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Suplemento Actualidad

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO lxxIX N 120

Tomo La Ley 2015-C

BUENOS AIRES, argentina - martes 30 DE junio DE 2015

ISSN 0024-1636

El proceso colectivo y la poltica pblica

Un sistema en construccin
Jos Mara Salgado
SUMARIO: I. Conflicto y poltica pblica. II. El Poder Judicial debe ocuparse de establecer la poltica pblica? III. El proceso colectivo: un diluyente de la objecin contramayoritaria.

IV. Estado actual de los instrumentos del litigio publico colectivo. V. Estndares para el proceso de poltica pblica.

El proceso colectivo no puede

ser desarrollado en el secretismo
del expediente en el que slo se
considera el esfuerzo del particular y en el que el juez resuelve en
la soledad de su despacho, dando
satisfaccin a las postulaciones y a
los esfuerzos de personas que han
actuado en forma personal; por el
contrario, la decisin debe tomarse
en un marco participativo que
de ningn modo es agotado por la
adecuada representatividad y
debe ser sometida al escrutinio de
todos.
I. Conflicto y poltica pblica
La nocin de poltica pblica, que delimita
qu conflictos pueden ser considerados dentro de ese mbito, congrega un sinnmero
de situaciones de derecho material. Desde la tutela medioambiental, el goce de los
derechos sociales, polticos y culturales, el
ejercicio del control de constitucionalidad,
el modo de organizacin de las instituciones, los conflictos entre poderes, la posicin
dominante en el mercado, los lmites al ejercicio de los derechos individuales, protocolos generales para el ejercicio no punible del
aborto, el acceso a la jurisdiccin, el reconocimiento de un derecho a una jubilacin
mvil, el derecho a la vivienda y muchas
otras cuestiones en las que pone su atencin
el inters pblico. La puesta en crisis de la
poltica pblica se vincula a lo hecho, a lo
omitido, a lo deficitario y a las desviaciones
entre lo estipulado y lo realizado; es decir, a
todas las necesidades colectivas de los integrantes de una comunidad.

Los conflictos vinculados a la gestin de

los temas pblicos son llevados cada da con
mayor asiduidad al seno del Poder Judicial
para su gestin(1). Los propios actores polticos, considerando por tales a los integrantes de los poderes del Estado en todos sus
estamentos nacional, provincial y municipal, los particulares y las organizaciones
no gubernamentales deciden trasladar la
arena poltica a los tribunales para solventar todo tipo de conflictos(2).
Si bien existen ribetes dismiles entre
cada una de las relaciones jurdicas en que
se involucra el inters pblico, la temtica no admite distracciones en su abordaje
dado que, de una manera u otra, se avanzar hacia a algn resultado incluso al
silencio absoluto, que no deja de ser una
respuesta posible, por lo que la tarea de
la ciencia procesal es teorizar cules son
aquellos instrumentos apropiados para
lograr soluciones plausibles que, sustancialmente, respeten la representatividad
de los sectores involucrados dando cuenta
de la variedad de intereses en juego, sean
el resultado de una participacin plural,
de un desarrollo transparente del litigio
y tengan un cumplimiento auditado de la
decisin.
La diversidad sustancial no impide resaltar que existen algunas condiciones que se
reiteran entre cada uno de los debates referidos a las polticas pblicas. Se trata de
cuestiones comunitarias, de trascendencia
macrosocial con implicancias lgicamente en lo econmico, poltico, asistencial,
institucional, sanitario, educacional, etc.
Involucran conflictos cuyos cauces se van
descubriendo a medida que se profundiza
en su estudio y que no suelen responder a
la clsica idea bipolar que conocemos largamente en el litigio civil, sino que involucran una multiplicidad de intereses que se
estructuran de modo multipolar.
Han sido denominados litigios complejos, estratgicos, de reforma estructural

o desestabilizadores,(3) pues, entre otras

cosas, se enfocan en la necesidad de disear un remedio para situaciones deficitarias, que requieren planificacin, cooperacin e implementacin de largo alcance.
En lugar de establecer una serie de reglas
rgidas dictadas de modo verticalista, es
necesario un alto grado de participacin,
publicidad, transparencia, dilogo y control social de la decisin a la que se llegar
por la negociacin progresiva de las partes mediante reglas de funcionamiento
que son revisadas en forma constante. No
estamos ya frente a un proceso dirimente,
sino en una versin experimentalista del
litigio.

II. El Poder Judicial debe ocuparse de establecer la poltica pblica?

Uno de los ejes ms extendidos acerca
del papel poltico del Poder Judicial es el
grado de intervencin o protagonismo de
los tribunales en la adopcin de las decisiones polticas de una comunidad. Esa
discusin ha sido planteada, con mucho
predicamento en la teora constitucional
estadounidense especialmente a raz
del ejercicio del control de constitucionalidad(4), en trminos de activismo y autorrestriccin judicial que se desarrolla en
el marco del sistema de checks and balances de la que tambin es tributaria nuestra Constitucin nacional(5). As se seala
que el foco de atencin de esta disputa est
puesto en la medida en que los tribunales
acompaan, o no, las decisiones polticas
de los dems poderes, adoptan un rumbo
decididamente distinto, o limitan su actuacin, restringiendo el mbito de sus incumbencias(6).
No necesariamente debemos vincular el activismo judicial con una postura
progresista o la autorrestriccin con el
conservadurismo (7). Es claro que toda
actuacin de los tribunales, activa o pasiva, significa un posicionamiento poltico, sea por accin u omisin. Cada una de

doctrina. El proceso colectivo y la poltica pblica. Un sistema en construccin

CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B

Jos Mara Salgado....................................................................................................................... 1

CUENTA N 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

NOTA A FALLO. Incrementos patrimoniales no justificados. Exigencia de prueba concluyente

Andrs E. Peretti.......................................................................................................................... 5
jurisprudencia
Procedimiento tributario. Incremento patrimonial no justificado. Prstamo cele-

las afirmaciones, as como la funcin del

Poder Judicial en cuestiones de poltica
pblica, deber ser ponderada en miras
de un marco contextual en el que sea expresada (8).
Dicha afirmacin, si se la tiene por vlida, trae aparejados otros razonamientos.
Ciertas argumentaciones que se enfocan
en el apego a los precedentes, a la evolucin social como fundamento de cambio o
la tendencia de los jueces a interferir en
las decisiones de los otros departamentos
del Estado, resultan justificativos insuficientes para tomar una posicin respecto
de la legitimidad de la actuacin del Poder Judicial, ya que habr que analizar
el sentido del cambio o la motivacin del
intervencionismo; tampoco dicha legitimidad puede medirse por el grado de uso
de los mecanismos procesales que han
sido creados para abrir o restringir el conocimiento de los jueces respecto de determinadas cuestiones v.gr. cuestiones
polticas o certiorari, ya que siempre
subyace el direccionamiento con que son
utilizados.
La legitimacin institucional del Poder Judicial no puede ser analizada en
abstracto, sino slo considerando el funcionamiento del sistema poltico y el contexto histrico en el cual se desempean
los jueces, comparando su actuacin con
el anlisis de la legitimidad de los dems
poderes(9). El rol activo del Poder Judicial, con una mayor impronta de avance e
intervencin, aparecer sensato y justificado en un contexto de omisiones, ausencias, corrupcin, falta de legitimacin del
accionar de los otros poderes representativos u obturacin de los canales institucionales tradicionales (10).
Los mecanismos de dilogo entre los poderes, presentada la cuestin en estos trcontina en pgina 2

brado con una sociedad del exterior. Impugnacin del pasivo. Prueba documental. Falta de
acreditacin de la recepcin de los aportes (CNFed. Contenciosoadministrativo)..............4
Libertad de expresin. Buscador de Internet. Rechazo del pedido de eliminacin de
publicaciones en Blogspot. Procedencia de la cautelar para evitar la vinculacin del nombre
con la palabra enfermo. Derechos personalsimos (CNFed. Civ. y Com.)..........................6

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El proceso
colectivo y
la poltica pblica

para hacerlo. En esas condiciones, el camino del abstencionismo conducir a la jurisdiccin a ser cmplice de la vulneracin de
los derechos. Claro que, ante la falta de dicho contexto o cuando la actuacin judicial
desborde cauces razonables, sern los otros
poderes quienes deberan incitar al sendero
dialgico.

viene de tapa

minos contextuales, resultan espacios fundamentales para brindar la deferencia a sus

mbitos de actuacin naturales y as evitar
crisis institucionales.
Si bien es claro que, como principio, no
corresponde al Poder Judicial el diseo de
polticas de Estado, sino la tarea de confrontar las asignadas por los poderes respectivos con los estndares jurdicos involucrados, tampoco es posible sostener que
debe reinar la pasividad absoluta frente
a voces que postulan su inadecuacin. El
camino del dilogo y las deferencias, que
permita solventar las tensiones lgicas del
caso una vez adoptada la decisin por el
Poder Judicial pude ser presentado como
una incitacin escalonada. Comienza por
su versin ms tmida, que es el reenvo
para la readecuacin del conflicto por
parte del poder encargado de hacerlo,
reprochando el proceder o la omisin y
poniendo la cuestin en la agenda correspondiente. Podr avanzarse un poco ms
hacia un segundo escaln, cuando se crea
conveniente, fijando las pautas mnimas a
las que debe ceirse la actividad reclamada.
En un tercer peldao de mayor actividad, cuando exista una grave violacin o
falta de colaboracin de los otros poderes
que as lo justifique, el poder jurisdiccional debera avanzar en la determinacin
concreta de las medidas que considere necesarias, fijando la actividad a desplegar,
controlando su cumplimiento y tomando
decisiones coercitivas que permitan cristalizarla.
Lo que verdaderamente resulta insostenible es que, mediante la excusa del respeto
irrestricto a la divisin de poderes, no se
acte aun frente a un contexto legitimante

Nos encontramos en un campo de tensiones constantes donde cada estamento debe

rendir cuentas de la forma en que administra el poder que la ciudadana le ha conferido.

III. El proceso colectivo: un diluyente de la objecin contramayoritaria

Entre los diversos argumentos que se han
utilizado para justificar la autorrestriccin
de los jueces, la objecin contramayoritaria
es el que tiene mayor peso jurdico(11). Este
se sustenta en la representatividad poltica
de la autoridad que toma la decisin, donde
se confa en que la legitimidad del sistema
poltico se apoya en la soberana popular,
por lo que debe preferirse el accionar de
las autoridades electas por la voluntad mayoritaria antes que el de la autoridad tecnocrtica de los jueces. Dicha preferencia
se asienta, en esa misma lnea de anlisis,
en las mayores posibilidades de control por
parte del electorado a travs de los canales
del proceso poltico.
Un segundo argumento que se suele utilizar se enfoca en cuestiones funcionales,
sealando la incapacidad de los tribunales
de llevar a cabo tareas que implican el virtual reemplazo de las decisiones de rganos estatales. Afirman que el litigio no es
el mejor mbito para discutir cuestiones
de poltica pblica que pueden implicar
priorizar objetivos, distribuir recursos,
equilibrar intereses contrapuestos. Tambin se aduce la falta de formacin profesional de los jueces para resolver cuestiones que requieren conocimientos tcnicos
especficos e informacin sobre los hechos, aspectos para los cuales una agencia
administrativa especializada estara mejor preparada.

su autoridad para adoptar decisiones de

esta especie, implica dar por sentado que
los restantes poderes del Estado siguen las
decisiones fijadas por la voluntad mayoritaria(12).
Courtis seala que esa afirmacin contiene una exagerada influencia norteamericana, donde se da por descontada la regla de juego democrtica y el relativo buen
funcionamiento de las instituciones representativas; aspectos que no se verifican en
Sudamrica, bien por la ausencia de democracias (o leyes dictadas por gobiernos
de facto an vigentes)(13), bien por la disfuncionalidad de las instituciones(14). Para
seguir al autor en esa afirmacin creemos no ser necesario tener pruebas
irrefutables de sospechados contubernios;
bastar analizar si la agenda legislativa
refleja las necesidades de las mayoras, o
pensar si se trata de abordajes temticos
pautados por los ritmos electorales. Tambin podramos reflexionar acerca de por
qu la mentada agenda registra, muchas
veces, la temtica que en ella hace ingresar el sindicado como menos democrtico
de los poderes.
Es claro que la objecin contramayoritaria carece de relevancia cuando el Poder
Judicial es llamado a resolver interferencias sucedidas en la actuacin superpuesta
de los otros dos poderes del Estado, o denominado conflicto de poderes, pues se patentiza que la no interferencia importa beneficiar la actuacin de aquel poder acusado de
extralimitarse.
La legitimidad representativa debe ponderarse en un contexto donde muchas veces
aquellos que la han obtenido en las urnas la
pierden en la funcin y los que nunca se han
postulado como representantes los jueces la ganan con la aprobacin generalizada de su obrar.

Hablar del carcter contramayoritario

del Poder Judicial, como un desmedro a

Sin embargo, los argumentos basales

de esta discusin se centran en el conflicto existente entre los fundamentos de la
democracia, en cuanto debe prevalecer la
voluntad de las mayoras, y la validez de
las correcciones o limitaciones que sobre
aqulla realizan los jueces, con sustento
en la primaca del orden constitucional, en

en las construccin de las polticas pblicas. El derecho procesal en vsperas del bicentenario, Nmero
extraordinario de la Revista de Derecho Procesal, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 169. Ver tambin
VERBIC, Francisco, Procesos colectivos, Buenos
Aires, Astrea, 2007, p. 266.
(3) SABEL, Charles - SIMON, William H., Destabilizing rights: how public law litigation succeeds,
117 Harv. L. Rev., 1015, February, 2004; BERGALLO,
Paola, Apuntes sobre justicia y experimentalismo
en los remedios frente al litigio de derecho pblico,
JA, 2006-II-1165; COURTIS, Christian, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos, JA-II-1215; VERBIC, Francisco, Un nuevo
proceso para conflictos de inters pblico, LA LEY,
2014-F, 805.
(4) Gargarella se refiere a los argumentos que dan
sustento a la potestad de control de la constitucionalidad de las leyes por parte del Poder Judicial. Explica
que Hamilton, luego seguido por Marshall en el precedente Marbury, sustent dicha postura afirmando que en definitiva lo que hacan los jueces era hacer
prevalecer la soberana popular expresada en la Constitucin, con lo cual no haba un poder que reinara sobre el otro, sino del pueblo sobre todos los poderes.
GARGARELLA, Roberto, La dificultad de defender
el control judicial de la leyes, Isonomia n 6, p. 55.
(5) La nocin de frenos y contrapesos entre las distintas ramas del poder, judicial, ejecutiva y legislativa, proviene de las ideas propuestas por los padres
fundadores de la Constitucin estadounidense y tiende a neutralizar la accin de las facciones evitando
los excesos de las mayoras frente a los derechos de
las minoras.

(6) COURTIS, Christian, Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterizacin de la actividad poltica de
los tribunales, en Filosofa, poltica, derecho. Homenaje a Enrique Mar, Roberto Bergalli y Claudio Martyniuk (compiladores), Buenos Aires, Prometeo, 2003,
p. 305.
(7) COURTIS, Christian, Reyes desnudos, ob.
cit., p. 321.
(8) El caso Dred Scott v. Sanford 60 U.S. (19
Howard) 393 (1857) es un buen ejemplo en el cual la
Corte norteamericana declar inconstitucional un
acuerdo interestatal de reconocimiento de libertad de
los esclavos y fugitivos.
(9) COURTIS, Christian, Reyes desnudos, ob.
cit., p. 321.
(10) Seala Dworkin que resulta contraintuitivo
hacer una divisin tajante entre derecho y poltica,
de modo que el derecho se agota cuando cesan las
convenciones y luego comienza la poltica: si fuera
as, casi nunca se discutira acerca de lo que dispone
el derecho en los tribunales, ya que los casos que llegan all son generalmente aquellos en que no hay una
solucin convencionalmente establecida. DWORKIN, Ronald, Laws Empire, Cambridge, Belknap
Press, 1986, citado por NINO, Carlos, Una teora de la
justicia para la democracia. Hacer justicia, pensar en la
igualdad y defender libertades, Siglo Veintiuno, 2013,
p. 34.
(11) BICKEL, Alexander M., The least dangerous
branch: the Supreme Court at the bar of politics,
New Haven, Yale University Press, (1986).
(12) GARGARELLA, Roberto, La dificultad de defender, ob. cit.
(13) Si miramos al pasado y su repercusin en el

defensa de las minoras y sin contar con el

respaldo popular legitimador(15).
Recordemos que El Federalista(16) fomenta la idea de la representacin como el
mecanismo idneo para el funcionamiento
republicano. Madison asume la existencia
de espritus facciosos que corrompen la administracin movidos por una pasin comn o por un inters adverso a los derechos
de los dems ciudadanos y que su ordenacin, manteniendo a raya sus efectos, es
la tarea principal de la legislacin moderna.
La democracia pura, agrega, no puede evitar los peligros del espritu sectario; la repblica un gobierno en que tiene efecto el
sistema de representacin es el remedio
a esos males(17).
Debe considerarse que la democracia es
el gobierno que se ejerce por la discusin
pblica y no slo por la imposicin de las
mayoras; el desacuerdo pblico es el instrumento esencial del gobierno popular y
slo la voluntad formada en un debate vigoroso y abierto debera recibir autoridad
soberana. El derecho a la oposicin legalmente garantizado es, por tanto, una norma fundamental del gobierno democrtico;
la minora no slo defiende sus derechos
con el proceso, sino que ayuda a corregir e
instruir las decisiones de las mayoras. Los
frenos de las minoras, antes que resultar
sistemticamente antidemocrticos y generar esa tensin con el constitucionalismo,
tambin son aptos dependiendo el modo
en que sean utilizados y direccionados
para reforzar la idea misma de democracia
y para producir o aumentar la libertad de
las personas(18).
Se ha destacado que los frenos y contrapesos, checks and balances, no favorecen la
justicia dialogal, sino que se basan en una
estructura obstruccionista, de control recproco una paz armada entre mayoras
y minoras que, en el mejor de los casos,
logra enfriar las tensiones. La polifona
volitiva que actualmente se incorpora a la
conversacin constitucional no garantiza
una mejor representacin o legitimidad
en la decisin; por el contrario, se verifica
la sumatoria de voces no provenientes de
demandas polticas, sino sostenedoras de
intereses poco visibles que intentan mani-

{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) La nmina es slo ejemplificativa de algunos

caso de la ltima dcada: CSJN, 29/3/2005, Itzcovich,

Mabel c/ANSeS s/Reajustes varios, Fallos: 328:566;
CSJN, 14/6/2005, Simn, Julio Hctor y otros, Fallos: 328:2056; CSJN, 8/8/2006, Badaro, Adolfo Valentn c/ANSeS, 329:3089; CSJN, 23/5/2007, Rosza,
Carlos A. y otro s/Rec. de casacin, 330:2361; CSJN,
2/12/2008, Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura
Cristina, G. 147. XLIV; CSJN, 25/8/2009, Arriola,
Sebastin y otros s/Causa N 9080, Fallos: 332:1963;
CSJN, 15/6/2010, AFIP c/Intercorp SRL, Fallos
333:935; CSJN, 13/3/2012, F.A.L. s/ medida autosatisfactiva, Fallos 335:197; CSJN, 24/04/2012, Q. C., S.
Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo, Fallos 335:452; CSJN, 18/06/2013, Rizzo, Jorge
Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho); CSJN,
6/5/2014, Pedraza, Hctor Hugo c/ A.N.S.E.S. s/ accin de amparo, C. 766. XLIX. COM. CSJN, 14/4/15,
Colegio de Abogados de Tucumn c/ Honorable
Convencin Constituyente de Tucumn y otro, CSJ
22/2009 (45-C).
(2) Berizonce ha enunciado algunos de los motivos que influyen en un mayor activismo de parte de
los jueces, motivados en la mayor judicializacin de
conflictos: i) la presin por el acceso efectivo a la jurisdiccin; ii) creciente inflacin legislativa; iii) novedosas y cambiantes funciones atribuidas al juez; iv)
explosin de nuevas conflictividades; v) el impacto
de la globalizacin y los sistemas de proteccin trasnacionales. A los que agrega la desconstitucionalizacin, como un fenmeno de incumplimiento de los
partidos polticos de la Ley Fundamental. BERIZONCE, Roberto O., Activismo judicial y participacin

presente advertiremos que muchas normas nacionales de primer orden fueron dictadas por gobiernos
no democrticos, sin sustento alguno de las mayoras
eleccionarias.
(14) COURTIS, Christian, Reyes desnudos, ob.
cit., p. 307.
(15) ELY, John H., Democracia y desconfianza.
Una teora del control de constitucionalidad, Bogot, Siglo del Hombre Editores, 1997; CAPPELLETTI,
Mauro, Jueces legisladores?, Communitas, Lima,
2010, p. 147.
(16) Se trata de una serie de ensayos que se publicaron entre octubre de 1787 y mayo de 1788 en distintos diarios de Nueva York, bajo el seudnimo de Publius. Lo hicieron para contrarrestar publicaciones
que se oponan a la ratificacin de la Constitucin de
Estados Unidos (Filadelfia, 1787). Luego de sancionada la Constitucin surgieron diferencias, principalmente de Hamilton, quien cuestionaba la estructura
de autoridad establecida en el texto y defenda la idea
de una soberana absoluta de un gobierno general, de
modo de extinguir los gobiernos estaduales, afirmando que dos soberanas no podan coexistir dentro de
los mismos lmites. BURT, Robert A., Constitucin y
conflicto, Eudeba, Buenos Aires, 2000, p. 80
(17) HAMILTON, Alexander - MADISON, James JAY, John, El federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, p. 38.
(18) HOLMES, Stephen, El precompromiso y la paradoja de la democracia, en ELSTER, Jon y SLAGSTAD, Rune, Constitucionalismo y democracia, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1999, ps. 217 a 262

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pular la cuestin antes que centrarse en el

proceso deliberativo(19).
La legitimacin de los jueces para tomar
parte en estas cuestiones en las que son
puestos por los propios actores polticos
depende, en buena parte, del modo como
construyen la decisin. Si trasladamos la
discusin al contexto del proceso colectivo(20), considerando el modo en que ha sido
fijado por los fallos de la Corte nacional, debemos considerar que la decisin adoptada
por las autoridades representativas usualmente legisladores debera ser cribada,
tamizada, analizada y debatida por diversos
sectores vinculados a sus disposiciones.
Este aspecto es vital y desde el ngulo del
proceso puede ser canalizado bajo el prisma
de la representacin adecuada, donde necesariamente se abrir la participacin a la
multipolaridad de intereses en juego.
Consiste en que la jurisdiccin evale y
controle que quien est actuando en el proceso sea un fiel representante, autopostulado claro, de los intereses del sector al que
pretende defender o cuyos derechos intenta gestionar. Debemos estar seguros que la
representatividad sea real, que no existan
prerrogativas, argumentos o pruebas omitidos o solapados, de modo tal que ningn
integrante de ese grupo pueda sostener que
l o un tercero hubiera representado de
mejor manera esos intereses. Se trata de la
pauta ms relevante de esta matriz procesal, que confiere validez constitucional a los
litigios representativos.
Los jueces deben actuar en un litigio de
poltica pblica en el que las objeciones contramayoritarias se diluyan, demostrando
que sus decisiones, aun cuando sean tomadas por funcionarios no electivos, dan necesariamente respuestas en sus fundamentos
a las posiciones de los sectores mayoritarios y minoritarios. Ni ms, ni menos, que
un debate democrtico.
En efecto, el proceso colectivo no puede
ser desarrollado en el secretismo del expediente en el que slo se considera el esfuerzo del particular y en el que el juez resuelve
en la soledad de su despacho, dando satisfaccin a las postulaciones y a los esfuerzos de personas que han actuado en forma
personal; por el contrario, la decisin debe
tomarse en un marco participativo que
de ningn modo es agotado por la adecuada
representatividad y debe ser sometida al
escrutinio de todos(21).
La falta de idoneidad en este mbito es
natural y slo puede ser removida con la capacitacin, con el ejercicio y con la estructuracin de un proceso que cuente con distintos instrumentos que, necesariamente,
robustecern la prestancia del fallo.
El Poder Judicial conforma uno de los estamentos que gobiernan el Estado y no cabe
duda que los jueces, aun cuando deban fundar en derecho sus sentencias, son actores
que toman decisiones polticas. El dficit actual de esta dinmica se centra en el modo
en cmo se abre ese debate, en la definicin
de los estndares mnimos que deben respe-

tarse para lograr una decisin legtima, con

un fuerte anclaje constitucional, que definitivamente valide el obrar de la jurisdiccin,
antes que opacar su actuacin.
En esas condiciones, que intentaremos
describir a continuacin, el litigio dialogal
no slo es apto para diluir las objeciones
anotadas, sino que se presenta como el mbito ms adecuado para canalizar las tensiones democrticas en la discusin de la
poltica pblica

IV. Estado actual de los instrumentos del litigio publico colectivo

Dentro de este campo se deben incluir los
avances habidos en el seno de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que en la
ltima dcada y tomando como bandera el
saneamiento de la cuenca hdrica MatanzaRiachuelo, ha tenido un marcado activismo
en la generacin de nuevos instrumentos
que coadyuvan al trmite de los litigios colectivos vinculados a las polticas pblicas
que tramitan en su sede.
Mediante las acordadas 28/2004, 14/206 y
7/2013 incorpor la figura del amicus curiae,
definido como actor social convocado a los
litigios para pluralizar y enriquecer el debate constitucional y as fortalecer la legitimacin de las decisiones jurisdiccionales dictadas por la Corte Suprema en cuestiones de
trascendencia institucional(22). El art.2 de
la ac. 7/13 indica que El Amigo del Tribunal
deber ser una persona fsica o jurdica con
reconocida competencia sobre la cuestin
debatida en el pleito. En el primer captulo
de su presentacin fundamentar su inters
para participar en la causa y deber expresar a qu parte o partes apoya en la defensa
de sus derechos, si ha recibido de ellas financiamiento o ayuda econmica de cualquier
especie, o asesoramiento en cuanto a los fundamentos de la presentacin, y si el resultado del proceso le representar directa o
mediatamente beneficios patrimoniales.
La Corte decidir en qu casos la actuacin del amicus resulta necesaria y su actuacin tendr ... por objeto enriquecer la deliberacin en cuestiones institucionalmente
relevantes, con argumentos fundados de
carcter jurdico, tcnico o cientfico, relativos a las cuestiones debatidas. No podr
introducir hechos ajenos a los tomados en
cuenta al momento de trabarse la litis, o que
oportunamente hayan sido admitidos como
hechos nuevos, ni versar sobre pruebas o
elementos no propuestos por las partes en
las etapas procesales correspondientes
(art.4, Ac. 7/13).
Las audiencias pblicas ante el mximo
tribunal fueron reglamentadas mediante la
ac. 30/07, tambin con la finalidad de ...elevar la calidad institucional en el mbito del
Poder Judicial y profundizar el estado constitucional de derecho vigente en la Repblica
(...) permitir poner a prueba directamente
ante los ojos del pas la eficacia y objetividad
de la administracin de justicia que realiza
este Tribunal(23). Se prevn tres tipos de
audiencias: informativa, conciliatoria y ordenatoria, que podrn ser convocadas con el

voto de tres de sus integrantes. En la asistencia a las audiencias se dar prioridad

para participar a las partes y a quienes ellas
designen, tambin al pblico en general en
la medida de las capacidades de la sala. Los
jueces podrn interrogar libremente a los
abogados, sin que ello implique prejuzgamiento. Las audiencias sern filmadas y grabadas, sus actas sern pblicas y accesibles.
Con la acordada 36/2009 cre la Unidad
de Anlisis Econmico, su funcin principal es brindar opiniones fundadas sobre los
posibles impactos macroeconmicos que
pudieran derivarse de las decisiones que
adopte el Alto tribunal en el ejercicio de su
funcin jurisdiccional.
Tambin se cre una Oficina de Justicia
Ambiental, bajo la Superintendencia de la
Corte Suprema, que tiene entre sus funciones impulsar, coordinar y fortalecer la
difusin de las decisiones e iniciativas vinculadas con la Justicia Ambiental a nivel
nacional e internacional(24).
El Registro Pblico de Procesos Colectivos
radicados ante tribunales del Poder Judicial
de la Nacin, que funciona con carcter pblico, gratuito y de acceso libre, en el mbito
de su Secretara General y de Gestin, fue
una de las ltimas novedades. La Corte invit a los superiores tribunales provinciales
y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
a suscribir convenios para compartir la informacin almacenada y facilitar el acceso
recproco e ilimitado a los registros respectivos(25). Como anexo de la acordada 32/14 se
acompaa el Reglamento de Registro Pblico de Procesos Colectivos (RRPPC)(26).
En lnea con estas innovaciones la Corte
ha emitido fallos de carcter exhortativo
decidiendo, por ejemplo, que los haberes
por jubilaciones y pensiones deban contar
con un ndice de movilidad(27); que deba
adecuar el Rgimen Penal de Minoridad a
los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitucin Nacional(28); disponer la declaracin
de inconstitucionalidad del Rgimen de Subrogaciones establecido por el Consejo de
la Magistratura(29); ordenar a un gobierno
de un Estado Provincial la reposicin en su
cargo de un funcionario(30); as como haber reprochado la poltica habitacional de
la Ciudad de Buenos Aires y la distribucin
de los recursos y esfuerzos destinados para
solventar los derechos de personas de necesidades extremas(31), entre otros.
Ciertamente, el leading case que ha servido como faro de las innovaciones en el
mximo tribunal ha sido el proceso destinado al saneamiento de la cuenca hdrica ms
contaminada de esta parte del planeta(32),
donde ha recurrido a diversas propuestas
para avanzar en la composicin de una vergonzosa realidad. La Corte se mostr extremadamente diligente en el desarrollo de
un proceso gil y dinmico, que fue llevado
adelante en tiempos sumamente acotados,
no en comparacin con este tipo de causas,
sino incluso con relacin a los procesos tradicionales. El objetivo fue trazar un plan de
saneamiento, garantizar la transparencia y

la participacin de terceros interesados y

la convocatoria a audiencias pblicas que
fueron cuatro para la discusin del plan
gubernamental para trabajar sobre la cuenca. El proceso se llev adelante con un manejo alejado de las formalidades, en el que los
plazos y los estndares de prueba se ajustaron a las necesidades de la discusin(33).
El Tribunal se constituy a s mismo como
un agente supervisor del cumplimento del
plan remedial. Deleg la ejecucin en otro
magistrado a efectos de dinamizar la gestin, con mayor inmediacin respecto de
los afectados; cre una agencia Autoridad
Cuenca Matanza Riachuelo (Acumar)
para el mejoramiento y la coordinacin de
la implementacin del plan y el monitoreo
e inspeccin de las empresas asentadas en
la cuenca; dispuso que el control externo de
la sentencia, en lo relativo al flujo de fondos,
fuera efectuado por organismos pblicos
Auditora General de la Nacin y organizaciones no gubernamentales; cre un
Cuerpo Colegiado, coordinado por el Defensor del Pueblo de la Nacin e integrado por
diversas ONG presentadas como terceros en
la causa, con el objeto de brindar un nuevo
mbito de participacin a la sociedad civil,
recoger sugerencias de la ciudadana, recibir informacin actualizada y formular planteos concretos ante la Acumar para el mejor
logro del propsito buscado(34). Se ha destacado que esta combinacin de mecanismos
de seguimiento para la transparencia, la participacin y la rendicin de cuentas ha generado una serie de estmulos recprocos entre
la actuacin del juez sobre el que se delegara
el cumplimiento y el mximo tribunal(35).

V. Estndares para el proceso de poltica pblica

Las propuestas descriptas fueron determinantes en los casos en los que fueron aplicadas; evidentemente la solucin hubiera sido
sustancialmente distinta sin la perspectiva
aperturista que los mecanismos anotados
brindaron. Sin embargo, como es el resultado
del esfuerzo particular en casos determinados, existe una enorme cantidad de interrogantes haca el futuro(36). Algo lgico, si se
considera que no es la finalidad primordial de
la Corte Suprema el diseo de sistemas procesales de resolucin de conflictos.
La propuesta debera ser legislativa y
tener como centro las variables y necesidades del conflicto en torno a la diagramacin
de la poltica pblica. Tambin debera ser
consistente y razonada, de modo de poder
trasladar los instrumentos necesarios para
resguardar los principios y garantas involucrados en este subsistema en particular.
La seguridad jurdica est en juego en esa
tarea. Su aspecto ms dbil, actualmente,
es la carencia de reglas claras, conocidas
de modo previo a que el litigio de poltica
pblica empieza a avanzar. Researemos
ahora, a modo de conclusin, una serie de
aspectos que deben considerarse a la hora
de pensar un litigio colectivo para los conflictos de poltica pblica:
contina en pgina 4

{ NOTAS }
(19) GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialgico frente al sistema de los frenos
y contrapesos, en Gargarella (compilador), Por una
justicia dialgica. El Poder Judicial como promotor de
la deliberacin democrtica, Siglo Veintiuno, 2014, p.
119/158.
(20) ABRAM CHAYES, The Role of the Judge in
Public Law Litigation, Harvard Law Review, v. 89
(1976), 1312. SABEL, Charles - SIMON, William H.,
Destabilizing rights, ob. cit., ps. 80/82.
(21) VERBIC, Francisco, Motivacin de la sentencia y debido proceso en el sistema interamericano,
LALEY, 2014-A, 867.

(22) Acordada 7/2013 de la CSJN.

(23) De los fundamentos de la Ac. 30/07.
(24) Acordada 1/2014.
(25) Acordada 32/14.
(26) SALGADO, Jos Mara, Clase, certificacin y

registro de procesos colectivos, LA LEY, 2014-E, 510.

(27) CSJN, 8/8/06, Badaro, Adolfo Valentn c/ ANSeS, Fallos 329:3089.
(28) CSJN, 2/12/08, Garca Mndez, Emilio y Musa,
Laura Cristina, G. 147. XLIV.
(29) CSJN, 23/5/07, Rosza, Carlos A. y otro s/ rec.
de casacin Fallos 330:2361.
(30) CSJN, 20/10/09, Sosa, Eduardo Emilio c/ Pro-

vincia de Santa Cruz, LA LEY, Sup. Const. 2009 (noviembre), 75.

(31) CSJN, 24/04/2012, Q. C., S. Y. c/ Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires s/amparo, Fallos 335:452.
(32) Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios (daos derivados
de la contaminacin ambiental del Ro Matanza - Riachuelo en las distintas intervenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
(33) BERGALLO, Paola, La causa Mendoza: una
experiencia de judicializacin cooperativa sobre el derecho a la salud, en Gargarella (compilador), Por una
justicia dialgica, ob. cit. ps. 245/291.

(34) VERBIC, Francisco, Un nuevo proceso para

conflictos de inters pblico, LA LEY, 2014-F, 805.
(35) BERGALLO, Paola, La causa Mendoza, ob.
cit., p. 264.
(36) La contracara de Mendoza es el caso Rizzo
- citado en nota n 1, donde la Corte Suprema decidi
un tema de gran trascendencia pblica sin considerar ninguno de los parmetros que hemos anotado en
este trabajo. Ver la crtica de TRIONFETTI, Vctor R.,
La funcin jurisdiccional y el veto judicial, LA LEY,
29/05/2015, 1.

4 | martes 30 DE junio DE 2015

viene de PGINA 3

i) Un reclamo crnico es la sancin de una

ley de procesos colectivos(37), que permita
delinear de modo uniforme los institutos
ms relevantes de la tutela representativa.
ii) Las voces de todos los sectores involucrados que hagan llegar de modo transparente y sin distorsiones los intereses
comprometidos, como lo explicamos previamente, se lograr mediante el control de
la representacin adecuada, eje mediante
el cual se estructura el debate en el marco
de los procesos colectivos y que parece ser
el mejor catalizador de los reclamos grupales, comunitarios, sectoriales e, incluso,
gremiales que confluyen en cuestiones de
poltica pblica(38). Dicha representatividad comprende, tambin, la evaluacin de
la idoneidad de los abogados de cada sector,
ya que, en muchas ocasiones, son quienes
impulsan este tipo de procesos y toman las
decisiones determinantes en su direccionamiento. Sin embargo, sin la ley que fije esos
estndares a evaluar, que indique el modo
y el tiempo en que dicho control procede,
obliga a los operadores a avanzar a tientas,
intentando aprender sobre la marcha aquello desconocido(39).
iii) La publicidad sobre la existencia del
proceso, la notificacin a las entidades ms
representativas involucradas en la cuestin
a debatir, la convocatoria o admisin de
terceros y la estructuracin de un debate
plural y pblico, conforma tambin una garanta que permite la oponibilidad general
como habitualmente sucede en estos casos de la decisin. Al tratarse de una cuestin de inters pblico no habr posibilidad
de que personas determinadas se excluyan
de la eficacia de la sentencia (opt out) y hagan un juicio individual. El objeto es indivisible, aquello que no se incorpore en las instancias introductorias o de debate quedar
fuera de las incumbencias del litigio; y si ello
ocurre y se trata de un aspecto sustancial
que modificara la decisin, tendremos un
serio problema de legitimidad del pronunciamiento jurisdiccional, echando por tierra
los fundamentos tericos que lo justifican.
iv) Existen infinidad de mecanismos comunicacionales para lograr pluralidad, con-

trol social y transparencia; y no siempre

ser necesaria la presencia de la personas
en la sala de audiencias. La transmisin del
contenido se logra, de modo ms eficiente
y en tiempo real, por los portales oficiales
de Internet, como ya se ha hecho en algn
caso.
v) El enriquecimiento de la discusin mediante la admisin del amicus curiae o con
dictmenes de oficinas especializadas en
aspectos o derivaciones relevantes del proceso, constituyen elementos legitimantes
del pronunciamiento. Lgicamente su incorporacin no debe ser una regla, sino una
herramienta a utilizar en los casos en que el
conflicto lo amerite.
vi) Todas las manifestaciones de los sectores involucrados, as como los dictmenes
u opiniones de aquellos que participen del
litigio deben formar parte de los fundamentos de la decisin, sea para tomarlos o
para desecharlos. No pueden ser solapados,
ignorados o pasados por alto. El sentido
aperturista del proceso no es una puesta en
escena, sino una necesidad para lograr una
solucin aceptable.
vii) Debe preverse la posibilidad de reencauzar ciertos procesos individuales o litisconsorciales a la estructura colectiva que
estamos analizando, ya que muchas veces la
decisin de un conflicto que, en apariencia,
puede ser resuelto en forma aislada, por la
importancia del tema que se decide, por su
trascendencia, define los intereses pblicos
colectivos de terceros que no han tenido noticia alguna de ese pleito.

sern las comunicaciones que deben cursarse; a imponer condiciones a los representantes de los grupos, requerir que sus
reclamos o alegaciones sean modificadas o
eliminadas para cubrir posibles cuestionamientos sobre su representatividad, entre
otras muchas cosas(40). Negar esta realidad es exponer una estructura compleja
y costosa a un fracaso estrepitoso. El juez
pasa a ser un conductor del proceso, pues
debe gestionarse los elementos necesarios
para poder llegar a una decisin motivada,
que pueda ser aceptada aun cuando se est
en desacuerdo con su resultado. Debe garantizar la eficacia del mtodo para resolver la controversia(41).

el auto de certificacin del pleito parece

ser el momento adecuado.

ix) Las reglas vigentes, que imponen un

estricto sistema preclusivo, deben ser modificadas. La dinmica del conflicto puede
hacer necesario revisar el contenido de las
pretensiones, incorporar nuevas pruebas,
integrar la relacin procesal con sujetos
omitidos, redefinir la clase a veces dividirla o recalificarla, reformular el grado
de representatividad, etc. La propia esencia del debate plural, que legitima este
mecanismo, impone alejarlo de esquemas
que limiten sus posibilidades. Su valor
como herramienta del juego democrtico
se basa en esa condicin. Ello no implica,
claro est, que se viole ningn principio
constitucional, sino que se adapte el sistema respetando las garantas del debido
proceso.

xii) El cumplimiento y ejecucin de las

decisiones, en muchos casos, no se ajusta a
un sistema de condena y control, sino a la
implementacin progresiva de ciertos objetivos que, incluso, pueden ser modificados
en su desarrollo. El esquema escalonado,
cuando se exhorta a otro poder, parece
ser el mecanismo de mayor prudencia. A
ello podemos sumar, cuando se trata de la
ejecucin de un plan de accin, la incorporacin de mecanismos que se ajusten a los
objetivos trazados en l, como la creacin o
delegacin en rganos de coordinacin, implementacin e informacin; generacin de
mbitos propios de participacin; imposicin de mecanismos que aseguren la transparencia mediante auditorias y controles.
Todo dentro de un marco de estricta publicidad que asegure el control comunitario.l

xi) Eliminar la total discrecionalidad respecto a qu cuestiones deben ser incluidas

bajo un tratamiento dialogal. La ausencia
de un sistema que cobije este tipo de litigios
es, en parte, una de las razones que justifica
esta situacin. Luego, receptada una cuestin que implique el anlisis jurisdiccional
de algn aspecto vinculado a las polticas
pblicas, no debera existir mayor controversia, a la luz de todo lo que hemos sealado en esta ponencia, para que sea el mecanismo dialgico el mbito adecuado para
abordar el conflicto.

viii) El rol del juez difiere del tradicionalmente adoptado en los procesos bilaterales, sean individuales o litisconsorciales.
Desde el comienzo, al tratarse de un conflicto multipolar, debe involucrarse en la
gestin del proceso. Considerar que no se
ha excluido a un sector involucrado en el
conflicto; que existe una adecuada representacin de cada uno de los grupos, una
fidelidad entre lo postulado y los reales intereses en juego. Deber estar atento a los
avatares de la causa de modo de buscar la
mejor gestin posible; a establecer como
lo ha hecho la Corte los procedimientos
a seguir, la medidas preventivas que impidan la repeticin o complicacin de las
pruebas o argumentos; a ordenar cules

x) La Corte Suprema de Justicia de la

Nacin debe ser el tribunal que con exclusividad se ocupe de llevar adelante este
tipo de causas? quin revisar sus decisiones? es ese el rol que debe cumplir? tiene una capacidad de recepcin suficiente?
existe algn impedimento constitucional
para que la actuacin de Poder Judicial se
atomice y pluralice? El anlisis de estos
interrogantes conduce a la conclusin de
que la sustraccin de la exclusividad de
los procesos colectivos de poltica pblica
del seno del mximo tribunal es necesaria. Mxime contando con una estructura
vertical de control de las decisiones. Slo
habr que determinar en qu casos los recursos son viables y si debe dejarse la va
extraordinaria como camino casi exclusivo, ya que no parece sensato esperar a la
decisin final para obtener una convalidacin en una etapa preliminar o intermedia

greso de la Nacin para regular la tutela colectiva en

la Repblica Argentina, en Salgado, Jos Mara (dir.),
Procesos colectivos y acciones de clase, Cathedra Jurdica, 2014, ps. 145/174.
(38) Ya habamos sealado la pertinencia del sistema colectivo como diluyente de la objecin contramayoritaria en SALGADO, Jos Mara, Tutela individual

homognea, Astrea, 2011, ps. 136/137.

(39) MOSMANN, Victoria, Los procesos colectivos
en Argentina y los proyectos de reforma. Representatividad adecuada y rol del Ministerio Pblico, en Salgado, Jos Mara (dir.), Procesos colectivos, ob. cit., ps.
207/223.
(40) Nos hemos limitado a referir las condiciones

previstas en la Regla 23 del procedimiento federal estadounidense con la sola finalidad ejemplificativa.
(41) TARUFFO, Michele, El proceso adversarial
en la experiencia americana. El modelo americano del
proceso de connotacin dispositiva, Bogot, Temis,
2008, p. 166.

118.600 CNFed. Contenciosoadministrati-

Contexto doctrinario del fallo: POSTIGLIONE,

Jorge R., Incrementos patrimoniales no justificados. Presuncin del primer artculo agregado a continuacin del art.18 de la Ley de Procedimiento Tributario, Prctica Profesional 2014-228, 21

Cita on line: AR/DOC/1998/2015

MAS INFORMACIN

Rosales Cuello, Ramiro - Guiridlian Larosa,

Javier D., Finalidades del proceso colectivo.
Anlisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema,
LALEY 16/06/2015, 1.
Gozani, Osvaldo A., Legitimacin y representacin en la defensa de los derechos colectivos. Otra
vez sobre las diferencias, LALEY 11/06/2015, 4.
Rodrguez, Gonzalo M., La significacin de las acciones colectivas. La puja de la comunidad frente al
individualismo, DJ 10/06/2015, 15.
Novick, Marcela - Tambussi, Carlos E., Acciones de incidencia colectiva, acordada CSJN
32/2014, publicidad y derecho de apartamiento,
LALEY 04/06/2015, 6.

{ NOTAS }
(37) SALGADO, Jos Mara, Legislar los procesos
colectivos, Revista de Derecho Procesal, Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial. Aspectos procesales, 2013 - 1,
Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 211/252; Proyecto para legislar los procesos colectivos, Revista Derecho Privado, ao II, n 7, Infojus, p. 153/171; VERBIC, Francisco,
Apuntes sobre los proyectos en trmite ante el Con-

jurisprudencia
Procedimiento
tributario
Incremento patrimonial no justificado.
Prstamo celebrado con una sociedad del
exterior. Impugnacin del pasivo. Prueba
documental. Falta de acreditacin de la recepcin de los aportes.

Vase en pgina 5, Nota a Fallo

Hechos: El Fisco impugn el pasivo declarado por un contribuyente, considerando a
los prstamos celebrados con una sociedad
vinculada del exterior como Incremento
Patrimonial no Justificado. Deducido re-

curso de apelacin, el Tribunal Fiscal de la

Nacin revoc el ajuste efectuado tanto en
el Impuesto a las Ganancias como en el Impuesto al Valor Agregado. Apelada la sentencia, la Cmara la revoc.

El ajuste en el Impuesto a las Ganancias y

el Impuesto al Valor Agregado efectuado
por el Fisco, como consecuencia de haber
impugnado el prstamo contrado por el
contribuyente con una sociedad vinculada del exterior, dispensndole el tratamiento de Incremento Patrimonial no
Justificado, debe ser confirmado, pues no
se acredit mediante prueba documental
fehaciente el efectivo ingreso de los presuntos aportes y su recepcin por parte
del contribuyente.

vo, sala I, 03/02/15. - Badial S.A. (TF 32999I)

c. DGI.
Cita on line: AR/JUR/509/2015
CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: En igual sentido.

Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Contenciosoadministrativo Federal, sala V, Toria S.A (TF 24599-I) c. D.G.I., 26/08/2010, AR/
JUR/56234/2010
Ver tambin, entre otros: Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal,
sala III, Uriburu Quintana, Manuel Po (TF 25658-I)
c. D.G.I., 29/10/2013, AR/JUR/97718/2013

COSTAS

A la vencida, por no observarse mritos para su dispensa.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en

Proview]

Actualidad
AO LXXIX N 120

BUENOS AIRES - martes 30 DE junio de 2015

opinin

ISSN 0024-1636

Nicols R. Ceballos

El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin

I. Introduccin
Para quienes trabajan a diario el derecho
penal en el mbito nacional o federal, debern
estudiar el nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin promulgado en diciembre del ao 2014,
por medio de la ley 27.063, que a instancias del
Poder Ejecutivo, modific el sistema procesal
para los casos ocurridos bajo la competencia
de los rganos judiciales de la Nacin.
Este trabajo est dirigido a establecer ese
primer vnculo necesario para conocer el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN), y que
el lector pueda llevarse una idea de aquello
que va a encontrar al momento de hacer una
lectura profunda sobre este nuevo modelo.
Para eso, intentaremos brevemente sealar
algunos fundamentos que llevaron al cambio;
repasar los aspectos novedosos que puedan
interesar a modo de rpida lectura; continuar
con el desarrollo de los pasos procesales que
un delito de accin pblica puede generar; y,
finalmente, culminar con algunas conclusiones
propias sobre la puesta en funcionamiento.
Como pauta introductoria que nos site
comparativamente entre todos los sistemas
procesales conocidos, este nuevo procedimiento implica un cambio de paradigma,
donde pasamos de un sistema mixto (inquisitivo morigerado) a un proceso de neto corte
acusatorio, con claras caractersticas de ser
un sistema que podemos definir como adversarial, toda vez que ha creado una estructura
que permite generar el avance del proceso en
un mbito donde el contradictorio sea producto del enfrentamiento entre las partes
acusadora y defensa, sin intromisin del rgano jurisdiccional(1).

Aclaramos desde este inicio que intentaremos dar una visin descriptiva, sin ingresar
a lo especfico de cada uno de los institutos
o artculos del nuevo Cdigo Procesal Penal,
sin perjuicio de destacar que, en nuestra opinin, en un anlisis global del ritual parece
acertada las lneas de cambio propuestas,
pero que en algunos artculos especficos
habra algunas cuestiones criticables, que
seguro la jurisprudencia ir adaptando o
generando la coherencia necesaria para que
su aplicacin sea operativa y respetuosa de
los derechos y garantas constitucionales de
quien deba atravesar un proceso penal.

II. Motivos del cambio

Creemos que podemos clasificar los motivos de cambio al actual Cdigo de Procedimiento Penal, de la siguiente forma: 1. Origen jurisprudencial; 2. Reforma constitucional de 1994; 3. Tendencias provinciales; y 4.
Adaptacin al Sistema de Proteccin de la
Convencin Americana de DD.HH.

Origen jurisprudencial
Como anuncibamos, podemos atribuir
esta modificacin a determinados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, que han desarrollado una tesis
segn la cual en materia de procedimiento
penal la exigencia de la Constitucin Nacional es la instauracin de juicio por jurados,
y hasta tanto ello no ocurra, los principios

que subyacen de este procedimiento deben

ser respetados: Acusatorio puro, oralidad y
publicidad(2); por lo que la necesidad de implementar un Cdigo Procesal que divida la
funcin de investigar con la de juzgar deriva
de estos postulados constitucionales interpretados por el mximo tribunal.

Reforma constitucional de 1994

A su vez, creemos que, aunque no lo mencione expresamente, la incorporacin del art.120
de la Constitucin Nacional y el nuevo rol del
Ministerio Pblico conlleva la idea del constituyente en instaurar un sistema de corte acusatorio desde el inicio del proceso, como mtodo de enjuiciamiento penal respetuoso de los
derechos y garantas constitucionales(3).
Tenencias provinciales
Tambin existe una tendencia provincial
en marcar una lnea dirigida hacia el acusatorio puro, donde pueden agruparse aquellas
provincias que, en el marco del art.5 de la
Constitucin Nacional, disearon un Ministerio Pblico Fiscal (MPF) fuerte, con un juez
de control que ejerce su anlisis en forma ulterior a las decisiones del MPF (4); o aquellas
que contemplaron un MPF con control jurisdiccional previo a cualquier medida que altere derechos en el proceso(5) y, dentro de este
grupo, aquellos que conciben al MPF como
un fiscal litigante que nuclea fuertemente
su actividad en el debate(6), bajo un esquema
de sistema adversarial.
Sistema de Proteccin Interamericano de
DD.HH.
Dentro de estas razones a las que venimos
aludiendo, no podemos pasar por alto si el
sistema de Proteccin Interamericano de los
Derechos Humanos nos exige esta modificacin radical en el proceso penal. Es decir, a
partir del control de convencionalidad, como
exigencia de todos los rganos del Estado(7),
debemos descifrar si este cambio tambin
forma parte de una exigencia convencional.
En tal sentido advertimos que los rganos
del Sistema Interamericano han expresado
que la Convencin no exige un sistema procesal penal determinado, pero fija un lmite, al sealar aquel no podr ser contrario
a la Convencin Americana. La Comisin
Interamericana de DD.HH. dictamin que:
...corresponde a los Estados disponer los
medios que sean necesarios para compatibilizar las particularidades de su sistema
procesal penal con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y,
especialmente, con las garantas mnimas del
debido proceso establecidas en el art.8 de
la Convencin Americana(8); por su parte,
la Corte IDH estableci que en el sistema
procesal de los Estados partes debe al menos
existir una etapa oral contradictoria(9). En
definitiva, no era una exigencia convencional directa modificar todo el sistema mixto
y pasar a uno de corte acusatorio desde sus
albores, pero s creemos que era una necesidad incorporar algunas instituciones (como
veremos luego) que aseguren el piso mnimo
de garantas judiciales que la CADH exige,
en boca de sus rganos de control, para garantizar la operatividad de los derechos all

consagrados, y que el Cdigo Procesal actual,

que se modifica, no contiene.

III. Aspectos novedosos

A continuacin haremos un desarrollo de
las directrices ms destacadas o novedosas
que introduce el nuevo ritual, que implica
un cambio de pensamiento en aquellos que
tengan que acudir a esta herramienta fundamental. Repetimos, no es la idea de este
trabajo entrar en el fondo de cada una de las
cuestiones, sino destacar los aspectos ms
relevantes que sirvan de ayuda para una gil
lectura de quien tiene su primer contacto con
este ordenamiento procesal.
Divisin entre las funciones del MPF y el rgano jurisdiccional
Exceso de lneas se han escrito al respecto, donde se seala la mxima que indica que
quien investiga no debera juzgar. Este aspecto es uno de los ejes fundamentales del nuevo
Cdigo Procesal, en bsqueda de que esta divisin est presente a lo largo de todo el proceso.
A tal fin, para evitar la resistencia de los operadores al cambio, lo ha expresado en forma
contundente en el art. 2. A su vez, prohibi
que el juez pueda incorporar prueba de oficio
(art.128, inc. c); que consultara el legajo fiscal
(arts.197 y 248, segundo prrafo); y adoptar -al
momento de la sentencia- una calificacin legal
diferente a la propuesta por el MPF, salvo que
sea en beneficio del imputado (art.273).
Mayor protagonismo del querellante
Si bien se mantienen vigentes los derechos
de la vctima que enunciaba el Cdigo anterior
(art.12), se amplan algunos supuestos, pudiendo designar asistente tcnico o requerirlo en el
rea pertinente (art.80). A su vez, ahora se le
permite -a quien se constituya en querellanteconvertir la accin penal pblica en privada
para que pueda impulsar el proceso en forma
autnoma (art.33) -por el procedimiento especial de los delitos de accin privada (art.279,
segundo prrafo)- e incluso se priva la posibilidad de utilizar actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio
del derecho a la tutela judicial de la vctima
(art. 122). Como contrapartida de tan importante derecho que se concede al querellante
de impulsar el ejercicio de la accin penal en
solitario, se contemplan supuestos tcitos del
desistimiento de la querella (art.84).
La independencia e imparcialidad del juez
Aunque este tema no es novedoso, por
tratarse de una cuestin ineludible del Estado de Derecho, s resulta importante que se
haga expreso el mandato de independencia e
imparcialidad como una obligacin del rgano jurisdiccional (art.8) dentro del captulo que enumera los principios que informan
este Cdigo. Incluso, se menciona la independencia interna, al tratarse de un tema importante para no olvidar(10), articulando mecanismos de control para evitarlo.
Oralidad plena
Durante el transcurso de todo el proceso,
se contempla el mtodo de audiencias como

forma de decisin judicial en forma exclusiva. Esto responde a un mandato del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, ms
precisamente el art. 8.5 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos(11), que
ha sido interpretado por la Corte IDH de la
siguiente manera: La publicidad del proceso
tiene la funcin de proscribir la administracin de justicia secreta, someterla al escrutinio de las partes y del pblico y se relaciona
con la necesidad de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen.
Adems, es un medio por el cual se fomenta
la confianza en los tribunales de justicia. La
publicidad hace referencia especfica al acceso a la informacin del proceso que tengan
las partes e incluso los terceros(12). Esta
necesidad de audiencias para las decisiones
judiciales fortalece el proceso acusatorio, ya
que por la propia dinmica las partes asumen su rol y potencia la posibilidad de fijar
el contradictorio para la traba del conflicto.
En esa lnea, el novel rito se ocupa de aclarar
que las audiencias sern pblicas (art.2). La
misma frmula se repite cuando se establece
el modo que se tomarn decisiones judiciales,
disponiendo que siempre que sea necesario
un debate previo o la produccin de prueba
de aqullas, se adoptarn en audiencia pblica, con la asistencia ininterrumpida del
juez y las partes, garantizando el principio
de oralidad, contradiccin, publicidad, inmediacin y simplicidad (art.105). Hay dos tipos
de audiencia: (i) unilaterales y (ii) contradictorias. (i) Teniendo en cuenta que la palabra
es un mtodo de informacin ms efectivo
que la escritura, se establecen mecanismos
para que el juez pueda conocer pedidos unilaterales del fiscal ante el juez, privilegiando
as la efectividad de la investigacin en un
proceso acusatorio. Estos supuestos de audiencia unilateral ocurren en: El pedido de
allanamiento, donde puede escuchar al fiscal en audiencia (art.136, in fine); la peticin
de investigadores bajo reserva (art. 296); la
prrroga de la investigacin previa sin haber
notificado al imputado (art.220, in fine); y la
reserva de las actuaciones (art. 201, in fine).
(ii) Por otra parte, el ritual especficamente
establece audiencias contradictorias para los
siguientes actos: homologacin del acuerdo
de conciliacin (art. 34); suspensin de juicio a prueba (art. 35); excepciones (art. 38);
recusacin (art. 61); regularizacin de la situacin del rebelde (art. 68); saneamiento
de vicios del proceso o su nulidad (art.126);
control de las medidas de prueba tomadas
por el fiscal (art. 148) y examen de objetos
de pericia rechazado por el MPF (art. 163);
fijacin de cauciones (art. 179); medidas de
coercin personal (art.190); cuestionamiento
de la legitimacin del querellante por parte
del fiscal (art.209); formalizacin de la investigacin (arts. 224 y 225); rechazo del fiscal
de medidas de prueba (art.227); anticipo de
pruebas (art. 229); prrroga de la finalizacin de la investigacin (art. 232); pedido
de sobreseimiento (art. 239); control de la
acusacin (art. 246); procedimientos abreviados (arts.289, 290 y 292); impugnaciones
(art.314); y ejecucin de la pena (arts. 328,
329, 332 y 333).

contina en la pgina 2

Actualidad

2 | martes 30 DE junio de 2015

viene de tapa

Defensa plena
Como contrapartida del nuevo proceso
acusatorio, se revitaliza el valor de la defensa en juicio, y se establecen mecanismos
que permitan colocarlo -en la mayor medida
de lo posible- en igualdad de armas con el
MPF, asegurando que el proceso sea estrictamente de partes (adversarial). Se disean
formas para que en caso de discrepancia con
el rechazo de prueba, se pueda ocurrir ante
el rgano jurisdiccional en procura de una
revisin imparcial(13) (arts. 128 inc. b), 148,
163, 175, 227, etc.). Se garantiza la voluntad
del imputado por encima de la opinin del defensor tcnico (art.6), siendo ste un tema
trado por la jurisprudencia constitucional
con una posicin slida en el mismo sentido(14), pero discutida en doctrina(15). En esta
lnea de igualar a las partes, se propone una
actividad de la defensa probatoria autnoma
(art.128, inc. b), que incluye la actividad pericial (art.161). Como parte del derecho de defensa en juicio, se corona el derecho a tener
asistencia letrada, y que las declaraciones
formuladas sin el defensor, no puedan tener
valor (art.69, tercer prrafo).
Proteccin de las comunicaciones de toda ndole y su judiciabilidad
Es claro que el avance de las comunicaciones, a partir de las redes sociales y del uso
de internet como comunicacin, generaba la
necesidad de reglamentar la incorporacin al
proceso de las comunicaciones tecnolgicas; y
de este aspecto se ocupa el nuevo Cdigo Procesal Penal, sealando que las comunicaciones
de toda ndole debern ser con autorizacin
jurisdiccional (arts.13 y 143); proscribe la incorporacin al proceso de las comunicaciones
entre el imputado y las personas que deban
abstenerse de declarar como testigos (art.142,
inc. a); e incluso, reglamentan los pasos a seguir en casos de sistemas informticos o de un
medio de almacenamiento de datos informticos o electrnicos (art.144).
La incorporacin de los principios como fuente de interpretacin de la alteracin de derechos
fundamentales
En la parte inicial se establece que aquellos
derechos fundamentales de origen constitucional o de tratados internacionales slo pueden ser restringidos o limitados en su ejercicio, de conformidad con los principios de
idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y
necesariedad (art.16). Esta regla de interpretacin suma un factor importante para el uso
de los operadores en la tarea diaria, al establecer a los principios como fuente del dere-

cho. Las discusiones filosficas sobre este tipo

de herramientas entiendo que han sido superadas con el nacimiento del derecho internacional de los derechos humanos y la teora del
neoconstitucionalismo(16) incluyendo preceptos que se deben hacer plenamente operativos
o efectivos en el mbito del derecho interno de
los Estados Parte, pero que aqu se autorizan
o cuyo uso permite, dando as la pauta que el
legislador confa en los operadores como sostn del nuevo sistema procesal.
Diversidad cultural
Frente a diferentes situaciones que la jurisprudencia ha tenido que elaborar para
casos cometidos entre integrantes de una
comunidad originaria, se ha previsto que se
tenga en cuenta sus costumbres (art.24). Si
consideramos que la norma est en el contexto de un Cdigo Procesal Penal, no llega
a resolver los verdaderos problemas que se
generan en estas situaciones, pero coadyuva
como directiva normativa.
Juicio por jurados
La deuda constitucional permanece, pero
el Cdigo intenta hacer el primer paso para
poder instalarlo en nuestro sistema (art.23),
remitindose a una eventual ley especial que
determinar la composicin, integracin y
constitucin, sustanciacin y deliberacin
(art.249). Esperemos que no sea otra norma
programtica que se sume a las que la propia
Constitucin histrica nos emplaza.
Disponibilidad de la accin penal pblica
Con la redaccin actual del Cdigo Penal
de la Nacin, y las posibilidades que las provincias tienen para reglamentar los cdigos
procesales (art.75, inc. 12, CN), se discute a
quin le corresponde establecer normativamente el principio de oportunidad. En este
caso, el legislador nacional sera el mismo
que podra modificar el art. 71 del Cd. Penal de la Nacin, por lo que para el rgimen
federal no habra discusiones sobre la constitucionalidad de la norma(17), empero esta
inclusin en el Cdigo de Procedimiento
convalidara aquella actividad que estn desarrollando las provincias en bsqueda de
establecer mtodos de solucin de conflictos
ms all del principio de legalidad del Cdigo
Penal(18). El legislador ha mantenido el criterio del principio de oportunidad reglado; es
decir, que la disponibilidad de la accin penal
pblica queda sujeta a los supuestos que la
ley establece (art.30): criterios de oportunidad (art.31); conversin de la accin (art.33);
conciliacin (art.34); y suspensin del proceso a prueba (art.35). En esta lnea de disponibilidad en manos del fiscal, se ha establecido
lmites en su aplicacin cuando se trata de te-

mas de violencia de gnero y de funcionarios

pblicos. La primera de las limitaciones hoy
constituye un estndar que ha fijado la CSJN
con el caso Gongora(19), sobre la aplicacin
del Tratado de Belem do Par (ley 24.632). A
su vez, en este marco, tambin en la lnea del
fallo citado, pero plasmado en el dictamen
de la Procuracin, se convalid por parte del
nuevo Cdigo la posibilidad de que el MPF
fije una poltica de persecucin.
Expulsin migratoria en caso de suspensin
de juicio a prueba
El novel rito dice: En caso de tratarse de
una persona extranjera tambin podr aplicarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia de un delito, conforme el art.184 de
este Cdigo, que prevea pena privativa de la
libertad cuyo mnimo no fuere superior a tres
aos de prisin. La aplicacin del trmite
previsto en este artculo implicar la expulsin del territorio nacional, siempre que no
vulnere el derecho de reunificacin familiar.
La expulsin dispuesta judicialmente conlleva, sin excepcin, la prohibicin de reingreso
que no puede ser inferior a cinco aos ni mayor de quince (art.35).
Descompresin administrativa de los jueces
Esta tendencia es marcada en muchos sistemas procesales modernos latinoamericanos(20). Se intenta desligar a los jueces de las
tareas administrativas para que se aboquen
con exclusividad a su funcin jurisdiccional.
Si bien el objetivo es noble, hay que destacar
que ...la necesidad de organizacin para el
proceso de decisin incluye la informacin
al justiciable, como parte de la tutela judicial efectiva, por lo que es necesario que se
mantenga en cabeza del juez esta obligacin,
como garante del derecho de acceso y participacin en el proceso(21). Para cumplir
esta pauta, se crea la oficina judicial cuya
finalidad es organizar las audiencias, organizar todas las cuestiones administrativas
relativas a los jurados, dictar los decretos
de mero trmite, ordenar las comunicaciones, custodiar los objetos secuestrados en
los casos que corresponda, llevar al da los
registros y estadsticas, dirigir al personal
auxiliar, informar a las partes y colaborar en
todos los trabajos materiales que los jueces le
requieran (art.57). En esta voluntad de separar las funciones administrativas de las jurisdiccionales, se pone en cabeza de una oficina
de Medidas Alternativas y Sustitutivas el
control de este tipo de medidas de coercin
diferentes a la prisin preventiva (art.177).
Declaracin libre del imputado
Receptando el art.8.1 de la CADDHH, y tornndolo operativo y efectivo(22) se permite al

imputado tener la libertad de declarar cuantas

veces lo desee, sin restricciones basadas en utilidad, temporalidad o pertinencia (art.69).
El allanamiento de morada como derecho
irrenunciable
La prctica judicial haba llevado a la convalidacin de los ingresos en morada por
las fuerzas policiales, fuera de los supuestos
previstos en la propia norma procesal, en
casos en los cuales quien tena derecho al
ingreso acceda a la diligencia. Sin embargo,
se reglament en este Cdigo Procesal que el
allanamiento ser ordenado por el juez y no
podr ser suplido por el consentimiento de
quien habita el lugar (art.133).
Legajo fiscal
Podemos definir este legajo como aquel
registro de informacin (no de prueba, ya
que no tienen valor para fundar la condena
del imputado -art.198-) cuyo contenido ser
diseado por el MPF, bajo una estrategia
delineada por la teora del caso, con el fin de
preparar un eventual juicio o establecer un
hecho con relevancia penal que permita la
utilizacin de criterios de disponibilidad de
la accin penal pblica. Este legajo se regir bajo la pauta de la desformalizacin que
exige el art.2; y la necesidad de su incorporacin responde a evitar el ritualismo excesivo que lleva a dirimir los casos en las etapas
anteriores al juicio, buscando que sea ste
el momento central. El legajo fiscal deber
ser con el fin de que el fiscal pueda preparar
sus planteos, sin formalidad alguna, salvo las
normas prcticas sobre registro que dicte el
Procurador General de la Nacin (art. 197).
Tambin la defensa podr tener su legajo, y
quedar sujeto a las pautas previstas en el
art.128, inc. b) en cuanto a la posibilidad de
procurar medidas que no puede desarrollar
por s; y se regula la imposibilidad de acceder
a ese legajo hasta tanto no pretenda ser utilizado (art.200, ltimo prrafo).
Medidas de coercin personal
Como todo sistema procesal nuevo, este
tema tiene su inicio en la mxima expresin
de la libertad del imputado como regla del
proceso, luego de su puesta en funcionamiento veremos si los tiempos electorales o los
reclamos de la sociedad genera algunas alteraciones a este principio(23). El cambio
del nuevo ordenamiento procesal federal,
implicaba necesariamente rever las normas
de la prisin preventiva y todos los nuevos
estndares fijados por la jurisprudencia nacional y de la Corte IDH. Por ello se prohibi que sean aplicadas de oficio por parte
del juez (art. 176); se legitima al querellante
para poder impulsarlas (art.177); se abre un

{ NOTAS }
Especial para LaLey. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Decimos que el sistema es adversarial, porque la

investigacin y el juzgamiento discurren bajo el principio de contradiccin exclusivamente entre el Fiscal y el

defensor Jauchen, Eduardo M., Estrategias de litigacin penal oral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
2014, p.252.
(2) Ver: Quiroga, Fallos: 327:5863 (2004); Casal,
Fallos 328:3399 (2005); voto de Zaffaroni en Sandoval
Fallos: 333:1687 (2010); para ampliar ver: Fleming,
Abel - Lpez Vials, Pablo, Garantas del Imputado, Rubinzal- Culzoni Editores, p.484.
(3) Ver el mencionado precedente Quiroga: La afirmacin de que la independencia del Ministerio Pblico
introducida por el art.120 de la Constitucin Nacional
slo significa la prohibicin de instrucciones por parte
del Poder Ejecutivo aparece como una mera afirmacin
dogmtica, que desconoce el sentido de la separacin entre jueces y fiscales como instrumento normativo bsico
para el aseguramiento del derecho de defensa.
(4) Ej. CPP del Chaco.
(5) Buenos Aires, Ciudad Autnoma de Bs. As., Neuqun y Salta.
(6) CPP del Chubut.

(7) Ver Caso Almonacid Arellando y otros vs. Chile, del 26/09/06; Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado y otros) vs. Per, del 24/11/06 y Caso Gelman
vs. Uruguay resolucin de 20 de marzo de 2013 (Supervisin de cumplimiento de Sentencia) entre otros pronunciamientos de la Corte IDH.
(8) Informe No. 66/12, Caso 12.324, Rubn Luis Godoy del 29/03/12, con cita del caso Fermn Ramrez Vs.
Guatemala, de la Corte IDH, del 2006/05, prr. 66.
(9) El derecho al proceso pblico consagrado en el
artculo 8.5 de la Convencin es un elemento esencial de
los sistemas procesales penales acusatorios de un Estado democrtico y se garantiza a travs de la realizacin
de una etapa oral en la que el acusado pueda tener inmediacin con el juez y las pruebas y que facilite el acceso al
pblico Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile
(Fondo, Reparaciones y Costas) del 22/11/05, parg. 167.
(10) Ver. Ceballos, Nicols R., Las idoneidades
para el ejercicio de la funcin judicial y los procedimientos de seleccin, designacin, evaluacin y remocin de
los magistrados judiciales, en el Tratado de Derecho Judicial, Vigo, Rodolfo (dir.) y Gattinoni de Muja),
Mara, (coord.), Abeledo Perrot, 2013, p.696.
(11) Artculo 8.5, CADH: 5. El proceso penal debe ser

pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los

intereses de la justicia.
(12) Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, del 22/11/05, , Serie C
N135, prr. 168.
(13) Estos mecanismos son fundamentales, y se diferencian del Cdigo Procesal Penal bonaerense que no
permite normativamente esta posibilidad. Ver: Ceballos, Nicols R., El rechazo de prueba en el Cdigo de
Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires,
LLBA 2005 (octubre), 1019.
(14) CS, Nez, Fallos: 327:5095, entre otros.
(15) Ver Jauchen, Eduardo, Tratado de Derecho
Procesal Penal, t. I, Rubinzal Culzoni Editores, p.123.
(16) Ver Santiago, Alfonso (h), En las fronteras
entre el Derecho Constitucional y la Filosofa del derecho, Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, p.189.
(17) Fundamento principal para discutir la constitucionalidad del art.204, inc. 2 del CPPCABA. Ver
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en Expte.
n6799/09 Ministerio Pblico Fiscala ante la Cmara con competencia en lo Penal, Contravencional
y de Faltas N2 s/ queja por recurso de inconstitu-

cionalidad denegado en: Incidente de apelacin en autos: Junco, Luis Antonio s/infr. art 149 bis., amenazas
CP (p/ L 2303) y expte. n6805/09 Ministerio
Pblico Defensora General de la Ciudad de Buenos
Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de apelacin en autos: Junco,
Luis Antonio s/infr. Art. 149 bis., amenazas -CP-, del
27/09/10.
(18) La provincia de Buenos Aires especficamente ha
establecido una ley de mediacin penal (ley 13.433).
(19) Gngora, Gabriel Arnaldo s/causa n14.092, G.
61. XLVIII. RHE, del 23/04/13.
(20) Vgr. Chile.
(21) Ver. Ceballos, Nicols R., Las idoneidades
para el ejercicio de la funcin judicial y los procedimientos de seleccin, designacin, evaluacin y remocin de
los magistrados judiciales, en el Tratado de Derecho Judicial ob. cit., p.690.
(22) Para ver el concepto de efectividad de los DDHH,
ver: Comisin IDH, informe n60/99. caso 11.516. Ovelrio Tames. Brasil. 13 de abril de 1999, prr. 51.
(23) Ver ley 12.405 en la provincia de Buenos Aires
y el final de la historia con el fallo Verbitsky (Fallos
328:1146) de la CSJN.

Actualidad
abanico de posibilidades (alternativas) antes
de llegar a la prisin preventiva, colocndola
como la ultima ratio haciendo eco a la jurisprudencia de la Corte IDH(24) (art. 177);
incorpora empresas de seguro como posibles
para las cauciones reales que puedan imponerse (arts.177, inc. h), y 180); la detencin no
puede cumplir una funcin en s misma para
someter al imputado a proceso, sino que se
encuentra acotada en funcin de la necesidad
para la prisin preventiva futura (art. 182);
resulta desproporcionada la aplicacin de la
prisin preventiva para los delitos que prevn
penas de ejecucin condicional (art.185, inc.
a); y se fija un lmite temporal (art.187, inc. c).
Adems, ha sealado la necesidad de que el
peligro de fuga o entorpecimiento probatorio
en las medidas restrictivas de la libertad sea
real, y la imposibilidad de fundar decisiones
en ficciones legales (arts.17 y 20); esto lleva a la necesidad de pensar en aquello que la
jurisprudencia ha ido indicando como necesario para salir del concepto arraigado en los
formatos legislativos de delitos inexcarcelables(25), acompaando as las afirmaciones
recientes de la Corte IDH, en un caso donde
tuvo a nuestro pas como parte: ...el peligro
procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificacin del mismo, fundado en
circunstancias objetivas y ciertas del caso
concreto(26). Hay que destacar que el nuevo
rgimen ha suprimido el instituto de la eximicin de prisin, circunstancia que aparecera
como cuestionable desde el momento que se
permite la detencin inaudita por parte por
el Fiscal, y no se prevea una garanta para
evitar la privacin de la libertad(27).
Casos difciles o complejos

Se ha incorporado este concepto para poder establecer plazos diferenciados (arts. 293
y 294). Esta tcnica aparece como apropiada
en un Cdigo Procesal que busca la celeridad
como uno de sus valores fundamentales, lo cual
podra atentar, en ocasiones, contra la debida
investigacin y el descubrimiento de la verdad,
si no se establecen tiempos ms holgados.
Fortalecimiento del principio de congruencia
en la sentencia
Tradicionalmente este principio ha sido
conocido como aquel que implica el respeto
de los hechos determinados por la sentencia
de condena y su correlacin con la acusacin,
aclarndose que el principio iura novit curia
permita que los jueces calificaran los hechos en forma diferente, mientras que aquel
sustrato fctico sobre el cual los actores
procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva no se vea alterada(28) . Sin embargo, el nuevo rito impide
que ello ocurre y destaca que la sentencia no
podr tener una calificacin legal diferente
a la propuesta por el MFP, salvo que sea en
beneficio del imputado, limitando a su vez la
posibilidad de imponer mayor pena que la requerida por las partes (art.273)(29).
Adecuacin normativa al control amplio de la
sentencia condenatoria

Alejndose del recurso de casacin tradicional, se incorpor un catlogo de supuestos

que permiten impugnar la sentencia condenatoria (art. 311) en forma amplia. Con esta
modificacin se cumple la adecuacin norma-

martes 30 DE junio de 2015 | 3

tiva de los conceptos fijados por la doctrina

del caso Casal(30) exhortada por la Corte
IDH en el caso Mendoza vs. Argentina(31),
al decir: Sin dejar de reconocer la importancia de dicho fallo (Casal), el tribunal constata que siguen vigentes las disposiciones
procesales pertinentes en ambos cdigos, en
contradiccin con dicho fallo(32).
Limitacin al juicio de reenvo en el control de
las decisiones judiciales

Este mecanismo de control de las decisiones judiciales ha trado siempre algunas cuestiones que han generado la indefinicin de la
situacin procesal de los derechos de las partes(33), por eso el legislador estableci una
limitacin para que ello no ocurra y que solamente sea en casos inevitables (art.317).

IV. Pasos procesales en un delito de accin pblica

En cuanto a los distintos pasos del procedimiento, sin entrar en detalles sobre los distintos institutos, podemos decir que existen
dos audiencias fundamentales (las hemos
denominado troncales), previas a la audiencia
de juicio, donde se decide la situacin procesal del imputado, ya sea por el avance del
proceso, una salida alternativa o la desvinculacin; para generar esas dos audiencias se
requiere de una actividad previa por parte
del MPF que se puede definir como inicio,
desarrollo de la investigacin y cierre de la
investigacin.
Inicio
El proceso se puede formar por denuncia, querella, prevencin o de oficio por el
MPF (art.202); luego de ello, en quince das
(art. 215) el fiscal debe decidir si utiliza herramientas para: (i) salir del proceso (desestimacin de la instancia por inexistencia de
delito, archivo o aplica un criterio de oportunidad o disponibilidad)(34); o (ii) avanzar
realizando la investigacin previa a la formalizacin (90 das prorrogables a partir de
la individualizacin del imputado) (art.220)
o materializar la formalizacin de la imputacin y procedimientos especiales, acuerdo pleno, acuerdo parcial o juicio directo
(arts.288 y 292).
Primera audiencia troncal (Formalizacin de
la investigacin)
Puede haber otras audiencias anteriores
motivadas en otras situaciones, pero en sta,
el MPF decide la Formalizacin de la Investigacin a una persona, en presencia del juez
(art.221), iniciando un mecanismo en el cual,
una vez realizada la audiencia ya no puede
archivar o generar un criterio de oportunidad (art.225, in fine), aunque s queda latente
la posibilidad de la suspensin del proceso a
prueba hasta la finalizacin de la etapa preparatoria y, excepcionalmente, en la audiencia de juicio condicionada a que se modifique
la calificacin jurdica. Se puede decidir a
los quince das de iniciada la investigacin
o puede ser producto de una investigacin
previa; y para su procedencia, deben existir
elementos suficientes que den cuenta de la
comisin de un delito y de la identificacin de
sus responsables (art. 222). A partir de este
acto, el MPF cuenta con un ao (prorrogable)

(art.232)(35) para finalizar. En principio, esta

audiencia es para que el imputado conozca
formalmente la investigacin, quede sometido al proceso y pueda ejercer su defensa
conociendo las pruebas que la sustentan,
aunque tambin en ella se pueden plantear y
discutir cuestiones atinentes a esta imputacin (art.225).
Desarrollo de la investigacin
El nuevo ritual ha establecido como pauta
la libertad probatoria, exceptuando los casos
prohibidos por la ley o con afectacin de derechos y garantas constitucionales (art.127).
A su vez, en principio, las partes tienen autonoma para la investigacin, aunque pueden
requerir diligencias al MPF, cuando se tratare de medidas cuya realizacin puede verse
frustrada de no ser practicadas en esa oportunidad o dependiera de ellas la resolucin de
una medida cautelar, revisable ante el juez en
caso de denegatoria (art.227). Al juez las partes pueden pedir el anticipo de prueba para el
eventual juicio (art.229).
Cierre de la investigacin
Una vez finalizada la investigacin el fiscal
debe decidir si requiere el dictado de un sobreseimiento o acusar al imputado (art.235).
En el primer caso, antes de hacerlo, debe notificar a las partes de su dictamen, quienes
tienen la posibilidad de cuestionar esta peticin (art. 237). A la vctima, esta propuesta
fiscal le concede la posibilidad de pedir revisin, o requerir la intervencin como querellante e impulsar la accin penal en forma autnoma (conversin de accin penal pblica
en privada) (art.237), previo anlisis del juez
(art.239)(36). En caso de formular acusacin,
el MPF (o el querellante si actuare en forma
autnoma) deber emitir su dictamen por escrito, donde no slo generar la apertura de
la etapa intermedia, sino que tambin la etapa preparatoria del juicio, dado que stos son
los requisitos que le exige el ritual que debe
presentar (art.241); debe dar vista al querellante (si lo hubiere) y luego presentar su requerimiento en la Oficina Judicial, donde se
emplazar al imputado y su defensor por diez
das (prorrogables) (art.244).
Segunda audiencia troncal (control de la acusacin)
Vencido el plazo de diez das para la defensa, sin necesidad de que exista una peticin de
alguna de las partes, la Oficina Judicial debe
convocar a una audiencia (art.246). La defensa puede plantear cuestiones preliminares,
propias de la etapa intermedia. Resuelto ello,
y si se decide el avance, las partes ofrecern (y
tambin podrn objetar) prueba para la etapa
de debate y el juicio sobre la pena. Finalizadas las discusiones, el juez emitir un auto de
apertura de juicio oral (art.247).
El juicio
ste es el momento por excelencia del
nuevo modelo legislativo. Una vez que la oficina judicial recibe el caso, debe preparar la
logstica del debate y fijar audiencia de debate con un lmite temporal (art.248). El juicio
se desarrolla en dos etapas: En la primera se
determinar la existencia del hecho, su calificacin y la responsabilidad penal del acusa-

do; si hubiera veredicto de culpabilidad, se

llevar adelante la segunda etapa, en la que
se determinar la sancin a imponer, su modalidad y lugar de cumplimiento (art.250).
Control de las decisiones judiciales
Si bien las impugnaciones no incluyen los
pasos procesales en el avance del proceso,
son momentos de los cuales ste se detiene
a la espera del control por parte de otros jueces diferentes de los que tomaron la decisin.
En el marco de las audiencias, y en respeto a
su continuidad, se ha establecido solamente
la revocatoria, que implica la reserva para
impugnar la sentencia (art.299). A su vez, se
ha decidido clasificar cules son las decisiones impugnables, sin dejar margen de apreciacin judicial (art. 309) con frmulas que
han utilizado otros sistemas procesales, tales
como gravamen irreparable(37). El trmite
es el siguiente: La impugnacin se interpondr por escrito, debidamente fundada, ante
el juez que dict la decisin, dentro del plazo
de diez das si se tratara de sentencias condenatorias o absolutorias, de tres das para la
aplicacin de una medida cautelar y de cinco
das en los dems casos, salvo que este Cdigo prevea la revisin inmediata... (art.313).
Ejecucin de la pena
El cmputo de la condena ser competencia
del juez con funciones de ejecucin (art.328),
con comunicacin a las partes que podrn
objetarlo en audiencia destacndose que este
cmputo siempre podr ser revisable; tambin ser competente en la unificacin de penas y condenas (art.329). El trmite de las peticiones ser el siguiente: El Ministerio Pblico Fiscal, el condenado y su defensor podrn
realizar los planteos que consideren necesarios ante el juez con funciones de ejecucin.
stos debern ser resueltos en audiencia, con
intervencin de las partes....
Privados de libertad
Los sistemas procesales tienen pasos procesales diferenciados para quienes estaban
sometidos a proceso con una medida de coercin personal de privacin de la libertad, por
ello lo incluimos en un apartado especial. El
rito diferencia las personas en: (i) aprehendidas en flagrancia; (ii) a quienes se les dicte
prisin preventiva en audiencia; o, (iii) quienes fueran detenidos por pedido fiscal inaudita parte, para posteriormente analizarse
en audiencia su prisin preventiva. Aquellas
personas que fueran privadas de su libertad
en funcin de una aprehensin en flagrancia
(art.183, inc. a): (i) sern odos de la formalizacin de la investigacin preparatoria en
forma obligatoria (art. 222, segundo prrafo), donde podr discutirse la legalidad de
la detencin producida por las autoridades
de prevencin (art.225, primer prrafo); y el
MPF podr mantener ese estado de aprehensin (sin necesidad de venia jurisdiccional)
por un plazo de 72 hs., momento en el cual
deber requerir el dictado de prisin preventiva en la audiencia de formalizacin de la investigacin preparatoria, salvo que requiera
-en esta oportunidad- una prrroga (excepcional por el mismo plazo). Si el caso no es de
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{ NOTAS }
(24) La prisin preventiva es una medida cautelar, no
punitiva. Constituye, adems, la medida ms severa que
se puede imponer al imputado. Por ello, se debe aplicar excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado
mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal
Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas, del 1/11/09, Serie C N206, prr. 121.
(25) Brbara, sala I, CNCrim. y Correc., del
10/11/03; Macchieraldo, sala III, CNCasacin Penal del
22/12/04; Daz Bessone, CNCas. Penal del 30/10/08).
(26) Caso Argelles y otros vs. Argentina del

20/11/14 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones

y costas), pr. 127.
(27) La Corte Suprema ha destacado que tienen rango constitucional las resoluciones que deciden sobre el
derecho a permanecer en libertad mientras dure el proceso (Fallos: 102:219; 280:297; 300:642; 301:664; 308:631;
310:1835, 2245; 321:3630).
(28) Ver CS, Fallos: 329:4634.
(29) sobre este tema ver los casos de la CS, Ciuffo
(Fallos: 330:5020), Amodo (Fallos: 330:2658) y Sircovich. (Fallos: 329:4634).

(30) CS, del 20/11/05, Fallos: 328:3399.

(31) 14 de Mayo de 2013.
(32) Parg. 302.
(33) Ver como ejemplos los casos Polak (Fallos: 321:2826);

Sandoval (Fallos: 333:168); Kang (Fallos: 334:1882) -los ltimos aplicables para la sentencia absolutoria-.
(34) Los tres son revisables por el superior del Fiscal,
pero slo en este supuesto de aplicacin de un criterio de
oportunidad o disponibilidad, el querellante puede convertir la accin pblica en privada y ejercerla (art.219,
in fine), con las crticas que ello implica: ver Ceballos,

Nicols Ramn, Archivo y desestimacin del proceso

penal, LLBA, 2004-799.
(35) En el caso de delitos complejos es de 2 aos prorrogables (art.294, inc. b).
(36) Segn la interpretacin exegtica de ambas normas (arts.237 y 239) este anlisis jurisdiccional es previo a que se formule la acusacin, empero esto traera
problemas respecto de la imparcialidad del juzgador que
pregona el arts.8 y 59, inc. g).
(37) Ej. CPPBA, art.439.

Actualidad

4 | martes 30 DE junio de 2015

viene de PGINA 3

flagrancia; (ii), se puede requerir la imposicin de prisin preventiva -u otras medidas

de coercin- en cualquier estado del proceso
(art.177, primer prrafo), la cual deber ser
en audiencia (art.190, primer prrafo). A su
vez, (iii) el fiscal puede requerir, inaudita parte, la detencin del imputado (art. 182), que
no puede durar ms de 72 hs., momento en
el cual debe desarrollarse la audiencia de formalizacin y de prisin preventiva (art. 190,
cuarto prrafo). La prisin preventiva, en

AGENDA

los tres supuestos, es por un lmite temporal (art.190, sptimo prrafo), el que una vez
vencido, podr ser renovado en audiencia
(art.190, octavo prrafo).

V. Conclusin
Intentamos en este trabajo hacer un rpido repaso de los aspectos novedosos del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de la Nacin (CPPN), sin antes recordar los motivos
que llevaron a su sancin, como as tambin
los pasos procesales posibles que, por regla
general, tendra un proceso iniciado por un
delito de accin pblica.

Como aclaramos, nuestra pretensin ha

sido que este trabajo sea un primer contacto
del lector con el nuevo paradigma procesal,
y poder tener una visin global que ayude a
comprender luego los institutos en particular
que lo ordenan. Advertimos algunas pequeas cuestiones que resultan contradictorias
o que motivaran diversas interpretaciones,
pero intentamos ser descriptivos para cumplir nuestro objetivo.
Por nuestra parte, queremos sealar que,
ms all de las intenciones legislativas,
siempre existe una cultura de resistencia al cambio (lo otro era mejor, todo

tiempo pasado fue mejor, esto no sirve

para nada); y creemos que la nica forma
de superarlo ser con capacitacin de los
operadores, donde, adems de la cuestin
tcnica, tambin adquieran competencias
genricas, relacionadas con la escucha
efectiva, persuasin y expresin oral, para
lograr una mejor litigacin y mejor servicio
de justicia que se nos demanda, y slo as
avalar los recursos invertidos en el cambio.l
Cita on line: AR/DOC/1950/2015

Lo que pas, lo que vendr

Reforma Concursal: Jornada de discusin y debate
Martes 7 de julio de 2015 a las 17.30 hs. en el Saln Azul, Facultad de Derecho (UBA)
Soluciones concursales a las crisis por sobreendeudamiento del consumidor y microempresas.
Audiencia pblica y abierta de la Comisin creada por Resolucin 1163 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

La amplia convocatoria est destinada a que los miembros de la Comisin reciban los aportes sobre ideas y fundamentos que permitan examinar el impacto de un texto especfico destinado
a la solucin de las crisis patrimoniales de consumidores y microempresas.
Miembros de la comisin:
Hctor Osvaldo Chomer

Marcelo Haissiner

Juan Carlos Veiga

Ariel A. Dasso

Francisco Junyent Bas

Daniel R. Vtolo

Emiliano Garca Cuerva

Alejandra Tvez

Secretaria: Gabriela Antonelli Michudis

Informes e inscripciones:
Departamento de Derecho Econmico y Empresarial
Facultad de Derecho (UBA)
Tel.: 4809 5617
E-mail:deconomi@derecho.uba.ar

asociacin civil justicia democrtica

Seminario: Independencia judicial y del Ministerio Pblico en la Argentina del siglo XXI
7 y 8 de Julio de 2015 - Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Lavalle 1334, Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Programa
Da 1 - 7 de julio de 2015
Apertura: 14.15 hs.
Palabras a cargo del Presidente de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Dr. Ricardo Recondo
y de la Presidenta de la Asociacin Civil Justicia Democrtica,
Dra.Alejandra Abrevaya.
Primer panel: 14.30 a 16.15 hs
Influencia de los recursos econmicos e independencia judicial
y del Ministerio Pblico
- Fiscal penal

Segundo panel: 16.45 a 18.00 hs.

Independencia y juicio oral y pblico. Participacin ciudadana
- Dr. Francisco Pont Vergs, Juez del Tribunal de San Martn
y Presidente del primer Juicio por Jurados llevado a cabo en la
Provincia de Buenos Aires.

- Dra. Margarita Stolbizer, diputada nacional por Partido GEN

Segundo panel: 16.45 a 18.00 hs.
Independencia judicial y del Ministerio Pblico como derecho
humano fundamental de las personas y control constitucional
- Dr. Roberto Gargarella, constitucionalista.

- Dra. Ana Ins Sotomayor, Juez Nacional en lo Civil.

- Dr. Ricardo Pinto, Juez del Tribunal Oral en lo Criminal.
Da 2 - 8 de julio de 2015
Primer panel: 14.30 a 16.15 hs

- Dra. Lily Flah, Vocal de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Civil y Presidenta de la Comisin de Recursos.

Garantas para la independencia judicial, acceso a la justicia

- Dr. Alberto Pestalardo, Juez Nacional en lo Civil de Familia.

- Dr. Ricardo Senz, Fiscal de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

- Dr. Atilio Alvarez, Defensor de Menores

- Dra. Mara Anglica Gelli, constitucionalista
18.15 hs. - Cierre y cocktail

Actividad arancelada
Se otorgarn certificados de
asistencia por ambas jornadas

martes 30 DE junio DE 2015 | 5

nota a fallo

Incrementos patrimoniales no justificados

Exigencia de prueba concluyente
SUMARIO: I. Preliminar. II. Antecedentes del caso. Las resoluciones determinativas del Fisco. III. Sentencia del Tribunal Fiscal de la Nacin.
IV. Pronunciamiento de la Cmara. V. Aspectos destacables de los pronunciamientos. VI. Conclusin.

Andrs E. Peretti
I. Preliminar
El sistema tributario argentino si es que
corresponde denominarlo de esa manera
se encuentra erigido sobre la base de la autodeterminacin, es decir, que es el propio
contribuyente quien debe declarar e ingresar
los tributos de acuerdo a las normas vigentes.
Slo en los casos del art. 16 de la ley 11.683 el
Fisco se encuentra facultado para iniciar el
procedimiento de determinacin de oficio
con el objetivo de determinar la existencia y
de corresponder el alcance de la obligacin tributaria.
Asimismo, la regla en el citado procedimiento administrativo es que el ente fiscal
utilice medios de conocimiento directo de
la materia imponible base cierta y, slo
cuando no pueda recurrir a ellos, realizar
estimaciones y utilizar indicios base presunta.
Dentro de las presunciones contempladas
en el art. 18 de la norma de rito fiscal, el inc.f),
refiere a la figura del Incremento Patrimonial no Justificado (IPNJ) (1), la cual tiene
regulacin tambin en el art. 27 del decreto
reglamentario de la Ley del Impuesto a las
Ganancias(2).

Conforme puede apreciarse de la simple

lectura, las normas lejos de circunscribir el alcance del instituto slo establecen consecuencias en caso de verificarse
su existencia. En el caso del Impuesto a
las Ganancias (IG), la norma presume que
la ausencia de justificacin del patrimonio
total o parcial importa una ganancia
neta proveniente de actividad alcanzada y
le adiciona un 10% en concepto de renta
dispuesta o consumida(3), mientras que
para el Impuesto al Valor Agregado (IVA)
ese aumento patrimonial se transforma en
el hecho imponible del gravamen y, como
tal, forma parte del clculo del dbito fiscal.
En cuanto a la imputacin de los tributos
citados, se consideran renta del perodo fiscal en el que se produzca el aumento patrimonial, mientras respecto del IVA deber
atribuirse a cada uno de los meses calendarios comprendidos en el ejercicio comercial
en el que se constataren tales diferencias,
prorratendolas en funcin de las ventas
gravadas y exentas que se hubieran declarado o registrado(4).

En atencin a lo expuesto, delimitar al

IPNJ resulta complejo ab initio, pues las
normas citadas omiten hacerlo. As, pues, es
tarea de los operadores del derecho darle un
marco propio al instituto; y en ese sentido se
sostiene que son ...aquellas manifestaciones
de riqueza que el contribuyente no puede probar
o justificar su procedencia y, salvo prueba en
contrario, disparan un tratamiento predeterminado en el impuesto a las ganancias, impuesto al
valor agregado e impuestos internos...(5).

En sntesis, atento a que nos encontramos

en el marco de las presunciones, resulta fundamental que exista un indicio que sirva de
base; y que en el caso del IPNJ, es un patrimonio no declarado o una diferencia patrimonial con lo ya declarado(6).

El precedente cuyo anlisis ofrecemos(7)

brinda seguridad y previsibilidad jurdica,
pues resulta coincidente con la jurisprudencia emitida hasta el momento sobre la
aplicacin del IPNJ respecto de las deudas
contradas por sujetos locales con acreedores del exterior, que luego son capitalizadas
mediante la emisin de acciones a favor de
estos ltimos.

II. Antecedentes del caso. Las resoluciones determinativas del Fisco

En cuanto aqu importa, la AFIP-DGI determin de oficio el IVA e IG con fundamento
en la existencia de pasivos no justificados y
traslados de saldos impositivos a favor de la
empresa contribuyente.
Las operaciones objetadas por el Fisco en
oportunidad de dictar las resoluciones determinativas fueron mutuos realizados por una
empresa uruguaya a favor de una sociedad
local.
Conforme surge de los antecedentes del
caso, la empresa local reciba prstamos
luego aportes de su inversionista y principal accionista oriental, de acuerdo a la siguiente metodologa: Un sujeto de nacionalidad uruguaya presidente de la sociedad
extranjera viajaba peridicamente hacia
nuestro pas con dinero en efectivo. Algunas
veces lo entregaba personalmente en el domicilio legal de la sociedad local (i.e., Buenos
Aires), mientras que otras lo haca mediante
depsito bancario desde la sucursal de una
entidad financiera en Ro Gallegos hacia la
cuenta de la empresa argentina.

Atento a que esta ltima no emiti recibos

que acrediten fehacientemente la recepcin
y/o depsito del dinero, el ente fiscal descart
el ingreso de fondos al pas, concluyendo que
no existan elementos probatorios suficientes
para demostrar la efectiva realizacin de los
prstamos contabilizados.

III. Sentencia del Tribunal Fiscal de la Nacin

Las resoluciones determinativas fueron
objeto de apelacin por ante el Tribunal Fiscal de la Nacin (TFN); y el ente jurisdiccional hizo lugar al planteo del contribuyente,
dejando sin efecto los citados actos administrativos con expresa imposicin de costas al
Fisco vencido.
Para as resolver consider que, respecto
de los prstamos de dinero, debe probarse la
existencia, magnitud y modalidades de la operacin y, en concreto, la secuencia completa
de la operatoria: ...la titularidad de los fondos
en cabeza de quien presta, su entrega al deudor,
la aplicacin de los mismos por parte de ste y, si
fuere del caso, su posterior restitucin....
Toda vez que la empresa demostr la recepcin de los fondos por parte de su inversionista uruguaya, el ingreso de aqullos al
pas, su aplicacin al proceso de inversin y
su posterior capitalizacin, no existe IPNJ
que el Fisco pueda alegar.

IV. Pronunciamiento de la Cmara

Con remisin a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) in re
Trebas(8) y Autolatina Argentina(9), el
Tribunal ad quem entiende que para justificar los IPNJ vinculados con aportes provenientes del exterior, los contribuyentes deben acreditar el ingreso de los fondos al pas
y la individualizacin de los aportantes.
Como corolario de lo manifestado, resulta esencial demostrar que: i) los fondos se
originan en el patrimonio del prestamista o
estaban disponibles para ste; ii) su transferencia al pas real movimiento desde el patrimonio del mutuante hacia el mutuario,
y; iii) que el prstamo est instrumentado
con fecha cierta, debiendo clarificarse si la
operacin se presenta como un acto anormal
de gestin(10).

corresponder, extincin de la deuda. Slo as

podr demostrarse que el pasivo es real y no
ficticio, y lograr desvirtuar la presuncin del
art. 18, inc. f) de la ley 11.683.
En el caso concreto, la Cmara considera
que la prueba aportada por la empresa contribuyente no es suficiente, pues no se logr
probar fehacientemente el efectivo ingreso
de los aportes de la sociedad uruguaya a favor de la local, as como tampoco la recepcin
por parte de esta ltima.

V. Aspectos destacables de los pronunciamientos

i. La importancia de la prueba en los prstamos desde el exterior
Sin lugar a dudas, el anlisis de los mutuos
realizados desde el exterior y su imputacin
como IPNJ son el tpico que ms pronunciamientos ha generado y el precedente objeto
de colaboracin no escapa a la lnea jurisprudencial mayoritaria y vigente(11).

Tal como fuere adelantado, la Cmara tuvo

presente lo resuelto por el Mximo Tribunal
en Trebas y Autolatina Argentina. Respecto del primero, considerado como leading
case del instituto aplicable para los pasivos
cuyo origen se corresponde con deudas contradas va mutuo donde el acreedor es un sujeto del exterior, la Corte Suprema resolvi
que los requisitos para justificar la existencia
de dicho pasivo son: i) individualizar el aportante; ii) establecer el origen de los fondos;
iii) su efectivo ingreso al pas de destino; iv) la
recepcin de aqullos; y v) su utilizacin de
corresponder.

Respecto de la entrada de los fondos y su

prueba, la Cmara no resulta lo suficientemente clara. En el proceso jurisdiccional
se produjo un informe pericial contable, y
teniendo en consideracin la coincidencia
entre la documentacin del aportante y el
beneficiario, se concluy que el dinero haba
ingresado al pas(12), mientras que a regln
seguido entiende que no es incuestionable el
citado medio de prueba(13).

De todas maneras, result determinante la

ausencia de prueba sobre la efectiva recepcin del capital por parte del beneficiario, tal
como se desarrolla a continuacin.
ii. La operatoria no se corresponde con las
prcticas comerciales habituales

En sntesis, el contribuyente debe acompaar la documentacin suficiente que permita

justificar ininterrumpidamente la secuencia
completa del prstamo tachado por el fisco
como IPNJ: nacimiento, modalidades y, de

Conforme fuere adelantado, el presidente

de la sociedad uruguaya se trasladaba hacia

(5) RUBIOLO, Nicols, Incrementos..., ob. cit., p.11.

(6) Cfr. RUBINSKA, Ramiro M., Incremento Patri-

ne y Ca. - Asesores Financieros S.A., del 07/10/88 ,

confirmado por la sala A de Cmara el 18/08/08/89;
sala B, Alfafn SA, del 31/05/95; sala B, La Emiliana de Exportacin SA, del 11/08/95 , y; sala D, Ortolani, Mario, del 29/11/94 , entre muchos otros. En
similar sentido, Dictamen 72/97 DAL, del 21/11/97.
(12) Cfr. Considerando XI.
(13) Cfr. Considerando XII.

contina en pgina 6

{ NOTAS }
Especial para LaLey. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Art. 18, inc. f) de la Ley de Procedimiento Tribu-

tario: ...A los efectos de este artculo podr tomarse

como presuncin general, salvo prueba en contrario
que:... f) Los incrementos patrimoniales no justificados, representan: 1. En el impuesto a las ganancias:
Ganancias netas determinadas por un monto equivalente a los incrementos patrimoniales no justificados,
ms un diez por ciento (10%) en concepto de renta
dispuesta o consumida en gastos no deducibles. 2. En
el impuesto al valor agregado: Montos de ventas omitidas determinadas por la suma de los conceptos resultantes del punto precedente. El pago del impuesto

en estas condiciones no generar ningn crdito fiscal. 3. El mtodo establecido en el punto 2 se aplicar
a los rubros de impuestos internos que correspondan.
(2) Art. 27 del decreto reglamentario N1344/98: Los
aumentos patrimoniales cuyo origen no pruebe el interesado, incrementados con el importe del dinero o bienes
que hubiere dispuesto o consumido en el ao, se consideran ganancias del ejercicio fiscal en que se produzcan.
(3) Presuncin legal iure et de iure.
(4) RUBIOLO, Nicols, Incrementos Patrimoniales
No Justificados - Su anlisis, Informe N25, FACPCE,
Buenos Aires, 2012, p.13.

monial No Justificado y Proceso Penal Tributario, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Lexis Nexis,
9/2007, p.1755.
(7) CNFed. Cont. Adm., sala I, Badrial SA (TFN
32999-I) c. DGI, del 03/02/15..
(8) Fallos: 316:1979.
(9) Fallos: 334:249.
(10) Cfr. TFNac., sala B, Procesamiento Industrial
de Laminados Argentinos Residuales SA (Pilar), del
11/06/03.
(11) Cfr. TFNac., sala A, in re Luis Alberto Oddo-

6 | martes 30 DE junio DE 2015

viene de PGINA 5

nuestro pas con dinero en efectivo para entregrselo a su par de la empresa local, ya
sea en persona o mediante depsito bancario.
En el primero de los casos, la contribuyente aleg que libraba recibo simple del
cual no tena copias, mientras que respecto
de los depsitos tampoco exista constancia
alguna, pues los informaba de manera telefnica.
Dicho modus operandi no fue aceptado por
la Cmara, pues ...describen una operatoria
realizada de modo no convencional, ajena y
contraria a los usos y costumbres y a normas
mnima de seguridad, atento la magnitud de los
montos involucrados...(14), incluso entre sujetos econmicamente vinculados.
Por los motivos expuestos, resulta imposible determinar si existi efectivamente desembolso, as como tambin identificar a los
sujetos que recibieron los fondos objeto de
impugnacin por el Fisco.
Dicho criterio fue confirmado recientemente por la Corte en un caso similar al presente, donde se sostuvo que la carga de acreditar con adecuado sustento instrumental el
modo en que los fondos han ingresado en el
pas recae sobre el contribuyente, resultando insuficientes los comprobantes emitidos
por un tercero intermediario, corredor de
bolsa, aun cuando tengan certificacin notarial(15).
Incluso, si la entrega del dinero es anterior
a la suscripcin del mutuo por ante Escribano Pblico, no es suficiente la mera constancia en dicho instrumento, pues el fedatario no
estuvo presente en la entrega ni en la recepcin de los fondos(16).
iii. La necesidad de la fecha cierta

Pese a que no fue determinante, uno de los

tpicos analizados por la Cmara fue la fecha
cierta de los documentos por medio de los

cuales se instrumentaron los aportes realizados a favor de la contribuyente local.

Entre aportante y beneficiaria se suscribieron tres actas extraprotocolares donde
constaba el compromiso de aportes y se detallaban montos y fechas a realizarse. Dichos
documentos fueron debidamente legalizados
por ante Escribano Pblico, lo que a criterio
del sentenciante otorga valor formal a las
operaciones, aunque no necesariamente material.
Sobre este tema, la doctrina y la jurisprudencia luego de extensos debates y
posiciones contrapuestas lograron cierta
unanimidad, especialmente luego del dictado del fallo Autolatina Argentina de la
Corte Suprema(17).

Partiendo de la premisa de que los contratos de mutuo se encuentran regulados por el

Cdigo de Comercio(18) y supletoriamente
por el Cdigo Civil(19), dichos acuerdos slo
pueden probarse y ser oponibles a terceros
(e.g., Fisco), si son realizados ...por instrumento pblico, o por instrumento privado de fecha cierta, si el emprstito pasa el valor de diez
mil pesos...(20).

Asimismo, el propio Cdigo Civil establece las situaciones que otorgan fecha cierta
a un instrumento privado: i) su exhibicin
en juicio o en cualquiera reparticin pblica
para cualquier fin, si all quedase archivado;
ii) su reconocimiento ante un escribano y dos
testigos que lo firmaren; iii) su transcripcin
en cualquier registro pblico, y; iv) el fallecimiento de la parte que firm, que lo escribi o del que firm como testigo(21).
En el caso concreto, las tres actas extraprotocolares donde constaban el compromiso de aportar y los aportes efectuados hasta
ese momento estaban debidamente legalizadas por Escribano Pblico, lo que a criterio
de la Cmara otorga valor formal pero no
material a la operatoria en anlisis.

fecha cierta, pues en el caso de prstamos

del exterior requiri no slo intervencin
de notario, sino tambin autenticacin consular(22).

iv. Concesin del recurso de apelacin por

violacin manifiesta de las formas legales. Delimitacin
Conforme podr apreciarse, el marco de
examen realizado por la Cmara escapa a los
lmites normales y habituales del recurso de
revisin y apelacin limitada previsto en los
arts. 192 y ss. de la ley11.683.
Como regla, dicha herramienta de impugnacin est prevista slo para disputas
de derecho, pues las cuestiones de hecho y
prueba exceden la jurisdiccin de la alzada(23).

Sin embargo, la propia norma establece

una excepcin en su art. 86, pto. 2), ltimo
prrafo: si el ad quem entiende que existen
errores de apreciacin en la sentencia del
Tribunal Fiscal, podr apartarse de los hechos probados e ingresar al anlisis y valoracin de la prueba.
El tpico en anlisis ha sido objeto de tratamiento por la Corte in re Red Hotelera
Iberoamericana(24) y Forexcambio(25),
donde se sostuvo que ...si bien esa norma otorga carcter limitado a la revisin de la alzada
y, en principio, queda excluido de ella el juicio
del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de
hecho, resulta evidente como surge del ltimo
prrafo del mencionado artculo, que no se trata
de una regla absoluta y que, por consiguiente la
Cmara debe apartarse de las conclusiones del
mencionado organismo jurisdiccional cuando
stas presentan deficiencias manifiestas....
Conforme expresamente reconoce la
Cmara, el fallo en anlisis versa sobre
cuestiones de hecho y prueba, ya que el
tratamiento impositivo tuvo un papel secundario.

en anlisis, la intromisin en cuestiones de

hecho y prueba fue esencial para brindar al
impugnante -en este caso la AFIP-DGI- una
revisin integral del caso.

VI. Conclusin
Conforme puede apreciarse, la aplicacin
del instituto del IPNJ al caso concreto se
encuentra estrechamente ligada a la produccin de prueba concluyente. Por dicho motivo, resulta complejo avanzar en la preparacin de un artculo de neto corte doctrinal,
pues cada situacin es diferente, as como
tambin la forma de probar y justificar las
manifestaciones de riqueza.
Sin embargo, pronunciamientos como el
analizado brindan seguridad jurdica y permiten actuar en consecuencia, ya sea para
aquellos que prestan servicios de asesoramiento como para litigantes en caso de determinaciones por parte del Fisco.
Los requisitos para revertir la presuncin iuris tantum del inc. f) del art. 18 de la
ley11.683 fueron suficientemente delimitados
por la CSJN in re Trebas y Autolatina Argentina, y los Tribunales inferiores adhieren
a su criterio.
Asimismo, sobre forma de acreditar dichas
exigencias, la jurisprudencia tambin es consistente, especialmente sobre la prueba que
resulta insuficiente. Con excepcin de los
prstamos entre familiares donde existe
mayor flexibilidad, los pronunciamientos
suelen ser favorables al Fisco.
En atencin a lo expuesto, para los contribuyentes resulta fundamental extremar las
tareas previas a la realizacin de los prstamos, planificando al detalle su ejecucin,
siendo tambin imperativo preconstituir
prueba de acuerdo a los parmetros desarrollados con el objetivo de rebatir futuros
ajustes de la AFIP-DGI.l

En otras oportunidades, el Tribunal Fiscal fue ms exigente con la prueba de la

A diferencia de lo resuelto in re Forexcambio, donde se aplic en exceso la norma

(14) Cfr. TFNac., sala C, Scarpati, Alfredo Horacio, del 29/06/01 y sala D, Fiorito, Marcelo Ral, del
12/05/03.
(15) CS, Floriner S. A. (TF 24.275-I) c. DGI, R.O., F.
48. XLVII, del 10/12/13.
(16) CNFed. Cont. Adm., sala III, Lim Sur S.A. (T. F.

24762-I) c. D.G.I., del 20/11/12.

(17) Fallos: 334:249.
(18) Cfr. Arts. 559 y ccds. del Cd. de Comercio.
(19) Cfr. arts. 1034 y 1035 del Cd. Civil.
(20) Art. 2246 del Cd. Civil.
(21) Cfr. Art. 1035 del Cd. Civil.

(22) TFNac.,, sala B, NOXI SA, del 06/09/02. (23)

Cfr. GMEZ, Teresa y FOLCO, Carlos M., Procedimiento Tributario, Ed. LaLey, Buenos Aires, 2007,
p.405.
(24) Fallos: 326:2987.
(25) CS, Forexcambio S.A. (TF 27.070-I) c. DGI, del

08/10/13. Para el anlisis del fallo, sugerimos consultar a

Peretti, Andrs E. y Castelli, Mara P., El precedente Forexcambio: Aspectos procesales e impositivos.
Las remesas de capital al exterior y las gestiones de cobro realizadas en el pas, PET, del 19/08/14.

Libertad
de expresin

1. - La medida que tiene por objeto que un

buscador de Internet elimine los sitios
alojados en Blogspot cuyo contenido no
se limita a las expresiones y comentarios
cuestionados por el actor importa una
restriccin injustificada de la libertad de
expresin, dado que no guarda proporcionalidad con la finalidad que persigue,
ya que la intervencin estatal debe ser
particularmente cuidadosa de no afectar
el derecho a la libre expresin.

118.601 CNFed. Civ. y Com., sala III,

Asimismo, incluy en su pretensin que

Google no asocie ni sugiera el adjetivo enfermo ni ninguno otro peyorativo o negativo
respecto de su nombre cuando es introducido en el buscador.

Cita on line: AR/DOC/1581/2015

{ NOTAS }

Buscador de Internet. Rechazo del pedido

de eliminacin de publicaciones en Blogspot. Procedencia de la cautelar para evitar
la vinculacin del nombre con la palabra
enfermo. Derechos personalsimos.

Hechos: El actor demand a un buscador

de Internet y a quienes resulten responsables de la publicacin y alojamiento de ciertos sitios o pginas de la web, y pidi que se
los condene a removerlas, eliminarlas, bloquearlas, indexarlas, o a eliminar las vinculaciones para que no sean exhibidas, y/o
a impedir su acceso por medio del servicio
en el caso de que no se pudiesen eliminar.
Asimismo incluy en su pretensin que dicho buscador no asocie ni sugiera el adjetivo enfermo ni ninguno otro peyorativo o
negativo respecto de su nombre. El juez a
quo deneg la pretensin cautelar y contra
dicha decisin el actor interpuso recurso de
apelacin. La Cmara admiti parcialmente el recurso de apelacin.

2. - La medida cautelar para que un buscador

de Internet deje de asociar o sugerir la palabra enfermo, cuando se realiza una
bsqueda con el nombre del actor, resulta
procedente, ya que dicha vinculacin sin
un contexto que la justifique, sera susceptible de afectar sus derechos personalsimos, pues importara un insulto gratuito
o bien una invasin a su privacidad en el
caso de que se refiriese a su estado de salud, mxime cuando ello no sera susceptible de restringir la bsqueda, recepcin
y difusin de ideas a travs del servicio de
Internet, comprendida dentro de la garanta constitucional que ampara la libertad
de expresin (ley26.032).

18/05/15. - C. E. A. c. Google Inc s/ hbeas

data.
Cita on line: AR/JUR/17474/2015

2 Instancia. Buenos Aires, mayo 18 de

2015.
Considerando: 1. Para decidir sobre los
agravios del recurrente es necesario hacer
las siguientes precisiones.
En marzo de este ao el seor E.A.C. demand a Google Inc. y a quienes resulten
responsables de la publicacin y alojamiento
de ciertos sitios o pginas de Internet, y pidi
que se las condene a removerlas y/o eliminarlas y/o bloquearlas y/o indexarlas, y/o a
eliminar las vinculaciones para que no sean
exhibidas, y/o a impedir su acceso por medio
del servicio de Google en el caso de que no se
pudiesen eliminar.
Individualiz los siguientes sitios:
(omissis)

Seal que es arquitecto graduado en la

Universidad de Buenos Aires, y que ha desarrollado actividad profesional en publicidad y
como docente de arquitectura, semiologa y
otras materias afines. Agreg que por motivos que desconoce y que, en su caso, resultan
irrelevantes, sujetos annimos han creado y
alojado en Internet los referidos sitios ilegales
slo para injuriarlo y desprestigiarlo, utilizando, adems, informacin privada cuya publicacin no consinti (DNI, CUIT y domicilio).
Destac que se lo califica de acosador, buchn
de la dictadura o de psicpata sdico, se lo
asocia con enfermedades mentales como la
esquizofrenia y la paranoia, se lo amenaza veladamente de muerte, se le imputa pedofilia, y
se recopilan supuestos textos difundidos por
la red Twitter con un usuario annimo que utiliza su nombre sin autorizacin.
Adujo el accionante que Google fue notificado por carta-documento como administrador

martes 30 DE junio DE 2015 | 7

del motor de bsqueda y alojador de los blogs

(Blogger o Blogspot.com), que neg su responsabilidad, sostuvo la imposibilidad de eliminar
contenidos de terceros y sugiri que reclamara a los creadores de los sitios, sin proveer
informacin alguna (por ejemplo, el IP del ordenador desde el que se crearon). Afirm que
utiliz los formularios para quejas de Blogger,
Wordpress y Twitter sin obtener respuesta ni
constancia del reclamo, y aadi que el resultado de la mediacin previa con Google fue infructuoso.
Fund su derecho en la doctrina del reciente
fallo de la Corte Suprema en la causa Rodrguez, Mara Beln, en convenciones internacionales, en la Constitucin Nacional y en normas del Cd. Civil (arts.1071 bis y concs.).
Solicit una medida cautelar para que Google como administrador de Blogger y del buscador: a) Elimine los sitios alojados en Blogger;
b) Bloquee o no indexe o impida la bsqueda de
los sitios denunciados, y elimine los contenidos
almacenados en cach; c) Deje de sugerir el adjetivo enfermo en las bsquedas con su nombre; d) Se abstenga de publicar thumbnails con
contenidos injuriosos o falsos. A tal fin, invoc
que la verosimilitud del derecho y el peligro en
la demora surgen en forma manifiesta; que el
contenido injurioso y falso que se pide eliminar
carece de valor, no es de inters pblico y no es
reivindicado por persona alguna con quien se
pueda controvertir.
Por ltimo, pidi como diligencia preliminar
que se requiera: 1) A Google, que indique quin
es el autor o editor responsable, con nombre,
domicilio en la Argentina, Documento Nacional de Identidad o razn social de los sitios: ;
y 2) a la IGJ, que informe si Twitter Inc, Wordpress o Automattic (administradora del sistema) tienen domicilio en el pas, a fin de oficiar,
en su caso, a esas compaas para que individualicen a los creadores de los restantes sitios.
2. El a quo deneg la pretensin cautelar con
fundamento en que no cumple con los requisitos de procedencia propio de una medida innovativa y de tutela anticipada.
Sobre esa base, precis que las constancias
de la causa no demuestran una lesin a los
derechos personalsimos del actor, y que -segn sus propios dichos- la informacin no fue
generada por Google, sino que se tratara de
expresiones u opiniones injuriosas vertidas en
blogs y en twitters por terceros annimos. Destac que de acuerdo con la carta documento
de Google, el accionante requiri una medida
preliminar para que identifique al autor o editor de los sitios; y pidi que la IGJ informe si
Twitter y Wordpress tienen domicilio en el
pas, y que dichas empresas aporten los datos
de los creadores de los sitios cuestionados.
En esa lnea, hizo hincapi en que la bsqueda y recepcin de informacin por cualquier
medio est alcanzada por la libertad de expresin (ley26.032), en que la medida cautelar requerida no es la nica forma de evitar el dao
invocado y restringe esa garanta constitucional. Y aadi que el peticionario no acredit un
dao irreparable en la demora para proveer la
medida, ya que las pginas en cuestin seran
de 2010, 2011 y 2013, segn las impresiones
acompaadas con el escrito de inicio.

reconoci la responsabilidad subjetiva del buscador por contenidos ajenos cuando conoce
su ilicitud y no adopta las medidas necesarias
para que cese el dao. Aade que los jueces
Lorenzetti y Maqueda admitieron la tutela
preventiva amplia ante una amenaza cierta de
dao a travs del buscador, dirigida a eliminar
o bloquear enlaces claramente lesivos de los
derechos personalsimos o a prevenir futuros
perjuicios.
Por otro lado, alega que parecera que el
juez de grado admite que la cautelar podra
volver a pedirse, una vez acreditada la imposibilidad de conocer quines son los autores,
apartndose del mencionado fallo. Aduce que
tal circunstancia no modifica la responsabilidad de Google como buscador o titular del sitio
Blogger, la cual existe independientemente
de la posibilidad de conocer a los autores de los
sitios ilegales. Agrega que casi todos los sitios
en cuestin fueron creados al mismo tiempo y
que intent sin xito identificar a sus autores.
Concluye que existe verosimilitud suficiente para que Google se abstenga de difundir
y alojar contenidos ilegales que no merecen
proteccin constitucional, y que tambin concurre peligro en la demora, puesto que el paso
del tiempo no importa consentimiento para
que contine con tal conducta ni constituye
un dato que aminore el dao, mxime cuando
se trata de una situacin compleja y jurdicamente novedosa que requiere extremar las
medidas para que cese el dao, lo cual hizo sin
resultado. Y agrega que Internet tiene alta credibilidad y que como consecuencia de la informacin indexada por Google qued fuera del
mercado laboral.
4. Para resolver sobre los agravios del recurrente, es necesario destacar que las expresiones que motivan el pedido de la medida
cautelar contra Google, han sido vertidas en
diferentes blogs o twitters, los cuales el actor ha
individualizado en su escrito inicial. Para sostener la verosimilitud de su derecho, sostiene,
por un lado, que se trata de injurias y calumnias, y que se exhiben datos personales (DNI,
CUIT y domicilio) y, por otro lado, invoca que
Google es el titular del buscador que indexa e
informa dichos sitios entre sus primeros resultados -a partir de las bsquedas realizadas con
su nombre y apellido- y de la plataforma que
aloja a algunos de ellos (blogspot).
Del contenido de dichos sitios surgira, prima facie, una crtica annima a la conducta
del actor en las redes sociales (en diferentes
blogs y en twitter); en algunos de ellos se hace
referencia, adems, a ciertos temas de trascendencia pblica (por ejemplo, comentarios
con connotaciones polticas y con referencias a los medios de comunicacin: ver fs.13,
16vta., 23/vta. y la impresin completa de la
pgina web / que antecede, parcialmente
acompaada con la demanda a fs.20).
Es en ese contexto que se han vertido las
opiniones, comentarios y expresiones cuestionadas, las cuales seran susceptibles de afectar
-segn sostiene el actor- derechos personalsimos amparados en la Constitucin Nacional.

3. Contra esa decisin se agravia el actor.

Sostiene que la conducta de terceros annimos que Google reproduce no est amparada
por las doctrinas de la Corte Suprema en materia de libertad de expresin (real malicia
fighting words y Campillay). Manifiesta que
se trata de afirmaciones falsas, violatorias de
la intimidad e injuriosas, dirigidas a agraviar a
alguien que no es persona pblica sobre temas
que carecen de inters pblico, violatorias de
derechos constitucionales y del derecho a rplica.

En lnea con lo establecido en los artculos

14 y 32 de la Constitucin Nacional y en la
ley26.032, la Corte Suprema ha considerado
que la actividad desplegada por los blogs se
encuentra amparada por la libertad de expresin (in re Sujarchuk, Ariel Bernardo c. Warley, Jorge Alberto s/ daos y perjuicios, S.C.,
S.755, XLVI, del 01/08/13). La misma doctrina
es aplicable a Twitter que, por sus propias caractersticas y funcionamiento, resulta un medio adecuado y propicio para expresar ideas y
opiniones, y tambin a Google cuya importancia en la bsqueda y difusin de informacin
y de opiniones ha destacado el Alto Tribunal
(Rodrguez, Mara Beln c. Google Inc. s/ daos y perjuicios, R.522.XLIX, del 28/10/2014).

Afirma que la decisin apelada desconoce

el fallo Rodrguez, Mara Beln en el cual se

Es decir, la cuestin que se plantea involucra, en principio, dos intereses esenciales

que necesariamente se deben ponderar: Por

un lado, el derecho de la sociedad a estar informada y a expresar y conocer todo tipo de
opiniones e ideas a travs de un medio de gran
difusin como Internet (con sus efectos positivos y negativos); y por el otro, los derechos
personalsimos que podran resultar afectados por el uso que se hace del referido medio
de acuerdo con las concretas circunstancias
de cada caso (esta Sala, doctrina de la causas 4560/10 del 15/3/12, 6804/12 del 30/4/13 y
484/13 del 16/12/14).

se le atribuye al actor en uno de los blogs denunciados (ver fs.13), respecto de lo cual nada
ha precisado el recurrente- en mayo de 2013
aparece una nota con su nombre y documento
en la que menciona los cinco blogs individualizados en la demanda como una campaa para
injuriarlo y calumniarlo (El sitio es informado
entre los resultados de Google si se busca con
el nombre y apellido del actor; se agrega una
impresin de la bsqueda realizada por el Tribunal el 7 de mayo y de la mencionada pgina
web).

Las apreciaciones formuladas imponen concluir que la intervencin estatal en estos asuntos -la cual incluye la de los tribunales judiciales- debe ser particularmente cuidadosa de no
afectar el derecho a la libre expresin (esta
Cmara, Sala 2, doctrina de la causa 7456/12
del 17/12/13, con cita de Reno, Janet v. American Civil Liberties Union et. al. 521 U.S. 8441997). Tal prudencia se justifica, por lo dems,
en virtud del carcter innovativo de la medida requerida, la cual importa un anticipo de
jurisdiccin favorable respecto del fallo final
de la causa (Corte Suprema, Fallos 316:1883,
318:2431, 319:1069, 321:695, 325:2347 y 331:466),
como lo destac el a quo.

La doctrina sentada por la Corte Suprema

en el fallo Rodrguez, Mara Beln -en el cual
se sustenta el restante agravio del apelante- se
refiere especficamente a la responsabilidad
de los buscadores, por lo cual de ella no puede
inferirse sin ms la procedencia de la medida
cautelar pretendida sin la necesidad de individualizar a los titulares de los blogs y de las
cuentas de twitter. Las circunstancias fcticas
del caso fallado por la Corte no son, por lo dems, las mismas que presenta el sub examine.
Y como se precis anteriormente, la entidad
de los derechos en juego impone extremar la
prudencia en las decisiones judiciales sobre
medidas cautelares como la requerida, a fin
de no restringir injustificadamente la libertad
de expresin, criterio que es concorde con el
sostenido por el Alto Tribunal en los considerandos veintitrs y siguientes de dicho fallo.
La referencia al voto de la disidencia parcial
que cita el recurrente para fundar una tutela
preventiva con la amplitud pretendida no se
condice con la doctrina del fallo.

Ahora bien, las pautas referidas no implican que, como principio, resulte improcedente
la proteccin cautelar pretendida, en el entendimiento de que ninguno de los derechos
reconocidos en la Constitucin Nacional es
absoluto. Es en cada caso concreto que se deben ponderar los derechos involucrados para
dictar una decisin ajustada a esas pautas y
de acuerdo con las particulares circunstancias
que lo caracterizan.
Con esa perspectiva, la medida que tiene
por objeto que Google elimine los sitios alojados en Blogspot -cuyo contenido no se limita
a las expresiones y comentarios cuestionados
por el actor-, importa una restriccin injustificada de la libertad de expresin, es decir, no
guarda proporcionalidad con la finalidad que
persigue (Corte Suprema, doctr. de la causa
Rodrguez, Mara Beln, Considerandos 27
y 28; esta Sala, doctr. de la causa 2774/13 del
29/5/14). Tampoco es la nica apta para impedir el dao invocado. Advirtase que se ha
requerido y provedo una medida preliminar
para identificar a los titulares de los blogs (ver
fs.44vta. apartados a y b, y las copias del expediente principal que se agregaron a fs.81/87),
circunstancia en la cual se sustent la resolucin apelada.
Los mismos fundamentos conducen a desestimar, por el momento, las medidas solicitadas
para que Google proceda a bloquear o a eliminar de sus resultados los sitios individualizados, toda vez que la medida preliminar proveda est dirigida a obtener la individualizacin
de los titulares de los blogs alojados tanto en
Blogspot como en Wordpress y de las cuentas
de Twitter (oficio solicitado para la IGJ; ver
fs.44vta., apart.IV.b). Por lo tanto, es prematura una valoracin de su contenido sin el resultado de la medida preliminar despachada.
Por lo dems, el anonimato -al cual alude el
actor- no constituye una circunstancia determinante, por s sola, de la ilicitud del contenido
del sitio, ni lo sustrae de la garanta constitucional que protege la libertad de expresin
(esta Sala, causa 484/13 del 16/12/2014).
No se advierte, asimismo, que esta decisin
acerca de la medida cautelar innovativa que
se pide sea susceptible de ocasionar un dao
de dificultosa o imposible reparacin ulterior
(doctrina de Fallos 325:2367 y 331:941). Es que
si bien es cierto que el tiempo transcurrido
desde que se public en Internet el contenido
cuestionado, no es motivo suficiente, por s
mismo, para denegar la proteccin cautelar
pedida con sustento en la afectacin de derechos personalsimos, tambin lo es que resulta un dato relevante para valorar la urgencia
de la peticin precautoria. Y tampoco puede
soslayarse que en la pgina... -cuya titularidad

5. Tampoco son atendibles los agravios para

que se provea favorablemente la medida cautelar a fin de bloquear o eliminar el resultado
que lista respecto del sitio..., habida cuenta de
que se trata de un portal sobre cibercultura, medios y periodismo en el cual se estara
reproduciendo una columna publicada por
la revista Newsweek sobre los comentaristas
annimos y los insultos en los medios online.
La nota periodstica se ilustra en su parte final
con distintos comentarios de terceros en las
redes sociales, entre los que incluye al que se
refiere al actor como uno de los peores trolls
de la web Argentina y seguidor del gobierno
(ver fs. 16vta.). Las expresiones cuestionadas
-ms all de su tono agresivo y violento- no se
pueden extraer del contexto en el que se vierten. Por lo dems, el autor de dicho espacio es
un periodista cuyo nombre y apellido se indica
en el sitio (Tambin en la pgina web de Nic
Argentina se informan los datos del titular de
eblog.com.ar.)
6. Asimismo, no hay fundamentos suficientes para disponer como medida cautelar que
Google deje de publicar en su pgina thumbnails con contenidos injuriosos o falsos, citando o remitiendo a sitios de fuente annima
(fs.41vta. y 44, apart.III.d).
En el citado fallo Rodrguez, Mara Beln
la Corte Suprema ha considerado al thumbnail
como la copia o vista miniaturizada, reducida
en resolucin y tamao de archivo, que el buscador muestra de la imagen original alojada
en la pgina web de un tercero, con expresa
referencia y ligazn (links) a tal sitio, y como
una referencia para el usuario de Internet. Es
decir, es un mero enlace y sirve para que el
usuario tenga una idea del contenido de la pgina y pueda decidir si acceder a ella, en tanto
que la imagen original es responsabilidad exclusiva de su titular (ver Considerandos 19 y
20).
El accionante no ha individualizado imgenes propias indexadas en el buscador y que
estuviesen alojadas sin su consentimiento en
un sitio determinado, lo cual es concluyente
para desestimar la pretensin cautelar en ese
aspecto (ver Considerandos 20 a 22 del citado
fallo Rodrguez, Mara Beln).

contina en pgina 8

8 | martes 30 DE junio DE 2015

viene de PGINA 7

Si la pretensin cautelar se refiriese al snippet, es decir a la pequea porcin del texto que
contiene la pgina web y aparece en los resultados de Google -al cual la Corte Suprema le
asign la misma funcin de mero enlace-, es
igualmente improcedente, por el momento,
en atencin a los fundamentos expuestos en la
presente decisin.
7. En cambio, es atendible el agravio relacionado con la medida cautelar para que Google
deje de asociar o sugerir la palabra enfermo
cuando se realiza una bsqueda con su nombre
(Se agrega una impresin del sitio de Google
con la referida sugerencia).
En efecto, la vinculacin del nombre del actor con el trmino enfermo sin un contexto
que la justifique, sera susceptible de afectar
sus derechos personalsimos, pues importara
o bien un insulto gratuito o bien una invasin
a su privacidad en el caso de que se refiriese
a su estado de salud. Y aunque las palabras

Sganos en

sugeridas por el buscador de Google pudieran

tener algn tipo de utilidad para los usuarios
de Internet, la medida solicitada no sera susceptible de restringir la bsqueda, recepcin y
difusin de ideas a travs del servicio de Internet, comprendida dentro de la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin
(ley26.032).

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

edictos

En consecuencia, previa caucin juratoria

del peticionario ante el juez de primera instancia, Google Inc. deber cesar, con carcter
cautelar, de sugerir o asociar la palabra enfermo cuando se realiza una bsqueda con el
nombre y apellido del actor.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en

lo Civil N2 interinamente a cargo del Dr. Andrs Fraga, Secretara nica a cargo de la Dra.
Mnica Alejandra Bobbio, sito en Talcahuano
490, Piso 5, cita y emplaza por el trmino de
treinta das a herederos y acreedores de RAFAEL ALBERTO PEREIRA, a los efectos de
hacerles saber que deben comparecer a hacer
valer sus derechos dentro del plazo de 30 das.
El presente edicto deber publicarse por tres
das en el Diario LaLey.
Buenos Aires, 16 de junio de 2015
Mnica Alejandra Bobbio, sec.
LALEY: I. 30/06/15 V. 02/07/15

Por ello, se resuelve: Confirmar la resolucin apelada en cuanto fue motivo de agravios y con el alcance fijado en el considerando cuarto, y revocarla en los trminos del
considerando sptimo. La doctora Graciela
Medina no interviene por haberse aceptado
su excusacin (art.109 del RJN). Regstrese,
notifquese, oportunamente publquese y devulvase. Guillermo A. Antelo. Ricardo G.
Recondo.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo

Civil N103 a cargo del Dr. Martn A. Christello, Secretara a mi cargo, sito en la Av. de los
Inmigrantes 1950 piso 1. Cita y emplaza por
el trmino de treinta das a herederos y acreedores de Doa ROSA AIDE MONTERO y Don
CARLOS RAFAEL ALFIERI a los efectos de
hacer valer sus derechos. Publquese por tres
das en el Diario LaLey.
Buenos Aires, 15 de junio de 2015
Eduardo Alberto Villante, sec.
LALEY: I. 30/06/15 V. 02/07/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N109, Secretara nica, cita y emplaza por treinta das
a herederos y acreedores de CRISTINA LILIANA QUAINO, a fin de que comparezcan a
hacer valer sus derechos. Publquese por tres
das en el Diario LALEY.
Buenos Aires, 17 de mayo de 2015
Pilar Fernndez Escarguel, sec.
LALEY: I. 30/06/15 V. 02/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N36, Secretara nica, sito en Uruguay 714, Planta Baja, Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, cita y emplaza a eventuales
sucesores y/o herederos de LUIS PALMA y/o
cualquier persona que se considere con derecho sobre las sepulturas 1 a 6, Tabln 152, de
la Seccin 17, del Cementerio de la Recoleta de
esta Ciudad de Buenos Aires, para que dentro
del plazo de diez das comparezcan a tomar
la intervencin que le corresponda en autos:
MAYER, ALFREDO JOS A. y OTROS c/
PALMA, LUIS y OTRO s/PRESCRIPCIN
ADQUISITIVA (Expte. N80.687/09), bajo
apercibimiento de designarse al Defensor Oficial para que los represente en juicio. Publquese por dos das en La Ley.
Buenos Aires, 11 de junio de 2015
Mara del Carmen Boulln, sec.
LALEY: I. 30/06/15 V. 01/07/15
El Juzgado de 1 Instancia en lo Civil y Comercial N4, a cargo de la Dra. Gabriela A.
Paladin, Secretara nica, a mi cargo, del
Departamento Judicial de San Isidro, sito en
Ituzaing 340, piso 3, de San Isidro, en autos
TRAPE, ADRIANA c/PIZZO, SALVADOR
ALEJANDRO y OTRO s/Daos y perjuicios
(Expte. n26104/2012), que tramitan ante
este juzgado, cita y emplaza al Sr. SALVADOR
ALEJANDRO PIZZO para que en el trmino
de diez das comparezca a hacer valer sus derechos en el presente juicio, bajo apercibimiento
de nombrar un Defensor de Pobres y Ausentes
para que lo represente. El presente edicto deber publicarse por dos das en el Boletn Oficial y en el diario LaLey de la C.A.B.A.
San Isidro, 28 de mayo de 2015
Vanesa D. Martnez, sec.
LALEY: I. 30/06/15 V. 01/07/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
y Comercial N7, a cargo del Dr. Ramiro J.
Tabossi Chaves, Secretara nica a cargo del
Dr. Roberto Veiss, del Departamento Judicial
Morn, sito en la calle Alte. Brown y Coln,
piso 2, Morn, Prov. de Bs. As., en autos
caratulados: ROSSI, JORGE ALBERTO c/
HALPERN, JORGE y OTROS s/NULIDAD
ESCRITURA PBLICA (expediente nmero
MO-31.991.2010), que tramitan ante este juzgado, cita y emplaza al Sr. JORGE HALPERN
(DNI N5.150.234 y/o 4.361.979) para que en
el trmino de diez das comparezca en autos a
contestar demanda entablada en su contra,
bajo apercibimiento de nombrrsele Defensor
Oficial de Pobres y Ausentes para que lo represente en el proceso. El presente edicto deber
ser publicado en el Boletn Judicial y en el
diario LaLey por el trmino de dos das.
Morn, junio de 2015
Roberto Veiss, sec.
LALEY: I. 30/06/15 V. 01/07/15

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y

Comercial N13, Secretara nica, del Departamento Judicial de San Isidro, cita y emplaza
por cinco das a sucesores de SARA ELENA
LAGO, bajo apercibimiento de nombrar un
Defensor de Pobres y Ausentes para que los
represente (art.53, inc. 5 CPCC). Publquese
por dos das en el BOLETN OFICIAL de la
Pcia. de Bs. As. y en el Diario LALEY, de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
San Isidro, 29 de diciembre de 2014
Patricio Chevallier Boutell, sec.
LALEY: I. 30/06/15 V. 01/07/15
El Juzgado Nacional en lo Civil N13, Secretara nica, cita y emplaza por el trmino de
30 das a herederos y acreedores de NLIDA
ROSARIO LOSADA. Publquese por 3 das en
el diario LALEY.
Buenos Aires, 15 de abril de 2015
Diego Hernn Tachella, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
78156/2014 FLORES, DORA MAGDALENA
s/SUCESIN AB-INTESTATO. El Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil N46, Secretara
nica de la Capital Federal, cita y emplaza por
el trmino de 30 das a herederos y acreedores
de DORA MAGDALENA FLORES. Publquese
por 3 das en LaLey.
Buenos Aires, 27 de noviembre de 2014
Damin Esteban Ventura, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N49, Secretara nica, cita y emplaza por treinta (30) das a herederos y acreedores de SERPA, NORMA BEATRIZ, DNI
N13.482.350, a los efectos de hacer valer
sus derechos. Publquese por tres (3) das en
el diario LALEY.
Buenos Aires, 5 de junio de 2015
Viviana Silvia Torello, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
El Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil N49, Secretara nica, cita y emplaza por
treinta das a herederos y acreedores de Doa
ZULEMA AMELIA NEMIA. Publquese por
tres das en el Diario La Ley.
Buenos Aires, 14 de mayo de 2015
Viviana Silvia Torello, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
31303/2015 BLASI, MARISA IDA s/SUCESIN AB-INTESTATO. Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N51, Secretara
nica, sito en Uruguay 714, Piso 2, Capital
Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MARISA IDA BLASI, a
efectos de estar a derecho. El presente edicto
deber publicarse por tres das en LaLey.
Buenos Aires, 29 de mayo de 2015
Mara Lucrecia Serrat, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
25754/2014 BEDROSSIAN, PEDRO s/SUCESIN VACANTE. El Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N97, secretara
nica, sito en Av. de los Inmigrantes 1950 5
piso, cita y emplaza por 30 das a herederos
y acreedores de PEDRO BEDROSSIAN a los
efectos de hacer valer sus derechos. Publquese por 3 das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 4 de junio de 2015
Sandra L. Esposito, sec. int.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil N99 de la Capital Federal cita y emplaza
por 30 das a herederos y acreedores de CARMEN SEGUNDA ARCE, a los efectos de hacer
valer sus derechos. El presente edicto deber
publicarse por tres (3) das en el diario LALEY.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 14
de mayo de 2015
Guillermina Echage Cullen, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil
N105, cita y emplaza a herederos y acreedores de MARA ROSA BUSTOS por el plazo de
treinta das, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deber publicarse por
tres das en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 15 de junio de 2015
Georgina Grapsas, sec. int.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil
N105, cita y emplaza a herederos y acreedo-

res de don EUGENIO ALEJANDRO LLOMPART LAIGLE por el plazo de treinta das, a fin
de que hagan valer sus derechos. El presente
edicto deber publicarse por tres das en el
diario LaLey.
Buenos Aires, 12 de junio de 2015
Georgina Grapsas, sec. int.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N107, Secretara nica de la Capital
Federal, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores de MARA ANTUNES
DACONCEICAO, a efectos de hacer valer sus
derechos. El presente edicto deber publicarse
por tres das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 10 de junio de 2015
Osvaldo La Blanca Iglesias, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
18961/2015 PALUMBO, MARIO DOMINGO
s/SUCESIN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N110, a cargo del Dr. Juan Manuel Converset
(h.), cita y emplaza a herederos y acreedores
de MARIO DOMINGO PALUMBO a que en el
plazo de treinta das comparezcan en autos a
hacer valer sus derechos. Publquese por tres
das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 10 de junio de 2015
Irene Carolina Espeche, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 01/07/15
El Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civ. y Com. Fed.
Nro. 4 Sec. Nro. 8, informa que LUZ MEGUI
DOMINGUEZ BARRENECHEA, de nacionalidad peruana, licenciada en enfermera D.N.I.
Nro. 94.215.809, ha iniciado los trmites para
obtener la Ciudadana Argentina. Cualquier
persona que conozca algn impedimento al
respecto deber hacer saber su oposicin fundada al Juzgado. Publquese por dos veces en
un lapso de 15 das.
Buenos Aires, 29 de mayo de 2015
Mariana Roger, sec.
LALEY: I. 29/06/15 V. 29/06/15
30651/2015 BLUMENTHAL, PEDRO MARCELO s/SUCESIN AB-INTESTATO. El
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil N11, Secretara nica, cita y emplaza por
treinta (30) das a herederos y acreedores de
PEDRO MARCELO BLUMENTHAL. Publquese por tres das en el diario LaLey.
Buenos Aires, 3 de junio de 2015
Alejandra D. Abrevaya, juez
LALEY: I. 26/06/15 V. 30/06/15
105983/2013 ARCURI NLIDA ELENA RSULA y TOBAS JUAN ANTONIO s/SUCESIN
AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N21, a cargo de la Dra.
Paula Andrea Castro, Secretara nica a mi cargo,
con sede en Talcahuano 490, Piso 1 de esta Ciudad, cita y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de JUAN ANTONIO TOBAS.
Buenos Aires, 2 de junio de 2015
Mara Laura Ferrari, sec. int.
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25100/2015 VALENZA, ERCILIA TERESA s/
SUCESIN AB-INTESTATO. Juzgado Nacional
en lo Civil N31 cita y emplaza por treinta das a
herederos y acreedores de ERCILIA TERESA VALENZA. Publquese por tres das en LA LEY.
Buenos Aires, 10 de junio de 2015
Laura B. Frontera, sec.
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El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N37, Secretara nica, cita y emplaza
a herederos y acreedores de MARIO ALEJANDRO DARO ROTBARD, a fin que se
presenten a estar a derecho dentro del plazo
de treinta das. El presente deber publicarse
por tres das en LALEY.
Buenos Aires, 11 de junio de 2015
M. Pilar Rebaudi Basavilbaso, sec.
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El Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil
N61, Secretara nica de esta Capital, cita por
treinta das a herederos y acreedores de RICARDO EMILIO SARTI y de MARTHA BEATRIZ FONTAN en los autos SARTI RICARDO
EMILIO y OTRO s/SUCESIN AB-INTESTATO (Expte. 29285/2015). El presente deber
ser publicado por tres das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 10 de junio de 2015
Juan Hugo Bustamante, sec.
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