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1. Apresentando um contexto.
O presente trabalho, com alteraes no muito significativas, parte das reflexes
nascidas por ocasio da apresentao de meu Trabalho de Concluso do Curso de Direito, na
Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete, intitulado Teorias da Imputao Penal
Objetiva: revitalizao de um paradigma jurdico-penal pr-finalista. Decidimo-nos a deixar
o texto tal como encontrado, sempre que possvel. Seno por outras razes, porque
1
Mestre em Filosofia pela Universidade Federal de Ouro Preto, Mestre em Direito pela UNIPAC de Juiz de
Fora, professor e coordenador do curso de Direito da UNIPAC de Itabirito, professor do curso de filosofia da
Faculdade Arquidiocesana de Mariana, FAM e professor titular do curso de direito da Faculdade de Direito de
Conselheiro Lafaiete, FDCL.
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claros para sustentar o juzo de imputao ao tipo objetivo, vindo a colaborar para a realizao
da justia material.
Uma advertncia desde j se impe: o trabalho limitado e, por mais que se tenha
esforado, no consegue contemplar todas as vertentes tericas de uma teoria da imputao ao
tipo objetivo.
reconhecidas outras lacunas. Por exemplo, restaria relacionar, com maior profundidade, as
teses originais de uma teoria objetivista com outros demais modelos de imputao
tradicionalmente defendidos pela doutrina penal. Aqui fizemos apenas aproximaes,
restando para futuro, talvez, maior trabalho de aprofundamento do debate.
Para uma viso sobre a problemtica especfica da legitimao do direito penal, por ns pensada como
abrangente e criticamente acertada, consulte-se artigo de Claus Roxin, cujo ttulo bem expressa a grande
interrogao dos penalistas contemporneos: ROXIN, Claus. Tem Futuro o Direito Penal? . In: Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 90, nmero 790, pp. 459 474. agosto/2001.
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Uma constatao parece inevitvel: para que o direito penal continue a existir
agora, e no futuro, a dogmtica ter que se esforar, mais que em outros perodos histricos,
no sentido de procurar firmar as bases de sua legitimao.
O aparecimento de doutrinas abolicionistas, a contrario sensu, representa enorme
desafio cientfico, no mbito das construes dogmtico-penais e, segundo pensamos, d o
tom dos debates que, nos ltimos decnios, tm ocupado os penalistas.
Diante desta verdadeira provocao, no mbito da cincia do direito penal, no
mnimo, hoje necessrio teorizar a legitimidade de seu objeto e de sua existncia.
Poderamos dizer que o advento das teses abolicionistas forou os limites dogmticos da
justificao do direito repressivo, obrigando os juristas a buscarem novas bases para sua
legitimao.
Cremos que o trabalho terico de legitimao, em favor da existncia do direito
penal, tem sido desenvolvido a contento pelos penalistas que, embora reconhecendo o carter
subsidirio deste ramo do direito, justificam sua necessidade e funo como ultima ratio, de
que pode lanar mo o ordenamento jurdico, para coibir leso ou ameaa de leso a bens
especialmente protegidos.
As teorias abolicionistas, mais que outras, insistem no fato de que a represso a
ameaas e violaes de direitos tutelados poderia obter maior efetividade, se tratada por
ramos do direito diversos do direito penal. Contudo, no fundo, recolocam o problema
especfico da legitimidade do direito repressivo, j que pensam o fim do direito penal na sua
feio atual, mas parecem contribuir para que seja repensada uma dogmtica jurdico-penal
para o futuro, mais consentnea com as funes repressivas deste ramo do direito. Em suma,
as crticas veiculadas pelos abolicionistas podem ser, e efetivamente tm sido, motor de um
autntico movimento de reconstruo da dogmtica jurdico-penal, visando afastar os vcios
das atuais construes tericas.
A falncia estrutural e a crise que se instalaram em torno dos conceitos atinentes
teoria da pena no so de molde a sustentar o desaparecimento do direito penal estando sim,
segundo cremos, a indicar uma necessidade: a reformulao dos conceitos da cincia penal
luz das novas conquistas histricas, muitas destas trazidas pelos defensores das teses
abolicionistas ou que tiveram seu surgimento condicionado pelas lutas contra os argumentos
favorveis supresso do direito repressivo. Desde Hegel, para no dizer desde Herclito,
possvel compreender que o censor a propagando do que ele mesmo censura, que a
negatividade propulsora de uma positiva superao de falhas identificadas.
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Suas
contundentes crticas devem servir de aguilho, incitando a correo das fragilidades de uma
dogmtica penal acomodada, estagnada em suas certezas histricas e, em muitos casos,
sedimentada em seus enganos.
Como dito, desde muito, o filsofo Hegel estabelecia, com insistncia decidida, o
valor do enfretamento de situaes e argumentos adversos, o negativo, como motivo
impulsionador, na dialtica de superao de idias contrrias, num movimento de ascenso
conceitual. O que contradiz as verdades estabelecidas pode ser o cadinho de purificao
dos conceitos, sempre reiniciando um caminho que no deve deixar de ser seguido, o
movimento em direo ao verdadeiro. por isto que temos no abolicionismo o desafio
positivo que, desde dcadas, vem impulsionando a dogmtica penal em direo a novos e
produtivos rumos.
neste contexto de reestrutuao e de aprofundamento das bases terico-prticas
da cincia do direito penal que se inserem as teses fundamentais das chamadas teorias de
imputao objetiva.
dogmticas para o problema da legitimidade do direito penal que devemos entender o debate
em torno destas teorias.
Um caminho j apontado com segurana por uma de suas vertentes dogmticas,
a funcionalista ou teleolgico-racional: o direito penal deve ordenar-se ao cumprimento de
seus fins repressivos e protetivos, dentro dos limites traados normativamente pelo legislador
e inspirado, no todo, por princpios advindos da poltica criminal.
No devemos falar de teoria da imputao objetiva, sem mais, sem que se
indiquem os motivos dogmticos mais abrangentes que a sustentam, sem dizer, por exemplo,
em que lugar da teoria do delito esta pensada, qual o conceito de imputao a sustm, que
ligao se estabelece entre tipicidade e imputao... Todas estas referncias conceituais
indispensveis, cujas orientaes tericas se diversificam, segundo sejam adotados estas ou
aquelas teses dogmticas gerais, contribuem para que existam, na atualidade, vrias teorias da
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imputao objetiva, ajustadas estas s teses centrais e ao esprito do sistema penal como um
todo.3
O enfrentamento do quadro de crise que acima descrevemos j se d na Europa,
pelo menos desde a segunda metade do sculo passado. Os resultados dos debates variam
desde a insistncia no abolicionismo at a sustentao da tese oposta, ou seja, a defesa do
recrudescimento do sistema penal, com a conseqente inflao normativa incriminadora,
exacerbando-se as penas.
A tese do recrudescimento do direito repressivo, cuja mxima expresso deve-se
ao denominado movimento Lei e Ordem, parece sustentar-se na ingnua defesa da funo
simblica do direito penal, como se este ramo do direito, com a edio de normas punitivas,
viesse a solucionar problemas que, na verdade, no so jurdicos, so de outra ordem,
mormente socio-econmicos. Deve-se notar que a cincia do direito, em geral, e do direito
repressivo, em especial, no esto livres das injunes ideolgicas. Haja vista o sucesso, em
alguns pases, do antes citado movimento Lei e Ordem, que seguramente se sustenta na
indefensvel ideologia da simbolizao.
No obstante o aparecimento de algumas solues inadequadas no mbito da
dogmtica jurdico-penal, nem tudo que se colhe deste debate inaproveitvel. De fato, por
fora de provocaes tericas, veiculadas estas pelos resultados dos debates travados entre
os dogmticos, a doutrina se esforou, e tm se esforado ao longo das ltimas dcadas, por
reformular os conceitos da cincia jurdico-penal, no sendo demais dizer que tem conseguido
lhe dar novo rosto e nova significao.
As discusses em torno da temtica especial da imputao objetiva, a nosso
aviso, se inserem entre aquelas que pretendem dar novos ares ao respirar j cansado das
teses finalistas dominantes.
dogmtica penal descurado pela aceitao das teses finalistas, desde muito, adotadas como
uma soluo de consenso. Na medida em que faz reacender o debate em torno do conceito
chave de imputao, esta moderna temtica, segundo cremos, preenche lacunas presentes na
construo e interpretao do sistema penal, lacunas no superadas pela dogmtica finalista
dominante.
Um esclarecimento, quanto terminologia que adotamos. Ao longo de nosso
discurso trabalho, por questo de comodidade e como elemento facilitador da expresso,
3
Como fonte de informao sobre as vrias teorias da imputao que, atualmente, se apresentam na dogmtica
penal, suas vertentes tericas, seus pontos de partida e seus resultados, consulte-se, na doutrina brasileira, texto
introdutrio de Lus Greco, que acompanha a traduo de parte do tratado de direito penal de Claus Roxin, cuja
referncia apresentada na bibliografia final.
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causalista. Com efeito, ao supervalorizarem a noo de ao, situando-a como conceito chave
da dogmtica penal, os finalistas no destoaram da anterior orientao causalista, a no ser
por apresentarem novo conceito de ao como exerccio de uma atividade final. Assim,
ambos os sistemas, por razes diversas, descuraram o tema da imputao, fixando seus
esforos tericos no desenvolvimento dogmtico do conceito de ao causal (os causalistas)
ou de ao finalmente orientada (os finalistas). 4
Embora tenha inegveis mritos, a dogmtica finalista, sobretudo ao descobrir a
qualidade essencial, a finalidade, na ao humana, no logrou escapar de uma reduo
ontolgica do conceito de ao, esquecendo-se de que este conceito, no campo do direito,
deve ter carter essencialmente valorativo, devendo ser normativamente interpretado.
Neste sentido, assevera Roxin que:
se um conceito ontolgico de ao se entende apenas de modo a abarcar o controle
do processo de um acontecimento material e sem valor, tal conceito no tem ento
qualquer utilidade: no idntico ao dolo, no proporciona qualquer dado novo para
a teoria do erro e nada se pode deduzir dele em relao a outros domnios.5
Sabido que o conceito de ao elemento chave para as construes dogmticas causalista e finalista. Quanto
ao possvel rendimento das pesquisas, para a doutrina penal, acerca deste conceito, aps o advento da crise do
finalismo, consulte-se obra de Claus Roxin, denominada Problemas Fundamentais de Direito Penal, citada na
bibliografia geral, especialmente o captulo III.
5
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Veja: Lisboa, 1998, 3. ed. p. 94. Traduo de Ana
Paula dos Santos Lus Natscheradetz. Ortografia adaptada ao portugus do Brasil.
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Na seqncia, o autor afirma que, de fato, o legislador sendo livre, como se disse,
para construir a valorao conceitual dos fatos, pode at chegar a admitir participao em fato
principal no doloso, o que no se coaduna com os preceitos ontologistas do finalismo e que,
segundo pensamos, sombra do pensar roxiniano, pode perfeitamente ocorrer. 8
Conclui-se que falha a perspectiva ontologicista defendida pelos finalistas, j
que maculada por um reducionismo determinista, que deve ser evitado. O direito obra no
da natureza das coisas, ainda que a ela possa se ligar, mas da conformao livre de escolhas
reguladoras da ordem social e, como tal, deve ser visto seu campo hermenutico: voltado
para a interpretao do seu sentido, do estabelecimento de suas funes e de seus fins.
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Eis a uma primeira direo vlida para a construo de uma teoria da imputao
objetiva no direito penal: postar a anlise da teoria do delito como um todo, e do tipo em
especial, na perspectiva teleolgico-racional, orientando a interpretao da ao delituosa, no
ontologicamente, mas normativamente, sempre sob a orientao dos fins especficos deste
ramo do direito e atentando-se sempre para o contexto geral da ocorrncia social dos fatos por
ele valorados.
Ainda na tentativa de mais nos aproximarmos dos pontos de partida de uma teoria
da imputao objetiva, entendemos seja necessria uma breve comparao dos sistemas
causal-naturalista e finalista, sob a perspectiva do tema da imputao, para que mais claros
fiquem, neste particular, os limites de ambos e mais luzes se lancem sobre a tentativa
sistemtica hodierna de se avanar para alm destes limites agora identificados.
Para a dogmtica causal-naturalista, como est a indicar a denominao, o
conceito de causa, haurido este do saber cientfico ligado ao campo das cincias naturais, era
o conceito chave da teoria da imputao, em torno do qual giravam os demais elementos do
sistema.
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desenvolveu sob a copiosa sombra das premissas que sustentavam as chamadas cincias do
Esprito.
Aps estas grandes construes dogmtico-penais, o sistema causal-naturalista e o
finalista, fundadas cientfica e filosoficamente nos termos acima indicados, foi necessrio
esperar o anncio de novos rumos no cenrio do pensamento para que outras conquistas
conceituais se tornassem factveis tambm no mbito da dogmtica penal. Estes novos rumos
se devem s inovadoras propostas tericas apontadas, por primeiro, pelos pensadores
neokantianos.9
Seguindo a trilha percorrida por estes pensadores, fazendo repercutir, no campo da
cincia penal, as inovaes filosficas por eles defendidas, novos sistemas penais se
construram, merecendo destaque especial o sistema funcionalista, tambm denominado
teleolgico-racional. No podemos deixar de dizer que, segundo cremos, o garantismo penal
tambm devedor da viso teleolgico-normativa proposta, ainda de forma incipiente, pelo
neokantismo.
Os pensadores neokantianos recolocavam o problema dos valores, da axiologia,
da perspectiva normativa no mbito do direito, escapando de uma limitao anterior:
compreender o direito como uma espcie de normao natural perene, derivada da natureza
das coisas, numa limitada perspectiva ontolgica, porque pr-jurdica.
Desde as contribuies veiculadas pelos neokantistas, novas vises do direito
penal se anunciavam: a normativa, teleolgico-racional ou funcionalista, a garantista... Foi
desenvolvendo a perspectiva normativa, na construo do sistema jurcio-penal, que nasceu o
funcionalismo, nome que advm da nfase dada no corpo do sistema, qui como sua seiva
vivificadora, s funes prprias que devem ser cumpridas pelo direito penal, situando-o no
horizonte total da organizao da sociedade e no contexto geral do saber scio-jurdico.
Por primeiro a ROXIN, e aps a outros doutrinadores, foi dado perceber que as
finalidades do direito penal devem ser o fio condutor, o leit motiv, de todo o edifcio da
sistemtica jurdico-penal. E mais, que a poltica criminal que deve conduzir a delimitao e
a determinao das finalidades deste ramo especfico do direito.
Neste diapaso, a
perspectiva orientadora da construo da dogmtica penal seria aquela veiculada pelas opes
feitas pela poltica criminal. Eis o anncio de uma nova proposta de leitura e construo do
sistema penal: a perspectiva normativa, orientada pelos valores, ditados pelas escolhas
poltico-criminalmente definidas.
9
Sobre as doutrinas neokantistas, para uma viso sucinta, mas esclarecedora, de suas teses fundamentais, veja-se
obra geral de histria da filosofia, de autoria de Giovani Reale e Dario Antiseri, citada na bibliografia final.
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Esta a mais
justa posio. Se assim no for, corre-se o risco lamentvel de termos entre ns a reproduo
de idias sempre fora do lugar.
Desde o aparecimento das teorias objetivistas, a repercusso das idias mestras da
teoria da imputao objetiva em matria penal foi grande e frutfera, na Europa primeiro e na
Amrica Latina em seguida.10
Contudo, no Brasil, tardaram aparecer as primeiras obras especficas sobre a
matria e, sem negar-lhes o mrito do pioneirismo, quase que se dedicaram apologia acrtica
das teses aliengenas, compilando-as, sem o devido cuidado sistemtico. Da ter se espalhado
entre ns um preconceito, que tambm recorrente entre os opositores europeus: a idia de
que as teorias da imputao objetiva so, na verdade, um amontoado assistemtico de critrios
negativos da imputao, sem qualquer tratamento sistemtico possvel.
Alguns tratadistas como MAYRYNK, na edio de seus tratados, precisamente
quando da discusso das questes atinentes parte geral, aduziam a existncia da teoria da
imputao objetiva, chegando mesmo a tecer certos comentrios crticos aproveitveis. 11
Mas, as primeiras obras monogrficas, cremos, tem seu aparecimento, no Brasil,
somente a partir do final da ltima dcada do sculo passado. As obras criticamente mais
consistentes sobre a problemtica especfica da imputao objetiva devem ter seu
aparecimento registrado apenas nos albores deste sculo. 12
De resto, para que melhor fique delineado o estado da questo, entre ns, nos
valemos de percuciente lio, em que os autores conseguiram registrar o contexto em que se
Para uma viso mais abrangente sobre a histria da recepo da teoria da imputao objetiva, tanto na Europa
quanto no Brasil, veja-se a introduo de Lus Greco obra de Claus Roxin, publicada no Brasil. ROXIN, Claus,
Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. Renovar: Rio de Janeiro, 2002. passim. Traduo de Lus
Greco.
11
No sentido da tese defendida no texto, segundo a qual tratadistas ptrios, antes da dcada de 90 do sculo
passado, davam conta da existncia da teoria da imputao objetiva, em matria penal sem, contudo, dedicar a
ela parte significativa de seu tratado, veja-se obra de lvaro Mayrink, citada na bibliografia geral. Este, sem
dvida, um dos primeiros tratadistas a falar da novel teoria, entre ns.
12
Para uma viso mais ampla das concepes tericas atuais, como se apresentam no Brasil, pode ser consultado
o breve texto JESUS, Damsio de. A Doutrina Brasileira e a Teoria da Imputao Alguns posicionamentos.
So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, acesso em 5 de outubro de 2001. Disponvel em:
www.damasio.com.br/novo/hltm/frame artigos.htm. Citado conforme indicao do autor.
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insere a problemtica da imputao objetiva, bem como situar o estado atual das tentativas de
sua soluo. In verbis:
na atualidade, a necessidade da relao de causalidade entre ao e resultado e a
determinao da ao tpica enfrentam profunda crise. Diante desse quadro, a
doutrina preponderante (de cunho eminentemente normativo) parece inclinar-se pela
absoluta impossibilidade de que uma teoria causal consiga delimitar com acerto
quais aes devam ou no ser consideradas tpicas. Distintas propostas agrupadas
sob a gide das denominadas teoria(s) da imputao objetiva buscam solucionar
antigos problemas situados anteriormente nos domnios da categoria da tipicidade.
No entanto, as mencionadas propostas tm origem em diferentes sistemas, ou,
melhor ainda, mtodos, e chegam, portanto, a resultados dificilmente coincidentes
nos problemas detectados, o que obsta sua unificao em uma teoria comum.13
13
PRADO, Lus Regis; CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da Imputao Objetiva do Resultado Uma
Aproximao Crtica a seus Fundamentos. So Paulo: RT, 2002. p.15. Grifado no original.
14
CANCIO MELI, Manuel. La exclusion de la tpicidad por la responsabilidad de la vctima (Imputacin a la
Vctima). In: AA.VV. Estudios sobre la teora de imputacin objectiva. Buenos Aires: AD-HOC, 1998. p. 85.
Texto grafado como consta do original.
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Merece, ainda, ser destacado que os dogmticos tm, em geral, conscincia dos
limites dos resultados que tm sido por eles alcanados. Com efeito, eles quase sempre
apontam para o fato de que uma teoria da imputao objetiva est ainda em elaborao,
ressentindo-se de uma sistematizao geral, seguramente ainda no alcanada, mas admitida
como possvel. Tarefa que, at hoje, continua por realizar-se.
Por fim, duas ponderaes devem ser feitas. Pode ser verdade que a pluralidade
de solues dogmticas, encontradas sobre um determinado tema, talvez seja um empecilho
desconcertante para que seja realizada a ingente tarefa da sistematizao, reconhecidamente
apontada como incipiente quanto ao tema da imputao objetiva. Por outro lado, pode a
referida pluralidade de solues vir a trazer enriquecimentos ao debate, enriquecimento que
poderia ser obstado pelo pensamento sistemtico ou j sistematizado que, no raras vezes,
comparece como castrador de perspectivas desviantes, mas que seriam tambm vlidas, de um
ponto de vista metodolgico, e acertadas, de um ponto de vista dogmtico problematizante.
No fundo, estamos diante da velha questo: mais proveitosa dogmaticamente a
sistematizao ou a tpica, ou seja, a contemplao de constelaes de casos especiais ou a
organizao doutrinria rgida?
A sistemtica sem a tpica cega e petrificada em suas solues rgidas. De outro
lado, a tpica sem o mnimo de sistematizao casustica desconcertante e especializao
indesejada. A melhor soluo est no equilbrio que deve reinar entre tpica e sistemtica.
Nem sistemtica rgida, nem tpica especializada cega e, por isto, sem rumos. A sistemtica
deve fornecer os necessrios e seguros rumos dogmtica, a tpica deve ventilar e disciplinar
as estruturas da sistematizao, evitando-se solues foradas ou artificiais, sempre em nome
da realizao efetiva da justia material.
Neste sentido, no nos parece limite intransponvel o fato de no ter ocorrido,
ainda, sistematizao satisfatria em torno da problemtica da imputao objetiva, em matria
penal. H, neste particular estado de coisas, limites a serem reconhecidos, mas h tambm
vantagens a serem computadas.
Esta a concluso que melhor esclarece a saudvel relao que deve existir entre
pensamento sistemtico e tpico-problemtico e que soa como divisa a ser perseguida: o ideal
est na sntese fecunda entre tpica e pensamento sistemtico.15 No se deve admitir a
paralisia da sistemtica rgida, nem tampouco a desorientao da tpica indisciplinada. A
15
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Referncias
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