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Estudos Jurdicos

A Crtica da Vertente Econmica Teoria da Justia de John Rawls


MARCELO SANTINI BRANDO
Procurador da UERJ, Advogado no Rio de Janeiro.

RESUMO: Uma Teoria da Justia, de John Rawls, trouxe de volta academia os debates sobre
justia. Sua teoria vem sendo acolhida com grande entusiasmo pelos tericos brasileiros, tendo em
vista seu vis igualitarista. Todavia, a teoria tambm foi alvo de crticas, entre as quais as da vertente
econmica. O artigo estabelece os conceitos fundamentais da teoria da justia de John Rawls, notadamente a posio original, o vu da ignorncia e a regra de deciso maximin, para, em seguida,
apresentar as crticas formuladas por dois economistas e um terico da anlise econmica do Direito.
Richard A. Musgrave enfoca o elo estabelecido por John Rawls entre a teoria da justia e a teoria
da deciso racional, bem como as inter-relaes entre averso (ou no) a risco e vu da ignorncia.
John C. Harsanyi critica a racionalidade das partes na posio original, sustentando que deveria ser
outra a regra de deciso (racionalidade) adotada, bem como outro deveria ser o princpio de justia
escolhido. Richard A. Posner tenta criar uma nova concepo de justia como eficincia, segundo a
qual justo ser o ato ou instituio social que maximizar a riqueza da sociedade.
PALAVRAS-CHAVE: Justia; posio original; vu da ignorncia; maximin; teoria da deciso racional;
eficincia.
ABSTRACT: John Rawls A Theory of Justice brought back to jurisprudence the debates about justice.
His theory has being followed with great enthusiasm by brazilian theorists given its equalitarian bias.
However, the theory was also target of criticism, amongst which those of the economic movement.
The article establishes the basic concepts of John Rawls theory, especially the original position, the
veil of ignorance and the maximin principle, in order to present criticisms developed by two economists and a theorist of the economic analysis of Law movement. Richard A. Musgrave focuses on
the link established by John Rawls between the theory of justice and the rational choice theory, and
the relations between risk aversion and the veil of ignorance. John C. Harsanyi criticizes individuals
rationale in the original position, maintaining that a different decision principle (rationale) should be
employed, as well as a different principle of justice should follow. Richard A. Posner tries to develop a
new concept of justice as efficiency, according to which an act or social institution is considered just
or good if they maximize the wealth of society.
KEYWORDS: Justice; original position; veil of ignorance; maximin; rational choice theory; efficiency.
SUMRIO: 1 Introduo; 2 A teoria da Justia de John Rawls; 2.1 Noes gerais; 2.2 Posio original, vu da ignorncia e regra de deciso; 3 A crtica da vertente econmica teoria de John
Rawls; 3.1 As crticas formuladas por Richard Abel Musgrave; 3.2 As crticas formuladas por John C.
Harsanyi; 3.3 As crticas formuladas por Richard A. Posner; 3.3.1 O pensamento de Richard Posner;
3.3.2 A concepo de Justia de Richard A. Posner; 4 Sntese conclusiva; Referncias.
The acceptability of a moral principle is
inverse to its capacity to resolve an actual issue.
(Richard A. Posner)

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1 INTRODUO
De alguns anos para c, o pensamento jurdico brasileiro tem sido
largamente influenciado pela teoria da justia, concebida pelo filsofo norte-americano John Rawls. Em Uma Teoria da Justia1, livro publicado em 1971,
John Rawls fez ressurgir no meio acadmico os debates sobre justia que
haviam sido deixados de lado com a ascenso do positivismo jurdico entre os
sculos XVIII e XIX. A importncia da obra de John Rawls no meio acadmico
est consolidada e seu pensamento foi agregado ao contedo programtico das
disciplinas relacionadas como um autor digno de reflexo2.
Entretanto, a aparente tranquilidade com que a doutrina brasileira invoca
sua autoridade no deve levar concluso de que contra essa teoria no foram
formuladas crticas3. Na realidade, diversas linhas de pensamento se formaram
a partir da obra de John Rawls4. Este artigo apresentar uma linha especfica
de crticas que no recebeu a devida ateno pelos tericos brasileiros: a linha
de crticas formulada pelos autores de formao econmica ou pela escola da
anlise econmica do Direito.
Portanto, no se pretende formular ideias originais neste artigo. Busca-se
apresentar crticas que surgiram desde o lanamento de Uma Teoria da Justia.
A necessidade e utilidade dessa apresentao se evidenciam por duas razes. A
primeira razo que, embora a Internet tenha facilitado a pesquisa comparada no
campo do Direito, da Economia e da Filosofia, nem sempre o material buscado
acessvel ao pblico em geral. As fontes de pesquisa abrangeram os textos
dos autores apresentados, textos de outros autores que tambm aclararam o
debate, bem como textos especializados no campo da economia para assegurar
melhor compreenso acerca da linguagem enfrentada. A segunda razo que
parece ter-se estabelecido no Brasil um preconceito inadequado a respeito da
economia, havendo uma associao entre ela e sentimentos/comportamentos
odiosos como ganncia, cobia, avareza, luxria, etc. Uma vez examinadas as
crticas da vertente econmica teoria da justia, o leitor poder a ela emprestar
ou no sua adeso, mas certamente haver de se despir desse preconceito.
1

RAWLS, John. Uma teoria da justia. 3. ed. . Nova traduo, baseada na edio americana revista pelo autor,
de Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo de lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

possvel distinguir campos mais ou menos precisos de crticas teoria de John Rawls. O contedo
programtico da disciplina Teoria da Justia, oferecida no segundo semestre de 2008 no curso de ps-graduao stricto sensu da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, serve ao propsito de demonstrar a
multiplicidade de frentes de ataque teoria. O plano de curso foi dividido em quinze aulas, sendo trs de
carter introdutrio, trs voltadas a apresentar a teoria de John Rawls, e nove reservadas para o estudo de
seus crticos.

Vejam-se, por exemplo, FREEMAN, Daniel (ed.). The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge: Cambridge
University Press, 2003; e DANIELS, Norman. Reading Rawls: critical studies on Rawls a theory of justice.
New York: Basic Books, s.d.

Cite-se o indispensvel trabalho de Roberto Gargarella, que foi capaz de inventariar e expor com notvel clareza
as diversas linhas de pensamento que surgiram aps Uma teoria da justia, de John Rawls: GARGARELLA,
Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. Traduo de Alonso Reis
Freire. Reviso da traduo de Elza Maria Gasparotto. Reviso tcnica de Eduardo Appio. So Paulo: WMF
Martins Fontes, 2008.

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O artigo segue a seguinte estrutura: no tpico 2 (item 2.1) sero apresentadas algumas noes gerais a respeito da teoria da justia de John Rawls.
Em seguida (item 2.2), sero delineados os temas que se tornaram alvo
das crticas: a posio original, o vu da ignorncia e a regra de deciso
(racionalidade) adotada. Adiante, no tpico 3, ser iniciada a exposio das
crticas: primeiro, sero apresentadas as crticas formuladas pelos economistas
Richard Abel Musgrave (item 3.1) e John C. Harsanyi (item 3.2); em seguida,
sero apresentadas as crticas formuladas por Richard A. Posner (item 3.3),
terico da escola da anlise econmica do Direito. Por fim, ser apresentada
uma sntese conclusiva (tpico 4).

2 A TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS

2.1 NOES GERAIS


A ideia de justia existe h mais de dois milnios. H diversas concepes
de justia, desde as que a reputam uma virtude a ser aferida a partir da conduta
humana finalstica, at as concepes idealistas e de carter etreo. Mas em todas
h um ponto em comum: a justia est ligada ideia de equilbrio. Da John
Rawls afirmar que o conceito de justia se refere a um equilbrio apropriado
entre exigncias conflitantes5. E a partir da identificao dos princpios
de justia que John Rawls afirma ser capaz de oferecer uma concepo6 que
determine o equilbrio referido no conceito. O conceito de justia se aplica
sempre que h distribuio de algo que se considere vantajoso ou desvantajoso,
e a identificao dos princpios de justia o meio pelo qual se torna possvel
determinar o equilbrio inerente a esse conceito.
O objeto da justia em John Rawls a estrutura bsica da sociedade
no contexto da cooperao social: a vida em sociedade oferece vantagens,
oportunidades, direitos, bens escassos cuja distribuio impensada levaria ao
surgimento ou consolidao de desigualdades que no poderiam ser justificadas
por critrios de mrito ou responsabilidade. Estabelecer a estrutura bsica da
sociedade como o objeto da justia importa em empregar o conceito de justia
ao modo como as principais instituies sociais distribuem os direitos e os
deveres fundamentais que determinam a diviso das vantagens decorrentes da
cooperao social: a constituio poltica e os arranjos econmicos e sociais
mais importantes7. A centralizao do objeto da justia na estrutura bsica da
sociedade assume relevncia na medida em que a distribuio dos elementos
nela contidos determinar a sorte dos indivduos na cooperao social.
5

RAWLS, John. Ob. cit., p. 12.

Para compreender a distino entre o conceito e concepo de justia, ver RAWLS, John. Ob. cit., p. 12.

John Rawls d exemplos: [...] a proteo jurdica da liberdade de pensamento e da liberdade de conscincia,
mercados competitivos, a propriedade privada dos meios de produo, e a famlia monogmica so exemplos
de instituies sociais importantes (idem, p. 8).

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A partir dessas consideraes John Rawls introduz o debate acerca da


descoberta dos princpios da justia social, lanando mo de uma situao
hipottica a posio original, ideia que ser aprofundada adiante pela qual
se concebe um ambiente ideal em que pessoas livres e iguais (do ponto de
vista moral), sob o chamado vu da ignorncia, seriam chamadas a decidir
qual concepo de justia deveria organizar a estrutura bsica da sociedade.
Sustenta John Rawls que a teoria da justia escolhida seria aquela concebida
como justia como equidade, de carter procedimental puro8 e cuja marca
distintiva residiria nos princpios escolhidos: o princpio da liberdade e o
princpio da diferena.
no desenvolvimento do segundo princpio que John Rawls apresenta
a orientao igualitria de sua teoria, sustentando que as desigualdades
econmicas e sociais somente se justificam se trouxerem o maior benefcio
possvel para os menos favorecidos da sociedade. Contudo, John Rawls chega
a essa orientao graas s opes que fez na construo do cenrio da
posio original, notadamente a opo quanto regra de deciso que deve
ser empregada pelas pessoas no processo de escolha dos princpios de justia.
sobre esses e outros pontos que se concentram as crticas formuladas pelos
autores de formao econmica. A seguir sero expostas as noes especficas a
respeito do tema que fornecem a base para compreender as crticas no tpico 3.

2.2 POSIO ORIGINAL, VU DA IGNORNCIA E REGRA DE DECISO


A posio original uma ferramenta analtica para esclarecer o conceito de
justia e outros aspectos morais. Para compreend-la, John Rawls sugere que se
eleve a um plano superior de abstrao a j conhecida teoria do contrato social.
Sua proposta afastar-se da teoria do contrato social como um contrato que
introduz uma sociedade particular ou que estabelece uma forma particular de
governo9, emprestando-lhe nova funo ao invoc-la para submeter a escolha
de princpios de justia, que se apliquem estrutura bsica da sociedade, a um
consenso original.
8

No texto (idem, p. 103/104), Rawls aponta as caractersticas da justia procedimental pura e estabelece
uma distino entre ela e a justia procedimental perfeita e a justia procedimental imperfeita. Nas palavras
de Rawls, os traos caractersticos da justia procedimental perfeita seriam: Em primeiro lugar, h um
critrio independente para definir o que diviso justa, um critrio definido em separado e antes do processo
que se dever seguir. E, em segundo lugar, possvel elaborar um mtodo que com certeza produzir o
resultado desejado. No entanto, adiante afirma: evidente que a justia procedimental perfeita rara,
se no impossvel, em casos de interesses muito mais prticos. Sobre a justia procedimental imperfeita,
Rawls afirma: A marca caracterstica da justia procedimental imperfeita que, embora exista um critrio
independente para definir o resultado correto, no h um procedimento exequvel que leve a ele infalivelmente.
Rawls d como exemplo de justia procedimental imperfeita o julgamento no mbito do processo penal,
em que, a despeito da estrita observncia das leis do processo, o resultado alcanado pode simplesmente
ser errado (a condenao de um inocente). Por fim, Rawls trata da justia procedimental pura: A justia
procedimental pura, em contraste, verifica-se quando no h um critrio independente para o resultado
correto: em vez disso, existe um procedimento correto ou justo que leva a um resultado tambm correto ou
justo, seja qual for, contanto que se tenha aplicado corretamente o procedimento.

Idem, p. 13.

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A formao desse consenso original decorreria de um processo dedutivo


pensado hipoteticamente da o nome posio original. De acordo com John
Rawls, a posio original no pretende explicar a conduta humana, a no ser
na medida em que ela tenta interpretar juzos morais e nos ajuda a interpretar
nosso senso de justia10. Logo, a validade da argumentao desenvolvida a
partir dessa ferramenta independeria da existncia de situaes reais semelhantes
a ela. Afirma John Rawls: A argumentao tem o propsito de ser estritamente
dedutiva11. Assim, idealizam-se indivduos que seriam chamados a tomar uma
deciso sobre a concepo de justia que deve reger a sociedade, sobre os
princpios que devem garantir o equilbrio do prprio conceito de justia.
Alm disso, a posio original marcada pelo que John Rawls chama de
vu da ignorncia: diante da necessidade de garantir que a escolha de princpios
de justia no seja influenciada por preferncias especficas das pessoas, John
Rawls sugere que elas no conhecem suas condies pessoais e no sabem
como as vrias alternativas iro afetar seu caso particular12. Por outro lado, essa
limitao cognitiva no alcana fatos genricos sobre a sociedade humana, tais
como os ligados s relaes polticas, os princpios da teoria econmica, etc.
Aps estabelecer essas premissas, John Rawls passa a tratar do raciocnio
que conduziria aos princpios de justia, em especial o princpio da diferena.
Partindo da ideia de que as pessoas na posio original no so invejosas,
afirma que elas no aceitariam a consolidao de um status de desigualdade
econmica e institucional que no fosse justificvel aos olhos daqueles que
ganharam o mnimo na distribuio dos recursos. Em seguida, para sustentar
a escolha do princpio da diferena, sustenta que as pessoas adotariam uma
orientao de racionalidade especfica: a regra de deciso maximin13. Segundo
essa regra de deciso, nos momentos de incerteza, as alternativas devem ser
hierarquizadas de acordo com seus piores resultados possveis, e a escolha
deve se dirigir quela alternativa cujo pior resultado seja melhor que o pior
dos resultados das outras14. Portanto, a regra maximin busca minimizar as
perdas sugerindo que se opte pela alternativa menos pior. Disso decorreria a
formulao do princpio da diferena.
Embora reconhea que a regra maximin no em geral uma orientao
adequada para escolhas em situaes de incerteza15, John Rawls sustenta que
10

Idem, p. 146.

11

Idem, p. 147.

12

Veja-se a passagem bastante elucidativa (p. 15): [...] ningum conhece seu lugar na sociedade, sua classe
ou seu status social; e ningum conhece sua sorte na distribuio dos recursos e das habilidades naturais, sua
inteligncia, fora, e coisas do gnero. Presumirei at mesmo que as partes no conhecem suas concepes
do bem nem suas propenses psicolgicas especiais. Os princpios da justia so escolhidos por trs de um
vu de ignorncia.

13

Maximin a abreviao de maximum minimorum.

14

Ob. cit., p. 186 e ss. Ver tambm a nota de rodap n 18, contida na Apresentao da edio brasileira,
elaborada por lvaro de Vita (ob. cit., p. XXIII).

15

RAWLS, John. Ob. cit., p. 187.

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no contexto da posio original essa regra tem plena adequao. Em sntese,


so trs os argumentos sustentados16. Primeiro, John Rawls afirma que
impossvel atribuir probabilidades racionais aos possveis resultados que seriam
alcanados pela escolha de uma ou outra concepo de justia. Segundo, h
um grau mnimo de bens primrios abaixo do qual o bem-estar dos indivduos
se mostra excessivamente reduzido e que, por isso, deve ser evitado a todo
custo: o mnimo assegurado pelos dois princpios no um mnimo que as
partes queiram pr em risco em nome de maiores vantagens econmicas e
sociais. Por fim, a adoo de concepes de justia alternativas justia como
equidade poderia trazer resultados intolerveis (ex.: quando no trouxesse a
escravido ou servido, traria graves infraes liberdade em nome de maiores
benefcios sociais).
Impe-se fazer um ltimo esclarecimento a respeito da posio original e
sua concepo. John Rawls reconhece que lanar as partes no vu da ignorncia
no afasta o problema de se fazer escolhas em condies de incerteza e risco17. E
pensar o modo como superar essa incerteza no contexto da escolha de princpios
de justia enseja a interao da teoria da justia com a teoria da deciso racional.
Por isso John Rawls afirma que a teoria da justia uma parte, talvez a mais
importante, da teoria da escolha racional18. Decidir racionalmente o curso de
ao a ser adotado numa situao de incerteza depende antes da definio
acerca da importncia que a avaliao de probabilidades da ocorrncia de
determinado evento tem na prpria escolha, depende tambm da definio
sobre se e em que medida o risco interfere na postura psicolgica do indivduo
na posio original, etc. A posio de John Rawls sobre essas questes pode
ser sintetizada da seguinte forma: o vu da ignorncia exclui o conhecimento
da postura especfica de cada um a respeito das situaes de risco; na posio
original, ou as partes descartam estimativas de probabilidades que no se
baseiem em dados empricos, ou se figura a atribuio de equiprobabilidades
aos possveis fatos isto , a situao em que no se sabe nada alm do que
a prpria ocorrncia de determinados eventos, hiptese em que se atribui
probabilidades iguais ocorrncia de cada um deles19.
Aps essa breve exposio do cenrio da posio original que se
compreende melhor o princpio da diferena, de acordo com o qual as desigualdades sociais e econmicas devem estar ordenadas de modo a garantir o mxi16

Idem, p. 187/190.

17

A delimitao conceitual de incerteza e risco tema marcado por srias controvrsias. A propsito, veja-se:
HOLTON, Glyn A. Defining Risk. Financial Analysts Journal, 60 (6), 19-25, 2004. Disponvel em: <http://
www.riskexpertise.com/papers/risk.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2009. A distino poderia ser estabelecida da
seguinte forma: incerteza consiste na ignorncia sobre se determinada proposio verdadeira ou falsa.
Probabilidade comumente usada como medida de incerteza. J risco a exposio a uma proposio sobre
a qual h incerteza. O termo exposio tambm carece de definio, sendo concebido como a caracterstica da
incerteza sobre a veracidade de determinada proposio ter relevncia ou no para um determinado indivduo.
Somente se fala em risco quando h exposio e incerteza.

18

RAWLS, John. Ob. cit., p. 20.

19

Idem, p. 208/210.

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mo benefcio esperado s pessoas menos afortunadas da sociedade. Garante-se


a todos um conjunto mnimo de bens primrios abaixo do qual o bem-estar dos
indivduos se mostra excessivamente reduzido e que, por isso, deve ser evitado.
Assim, as pessoas na posio original minimizariam os nus decorrentes de
virem a ser as menos afortunadas da sociedade.
Apresentadas essas noes fundamentais da teoria da justia de John Rawls
j possvel ingressar no debate crtico travado pela vertente econmica.

3 A CRTICA DA VERTENTE ECONMICA TEORIA DE JOHN RAWLS


O sucesso que a teoria de John Rawls vem experimentando no Brasil no
obra do acaso. Afora a bvia considerao a respeito do prestgio intelectual
que seu autor desfruta at hoje no meio acadmico, o vis igualitrio da teoria
tem servido de inspirao queles que buscam fundamentao mais sofisticada
a respeito das potencialidades da Constituio brasileira de 1988, tendo em
vista que a reduo das desigualdades socioeconmicas ideal expressamente
consagrado em diversas passagens de seu texto (arts. 3, III, 43, 165, 7 e 170,
VII). Somando-se isso a um passado estigmatizado por um sistema de privilgios
odiosos distribudos a poucos e a um atual estado de coisas marcado pela elevada
cifra de 30% da populao brasileira vivendo em estado de pobreza (ou seja,
pessoas que vivem com rendimento mensal familiar de at 1/2 salrio-mnimo
per capta)20, forma-se um ambiente convidativo a esse tipo de pensamento.
Entretanto, o acabamento racional dado por John Rawls ao vis igualitrio
de sua teoria no foi suficiente para garantir adeso incondicional por parte
dos estudiosos. De um lado, ao situar a teoria da justia no campo da escolha
ou deciso racional, John Rawls avanou em terreno familiar a outros ramos
do conhecimento (a teoria da deciso racional, por exemplo, empregada
no campo da economia, da cincia poltica, da antropologia e da sociologia),
abrindo espao para que os tericos desses ramos formulassem crticas. Os itens
3.1 e 3.2 se ocupam desse aspecto ao apresentar a crtica dos economistas. De
outro lado, a preocupao com a reduo das desigualdades sociais alinha a
teoria da justia de John Rawls ao liberalismo igualitrio, fato que, todavia,
no deve levar concluso de que no seria possvel conceber uma teoria
da justia abrangente de vis libertrio (ou conservador). O item 3.3 se ocupa
dessa concepo de justia.
Embora cada um dos autores apresentados nos itens a seguir tenha sido
capaz de oferecer uma crtica marcante e distinta, todos eles se aproximam
em dois aspectos. Primeiro, eles podem ser agrupados na chamada vertente
econmica da crtica teoria da justia de John Rawls. Essa vertente econmica
engloba tanto os autores de formao econmica, quanto os autores que se
20

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Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE). Sntese de indicadores sociais: uma anlise das condies
de vida da populao brasileira 2008. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/
condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindicsociais2008/indic_sociais2008.pdf>. Acesso em: 13 fev.
2009, p. 130.

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alinham escola da anlise econmica do direito. Segundo, esses autores


parecem concordar com a ideia de que o perfil dado por John Rawls posio
original inadequado. Apesar de no aderir a essa vertente econmica, Benjamin
R. Barber21 formulou aguda e irnica crtica a respeito do perfil dado por John
Rawls posio original. Veja-se a passagem a seguir (traduo livre)22, que
muito tem a ver com o que ser apresentado nos itens 3.1 e 3.2:
O indivduo concebido por Rawls na posio original uma criatura surpreendentemente lgubre: indisposto a se lanar numa situao que prenuncia sucesso
porque tambm prenuncia fracasso, indisposto a arriscar vitrias porque se sente
fadado derrota, de prontido para o pior porque no pode imaginar o melhor,
satisfeito com a segurana e a cincia de que no ser pior do que todos os
outros porque no ousa arriscar liberdade e a possibilidade de que seja mais
afortunado.

Encerra-se esta breve introduo do tpico 3 definindo sua estrutura: nos


itens 3.1 e 3.2 sero apresentadas as crticas formuladas por dois tericos de
formao econmica23: o economista alemo naturalizado cidado dos EUA
em 1940 Richard Abel Musgrave e o economista hngaro John C. Harsanyi.
No item 3.3 sero apresentadas as crticas formuladas por Richard A. Posner,
terico alinhado escola da anlise econmica do direito. A apresentao
nessa ordem atende a um critrio cronolgico e tambm facilita a exposio da
teoria da justia sustentada por Richard A. Posner, que adere expressamente a
algumas das proposies de John C. Harsanyi.

3.1 AS CRTICAS FORMULADAS POR RICHARD ABEL MUSGRAVE24


A crtica formulada por Richard Musgrave busca demonstrar que, apesar
da argumentao caracterizada pela constante referncia linguagem tpica
da economia, a concepo de justia de John Rawls no representa a soluo
para um problema de otimizao de comportamentos sob incerteza. Richard
21

Benjamin Barber Professor de Cincia Poltica e Diretor do Centro Walt Whitman para a Cultura e da Poltica
da Democracia da Universidade de Rutgers (Universidade do Estado de Nova Jersey).

22

Justifying Justice: Problems of Psychology, Politics and Measurement in Rawls. In: DANIELS, Norman.
Reading Rawls: critical studies on Rawls a theory of justice. New York: Basic Books, s.d., Part IV: Views
from the social sciences, p. 292/318. A crtica dirigida posio original e regra maximin se inicia na p.
293 e culmina na p. 299, onde se l: Rawlsian man in the original position is finally a strikingly lugubrious
creature: unwilling to enter a situation that promises success because it also promises failure, unwilling to
risk winning because he feels doomed to losing, ready for the worst because he cannot imagine the best,
content with security and the knowledge he will be no worse off than anyone else because he dares not risk
freedom and the possibility that he will be better off.

23

Deixam-se de lado as demais consideraes feitas por Benjamin R. Barber. No entanto, vlida uma pequena
referncia a respeito do experimento conduzido por Norman Frohlich, Joe A. Oppenheimer e Cheryl L. Eavey
com a finalidade de descobrir quais princpios de justia distributiva seriam escolhidos por pessoas reais. O
estudo apresentou resultado surpreendente: O princpio da diferena de Rawls nunca foi escolhido e foi o
menos popular nos rankings de preferncia (traduo livre). Ver FROHLICH, Norman; OPPENHEIMER, Joe
A.; EAVEY, Cheryl L. Choices of principles of distributive justice in experimental groups. American Journal of
Political Science, v. 31, n. 3, p. 606-636, aug. 1987, especialmente p. 628, onde se l: Rawlss difference
principle was never chosen and was the least popular in preference rankings.

24

Richard Abel Musgrave, falecido em janeiro de 2007, foi um economista alemo, naturalizado norte-americano,
mestre e doutor em economia pela Universidade de Harvard, onde foi professor emrito da Faculdade de

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Musgrave enfoca as inter-relaes entre a averso a risco (se total, se no


total, ou se as partes atuam como se fosse total) e o vu da ignorncia (ligado
ao conhecimento ou no das capacidades produtivas, e ao uso ou no desse
conhecimento) na posio original. dizer: sua crtica se direciona ao exame
das condies estabelecidas na posio original que autorizariam o alcance
da regra maximin e, fatalmente, do princpio da diferena. Richard Musgrave
sistematiza seu pensamento e divide em sete os possveis cenrios de inter-relaes entre averso a risco e vu da ignorncia. Os trs primeiros itens
abaixo listados enfocam o problema da averso a risco num cenrio em que
as capacidades produtivas so desconhecidas, ao passo que os demais itens
enfocam o problema do vu da ignorncia. Eis, em sntese, os argumentos e
concluses a que chegou o economista:
1.

2.

3.

Averso a risco total. Conceber um cenrio em que as partes fossem


absolutamente avessas a risco e no tivessem conhecimentos a respeito
de suas capacidades produtivas seria propcio ao surgimento da regra
maximin, pois restaria s pessoas ordenar os resultados menos piores
e escolh-lo. Nesse caso, segundo Richard Musgrave, o resultado
seria considerado justo porque estaria de acordo com axiomas
morais, tais como o igual valor dos indivduos e o autointeresse, e
porque transforma o fato da desigualdade de capacidades produtivas
em um bem social. A regra maximin seria encontrada sem que
houvesse tenso entre interesses pessoais e justia. O problema
que um cenrio como este dificilmente constituiria o fundamento de
uma teoria da justia aplicvel a um mundo que , acima de tudo,
marcado por conflitos. A hiptese , portanto, rejeitada.
Averso a risco no total, mas as pessoas agem como se fosse
total. O resultado alcanado neste cenrio seria similar ao anterior.
O problema que no h nenhum valor intrnseco na conduta de
pessoas que agem como se fossem inteiramente avessas a risco. Seria
mais simples se as pessoas aceitassem de pronto a regra maximin
com base em axiomas morais. Aqui tambm a hiptese rejeitada.
Averso a risco no total e as pessoas agem de acordo com essa
postura. Neste caso, a situao seria bastante diferente: um grau
menor de igualdade seria alcanado, dependendo da postura de
cada pessoa frente aos riscos e das suas habilidades de barganha.
Essas peculiaridades j mostram que o cenrio no propcio a se
chegar regra maximin: admitir que as pessoas empreguem suas
habilidades de barganha implica em admitir que sejam buscados
resultados que maximizem seus interesses, cenrio que se mostra
incompatvel com a regra maximin.

Artes e Cincias, e da Faculdade de Direito. Uma breve nota biogrfica pode ser encontrada no portal da
Faculdade de Direito da Universidade de Harvard. Disponvel em: <http://www.law.harvard.edu/news/
bulletin/2007/spring/mem-musgrave.php>. Acesso em: 11 fev. 2009. Sua crtica teoria de John Rawls
encontra-se no seguinte texto: MUSGRAVE, Richard A. Maximin, uncertainty, and the leisure trade-off. The
Quarterly Journal of Economics, v. 88, n. 4, p. 625-632, nov. 1974.

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4.

Capacidades produtivas so conhecidas e averso a risco varivel.


Se se afirmar que capacidades produtivas so conhecidas e que as
pessoas agiro conforme esse conhecimento, ento o resultado
depender dos diferentes nveis dessas capacidades produtivas
e das habilidades de barganha. Neste caso, diferentes nveis de
desigualdade podem surgir na sociedade, conformando-se ou no
regra maximin de acordo com as possveis combinaes.

5.

Capacidades produtivas so conhecidas, mas as partes agem


como se fossem desconhecidas, e averso a risco total. Este o
cenrio propcio ao surgimento da regra maximin. Neste caso, ao
contrrio do que se deu no item 2, o agir como se tem um valor
intrnseco: agir desconsiderando suas capacidades produtivas
agir de maneira desinteressada afirma Richard Musgrave. Neste
caso, a regra maximin alcanada de maneira mais significativa. O
problema que averso total a risco uma situao de ocorrncia
improvvel.

6.

Capacidades produtivas so conhecidas, mas as partes agem como


se fossem desconhecidas, e averso a risco varivel. Neste caso,
a regra maximin no seria alcanada, porque a situao depender
da postura de cada pessoa frente aos riscos e das suas habilidades
de barganha.

7.

Por fim, capacidades produtivas so conhecidas, mas as partes


agem como se fossem desconhecidas; e averso a risco no total,
mas as partes agem como se fosse total. Essa situao estaria sujeita
s mesmas crticas formuladas no item 2: no h valor intrnseco
em agir como se o risco fosse total. Alm disso, a regra maximin
no alcanada porque ela s surge no cenrio de averso total a
risco.

Diante de tais consideraes, Richard Musgrave conclui que o emprego


da regra maximin na posio original no o ponto de otimizao de um
comportamento sob incerteza deduzido de um modelo em que o conhecimento
sobre as capacidades produtivas e a averso ao risco seriam as variveis. Na
realidade, na teoria da justia de John Rawls, a regra maximin j a varivel
predeterminada e a funo do sistema apenas encontrar o padro de averso
ou preferncia ao risco a partir do qual a regra maximin decorreria (o que
corresponderia situao n 5, ressalvada a crtica quanto sua plausibilidade).
Em suma, para Richard Musgrave, o vu da ignorncia no passaria de um
mecanismo para assegurar uma viso desinteressada de boa sociedade, mas
no resolveria o problema central: a formulao de uma concepo de justia
que solucione o problema de otimizar comportamentos sob incerteza. Logo,
s restaria a John Rawls extrair o fundamento da regra maximin diretamente
dos axiomas morais de igual valor dos indivduos, autoestima, estabilidade,
harmonia, etc.

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3.2 AS CRTICAS FORMULADAS POR JOHN C. HARSANYI25


A crtica formulada por John Harsanyi est centrada na escolha por
John Rawls da regra maximin como a regra de deciso adotada pelas partes na
posio original e na apresentao de uma alternativa. John Harsanyi busca
minar a racionalidade da regra maximin tanto para a tomada de decises
do dia a dia quanto para a formao do consenso na posio original. Para
demonstrar o argumento, ele formula o seguinte exemplo: um indivduo,
morador da Cidade de Nova Iorque, se v diante da possibilidade de escolher
entre duas propostas de emprego, uma em Chicago e outra em sua cidade. O
emprego em Chicago seria bastante atrativo e ofereceria remunerao muito
mais vantajosa, mas o indivduo se veria forado a viajar de avio para assumir
a vaga j no dia seguinte. O trabalho em Nova Iorque, alm de entediante,
no ofereceria salrio vantajoso, mas o indivduo no estaria sujeito ao risco
de morrer num acidente de avio.
O curso de ao a ser adotado por esse indivduo seria diferente
conforme escolhesse o melhor entre os piores resultados possveis ou escolhesse
o resultado que maximizasse a utilidade por ele esperada. O emprego da
regra maximin sugeriria que o indivduo rejeitasse o emprego em Chicago e
aceitasse o emprego em Nova Iorque, tendo em vista o risco de vir a morrer em
um acidente de avio. A teoria bayesiana sugeriria que o indivduo aceitasse
a oferta de emprego em Chicago e, por conseguinte, rejeitasse o emprego
em Nova Iorque, porque essa a conduta que maximiza seus interesses. A
irracionalidade da deciso que aplica a regra maximin consiste exatamente
em sugerir que, em qualquer hiptese, o indivduo aceite o trabalho em Nova
Iorque pelo simples fato de existir o risco de vir a morrer em decorrncia de
um acidente de avio, no importando o quo improvvel seja a ocorrncia
desse fato. Diante de tais constataes, John Harsanyi afirma26:
[...] nos casos em que os dois princpios (refere-se regra maximin e regra
bayesiana) sugerem diretrizes de consequncias muito distintas, de modo que
se mostrem longe de ser equivalentes, sempre o princpio da maximizao
da utilidade esperada que, aps exame mais acurado, sugere diretrizes mais
razoveis, e sempre o princpio maximin que sugere diretrizes irrazoveis.

mesma concluso se poderia chegar quanto escolha de princpios


de justia. O fato de a posio original ser marcada pelo vu da ignorncia

25

John C. Harsanyi, falecido em agosto de 2000, foi um economista hngaro (doutor pela Universidade de
Stanford em 1959) laureado com o Prmio Nobel de Economia em 1994 juntamente com John Nash e
Reinhard Selten, tendo lecionado na Universidade da Califrnia, Berkeley. possvel acessar sua breve
autobiografia no portal eletrnico do Prmio Nobel. Disponvel em: <http://nobelprize.org/nobel_prizes/
economics/laureates/1994/harsanyi-autobio.html>. Acesso em 10 fev. 2009. Sua crtica teoria de John
Rawls encontra-se no seguinte texto: HARSANYI, John C. Can the maximin principle serve as a basis
for morality? A critique of John Rawlss Theory. The American Political Science Review, v. 69, n. 2,
p. 594-606, jun. 1975.

26

HARSANYI, John C. Ob. cit., p. 595/596.

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no implica admitir que as pessoas ajam irracionalmente. E a prpria


deficincia da regra maximin como regra de deciso j aponta no sentido de
ser ela um instrumento inepto para ser empregado no processo de deduo
dos princpios de justia. Para alcanar o princpio da diferena, como
resultado da aplicao da regra maximin, John Rawls considera natural a
escolha de um princpio de justia com base na presuno de que uma pessoa
vir a ser a menos afortunada da sociedade, a despeito do quo improvvel
seja a ocorrncia desse fato. Da a crtica de John Harsanyi ser enftica:
extremamente irracional tornar seu comportamento inteiramente dependente
de algumas contingncias desfavorveis altamente improvveis, a despeito de
quo pouca probabilidade voc esteja disposto a atribu-las27.
Na realidade, de acordo com John Harsanyi, a construo do princpio
da diferena resultaria de uma interpretao forada e artificial do postulado
kantiano de que o ser humano deve ser tratado como fim e no como meio28.
Para sustentar seu argumento, ele busca demonstrar que a aplicao do princpio
da diferena pode levar a implicaes morais inteiramente inaceitveis. Dois
exemplos so formulados29.
1.

No primeiro exemplo, Harsanyi apresenta o problema da sociedade


composta por um mdico, dois pacientes com pneumonia, e apenas
uma dose de antibitico para tratar a doena. Um deles (A), apesar
da pneumonia, teria boa sade; o outro (B), alm da pneumonia,
seria paciente com cncer em estgio terminal.

2.

No segundo exemplo, Harsanyi formula o problema da distribuio


de recursos excedentes e indivisveis de uma sociedade entre um
indivduo com excelente potencial intelectual em matemtica
(A) ou um indivduo portador de grave doena mental (B). O
investimento na educao de A se mostra bastante promissor, capaz
de lhe proporcionar grande evoluo, ao passo que, para B, novo
investimento em educao lhe traria no mximo a possibilidade de
aprender a amarrar os laos dos sapatos.

Em sendo aplicado o princpio da diferena, em ambos os casos a


resposta seria bvia: o paciente B e o indivduo B, por serem os membros menos
afortunados da sociedade, deveriam ser destinatrios da distribuio desses
recursos. Logo, o paciente em estgio terminal deveria receber o tratamento

27

Idem, p. 595.

28

RAWLS, John. Ob. cit., p. 221: Considerar as pessoas como fins em si mesmas nos arranjos fundamentais
da sociedade significa aceitar abdicar de ganhos que no contribuem para as expectativas de todos. Em
contraste, considerar as pessoas como meios significa se dispor a impor perspectivas de vida ainda mais
baixas s pessoas menos favorecidas.

29

Os exemplos so expandidos no postscript do texto (ob. cit., p. 605/606), em resposta ao artigo que John
Rawls publicou em defesa da regra maximin. Ver: RAWLS, John. Some Reasons for the Maximin Criterion.
The American Economic Review, v. 64, n. 2, Papers and Proceedings of the Eighty Sixth Annual Meeting of
the American Economic Association, p. 141-146, may 1974.

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de pneumonia e o indivduo portador de grave doena mental deveria receber


nova instruo educacional. Contudo, John Harsanyi sustenta que tais solues
so inteiramente inaceitveis do ponto de vista da tica utilitarista30 e tambm
do senso comum. A soluo deveria ser a oposta: o antibitico deveria ser
ministrado ao paciente A, considerando-se que tem maior condio de
sobrevida, e os recursos excedentes da sociedade deveriam ser empregados
no aprimoramento da educao do indivduo A, j que extrair muito maior
proveito. A utilidade, o benefcio alcanado por essas opes muito maior do
que o benefcio alcanado pela opo sugerida pelo princpio da diferena.
neste ponto que Harsanyi desconstri a relao entre o princpio da
diferena e o postulado kantiano de tratar seres humanos como fins e no
como meios: (1) a opo sugerida pela tica utilitarista e pelo senso comum
no importa em transformar o paciente B e o indivduo B em meios para a
consecuo dos fins do paciente A e indivduo A, porque o postulado kantiano
se refere ao uso das faculdades mentais ou fsicas dos corpos de B como
instrumentos a servio dos outros, o que no seria o caso. Na realidade, ao
paciente B e ao indivduo B estaria sendo negado o uso de certos recursos em
prol do paciente A e do indivduo A, porque eles tm maiores necessidades e
deles extrairo maior utilidade. (2) Alm disso, a interpretao do postulado
kantiano seria dbia e geraria a seguinte dificuldade: se se admitir que a
priorizao dos interesses de A sobre B violam o postulado kantiano, ento
se deve concordar que a conduta contrria (priorizar B sobre A) importaria
em uma violao ainda mais grave desse postulado, por conta do evidente
escalonamento de utilidade, resultando no tratamento de A como meio para
o alcance dos fins de B.
Aps minar as principais bases do pensamento de John Rawls, John
Harsanyi sugere outro perfil para a posio original, da qual decorreria outro
princpio de justia: o princpio da utilidade mdia. Em sua viso, se chamados a
tomar uma deciso acerca dos arranjos institucionais, os indivduos escolheriam
os arranjos institucionais (quase) inteiramente com base em suas preferncias
pessoais. Submetendo-os ao vu da ignorncia e, portanto, deixando de
lado as preferncias pessoais , os indivduos ento adotariam a maximizao
da utilidade esperada como regra de deciso. Nessas condies, os arranjos
institucionais escolhidos seriam aqueles que trouxessem a maior utilidade mdia
aos membros da sociedade31. Da o princpio da utilidade mdia em oposio
ao princpio da diferena.
A racionalidade dessa postura terica de John Harsanyi se completa com
a referncia soluo por ele sugerida a trs questes correlatas. Primeiro, na
viso de John Harsanyi, todos os indivduos que estejam a fazer um julgamento
30

importante destacar que no artigo aqui explorado, John Harsanyi faz uma defesa expressa da tica utilitarista.
Ver: Ob. cit., p. 598, onde se l: [...] my own model yields a moral theory based on the principle of average
utility and, therefore, clearly belonging to the utilitarian tradition. Ver tambm p. 604/606.

31

HARSANYI, John C. Ob. cit., p. 600.

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moral avaliaro os possveis arranjos institucionais em termos da utilidade mdia


que podem trazer aos membros da sociedade. Isso significa incorporar funes
de utilidade de von Neumann-Morgenstern (vNM)32 na prpria definio de
justia e outros valores morais. As funes de utilidade vNM so funes de
utilidade cardinal, o que significa que sua tarefa primria indicar o quanto de
utilidade um certo indivduo atribui a diversos objetivos. por isso que, segundo
o economista hngaro, a funo de utilidade de vNM tem espao legtimo na
tica, porque expressa a importncia subjetiva que as pessoas atribuem a suas
vrias necessidades e interesses.
Segundo, John Harsanyi sustenta que deveria ser admitida a avaliao
de probabilidades subjetivas na posio original, em oposio postura de
John Rawls33. Portanto, a formao de um julgamento moral numa situao de
incerteza enseja a avaliao das probabilidades de se vir a ser o indivduo mais
afortunado da sociedade, ou ento o segundo mais afortunado, ou o terceiro
mais afortunado, e assim por diante. John Harsanyi assim sustenta com base
na teoria de deciso racional bayesiana, segundo a qual o agente em processo
de tomada de deciso, cujo comportamento est de acordo com postulados de
racionalidade mnimos, simplesmente no pode evitar o uso de probabilidades
subjetivas.
Terceiro, John Harsanyi considera essenciais, inescapveis, as comparaes de utilidade interpessoal. Em sua viso, necessrio que aquele
que faz um julgamento moral tente visualizar como seria estar na condio
de outro membro da sociedade. Seu fundamento lgico estaria no postulado
de que as preferncias e funes de utilidade de todos os seres humanos so
regidas pelas mesmas leis psicolgicas. E embora reconhea que essa seja
uma tarefa complexa, afirma que no pode ser deixada de lado numa teoria
moral.
com base nesses fundamentos que John Harsanyi justifica um perfil
diferenciado posio original, marcada pela maximizao da utilidade
esperada como racionalidade empregada pelas partes, e pela escolha do
princpio da utilidade mdia como princpio de justia escolhido. Nesse sentido,
a formulao terica de John Harsanyi se distancia da postura contratualista de
John Rawls e se alinha expressamente teoria moral utilitarista.
32

Em referncia ao matemtico John von Neumann e ao economista Oskar Morgenstern, pioneiros na


elaborao da teoria dos jogos. Para uma introduo sobre o tema, vejam-se: DAVIS, Morton D. Game
theory: a nontechnical introduction, with foreword by Oskar Morgenstern. New York: Dover Publications, Inc.,
especialmente p. 57/74.

33

bem verdade que John Rawls rejeita o emprego de probabilidades no contexto da posio original, pois, para
que os juzos de probabilidade sirvam de fundamento da deciso racional, devem ter uma base objetiva. Por
isso afirma que as partes descartam estimativas de probabilidades que no se ampararem no conhecimento
de determinados fatos e que provenham, em grande parte, se no exclusivamente, do princpio da razo
suficiente (RAWLS, John. Ob. cit., p. 210). Entretanto, para John C. Harsanyi, de acordo com a teoria
bayesiana de deciso, admitindo-se que aquele que toma uma deciso se orienta de acordo com postulados
de racionalidade mnimos, fatalmente no poder evitar uso de probabilidades subjetivas, ainda que adote a
regra maximin (HARSANYI, John C. Ob. cit., p. 599).

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3.3 AS CRTICAS FORMULADAS POR RICHARD A. POSNER34


Ao contrrio do que at agora foi exposto, Richard Posner no formula
crticas pontuais a respeito da teoria de John Rawls. Na realidade, ele vai alm
e tenta oferecer uma nova concepo de justia. Em The Economics of Justice35,
lanado em 1981, Richard Posner sustenta uma singular concepo de justia
como eficincia, de acordo com a qual um ato ou instituio ser justo se
maximizar a riqueza da sociedade36. Maximizao da riqueza da sociedade
representada pelo aumento do poder de compra das pessoas. A fundamentao
dessa concepo ser desenvolvida adiante no item 3.3.2.
Antes, convm apresentar as caractersticas marcantes do pensamento
desse autor. que a postura terica professada por John Rawls aparentemente
tem recebido boa acolhida entre tericos brasileiros, de modo que apresentar
uma sntese do pensamento de Richard Posner pode auxiliar o leitor a se
familiarizar com as posturas tericas por ele sustentadas. A seleo do material
apresentado se deu com ateno a duas diretrizes: (1) enfatizar as diferenas
havidas entre elas e as adotadas por John Rawls; e (2) tornar mais inteligvel o
debate acerca da concepo de eficincia por ele defendida no item 3.3.2.

3.3.1 O pensamento de Richard Posner37


A seguir sero apresentadas algumas das principais ideias que marcam
o pensamento de Richard Posner: (i) sua postura relativista em relao
teorizao moral; (ii) as crticas ao moralismo acadmico, notadamente quanto
sua inpcia pragmtica; (iii) a postura ctica quanto utilidade da invocao
da autoridade de textos clssicos na busca de soluo de problemas atuais; e (iv)
a rejeio da importncia na identificao de sobreposies parciais havidas
entre deveres morais e jurdicos.
Richard Posner se identifica com uma forma de relativismo moral38 e,
como ele mesmo afirma, rejeita e adota alguns outros ismos. Isso significa que
34

Richard A. Posner, nascido em 1939, graduou-se na Universidade de Harvard em 1962 e em 1969 ingressou
no corpo docente da Universidade de Chicago. Desde 1981 juiz federal da Corte de Apelao do 7 Circuito
nos EUA. Sua produo acadmica bastante significativa, contando com livro de referncia no campo da
anlise econmica do direito: Economic analysis of Law, 7. ed., 2007. Mais informaes podem ser obtidas
no portal da Universidade de Chicago. Disponvel em: <http://www.law.uchicago.edu/faculty/posner-r/index.
html>. Acesso em: 13 fev. 2009.

35

POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1981.

36

Indaguei a Richard Posner, em e-mail enviado em 29.01.2009, se a tese central formulada nesse livro ainda
era por ele sustentada, tendo em vista o lapso temporal de quase 30 anos. Em resposta (09.02.2009),
Richard Posner (em e-mail assinado por sua assistente-chefe Laura Bishop) declarou ser afirmativa a resposta:
He says that, yes, he would still maintain the idea of justice in his book The Economics of Justice.

37

Esta breve apresentao do pensamento de Richard Posner foi elaborada, em sua essncia, a partir dos
Captulos 1 e 2 do livro The problematics of moral and legal theory. Cambridge: The Belknap Press of
Harvard University, 1999. Obviamente, exigiu-se, em boa medida, a simplificao ou a supresso de ideias
desenvolvidas no texto referido, bem como em outros livros do autor, cuja produo acadmica lembre-se
bastante significativa.

38

Veja-se a passagem de seu livro (traduo livre): Toda sociedade, toda subcultura de uma sociedade, do passado
ou do presente, teve um cdigo moral, mas um cdigo desenhado por exigncias da vida nessa sociedade

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Richard Posner rejeita a existncia de uma ordem moral, universal, atemporal


e acessvel inteligncia humana atravs da razo39. Sua concepo de
relativismo moral de carter adaptativo, na qual a moralidade julgada com
base na sua contribuio para a sobrevivncia ou outro objetivo essencial de
uma sociedade ou um grupo. Para ele, de um lado, a teorizao moral no seria
capaz de chegar a morais universais utilizveis na realizao de julgamentos
morais e no poderia nos tornar pessoas melhores no desempenho de nossos
papis pblicos ou privados. De outro lado, ainda que tais morais universais
existissem, elas seriam inteis para um debate moral, a no ser que fosse possvel
determinar o que so e no poder determinar o que so significa o mesmo que
no existirem. Excluem-se, assim, os princpios rudimentares de cooperao
social que seriam comuns a todas as sociedades humanas, mas excessivamente
abstratos para desempenhar algum papel relevante na realizao de julgamentos
morais (ex.: no minta o tempo todo), bem como aqueles fenmenos que,
embora exteriorizados em linguagem objetiva e universal, esto ligados a
sentimentos ou emoes (ira, culpa, compaixo, etc.)40. Para Richard Posner,
a aceitabilidade de um princpio moral inversa sua aptido para solucionar
um problema concreto.
J o chamado moralismo acadmico, que vem a ser a teorizao sobre
tica aplicada, pouco teria a oferecer sociedade. Conhecer o dever moral, o
imperativo categrico, no serve de motivo e no incentiva o comportamento
humano, que seria orientado por interesses pessoais ou intuies morais.
Ademais, os acadmicos no teriam a aptido retrica e o conhecimento
factual necessrio para persuadir as pessoas. Pior que isso: haveria tanta
discordncia entre os acadmicos que seus leitores poderiam facilmente
encontrar racionalizaes persuasivas para quaisquer outros cursos de ao que
preferirem. Da que o ensino de filosofia moral possibilitaria ao acadmico e ao
estudante construrem suas prprias concepes nas quais se estabeleceriam
[...] At o ponto em que o cdigo se adapta a essas exigncias, ele no pode ser criticado de maneira
convincente por pessoas que no integrem essa sociedade. Posner fornece exemplos polmicos: Infanticdio
abominado na nossa sociedade, mas rotina naquelas que no tm condies de alimentar todos os recm-nascidos. Escravido era rotina quando os vencedores de uma guerra no podiam alimentar ou libertar
os capturados; ento, a escravido era uma alternativa morte dos capturados. possvel afirmar que
infanticdio e escravido so errados nessas circunstncias? indaga Posner. Responde ele: Na verdade,
nossas crenas modernas a respeito de crueldade e de desigualdade so contingentes, ao invs de serem
emanaes de uma lei moral universal (p. 19/20).
39

importante lembrar que John Rawls posteriormente buscou afastar as crticas que taxaram sua teoria da
justia de metafsica. Veja-se a esse propsito: RAWLS, John. Justice as Fairness: political not metaphysical.
Philosophy and Public Affairs, v. 14, n. 3, p. 223-251, p. 230, Summer 1985 (traduo livre): Portanto,
a funo da justia como equidade, vista como uma concepo poltica, prtica e no metafsica ou
epistemolgica. Isto , ela no se apresenta como uma concepo de justia que seja verdadeira, mas uma
que pode servir de base para consensos polticos informados e desejados entre cidados que se vem como
livres e iguais.

40

Posner sustenta que muitos dos chamados princpios morais podem ser explicados sem referncias s
categorias morais. Isso sugere que a teoria moral no tem um domnio to amplo e que seu discurso pode
ser uma grande mistificao enraizada no desejo de nos sentirmos bem a nosso prprio respeito sentir que
somos mais do que macacos com crebro grande, que somos especiais o suficiente para que Deus queira ser
nosso amigo (traduo livre ob. cit., p. 30).

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poucas restries a seus comportamentos preferidos e se racionalizariam as


violaes de moralidade convencional. Na realidade, a mudana de um cdigo
moral de uma sociedade depende da atuao daqueles que Richard Posner
chama de empresrios morais, tais como Martin Luther King Jr. e Jesus Cristo.
Empresrios morais bem-sucedidos enxergam uma discrepncia entre o cdigo
moral vigente e o ambiente de mudana social, convencendo a sociedade a
adotar um novo cdigo com apelo a sentimentos que ultrapassam a faculdade
de razo humana. Os moralistas acadmicos no teriam essa aptido.
Essa uma das razes pelas quais Richard Posner declara ser ctico
moral, e pragmtico, no sentido de buscar no conhecimento aquilo que ajude a
sociedade a prever, compreender e, at certo ponto, controlar o ambiente fsico
e social. bem verdade que sua crtica ao moralismo acadmico no deve ser
vista como uma crtica global a toda e qualquer teoria. Richard Posner no quer
ser acusado de cientificista e reconhece, por exemplo, o significado terico
da crtica de Ronald Dworkin ao positivismo jurdico. Entretanto, sustenta
que as mais bem-sucedidas teorias so cientficas, especialmente nas reas
das cincias naturais, em que as teorias podem ser testadas pela comparao
das previses formuladas e os resultados observados. tambm por isso que
refuta aqueles que sustentam que princpios morais so to objetivos quanto
os princpios cientficos: ao rebaixar a cincia moralidade e argumentar
que at mesmo os objetos fsicos so construes mentais, eles podem ser
bem-sucedidos na equiparao entre cincia e moralidade no nvel semntico,
mas deixam intocada a vasta diferena prtica que h entre elas.
Quanto busca de respostas para questes morais contemporneas em
textos de autores clssicos, Richard Posner se mostra ainda mais ctico. Invocar
Aristteles, Plato, So Toms de Aquino, Hegel, Kant, Stuart Mill, etc. para
debater problemas sociais contemporneos seria quase to intil quanto invocar
a Bblia, porque suas obras so produtos de diferentes sociedades ao longo
de quase dois mil e quinhentos anos. Quando combinados e invocados para
iluminar questes do presente, eles perdem toda a referncia que tinham com
as particularidades da sociedade na qual foram produzidos. Isso significa que
eles devem passar por uma severa assepsia que separe o essencial do acidental,
mas essa, segundo Richard Posner, uma tarefa interpretativa mais ambiciosa e
incerta do que compreender o que os filsofos clssicos disseram.
E se o moralismo acadmico nada tem a contribuir com a promoo de
finalidades essenciais da sociedade, de se indagar o que garante a persistncia
desse tipo de debate. Dir Richard Posner que filosofia o campo da
especulao residual e vem perdendo espao para os campos de conhecimento
especializado41. A ampliao do escopo de abrangncia e sofisticao das
cincias naturais e sociais resultou na intensa compresso do espao dentro
41

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POSNER, Richard A. The problematics of moral and legal theory. Cambridge: The Belknap Press of Harvard
University, 1999. p. 85.

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do qual um filsofo pode instalar um debate interessante sobre uma questo


especfica. Mas a existncia desse campo pode ser explicada por duas razes:
(1) a repulsa contra o positivismo que eclodiu no ps-guerra, em virtude do
holocausto; e (2) a criao de uma espcie de solidariedade acadmica entre
aqueles que esto convencidos da correo de seus mentores; algo como
assegurar que algum no seja o nico a sustentar determinada viso.
Embora a moralidade parea merecer uma especial ateno por parte da
teoria do Direito por conta da sobreposio parcial havida entre deveres morais
e jurdicos42, as observaes acima tornam intuitiva a ideia de que debates
sobre moralidade, notadamente de cunho normativo, pouco teriam a agregar
ao Direito. O Direito afirma Richard Posner frequentemente emprega termos
e expresses que remetem ao vocabulrio moral por conta de sua origem,
para causar impacto, para se expressar em linguagem com que os leigos se
identificam, e tambm por conta de uma parcial sobreposio entre esses
sistemas de ordenao social. No entanto, essa linguagem, que parece remeter
a interpretao e aplicao do direito ao exame da filosofia moral, deve ser
encarada sem vinculaes estritas a tal ou qual doutrina filosfica, mas sim no
sentido pragmtico. E pragmtico no sinnimo de moral ou utilitarista,
mas diz com a aceitao de que a nica base razovel para a existncia de
uma norma jurdica a sua vantagem social. Alinhar-se a essa viso enseja a
avaliao de custos e benefcios, fatos e consequncias.
Essa breve apresentao evidencia as diferenas entre o pensamento de
John Rawls e Richard Posner. A partir de ento, torna-se possvel avanar para
a parte final deste tpico: apresentar a concepo de justia como eficincia
como formulada por Richard Posner.

3.3.2 A concepo de Justia de Richard A. Posner


Antecipou-se na introduo deste tpico 3 que Richard Posner sustenta
uma concepo de justia como eficincia. Justo ser o ato ou instituio que
maximizar a riqueza da sociedade, o que se afere pelo aumento do poder de
compra das pessoas. Em The Economics of Justice, Richard Posner se ocupa da
misso de apresentar uma legitimao que justifique a movimentao do aparato
institucional de coero do Direito em nome da eficincia. Busca responder
a seguinte pergunta: por que o Direito deve usar seu aparato institucional de
coero para promover a eficincia? Richard Posner, indo alm da chamada
anlise econmica positiva43, estabelece um dever-ser para as instituies
42

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2 tir., 1998, p. 42.

43

Sobre a distino entre os campos da anlise econmica do Direito (heurstica, descritiva [ou positiva] e
normativa), ver, por exemplo: POSNER, Richard A. Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and
Developing Nations. Ratio Juris, v. 17, n. 1, March 2004 (66-79). Ver, tambm: KORNHAUSER, Lewis A.
Economic rationality in the analysis of legal rules and institutions. In: GOLDING, Martin P. and EDMUNDSON,
William A. The Blackwell guide to the philosophy of law and legal theory. Blackwell Publishing Ltd., 2006,
p. 67/80; e HANSON, Jon D.; HART, Melissa R. In PATTERSON, Dennis. A companion to philosophy of law
and legal theory. Blackwell Publishing Ltd., 2008, p. 311/331.

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jurdicas: adota-se a eficincia como referencial normativo de transformao. A


justificao para sua teoria , segundo afirma, de base kantiana e est ligada
noo de autonomia individual e capacidade de consentimento. Essa concepo
permitiria uma reconciliao entre utilidade, liberdade e at igualdade como
princpios ticos que competem entre si44. Em suma, no Captulo 4 do livro
The Economics of Justice, Richard Posner busca o fundamento tico e poltico
da maximizao da riqueza trabalhando diretamente com trs concepes
diferentes de eficincia45: a eficincia de Pareto, a eficincia de Kaldor-Hicks
(s vezes chamada de superioridade potencial de Pareto) e a eficincia como
maximizao da riqueza.
Todo campo do conhecimento tem uma linguagem prpria com a qual
o indivduo deve se familiarizar para que possa com ele interagir. A economia
e a chamada anlise econmica do Direito no escapam dessa constatao.
Portanto, preciso compreender essa nova linguagem antes de se avanar
na concepo de justia propriamente dita. Trabalhar com essas noes de
eficincia sempre envolver a anlise de alocaes de recursos. No caso da
eficincia de Pareto, uma alocao de recursos ser considerada eficiente se
pelo menos uma pessoa tiver sua condio melhorada e se ningum tiver sua
condio piorada. A partir dessa definio, surgem as seguintes distines:
1.

Superioridade de Pareto: um estado de coisas EC Pareto-Superior


em relao ao estado A se e somente se ningum prefere A a EC e
ao menos uma pessoa prefira EC a A.

2.

A noo de timo de Pareto definida com relao superioridade


de Pareto. Um estado de coisas EC Pareto-timo caso no haja
outro estado de coisas ECn que seja Pareto-Superior com relao a ele.

A noo de eficincia de Kaldor-Hicks dispensa o requisito paretiano


de que nenhuma pessoa tenha sua condio piorada por uma mudana na
alocao de recursos. Requer apenas que o ganho daqueles que tiverem sua
condio melhorada seja grande o suficiente para que as perdas possam
ser compensadas (no requer que sejam compensadas de fato) e ainda haja
ganho de sobra. Por isso esse critrio chamado de superioridade potencial
de Pareto.
Por fim, a noo de eficincia como maximizao da riqueza aquela
segundo a qual uma mudana na alocao de recursos ser eficiente se
importar no aumento da riqueza social. Riqueza o valor em moeda ou seu
equivalente em relao a qualquer coisa na sociedade e medida pelo que
as pessoas se dispem a pagar por alguma coisa ou pelo que as pessoas se

44

POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1981. p. 115.

45

Uma interessante sistematizao terica do princpio da eficincia pode ser encontrada em ZHOU, Qi. The
evolution of efficiency principle: from utilitarianism to wealth maximization. Disponvel em: <http://ssrn.
com/abstract=870748>. Acesso em: out./nov. 2008.

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dispem a receber em troca. Maximizao da riqueza ordena estados sociais


em termos de moeda e no utilidades. Moeda est sujeita a comparaes
objetivas, ao contrrio da utilidade esperada ou felicidade.
So essas as trs noes fundamentais de eficincia com as quais Richard
Posner trabalha. E a partir dessa linguagem que ele parte para desenvolver sua
concepo de justia. Ambas as noes de eficincia de Pareto e Kaldor-Hicks
so por ele reputadas insuficientes para constitu-la. Jules L. Coleman46, da
Universidade de Yale, esclarece que os rankings de Pareto foram introduzidos
na literatura utilitarista no incio do sculo passado para resolver o chamado
problema de comparabilidade interpessoal. Eles permitem que algum compare
estados sociais sem realizar comparaes de utilidade interpessoal. Por exemplo,
se EC Pareto-Superior a A, porque ao menos o bem-estar ou utilidade de
uma pessoa foi melhorado e o de ningum foi piorado, uma mudana de A
para EC aumenta a utilidade geral. No necessrio fazer comparaes de
utilidade interpessoal, como seria necessrio se a mudana de A para EC criasse
vencedores e perdedores.
Richard Posner47 minimiza o vis utilitarista que normalmente associado
a essa concepo, buscando fundamento operacional na concepo kantiana
de autonomia individual expressada na capacidade de consentimento. Richard
Posner desenvolve o seguinte raciocnio48: estados de coisas que so ParetoSuperior no pioram a condio de ningum e melhoram a condio de pelo
menos uma pessoa. Por isso ningum poderia objetar sua adoo. Qualquer
um consentiria com essa mudana. Estados de coisas que so Pareto-timo
no encontram outros estados de coisas que sejam Pareto-Superior. Qualquer
mudana a partir de um estado Pareto-timo piorar a condio de algum,
e, portanto, nem todo mundo ir consentir. Pessoas consentiro com estados
Pareto-Superior e nunca consentiro unanimidade com mudanas de estados
de coisas que sejam Pareto-timo. Logo, os rankings de Pareto refletem um
compromisso com o consenso e a autonomia, no com a utilidade. necessrio
distinguir a histria dos rankings de Pareto dos princpios de moralidade que
eles realmente expressam. A histria utilitarista; a justificao kantiana.
No entanto, o prprio Richard Posner reconhece que a eficincia
de Pareto seria aparente e no real, pois impossvel mensurar diretamente
a utilidade gerada. Da que normalmente a nica maneira de demonstrar a
eficincia de Pareto na mudana na alocao de recursos comprovar que todos
os afetados pela mudana com ela consentiram. E o problema que tambm as
46

Boa parte dos argumentos articulados adiante foram extrados de COLEMAN, Jules L. The grounds of
welfare. Yale Law School, Public Law Working Paper n 43. 2003. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/
abstract=388460>. Acesso em: out./nov. 2008. Uma abordagem crtica acerca dos princpios de eficincia
pode ser encontrada em COLEMAN, Jules L. Efficiency, Utility, and Wealth Maximization. 8 Hofstra Law
Review, 1980, p. 509-551.

47

POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1981. p. 89 e ss.

48

Mais uma vez se reporta o leitor ao texto de Jules L. Coleman, citado na nota de rodap n 45.

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transaes consensuais normalmente geram efeitos para terceiros que com elas
no consentiram. Essa observao evidenciaria um rompimento do elo entre
eficincia de Pareto e consentimento. Richard Posner formula o exemplo da
mudana de uma fbrica da Cidade A para a Cidade B, em que, a despeito
de no gerar danos ligados ao meio ambiente, ao trfego virio, etc., ainda
assim os imveis de A podem vir a ser desvalorizados no caso da mudana. A
incapacidade de a eficincia de Pareto lidar com os efeitos causados a terceiros
no mbito das transaes mostra que, na realidade, dificilmente essa noo de
eficincia encontraria suporte emprico. Portanto, ela reputada insatisfatria
para formar a concepo de justia.
Adiante, necessrio avaliar a noo de eficincia de Kaldor-Hicks,
que tambm alvo de crticas at mesmo por economistas, segundo Richard
Posner49 por duas razes. Primeiro, porque no assegura que a utilidade ser
efetivamente maximizada. Segundo, porque no h uma tcnica perfeita para
medir utilidade para as pessoas. A esse respeito, duas teorias tentam cuidar do
problema da mensurao da utilidade: a cardinal e a ordinal50.
A primeira sustenta que a utilidade para uma pessoa deve ser mensurada
com base no tamanho da utilidade proporcionada por um bem. Considerando
que a satisfao de uma pessoa diferente ao consumir dois bens, para julgar
quais bens trazem maior satisfao necessrio primeiro saber quanta utilidade
a pessoa pode obter ao consumir cada um desses bens. Por exemplo, se uma
pessoa pudesse obter o mesmo nvel de satisfao ao consumir uma garrafa de
vinho e duas garrafas de cerveja, essa teoria concluiria que a pessoa pode obter
o dobro de utilidade ao consumir a garrafa de vinho ao invs de uma garrafa
de cerveja.
A segunda sustenta que a utilidade no pode ser mensurada em tamanho,
mas somente at transformaes invariveis (na linguagem matemtica: se dois
conjuntos de medidas resultam na mesma ordenao das unidades, ento os
dois conjuntos so transformaes invariveis do outro). Essa teoria parte do
pressuposto de que a utilidade transitiva, ou seja, envolve uma relao entre
trs elementos na qual se h uma relao entre o primeiro e segundo elementos
e entre o segundo e o terceiro elementos, necessariamente haver uma relao
entre o primeiro e o terceiro elementos. Exemplo: se uma pessoa prefere o bem
A ao bem B, e prefere o B ao C, necessariamente ela prefere o bem A ao C.
Da possvel criar um ndice de preferncias a partir das escolhas feitas pela
pessoa.
Ambas as teorias de mensurao da utilidade so criticveis. Se fosse
adotada a teoria cardinal, a eficincia de Kaldor-Hicks esbarraria na dificuldade
da comparao de utilidade interpessoal. Como utilidade definida como
satisfao (ou seja, uma noo bastante subjetiva), o padro para medir a
49

POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 91.

50

ZHOU, Qi. The evolution of efficiency principle: from utilitarianism to wealth maximization. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=870748>. Acesso em: out./nov. 2008. p. 4/6.

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satisfao de uma pessoa no poderia ser adotado por outros. No h parmetro


universal para medir utilidade. Se fosse adotada a teoria ordinal, a eficincia
de Kaldor-Hicks padeceria de uma inconsistncia lgica na qual duas regras
jurdicas seriam reciprocamente eficientes, circunstncia que conduziria a um
crculo lgico: o chamado paradoxo de Scitovsky.
As dificuldades relacionadas eficincia de Kaldor-Hicks fazem com
que Richard Posner tambm a rejeite. Da porque adota a noo de eficincia
como maximizao da riqueza, cuja formulao conceitual j foi analisada
acima51. Justia eficincia, e eficincia maximizao da riqueza. Resta agora
oferecer uma justificativa que legitime a movimentao do aparato institucional
de coero do Direito em prol da maximizao da riqueza. H trs elementos
centrais que operam de maneira ponderada na legitimao especfica dessa
concepo de justia: consentimento, utilidade e igualdade52.
O primeiro elemento (consentimento) tem origem na concepo kantiana
de tratar os seres humanos como fins e no como meios, na noo de autonomia
que se expressa na capacidade de o indivduo tomar suas prprias decises e
seguir os cursos de ao que prefira. Em suma: capacidade de consentimento. A
noo de consentimento na eficincia como maximizao da riqueza se apoia na
ideia de compensao ex ante. Richard Posner argumenta que muitas das perdas
involuntrias experimentadas no mercado so inteiramente compensadas ex
ante e que, por isso, so consentidas. Por exemplo: um apostador da Mega-Sena
no pode se sentir injustiado caso no seja sagrado vencedor, pois consentiu
ex ante com a perda. No mbito das instituies no ligadas ao mercado, este
primeiro elemento tambm est presente. Richard Posner sugere como exemplo
a deciso sobre qual deve ser o sistema de responsabilidade civil no caso de
acidentes automobilsticos: a responsabilidade subjetiva ou objetiva? Partindo
do pressuposto de que todos os motoristas so iguais (mesma idade, experincia,
etc.), todos pagaro a mesma faixa de prmios dos seguros. A diferena entre
responsabilidade subjetiva e objetiva ser que com relao quela os seguros
de responsabilidade civil sero mais baratos e os seguros de dano sero mais
caros. No caso de responsabilidade objetiva ocorrer o inverso: os seguros de
responsabilidade civil sero mais caros, ao passo que os seguros de dano sero
mais baratos. Richard Posner afirma que o sistema de responsabilidade subjetiva
mais eficiente, porque a soma dos prmios dos seguros de responsabilidade
civil e dos seguros de dano ser menor. E todos preferiro isso porque as pessoas
so mais ou menos racionais em suas interaes sociais e agem para maximizar
suas satisfaes53.
51

Devo salientar que os aspectos da teoria de Richard Posner que a seguir sero detalhados tambm foram alvo
de crticas, algumas at mesmo por ele apontadas e superadas. No entanto, por limitaes de espao, deixo
de abord-las.

52

Em seu livro, Richard Posner no trata do tema da maneira aqui apresentada. A opo de dividir a apresentao
em trs elementos se deu por razes didticas, de modo a melhor sistematizar o pensamento do autor.

53

Veja-se: POSNER, Richard A. Values and consequences: an introduction to economic analysis of law. In:
POSNER, Eric A. Chicago Lectures on Law and Economics 189, ed. 2000. Disponvel em: <http://www.law.
uchicago.edu/Lawecon/index.html>. Acesso em: out./nov. 2008.

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O segundo elemento (utilidade) representa uma verdadeira contrabalana


ao primeiro elemento. Segundo Richard Posner, uma adeso tica da autonomia
privada, interpretada e aplicada sem preocupao com as consequncias do
bem-estar humano, resultaria em grande misria54. Essa assertiva mostra a
coerncia do autor com sua postura pragmatista55, no sentido exposto acima
no item 3.3.1. Dir Richard Posner: Maximizao da riqueza como norma
tica d peso utilidade, embora menos leve do que os utilitaristas do, e ao
consenso, embora talvez menos pesado do que Kant teria dado56.
Por fim, o terceiro elemento (igualdade) integra a noo de maximizao
da riqueza, mas est ligado ao primeiro elemento. A igualdade se manifesta
pela neutralidade distributiva que se pode presumir consentida por todos e
alcanada mediante a rejeio de efeitos distributivos sistmicos na concepo
de justia. Nem os juzes nem os grupos de interesses deveriam promover (ou
tentar promover) redistribuio de riquezas, mas apenas se ocupar de maximizar
a riqueza social. Ao faz-lo, eles aumentaro a riqueza da sociedade, riqueza da
qual tiraro uma parcela57. Efeitos distributivos decorrero naturalmente dessa
maximizao da riqueza social pela via do prprio processo governamental.
E mesmo no cenrio da teoria dos grupos de interesse58 a neutralidade da
maximizao da riqueza operaria para reduzir oposies em potencial, bem
como apoio.
Ponderados esses trs elementos, seria possvel, segundo Richard Posner,
sustentar uma concepo de justia como eficincia que promoveria uma
reconciliao entre liberdade, utilidade e at igualdade como princpios ticos
que competem entre si. Sua concepo de justia seria marcadamente teleolgica
em oposio ao deontologismo de John Rawls59 e estaria justificada pelo
consentimento expresso ou implcito que as pessoas manifestariam a respeito
das instituies ligadas ou no ao mercado, pela sua concesso utilidade,
garantindo abertura para a avaliao das consequncias decorrentes de sua
adoo, e pela igualdade, caracterizada pela neutralidade distributiva.
54

POSNER, Richard A. The Economics of Justice, p. 98.

55

Por exemplo, no campo da teoria da aplicao judicial do Direito, Richard Posner lanou, em 2008, um
livro que tenta abordar as diferentes explicaes possveis a respeito de como pensam os juzes e como se
comportam. Obviamente, o autor se inclina para o chamado pragmatismo jurdico, expresso que diz com a
aplicao do Direito baseada em consequenciais, ao invs de dedues a partir de premissas na forma de
silogismos. Ver: POSNER, Richard A. How Judges Think. Cambridge: Harvard University Press, 2008. p.
40.

56

POSNER, Richard A. The Economics of Justice, p. 98.

57

Idem, p. 105.

58

Teoria segundo a qual o processo governamental centrado na redistribuio de bens sujeita lei da
oferta e da demanda. Essa distribuio seria disputada por grupos de interesse que no se importam com
consideraes ticas. Normalmente, a distribuio conquistada por pequenos grupos de interesse bem
arranjados, superando os grupos maiores e difusos.

59

RAWLS, John. Uma teoria da justia. Nova traduo, baseada na edio americana revista pelo autor,
Jussara Simes. Reviso tcnica e da traduo de lvaro de Vita. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
p. 36. Nessa passagem, John Rawls esclarece que sua postura deontolgica significa apenas afastar-se do
teleologismo tpico do utilitarismo (um ato ser considerado justo se... [maximizar a felicidade, maximizar a
utilidade, etc.]). Mas John Rawls deixa claro que o deontologismo no exclui a avaliao de consequncias.

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4 SNTESE CONCLUSIVA
Pretendeu-se neste artigo apresentar resumidamente as principais crticas
da vertente econmica teoria da justia de John Rawls. Viu-se, de um lado,
que os economistas centraram suas crticas no perfil dado por John Rawls
posio original debate central para definir os princpios de justia que seriam
escolhidos. De outro lado, Richard A. Posner, terico da anlise econmica do
Direito, valendo-se pontualmente de algumas crticas feitas pelos economistas,
tentou formular sua prpria concepo de justia em oposio de John
Rawls.
Richard A. Musgrave criticou o fato de John Rawls ter estabelecido um
elo entre a teoria da justia e a teoria da deciso racional, mas no ter sido
capaz de resolver o problema de otimizao de decises em um contexto de
incerteza e riscos. Nesse sentido, a teoria de John Rawls no seria mais que uma
tentativa de racionalizao de preferncias pessoais ligadas a uma ideologia de
corte igualitrio.
Em seguida, John C. Harsanyi critica a prpria racionalidade das partes
na posio original. Em sntese, h dois principais grupos de argumentos
formulados: (1) a adoo da regra maximin conduziria a decises muito
irracionais no dia a dia e tambm levaria escolha de princpios de justia
inadequados, porque se atribui peso muito grande probabilidade de
ocorrncia de um fato, a despeito do quo improvvel seja ocorrncia (vir
a morrer num acidente de avio ou vir a ser a pessoa menos afortunada
na sociedade); (2) rejeitada a regra maximin, as partes deveriam adotar a
maximizao da utilidade esperada como regra de deciso em situaes de
incerteza, o que significa que os arranjos institucionais escolhidos seriam
aqueles que trouxessem a maior utilidade mdia aos membros da sociedade.
Sua postura terica se alinha teoria moral utilitarista. A partir dessas crticas,
John Harsanyi sustenta, na linha da teoria bayesiana de deciso racional, que
o princpio de justia eleito seria o princpio da utilidade mdia.
Por fim, Richard A. Posner sustenta uma concepo de justia como
eficincia que promoveria uma reconciliao entre liberdade, utilidade e at
igualdade como princpios ticos que competem entre si. De acordo com essa
concepo, justo seria aquele ato ou instituio que maximizasse a riqueza
da sociedade. Essa concepo de justia teria a virtude de superar o problema
da comparabilidade interpessoal existente no princpio da eficincia de
Kaldor-Hicks, bem como superar a dificuldade prtica de adotar o princpio
da eficincia de Pareto, cuja formulao terica dificilmente encontraria
respaldo emprico.
Concluindo, na viso dos autores aqui apresentados, a teoria da justia
de John Rawls no teria a fora justificativa pretendida por seu autor. As
crticas formuladas pela vertente econmica se direcionaram a elementos
centrais da teoria, notadamente posio original e racionalidade das

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partes, buscando sua desestruturao terica. Mas no se pode afirmar que


esses autores advogam prticas, condutas, cursos de ao odiosos aos olhos
da moralidade predominante da sociedade, razo pela qual o preconceito
sugerido na introduo no tem razo de ser. Nesse sentido, a crtica da
vertente econmica exerce importante papel dialtico, na medida em que
submete ao teste da razo os argumentos que sustentaram (e ainda sustentam)
o magnfico edifcio terico60 construdo por John Rawls.

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A expresso de ningum menos que Richard A. Musgrave (ob. cit., p. 625).

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