. y, en general de quines
llevan a cabo actividades tpicas de la llamada criminalidad organizada.
El trnsito del ciudadano al enemigo se ira produciendo mediante la
reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente, la
integracin a organizaciones delictivas estructuradas. (Silva Snchez, p.164)
Las actividades de tales individuos se concretan generalmente en la
comisin de hechos delictivos contra bienes jurdicos protegidos por el Derecho
Penal como asesinatos, lesiones, daos, extorsiones, etc., pero no son estos
hechos los que constituyen la base de las regulaciones del Derecho Penal del
enemigo. Los datos concretos que sirve de base a las regulaciones especficas
del Derecho Penal del enemigo son la habitualidad y la profesionalidad de sus
actividades, pero sobre todo su pertenencia a organizaciones enfrentadas al
Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones.

Los enemigos son individuos que se caracterizan primero, por que

rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y persiguen la
destruccin de ese orden, y, segundo, a consecuencia de ello, por su especial
peligrosidad para el orden jurdico, dado que tales individuos no ofrecen
garantas de la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal.
La privacin y la negacin de la condicin de persona a determinados
individuos, y con ello la atribucin a ellos de la condicin de enemigos, constituye
pues, el paradigma y el centro de gravedad del Derecho Penal del enemigo como
un ordenamiento jurdico diferente, excepcional y autnomo con respecto al
Derecho Penal ordinario, de la normalidad o del ciudadano.
El Derecho Penal del enemigo slo se puede legitimar como un Derecho
penal de emergencia. (Jakobs, 1996, p. 238).
La emergencia suele ser definida en el plano de la doctrina
constitucionalista como un "accidente sbito que sobreviene en la vida de un
ciudadano o de una sociedad y que en ste caso puede llegar a poner en peligro
la estabilidad o la vida mnima del sistema constitucional. La emergencia est
emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito o la fuerza mayor. Con
ste pueden ser fuentes de derecho y obligaciones, pero slo si estn previstos
como tal en una norma jurdica: no pueden tener un carcter supra legal o lo que
es peor an supra constitucional.
Por otra parte, hay que sealar que el Derecho Penal del ciudadano es
aquel que juzga al ciudadano en su condicin de persona con todos sus
derechos y protegido por la totalidad de las garantas del Derecho penal, en
particular por la garanta de presuncin de inocencia.
En ste tipo de Derecho, no opera el derecho penal de autor, ya que el
ciudadano o persona no es juzgado, por lo que es, sino por sus actos
constitutivos de infraccin al ordenamiento jurdico penal.
Para efectos de tener un panorama ms claro de los alcances del Derecho
Penal del ciudadano, veamos algunas diferencias con el Derecho Penal del
enemigo. La distincin entre un "Derecho penal del ciudadano" y un "Derecho

penal del enemigo" gira, a su vez, en torno a la diferencia entre el

restablecimiento de la "vigencia de la norma" como fin esencial de la pena, y la
"eliminacin de peligros futuros": el Derecho penal del ciudadano tendra como
fin el mantenimiento (restablecimiento o reparacin) de la vigencia de la norma.
Mientras que el Derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros.
Jakobs realiza la distincin entre la "persona", entidad titular de derechos
y deberes capaz de emitir actos con significado en la sociedad, y el "enemigo",
individuo que representa una simple fuente de peligro contra la cual hay que
defenderse.
Fundamentado en criterios de eficacia, admite Jakobs el derecho del
Estado a "procurarse seguridad ante individuos que reinciden persistentemente
en la comisin de delitos" ya que son peligrosos, y un derecho de los ciudadanos
"a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un
derecho a la seguridad". Para l, el Derecho penal puede ver en el delincuente
a una persona que ha cometido un error, o a un individuo al que hay que impedir
mediante coaccin que destruya el ordenamiento jurdico: "Ambas perspectivas
tienen, en determinados mbitos, su lugar legtimo, lo que significa al mismo
tiempo que tambin pueden ser usadas en un lugar equivocado".
Una de las diferencias ms marcadas entre el Derecho Penal del
ciudadano y el Derecho Penal del enemigo, es que en el primero la funcin
manifiesta de la pena es la contradiccin y en el segundo es la eliminacin de un
peligro.
El Derecho Penal del enemigo es aquel que se aparta de los fines
ordinarios del Derecho Penal, es decir, de la reafirmacin del ordenamiento
jurdico o de la norma infringida conforme a la ideologa de la llamada
actualmente

prevencin

general

positiva,

de

la

prevencin

especial

rehabilitadora o de reinsercin social. Se tratara de una legislacin de lucha o

de guerra contra el enemigo cuyo nico fin sera su exclusin o inocuizacin.
El derecho penal del enemigo consiste en sancionar la conducta de un
sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un hecho delictivo, sin esperar a

una lesin posterior tarda. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto

y no sus actos.
Como refiere Jakobs: Con el Derecho Penal del enemigo se trata de
combatir a individuos que en su actitud, por ejemplo, en el caso de delitos
sexuales, en su vida econmica, por ejemplo en el caso de la criminalidad
econmica o mediante su incorporacin a una organizacin, por ejemplo en el
caso del terrorismo o en la criminalidad organizada, se han apartado
probablemente de manera duradera, al menos decidido, del Derecho, es decir
no ofrecen la garanta cognitiva mnima que sera necesaria para su tratamiento
como personas. La reaccin del ordenamiento jurdico frente a esta criminalidad
se caracteriza porque no se trata en primera instancia de la compensacin de un
dao a la vigencia de la norma, sino de la eliminacin de un peligro. La privacin
o negacin de la condicin de persona a determinados individuos y con ello la
atribucin a ellos de la condicin de enemigos, constituye pues el paradigma y
el centro de gravedad del Derecho Penal del enemigo como un ordenamiento
punitivo diferente, excepcional y autnomo con respecto al Derecho Penal
ordinario, de la normalidad o del ciudadano.
El Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en
primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la de la punibilidad. En
segundo lugar las penas previstas son desproporcionadamente altas:
especialmente, la anticipacin de la barrera de la punicin no es tenida en cuenta
para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar,
determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas.
El Derecho penal del enemigo optimiza la proteccin de bienes jurdicos,
el Estado no dialoga con ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino
que combate a sus enemigos, es decir combate peligros, de ah que la pena se
dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin de hechos
cometidos.
El

Derecho

caractersticas:

Penal

del

enemigo

presenta

las

siguientes

1. En su estructura presenta tipos penales que anticipan la punibilidad a

actos que slo tienen el carcter de preparatorios de hechos futuros: Por
medio de stos tipos penales se criminalizan conductas que tienen lugar
en un mbito previo a la comisin de cualquier hecho delictivo en razn
de la falta de seguridad cognitiva que se supone en quines actan de
cualquier modo en dicho mbito previo, de conductas que simplemente
favorecen la existencia de una organizacin criminal y alimentan su
subsistencia y permanencia.
2. Presenta una desproporcionalidad de las penas: sta tiene una doble
manifestacin: Por un lado la punibilidad de actos preparatorios no ira
acompaada de ninguna reduccin de la pena con respecto a la fijada
para los hechos consumados o intentados en relacin con los cuales se
valora como peligroso del hecho preparatorio realizado en el mbito
previo. Por otro lado, la circunstancia especfica de pertenencia del autor
a una organizacin es tomada en cuenta para establecer agravaciones
considerables

y,

en

principio

desproporcionadas de las penas

correspondientes a los hechos delictivos que realicen los individuos en el

ejercicio de su actividad habitual o profesional de la organizacin.
3. Se basa numerosas leyes denominadas leyes de lucha o combate:
representa el paso de una legislacin penal a una legislacin de combate.
4. Realiza una restriccin de garantas y derechos procesales de los
imputados: se pone en cuestin la presuncin de inocencia, por ser
opuesta o contraria a la veracidad en el procedimiento, se introducen
medidas amplias de intervencin de las comunicaciones, de investigacin
secreta o clandestina, de incomunicacin, se reducen considerablemente
las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba, se amplan los
plazos de detencin policial para el cumplimiento de los fines
investigadores, as como la prisin preventiva y en mbito terico se
reivindica incluso la licitud de la tortura.
5. A nivel penitenciario se presenta regulaciones propias restrictivas de
derechos: las que endurecen las condiciones de clasificacin de los

internos, las que limitan los llamados beneficios penitenciario o las que
amplan los requisitos de la libertad condicional.

6. Es un derecho penal de autor: el derecho penal del enemigo es

incompatible con el principio del hecho.

Uno de los sistema de represin que podra decirse presenta rasgos del
Derecho Penal del enemigo es lo que se denomina la doctrina "Tolerancia Cero"
Hay quienes refieren que el derecho penal del enemigo se trata de un
derecho penal ilegtimo principalmente porque niega el Derecho Fundamental
de la dignidad humana y porque se trata de derecho penal de autor, e infringe
un principio fundamental de la teora del derecho segn el cual la validez no
puede hacerse derivar de la eficacia.

Sin embargo, comparte la idea de que desde el punto de vista filosficopoltico la preocupacin clsica del liberalismo por los derechos individuales
bsicos se ve desplazada por tendencias antiliberales que parten de la idea de
que es preciso renunciar a una parte de libertad individual para alcanzar ms
seguridad colectivamente, implicando en cierto modo el trnsito lento pero
aparentemente imparable del modelo del Estado de Derecho al modelo del
Estado preventivo, caracterizado por una estrategia proactiva frente a los riesgos
(que deben ser evitados en el mbito previo a la lesin o puesta en peligro), y
no reactiva de acuerdo a ciertos principios y garantas.

Ahora bien, hecho lo anterior y a efecto de establecer la defensa de lo

preceptuado en el artculo 22 constitucional con relacin con el prrafo segundo
con relacin a la extincin de dominio al no exigir la carga de la prueba a la que
hace alusin el diverso artculo 20 constitucional en su fraccin V, pasaremos a
citar lo que refieren los citados preceptos.

Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los
principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e
inmediacin.
A. De los principios generales:

I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos,

proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los
daos causados por el delito se reparen;
II. Toda audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que pueda
delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin de las pruebas, la
cual deber realizarse de manera libre y lgica;
III. Para los efectos de la sentencia slo se considerarn como prueba
aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley
establecer las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba
anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;
IV. El juicio se celebrar ante un juez que no haya conocido del caso
previamente. La presentacin de los argumentos y los elementos
probatorios se desarrollar de manera pblica, contradictoria y oral;
V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la
parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn
igualdad procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente;

Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de

infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la
multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas
inusitadas y trascendentales. Toda pena deber ser proporcional al delito
que sancione y al bien jurdico afectado.
No se considerar confiscacin la aplicacin de bienes de una persona
cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la
decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada
de la comisin de un delito. Tampoco se considerar confiscacin el
decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de
enriquecimiento ilcito en los trminos del artculo 109, la aplicacin a favor
del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los trminos de
las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se
declare extinto en sentencia. En el caso de extincin de dominio se
establecer un procedimiento que se regir por las siguientes reglas:
I. Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal;
II. Proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la
salud, secuestro, robo de vehculos, trata de personas y enriquecimiento
ilcito,
respecto
de
los
bienes
siguientes:
(Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 27 de mayo de 2015)
a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, an cuando
no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal,
pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito
sucedi.

b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que
hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del
delito, siempre y cuando se renan los extremos del inciso anterior.
c) Aquellos que estn siendo utilizados para la comisin de delitos por un
tercero, si su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific a la autoridad
o hizo algo para impedirlo.
d) Aquellos que estn intitulados a nombre de terceros, pero existan
suficientes elementos para determinar que son producto de delitos
patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos
se comporte como dueo.
III. Toda persona que se considere afectada podr interponer los recursos
respectivos para demostrar la procedencia lcita de los bienes y su actuacin
de buena fe, as como que estaba impedida para conocer la utilizacin ilcita
de sus bienes.

El suscrito considera que no atenta lo dispuesto por el artculo 22

constitucional con lo preceptuado en el artculo 20 del mismo ordenamiento ello
en virtud de que propiamente no nos encontramos ante una laguna de ley, ni
mucho menos a una violacin procesal o al principio de presuncin de inocencia,
dado que tal y como se ha sostenido precisamente en las exposiciones que han
dado origen tanto a las reformas del artculo 22 constitucional, as como a las
de creacin de las leyes de extincin de dominio en diversas competencias la
comisin de diversas conductas ilcitas realizadas por el crimen organizado
causa un grave flagelo a la sociedad y ha dejado en sta graves secuelas de
temor, sin que los esfuerzos realizados por las autoridades federales hayan
resultado eficaces para combatirla.
Ante ello, se atiende al inters superior de la generalidad que es
precisamente la sociedad (que afecta directamente a la juventud y a la niez
mexicana, pues ello conduce a la prdida de valores y al resquebrajamiento de
la sociedad) sobre el inters particular de grupos especficos a los que se
encuentra dirigido la norma.

A pesar de que la seguridad pblica es uno de los temas que ms

preocupan al Estado mexicano, la falta de disposiciones legales efectivas (en su
momento) que castigara a los criminales y a sus encubridores, con el
desposeimiento de los bienes o recursos que han adquirido mediante sus

actividades ilcitas, permiti que la delincuencia avanzara en su organizacin y

equipamiento.

Otro finalidad de dicho precepto constitucional es atacar directamente las

fuentes de financiamiento de las organizaciones delincuenciales fracturar su
podero, impedir la comisin de nuevos ilcitos y conducir paulatinamente a la
poblacin a un estado de tranquilidad y ste, a su vez, producir confianza en
las autoridades.

La seguridad pblica es sin duda uno de los retos ms importantes que

tiene el Estado. La delincuencia ha rebasado la capacidad de respuesta de las
autoridades encargadas de procurar e impartir justicia; sta ha alcanzado un
elevado grado de sofisticacin, organizacin y equipamiento, que la fortalecen,
haciendo ms complejo su combate.

Ante esta situacin, las autoridades deben reaccionar firmemente,

cuidando la implantacin de figuras jurdicas modernas y eficaces de obvia
legalidad. Se deben instrumentar una serie de mecanismos en aras de cubrir las
diversas aristas del problema; uno de ellos es, precisamente, la extincin de
dominio de bienes, esto es, la prdida del derecho patrimonial de personas
fsicas o morales a favor del Estado, figura que debe ser analizada para efecto
de valorar su pertinencia. De prosperar este planteamiento, se combatira ms
eficazmente el crimen, se menguaran sus recursos materiales y econmicos,
observando siempre el principio de legalidad y los especficos que deben estar
presentes en un sistema garantista, respetuoso de los derechos de todas las
personas, a fin de privilegiar el imperio del derecho en las acciones de justicia.

Asimismo, no se contrapone a la carga de la prueba expresada en el

artculo 20 constitucional ya que la propia Ley, sea local o Federal de extincin
de dominio exige que existan suficientes elementos para determinar que son
producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada; el juez civil del
conocimiento podr decretar medidas cautelares cuando se trate de bienes
propiedad de personas respecto de las cuales existan indicios suficientes que
hagan presumir fundadamente que son miembros de la delincuencia organizada.

La ley de extincin establece que cualquier persona fsica o moral podr

hacer la denuncia correspondiente sobre la existencia de bienes que puedan ser
objeto de la accin de extincin de dominio, pudiendo el juez que conozca del
procedimiento requerir de las autoridades federales o locales cualquier
colaboracin, a efecto de lograr la adecuada sustanciacin del juicio y el respeto
a las garantas de audiencia y debido proceso, tanto de terceros como del
probable responsable.

La reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho tiene como principal

objetivo, en relacin con el artculo 22, incluir la figura de la extincin de dominio
para

el

combate

la

delincuencia

organizada,

en

su

terminologa

pluriconceptual, porque se refiere al tipo penal establecido en la ley federal, y por

otra parte, a toda una materia que tiene por objeto combatir el fenmeno
delincuencial a que se refiri el Constituyente.

Ahora bien, al expedir la

legislacin sobre delincuencia organizada,

obviamente no se limita nada ms a definir el tipo penal de delincuencia

organizada, sino que se le est dando una competencia para tomar todas las
medidas que se estimen necesarias a fin de combatir ese fenmeno denominado
delincuencia organizada.

No obstante lo anterior, la extincin de dominio es un juicio, es un

procedimiento totalmente independiente de la materia penal y de la materia civil.
La propia disposicin constitucional, en el propio artculo 22 establece que la
extincin de dominio es un procedimiento de tipo jurisdiccional y autnomo del
proceso penal. Esto quiere decir que es un juicio totalmente independiente y
constituye una competencia tambin especfica, en el caso de los juzgadores;
simplemente para ejemplo: en materia federal, se estableci por parte del
Consejo de la Judicatura Federal, la competencia en materia de extincin de
dominio a favor de un juzgado especializado en esa materia. No se les dio a los
jueces en materia penal, no se les dio a los jueces en materia civil, sino que se
estableci una especialidad concreta para los procedimientos de extincin de
dominio.

Aunado a lo anterior, estimo que no puede encuadrarse dentro del ramo

del derecho penal ni tampoco dentro del ramo del derecho civil, ya que la
extincin de dominio conjuga elementos de ambos, del derecho penal, porque
se requiere que haya un ilcito para que proceda, del derecho civil porque se
establece la supletoriedad de la legislacin civil en algunos casos; y, desde luego
tambin del derecho administrativo, porque como todos sabemos, el objetivo
final de este tipo de procedimientos es extinguir el dominio privado. . Bajo esa
tesitura no se debe exigir la carga de la prueba a que hace alusin en el artculo
20 constitucional al no ser propiamente un juicio eminentemente penal.