UNIDAD N 1: CONCEPTO.
NATURALEZA. OBJETO.
AUTONOMA. MTODOS.
FINALIDAD
Concepto:
Factores Polticos:
PRIVADO. CODIFICACIN
INTERNACIONAL PRIVADOMERICANO
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
los cambios en los sistemas polticos con diversas estructuras jurdicas; la interaccin a
travs de un mayor intercambio comercial; el surgimiento de mas de 50 estados de frica y
Asia; la disminucin del predominio poltico europeo y el creciente de los EE.UU.; la
aparicin y modificacin del socialismo y el comunismo; la multiplicacin de organismos
gubernamentales internacionales; etc., determinaron la necesidad de revisar muchos de los
criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores.
Econmicos:
El surgimiento de los procesos de integracin econmica en sus distintos grados influye e
incrementa la necesidad de la armonizacin y de la unificacin del Derecho; tal ocurre con
la ALADI, Grupo Andino, CEE, MCC, Consejo Ayuda Mutua de los pases socialistas, etc.
Jurdicos:
Desenvueltos por los impulsos de la revolucin tcnica, el fenmeno de la 2da guerra
mundial determino el surgimiento de la energa nuclear y esto impulso la necesidad de
reglamentar su uso; la aparicin de la energa atmica y la posibilidad de utilizarla con
fines pacficos determin la reglamentacin al efecto; lo mismo ocurri con la aviacin y el
descubrimiento de los satlites y su utilizacin en materia de comunicacin y radiodifusin.
Todo lo sealado es indicativo del agudo proceso de transformacin que sufre el DIP y de
las dificultades en consecuencia de mantenerse en situacin esttica, tanto en orden a su
definicin como a su objeto y contenido.
Objeto:
Ubicar la ley aplicable y el juez competente (jurisdiccin competente) Otros autores agrega
un tercer objeto:
El derecho a la extranjera (se refiere al trato de l persona extranjera y a la ejecucin de
derechos extranjeros).
Escuela Anglosajona:
Un nico objeto:
Conflicto de jurisdicciones y de leyes, dando primaca al primero, (ya que determinado el
juez que sobre la causa tendr competencia no ser necesario ubicar la ley aplicable porque
el juez no puede aplicar mas que su propia ley) (Segn los anglosajones).
Escuela latina:
La nacionalidad. El trato extranjero. El conflicto de leyes.
Escuela Germnica:
El conflicto de leyes.
Argentina:
Didctica:
El DIP se ensea en todas las universidades del mundo, y en nuestro pas se ensea
separadamente de otras materias.
Mtodos:
La concepcin que se sustente del DIP determina la adopcin del mtodo. Por tanto,
encontramos los mtodos clsicos que sealan la lgica, es decir, el inductivo y el
deductivo.
Inductivo:
Por la induccin se trata de alcanzar, por va del conocimiento de los hechos o cosas
particulares, la ley o principio que los regula cientficamente:
Desde el estudio de un hecho se llega a establecer un principio, una norma que se impone o
se trata de imponer uniformemente por la fuerza de su esencia o sustancia principista.
Deductivo:
Segn el sistema de la deduccin se llega tambin por va del conocimiento de los hechos a
establecer una norma por concepcin de un principio o supuesto general, es un mtodo por
el cual se procede, a travs de una orientacin adecuada, de lo que es comn o universal a
lo que es particular o individual.
UNIDADES
Analtico:
El mtodo puede ser en analtico y el objeto de anlisis
puede ser la relacin jurdica o las leyes.
Nomolgico:
De Campo:
INTERNACIONAL PRIVADOMERICANO
Basz:
Sostiene que el DIP no tiene una finalidad nica, en
razn de la amplitud y variedad de su objeto.
Pueden ser:
La proteccin de la persona en sus desplazamientos
por los diversos estados (la proteccin de la
personalidad humana) y la proteccin de los intereses
nacionales.
Normas de DIP:
Espacios en los que acta la norma de DIP. Son 3:
Interno, internacional y comunitario.
Orden interno:
Las normas de DIP no estn codificadas, las tenemos en el C. Civil, C._Procesal Nacin, C.
Comercio, leyes especiales (quiebras, sociedades, ley contrato trabajo, propiedad
intelectual, etc). A medida que avanza la evolucin se incorporan leyes o se reforman los
cdigos.
Internacional:
Tratados.
Comunitario:
Normas comunitarias. El tratado marco crea la legislacin.
Funcin de la norma:
Solucionar cualquier conflicto donde haya relaciones jurdicas internacionales (que tienen
un elemento extrao al derecho local). Pertenece a la esfera del DIP toda norma que tenga
por fin establecer una solucin al problema atinente a las relaciones internacionales, tenga
el carcter de norma nacional, internacional o de derecho comunitario, sea estructuralmente
directa o indirecta.
Naturaleza de la norma:
Es bipartita (2 partes) (mayora de la doctrina).
Estructura:
Tipo legal (es la hiptesis, el caso hipottico Ej.: El que matare a otro...).
Consecuencia jurdica o disposicin (es la regulacin o solucin a esa hiptesis ej: tendr
una pena de 8 a 25 aos).
Normas indirecta:
Tipo legal.
Consecuencia jurdica:
Nos lleva o remite a un ordenamiento jurdico que determina la solucin ej: La capacidad
para testar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo que formule el testamento:
Hiptesis: Capacidad para testar. Solucin: Se rige por la ley del domicilio testador al testar.
La Solucin no es inmediata, debemos conocer primero el domicilio del testador.
El objeto contemplado por la norma indirecta es generalmente un grupo de relaciones o la
institucin misma en su conjunto.
Punto de conexin:
Nos lleva a buscar cual es el derecho aplicable. Es la vinculacin entre la hiptesis y la
consecuencia jurdica en una norma indirecta.
Consecuencia jurdica.
Normas indirecta:
Generalmente las encontramos en el derecho interno.
Normas directa:
Estn en la parte comunitaria o internacional.
Puntos de Conexin:
Definicin:
Es el medio tcnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento
jurdico del que habremos de desprender la solucin. Al elemento o punto de conexin cabe
la tarea de localizar la situacin jurdica en un espacio legislativo determinado. Son puntos
de conexin:
nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin
del acto, lugar de ejecucin, lugar de prestacin de servicios, lugar de perpetracin del
delito, autonoma de las partes manifestada en la eleccin de la ley aplicable, lugar de
registracin o matriculacin.
Segn su mutabilidad:
Fijos (se refieren fundamentalmente a hechos pasados):
El lugar de perpetracin de un delito o el lugar de celebracin de un contrato. Mutables
(pasibles de mutacin, por lo tanto requieren su localizacin temporal) el domicilio, la
nacionalidad, la situacin de una cosa mueble, etc
No Acumulativos:
NO Acumulativos Simples:
La norma utiliza un solo punto de conexin aplicndose desde un principio una sola ley ej:
arts. 10 y 12 C. Civil.
No Acumulativos Condicionales:
Dentro de estos encontramos:
Subsidiarios:
la norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto de
conexin primario, designa uno con carcter sucedneo al que habr de recurrirse (de
menor jerarqua que el primero) (Ej: Segn ley 23515 art. 162:
Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo.
En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia).
Alternativos:
La norma indirecta otorga la facultad de eleccin entre dos o mas leyes conforme a las
cuales validamente podr realizarse un determinado acto jurdico (tienen la misma
jerarqua)(arts 3638:
El testamento del que se hallare fuera de su pas, solo tendr efecto en la republica, si fuese
hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se
observan en la nacin a que pertenezca, o segn las que este cdigo designa como formas
legales. y 1181 C.Civil).
Acumulativos:
La conexin acumulativa es otro recurso de que se vale la norma de conflicto mediante el
cual se trata de subordinar la produccin de cierto evento jurdico conforme a dos o mas
leyes tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de
evitar la celebracin de actos jurdicos claudicantes, es decir, validos conforme a una ley e
invlidos para la otra (ej: arts. 23 y 29 Tratado Montevideo Dcho. Civil 1940:
Adopcin:
Para que sea valida debe cumplir los requisitos de la ley del adoptado y los de la ley del
adoptante).
Iguales o desiguales:
Desiguales:
Cuando se aplica a una cuestin un solo derecho que sin embargo puede resultar
completado o disminuido por otro, decimos que se trata de una conexin acumulativa
desigual, ya que otro derecho funciona como tope mnimo o mximo ej: art 15 ley 11723:
La proteccin que la ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extender a un
perodo mayor que el conocido por las leyes del pas donde se hubiere publicado la obra; si
tales leyes acuerdan una proteccin mayor, regirn los trminos de la presente ley.
Iguales:
Otra clasificacin:
De importacin. De exportacin.
Goldschmit:
El punto de conexin integra la consecuencia jurdica.
Para la mayora de los autores el punto de conexin forma parte de la consecuencia jurdica.
Para Stella Maris Biocca, el punto de conexin es consecuencia jurdica, dado que en la
norma de colisin coexisten dos consecuencias jurdicas:
Una inmediata, cierta y determinada, que es el punto de conexin, y la otra mediata,
incierta e indeterminada, que es el derecho aplicable. La distincin esta dada por cuanto el
punto de conexin es por su fuente legislativa nacional, en tanto el derecho aplicable puede
ser por su fuente legislativa extranjera. El punto de conexin es siempre cierto y
determinado (aun en los supuestos de conexin alternativa o subsidiaria) mientras que el
derecho aplicable es incierto e indeterminado.
Tendencias Actuales:
Hacer valer jurisprudencias de zonas regionales.
Codificacin:
Codificar es sistematizar en un cuerpo orgnico las normas jurdicas referidas a una materia
especfica. La sistematizacin de las normas de DIP puede lograrse mediante la elaboracin
de un cuerpo orgnico de reglas de conflicto que den solucin a las relaciones
internacionales con elemento extranjero, o bien a travs de tratados internacionales,
utilizando reglas indirectas o normas materiales.
Mtodos de codificacin:
Armona Legislativa:
Uniformidad legislativa:
Segunda Etapa:
1889 a 1928. Congreso de Montevideo de 1889 intervienen:
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay y Uruguay. Se suscriben
distintos tratados:
Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial internacional, D. Penal Int., D. Procesal
Int., etc. Chile y brasil no ratifican.
Fueron ratificados en su totalidad por:
Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Per.
En esta etapa tienen lugar las Conferencias Panamericanas:
Concluida la 5ta conferencia se invita al IADI instituto Americano de Derecho
Internacional para elaborar una serie de tratados a ser considerados por la Comisin de Ro.
El instituto preparo 30 proyectos y debe destacarse el proyecto de Cdigo de DIPublico y
Cdigo de DIPrivado, este ultimo del autor cubano Snchez de Bustamante y Sirven.
Fueron 6, la sexta fue en la Habana en 1928:
Dentro de este periodo merece mencin la labor de Beale en el Restatement Act, que es la
reformulacin en forma de codificacin del derecho consuetudinario segn los fallos
dictados por los tribunales de EE.UU.
Se sanciona el Cdigo de Bustamante y Sirven, constando con 437 artculos conteniendo
reglas Generales de Aplicacin, Derecho Civil, Comercial, Penal (extradicin), Procesal,
etc. Art 7: opcin entre domicilio y nacionalidad como punto de conexin (coincide
nacionalidad con domicilio) Concilia el criterio domicilio-nacionalidad mediante la formula
Bustamante que queda expresada en el art 7: cada estado aplicara como leyes personales la
del domicilio o la de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su
legislacin interna.
Tercer Etapa:
1928 a 1960:
3 Conferencias Panamericanas (7ma, 8va y 9na). Reunin del Congreso de Montevideo
1939/40:
Surgen varios tratados:
D. Civil Internacional, D. Comercial internacional que se subdivide en Comercial terrestre
y martimo, Derecho Penal Internacional con Asilo, Refugio y extradicin, D. Procesal
Internacional; Profesiones _Liberales, Propiedad intelectual y un Protocolo Adicional.
Son ratificados en su totalidad por Uruguay y Paraguay.
Argentina no ratifica en tratado de D. Penal con Asilo, refugio y extradicin y Propiedad
intelectual. Chile y brasil no ratifican.
En la Novena Conferencia de Bogota surge la redaccin de la carta de la OEA y mantiene
al comit jurdico interamericano de Ro de Janeiro CJI.
Cuarta etapa:
1960 a nuestros das:
Se vincula esta etapa en el proceso de codificacin americana con el inicio de los
movimientos de integracin regionales.
El 13 de Diciembre de 1960 se suscribe el tratado General de Integracin Econmica
Centroamericana = MCCA.
En 1960 se firma el Tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Ecuador, Mxico, Per, Paraguay, Uruguay y Venezuela del cual surge la
ALALC Asociacin latinoamericana de libre comercio.
Surgen acuerdos subregionales como el PACTO ANDIN en 1969 entre Bolivia, Colombia,
Ecuador, Venezuela, Per y Chile. El 4 de Julio de 1973 se constituye el CARICOM
Mercado Comn del Caribe.
El 12 de Agosto de 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados
integrantes de la ALALC y sustituyendo a sta por la ALADI.
El mtodo utilizado fue el de Uniformidad (81).
CIDIP CONFERENCIAS INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO.
PANAM 1975. Primera Conferencia:
Se suscriben 6 convenios:
UNIDADES
UNIDAD N 3: FUENTES
DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
RELACIONES
INTERNACIONALES
Fuentes:
INTERNACIONAL PRIVADOMERICANO
Diferentes fuentes:
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
Fuentes formales:
Jerarqua de fuentes:
Teora dualista:
La teora de Triepel, de la separacin rigurosa entre el
orden jurdico interno y el orden jurdico internacional,
reconoce absoluta autonoma a los distintos rdenes
jurdicos en tanto proceden de fuentes diversas, de
voluntades diferentes. Son 2 derechos, el interno regula
las relaciones entre los particulares y el estado,
mientras que el internacional regula las relaciones
entre los estados. La teora se afirma en los principios
que formula Anziolotti:
Las normas internacionales no influyen sobre el valor obligatorio de las normas internas y
viceversa. No existe posibilidad de conflicto en sentido propio, entre ambos derechos. En
consecuencia se admite sin dificultad el valor jurdico del derecho interno contrario al
internacional. El tratado tiene vigencia, entra en vigor por una ley que la recepciona y la
introduce al derecho interno, antes que esto el tratado es solo un compromiso. (As como
puede incorporarse tambin puede denegarse).
Teora Monista:
Kelsen. Sostiene la unidad del sistema jurdico compuesto por todas las reglas, tanto las de
derecho interno como las de derecho internacional. Kelsen expone la teora de la pirmide
de las normas. Hay un solo derecho. El tratado tiene vigencia por su sola aplicacin
legislativa.
Monismo absoluto:
Concepcin segn la cual el derecho internacional prevalece sobre todo el orden jurdico
interno, aun sobre la constitucin del estado, de manera tal que el derecho internacional no
solo se incorpora automticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure toda disposicin
contraria de orden interno aunque sea de carcter constitucional.
Monismo moderado:
Excluye de la primaca atribuida al derecho internacional a la constitucin, la cual se
mantiene prevaleciente.
Tratados internacionales:
Acuerdo de voluntades destinado a reglar derechos y obligaciones susceptibles de producir
efectos jurdicos.
Clasificacin de tratados:
Por el objeto:
Tratado contrato:
(Acuerdo simplificado) es el tpico tratado. Los pases se obligan a un objetivo. Generan
prestaciones reciprocas y no necesariamente crean un rgano. Responden a una
conveniencia poltica.
Bilaterales o multilaterales.
Auto-ejecutorios:
Pueden ser invocados por un particular y aplicados por el juez generando inmediatamente
derechos subjetivos. No auto-ejecutorios:
Falta su ratificacin, o la reglamentacin de la ratificacin. No pueden ser invocados hasta
no ser reglamentados por el derecho interno.
1- ius naturalista:
La fuerza o la obligacin esta dada por el derecho natural que emerge de DIOS (Wolf,
Suarez, etc.). 2- Subjetivistas (de la autolimitacin) El estado se impone un respeto al orden
por el creado (Geremis). Error: la norma interna es fcil de cambiar. Dentro de esta teora
subjetivista encontramos 2 vertientes:
2a Max Wensel:
Teora Subjetivista Mejorada:
Los tratados siguen siendo obligatorios aunque la ley cambie, la validez de los tratados se
basa en los preceptos constitucionales, no en la ley interna.
2b Triepel:
Voluntad comn de los Estados:
Sostiene que los estados firman voluntariamente, por ello esa misma voluntad los
autolimita para no cumplirlos, utiliza un principio (luego utilizado en la C. Viena) PACTA
SUNT SERVANDA: los tratados deben ser cumplidos y ejecutados de buena fe.
3- Objetivista:
Kelksen. Fundamento:
PACTA SUNT SERVANDA:
Si el estado no cumple tiene una responsabilidad internacional (Anziolotti, Luterpach).
Estado contratante:
Estado que ha consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado.
Parte:
Estado que ha consentido en obligarse por un tratado y con respecto al cual el tratado entra
en vigor.
Tercer Estado:
Estado que n es parte en el tratado.
Art. 4:
Irretroactividad de la Presente Convencin:
Esta solo se aplicar a los tratados que sean celebrados por Estados despus de la entrada en
vigor de la Presente convencin
Art 5:
Se aplicar a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organizacin
internacional y a todo tratado adoptado en el mbito de una organizacin internacional (T.
Marco).
Art 9:
Adopcin del texto:
La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento de todos los Estados
participantes en su elaboracin, salvo:
La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuar por
mayora de dos tercios 2/3 de los estados presentes y votantes, a menos que esos estados
decidan por igual mayora aplicar una regla diferente.
Reservas:
Que en los casos no previstos en los 2 puntos anteriores, la reserva sea incompatible
con el objeto y fin del tratado.
Art 24:
Entrada en vigor:
Art 26:
Pacta sun servanda:
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Art 27:
El derecho interno y la observancia de los tratados:
Una parte no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
Interpretacin de los tratados. Art 31:
Reglas de interpretacin:
Un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y
fin.
De clase:
Principios:
Normas dudosas:
Principio bilinge.
Los tratados nunca crean obligaciones para terceros estados, a menos que ese tercer
estado lo acepte expresamente.
Art 39:
Norma general concerniente a la enmienda de los tratados:
Un tratado podr ser enmendado por acuerdo entre las partes.
Art 41:
Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes nicamente. 1.
Dos o ms partes de un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que tenga por objeto
modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas:
a- Si la posibilidad de tal modificacin esta prevista por el tratado o b- si tal modificacin
no esta prohibida por el tratado, a condicin de que * no afecte el disfrute de los derechos
que a las dems partes corresponda en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus
obligaciones y * no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible
con la consecucin efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto. Las partes
interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la
modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga, salvo que el tratado disponga otra
cosa en el caso a. (tratados ptreos).
Terminacin de los tratados.
Art 54:
Terminacin de un tratado o retiro de l en virtud de sus disposiciones o por consentimiento
de las partes. La terminacin de un tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar:
a- conforme a las disposiciones del tratado o b- en cualquier momento, por consentimiento
de todas las partes despus de consultar a los dems estados contratantes.
Art 59:
Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin implcitas como consecuencia de
la celebracin de un tratado posterior:
1. Se considerar que un tratado ha terminado si todas las partes en l celebran
ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:
a- Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las
partes que la materia se rija por ese tratado o b- las disposiciones del tratado posterior son
hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden
aplicarse simultneamente.
Art 60:
Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin como consecuencia de su
violacin:
1. Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra parte
para alegar la violacin como causa para dar por terminado el tratado (o para suspender su
aplicacin total o parcialmente). 2. Una violacin grave de un tratado multilateral por una
de las partes por una de las partes facultar:
a- a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime para darlo por terminado:
Sea en las relaciones entre ellas y el estado autor de la violacin o entre todas las partes. ba una parte especialmente perjudicada por la violacin para darlo por terminado entre ella y
el estado autor de la violacin.
Violacin grave de un tratado:
a- Rechazo del tratado no admitido por la presente convencin b- la violacin de una
disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado
Art 61:
Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento:
1. Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por
terminado si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitiva de un
objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal
podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado.
Art 62:
Cambio fundamental en las circunstancias:
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes solo podr
alegarse como causa para dar por terminado el tratado si:
a- La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de
las partes en obligarse por el tratado y b- ese cambio tenga por objeto modificar
radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del
tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por
terminado un tratado:
a- Si el tratado establece una frontera o b- si el cambio fundamental resulta de una
violacin, por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra
obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.
Integracin. concepto:
Constituye un proceso en el cual los estados realizan un movimiento convergente y con
transferencia a rganos comunes de la facultad reguladora, es por naturaleza una tendencia
a la armonizacin o unificacin no solo de polticas economas y financieras, de regimenes
monetarios y poltico-sociales, sino tambin de las reglas jurdicas.
Tipos de Integracin:
Integracin fronteriza:
Unin Aduanera:
Mercado Comn:
Tiende a barrer las fronteras econmicas promoviendo una libre circulacin de mercaderas,
personas y capitales. Supone la aparicin de un conjunto de reglas comunitarias dictadas
por rganos comunitarios y con asumidas concordancias polticas entre los integrantes y
hacia el exterior en forma conjunta.
Integracin regional latinoamericana. Su objetivo (61):
UNIDADES
ALALC:
En 1960 se firma el tratado de Montevideo suscripto
por Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile,
Ecuador, Mxico, Per, Paraguay, Uruguay, y
Venezuela, del cual surge la ALALC (Asociacin
latinoamericana de libre comercio).
PACTO ANDINO:
UNIDAD 6: APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO
CARICOM:
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
ALADI:
UNIDAD N 4: ESCUELAS
HISTRICAS
Escuelas histricas:
UNIDAD 14: MATRIMONIO. SEPARACIN PERSONAL Y
De clase:
Siglo 13 al 18:
Escuelas Estatutarias. Movimiento:
DIVORCIO VINCULAR
Cada ciudad impona sus estatutos en la esfera de su jurisdiccin, a todas las personas y a
todas las cosas, terminando el poder de los estatutos en los lmites de su jurisdiccin
(conforme al principio feudal de soberana absoluta de los estados).
admitir en cada caso o para cada relacin jurdica, la preponderancia del estatuto
indicado por la razn como el ms justo (aconsejada por las necesidades del
comercio y el espritu equitativo del derecho romano). Fue en este ltimo camino o
solucin en que se entro. Entendindose que el conflicto de estatutos deba ser
resuelto de modo mas conforme con el inters general y que, para eso, en ciertos
casos, los jueces de un pas tenan la obligacin de aplicar tal o cual ley extranjera.
De clase:
Siglo 5to invasiones Brbaras (decae el sistema romano) Cada etnia aplicaba su propio
derecho, luego se mezclan las etnias y en ese momento surgen los conflictos sobre que
norma aplicar, la de que grupo tnico. Se generan 2 instituciones para resolver los
conflictos:
Sucesiones se establece que se aplicaba la norma del ltimo domicilio del causante.
Compra-venta o donacin se aplicaba la norma del domicilio del vendedor.
Despus de los glosadores de los siglos 11 y 12, nos encontramos con los post glosadores:
Quienes clasifican los estatutos y determinan si son de aplicacin territorial o
extraterritorial, buscan la razn de la ley.
De clase:
Clasifica los estatutos en:
Personales (hacen referencia principalmente a las personas y son en principio
extraterritoriales). Reales (hacen referencia a los bienes y son en ppio territoriales)
A su vez los personales los divide en Permisivos (el estatuto otorgaba derechos) y
Prohibitivos (restringa derechos) Los prohibitivos se dividen a su vez en Favorables
(imponan una incapacidad pero con el objeto de proteger a la persona ej:
Menor de edad no puede contratar)(amplian o tutelan la personalidad jurdica, son extrat)
(es de destacar que un estatuto que determine la incapacidad de un menor impuber es
considerado favorable pues tiende a proteger al menor) y Desfavorables u odiosos(no
buscan un fin de proteccin sino poltico ej: muerte civil)(consagran una incapacidad o
prohben la realizacin de un acto, son territoriales).
Conclusin:
Solo los personales, prohibitivos y favorables son extraterritoriales, el resto son todos
territoriales. VER PAG 98/99-
Fundamento:
El fundamento del DIP entendido como aplicacin de la ley extranjera se basa en la
Justicia, cuya fuente es el d. Romano comn que era la razn escrita.
Mtodo:
El mtodo utilizado es el escolstico, causita e inductivo.
Aportes y trascendencia:
En materia contractual, la distincin entre la forma y el fondo del acto jurdico. Tambin se
diferencian los efectos normales y accidentales en dicha materia. Este criterio se plasma en
la legislacin contempornea:
Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo 1940 en materia de transportes.
Con respecto al tema procesal, la diferenciacin entre formas decisorias y ordenatorias en
cuanto a la ley aplicable, distincin aceptada universalmente. En materia de forma, la
regulacin por la locus regit actum. En cuanto al rgimen de bienes es de aplicacin la lex
rei sitae. El vislumbre del problema del orden publico internacional y el asiento de las
relaciones jurdicas.
Autores:
Charles Dumoulin:
Exponente del poder real, es decir, el centralismo, el cual se logra aplicando el principio:
las fronteras no detienen la aplicacin de las leyes. (De clase: toma la clasificacin de
estatutos de Bartolo y los amplia, incorpora prohibitivos y permisivos. Rango
extraterritorial: si el estatuto modificaba una incapacidad del derecho romano.
Clasifica los estatutos (101): Relativos a la forma: Forma de los actos: Se rige por la ley
locus regit actum. Forma del proceso: lex fori.
Relativos al fondo del derecho:
Estatutos que tienen por objeto actos en que se reconoce la autonoma de la voluntad:
Los que rigen las convenciones. Y estatutos que dependen puramente de la ley (reales:
Territoriales. Personales: extraterritoriales) Delitos: ley de lugar de comisin del delito.
Excepcin: que la pena prevista en el lugar de comisin del delito fuera mas grave que la
que impone el derecho comn, en cuyo caso prevalece sta.
Mtodo:
Escolstico, pragmtico. Estudia especialmente los estatutos y los casos a que pueden
aplicarse.
Fundamento:
Principio de justicia.
Bertrand DArgentre desarrolla su doctrina a partir de la glosa 218 de las costumbres de
Bretaa:
Toda persona dotada de buen sentido poda legar un tercio de sus bienes a un extrao
siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos. De clase:
Las costumbres son reales. Las normas son territoriales.
Clasificacin:
Reales:
(Territoriales) relacionados con inmuebles se rigen por la ley situs; muebles por la ley del
domicilio del propietario (se refieren a incapacidades especiales). Personales:
(Extraterritoriales) Se relacionan con la capacidad e incapacidad general. Mixtos
(territoriales) Se refieren a personas y cosas.
Mtodo:
No es escolstico el mtodo utilizado por este autor.
Fundamento:
Principio de justicia.
Aportes y trascendencia:
Los aportes fundamentales de la Escuela Francesa del siglo 16 son el esbozo del principio
de la autonoma de la voluntad (Dumoulin) y el rgimen de las incapacidades especiales
(DArgentre).
Autores:
Pablo Voet:
Es el primero que enuncia el principio de la comitas gentim. Para algunos, como acto de
benevolencia del juez, para otros, la aplicacin del principio se basa en el inters comn de
los pueblos.
Juan Voet:
Clasifica los estatutos en:
Personales:
Se refieren a las personas. Reales:
Se refieren a las cosas. Mixtos:
Se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley locus regit actum.
Ulrich Huber:
Sintetiza los principios de esta escuela en 3 axiomas:
La ley de cada Estado rige dentro de los lmites de su territorio y para todos sus
sbditos, pero no tiene fuerza fuera de l.
Los jefes de estado por cortesa pueden permitir la aplicacin del derecho
extranjero.
De clase:
Comitas gentium:
Cortesa o utilidad reciproca:
Se aplica siempre y cuando le convenga al estado polticamente (no es obligacin para el
estado aplicar el dcho extranjero, el cual es un hecho.
Fundamento:
Para todos estos autores el derecho tena un carcter estrictamente territorial, y si bien
admitan excepciones, ellas no tenan fundamento jurdico sino motivos de conveniencia.
De ah que para salvar las dificultades de orden practico admitan la aplicacin de las leyes
extranjeras por el principio de la cortesa internacional o comitas gentium ad reciprocam
utilitatem.
Aportes y trascendencia:
Los principios y fundamentos de la escuela holandesa se plasman principalemtne en la
doctrina y jurisprudencia angloamericana. Fue fuente de VZ a traves de J. Story (art. 13
C.Cvil). Tratamiento autnomo del principio locus regit actum.
Autores:
Luis Boullenois:
Clasifica los estatutos en:
Personales (extraterritoriales):
Universales:
Son extrat; siguen a la persona de una manera general para todos los actos de la vida civil
ej:
Mayoridad.
Particulares:
Son extrat. Se refieren a la capacidad para realizar determinados actos. Son
extraterritoriales los que afectan la persona con abstraccin de los bienes.
Reales:
Muebles:
Rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se rigen por la ley del domicilio)
Inmuebles:
lex situs.
Sostiene este autor que en caso de conflicto entre el estatuto personal del domicilio y el
estatuto de otro lugar, prevalece el primero.
Fundamento:
El fundamento que da este autor a la aplicacin extraterritorial de los estatutos es la justicia.
Bouhier:
En caso de duda respecto de si un estatuto es personal o real, debe considerrselo como
personal. Aplica el principio de la extraterritorialidad en los estatutos referentes a capacidad
general o particular, convenciones expresas o tacitas y comunidad entre esposos.
Fundamento:
La justicia y la cortesa internacional.
Froland:
La persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el principio de la
irrevocabilidad de la capacidad adquirida y de la adquisicin de la capacidad. Realizo un
importante trabajo de recopilacin de jurisprudencia, analiza cuestiones como el problema
de las calificaciones y del reenvo (rechazndolo).
Fundamento:
Justicia.
Aportes y Trascendencia:
Sintetiza 6 siglos de doctrina. Trasciende esta escuela principalmente por el anlisis de las
unidades patrimoniales, la irrevocabilidad de la capacidad adquirida (138/9 C.Civil) la
adquisisin de la capacidad, el esbozo del problema de las calificaciones y el reenvo.
Escuela Angloamericana:
Siglos 19 y 20:
La unin poltica entre Inglaterra y Holanda, su situacin geogrfica, su proximidad, los
estudios de juristas ingleses en holanda influyen para que en Inglaterra se receptaran los
principios de la escuela holandesa.
Autores:
J. Story:
Integrante de la suprema corte de EE.UU. Propugna un sistema territorialista. Es un
continuador moderno de la escuela flamenco-holandesa (se aplica el dcho extranjero por la
comitas gentium, por ser un hecho y no un derecho). Sintetiza los principios generales del
Common Law:
El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio. Inmuebles por la
ley situs, muebles por la ley domicilio del propietario, contratos por ley lugar celebracin.
Las reglas acerca de los conflictos de leyes son de carcter nacional. El derecho extranjero
es un hecho que los jueces aplican por cortesa internacional.
Fundamento:
Cortesa internacional.
Dicey:
Teora de los derechos adquiridos o revestidos (nace d la comunidad)(sustituye a la teora
de la cortesa internacional). El punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el
tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Las leyes extranjeras sern aplicadas
cuando se reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio. Los derechos se
regularan por la ley que los creo, y esos derechos adquiridos al amparo de esa ley deben ser
reconocidos en otra parte cuando no afecten el orden publico. El derecho extranjero es un
hecho. Sostiene que los jueces ingleses no sancionan jams en el rigor de los trminos ms
que su propia ley. Cuando se dice que aplican una ley extranjera no sancionan o ponen en
ejecucin una ley extranjera sino ms bien un derecho validamente adquirido bajo la
autoridad de esa ley extranjera.
De clase:
Plantea la posibilidad de que un sujeto solicite el reconocimiento de un derecho que nace de
una sentencia judicial extranjera a un juez ingles. El juez ingles para reconocer ese derecho
analiza si la sentencia extranjera es acorde a la ley inglesa en cuanto a competencia, formas
extrnsecas e intrnsecas, si este anlisis da un resultado positivo y adems no hay fraude a
la ley y no se afecta el orden publico ingles puede reconocerlo. Dicta una sentencia inglesa.
No reconoce los efectos jurdicos de la sentencia extranjera.
La teora de Dicey fue recepcionada en los EE.UU. por Beale.
Incorporacin legislativa y judicial
Beale:
Segn este autor para el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero deber
corroborarse que los mismos han nacido como consecuencia de la aplicacin de la ley
competente jurisdiccin legislativa- y de ser as, para que produzcan efectos
extraterritoriales deber existir una ley en el estado que va a reconocerlos. Ello solo tendr
lugar por medio de una incorporacin material del derecho subjetivo extranjero a travs de
las reglas de solucin de conflictos que son nacionales. Se recrean los derechos subjetivos
adquiridos en el extranjero. Las excepciones al reconocimiento de los efectos de los
derechos adquiridos en el extranjero son el orden pblico y el fraude a la ley.
De clase:
Los derechos subjetivos deben reconocerse por vivir en comunidad, pero no tendrn efectos
hasta que no se incorporen legislativamente al derecho interno por una norma indirecta. (El
punto de conexin remite a la ley extranjera) La ley local nos dice que la ley extranjera
complementa a la ley local (incorporacin por norma de colisin para tener efectos
jurdicos en el E).
Segn Wigny, Beale abandona la teora de los derechos adquiridos e incorpora la teora de
la incorporacin legislativa.
Lorenzen:
Elabora su doctrina basndose en una opinin emitida por el juez Learned Hand, segn la
cual el forum solo aplica su propia ley, su propio derecho, y en una accin referida a hechos
ocurridos en el extranjero ser similar al del lugar donde las transacciones pertinentes se
han llevado a cabo. De ah que cada jurisdiccin local se halla ligada exclusivamente a su
propio derecho. La postura de Lorenzen esta ligada con la teora de que el juez crea
derecho. El juez por una sentencia incorpora la norma extranjera y la convierte en la norma
local, la vuelca en una sentencia (en ese momento puede producir efectos. Para lorenzen el
derecho objetivo extranjero constituye el modelo que utiliza el juez para recrearlo como
derecho local.
Fundamentos:
El fundamento de la aplicacin del derecho extranjero no es para Lorenzen la comitas
gentium sino el reconocimiento del derecho extranjero a traves del derecho local que crea el
juez tomando como modelo el Derecho objetivo extranjero.
Aportes y trascendencia:
La Reformulacin del Derecho sobre conflicto de leyes con 625 arts. fue publicada en
1934, siendo su autor Beale. Utiliza no solo como base las decisiones judiciales o
precedentes sino la interpretacin de los textos legislativos a fin de crear un cuerpo
unificado. A menudo se aparta de los precedentes jurisprudenciales. El restatement no es un
cuerpo de normas rgido sino sujeto a revisin. Es una obra de notoria influencia en los
EE.UU.
UNIDADES
Fundamento Jurdico:
Busca un criterio jurdico para explicar la
extraterritorialidad del derecho y lo encuentra en la
comunidad de derecho de los estados, reaccionando
por tanto contra los fundamentos hasta entonces
invocados:
Cortesa, utilidad, reciprocidad, concesin graciosa,
benevolencia. En la comunidad de derecho de los
estados encuentra la razn jurdica que torna
obligatoria la aplicacin extraterritorial del derecho, si
bien la misma no es completa cuando se esta en
presencia de una norma rigurosamente obligatoria que
domina la relacin jurdica o cuando la institucin
establecida en el derecho extranjero resulta
desconocida para el juez (institucin desconocida y
norma rigurosamente obligatoria). De este modo,
elabora cientficamente la cuestin del orden pblico
internacional, atribuyndole una naturaleza
excepcional.
Basa la existencia de la comunidad jurdica en dos
grandes pilares en el origen del derecho que es: El
derecho romano y el cristianismo. El derecho de los
diferentes estados reconoce como base estos 2 pilares
por lo tanto la base de cada uno de esos derechos ser
igual (en su esencia).
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
Reglas de Solucin:
RESTITUCIN DE MENORES
cuales pueden servir para determinarlo y entre las cuales hay que elegir en cada caso. Son
ellas:
El domicilio de una de las personas a quien concierne la relacin jurdica; el lugar donde
este situada la cosa que constituye el objeto de dicha relacin; el lugar de un acto jurdico
realizado o a realizar; el lugar del tribunal llamado a conocer de la relacin jurdica.
Persona:
La somete a la ley de su domicilio que representa su sede legal y es esa ley la que rige su
capacidad de goce y ejercicio de los derechos.
Bienes:
Obligaciones:
Al ser abstractas no tienen como las personas o cosas una visibilidad en el espacio, lo cual
dificulta pero no imposibilita su radicacin.
=== Unilaterales: ==0
La obligacin significa para el acreedor el imperio sobre una voluntad extraa, para el
deudor significa el sometimiento a una voluntad extraa. La necesidad de un acto impuesto
a la persona del deudor constituye la esencia de la obligacin, por tanto ubica el asiento de
la relacin jurdica en el domicilio del deudor.
Bilaterales:
Las partes son recprocamente deudoras y acreedoras por lo tanto debe escoger entre el
lugar de celebracin y el de ejecucin, pero el primero es accidental, fugitivo y extrao a la
esencia de la obligacin, mientras que no ocurre lo mismo con el segundo ya que las partes
al contratar han tenido en miras el lugar de cumplimiento, donde se producir el
agotamiento de la relacin jurdica, la solutio; ese lugar es su cede y la ley de ese lugar
debe regirla (el lugar de ejecucin).
Dcho Familia:
Las relaciones se dan entre dos personas, un binomio, donde se hace preciso buscar el
sujeto principal de las mismas y en el lugar de su domicilio se encontrar el asiento o sede:
Sostiene que es el domicilio del marido que conforme al derecho de todos los pueblos y en
todas las pocas ha sido reconocido como el jefe de familia.
Patria potestad:
Ley del lugar donde el padre tena su domicilio al momento del nacimiento del hijo. *
Relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad:
Sujetas al domicilio actual del padre.
Por una cuestin prctica establece la ley del lugar de celebracin para regir sus formas
(locus regit actum)
Orden pblico:
En la comunidad de derecho de los estados encuentra la razn jurdica que torna obligatoria
la aplicacin extraterritorial del derecho, si bien la misma no es completa cuando se esta en
presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relacin jurdica o cuando
la institucin establecida en el derecho extranjero resulta desconocida para el juez
(institucin desconocida y norma rigurosamente obligatoria). De este modo, elabora
cientficamente la cuestin del orden pblico internacional, atribuyndole una naturaleza
excepcional.
Aportes:
Gran innovacin metodolgica al revertir el mtodo estatutario del anlisis de las leyes,
centralizndolo en la naturaleza de las relaciones jurdicas. Su mtodo cientfico fue
deductivo (ya que parte de premisas axiomticas de carcter general para llegar a las
soluciones particulares) analtico (en razn de que analiz la relacin jurdica, para derivar
de su naturaleza propia y esencial la ley aplicable) y analgico (porque en su anlisis se
vali de categoras tomadas del derecho civil:
Sujeto, objeto, causa, fondo, etc.).
Fundamento jurdico:
La comunidad de derecho de los estados le sirvi para explicar con un criterio jurdico el
fundamento de la aplicacin extraterritorial del derecho y la derivada aplicacin obligatoria
de la ley mas conforme con la naturaleza propia y esencial de la relacin jurdica, sin que
importe que el derecho sea nacional o extranjero.
Geogrficos.
Histricos.
Tradiciones
Por ser un deber internacional, deben todas las naciones observarlo en igual medida
con reglas idnticas, prescribiendo su aplicacin en las legislaciones de cada uno y
en las sentencias.
Libertad:
Se respeta con la admisin del ejercicio de la autonoma de la voluntad en las relaciones
jurdicas internacionales y a los que se refiere la parte voluntaria del derecho.
Nacionalidad:
UNIDADES
Soberana:
Trascendencia:
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
UNIDAD N 6: APLICACIN
DEL DERECHO
EXTRANJERO
Extraterritorialidad y aplicacin del derecho
extranjero. Naturaleza jurdica del derecho extranjero.
INTERNACIONAL
Teoras realistas:
Conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como
resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es
derecho en hecho al transponerse las fronteras de los estados.
De clase:
El derecho extranjero es un hecho notorio, conocido por cualquier persona. El juez al
sentenciar debe abstraerse y hacer de cuenta que esta en el lugar del juez extranjero y ver
cual seria el dictamen e incorporarlo por una sentencia (cuestin de oficiosidad:
Si es un hecho la parte que lo alega debe probarlo) Pero como es un hecho notorio se rige
por el principio de oficiosidad:
El juez debe tomar conocimiento de la norma extranjera de oficio. El juez recurre a la
fuente directa:
La norma, en su defecto recurre a la norma anterior (fuente de inspiracin), pero cada vez
pierde ms certeza. El juez debe fotografiar esa realidad y la vuelca a una sentencia, aunque
la parte no lo haya alegado. A travs de esta teora del uso jurdico se respetan 2 principios:
Tramite Procesal:
Tratamiento que merece la ley extranjera en el orden procesal; bsicamente habr que
resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma de DIP el juez debe
esperar que se le pida la aplicacin y luego que se le pruebe su texto y vigencia, o, en
cambio, esta obligado a investigarla y aplicarla de oficio). El tema nos enfrenta con dos
criterios perfectamente diferenciados:
1. Aplicacin a instancia de parte interesada.
2. aplicacin de oficio. //////////////
2. Aplicacin de oficio:
para esta postura, que se basa en el fundamento jurdico de la aplicacin del derecho
extranjero (Savigny) de la comunidad jurdica de los estados mediante el empleo de su
regla de solucin, o bien en la institucin procesal del hecho notorio, se impone al juez la
obligacin de aplicar de oficio el derecho extranjero. (Basz adhiere a la postura expuesta
por Savigny).
Legislacin argentina:
Art 13 CC:
La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que en este cdigo la autoriza, nunca
tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia
de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
republica por convenciones diplomticas o en virtud de ley especial. Nota:
La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que
simplemente se alega sin depender de la prueba. (El texto ha sido tomado por VZ de Freitas
y de Story, y en l se reconoce su raz en la doctrina de la cortesa internacional introducida
en el siglo 17 por la escuela Estatutaria Holandesa.
El precepto se muestra en abierta contradiccin con otras disposiciones de DIP del cdigo,
lo cual motivo que la doctrina argentina realice diversas interpretaciones del mismo:
Las que van desde la tesis de su negacin o inexistencia (pasando por quienes sostienen una
aplicacin restrictiva) hasta quienes realizan una interpretacin exegtica del texto y su
nota. Dentro de una tesis restrictiva:
En una interpretacin que se hace mediante el vocablo autoriza:
Se sostiene que cuando el cdigo impone la aplicacin del derecho extranjero, ste debe
serlo de oficio, y cuando la autoriza debe alegarse y probarse.
Mordeglia:
El cdigo a pesar de emplear la palabra autoriza en realidad no autoriza la aplicacin del
derecho extranjero, sino que lo impone en los casos en que a l se refiere; y la aplicacin
voluntaria, es decir, sujeta a prueba de la ley extranjera, se refiere a los casos en que el
mismo cdigo lo autoriza, lo permite, es decir, en los casos en que se refiere a los principios
consagrados por el mas amplio de la autonoma de la voluntad.
Dentro de esta misma postura se encuentra Vico.
De clase:
Mordeglia, autoriza:
Se asemeja a la autonoma de la voluntad, por lo tanto cuando las partes determinan la
aplicacin de una ley extranjera tendrn la carga de alegarla y probarla, en los dems casos
la aplica el juez de oficio.
Goldsmith:
El Art. 13 subsiste por las provincias por que se incorporo una ley procesal por una ley de
fondo, entonces es inconstitucional, a que la facultad de dictar C. Forma esta reservada a las
pcias, no esta delegada.
Vico:
Se pregunta que ocurre si en un litigio la parte no pide la aplicacin de la ley extranjera en
un caso relativo al derecho de las formas de los actos, tratndose de un acto pasado en
Francia, o que si la pide no prueba el texto, concluyendo que en virtud de lo dispuesto por
los arts. 15 y 16 del CC el juez que esta obligado a fallar, ante la falta de derecho, deber
suplirlo acudiendo a los principios generales, lo cual hace nacer, por va indirecta, la
obligacin para el juzgador de aplicar el derecho extranjero.
De clase:
A travs del ejemplo Vicco demuestra que el art. 13 no tiene sentido; solo puede tener
vigencia ante la autonoma de la voluntad)
De clase:
Vicco:
Todo nuestro CC tiene espritu Savigniano. El art. 13 esta tomado de Story. Ejemplo: forma
de los actos celebrados en el extranjero:
las partes no invocan o no prueban el derecho extranjero, el juez recurre a la ley local, que
nada dice respecto de los actos celebrados en el extranjero, recurre a los principios
generales del derecho internacional (locus)(lugar celebracin). El juez de oficio debe
aplicar en definitiva la ley extranjera bajo el imperio de los arts. 15 y 16 CC. (art 15:
Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de las leyes. Art 16:
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuese dudosa, se resolver
por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del
caso).
Jurisprudencia Civil:
UNIDADES
De clase:
Jurisprudencia civil:
Debe alegarse, probarse su existencia, la vigencia, el
contenido y el sentido.
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
Prueba:
UNIDAD 8: FRAUDE A LA LEY
UNIDAD N 7:
CALIFICACIONES
Calificaciones:
Concepto:
Calificar es definir los trminos empleados en la
norma. El problema de las calificaciones puede
alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; as
puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de
conexin. Los trminos o categoras jurdicas son
utilizados con diferente alcance o extensin en los
distintos ordenamientos jurdicos. Ejemplo:
matrimonio: En Argentina es la unin de un hombre y
una mujer. En Dinamarca: es la unin de dos personas.
Calificar es precisar su significado o extensin.
Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe
calificar.
Origen:
INTERNACIONAL
Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusin en del DIP, a los
que denomina colisiones latentes de leyes. En esta categora se plantea el problema
de las calificaciones.
Diversas teoras:
1. Lex Fori:
El ordenamiento jurdico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce
el pleito (lorenzen, Kahn) Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley
extranjera restrige la aplicacin de sus reglas internas, y ello significa que la definicin de
los trminos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet seala
que una necesidad practica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la calificacin previa
aplicando la lex fori.
2. Lex causae:
La calificacin debe ser dada por la ley competente para regir la relacin jurdica. (Wolf,
Pachioni, Frankestein, Despagnet) este ltimo sostiene que cuando el legislador ordena
aplicar una ley extranjera a una determinada relacin desea que esa ley extranjera sea
aplicada en cuanto organiza y regula dicha relacin. Este autor excluye los puntos de
conexin de la calificacin segn la lex causae. La calificacin de estos corresponde a la
lex fori.
4. Teora de la coordinacin:
Divide el problema en 2 fases:
a- calificacin de la norma de DIP (se realiza por la lex fori).
b- calificacin del derecho aplicable (por lalex causae). Al hallarse un juez ante un caso de
DIP en primer lugar analizar ante que institucin se halla, basndose en las normas legales
del pas al que pertenece. Antes de conocer la institucin no podr determinar cual es el
derecho aplicable. En esta primera fase es donde la lex fori adquiere un papel
preponderante aunque no absoluto, porque se admiten excepciones (ej: Calificacin de los
bienes: lex situs). Tambien se fundamenta diciendo que si la calificacin es un problema de
interpretacin de la norma de DIP, el problema no se plantear cuando esa interpretacin no
se pone en juego.
Legislacin Argentina. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: en nuestra legislacin
encontramos referencias al tema de las calificaciones en el C. Civil y en los tratados de
Montevideo. El CC Argentino en el art. 10 somete a los bienes races situados en la
republica al derecho argentino, cuando hace referencia a su calidad de tales, quedando
sujeto a aqul la definicin de inmueble. Art 1211 califica instrumento pblico conforme a
la ley del lugar de otorgamiento. Art. 189 ley 23515: se califica la institucin matrimonio
conforme a la ley del lugar de celebracin.
Tratado de Montevideo de 1889, art. 50 establece que la ley del lugar de residencia
determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio.
Casos Jurisprudenciales:
Caso de la Viuda Maltesa:
Dos anglomalteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen domicilio.
Posteriormente se trasladan a Francia y all el marido adquiere bienes inmuebles y muere
sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto
de los bienes del marido. Segn el DIP Frances el rgimen matrimonial de bienes se rige
por la ley del primer domicilio comn (ley anglomaltesa invocada por la viuda). Se plante
entonces el siguiente problema:
La institucin de cuarta parte de cnyuge pobre pertenece al rgimen matrimonial de bienes
y se aplica por ende la ley de Malta, o es una institucin de derecho sucesorio y se aplica la
ley Francesa. Francia desconoca el derecho pretendido por la viuda ya que el d. Sucesorio
del cnyuge suprstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir
de la cual le reconoce una parte determinada en usufructo (el marido haba muerto en
1889). La institucin a calificar estaba reglamentada en el cdigo de Rohan en el capitulo
de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el d. Frances la considera parte integrante
del derecho sucesorio. La Corte de Apelacin de Argelia defini a la institucin como
perteneciente al rgimen del matrimonio, esto es, segn la concepcin de la ley maltesa. Se
califico conforme a la lex causae.
Caso del testamento olgrafo holands: art 994 CC Holands: un sbdito holands no
puede otorgar testamento olgrafo ni en holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto
autentico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se
plantea si esta disposicin pertenece al rgimen de capacidad o al rgimen de la forma. Se
plantea el caso de un holands que otorga testamento olgrafo en Francia; si la holografa
es un problema de forma el testamento es valido; si se contempla como un problema de
capacidad el testamento es nulo, ya que holanda prohbe a los holandeses otorgar
testamento olgrafo dentro y fuera de holanda. Francia califica la holografa como un
problema de forma. Holanda lo califica como un problema de capacidad.
UNIDADES
UNIDAD N 8: FRAUDE A LA
LEY
Fraude a la ley. Concepto:
Niboyet:
La nocin de fraude a la ley en DIP es un remedio
indispensable, que permite al juez sancionar las
prohibiciones que formula la ley, cada vez que los
individuos, en vista de escapar a aquella, se colocan
fraudulentamente bajo el imperio de otra que no las
establece.
Antecedentes Jurisprudenciales:
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
Esposos Vidal:
Princesa de Beaufremont:
UNIDAD 12: DOMICILIO
Victor romero del Prado quien pronuncindose contra su admisin sostuvo que es muy
difcil la prueba de la intencin fraudulenta y sera peligroso dejar su determinacin al
soberano arbitrio judicial.
Teoras afirmatorias:
Sostienen que el fraude es una nocin que, adems de autnoma, resulta necesaria dado que
el principio de la autonoma de la voluntad no es de carcter absoluto. (Niboyet. En
Argentina: goldschmidt, Orchansky, Pardo). Basz entiende que el concepto de fraude no
podra mantenerse si la autonoma de la voluntad fuese absoluta, pero no lo es.
Elementos:
Objetivo o material:
Consiste en la realizacin de una serie de actos aisladamente validos reflejados en la
conducta exterior de los agentes, pero que en conjunto producen un resultado prohibido por
la ley.
Doctrina objetiva:
Atiende fundamentalmente al elemento material.
Doctrina subjetiva:
En ella se apoya la jurisprudencia francesa en los casos analizados (princesa y Vidal)
atiende fundamentalmente al elemento subjetivo o intencional.
Doctrina mixta:
Exige la conjuncin de ambos elementos, es la seguida por la mayora. (Niboyet, Bas)
Efectos:
La sancin genrica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al
imperio de aquella ley que se ha intentado eludir, desde cualquier punto de vista, es decir,
frente al pas cuya legislacin ha sido objeto del fraude, de aquel bajo cuya ley, por ser mas
favorable, se han colocado los agentes, o de terceros pases, dado que la finalidad del
mecanismo del fraude es el restablecimiento del carcter imperativo de la ley, impidiendo,
consecuentemente, la transformacin de la ley en facultativa.
UNIDADES
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
UNIDAD N 9: CUESTIN
PREVIA
Cuestin previa:
Plena o simple (ya que la plena otorga al adoptado los mismos derechos que los hijos de
sangre, por lo que no podra desheredarlo).
Doctrina:
Algunos autores consideran que fue Anziolotti en su obra El DI en la justicia interna, 1905,
quien trata por primera vez el tema de la cuestin previa, cuando sostiene en relacin a la
aplicacin de cuestiones internacionales por parte de tribunales nacionales, que la
jurisdiccin sobre la cuestin principal incluye la jurisdiccin sobre puntos preliminares o
incidentales, especialmente en derecho internacional.
Es Melchior quien plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casacin
Frances, del 21/4/1931, en el celebre caso Ponnoucannamalle c/ Nadimoutuopoulle. Una
familia inglesa originaria de la india donde habitaban tena varios hijos legtimos y uno
adoptivo, Jorge. La adopcin se haba realizado conforme a la ley de la india. El padre
adoptivo posea bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (sometida a la ley francesa).
El hijo adoptivo se casa y tiene un hijo legtimo. Fallece Jorge y con posterioridad, en 1925,
su padre adoptivo, dejando este ultimo un testamento otorgado en 1922 ante notario de las
indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto, representado por su
madre, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesin del
causante al nieto adoptivo por derecho de representacin de su padre premuerto. El tribunal
de Saigon 1928, la Corte de Saigon 1929 y la Corte de Casacin 1931 rechazan la
impugnacin planteada fundamentando el rechazo en que si bien la adopcin es valida
conforme a la ley de la india (ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado)
ello no es valido por el derecho Frances que regula la sucesin, pues en el art. 344 del CC
Frances la adopcin realizada por un adoptante existiendo hijos legtimos no es valida. En
este caso se resolvi la cuestin previa por la ley sustancial que rega la cuestin principal,
desconociendo la validez de la adopcin, siendo que sta era considerada valida tanto en la
legislacin de la india como en la inglesa. La opinin del Tribunal de Casacin se
fundamento en que la disminucin de la legtima de sus descendientes por parte del nieto
adoptivo, cuando la legislacin francesa vedaba la adopcin existiendo hijos legtimos,
afectaba el orden publico Frances.
Soluciones Propuestas:
aplicar a la cuestin previa la misma ley que rige para la cuestin principal,
entendindose por tal el derecho sustancial que regula la cuestin principal. *
aplicar a la cuestin previa la norma indirecta de DIP de la legislacin que regula la
cuestin principal. * aplicar a la cuestin previa la norma sustancial que rige la
misma. * aplicar a la cuestin previa la norma indirecta de DIP que corresponde a
aqulla.
Legislacin y Jurisprudencia:
Tanto en el CC como en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 la cuestin previa no
fue materia de regulacin.
CIDIP II:
Nuestro pas suscribe y ratifica la Convencin Interamericana sobre normas generales de
DIP, que en su art 8 establece:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestin principal no debe resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta
ltima
UNIDADES
Jurisprudencia:
La vocacin hereditaria de un hijo adoptado en el
extranjero por persona fallecida antes de la entrada en
vigor de la ley 13252, con bienes en la republica. Se
debi resolver la validez de la adopcin y se lo hizo
conforme al derecho sustancia que regla la cuestin
principal, es decir, el CC Argentino (grimaldi Miguel s/
Sucesin).
En otro fallo se planteo la validez del segundo
matrimonio del de cujus, celebrado en Uruguay,
existiendo uno anterior celebrado en Alemania y
disuelto legtimamente en Mxico, a fin de determinar
la vocacin hereditaria (KE s/ Sucesin).
A modo de conclusin, consideramos que el tema de la
cuestin previa solo lo es desde el punto de vista
procesal, es decir, es previo, en tanto la cuestin debe
ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestin
principal.
Concepto:
El problema del orden publico se plantea cuando el
derecho extranjero indicado por la norma de conflicto
esta en pugna con principios fundamentales del Estado
al que pertenece el juez que entiende en la causa. La
doctrina revela la dificultad de definir el tpico que nos
ocupa, ya que el concepto se presenta variable, relativo
y cambiante en los diferentes estados y pocas. No
obstante la dificultad de definirlo, puede ser
reconocida por sus efectos.
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
Evolucin doctrinaria:
Es Savigny quien en su obra Sistema de Derecho
Romano actual estructura el OP sin designarlo con esta
denominacin sino con la de Lmites locales a la
aplicacin de las leyes extranjeras. Este principio no es
en nada absoluto, existe una restriccin al mismo, pues
hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no
admite esta independencia de la comunidad de derecho
entre diferentes estados. En presencia de esta clase de
leyes se aplicar exclusivamente el propio derecho.
Savigny clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras pueden ser dejadas de
lado por el ejercicio de la autonoma de la voluntad; las imperativas no pueden ser
desplazadas por la voluntad de las partes pero pueden ser dejadas de lado por una ley
extranjera por aplicacin de la ley mas adecuada con la naturaleza de la relacin jurdica.
Dentro de las imperativas existen las leyes de una naturaleza rigurosamente obligatoria y
las instituciones de un estado extranjero cuya existencia no esta reconocida por el derecho
del juez llamado a aplicar el derecho extranjero. (Institucin desconocida y norma
rigurosamente obligatoria:
En ambos casos justifica la limitacin a la aplicacin de la ley extranjera). Para determinar
si una ley tiene el carcter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cual es la
intencin del legislador. Aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses
de los titulares del derecho no se encuentran dentro de esta categora. En cambio, entran en
la categora de rigurosamente obligatorias las leyes absolutas dadas no solo en inters de los
titulares del derecho sino que se fundan en razones de moral, polticas y de inters general.
El OPInterno limita la autonoma de la voluntad, mientras que el OPInternacional limita la
aplicacin del derecho extranjero. Para Savigny tal limitacin es de carcter excepcional (el
OP), pues lo normal es la aplicacin del derecho extranjero.
Mancini:
El derecho consta de 2 partes:
Necesaria y voluntaria. En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con
las personas en si mismas (estado y capacidad) relaciones de familia y derecho sucesorio.
En estos supuestos Mancini aplica la ley de la nacionalidad; mientras que respecto de la
parte voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonoma de la voluntad. El estado
esta obligado a respetar la autonoma y la nacionalidad; pero estos dos principios estn
limitados cuando su aplicacin puede afectar preceptos bsicos de cada Nacin. En este
ultimo supuesto entra a jugar el principio de soberana (limita a los otros 2). El lmite al
cual se refiere Mancini es el Orden Publico, que impide tanto el ejercicio de la autonoma
de la voluntad como la aplicacin del principio de la nacionalidad. Segn Mancini son de
OP todas las leyes de derecho pblico, criminal, los principios bsicos de la legislacin y
todas las leyes que afectan el orden econmico, en especial las que se refieren al rgimen
de los bienes inmuebles. Como se advierte, el sistema de Mancini confunde leyes de OP
propiamente dichas con otras que no lo son.
Para Mancini el OP es de competencia normal, y la obligacin de aplicar el derecho
extranjero cede ante la presencia del OP que l estructura en forma sumamente amplia.
Concepcin apriorstica y a posteriori del OP.
1. La concepcin apriorstica es, en orden cronolgico, la primera que aparece. VZ sigue
este criterio en el art 14 del CC. Consiste en formular el OP mediante una enumeracin de
carcter meramente enunciativa. Es tarea del legislador declarar que una ley es o no de OP.
Problemas:
En todos los casos en que el legislador declara de OP una ley ella lo es realmente?
*lo dificultoso de caracterizar el OP tambin hace difcil determinar los casos que lo
abarcan.
Basz:
Considera que la postura apriorstica con formulas dadas por el legislador como guas al
juez es la mas adecuada.
Unidad y pluralidad:
Los autores que entienden que el OP es de competencia normal (Mancini) sostienen al
mismo tiempo la unidad del mismo:
Existe una nica concepcin y un solo efecto; un OP nico que a un tiempo impide el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluye la aplicacin del derecho extranjero.
Los que lo consideran como principio de excepcin (Savigny) admiten una nocin
pluralista:
Existe un Op interno, mas extenso en cuanto al mbito de aplicacin, y un Op internacional
cuyo mbito, si bien es mas limitado, tiene mayor intensidad por cuanto tutela principios
considerados de mayor importancia.
Basz:
Coincide con la tesis pluralista. Esta postura se ve corroborada con un anlisis de nuestra
legislacin, tal como lo hizo Vico con fundamento en el art. 2 de la ley de matrimonio civil,
hoy arts 159 y 160 de la ley 23515, cuyo texto establece este criterio distintivo en materia
de OP interno e internacional.
Legislacin argentina:
VZ en el art. 14 legislo en materia de OP adoptando el criterio apriorstico y dando una
norma similar a los principios enunciados por Mancini. Se discrepa con respecto a cual de
estos autores debe reconocrsele la autoria de esta formulacin, la mayora entiende que fue
VZ por cuanto este presento el primer libro de CC con anterioridad a la sancin del CC
italiano.
No obstante errores de enunciacin en cuanto a la redaccin del art 14, Stella Maris Biocca
seala que la formula correcta podra quedar reducida tan solo al inciso 2 del mismo que
dice:
Art 14:
Las leyes extranjeras no sern aplicables:
1. cuando su aplicacin se oponga al derecho publico o criminal de la republica a la religin
del estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y a las buenas costumbres.
2. cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo.
3. cuando fueren de mero privilegio.
4. cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms
favorables a la validez de los actos.
Con una ligera modificacin ya que debera decir cuando fuere incompatible con el espritu
de la legislacin nacional.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940:
UNIDADES
Protocolo Adicional:
Art 4:
Las leyes de los dems estados, jams sern aplicadas
contra las instituciones polticas, las leyes de orden
pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Orden publico en el derecho comunitario:
El DC producto de la legislacin emanada de los
rganos creados por los tratados (marco en los
procesos de integracin) determina una modificacin
en el de orden publico por parte de los estados
integrados. En los ms avanzados (como la comunidad
econmica europea CEE) el principio de soberana
cede en pos de los objetivos comunitarios.
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
UNIDAD N 11 REENVIO
UNIDAD 8: FRAUDE A LA LEY
REENVO:
Toda norma jurdica contiene una hiptesis y una
disposicin. En la norma indirecta lo que se indica es
el ordenamiento jurdico del que se desprende la
solucin. Es en la consecuencia donde se presenta el
problema de la parte aplicable del derecho extranjero,
ya que la cuestin se limita a saber si cuando una regla
se refiere al derecho de otro pas lo hace al derecho
interno o sustancial de ese pas, en cuyo caso el
problema del reenvo no se presenta, o si se refiere a
las reglas de DIP extranjero, situacin que hace surgir
la cuestin del reenvo, cuando el conflicto es
negativo. La diversidad de las reglas de DIP entre los
pases, da lugar a dos clases de conflictos: uno
positivo, en el cual las dos leyes se declaran
competentes (francs domiciliado en Inglaterra) y el
otro negativo, en el que ninguna de las dos reclama
para s la aplicacin de sus normas sino que lo hacen
recprocamente (ingles domiciliado en Francia).
b- de segundo grado:
Cuando la ley extranjera reenva no a la legislacin del juez, sino a la de un tercer estado:
En el mismo ejemplo anterior si el ingles esta domiciliado en los EE.UU., y el juez Frances
acepta el reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvo es de segundo
grado.
De clase:
No reenva a la de un tercer estado, sino que el juez aplica la de un tercer estado, pero lo
que declara aplicable la norma extranjera es el derecho del juez, este es quien luego aplica
el de un tercer estado.
c- doble reenvo:
El DIP extranjero reenva al derecho del juez, entendindose por tal el DIP del juez y que
ste indique como aplicable el derecho civil extranjero (o sea, el derecho sustancial).
Ejemplo: juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada de hecho en
Francia (en donde no haba sido admitido su domicilio de derecho porque no haba
solicitado la autorizacin necesaria). El juez ingles aplica la regla inglesa que dispone que
la capacidad se rige por la ley del domicilio. Como el domicilio, aunque de hecho, se
hallaba en Francia, la ley inglesa declara aplicable el DIP francs. Segn este, la capacidad
se rige la ley de la nacionalidad; en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislacin
inglesa, no a la legislacin interna inglesa, sino a las reglas de DIP ingles, que siguen el
principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa.
Origen de la teora:
Segn investigaciones de Niboyet, un estatutario del siglo 18, Froland, discuti esta
cuestin, considerando casos particulares que se presentaban con motivo de las reglas de
conflicto de Paris y las de Rouen, donde estaba en vigor la costumbre de Normanda.
Analiz dos decisiones del Parlamento de Rouen, de 1625 y 1663, que pueden ser
consideradas como las primeras manifestaciones de la doctrina del reenvo. Pero recin en
el siglo 19 es cuando se plantea como problema general, citndose tres casos resueltos en
Inglaterra, Alemania y Francia.
Caso forgo:
Legislacin argentina:
El CC no tiene disposiciones que se refieran al problema en forma expresa; claro esta que el
cdigo se redacto en poca anterior al anlisis de la tan discutida cuestin. Seala Vico que
aun cuando el problema se haya ignorado, no cabe duda de que el art. 3283 del CC elimina
el reenvo, al disponer que el derecho de sucesin al patrimonio del difunto se rige por el
derecho local del domicilio que tenia el causante al morir. Asimismo, el art 738 del C.
Comercio excluye el reenvo al referirse a las leyes y usos comerciales, es decir locales.
En consecuencia, el empleo del vocablo locales en la legislacin argentina implica eliminar
el reenvo, puesto que se refiere a la aplicacin, en el caso, del derecho material extranjero.
Esta interpretacin es discutible para Arguello y para Goldschmidt, quien sostiene que no
constituye argumento, porque la referencia al derecho o uso local no significa sino la
reglamentacin jurdica en un determinado lugar. El art 3283 del CC sigue el sistema de
Savigny y cuando ste dice Derecho local se esta refiriendo al problema de la aplicacin de
las reglas de derecho en el espacio.
Primer Argumento:
UNIDADES
Segundo argumento:
UNIDAD 7: CALIFICACIONES
Tercer argumento:
El reenvo es legitimo porque contribuye a asegurar la
uniformidad de la solucin de los conflictos y por
consiguiente la ejecucin internacional de las
sentencias
Doctrina:
Admiten el reenvo:
UNIDAD N 12:
DOMICILIO
DOMICILIO.
UNIDAD 18: CONTRATOS INTERNACIONALES
Definicin:
El concepto domicilio en DIP no coincide exactamente
con el que se le atribuye en las otras ramas del derecho
privado y pblico. En esta disciplina el domicilio sirve para determinar el dominio legal a
que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio acta
como punto de conexin utilizado para sealar el derecho competente, que habr de regular
determinadas relaciones jurdicas. La definicin depende de las particulares condiciones
histricas y varia de pas en pas.
Antecedentes:
Instituto Romano. En Roma coexistan 2 domicilios. En el Derecho Romano el vnculo
entre el individuo y el derecho local estaba dado en primer trmino por el Origo. El origo
supona una relacin de dependencia entre la persona y una ciudad determinada del
territorio romano; esta dependencia se traduca principalmente en la obligacin de
participar de las cargas (munera), en el goce y acatamiento del derecho particular, y en el
sometimiento a la jurisdiccin de los magistrados locales. Esta triple dependencia
(tributaria, legislativa y jurisdiccional) constituan el derecho de ciudad, el cual se adquira
por nacimiento, por adopcin, manumisin y admisin. Varios textos del digesto prueban
que una persona poda tener simultneamente varios derechos de ciudad, adquiridos de
diversas maneras.
El origo no poda perderse por la sola voluntad individual (era inalienable). Servia para
marcar la jurisdiccin.
Paralelamente al origo exista el domicilium que tambin constitua un vnculo de
dependencia que ligaba a un individuo con el territorio de una ciudad.
El domicilio en el derecho Romano est integrado por dos elementos:
Facto y animus. El primer elemento es la residencia elegida libremente (hecho cierto de
habitar un lugar determinado) y el segundo la intencin de permanecer en dicho lugar o
volver a l.
El mero hecho de habitar en un lugar determinado, sin intencin de permanecer en l,
constitua la residencia.
El domicilio, a diferencia de lo que ocurra con el derecho de ciudad, poda perderse o
cambiarse por la sola voluntad individual.
El domicilio desplazo paulatinamente al origo en la determinacin de la jurisdiccin.
En sntesis:
El individuo estaba sometido a la jurisdiccin de su domicilio y al derecho positivo de su
ciudad de origen, y cuando no tena derecho de ciudad en ninguna poblacin, el domicilio
determinaba entonces tambin su derecho personal.
Domicilio en el DIP y en el D. Interno:
El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o una morada que
generalmente se localiza mediante la indicacin de una calle, un nmero o un
departamento en una poblacin. El domicilio, punto de conexin en el DIP, se
refiere a todo el Estado o a toda la circunscripcin (territorium legis) cuyo derecho
es aplicable a la relacin jurdica.
Concepcin objetiva:
No tiene en cuenta el elemento animus:
Para llegar a esta concepcin pueden utilizarse tres medios posibles:
Considerar:
1- que la persona esta domiciliada en el estado o circunscripcin donde tiene su residencia
habitual o principal o permanente, por tratarse de una residencia calificada, que se escoge
como domicilio. La residencia habitual tiene el inconveniente que la adquisicin del
domicilio nunca podr ser simultanea con el comienzo de la residencia. En el caso de la
residencia principal:
El carcter de principal no puede depender de la apreciacin del interesado, debe depender
de circunstancias ostensibles para todo el mundo y ser objeto de normas sencillas y
eficaces. La residencia permanente sirve para fijar el domicilio de la persona en el lugar
donde pasa la mayor parte de su tiempo.
Los dos ltimos criterios (principal y permanente) estn libres del inconveniente que se le
reprocha al primero, y por eso la alternativa queda planteada entre residencia principal o
residencia permanente. Ambos medios no se excluyen, por el contrario se complementan y
pueden ser utilizados conjuntamente. (Los 2 ltimos pueden utilizarse).
Domicilio, residencia y habitacin determinantes de jurisdiccin.
Domicilio:
El CC no proporciona un concepto genrico, se refiere al real, al de origen y al legal, que
son especies calificadas de aquel concepto general. La doctrina seala los elementos
constitutivos. Salvat:
El domicilio es el asiento jurdico de la persona. Busso:
Es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la produccin de
determinados efectos jurdicos.
Caracteres en el CC:
Apertura de la sucesin:
Art. 90, inciso 7:
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, in admitir prueba en contra, que una
persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento
de sus obligaciones, aunque de hecho no este all presente, y as:
inc7:
El domicilio que tenia el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin. 3284:
La sucesin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del
difunto.
Prorroga de jurisdiccin:
La ley autoriza a los contratantes a elegir un domicilio especial para el cumplimiento de sus
obligaciones y esta eleccin implica la prorroga voluntaria de la jurisdiccin.
Ausencia:
La declaracin de ausencia compete al juez del ltimo domicilio del ausente.
Residencia:
es el lugar de habitacin real de la persona (salvat), el lugar en el cual la permanencia de la
persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intencin de establecedse all (Busso).
Residencia determinante de jurisdiccin:
Tutela y curatela (subsidiariamente por no tener domicilio) Si los padres del menor tenan
su domicilio fuera de la republica el da de su fallecimiento, o cuando se les hubiere
suspendido el ejercicio de la patria potestad, es competente en el primer caso el juez del
lugar de la ultima residencia, y en el segundo el de la residencia actual en la republica (401)
Igual solucin corresponde al discernimiento de la curatela (475).
Transentes:
Art 90, inciso 5:
Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. (por su calidad los transentes no
tienen domicilio, tienen una residencia habitual)
Ausencia:
A falta de ltimo domicilio conocido, es competente para declarar la ausencia el juez de la
ltima residencia (art 16 ley 14394)
Contratos:
El acreedor puede demandar al deudor ante los jueces de su residencia en la Republica,
cuando el contrato debiera cumplirse fuera de ella (1216)
Habitacin:
La habitacin esta despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una
persona se encuentra accidental o momentneamente (Busso)
Habitacin determinante de jurisdiccin:
Menores abandonados (el juez que los haya es el del lugar donde fueron encontrados)
Tutela de nios expsitos y menores abandonados:
El juez del lugar en que ellos se encontraren es competente para discernir la tutela (403).
Instituciones regidas por la ley del domicilio:
Estado y capacidad de las personas, bienes muebles, contrato.
Tratados de Montevideo:
89:
Personas capaz:
Art 5:
La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la
residencia constituya domicilio.
Incapaces:
Art 7:
Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (domicilio legal).
Art 6:
Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se rigen
las funciones que desempean (domicilio forzoso).
Cnyuges:
Art 8:
Personas capaces:
Art 5:
En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente tratado, el
domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas
internacionales, ser determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuacin se
enumeran:
1- la residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l.
2- a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga
vida comn; o, a fata de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
3- el lugar del centro principal de sus negocios.
4- en ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la SIMPLE
RESIDENCIA.
Incapaces:
El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o curatela, es el de
sus representantes legales; y el de stos, el de su representacin (art.7).
Por lugar de representacin debe entenderse el lugar donde est el juez que discierne la
tutela o la curatela, que vigila la representacin, que es la sede del ministerio pupilar.
Cnyuges:
Se incorpora al art. 9 un segundo prrafo que contempla a la mujer casada abandonada por
su marido, a quien se reconoce el derecho a fijar domicilio propio en cualquier pas.
CIDIP II. Montevideo 1979. Regula el domicilio de las personas fsicas en el DIP
adoptando calificaciones autrquicas, determinando para las personas capaces la misma
solucin que el tratado de Montevideo del 40 (por una serie de circunstancias de aplicacin
subsidiaria).
Concepcin objetiva:
El domicilio es la residencia principal y permanente:
Evita conflictos relacionados con las personas.
Concepcin clsica:
Provoca conflictos negativos y positivos:
Conflictos Negativos:
Surge cuando conforme a ninguna legislacin interna se puede atribuir domicilio a una
persona. Casos:
Solucin:
Art.96 CC:
En el momento en que el domicilio en pas extranjero es abandonado, sin nimo de volver a
l, la persona tiene el domicilio de su nacimiento. (Expresin incorrecta:
En realidad domicilio de nacimiento alude al de origen). Art 98:
El ltimo domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el
nuevo.
Tratados de Montevideo:
89 y 40:
No contemplan la solucin:
Por ello se usa la simple residencia (actual).
c-Privacin de domicilio:
Al igual que los casos anteriores carecen de domicilio quienes no obtienen la admisin para
domiciliarse en el pas donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por
consecuencia de ciertos estados personales (monstico) han sido privados del derecho de
tener domicilio:
Solucin:
No tiene solucin a nivel de DIP.
d- Carencia de domicilio legal:
Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben reputar
domiciliados en el lugar donde fueron hallados. 403:
Concepcin clsica:
Solo los capaces pueden cambiar de domicilio, porque los menores e incapaces carecen de
animus.
Concepcin objetiva:
Atribuye el domicilio al lugar de residencia principal o permanente, prescinde del elemento
subjetivo: del nimus.
En nuestro pas:
El cambio que determina nuestro CC es desde el exterior a la republica (138/9).
Conflictos Negativos:
La aptrida puede ser el resultado de diversas causas:
a-conflicto negativo entre dos legislaciones:
Prdida de la nacionalidad ej: en Espaa la mujer que se casa con un extranjero pierde la
nacionalidad espaola. Solucin: convencin de Montevideo sobre la nacionalidad de la
mujer 1933:
Art 6:
Ni el matrimonio ni su disolucin afectan a la nacionalidad de los cnyuges o de sus hijos.
Conflictos positivos:
La polipatridia puede resultar:
Del conflicto positivo entre dos legislaciones, una de las cuales adopta el ius sanguinis y
otra el ius soi; puede surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, la legitimacin, la
adopcin. Tambin los que se naturalizan en un estado sin perder la nacionalidad de otro.
Solucin:
La multiplicidad de nacionalidades atenta contra el principio que procura reglar todas las
relaciones atinentes a la persona por una sola ley, de ah que se prefiera la ley nacional del
estado en cuyo territorio esta domiciliada la persona.