EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Antes de entrar en la exposicin de uno de los principios centrales una de las Instituciones
Bsicas del Derecho Administrativo, como es el caso del principio de legalidad, conviene
precisar, desde el inicio, el concepto de legalidad. El mismo es de uso muy habitual en el
Derecho Administrativo y tambin en el lenguaje corriente sin que tal uso se haga siempre
con el mismo significado.
Se emplea en ocasiones para indicar que alguien la Administracin o los particulares
actan de acuerdo con la legalidad vigente; o bien se dice que una determinada actuacin
de la Administracin comporta una infraccin de la legalidad; o que una determinada
actuacin supone una ilegalidad. En todas esas expresiones y en muchas otras que podran
citarse el concepto de legalidad se utiliza sin demasiada precisin. No se aclara, por de
pronto, si por observar o respetar la legalidad entendemos observar o respetar la Ley en un
sentido formal, o si, por el contrario, dentro del concepto de legalidad incluimos tambin
las normas con rango inferior a la Ley o incluso la norma superior a la misma (la
Constitucin), o si, por ltimo, en el concepto incluimos tambin el respeto o la
observancia del Derecho con todas sus fuentes (tratados internacionales, costumbre,
principios generales del Derecho).
La realidad es que el concepto de legalidad o ilegalidad admite muchos significados, y ello
es muy claro no slo en el lenguaje vulgar, sino en el lenguaje de la doctrina (en sus
trabajos acadmicos) o de los abogados que en sus escritos forenses (ante los Tribunales)
califican de ilegalidad las ms diversas infracciones ya sea de la Ley propiamente dicha, ya
sea de las normas infralegales o del Derecho en trminos ms generales.
En tales casos, el principio de legalidad referido a la Administracin o al Gobierno, puede
entenderse circunscrito a la cuestin de si se han respetado las previsiones de la Ley formal
o la reserva misma de Ley para indagar el alcance y fuerza de la Ley formal.
Tambin tiene sentido limitarlo a la Ley formal si se habla en perspectiva histrica para
recordar el paso del absolutismo al constitucionalismo con separacin de poderes y un
parlamento que expresa la voluntad general en sus leyes.

Sin perjuicio de las ltimas precisiones que acaban de hacerse, de lo dicho ms arriba se
desprende que, por lo general, el concepto de legalidad puede y suele ser utilizado en un
sentido ms amplio que el de la Ley formal. Es el caso del artculo 138 de la Constitucin
dominicana que se refiere a la conformidad de la actuacin administrativa con la Ley y con
el Derecho al disponer que El gobierno de la Nacin La Administracin Pblica est
sujeta en su actuacin a los principios de eficacia, jerarqua, objetividad, igualdad,
transparencia, economa, publicidad y coordinacin, con sometimiento pleno al
ordenamiento jurdico del Estado. En este artculo se matiza con claridad que la Ley no
agota el alcance del sometimiento de la Administracin, sino que hay un concepto ms
amplio al que queda sometida sta: el Derecho, que es un trmino que abarca ms que la
Ley formal; pues va ms all de la Ley para comprender, adems de a sta, a las dems
fuentes del ordenamiento jurdico, los principios generales del Derecho, etc.
Hay pues dos perspectivas en el principio de legalidad: una referida a la emergencia
histrica del Estado constitucional y a la consagracin del principio de separacin de
poderes con la preeminencia del Poder Legislativo y de la Ley formal; y otra, la propia de
nuestra Constitucin y de las Constituciones del siglo XX, especialmente de las posteriores
a la Segunda Guerra Mundial, que subraya el sometimiento de la Administracin no slo a
la Ley sino tambin al Derecho.
Esas dos perspectivas no slo son propias de la reflexin de la doctrina del Derecho
Pblico, sino que tambin tuvieron consecuencias en la realidad prctica del
constitucionalismo. En efecto, en el primer constitucionalismo, especialmente en el del
siglo XIX, en muchos pases (Alemania era un buen ejemplo), por influencia del llamado
principio monrquico, se consideraba que el Poder Ejecutivo, encabezado por el Rey,
estaba ciertamente sometido a la Ley, pero slo en las materias que eran competencia del
Parlamento, es decir, slo en las materias que tuvieran que ver con la propiedad y con la
libertad. La concepcin de la que se parta, en trance de remozar la vieja monarqua
absoluta y de aceptar algn papel del pueblo, consista en suponer que el rey tena una
legitimidad propia, hija de la historia, de la tradicin o de la voluntad de Dios, pero eso no
era incompatible con reconocer que haba algunas materias propiedad y libertad en las
que el Rey no poda nada salvo lo que la representacin del pueblo acordase. Haba pues

dos legitimidades: la del Rey y la del pueblo; sta ltima circunscrita a todo lo que tuviera
que ver con la libertad y la propiedad.

LA RELACIN DE LA ADMINISTRACIN Y DE LOS PARTICULARES CON LA

LEY Y EL DERECHO.
Los ciudadanos, como los poderes pblicos, estn sujetos a la Ley y al Derecho; sin
embargo, no es la misma la forma en que los ciudadanos quedan sujetos a la Ley y al
Derecho que la forma en que queda la Administracin.
En efecto, en relacin con el ciudadano, en cuanto persona, se parte del reconocimiento de
su dignidad en el artculo 5 de la Constitucin y de los derechos fundamentales que le son
inherentes. Entre ellos, uno de los ms importantes es el de su libertad. Las personas son
libres y, por tanto, pueden hacer lo que quieran, sin ms lmites que los que ponga la Ley o
los que se deriven del respeto a los derechos de los dems.
Pero fuera de esos lmites, el ciudadano como persona humana es libre para hacer lo que
quiera. Se parte, pues, de la libertad como principio, como norma, y, en consecuencia, de la
autonoma que preside la posicin del ciudadano: es l mismo el que decide qu hacer con
su libertad y la Ley no es sino un lmite externo a su libertad y autonoma. Las restricciones
que puedan venir de la Ley o de los derechos de los dems son limitaciones que comprimen
y disminuyen siquiera sea legtimamente un espacio que inicialmente es de libertad.
La mxima est permitido todo lo que no est prohibido (Permissum videtur in omne,
quod non prohibitum) constituye una buena sntesis de la posicin del ciudadano ante el
ordenamiento jurdico, dado que subraya la idea inicial y general de libertad est
permitido todo y el carcter de excepcin o de previsin expresa salvo lo que est
prohibido que se exige para limitar ese espacio inicial de libertad. A este principio de
libertad de la persona, salvo en aquello en que se choque con una prohibicin legal, se le ha
denominado principio de vinculacin negativa frente a la Ley y el Derecho. Negativa en
cuanto que la Ley viene a restringir a negar al menos en parte un espacio de libertad
inicial. La sujecin del ciudadano a la Ley lo es en trminos de vinculacin negativa. El
ciudadano o la persona en general lo puede todo, en principio, y la Ley puede restringir o

negar tal libertad, en puntos concretos en relacin con actuaciones concretas, por razones
que justifiquen tales restricciones a la libertad.
Muy distinta es la posicin de la Administracin Pblica a ese respecto. sta no es libre de
hacer todo lo que quiera salvo que la Ley se lo prohba, que es el principio que inspira la
sujecin a Derecho de los ciudadanos, sino que, por el contrario, la Administracin slo
puede hacer lo que la Ley y el Derecho le permitan: la forma en que queda la
Administracin sujeta a Derecho responde a la mxima est prohibido lo que no est
permitido (quae non sunt permissae prohibita intelliguntur).
La razn de esta distinta posicin es explicable a partir de la existencia de la separacin de
poderes que coloca al Parlamento y a la Ley, que es su producto, en directa relacin con el
titular de la soberana y, en consecuencia, somete la Administracin al imperio de la Ley2.
La Administracin existe en virtud de la Constitucin y en su actuacin est sometida al
imperio de la Ley y no al margen de la Ley. Es decir que slo puede hacer lo que la
Constitucin y la Ley le permitan.
Eso no significa que la Ley, deba agotar exhaustiva y agotadoramente en sus detalles la
determinacin de lo que pueden hacer o no el Ejecutivo y la Administracin, sin posibilidad
de remisin al reglamento, pero s significa que, al margen de la Ley y la Constitucin (al
margen no quiere decir necesariamente contra la Ley), la Administracin no estara
legitimada para actuar.
En resumen, la forma en que se sujeta a Derecho la Administracin pblica es muy
diferente a la forma en que lo hacen los ciudadanos, pues la Ley o, en general, el Derecho
son el fundamento del actuar de la Administracin. El Derecho es el fundamento de su
legitimidad.
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE LA ADMINISTRACION
A partir de la Constitucin Francesa de 1791 y la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, fecha en la que la Administracin Pblica dej de ser la emanacin
personificada del Soberano y de la de voluntad del Prncipe, las potestades
administrativas sirven y pueden ser ejercidas en la medida que cuentan con una cobertura

legal previa. Es la legalidad, precisamente, la que atribuye potestades a la Administracin

Pblica. Las potestades administrativas han de estar amparadas por la legalidad, pues sin
una atribucin previa de potestades no puede actuar la Administracin Pblica. De aqu que
no puedan ser examinadas las potestades administrativas si no se parte del acatamiento y
de la vigencia del principio de legalidad al que nos hemos referido anteriormente. Es decir,
y como expone Garca de Enterra, el principio de legalidad de la Administracin Pblica
constituye una tcnica de atribucin legal de potestades a la misma.
Por potestad se entiende, en trminos generales, aquella situacin de poder que habilita a su
titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin
de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existentes.
Constituye un mecanismo operativo bsico con el que se expresa el principio de legalidad,
por lo tanto, son las normas las que dicen lo que la Administracin puede y debe hacer en
cada caso, es decir, lo que la norma jurdica hace en este caso es definir la potestad, atribuir
la potestad a la Administracin, y definir los lmites de la misma.
CARACTERES.
1.- Las potestades administrativas son intransmisibles, inalienables e irrenunciables, ya que,
el titular de la potestad puede ejercitarla o no, pero no puede transferirla.
2.- Las potestades son insusceptibles de modificacin por su titular, es decir, que no son
susceptibles de modificacin por su titular de ninguna forma.
3.- Las potestades son imprescriptibles, es decir, pueden ser ejercidas indefinidamente
mientras que su reconocimiento no desaparezca del ordenamiento jurdico.
4.- Las potestades son inagotables, es decir, que no se agotan con su cumplimiento, sino
que con su cumplimiento se van confirmando en vez de irse consumiendo.

Clases de potestades: Regladas y Discrecionales.

La potestad reglada constrie a la Administracin a la constatacin del supuesto de hecho
legalmente definido de manera completa y a aplicar la consecuencia que tambin ha
previsto la ley, aunque ello no quiere decir que desparezca por completo la interpretacin
administrativa que ineludiblemente puede conllevar determinadas valoraciones. En este
caso, ante la constatacin de la situacin fctica a la que la norma anuda el ejercicio de la
potestad, la Administracin ha de actuar en los trminos que la norma le indique sin
efectuar ningn posible planteamiento de la conveniencia o no de su actuacin y sin valorar
cual ha de ser la forma de su actuacin que deber ajustar a lo que la norma predetermina.
Implica, pues, una labor mecnica de aplicacin de la norma.
En la potestad discrecional, la Administracin goza de un margen ms amplio de
apreciacin, que le permite optar entre diferentes alternativas, todas ellas igualmente
legtimas. Conforme esta potestad el legislador, voluntariamente y ante la imposibilidad de
valorar las circunstancias concretas de la realidad de cada momento desde la necesaria
abstraccin y generalidad de la Ley, deja en manos de la Administracin que complete por
s la apreciacin de las circunstancias y acte de la forma que estime ms conveniente para
los intereses generales cuyo servicio le corresponde. La Administracin puede optar entre
soluciones diversas, todas ellas, en principio aceptables. Solo las circunstancias concretas
del caso determinaran que alguna o algunas no sean aceptables. De aqu se desprende que la
discrecionalidad es una tcnica vinculada al principio de eficacia pues con ella se pretende
crear el mecanismo que permita un acercamiento a la realidad antes de decidir, propiciando
de esta manera la decisin ms ajustada a la proteccin de dichos intereses generales o,
dicho de otro modo, buscando el acierto en el ejercicio de la potestad. Pero de lo dicho
tambin ha de concluirse que la discrecionalidad de las potestades no tiene como finalidad
favorecer el capricho, ni la incuria, ni mucho menos la arbitrariedad de las autoridades y
funcionarios, ni un funcionamiento parcial o partidista de los mismos, sino de dotarlos de
medios jurdicos para que acten con eficacia. Debe tenerse muy claro desde este momento
que discrecionalidad no es arbitrariedad ni supone un expediente de inmunidad a favor de la

Administracin. Esta se encuentra sujeta a los mismos controles tanto si acta de modo
reglado como si acta de forma discrecional, sin perjuicio de que se planteen dificultades y
problemas mucho mayores en el control de la actividad discrecional que en el de la reglada.
De acuerdo al punto de vista doctrinal, se presenta la contrapartida entre el principio de
legalidad y la discrecionalidad administrativa, y la razn de ser se encuentra cada vez que la
ley concede a la administracin la potestad de elegir entre varias decisiones justas,
conforme a su libre apreciacin, de manera que en el estado de derecho contemporneo esa
libertad de apreciacin de la administracin en el ejercicio del poder discrecional ya no es
absoluta, sino limitada en proteccin a los derechos de los administrados y en aras de evitar
la arbitrariedad de la administracin, todo ello bajo la sujecin al principio de legalidad.
En contra posicin a este lmite de actuar de la administracin, se concibe un margen de
libertad, denominado para los nuevos poderes discrecionales de la administracin, para
casos excepcionales y donde la norma no lo prohba.
Es importante distinguir a la discrecionalidad de la arbitrariedad, estas categoras
constituyen conceptos jurdicos totalmente diferentes y opuestos. La discrecionalidad es el
ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de accin, escogiendo la
opcin que ms convenga a la administracin. En este caso, la administracin toma su
decisin en atencin a la complejidad y variacin de los casos sometidos a su
conocimiento, aplicando el criterio que crea ms justo a la situacin concreta, observando
claro est los criterios generales establecidos en la ley. La discrecionalidad no es sinnimo
de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administracin
una estimacin subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre
respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad. Y sobre todo,
entendiendo que la solucin que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad
considerada por la Ley, y en todo caso la finalidad pblica, de la utilidad o inters general.
Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho de quien ostenta el
poder, en determinados casos. Lo arbitrario est en contra del principio constitucional de
seguridad jurdica, puesto que el administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por
el temor a ser sancionado por el simple capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la

arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el derecho, sino mas bien, una
definicin que se halla fuera del derecho o, como se seala, una manifestacin de poder
social ajena al derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la
arbitrariedad constituye la motivacin, ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad
est obligada a expresar los motivos de su decisin, cosa que no ocurre con la arbitrariedad,
pues resulta absurdo exigir una motivacin a quien acta al margen de la ley.