XXIV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - UFS

DIREITO CIVIL- CONSTITUCIONAL*

CSAR AUGUSTO DE CASTRO FIUZA

CLARA ANGLICA GONALVES DIAS
ILTON GARCIA DA COSTA

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D598
Direito civil constitucional [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Ilton Garcia Da Costa, Clara Anglica Gonalves Dias, Csar Augusto de
Castro Fiuza Florianpolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-035-0
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO, CONSTITUIO E CIDADANIA: contribuies para os objetivos de
desenvolvimento do Milnio.
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Constitucional. I.
Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34

Florianpolis Santa Catarina SC

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XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS

DIREITO CIVIL- CONSTITUCIONAL*

Apresentao
Fala-se muito no fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil. Que significa isso?
Significa que o Direito Civil se acha contido na Constituio? Significa que a Constituio se
tornou o centro do sistema de Direito Civil? Significa que as normas de Direito Civil no
podem contrariar a Constituio?
De fato, no significa nada disso. Por constitucionalizao do Direito Civil deve-se entender,
hoje, que as normas de Direito Civil tm que ser lidas luz dos princpios e valores
consagrados na Constituio, a fim de se implementar o programa constitucional na esfera
privada. A bem da verdade, no s as normas de Direito Civil devem receber leitura
constitucionalizada, mas todas as normas do ordenamento jurdico, sejam elas de Direito
Privado, sejam de Direito Pblico. Este um ditame do chamado Estado Democrtico de
Direito, que tem na Constituio sua base hermenutica, o que equivale a dizer que a
interpretao de qualquer norma dever buscar adequ-la aos princpios e valores
constitucionais, uma vez que esses mesmos princpios e valores foram eleitos por todos ns,
por meio de nossos representantes, como pilares da sociedade e, consequentemente, do
Direito.
Falar em constitucionalizao do Direito Civil no significa retirar do Cdigo Civil a
importncia que merece como centro do sistema, papel este que continua a exercer. no
Cdigo Civil que iremos buscar as diretrizes mais gerais do Direito Comum. em torno dele
que gravitam os chamados microssistemas, como o imobilirio, o da criana e do
adolescente, o do consumidor e outros. Afinal, no Cdigo Civil, principalmente na posse e
na propriedade, na teoria geral das obrigaes e dos contratos, que o intrprete buscar as
normas fundamentais do microssistema imobilirio. a partir das normas gerais do Direito
de Famlia e da prpria Parte Geral do Cdigo Civil que se engendra o microssistema da
criana e do adolescente. Tambm ser no Cdigo Civil, mormente na Parte Geral, na teoria
geral das obrigaes e dos contratos, alm dos contratos em espcie, que se apoia todo o
microssistema do consumidor. No se pode furtar ao Cdigo Civil o trono central do sistema
de Direito Privado. Seria incorreto e equivocado ver neste papel a Constituio, cujos
objetivos so outros que regular as relaes privadas.
No entanto, apesar disso, se a Constituio no o centro do sistema juscivilstico, , sem
sombra de dvida, o centro do ordenamento jurdico, como um todo. , portanto, a partir

dela, da Constituio, que se devem ler todas as normas infraconstitucionais. Isso o bvio
mais fundamental no Estado Democrtico.
O Direito Civil-constitucional no se resume interpretao do Direito civil luz da
Constituio. Devemos entend-lo tambm como instrumento de implantao do programa
constitucional na esfera privada, sem, no entanto, ferir os limites legtimos impostos pela Lei,
e sem suprimir liberdades privadas, como abordado a seguir.
A civilstica constitucional no Brasil passou por trs fases.
A primeira delas teve carter meramente conteudstico. Em outras palavras, a preocupao
era to-somente a de identificar o contedo de Direito Civil na Constituio da Repblica.
Identificaram-se normas de Direito Contratual, de Direito das Coisas (principalmente
relativas propriedade), normas de Direito de Famlia, de Direito das Sucesses e de Direito
Empresarial. Este era o chamado Direito Civil-constitucional no fim dos anos 80 e no incio
dos anos 90.
O grande marco terico desta fase foi o eminente professor da Universidade de So Paulo,
Carlos Alberto Bittar. Aps a promulgao da Carta de 1988, veio a lume a obra Direito Civil
Constitucional, que visava apontar o contedo de Direito Civil no texto constitucional. Assim
ficou a primeira fase, adstrita a uma anlise de contedo somente.
A segunda fase pode ser denominada interpretativa. totalmente diferente da primeira e teve
por escopo inverter a hermenutica tradicional que, de uma certa forma, interpretava a
Constituio luz do Cdigo Civil. Nesta segunda fase, destacou-se a necessidade e a
importncia de uma interpretao dos problemas de Direito Privado sob a tica dos valores e
princpios constitucionais.
Na verdade, esta segunda fase ainda no passou, nem passar, enquanto perdurar o Estado
Democrtico de Direito, que tem por base a Constituio.
O marco terico desta segunda fase foi a escola do Rio de Janeiro e, principalmente, a obra
do tambm eminente professor da UERJ, Gustavo Tepedino. Seus principais escritos a
respeito do tema ainda encontram-se, at hoje, no livro Temas de Direito Civil, editado pela
Renovar, no fim da dcada de 90.
Para Tepedino, o centro do ordenamento juscivilstico a prpria Constituio, no o Cdigo
Civil.

A escola carioca, diga-se, inspirou-se nas teses de Pietro Perlingieri, civilista italiano de
grande envergadura. Outro marco importante foi a obra do professor argentino Ricardo Luis
Lorenzetti, editada pela RT, em 1998, com o nome de Fundamentos do Direito Privado. Esse
trabalho teve enorme repercusso em nossos meios acadmicos, e ainda tem. Embora
Lorenzetti no identifique qualquer centro no sistema, reconhece a importncia da
Constituio, como irradiadora de valores e princpios que devem guiar o intrprete no
Direito Privado.
Por fim, a terceira fase da civilstica constitucional pode ser denominada de fase
programtica. Nesta etapa, a preocupao j no to-somente a de ressaltar a necessidade
de uma hermenutica civil-constitucional, mas tambm a de destacar a imperiosidade de se
implantar o programa constitucional na esfera privada.
Mas que programa constitucional?
Ora, a Constituio, ao elevar a dignidade humana ao status de fundamento da Repblica,
traou um programa geral a ser cumprido pelo Estado e por todos ns. Este programa
consiste em promover o ser humano, em conferir-lhe cidadania, por meio da educao, da
sade, da habitao, do trabalho e do lazer, enfim por meio da vida digna. E a prpria
Constituio, por vezes, fixa parmetros e polticas para a implementao desse programa.
Assim, o Direito Civil-constitucional no se resume mais ao Direito Civil interpretado luz
da Constituio, mas interpretado luz da Constituio, com vistas a implantar o programa
constitucional de promoo da dignidade humana. Em outras palavras, no se trata mais de
simplesmente dizer o bvio, isto , que o Direito Civil deve ser lido luz da Constituio,
mas antes de estabelecer uma interpretao civil-constitucional que efetivamente implante o
programa estabelecido na Constituio. Trata-se de estabelecer um modus interpretandi que
parta dos ditames e dos limites da norma posta, numa tica constitucional, assim
promovendo a dignidade humana.
Resta a pergunta: como implementar esse programa?
O Estado e o indivduo so corresponsveis nessa tarefa. O Estado deve elaborar polticas
pblicas adequadas, no protecionistas, que no imbecilizem o indivduo, nem lhe deem
esmola. Deve disponibilizar sade e educao de boa qualidade; deve financiar a produo e
o consumo; deve engendrar uma poltica de pleno emprego; deve elaborar uma legislao
trabalhista adequada; deve garantir infraestrutura; deve tambm garantir o acesso de todos
Justia; deve criar e estimular meios alternativos de soluo de controvrsias; dentre milhares
de outras aes que deve praticar.

Os indivduos, pessoas naturais e jurdicas, tambm tm sua parcela, no menos importante,

na construo de uma sociedade justa. So atitudes condizentes com o programa
constitucional pagar bem aos empregados (repartir o po); agir com correo e no lesar a
ningum, como j dizia Ulpiano, h 1.800 anos; exercer o domnio e o crdito, tendo em vista
a funo social; dentre outras.
Mas como exigir dos indivduos a implementao do programa?
Seguramente atravs do convencimento, dentro de uma poltica de coero mnima, ou seja, a
coero entra, quando o convencimento no funcionar. Os estmulos tributrios e de outras
naturezas so tambm um bom instrumento de convencimento. O que no se pode admitir a
invaso violenta, ilegtima, ditatorial na esfera privada, por vezes ntima, em nome da
dignidade ou da funo social. Isto representaria um retrocesso histrico; estaramos abrindo
mo de liberdades duramente conquistadas. H que sopesar os dois valores, dignidade e
liberdade. Um no pode sobreviver sem o outro. O ser humano s pode ser digno se for livre.
Sem liberdade, no h dignidade. Assim sendo, a dignidade h de ser implementada pelo
indivduo no por fora da coero, mas por fora da persuaso, da opo livre, obtida pelo
convencimento, fruto da educao. So muito importantes e eficazes as campanhas
educativas. Exemplo a campanha antitabagista, que reduziu consideravelmente o consumo
do cigarro, sem se valer praticamente de qualquer tipo de coero. Para que, ento, a
violncia da coero, a supresso da liberdade em outras hipteses? O que vemos hoje a
invaso pura e simples do Estado na esfera individual, por vezes, em nome da dignidade, por
vezes, sem nenhuma legitimidade, no fundo s para aumentar sua receita.
Com o escopo de adentrar os meandros desse vis constitucional do Direito Civil,
apresentamos os textos da presente obra, organizados de modo a que o leitor tenha a
possibilidade de percorrer as vrias instncias do Direito Civil, de forma lgica e ordenada.
Temos a certeza de que a leitura ser enriquecedora.

A SUPERAO DA DICOTOMIA DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO:

UMA PROPOSTA COERENTE COM A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
CIVIL
THE OVERCOMING DICHOTOMY PUBLIC LAW AND PRIVATE LAW: A
PROPOSAL CONSISTENT WITH THE CONSTITUTIONAL CIVIL LAW
Ana Leticia Anarelli Rosati Leonel
Resumo
Desde h muito, o direito separado em dois grandes ramos: Direito Pblico e Direito
Privado. A dicotomia, em tese, foi criada para fins didticos, tendo como objeto,
principalmente, princpios e regras inerentes a cada um de seus campos e s a eles,
facilitando uma sistematizao do estudo. Mas na realidade de hoje, quase todos, se no
todos os princpios e regras ditados para os particulares, tm relevo geral e refletem os
prprios efeitos para alm da esfera individual, incidindo sobre a sade, sobre o meio
ambiente, sobre as condies de trabalho, sobre a segurana do consumo, sobre a habitao,
etc. Ou seja, sobre a sociedade em geral. Dessa forma, apresenta-se passvel de crticas a
afirmao de que, simplesmente, o direito se divide em dois grandes grupos estanques e que
abarcam todas as relaes jurdicas possveis na atualidade. Tal constatao evidencia-se com
mais razo quando se aborda o contexto do surgimento e justificao da dicotomia, bem
como a sua modificao durante o tempo, alm da verificao de que, precisamente, no se
tem a concepo precisa do que (do) Direito Pblico e do que (do) Direito Privado.
Diante da tutela constitucional do Estado aos direitos fundamentais, sociais e prpria
dignidade da pessoa humana, a separao em dois grandes ramos, atravs de vias paralelas,
tem se mostrado uma construo terica bastante distante da realidade ao qual deveria ser
aplicada.
Palavras-chave: Dicotomia, Direito pblico, Direito privado
Abstract/Resumen/Rsum
Long, the right is separated into two parts: Public Law and Private Law. The dichotomy, in
theory, was created for educational purposes, with the object mainly principles and rules
inherent in each of their fields and only to them, facilitating a systematic study. But in today's
reality, almost all, if not all the principles and rules dictated to individuals, are of general
relief and reflect their own purposes beyond the individual sphere, focusing on health, on the
environment, on working conditions on the safety of consumption on housing, etc. On
society in general. This finding shows with more reason when discussing the emergence of
context and justification of the dichotomy, and their modification over time, in addition to
ensuring that, precisely, do not have the precise design that is (of the) law public and what is
(of the) private law. Given the constitutional protection of the State of fundamental rights,

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social and dignity of the human person, the separation into two branches, through parallel
pathways, has shown considerable distances to a theoretical construction of reality which
should be applied.
Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Dichotomy, Public law, Private law.

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INTRODUO

Diante do surgimento da ps-modernidade, especialmente com a descrena do

poder absoluto da razo, vive-se a angstia do que no pde ser e a perplexidade de um
tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente de ps-tudo: ps-marxista, pskelsiana, ps-freudiana. O Direito, como um todo, no fica imune, sofrendo
interferncias em suas interpretaes, mesmo porque toda interpretao produto de
uma poca, de um momento histrico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o
sistema jurdico, as circunstncias do intrprete e o imaginrio de cada um.
(BARROSO, 2006, p. 2-3).
As certezas ficaram no sculo passado e, hoje, no contexto de ps-modernidade,
h vrias transies de paradigmas, mesmo porque assim tambm o fenmeno da
globalizao exige. Dentro de novas concepes, a mudana na capitulao da distino
entre Direito Pblico e Direito Privado, sendo evidncia imposta pela realidade jurdica,
reflete consequncias importantes, especialmente para a forma como a autonomia
privada concebida (PRATA, 1982, p. 49-52) e como os direitos fundamentais
aplicam-se nas relaes entre particulares.
Assim, tem-se colocado em discusso acadmica uma possvel superao da
dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado, apesar de, nas faculdades de direito, a
separao continuar como um dos fundamentos da disciplina de introduo ao estudo do
Direito. De forma preliminar, admite-se que, dentro dos influxos entre Direito
Constitucional e Direito Civil, especialmente, no h mais como conceber uma ntida
separao entre dois grandes ramos do direito, com princpios prprios de cada um.
Para que o resultado pretendido seja alcanado, atravs de pesquisa bibliogrfica
que instrumentalize uma reflexo terica do tema apresentado, prope-se uma breve
anlise histrica sobre tal dicotomia, a sua delimitao entre alguns estudiosos da
matria e a anlise da questo sobre a superao de tal diviso. Por fim, apresentam-se
breves consideraes conclusivas sem, no entanto, ter por objetivo o esgotamento do
tema, tendo em vista que sua discusso, fisicamente, atingiria o volume de uma tese
passvel, ainda assim, de complementao, tendo em vista sua importncia e
universalidade.

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1. BREVE HISTRICO DA DICOTOMIA ENTRE DIREITO PBLICO E

DIREITO PRIVADO

Em que pese o estudo se fixar na compreenso da dicotomia enraizada com o

Estado Liberal, seu surgimento se deu antes. H quem sustente que Ulpiano j a
anunciava: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad
singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publica utilia, quaedam privatum, ou seja,
direito pblico seria o que diz respeito ao estado romano e direito privado, o que se
refere aos interesses dos indivduos: na verdade, algumas coisas so teis publicamente,
outras privadamente. Apesar de controversa a afirmao do surgimento com Ulpiano 1, o
certo que a dicotomia aparece no Digesto2. (LEMKE, 2011, p. 6).
O que se evidencia que tal separao do ordenamento jurdico em dois grandes
ramos, Direito Pblico e Direito Privado, j havia meno no Direito Antigo, sendo,
inclusive, atribuda tal diviso aos romanos, que a efetivavam, entre tantos critrios,
especialmente o da fonte e mediante a utilidade pblica ou particular da relao.
O principal objetivo de se efetuar tal separao encontra-se, conforme se
evidencia do prprio estudo de sua origem, em sntese, na finalidade didtica no ensino
do direito, com a meno de princpios e regras que se aplicam somente a um ramo ou a
outro. Onde no havia tal separao, v-se a identificao, por alguns estudiosos, de
certa confuso estabelecida3.
De fato, no h que se negar que separar o Direito em pblico e privado j teve
sua funo organizacional, bem como uma grande relevncia para o estudo do Direito.
Nos dizeres de Miguel Reale (1996, p. 335), toda cincia, para ser bem estudada,
precisa ser dividida, ter suas partes claramente discriminadas. No haveria que se
questionar a questo didtica, hoje, se fosse possvel, de fato, dividir a cincia do
direito em dois grande grupos, como se fazia com certa facilidade h um tempo.

H romanistas, como BONFANTE, para os quais esse texto no do citado jurista, mas interpolao
dos glosadores".(LEMKE, 2011, p. 6).
2
Atravs de duas comentadssimas passagens do Corpus iuris [Institutiones, I.I,4; Digesto, I, I, I, 2],
que definem com idnticas palavras respectivamente o o direito pblico e o direito privado o primeiro
quod ad statum rei romanae spectat, o segundo: quod ad singulorum utilitatem - , a dupla de termos
pblico/privado fez seu ingresso na histria do pensamento poltico e social do Ocidente (BOBBIO,
2007, p. 13).
3
Conforme expe Lemke (2011, p. 6), No direito germnico, esta diviso era desconhecida, o que
provocou, durante a Idade Mdia, uma confuso entre normas de direito pblico e de direito privado
(GONALVES, 1955, v. 1, t. 1, p. 80), motivada pelo total embaralhamento de instituies e
conceitos (FARIA, 1977, v. 28, p. 42).

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Analisando a questo a partir da Revoluo Francesa, verifica-se que, nesta

poca, foi muito forte o desenvolvimento dicotmico entre esses dois ramos, a ponto de
ser considerado que um ramo nada tinha em comum com o outro, a no ser a pseudosupremacia do Pblico sobre o Privado. (VILA, 1992, p. 12). Isso aconteceu porque a
Revoluo Francesa trouxe um novo panorama: o Direito Privado era considerado o
centro do sistema jurdico. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em
1789, marcou o Estado Liberal com a expressa proteo aos direitos individuais: o
homem sujeito livre e igual e, nas suas relaes privadas, age sem interveno estatal4.
Efetivamente, nesse momento bem ntida a separao do Direito Pblico e do Direito
Privado.
Enfatizando o recorte em dois nveis rigorosamente distintos na poca do
liberalismo, Prata (1982, p. 28) explica que a sociedade era decomposta em sociedade
civil, que consistia no conjunto dos indivduos, sujeitos privados, e Estado, surgindo,
atravs dessa dicotomia, as premissas para uma correspondente decomposio do
direito: o Direito Privado regulava a sociedade civil e o Direito Pblico, o Estado.
Mas em razo da nova classe burguesa dominar os centros de produo do
direito, iniciou-se uma estadualizao do Direito Privado e a igualizao dos sujeitos
imposta pela prpria lei. O que se verificou, ento, em um primeiro momento, foi um
abandono da diversidade das fontes como critrio diferenciador dos mbitos do Direito
Pblico e Privado. Outros critrios, a partir da, foram buscados para tentar justificar a
distino, ento, de pblico e privado 5.
Porm, o que se evidencia que, desse ponto, comea-se a verificar constantes
influxos entre Direito Pblico e Direito Privado, de forma que, a diferenciao, at a
til e passvel de definio, comea a apresentar sinais de franco declnio.

Prata (1982, p. 27), explicando a ntida separao no Estado Liberal do pblico e do privado, ilustra:
Segundo Adam Smith, o assegurar da liberdade individual garante a racionalizao do processo
produtivo e distributivo dos bens e da satisfao das necessidades: o empresrio livre, que corre o risco
da sua actividade por sua conta exclusiva, organizar da melhor forma a produo, com base na sua
prpria experincia e nos seus prprios problemas, pois o interesse em que a empresa funcione em
condies ptimas o seu interesse exclusivo e ningum melhor que ele juiz das condies da sua
prossecuo; o consumidor, por seu lado, o melhor juiz das suas prprias necessidades, pelo que a
procura livre no mercado o melhor orientador da produo, e, simultaneamente, das condies da
oferta, pois, num mercado fluido, cada produtor tem de lutar para colocar os seus produtos a preo
sempre mais baixo e com uma qualidade cada vez maior, sem o que a sua produo no ser
comprada.
5
O contrato, como forma de aquisio da propriedade pelo direito francs, no havia que se falar em
publicizao do contrato: no reino jurdico da vontade privada autonomia privada operava o
contrato: este era do domnio exclusivo do direito privado. (PRATA, 1982, p. 31).

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Especialmente aps a Segunda Guerra Mundial e a massificao social, direitos

trabalhistas, de consumo, ambientais, entre outros sociais, como moradia, sade,
educao apresentaram-se como uma realidade que no resguarda, somente, direitos
individuais, mais pela abrangncia que se apresentam e repercutem. A busca de
proteo e efetivao dos direitos difusos e transindividuais tomam parte substancial da
demanda de aes judiciais.
Verifca-se, assim, que h uma crescente publicizao do Direito Privado e uma
privatizao do Direito Pbico. Com o dirigismo contratual6, v-se, de forma bastante
ntida, a interferncia do poder estatal em reas que, anteriormente, eram restritas s
relaes entre particulares, especialmente para a proteo de partes vulnerveis no
contrato. Por outro lado, exemplo de tal afirmao tambm o crescente ingresso de
empresas na atividade pblica, notoriamente pelas Parcerias Pblico-Privadas, trazendo
esfera pblica institutos clssicos da rea privada.
Mesmo a questo da constitucionalizao do Direito Civil, exige que a questo
da separao entre Direito Pblico e Privado seja repensada. Tradicionalmente, firmouse

entendimento

do

que

Judith

Martins-Costa

chama

de

modelo

de

incomunicabilidade entre a Constituio e o Cdigo Civil: os dois traam caminhos

paralelos, somente se tocando no aspecto formal, por fora da hierarquia da
Constituio. (COSTA, 2006, p. 67).

2. MAS O QUE (DO) DIREITO PBLICO E (DO) DIREITO PRIVADO?

Antes da classificao em si, necessrio se fazer o questionamento se, no

estado atual do direito, haveria ou no tal separao contornos bem delineados e, ainda
que tivesse, qual seria a sua utilidade. Se no h uma ntida separao, uma alocao de
6

Levando-se em considerao que o contrato individualista no mais atendia aos anseios da sociedade,
foi preciso adapt-lo para que a vontade de determinados setores sociais vulnerveis fosse, no mnimo,
considerada. Houve questionamentos sobre o discurso individualista, deixando-se de abordar o negcio
jurdico apenas como meio de declarao da liberdade. Passa-se a falar em um instrumento de
realizao de interesses privados, em que a sua caracterstica diferenciadora deixa de ser a liberdade do
sujeito, passa a ser a funo que desempenha, a sua aptido a produzir dados efeitos. (PRATA, 1982,
p. 23). Houve, assim, uma alterao no sentido de uma funcionalizao do negcio, uma socializao
do contrato, como reao ao voluntarismo estruturalista oitocentista. Com isso, surge a interveno do
Estado no contrato mediante o dirigismo contratual. Normas outrora limitadas regulamentao dos
direitos dentro da esfera privada sofrem limitaes de ordem pblica, para que a vontade do
hipossuficiente seja considerada.
Alis, tal incomunicabilidade foi uma resposta problemtica da superao da dicotomia pelo critrio
identificador das fontes do Direito, conforme j mencionado. Com isso, justifica-se a dicotomia com
base na oposio de Estado e sociedade civil: a dicotomia importar numa assimilao: livre a pessoa
proprietria, o sujeito proprietrio: a liberdade ser assimilada propriedade (COSTA, 2006, p. 67)

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todos os ramos em um ou outro lado, a utilidade sobremaneira diminuda, no se

podendo resolver algum problema. No se nega que tal dicotomia pode j ter sido til,
conforme j ressaltado, porm em outra poca, diante de outro contexto. Para Ferraz
Junior (2003, p. 130), a dicotomia existente entre pblico e privado 8 traria pontos de
orientao e organizao coerentes da matria que envolvem, por isso mesmo, disputas
permanentes, suscitando teorias dogmticas diversas, cujo intuito conseguir o domnio
mais abrangente e coerente possvel dos problemas. De fato, segundo o autor, a
dicotomia permitiria uma sistematizao, no sentido dogmtico, ou seja, do direito
analiticamente concebido como conjunto de normas. Trata-se, para usar uma
terminologia de Kelsen, de uma sistematizao esttica 9. Com tal sistematizao,
segundo Ferraz Jnior (2003, p. 135), haveria estabelecimento de princpios tericos,
bsicos para operar as normas de um e outro grupo.
No entanto, pretende-se demonstrar que nem mesmo para essa sistematizao
esttica, a dicotomia tem funcionado, atualmente, j que se mostra em franca superao.
Quanto distino em si, especialmente tendo em vista que, conforme
mencionado, com a Revoluo Francesa o critrio das fontes foi superado, segundo
Reale (1996, p.335-336), o Direito Pblico diria respeito s coisas do Estado (publicum
jus est quod ad statum rei romanae spectat), enquanto que o Direito Privado seria
pertinente ao interesse de cada um (privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat).
Completando a diviso j apontada no direito romano, tendo em vista que hoje no so
mantidas as mesmas bases ideolgicas, Reale (1996, p. 336) ressalta que duas so as
maneiras complementares de se fazer tal distino: uma atendendo ao contedo e outra
base no elemento formal. Na primeira classificao, quando se visa imediata e
prevalecentemente o interesse geral, o Direito pblico; quando imediato e
prevalecente o interesse particular, o Direito privado. Na segunda maneira de se
classificar, se a relao travada for de coordenao, trata-se, geralmente, de relao
privada; se a relao de subordinao, trata-se, geralmente, de Direito Pblico. Para o

E tambm a existente entre direito objetivo e subjetivo que no se aborda no presente trabalho porque,
apesar de importante, envolveria um estudo mais aprofundado, no passvel de elaborao diante da
discusso ora travada.
9
Para Ferraz Jnior (2003, p. 131), sistema esttico seria uma organizao das normas que leva em conta
sua estrutura ou a matria normada (relao autoridade/sujeito, a facti species e a conseqncia jurdica,
as relaes que se formam entre os sujeitos). O carter esttico do sistema significa que se prescinde do
processo contnuo de formao, atuao e desaparecimento das normas, o qual caracteriza uma
dinmica. O sistema esttico concebe o conjunto normativo como um dado, abstrao feita de seu
cmbio permanente. No se indaga, por isso, da emisso de normas, sua revogao e da emisso de
novas normas: o quadro esttico.

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Direito Pblico, tem-se a Constituio. Para o Direito Privado, tem-se como

Constituio das relaes privadas, o Cdigo Civil. Entendendo que a diferena entre o
Direito Pblico e Privado funda-se no prisma da igualdade e desigualdade, Sarmento
(2005, p. 31) explica que, quando h polos de autoridade e subordinao, est-se diante
do Direito Pblico, que cuida da relao entre Estado e cidado. Na relao de Direito
Privado, impera a paridade e coordenao, numa posio de igualdade.
Para Ross (2000, p. 241), a diferena entre Direito Pblico e Direito Privado
encontra-se na posio jurdica das autoridades pblicas: O direito pblico, portanto,
consiste exclusivamente em normas da competncia e em normas de conduta ligadas s
mesmas, isto , relativas ao exerccio da competncia.
No que pertine efetiva diferenciao entre um e outro, Bobbio (2007), entende
que os dois termos de uma dicotomia podem ser determinados com a definio de
apenas um deles, tendo a outra definio negativa: assim o seria com a definio do que
pblico e privado. Toma-se o termo mais forte, no caso, o pblico, e define-se o
privado como o no-pblico. A esfera do pblico chega at onde comea a esfera do
privado e vice-versa. Para ele, a dicotomia pblico/privado tem vrias significaes:
sociedades de iguais, no privado e sociedade de desiguais, no pblico (coordenao e
subordinao); lei, como expresso mais alta do poder soberano, portanto pblico, e
contrato, como a forma tpica que os particulares regulam suas relaes entre si, no
privado; justia comutativa, implicando trocas, o que ocorre na esfera privada e justia
distributiva, em que a autoridade pblica distribui honras ou obrigaes, no mbito
pblico10.
Para Ferraz Junior (2003), a diferena entre o campo do direito dos governantes
e o dos indivduos governados guarda ntima relao com a diviso entre Direito
Pblico e Privado. O Direito Pblico o direito da Administrao Pblica e o Direito
Privado o direito dos indivduos frente s imposies estatais. O autor reconhece que a
distino entre um e outro tarefa difcil de se realizar, mas que, no Direito Pblico o
princpio supremo o da soberania e no Direito Privado, a autonomia privada. Alguns
associam a diviso com a histria da sociedade e sua ordem jurdica, como Radbruch
(1979, p. 258): nada caracterizaria melhor uma determinada ordem jurdica do que a
relao em que dentro dela so colocados, um em face do outro, o direito pblico e o

10

Quando faz esse estudo, Bobbio (2007, p. 26-27) j trata de considerar, desde logo, a existncia de dois
processos paralelos sobre a dicotomia, que efetivamente devem ser considerados: a publicizao do
privado e a privatizao do pblico.

64

privado e o modo como a so distribudas entre estes dois domnios as diversas

relaes jurdicas.
Para fins da compreenso da superao da dicotomia, e exemplificadamente,
adota-se, assim, em princpio, a distino efetuada por Reale para o entendimento do
que seria, em tese, o ramo do direito pblico e o que seria o ramo do Direito Privado:
quanto natureza dos interesses em questo e tambm quanto ao titular do direito. Se
for prevalecente o interesse geral, ou pblico, a relao de Direito Pblico; se for
prevalecente o interesse particular, de Direito Privado. Alm disso, e nos termos
apresentados, se a Administrao Pblica titular do direito questionado, a relao
pblica; caso contrrio, privada.

3. UMA DICOTOMIA (IM)PRECISA E (DES)NECESSRIA: BUSCA DE UM

EFEITO DE UNIDADE DO ORDENAMENTO JURDICO
No faltam autores que patrocinam o abandono da distino entre Direito
Pblico e Direito Privado, por estim-la caduca e superada, anota Vale. (2004, p. 92).
Citando Arce y Flrez-Valdes, enfatiza que a distino parece ter entrado nos ltimos
anos no reino da confuso. De fato, a separao tem se mostrado cada vez mais
confusa. Como enfatiza Engelmann (2010, p. 298), o direito organismo vivo,
contemporneo realidade e caracterizado como um dinamismo, e A separao
dicotmica esqueceu esta dinamicidade do Direito, provocada pela prpria inquietude
humana que se produz no organismo social onde as pessoas vivem e convivem.
No que se refere aos critrios supramencionados para se estabelecer a dicotomia,
convm esclarecer que no deixam de ser critrios falhos. Caso a diviso ainda fosse
totalmente aplicvel nos dias de hoje, o discernimento sobre qual classificao cada
caso teria, seria extremamente complexo e sem limitao, gerando, consequentemente,
indeterminao. Distinguir a relao jurdica a partir do interesse predominante
desconsiderar que diversos interesses particulares so resguardados na prpria
Constituio Federal o Cdigo do Direito Pblico como o direito indenizao por
violao da honra e imagem (art. 5, X), o direito herana (art. 5, XXX, XXXI),
proteo da famlia e do casamento (arts. 226 e 227).
Por outro lado, quanto ao critrio da relao de coordenao e subordinao,
tambm no merece prosperar como argumento classificatrio porque, nas situaes
concretas, mesmo entre particulares, dificilmente as duas partes estaro em p de

65

igualdade. A existncia do poder social11 evidente no contexto atual. No mbito do

poder pblico, no diferente, porque, no Estado Democrtico de Direito, tem-se o
desvio do foco da autoridade ao cidado, deixando de ter sentido a relao de
desigualdade e superioridade.
No que pertine forma da relao jurdica, tambm falha a distino porque
muitas normas de Direito Privado possuem carter imperativo, como a norma prevista
no artigo 42112 do Cdigo Civil, sobre a funo social do contrato, ao passo que normas
de ordem pblica, por vezes, deixam espao para a autonomia privada, como o prprio
direito imagem e sua cesso.
O fato que a diviso, geralmente, j vem acompanhada de crticas: ou quanto
aos limites de sua definio, ou quanto sua simplificao do Direito 13, ou quanto
verdadeira utilidade de suas consequncias 14. Especialmente depois do surgimento do
Estado Social de Direito15 e do Estado Democrtico de Direito.
Kelsen (1984) nem mesmo reconhecia a dicotomia, porque para ele, Direito
Privado no seria Direito. O autor entende por Direito somente o Direito estatal, no
concebendo esfera do direito que no esteja regulada pelo Estado e que possa ser
chamada de privada. Se regulado pelo Estado, pblico. Para ele, entender um direito
como privado seria entend-lo como um no-Direito. Tambm faz uma importante
crtica teoria que aceita a diviso entre Direito Pblico e Privado, quando afirma que
nos dois direitos est presente a vontade estatal, que ele chama de dominao poltica.

11

Os chamados poderes econmicos-sociais privados, em alguns casos, violam de forma mais enftica os
direitos fundamentais do que o prprio Estado. (PREZ LUO, 1995, p. 314). Basta com mirar
alrededor y observar atentamente la realidad que nos rodea. Es un hecho fcilmente constatable la
progressiva multiplicacin de centros de poder privados y la enorme magnitud que han adquirido
algunos de ellos (BILBAO UBILLOS, 2010, p. 264). Qualquer relao jurdica existente entre essas
dominaes de poder econmico e o particular, mesmo que, aparentemente, esteja fundada na
autonomia privada, , na verdade, uma relao de dominao, que ameaa, tanto quanto a atividade
estatal, os direitos fundamentais dos particulares (SILVA, 2011, p. 53).
12
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato
(BRASIL, 2002).
13
Tal crtica diz respeito simplificao da matria visualizada em manuais, livros simplificados de
direito ou apostilas de cursos preparatrios para ingresso em carreiras pblicas. O direito um
fenmeno complexo demais para ser esquematizado em classificaes simples e absolutas.
14
Ferraz Junior (2003, p. 144) um dos autores que vislumbra utilidade na distino, apesar de reconhecer
uma dificuldade de rigor: No obstante as dificuldades, a distino entre direito pblico e privado
subiste como instrumento tpico de sistematizao, bem como as classificaes de seus ramos. Pelos
efeitos jurdicos, sua operacionalidade no pode ser desprezada. Dizer se uma norma (e a situao
normada) pblica ou privada importante para determinar os efeitos apropriados e quais os princpios
que os regem sistematicamente.
15
Da proteo ao patrimnio, no Estado Liberal, passa-se proteo pessoa no Estado Social. O Estado
deixa de ter uma conduta abstencionista e passa a assumir o papel de interventor.

66

Outros autores, apesar de reconhecerem que j existiu e teve utilidade,

asseveram que hoje est superada, especialmente porque a separao entre pblico e
privado transformou-se em uma relao de interdependncia e intercambiaridade no
Estado Social de Direito. (SOMBRA, 2011, p. 26). Radbruch (1995), filsofo do
Direito de orientao neokantiana (BOBBIO, 2007), um deles. Para ele, o Direito se
torna cada vez mais uma combinao de normas pblicas e privadas, dentro de uma
ordem jurdica de carter social, onde Direito Pblico e Direito Privado no se
encontram um ao lado do outro, separados por uma rigorosa fronteira: Pelo contrrio,
tendem a confundir-se e a invadir-se reciprocamente. , sobretudo, nos novos domnios
do direito do trabalho e do direito econmico que esta confuso e recproca invaso
melhor se deixam notar. Pietro Perlingieiri (2008, p. 143-144), entendendo que a
distino entre Direito Pblico e Direito Privado reside na distino entre os sujeitos
envolvidos ou na natureza pblica ou privada do interesse, enfatiza que, se em uma
sociedade, com clara distino entre a autoridade do Estado e a liberdade do indivduo,
possvel distinguir o interesse pblico do privado, numa sociedade como a atual
torna-se rdua, se no impossvel, individuar um interesse privado que seja
completamente autnomo, independente, isolado do interesse pblico. No mesmo
sentido, segundo Prata (1982), a nitidez caracterizadora da distino entre Direito
Privado e direito pblico tende a ser cada vez mais atenuada, especialmente em
consequncia da crescente publicizao do Direito regulador das relaes privadas e de
uma certa privatizao das normas aplicveis s atividades estatais 16.
Como foi dito, as razes de se afirmar a superao da dicotomia, surgem de
vrios ngulos. No mbito do dogmatismo jurdico, se uma classificao no
suficiente para abarcar todas as espcies classificveis, j h uma evidncia em sua
inutilidade ou no manuteno. Mesmo quem entende que no est superada a
dicotomia, no consegue alocar determinados ramos do direito nem em Pblico e nem
em Privado, como por exemplo o Direito do Trabalho, Direito do Consumidor, Direito
da Criana e Adolescente e o Direito de Informtica. Ao lado de tais atividades
acadmicas, v-se, ainda, os direitos difusos, como realidade da sociedade massificada e
os novos direitos.
16

Especialmente no que concerne ao Direito Civil, Sarlet (2014) tambm menciona o Direito Privado na
Constituio e a Constituio no direito privado. O autor explica que o direito privado recebe, com
destaque, a interpretao das normas de direito privado e das relaes entre particulares, conforme a
Constituio. Por outro lado, na Constituio so inseridos institutos de direito privado, como o direito
indenizao por violao honra, direito herana, direito de propriedade em termos gerais,
envolvendo a propriedade intelectual e industrial, etc.

67

No que Bobbio (2007, p. 13) prope neste sentido, fica evidente que a dicotomia
do direito pblico e privado est totalmente superada17. Para ele, s se pode falar em
uma grande dicotomia quando tal distino pode demonstrar a capacidade:
a) de dividir um universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no
sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem
nenhuma excluso, e reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente
compreendido na primeira no pode ser contemporaneamente compreendido
na segunda; b) de estabelecer uma diviso que ao mesmo tempo total,
enquanto todos os entes aos quais atualmente e potencialmente a disciplina se
refere devem nela ter lugar, e principal, enquanto tende a fazer convergir em
sua direo outras dicotomias que se tornam, em relao a ela, secundrias .

Nestes termos propostos por Bobbio, portanto, fica evidente que nem todas as
atividades acadmicas do direito esto abarcadas por uma ou por outra esfera do
universo da referida dicotomia, como os direitos sociais. Neste caso, o no cumprimento
do requisito a, j demonstrado acima, de pronto corrobora a inviabilidade de
sustentao da dicotomia.
No caso do requisito b, no diferente: a diviso, alm de no ser total no
aloca as normas sociais existentes no Direito Civil, entre outras normas garantidoras de
direitos fundamentais. O mesmo pode se afirmar quanto aos interesses e direitos
metaindividuais e coletivos, que, nos dizeres de Perlingieri (2008), esto em categoria
intermediria. Ilustrando, o autor menciona que, atualmente, existem associaes
privadas que tutelam interesses coletivos ou de qualquer forma dizem respeito a um
nmero indeterminado de indivduos, como os interesses difusos. Por outras vezes, o
Estado mesmo se sujeita s idnticas regras impostas aos particulares, no somente na
atividade econmica, mas tambm no exerccio de funes que so manifestaes do
poder pblico. Haveria uma total falta de preciso na diviso. Em certa poca, at houve
plausibilidade na defesa de que a diviso entre interesses pblicos e privados era
suficiente para expressar todos os direitos da coletividade, mas hoje, diante de tantos
novos direitos, tal classificao insuficiente para abranger todos os interesses postos
em jogo pelo Estado Democrtico de Direito.
Tambm a justificada importncia de outrora na dicotomia assenta-se
ultrapassada. A diviso tinha como finalidade, principalmente, verificar-se princpios e
regras inerentes a cada um de seus campos e s a eles, facilitando uma sistematizao

17

Apesar do autor no sustentar, expressamente, a superao da dicotomia entre Direito Pblico e Direito
Privado.

68

do estudo. Mas isso no ocorre mais, porque quase todos, se no todos, os princpios e
regras ditados para os particulares, tm relevo geral e refletem os prprios efeitos para
alm da esfera individual, incidindo sobre a sade, sobre o meio ambiente, sobre as
condies de trabalho, sobre a segurana do consumo, sobre a habitao, etc.
(PERLINGIERI, 2008).
Apesar da sua contribuio sobre o que seria o Direito Pblico, deixando uma
classificao residual ao Direito Privado, Ross (2000, p. 245) tambm acredita na
insustentabilidade da diferenciao:
Se, com o intuito de conferir coerncia aos conceitos, optarmos por tomar os
dois termos em seus significados admissveis, isto , direito pblico como
direito que se refere ao status das autoridades pblicas e direito privado como
direito que pode ser assegurado por processos civis entre pessoas
particulares, enfrentaremos, ento a dificuldade de que os termos privado e
pblico sugerem uma diviso exaustiva que inexiste. Se conservarmos a
terminologia e difcil no faz-lo, temos que frisar que os dois termos no
implicam uma diviso fundamental em duas partes da totalidade do material
do direito. Em consonncia com isso, todas as tentativas levadas a cabo at o
presente para definir a distino entre direito pblico e direito privado como
uma diviso fundamental, tem se mostrado insustentveis.

Outra vertente que contribuiu para a relativizao dessa diviso foi o

acolhimento da ideia de que a Constituio representa a ordem jurdica fundamental da
sociedade no apenas do Estado. Nessa linha, a Constituio acaba legitimando o
Direito Civil, na medida que ela mesma contm condies para se efetivarem
importantes institutos jurdico-privados, protegendo-os de uma supresso ou de um
esvaziamento por parte do legislador. Vale (2004, p. 96) explica que, dessa forma,
oferece um asseguramento dos fundamentos do Direito Privado que este, por si mesmo,
no poderia produzir.
As extensas consequncias da interveno estatal que ocorrem nos contratos,
traduzidas na aplicao de critrios de interesse e ordem pblica, ou na atuao de
interesses de natureza social, mostram, tambm, com evidncia, a ultrapassada
importncia da dicotomia na realidade jurdica atual. Diante dos contratos de adeso,
tem-se, por exemplo, a interveno estatal vedando determinadas clusulas que
poderiam estar no mbito da autonomia privada. O objetivo da vedao a proteo da
parte mais fraca, mostrando o interesse de natureza social prevalecente 18.

18

Como exemplo, tem-se o artigo 424, do Cdigo Civil de 2002: Nos contratos de adeso, so nulas as
clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

69

Ressalte-se que importante anlise da eficcia de direitos fundamentais na

esfera privada19 o reconhecimento da superao de tal dicotomia, porque a prpria
constitucionalizao do Direito Civil, como ressaltado por Vale (2004, p. 72), (...)
trabalha com influxos recprocos entre pblico e privado, assim como entre direito
constitucional e direito privado. Continua o autor: hoje no se pode falar em esferas
estanques e bem delimitadas, mas em simbiose entre o pblico e o privado.
Schwabe (2012) entende que a separao do direito pblico do privado,
especialmente para verificao da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, inaceitvel. Analisando a dicotomia, o autor ressalta a independncia lgiconormativa dos imperativos em relao a quem tenha a iniciativa de execut-los, no caso
de desobedincia. Tais imperativos so chamados de normas primrias, que prescrevem
condutas exteriores s partes jurdicas, enquanto as normas secundrias dispem sobre a
consequncia de se desrespeitarem as normas primrias, ou seja, se atribuda ao
Estado-administrao, ao Estado-juiz ou a um particular a competncia e a iniciativa
para se executar alguma sano. O livre fazer ou no-fazer est, ento, na norma
primria e, ento, a que deve ser examinado e medido se o direito fundamental
liberdade foi ou no ofendido mediante a restrio da liberdade feita pelo imperativo
jurdico. E se no possvel dividir as normas primrias em normas primrias de direito
pblico e normas primrias de Direito Privado, descaberia uma diferenciao entre uma
vigncia plena do direito fundamental no Direito Pblico e uma vigncia problemtica
no Direito Privado. Assim, no que concerne limitao entre o pblico e o privado,
especialmente no que pertine s normas primrias, o autor entende que todas as teorias
para justificao fracassam, como a do interesse jurdico e a da sujeio, da mesma
forma que relao de iguais e relao de subordinados, porque nos imperativos dirigidos
contra os particulares, o Estado continua sendo o nico e exclusivo sujeito
subordinador: somente em face dele o dever de obedecer norma. Apenas no que diz

19

O tema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas uma realidade que o Estado
Constitucional exige. No h como desconsiderar que a relao entre particulares, na atualidade, por
vezes necessita muito mais da aplicao dos direitos fundamentais que a prpria relao entre indivduo
e Estado. Em consonncia com o Estado Constitucional e o contedo normativo da Constituio, os
direitos fundamentais incidem em quaisquer relaes, pblicas ou privadas, de forma direta e imediata.
Os direitos fundamentais devem ser avalizados em sua forma mais ampla em qualquer tipo de relao
travada, mesmo porque no basta ao Estado garantir, somente quando provocado, a dignidade da pessoa
humana. O Estado tambm tem a obrigao de promov-la, incentivando que os prprios particulares
tambm a respeitem nas relaes travadas com seus pares. E mais, o Estado no pode esquivar-se da
promoo dos direitos fundamentais simplesmente por no participar diretamente da relao em que
eles so violados. Se assim agisse, estaria abonando a conduta violadora de direitos fundamentais,
inconcebvel no Estado Democrtico de Direito. (LEONEL, 2014, p. 201).

70

respeito s pretenses poderia se separar pblico do privado e as normas primrias

poderiam fornecer base tanto para normas de direito pblico como de privado.
Dessa forma, o autor conclui que a teoria que diferencia a vigncia dos direitos
fundamentais quando aplicados ao Direito Pblico ou quando aplicados ao Direito
Privado, no tem fundamento, porque no d conta que a restrio liberdade j ocorre
na norma primria e esta no dividida em pblica e privada. Quando trata das
intervenes privadas, ento, Schwabe ressalta que elas no podem ser catalogadas ora
como de Direito Pblico, ora como de Direito Privado, porque so restries
imperativas. Por fim, concluindo sua ideia da inviabilidade de se verificar a distino da
vigncia dos direitos fundamentais com base nos imperativos, demonstra que no so
raros os comandos que ficam em zona fronteiria entre o pblico e o privado.
Ou seja, conforme demonstra Schwabe, especialmente no que pertine
verificao da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, que uma
realidade do Estado Democrtico de Direito, a dicotomia entre Direito Pblico e Direito
Privado exige ser superada.
Engelmann (2010, p. 298) tambm conclui que, diante das transformaes que o
Direito Civil vem sofrendo, fica evidenciada a superao da dicotomia entre Direito
Privado e Direito Pblico por meio do movimento de constitucionalizao do Direito
Privado. E sobre a constitucionalizao, completa o autor: Como decorrncia desse
movimento, surge um espao pblico-social, caracterizando uma resposta
humanidade pessoal e que se coloca alm da dimenso da intimidade individual.
Anote-se: no se defende o fim do Direito Civil, mesmo porque a diviso do
Direito em outras classificaes muito importante para o domnio terico da matria,
para fins didticos e para se ter um entendimento coerente e coeso, com segurana sobre
o assunto. Ademais, o Direito Civil se firma em contraponto existncia de um Direito
Privado, de carter mais geral e que leva em considerao a existncia de diversos
pontos de confluncia entre o privado e o pblico. O Direito Civil permanece somente
como um ramo que se justifica por razes didticas e de especializao profissional e
que recolhe e evidencia os institutos atinentes estrutura da sociedade, ao viver dos
cidados enquanto titulares de direitos civis. E no h contraste entre pblico e privado
j que o prprio direito civil parte de um ordenamento unitrio. (PERLINGIERI,
2008, p. 147-148). Entre o Direito Constitucional e o Direito Civil, existe uma relao
de recproca complementao e dependncia. (VALE, 2004, p. 96).

71

Trata-se de considerar que, para uma constitucionalizao do Direito Civil,

como consequncia da conscincia cientfica da unidade do ordenamento, mostra-se
contraditrio aceitar que o direito est dividido em dois grandes ramos: o pblico e o
privado. No se ignora a complexidade do prprio ordenamento jurdico e o pluralismo
de fontes do direito. Mas a Constituio assume um papel de conexo, uma vez que une
e torna-se referncia de todo o sistema jurdico. Assim, a unidade do ordenamento
jurdico, hierarquicamente sistematizada, pressupe princpios e valores constitucionais
incidentes em todas as normas, resultando, em consequncia, inaceitvel a rgida
contraposio direito pblico direito privado. (MORAES, 1991). No caso concreto,
no so princpios de Direito Pblico ou princpios de Direito Privado que devem
determinar as escolhas legislativas e interpretativas e, sim, a Constituio.
Portanto, a dicotomia mostra-se superada em razo de seus critrios
classificatrios, bem como do fato de que novos direitos no so incorporados nem a
uma e nem outra esfera, especialmente depois da superao do Estado liberal. Tornase desnecessria a partir do momento em que o Direito Civil continua existindo como
disciplina que regulamenta os direitos entre os civis, mas no necessariamente afastada
do interesse pblico geral. O foco, como foi dito, ter-se em mente que a
constitucionalizao do direito busca uma unidade do ordenamento jurdico. A
separao entre Direito Pblico e Privado no serve sequer para fins heursticos, e,
diante das transformaes visualizadas na chamada ps-modernidade, pblico e privado
devem ser encarados como entes em contnuo influxo. (VALE, 2004, p. 92).
E por fim, ilustrando a necessidade de se repensar o assunto, dentro do mbito
da filosofia jurdica, a diviso do Direito entre Direito Pblico e Direito Privado se trata
de uma construo social histrica que tem se mostrado desgastada e vem sendo
colocada em discusso por muitos jusfilsofos. A existncia dessa diviso entre direito
pblico e privado traz uma discusso filosfica, medida que lida com o conceito de
direito, de racionalidade e de tcnica. (SALGADO, 2011, p. 15). Nessa perspectiva,
no h como se desconsiderar que a dicotomia acaba se fundamentando em razo de
fenmeno de relacionamento social e sua superao se justifica com os mesmos
fundamentos.

72

CONSIDERAES FINAIS

Apesar de ainda se verificar, nas faculdades, que didaticamente o direito

dividido em duas grandes partes, a verdade tais partes constituem-se em um nico
ordenamento jurdico, com normas interligadas, que se complementam e geram
constantes influxos recprocos.
No h como se tratar, de forma autnoma, um interesse meramente pblico e
um interesse meramente privado. E tal considerao pode ser demonstrada quando se
verifica que, dentro do histrico da prpria dicotomia, sua classificao entrou em
derrocada a partir da problemtica de separao quanto fonte. Porm, convm anotar
que, ainda assim, parte substancial da doutrina jurdica no poupou esforos em definir
os limites de cada um dos dois grandes ramos. Porm, no se vislumbra uma
diferenciao precisa, ou que, de fato, conseguisse alocar todos os interesses da
sociedade em uma ou outra classificao.
Especialmente diante do Estado Democrtico de Direito, os interesses sociais
so tutelados pelo Estado, que intervm na vida dos particulares, porque os interesses
individuais devem se entrelaar com os interesses sociais. Neste aspecto, a autonomia
da vontade perde o seu carter absoluto, pois sucumbe diante de princpios
constitucionais. Esse processo torna-se conhecido, ento, como constitucionalizao do
Direito Civil e a relao, mesmo que privada, passa a ser analisada sob a gide da
Constituio Federal.
Dentro desse movimento, supera-se a dicotomia entre Direito Pblico e Direito
Privado, sem que, no entanto, surja outra classificao, dicotmica ou no. E tal nosurgimento, no evidencia prejuzo ao Direito como um todo. A facilitao didtica
perdida em razo da superao da dicotomia, caminha para o sentido de um dilogo
entre a Constituio Federal e o interesse privado, de forma que prevalea a dignidade
da pessoa humana.
Mesmo porque, dentro da transio de paradigmas que se vive e na pluralidade
social que se alarga, no h como sustentar uma diviso precisa e suficiente, ainda mais
quando se leva em considerao que a Constituio tem sido aplicada de forma direta e
imediata nas relaes privadas, dentro da concepo de eficcia direta dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares.
O Direito Privado no pode ser considerado um local onde o particular exerce
suas atividades livre de qualquer interveno estatal, ao passo que tambm no h como

73

se sustentar que a atividade estatal deve ser pautada, unicamente, na subordinao do

indivduo. A Constituio, dentro do objetivo de garantir a dignidade da pessoa humana,
resguarda o individuo e orienta, no s o Estado, mas a sociedade, mesmo porque, de
fato, prevalece a unidade do ordenamento jurdico.

74

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