Ativismo Judicial - Jus Navigandi - O Site Com Tudo de Direito

1/7/2014
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Ativismo judicial
Vicente Paulo de Almeida
Publicado em 07/2011. Elaborado em 07/2010.
"Ningum pode questionar seriamente que o Direito, como fenmeno social, tem conexes
profundas e necessrias com os valores dominantes na sociedade em que incide."
(Daniel Sarmento).
RESUMO
O objetivo do presente trabalho pesquisar pelo mtodo indutivo e dedutivo a legitimidade do Poder
Judicirio, notadamente, do STF nas suas polmicas decises denominadas de ativistas ou contra
majoritrias. Para tanto se fez uma leitura histrica do positivismo jurdico, da evoluo do Direito no
Brasil, da expanso do Poder Judicirio aps a promulgao da Constituio de 1988, do
neoconstiucionalismo e dos princpios constitucionais que tem servido de fundamento para as recentes
decises da mais alta corte de nosso pas. Foi feita uma abordagem crtica do princpio da separao de
poderes, da democracia e da segurana jurdica. Por derradeiro, verificamos que apesar da preocupao
da doutrina, a prtica do ativismo judicial praticado pelo Supremo Tribunal Federal est em
consonncia com os princpios constitucionais e com os objetivos da Repblica previstos no art. 3 da
Constituio.
Palavras Chaves.
Ativismo Judicial, Democracia, Constituio, Judicializao, Neoconstitucionalismo, Separao de
Poderes, Supremo Tribunal Federal.
SUMRIO: 1.INTRODUO. 2 ATIVISMO JUDICIAL.2.1 O fenmeno Ativismo Judicial. 2.2.
Diferena entre judicializao e ativismo judicial. 2.3. causas da judicializao. 3. ATIVISMO JUDICIAL
EM OUTROS PASES. 4 CRTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL. .4.1 Contramajoritarismo. 4.2
Legitimidade contramajoritria. 4.3 Politizao, Ativismo Judicial e Democracia.. 4.4 Ativismo Judicial e
a Separao dos Poderes. 4.4.1. Origem da separao dos poderes. 5 A EVOLUO DO DIREITO E A
EXPANSO DO PODER JUDICIRIO NO BRASIL. 6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL . 6.1.Neoconstitucionalismo. 6.2 A
Constituio de 1988 e a mudana de Paradigmas. 6.3 Os Princpios Constitucionais e sua fora
normativa. 6.4 Filtragem constitucional . 7. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL. 7.1. Ativismo
jurisdicional. 7.2. Ativismo criativo. 7.2.1. Vedao do nepotismo nos trs poderes. 7.2.2. Fidelidade
partidria. 7.2.3 Demarcao de terras indgenas . 7.2.4 Smulas Vinculantes. 7.2.5 Ativismo na Justia
do Trabalho . 8. DISCUSSO. 9. CONCLUSO. 10. REFERNCIAS. 11 ANEXOS
LISTAS DE SIGLAS, SMBOLOS E ABREVIATURAS

ADC Ao Direta de Constitucionalidade
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
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ADin Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADIO Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
art.- Artigo
CPP Cdigo de Processo Penal
CPPM Cdigo de Processo Penal Militar
CRFB- Constituio da Repblica Federativa do Brasil
MI Mandado de Injuno
MIn. Ministro.
MS Mandado de Segurana
PCB/MA Partido Comunista Brasileiro/Maranho
PFL Partido da Frente Liberal
STF - Supremo Tribunal Federal
TCU Tribunal de Contas da Unio
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TSE Tribunal Superior Eleitoral
RE Recurso Extraordinrio
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1. Extrato da Ata de Julgamento da Ao Petio n 3388-4
Anexo 2. Resoluo TSE n 22.610.
1. INTRODUO
O termo Ativismo Judicial tem despertado intensa discusso no meio acadmico e na sociedade. J
controvertido desde a sua origem, o ativismo caracteriza-se pelas decises judiciais que impem
obrigaes ao administrador, sem, contudo, haver previso legal expressa. Decorre da nova
hermenutica constitucional na interpretao dos princpios e das clusulas abertas, o que tem
despertado pesadas crticas ao Poder Judicirio, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal.
inegvel que, aps a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Judicirio passou a ter um papel
de destaque na sociedade brasileira. O poder constituinte originrio atribuiu ao Poder Judicirio a
importante misso de ser o guardio dos valores constantes no texto constitucional.
A fim de garantir essa misso, o constituinte assegurou formas e mecanismos para proteger o prprio
texto constitucional da ambio da sociedade e limitar os poderes atribudos ao executivo, legislativo e
ao prprio poder judicirio:
De igual forma, inegvel que, para assegurar o cumprimento das garantias constitucionais,
principalmente os direitos fundamentais, os Tribunais, notadamente o Supremo Tribunal
Federal tem que se valer, no raras vezes, dos princpios constitucionais e das denominadas
clusulas abertas.
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Ante a omisso legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matrias que
caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF no se limita a declarar a omisso legislativa,
indo alm do que a dogmtica legalista tradicional convencionou ser o papel do Judicirio, qual seja, a
subsuno do fato norma, e ante a imposio de obrigaes aos outros poderes e aos administrados
em geral, a doutrina diz que h intromisso indevida do Judicirio nos demais Poderes da Repblica,
ferindo os princpios da separao dos poderes, a democracia e o estado democrtico de direito.
Neste trabalho, propomos analisar o que o Ativismo Judicial, sua origem e suas causas, a sua relao
com o Direito Constitucional e se, de fato, traz algum risco sociedade, se acarreta insegurana jurdica,
se fere o princpio da separao dos poderes, o estado democrtico de direito e a operabilidade do
direito.
Assim, estruturamos o presente trabalho da seguinte maneira: no Captulo 2 pretende-se analisar o que
o ativismo judicial, sua origem, diferenciao entre ativismo judicial e judicializao da poltica, bem
como as causas da judicializao da poltica.
Estabelecido o conceito de ativismo judicial e de judicializao do direito, abordaremos, no Captulo 3, a
prtica do ativismo judicial em outros pases e, no Captulo 4, discutiremos as crticas ao ativismo
judicial, o conceito de contramajoritarismo, se h legitimidade para as decises contramajoritrias; a
politizao do Judicirio, o ativismo judicial e a democracia e a separao dos poderes.
Nos Captulos 5 e 6, faremos uma breve sntese da evoluo do Direito no Brasil, com enfoque no
neoconstitucionalismo e a filtragem constitucional decorrente dos princpios constitucionais e seus
valores axiolgicos. Outro ponto importante ser destacar os riscos apontados pela doutrina da
constitucionalizao do Direito, ante a subjetividade dos princpios constitucionais. Ser abordada,
ainda, a mudana de paradigmas ante a Carta Magna de 88, com nfase nos Princpios constitucionais e
sua fora normativa e filtragem constitucional.
No Captulo 7, ser demonstrada a prtica do ativismo judicial no Brasil, destacando algumas decises
do STF, do TSE e TRT. A reformulao de entendimento do STF quanto ao carter mandamental do
mandado de injuno e a virada na Jurisprudncia de uma posio legalista para uma postura
propositiva, tornando-se um legislador positivo.
Nos Captulos 8 e 9 faremos uma breve discusso acerca das problemticas abordadas nos captulos
anteriores.
2. ATIVISMO JUDICIAL
2.1. O fenmeno Ativismo Judicial
O vocbulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepo [01 ] . No mbito da cincia do
Direito, ele empregado para designar que o poder judicirio est agindo alm dos poderes que lhe so
conferidos pela ordem jurdica.
A controvrsia sobre o termo Ativismo Judicial j surge quanto a sua origem e definio.
Quanto origem, alguns autores [02 ] afirmam que este fenmeno surgiu com a jurisprudncia norteamericana [03 ] . Luis Roberto Barroso [04 ] afirma que o ativismo judicial despontou com um matiz
conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a
segregao racial. "Foi na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios
encontraram amparo para a segregao racial" [05] .
Vanice Regina Lrio do Valle [06 ] assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio
jurdico, nasceu com a publicao de um artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano
Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traou o
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perfil dos nove juzes da Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde ento, o termo vem sendo
utilizado, normalmente, em uma perspectiva crtica quanto atuao do poder judicirio [07 ] .
Em sentido contrrio, Carlos Eduardo de Carvalho [08] afirma que o vocbulo ativismo judicial, de
acordo com investigao sobre a sua origem, foi empregado, pela primeira vez em 1916, na imprensa
belga. Porm, foi consagrado nos Estados Unidos da Amrica, em face da postura adotada pela Suprema
Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes. Alm do que,
conforme citado pelo autor, apoiado nas lies de Dierle Jos Coelho Nunes, tal vocbulo j era utilizado
e defendido desde o final do sculo XIX:
Esta percepo sociolgico-econmica e protagonista do Juiz j era defendida por vrios estruturadores
da socializao processual, desde o final do sculo XIX, com destaque para Franz Klein em palestra em
1901 [09 ] .
A professora Vanice Regina Lrio do Valle, em sua obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal
Federal, assim descreve:
A consulta a duas fontes elementares ainda que prestigiadas- de conceituao no Direito
norte-americano, Merriam-Websters Dictionary e Blacks Law Dictionary, evidencia que, j
de origem o termo "ativismo" no encontra consenso. No enunciado da primeira referncia, a
nfase se d ao elemento finalstico, o compromisso com a expanso dos direitos individuais; no
da segunda, a tnica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, d-se
espao prevalncia das vises pessoais de cada magistrado quanto compreenso de cada
qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o carter ambguo
que acompanha o uso do termo, no obstante s-lo um elemento recorrente tanto da retrica
judicial quanto de estudos acadmicos, adquirindo diversas conotaes em cada qual desses
campos. [1 0]
a mesma autora, citando Keenan Kmiec, quem traz a sistematizao das definies traadas ao termo
em sede doutrinria e tambm em utilizao jurisprudencial, reconhecendo cinco principais
conceituaes do termo ativismo judicial, de uso corrente na atualidade:
a) a prtica dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensvel emanados de outros
poderes; b) estratgia de no aplicao dos precedentes; c) conduta que permite aos juzes
legislar "das salas das sesses"; d) afastamento dos cnones metodolgicos de interpretao; e)
julgamento para alcanar resultados pr-determinados [1 1 ] .
Para Luis Roberto Barroso, [1 2 ] o ativismo judicial uma atitude, uma escolha do magistrado no modo
de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente est
associado a uma retrao do Poder Legislativo:
A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio
na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao
dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que
incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em
seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos
rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou
de abstenes ao Poder Pblico. [1 3 ]
Luis Flvio Gomes [1 4 ] diz que para Arthur Schlesinger h ativismo judicial quando o juiz se considera
no dever de interpretar a Constituio no sentido de garantir direitos. Para Luis Flvio Gomes se a
Constituio prev um determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito seja
garantido, no h ativismo, mas sim, judicializao do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o
ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurdico.
Alm disso, cita duas espcies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o
ativismo revelador. Nesse, o juiz tambm ir criar uma regra, um direito, contudo com base em
princpios constitucionais ou na interpretao de uma norma lacunosa:
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preciso distinguir duas espcies de ativismo judicial: h o ativismo judicial inovador (criao,
ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e h o ativismo judicial revelador (criao pelo
juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princpios
constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como o caso do art. 71 do CP, que cuida do
crime continuado). Neste ltimo caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurdico, mas no no
sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um
princpio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. [1 5]
Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, destaca quatro dimenses do ativismo e suas
caractersticas:
a) Ativismo contra majoritrio relutncia dos tribunais em aceitar as decises dos poderes
democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdio constitucional; poder judicirio como legislador
negativo;
b) Ativismo jurisdicional ampliao dos limites jurisdicionais do poder judicirio; correo, modificao
ou complementao de leis e atos administrativos;
c) Ativismo criativo utilizao da hermenutica como forma de novos direitos ou afirmao jurdica de
direitos morais; hermenutica concretista e princpio da proibio da proteo insuficiente (Konrad
Hesse); fundamentao em conceitos do ps-positivismo e do neuconstitucionalismo e por fim;
d) Ativismo remedial imposio pelo Poder Judicirio de obrigaes positivas aos poderes eleitos;
determinao de polticas pblicas, criao ou remodelao de rgos, regulamentaes legais etc [1 6 ]
2.2. DIFERENA ENTRE JUDICIALIZAO E ATIVISMO JUDICIAL

A judicializao um fenmeno bastante complexo e possui diferentes dimenses. Podemos dizer que,
na judicializao da poltica, h a transferncia de deciso dos poderes Executivo e Legislativo para o
poder Judicirio, o qual passa, normalmente dentre temas polmicos e controversos, a estabelecer
normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes.
"Em sntese, a judicializao da poltica ocorre quando questes sociais de cunho poltico so
levadas ao Judicirio, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exerccio da
jurisdio" [1 7 ] ."
A expresso ativismo judicial, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido" [1 8] .
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho [1 9 ] , o termo judicializao da poltica passou a ser utilizado a
partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condies institucionais
para a expanso do Poder Judicirio no processo decisrio em Estados democrticos. "Em ambos os
casos, h aproximao entre jurisdio e poltica. Ocorre que essa aproximao decorre de necessidade,
quando se estar diante de judicializao, e de vontade, quando se trata de ativismo" [2 0] .
Nos dizeres de Barroso [2 1 ] , a judicializao origina-se do modelo constitucional que se adotou e no de
um exerccio deliberado de vontade poltica; enquanto que, no ativismo, h uma escolha, uma opo do
magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e
amplitude.
Com efeito, Luis Roberto Barroso assim se refere judicializao e ao ativismo:
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"A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, frequentam
os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas
causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que
decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade
poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer,
sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso,
subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial
uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio,
expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do
Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil,
impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idia de ativismo
judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao
dos valores e fins constitucionais." [2 2 ]
Como j exposto, Luis Flvio Gomes considera judicializao do direito e no ativismo na medida em
que a Constituio prev um determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito
seja garantido.
Vanice Regina Lrio do Valle [2 3 ] afirma que o problema na identificao do ativismo judicial reside nas
dificuldades inerentes ao processo de interpretao constitucional, uma vez que o parmetro utilizado
para caracterizar uma deciso como ativismo ou no reside numa controvertida posio sobre qual a
correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. De acordo com a autora, no a mera
atividade de controle de constitucionalidade e, consequentemente, o repdio ao ato do poder legislativo
que permite a identificao do ativismo como trao marcante de um rgo jurisdicional, mas a
reiterao dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difceis.
2.3. CAUSAS DA JUDICIALIZAO

Vanice Regina Lrio do Valle, citando Ernani Rodrigues de Carvalho, enumera seis condies para o
surgimento e a consolidao da judicializao da poltica:
um sistema poltico democrtico; a separao dos poderes; o exerccio dos direitos polticos; o
uso dos tribunais pelos grupos de interesse; o uso dos tribunais pela oposio e a inefetividade
das instituies majoritrias [2 4 ] .
Marcos Faro de Castro cita as seguintes condies para a judicializao:
a constitucionalizao do Direito aps a 2 Guerra Mundial; o resgate do tema sobre a
legitimao dos direitos humanos; o exemplo institucional da Suprema Corte norte-americana; e
a tradio europeia (Kelsiana) de controle de constitucionalidade das leis como fatores
importantes para explicar o fenmeno da judicializao [2 5]
Luis Roberto Barroso menciona os seguintes fatores para a judicializao no Brasil:
a redemocratizaodo pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de
1988; a constitucionalizao abrangente, que trouxe para a Constituio inmeras matrias que
antes eram deixadas para o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria, e por fim
o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo [2 6 ] .
Eduardo Monteiro Lopes Junior, na obra A Judicializao da Poltica no Brasil e o TCU diz que, segundo
Neal Tate e Torbjorn, existem certas precondies que facilitariam a expanso das competncias
jurisdicionais. Seriam elas:
a prevalncias de regimes democrticos, a separao constitucional dos poderes (funes), a
positivao constitucional de direitos e garantias individuais, a utilizao das vias judiciais por
grupos de interesse e de oposio poltica, a ineficcia das instituies majoritrias e das polticas
pblicas e a delegao de competncia s instncias judiciais pelas instituies majoritrias [2 7 ] .
[2 8]
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Vanice Regina Lrio do Valle [2 8] alerta para a possibilidade de tanto o executivo quanto o legislativo,
retirarem temas controvertidos do debate poltico e transferirem-nos para o Judicirio a fim de evitar
possvel desgaste poltico. Retirando, assim, do debate pblico temas que dificilmente seriam decididos
em sentido favorvel, sejam por falta de apoio da sociedade sejam por ausncia de debate poltico. Logo,
esta estratgia deliberada de transferncia de responsabilidade ao judicirio pode evitar aos demais
poderes desgaste poltico, reduzindo possveis prejuzos eleitorais.
"A Judicializao de questes sociais polmicas pode reduzir os custos eleitorais de uma deciso
controvertida ou, ainda, obstaculizar a abertura de um debate sobre polticas pblicas ou
reformas polticas sociedade" [2 9 ] .
3. O ATIVISMO JUDICIAL EM OUTROS PASES

O ativismo Judicial no um fenmeno praticado apenas pelo judicirio brasileiro. Todos os autores que
discutem o tema apontam que, em algum momento, tanto pases da Amrica Latina quanto pases
europeus, praticaram em maior ou menor intensidade o ativismo judicial. Luis Roberto Barroso aponta
os seguintes casos na Amrica:
De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos pases
ocidentais, um avano da justia constitucional sobre o espao da poltica majoritria, que
aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustvel o voto popular. Os
exemplos so numerosos e inequvocos. No Canad, a Suprema Corte foi chamada a se
manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo
canadense. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela
Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a
compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um muro na
fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um
papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do avano do fundamentalismo
islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos de largo alcance tiveram sua validade
decidida pelas mais altas Cortes. Na Coreia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um
presidente que havia sido destitudo por impeachment. Todos estes casos ilustram a fluidez da
fronteira entre poltica e justia no mundo contemporneo. [3 0]
Vanice Regina Lrio do Valle relata alguns casos de ativismo na Europa
se certo que, no terreno do direito em geral, a tradio germnica repousa em uma premissa
de um sistema normativo racional, dedutivo, vinculado jurisprudncia dos conceitos, no
menos certo que a interpretao constitucional culminou por determinar ao Tribunal
Constitucional outras aproximaes do Texto Fundamental, a partir das premissas de sua
unidade estrutural, e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores objetiva,
instrumental garantia de um ncleo fundamental de direitos (...).
de Donald Kommers a sntese de estratgias adotadas pela suprema corte, na Alemanha,
destinadas a suavizar o impacto poltico de suas decises, que pudessem, em alguma medida,
traduzir uma interferncia na atuao anterior do legislador. So provimentos ou cunhos
admonitrio, em que o legislador advertido das deficincias (omisses ou incompreenses dos
reais limites constitucionais) de sua prpria atuao para corrigi-la diretamente pelo exerccio
da funo legislativa; ou aquele em que a corte sustenta a constitucionalidade da norma, mas
adverte o legislador que esse mesmo texto normativo vir a ser revogado, salvo atuao
legislativa retificadora (...). [3 1 ]
No mesmo sentido, discorre Gilmar Mendes:
A Corte Constitucional prevista na Lei Fundamental somente foi instituda dois anos aps com a
edio da Lei de 12 de maro de 1951.
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Imediatamente aps a instituio do Tribunal comeou a luta da Corte Constitucional pelo seu status. A
insuficiente regulamentao de diferentes questes de ndole organizatria levou o
Bundesverfassungsgericht a encaminhar, em 21 de maro de 1952, documento aos rgos superiores
federal, no qual destacava suas qualidades de corte judicial e de rgo constitucional dotado de elevada
autoridade. Nesse documento solicitava-se a imediata alterao do regime jurdico em vigor. A
legitimidade desse documento foi contestada por Thoma, em parecer solicitado pelo governo federal. As
objees contra esse documento no impediram, todavia, que o Tribunal acabasse por fazer valer as
suas exigncias [3 2 ] .
No raro reconhece a Corte que a lei ou a situao jurdica no se tornou "ainda" inconstitucional,
conclamando o legislador a que proceda - s vezes dentro de determinado prazo correo ou
adequao dessa "situao ainda constitucional (...)" [3 3 ]
4. CRTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL

As principais crticas ao ativismo judicial residem nos argumentos de que os juzes e Tribunais, incluindo
os Tribunais Constitucionais, no teriam legitimidade democrtica para, em suas decises, insurgiremse contra atos legalmente institudos pelos poderes eleitos pelo povo. Surge, ento, o denominado
contramajoritarismo, que a atuao do poder judicirio atuando ora como legislador negativo, ao
invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como
legislador positivo ao interpretar as normas e princpios e lhes atriburem juzo de valor. Os crticos
argumentam tambm que h intromisso do poder judicirio nos demais poderes da repblica, ferindo
de morte o princpio da separao e harmonia entre os poderes, bem como o estado democrtico de
direito e a democracia.
"Como possvel que um minsculo grupo de juzes, que no so eleitos diretamente pela
cidadania (como o so os funcionrios polticos), e que no estejam sujeitos a peridicas
avaliaes populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutnio
popular) possam prevalecer, em ltima instncia, sobre a vontade popular? [3 4 ]
Faustino da Rosa Jnior assim se posiciona:
Na verdade, um magistrado s apresenta uma legitimidade legal e burocrtica, no possuindo
qualquer legitimidade poltica, para impor ao caso concreto sua opo poltico-ideolgica
particular na eleio de um meio de efetivao de um direito fundamental. Sucede que, em
nosso sistema, os magistrados no so eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo d-se por meio de
concursos pblicos, o que lhes priva de qualquer representatividade poltica para efetuar juzos
desta magnitude. Ademais, por sua prpria formao tcnica e atuao no foro, evidente que
os magistrados so incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a
execuo de polticas pblicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela
Administrao Pblica.
Dessa forma, efetua-se uma "politizao" do Judicirio, uma vez que os magistrados passam a efetuar,
fundados na distorcida prerrogativa do chamado "controle difuso", inadequado a pases de sistema
romano-germnico, juzos eminentemente polticos. Surge o chamado "juiz poltico", que concretiza
polticas pblicas de forma descomprometida, uma vez que no responsabilizado pelo cumprimento da
alocao de recursos efetuada pelos oramentos e planos plurianuais, nem goza de qualquer espcie de
representatividade poltica, ou mesmo compromisso poltico-partidrio e/ou com algum programa de
governo especfico [3 5] .
Na opinio da sociloga Maria Alice Rezende, as democracias contemporneas sofreram diversas
mudanas nas ltimas dcadas, e a judicializao seria uma modificao positiva:
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Nos ltimos 60 anos, portanto em consonncia com a Declarao de Direitos Humanos, a

democracia passou a ser identificada com acesso generalizado a direitos de cidadania. Hoje, ela
est identificada com a fruio plena de uma cesta bsica de direitos. No se trata de pensar a
democracia contempornea, marcada pelo processo de judicializao, como uma alternativa
democracia representativa. Ela se soma aos efeitos e s mutaes dessa democracia nos ltimos
anos. A virtude da judicializao no o papel proeminente dos magistrados, mas sim a
educao cvica, a discusso pblica sobre direitos. A lei no pode ser apenas o brao que pune,
mas deve tambm acolher, para ajustar, as desigualdades originadas pela globalizao [3 6 ] .
Para analisar as teses contrrias ao ativismo judicial, mister se faz analisar cada um dos institutos
mencionados.
4.1. CONTRAMAJORITARISMO
O termo countermojoritarian difficulty foi utilizado ineditamente por Alexander Bickel, na obra The
least dangerous branch. [3 7 ] Trata-se, em tese, da impossibilidade de tribunais ou rgos no eleitos
democraticamente invalidarem decises de rgos eleitos por eleies populares. Diante deste
raciocnio, o STF no poderia declarar inconstitucionalidade de leis, visto que seus membros no foram
eleitos pelo povo.
4.2. LEGITIMIDADE CONTRAMAJORITRIA

A legitimidade contramajoritria encontra-se baseada em dois fundamentos: um jurdico e outro
filosfico. O fundamento jurdico decorrente da prpria constituio a qual lhe atribui este poder.
Logo, ao interpretarem e fazerem valer as clusulas abertas e princpios constitucionais, os juzes e
tribunais esto, em verdade, garantindo a vontade soberana do povo, que em assemblia nacional
constituinte assim lhes determinou.
Inobstante, conforme ensinamento de Barroso deve-se acrescentar justificativa jurdica a justificao
filosfica:
A justificao filosfica para a jurisdio constitucional e para a atuao do Judicirio na vida
institucional um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fcil de compreender. O Estado
constitucional democrtico, como o nome sugere, produto de duas idias que se acoplaram,
mas no se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos
fundamentais. O Estado de direito como expresso da razo. J democracia significa soberania
popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e
constitucionalismo, entre vontade e razo, entre direitos fundamentais e governo da maioria,
podem surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes.
Por essa razo, a Constituio deve desempenhar dois grandes papis. Um deles o de estabelecer as
regras do jogo democrtico, assegurando a participao poltica ampla, o governo da maioria e a
alternncia no poder. Mas a democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito catlicos
e dois muulmanos em uma sala, no poder o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela,
pelo simples fato de estar em maior nmero. A est o segundo grande papel de uma Constituio:
proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem
mais votos.
(...) para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas situaes, o
intrprete dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurdico,
a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento a legitimidade de uma
deciso judicial decorre de sua vinculao a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou
do legislador [3 8] .
Assim, a jurisdio constitucional atuando contra majoritariamente, est na verdade, funcionando como
guardi da prpria democracia. No se pode conceber democracia como mera participao dos cidados
em pleitos eleitorais, como bem salienta Jonatas Luiz Moreira de Paula, apoiado em Norberto Bobbio:
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democracia pressupe no s a distribuio de poderes, mas igualdade entre os cidados

membros da sociedade, seja em oportunidade, seja em condies. A despeito de a democracia
referir-se idia de igualdade, fato inegvel que ela assenta-se sobre uma base social
complexa e pluralista [3 9 ] .
Portanto, enquanto os demais poderes se legitimam com o resultado das eleies, o poder judicirio se
legitima na medida em que suas decises so no sentido de alcanar os objetivos previstos na
constituio, aprovados em Assemblia Nacional Constituinte.
4.3. POLITIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E DEMOCRACIA

Os limites deste trabalho no permitem aprofundar o debate sobre a democracia em todas as suas
vertentes, ante a sua pluralidade de sentido e controvrsia, mas faz-se necessrio uma breve anlise
deste instituto.
A palavra democracia tem sua origem na Grcia Antiga, vem da palavra grega "demos" que significa
povo. (demo=povo e kracia=governo). Da porque hoje na maioria das vezes entendemos a democracia
apenas no clebre conceito de Lincoln o governo do povo, pelo povo e para o povo -, ou simplesmente,
resumindo-a as eleies diretas para os cargos polticos.
Este sistema de governo foi desenvolvido em Atenas (uma das principais cidades da Grcia Antiga),
como um sistema ideal de governo em oposio ao sistema aristocrtico. Esta democracia clssica
fundava-se na idia de que o governo o prprio povo (demos), sem qualquer intermediao. Esse
modelo tinha como premissa o princpio da isonomia, segundo o qual os cidados tinham peso poltico
idntico, independentemente de suas posies sociais.
Porm ao longo do tempo foi sofrendo transformaes e adaptaes, adequando-se realidade e
contextos histricos particulares. Aquele modelo de democracia direta surgida na Grcia foi substitudo
pela democracia representativa, na qual o povo elege os seus representantes, somente vindo a exercla diretamente, em rarssimas ocasies, como nos plebiscitos e referendos.
Explicar a "democracia" muito difcil, por tratar-se de um conceito no unvoco, podendo ser analisada
sob diversos vetores, mas podemos apontar alguns princpios e prticas presentes nos regimes
democrticos que o diferencia de outras formas de governo.
A democracia baseia-se nos princpios do governo da maioria, respeitando os direitos individuais e os
direitos das minorias. A democracia sujeita os governos ao Estado de Direito e assegura que todos os
cidados recebam a mesma proteo legal e que os seus direitos sejam protegidos pelo sistema
judicirio. Os governos democrticos exercem a autoridade por meio da lei e esto eles prprios sujeitos
aos constrangimentos impostos pela lei. Nas democracias, o povo quem detm o poder soberano sobre
o poder legislativo e o executivo.
Segundo Robert Alexy [4 0] , a proposio "Todo o poder estatal provm do povo", exige conceber no s
o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representao do povo. O parlamento
representa o cidado politicamente; o tribunal constitucional, argumentativamente.
(...) Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem um
carter mais idealstico de que aquela pelo parlamento. O cotidiano da explorao parlamentar
contm o perigo que maiorias imponham-se desconsideradamente, emoes determinem o
ocorrer, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos erros graves.
Um tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo, mas, em nome do
povo, contra seus representantes polticos [4 1 ] .
Luana Paixo Dantas do Rosrio [4 2 ] assevera que a expanso do mbito de atuao do Poder
Judicirio, bem como sua politizao, no so contrrias Democracia, mas esto em consonncia com
ela, com o seu contedo e os seus princpios. Ressalta que as relaes entre direito e poltica na
dimenso constitucional criam um novo espao aberto ao ativismo positivo de agentes sociais e judiciais
na produo da cidadania:
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O constitucionalismo liberal preza pela defesa do individualismo racional, a garantia limitada dos
direitos civis e polticos e clara separao dos poderes; o constitucionalismo democrtico prioriza os
valores da dignidade humana e da solidariedade social, a ampliao do mbito de proteo dos direitos e
redefinio das relaes entre os poderes do estado [4 3 ] .
A legitimidade democrtica do Judicirio pode ser compreendida pelo vis do discurso, pela realizao
da finalidade ou contedo da democracia, os Direitos Fundamentais, ou pelo vis da participao direta
do cidado no Poder Judicirio, considerado como espao poltico. Deste modo, pode ser compreendida
pela idia de legitimidade discursiva, da participao poltica e da representatividade discursiva [4 4 ] .
" preciso no esquecer que a crescente busca, no mbito dos tribunais, pela concretizao de
direitos individuais e/ou coletivos tambm representa uma forma de participao no processo
poltico" [4 5] :
A politizao do Judicirio - para utilizar corrente expresso doutrinria, embora esta expresso possa
dar a entender que signifique conferir natureza de poltico a algo que no tivesse essa natureza
originariamente, o que seria um grave equvoco possibilita a construo da Democracia, porque torna
este um importante nvel de acesso do cidado s instncias do poder. Dessa forma, possibilita-se, na
sociedade plural, que grupos no possuidores de representatividade, influam nas decises polticas. Isto
no enfraquece a Democracia representativa, antes, a complementa ao contemplar os princpios
democrticos. [4 6 ]
"Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos judiciais so, como se sabe, jurdicos,
mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica" [4 7 ]
Outra vez recorreremos aos ensinamentos de Luis Roberto Barroso.
(...) o Judicirio tem caractersticas diversas da dos outros Poderes. que seus membros no
so investidos por critrios eletivos nem por processos majoritrios. E bom que seja assim. A
maior parte dos pases do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado
por agentes pblicos selecionados, com base no mrito e no conhecimento especfico. Idealmente
preservado das paixes polticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na
Constituio e nas leis. Mas o poder de juzes e tribunais, como todo poder em um estado
democrtico, representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas
sociedade [4 8]
Em sentido contrrio, Daniel Sarmento diz que h uma tenso potencial entre o constitucionalismo e a
democracia.
H uma tenso potencial entre o constitucionalismo e a democracia. De forma bem esquemtica,
a democracia identifica-se com o governo do povo, postulando o predomnio da vontade da
maioria, enquanto o constitucionalismo preocupa-se com a limitao ao exerccio do poder,
estabelecendo barreiras para o exerccio da soberania popular (...)
Embora na viso contempornea do Estado Democrtico de Direito, democracia e
constitucionalismo sejam corretamente vistos como valores complementares e sinrgicos,
preciso dosar com cuidado os ingredientes desta frmula. Limitaes exageradas ao poder
podem asfixiar a soberania popular e comprometer e autonomia poltica do cidado, coautor do
seu destino coletivo. Mas tambm uma "democracia" sem limites tenderia a pr em risco os
direitos das minorias, alm de outros valores essenciais, que so pressupostos para a prpria
continuidade da empreitada democrtica. (...) [4 9 ]
O autor refuta a tese de que a Constituio , por definio, a expresso da soberania do povo, e que
no haveria qualquer obstculo democrtico imposio pela constituio de limites ao legislador sob
dois argumentos: um temporal - no qual discute at que ponto legtimo que uma determinada
gerao, sob determinado contexto histrico, adote decises que iro vincular geraes futuras, em
cenrios muitos diferentes - e outro semntico ante as prescries constitucionais vagas, como
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dignidade da pessoa humana; igualdade, solidariedade social e moralidade administrativa, cita como
exemplo a discusso sobre pesquisas com clulas-tronco, cujo princpio da dignidade da pessoa humana
que era utilizado tanto pela corrente favorvel quanto por aquela que se opunha a tais pesquisas. [50]
Cumpre destacar que o autor no nega a legitimidade das constituies, nem sua garantia pelo
judicirio, apenas demonstra que h tenso entre democracia e constitucionalismo.
Luiz Verneck Vianna [51 ] afirma que, na cena contempornea do Ocidente, no se pode mais
compreender a democracia sem levar em conta as profundas transformaes por que tem passado,
desde o segundo ps-guerra, as relaes entre os sistemas do direito e da poltica. Com efeito, a
consagrao do modelo do constitucionalismo democrtico, impondo a frmula do judicial review afetou
o princpio da soberania da maioria, cujas manifestaes legislativas se tornam passveis de controle por
parte do juiz nos casos em que no esto condizentes com o texto constitucional ou com os princpios
que os informam.
4.4. Ativismo judicial e a separao dos poderes
4.4.1. Origem da separao dos poderes
A teoria da separao dos poderes brotou ainda na antiguidade, nas manifestaes de Aristteles ao
tratar, na obra A Poltica, da existncia de trs poderes. Para Aristteles, a concentrao do poder
poltico nas mos de um s homem, "sujeito a todas as possveis desordens e afeies da mente
humana", era inconveniente, distinguindo, pois, trs funes do estado: o deliberativo, o executivo e o
judicirio. O primeiro encarregado de deliberar sobre os negcios do Estado, entregue a uma
assemblia, que era dotada de competncia para decidir sobre a paz e a guerra, estabelecer ou romper
alianas, e ainda, fazer ou revogar leis. O segundo exercido pelas magistraturas governamentais teria
prerrogativas e atribuies a determinar em cada caso, e por fim, o terceiro rgo de uma constituio,
para Aristteles, o que administra a justia.
Foi John Locke, entretanto que, na era moderna, formulou a primeira construo sistemtica de uma
teoria da separao dos poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Federativo. Ao primeiro,
competia elaborar as leis que disciplinariam o uso da fora na comunidade civil; ao segundo, aplicar as
leis aos membros da comunidade; e ao terceiro, o desempenho da funo de relacionamentos com
outros estados.
John Locke considerava o legislativo como o poder supremo, ao qual os outros dois poderes se
subordinavam, sendo que o legislativo se submetia apenas ao poder do povo. Para ele, o poder
executivo e o poder federativo deveriam ser exercidos pela mesma pessoa. O essencial era a separao
entre legislativo e executivo.
Embora tenha surgido da antiguidade, esta teoria somente foi acolhida pelo mundo moderno aps a
sistematizao de Montesquieu, em sua obra O Esprito das Leis.
Para Montesquieu,
quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido
ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o
mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no
haver liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo.
Se estivesse ligado ao poderlegislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria
arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora
de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos prncipes ou
dos nobres, ou do povo exercesse esses trs poderes. O de fazer as leis, o de executar as
resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos.". [52 ]
Assim, baseado na realidade poltica da Frana daquela poca, Montesquieu props a separao dos
poderes a fim de controlar o poder do soberano, tendo como objetivo a liberdade:
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encontra-se a liberdade poltica unicamente nos estados moderados. Porm ela nem sempre
existe nos estados moderados: s existe nesses ltimos quando no se abusa do poder; mas a
experincia eterna mostra que todo homem que tem o poder tentado a abusar dele; vai at
onde encontra limites (...). Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio
das coisas, o poder freie o poder. [53 ]
"O autor tinha os olhos postos na realidade poltica francesa, dentro da qual era ardoroso
defensor do liberalismo contra o absolutismo monrquico do Ancien Regime" [54 ] . Por
conseguinte, esta teoria visava a combater o poder poltico e no a uma tcnica de organizao
racional das funes pblicas. o que nos ensina Hans Kelsen na obra Teoria geral direito e do
estado. (...) "A significao histrica do princpio chamado separao de poderes encontra-se
precisamente no fato de que ele opera antes contra uma concentrao que a favor de uma
separao de poderes"(...). [55]
No mesmo sentido, o Ministro Cezar Peluso, no julgamento da Adin 3367, traz os ensinamentos de
Trcio Sampaio Ferraz Junior.
Montesquieu, na verdade, via na diviso de poderes muito mais um preceito de arte poltica do
que um princpio jurdico. Ou seja, no se tratava de um princpio para a organizao do sistema
estatal e de distribuio de competncias, mas um meio de se evitar o despotismo real. "(...)
Nesse sentido, o princpio no era de separao de poderes, mas de inibio de um pelo outro de
forma recproca." [56 ]
E prossegue o eminente ministro Cezar Peluso em seu voto:
A matriz histrica da separao dos poderes h de ser, pois, reconduzida, no contexto da causa,
ao alcance de instrumento poltico que lhe emprestava o autor que a consagrou como teoria:
conter o poder, para garantir a liberdade. esta a razo por que, em coerncia com seus
pressupostos tericos e objetivos prticos, MONTESQUIEU jamais defendeu a ideia de uma
separao absoluta e rgida entre os rgos incumbidos de cada uma das funes estatais [57 ] .
Tambm o Ministro Eros Grau, em seu voto no julgamento da Adin n 3367, assim se posicionou: "O
que importa verificar, inicialmente, na construo de Montesquieu, o fato de que no cogita de uma
efetiva separao de poderes, mas sim de uma distino entre eles, que, no obstante, devem atuar em
clima de equilbrio" [58] .
Este o entendimento do mestre Jos Joaquim Gomes Canotilho.
Hoje, tende a considerar-se que a teoria da separao dos poderes engendrou um mito.
Consistiria este mito na atribuio a Montesquieu de um modelo terico reconduzvel teoria da
separao dos poderes rigorosamente separados: o executivo (o rei e seus ministros), o
legislativo (1 cmara e 2 cmara, cmara baixa e cmara alta) Cada poder recobriria um
funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Foi demonstrado por Eisenmann que esta
teoria nunca existiu em Montesquieu: por um lado reconhecia-se ao executivo o direito de
interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em segundo lugar, porque o
legislativo exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que controla as leis que votou,
podendo exigir aos ministros conta da sua administrao; finalmente, o legislativo sobre o
judicial quando se trata de julgar os nobres pela Cmara dos Pares, na concesso de anistias e
nos processos polticos que deviam ser apreciados pela Cmara alta sob acusao da Cmara
baixa [59 ]
Dalmo de Abreu Dallari relata que os trs poderes que compem o aparato governamental dos estados
contemporneos, sejam ou no definidos como poderes, esto inadequados para a realidade social e
poltica do nosso tempo, assim se justificando.
(...) Isso pode ser facilmente explicado pelo fato de que eles foram concebidos no sculo dezoito,
para realidades diferentes, quando se imaginava o "Estado Mnimo", pouco solicitado, mesmo
porque s uma pequena parte das populaes tinha a garantia de seus direitos e possibilidade de
se exigir que eles fossem respeitados. Esse desajuste, sob certos aspectos, ainda mais
acentuado quanto ao judicirio (...) [6 0]
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5. A EVOLUO DO DIREITO NO BRASIL: DO POSITIVISMO JURDICO AO

NEOCONSTITUCIONALISMO E A EXPANSO DO PODER JUDICIRIO
5.1. Contextualizao
O Sistema Jurdico no Brasil foi inspirado no Cdigo Civil Napolenico o qual era pautado em trs
premissas: o liberalismo, o individualismo e o patrimonialismo. A nossa cultura jurdica era pautada no
constitucionalismo liberal, que visava garantir as liberdades individuais; a limitar os poderes do estado
e a rgida separao dos poderes.
De concepo profundamente positivista e, ante a hermenutica tradicional, no era permitido aos
intrpretes juzes qualquer juzo de valor na aplicao dos princpios constitucionais e tambm no
eram assegurados os direitos fundamentais sociais. A constituio era na verdade uma carta de
inteno poltica, a qual dispunha apenas de meros conselhos. No se reconhecia tambm a jurisdio
constitucional.
O Poder Judicirio, diante da rgida separao dos poderes, no dispunha de nenhuma margem de
interpretao axiolgica. A interpretao jurdica era um processo silogstico de subsuno do fato
norma. O juiz " um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei". [6 1 ] .
Conforme Maximiliano citado por Lopes Junior:
Dirige-se ao magistrado (a parte prejudicada) somente porque ele encarna a vontade soberana
do estado, respeitada pelos bons, imposta aos maus. No se fala no pretrio, em motivos
econmicos, sentimentos morais, costumes populares. O juiz apenas colhe nos repositrios as
ordens escritas do estado, sob qualquer de suas formas; conclui com aparente rigor lgico, e
profere a sentena, como se fora esta uma simples realizao positiva da vontade do soberano
Rex ou do soberano Demos, isto , do monarca, ou do povo representado pelas autoridades
eleitas [6 2 ] .
A Constituio no tinha nenhuma fora normativa, portanto seus preceitos no eram aplicados
diretamente aos casos concretos. Vrios direitos fundamentais contidos na Constituio eram
interpretados como normas que dependiam de regulamentao pela legislao ordinria. Logo, "a
concretizao das propostas contidas na Constituio ficava invariavelmente condicionada
conformao do legislador ou discricionariedade do administrador" [6 3 ] . "Ao Judicirio, no se
reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio" [6 4 ] .
Luis Roberto Barroso afirma que "a experincia poltica e constitucional no Brasil, da independncia at
1988, a melanclica histria do desencontro de um pas com a sua gente [6 5] ".Assegura que "a falta de
efetividade das sucessivas constituies brasileiras decorreu do no-reconhecimento da fora
normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhe aplicabilidade direta e imediata
[6 6 ]
".
Assim, no Estado Liberal positivista, (...) "cujo apreo reverencial s codificaes e soberania da
vontade do legislador foram incentivados pelo esprito formalista da dogmtica tradicional" (...) [6 7 ] , o
Direito institucionalizado, para, em nome da ordem e da justia, encobrir a dominao das elites
detentoras do poder, em detrimento da maioria de seu povo.
Eduardo Monteiro Lopes Junior [6 8] aponta dois acontecimentos que promoveram a modernizao da
cultura jurdica no pas: a reforma constitucional de 1926 e a influncia do processualista italiano Enrico
Tullio Liebman, a partir da dcada de 1940. O autor se reporta na reforma de 1926 instituio do
instrumento processual, recurso extraordinrio, que passou a possibilitar a contestao de atos
administrativos, leis e decises judiciais que contrariassem dispositivo de lei federal ou da prpria
constituio federal. Ainda que esse remdio judicial possibilitasse a homogeneizao da jurisprudncia
constitucional, at ento fragmentada por decises contraditrias por todo o territrio nacional, este
continuava a ser mtodo de controle da constitucionalidade por via de exceo.
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Em razo da peculiar evoluo do direito brasileiro, a ordem constitucional apresentou, no decorrer da

histria poltica do pas, as seguintes incongruncias: a concentrao de funes governamentais; a
independncia meramente formal e submissa das atividades judicantes; a crena na supremacia da
autoridade legislativa na aplicao e interpretao das leis (.) [6 9 ] .
6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM

CONSTITUCIONAL
Como visto, o direito e a cultura jurdica no Brasil evoluram lentamente, como salientados por Paulo
Ricardo Schier:
viveu-se no direito, por longos e longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo
jurdico, da separao quase absoluta entre direito e moral, da idia do juiz neutro e passivo, da
reduo do direito a enunciados lingusticos da repulsa aos fatos e vida em relao a tudo que
se dissesse jurdico, da separao metodolgica e cognitiva entre sujeito e objeto de
interpretao, da prevalncia sempre inafastvel das opes do legislador em detrimento das
opes da constituio e da criatividade hermenutica do juiz, da negao da normatividade aos
princpios e, assim, em grande parte da prpria Constituio [7 0] .
A despeito de, com o incio do Estado Social no Brasil, na dcada de 30, surgirem alguns mecanismos de
defesa judicial, notadamente, o recurso extraordinrio apontado anteriormente e o mandado de
segurana [7 1 ] . Somente com a promulgao da Constituio de 1988 houve uma mudana significativa
na forma de pensar e fazer o direito.
6.1. NEOCONSTITUCIONALISMO
Para se contrapor ao modelo jurdico vigente, surge na Europa na dcada de 70 e 80, o movimento
denominado de teoria crtica do direito. Nas palavras de Barroso "era um conjunto de movimentos e de
ideias que questionam o saber jurdico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade,
objetividade, neutralidade e completude" [7 2 ] . Este movimento trazia como premissa recompor a
ordem legal e social com base em princpios ticos e questionavam a separao entre cincia e tica,
resultante do positivismo e da teoria pura do direito.
No Brasil, apesar do perodo autoritrio, este movimento [7 3 ] teve papel importante na
redemocratizao do pas e, uma vez mais, recorreremos aos ensinamentos de Barroso.
(...) o pensamento crtico no pas alou voo de qualidade e prestou inestimvel contribuio
cientifica.
Mas no foi um sucesso de pblico.
Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de conscientizao dos operadores
jurdicos foi desigual. Alm da hegemonia quase absoluta da dogmtica convencional beneficiria da
tradio e da inrcia -, a teoria crtica conviveu, tambm, com um inimigo poderoso: a ditadura militar e
seu arsenal de violncia institucional, censura e dissimulao. A atitude filosfica em relao ordem
jurdica era afetada pela existncia de uma legalidade paralela dos atos institucionais e da segurana
nacional que, frequentemente desbordava para um estado de fato. No eram tempos amenos para o
pensamento de esquerda e para o questionamento das estruturas de poder poltico e de opresso social
[7 4 ]
.
Com a crise do positivismo jurdico e da velha dogmtica do estado legalista, no qual o direito regulava
apenas as relaes privadas e a persecuo criminal por parte do estado, surge o estado constitucional
ou neoconstitucionalismo. Os valores da sociedade se materializam em princpios constitucionais e
passam a integrar os textos das constituies, trazendo ao sistema jurdico a aproximao do direito, da
tica e da moral.
Nas palavras de Vanice Regina Lrio do Valle:
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Neoconstitucionalismo, constitucionalismo avanado ou constitucionalismo de direitos so

expresses que traduzem uma mesma realidade, consistente num modelo que limita o poder,
porque suas ideias fundantes assim o exigem como mecanismo de sua prpria afirmao.
Esclarece a autora que no se cuida mais, portanto, de limitar o poder porque ele se possa
desviar de seus parmetros de atuao; mas sim, de limitar o poder, numa cogitao
objetivamente orientada de que o seu exerccio h de ser voltado concretizao daquelas
mesmas normas fundamentais, e qualquer outro percurso ser ilegtimo, tanto do poder que age
por fora de competncia originria, como daquele que controla a ao j desenvolvida [7 5] .
Ainda de acordo com a autora:
a partir da moldura terica consagradora da constituio como materializao das premissas
valorativas do estado, e da democracia substantiva, como mecanismo de concretizao desses
mesmos propsitos, surge espao para o denominado neoconstitucionalismo, que nas lies de
Pietro Sanchs associa duas tradies: (1) do constitucionalismo norte-americano, voltado ao
estabelecimento das regras do jogo de competncia social e poltica, como pacto de mnimos
destinados a assegurar a autonomia dos indivduos, autores principais das decises coletivas; e
(2) do constitucionalismo de matriz europia, que concebe a constituio como um projeto
poltico articulado, tendo em conta a promoo de uma transformao social e poltica. Dessa
combinao resultar uma constituio com forte contedo normativo, revestida de garantias
necessrias sua concretizao, que por essa mesma vincularidade, dialoga no mais
exclusivamente com o legislador, mas com todos os operadores jurdicos [7 6 ] .
Andr Rufino do Vale [7 7 ] sintetiza o neoconstitucionalismo da seguinte maneira:
a) a importncia dada aos princpios e valores como componentes elementares dos sistemas
jurdicos constitucionalizados; b) a ponderao como mtodo de interpretao/aplicao dos
princpios e de resoluo dos conflitos entre valores e bens constitucionais; c) compreenso da
constituio como norma que irradia efeitos por todo o ordenamento jurdico, condicionando
toda a atividade jurdica e poltica do estado e at mesmo dos particulares em suas relaes
privadas; d) o protagonismo dos juzes em relao ao legislador na tarefa de interpretar a
Constituio e a aceitao de alguma conexo entre Direito e moral [7 8] .
Luis Roberto Barroso [7 9 ] aponta como marco do novo direito constitucional no Brasil a Constituio de
1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar:
No caso Brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente no ambiente da
reconstitucioanalizao do pas, por ocasio da discusso prvia, convocao, elaborao e
promulgao da Constituio de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor
gravidade no seu texto, e da compulso com que tem sido emendada ao longo dos anos, a
Constituio foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado Brasileiro
de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrtico de
direito [80] .
Como o neoconstitucionalismo ou estado constitucional de direito emergiu para contrapor-se ao
positivismo jurdico que no mais atendia ao ideal de justia. Este novo modelo traz, como trao
marcante, a valorizao dos princpios e direitos fundamentais, os quais passam a serem materializados
na constituio e vincula todo o ordenamento jurdico com a fora normativa que lhes so atribudos
pela nova ordem jurdica, exigindo dos juristas uma nova forma de interpretao da Constituio e de
todo o ordenamento jurdico luz dos princpios nela contidos.
Com efeito, neste novo modelo, o constituinte opta pelas denominadas clusulas abertas ou conceitos
jurdicos indeterminados no qual os intrpretes juzes e demais operadores jurdicos - tornam-se
coparticipantes do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador ao fazer
valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis [81 ] .
6.2. A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E A MUDANA DE PARADIGMAS
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A Constituio promulgada em 1988 elevou a status constitucionais vrios direitos fundamentais e, por
via de consequncia, ampliou sobremaneira os mecanismos de defesa destes direitos, incluindo os
institutos especficos para defesas dos direitos individuais e coletivos como o mandado de segurana, o
habeas-data, o mandado de injuno e o controle concentrado de constitucionalidade, a ampliao dos
legitimados a proporem aes de inconstitucionalidades e, ainda, com a ampliao dos poderes do Poder
Judicirio.
Com esses direitos fundamentais insculpidos no texto constitucional e a ampliao e a facilitao do
acesso justia, a populao que, at ento, era excluda de qualquer mecanismo de poder, e ante a
omisso dos poderes executivos e legislativos para efetiv-los, passou a exigir que o Judicirio se
manifestasse a fim de ver garantido aqueles direitos assegurados pelo poder constituinte. neste
cenrio que comeam a surgir as primeiras manifestaes do novo neoconstitucionalismo, surgindo, no
Brasil, a denominada judicializao da poltica e o ativismo judicial.
Com efeito, dentre os direitos fundamentais assegurados ao cidado, o art. 5, inciso XXXV dispe que a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; de igual forma o art. 4 da
lei de introduo ao Cdigo Civil diz que, sempre que a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Donde, facilmente, se conclui que, mesmo
nos casos em que o legislador no regulamentou determinado direito, se houver leso ou ameaa a
direitos, o poder judicirio ao ser chamado, tem de se manifestar, porm, agora, os princpios que antes
eram utilizados somente na ausncia de norma aplicvel ao caso concreto, passam ao centro do
ordenamento jurdico, como ator principal, e, na maioria das vezes, limitando o poder do legislador e
vinculando todo o ordenamento jurdico.
6.3. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA FORA NORMATIVA

Paulo Ricardo Shier [82 ] assevera que, durante longo perodo de tempo, afirmar que determinado
enunciado tinha carter principiolgico significava retirar-lhe sua normatividade, pois, nos modelos
conservadores da teoria jurdica, os princpios no passavam de meros conselhos ticos, polticos ou
morais aos quais no estavam os legisladores vinculados.
Atrelada a uma concepo de norma reduzida ao enunciado lingustico de carter eminentemente
positivista, a aplicao do Direito limitava-se subsuno entre normatividade e realidade. Este
mecanismo funcionava diante das regras, todavia, no era suficiente para proceder diante de
enunciados dotados de elevada carga axiolgica, baixa densidade normativa e alto grau de
indeterminao. O processo de subsuno no funcionava nestes casos, da a razo por que o
positivismo retirou dos princpios sua normatividade.
"Assim a Constituio, por sua feio eminentemente principiolgica, encontrava dificuldade de
realizao com as teorias formalistas tradicionais" [83 ] . "Logo, no plano do Constitucionalismo,
foi necessrio superar os referidos modelos de norma jurdica propugnados pelos diversos
positivismos, impondo uma viso que comportasse tambm normatividade aos princpios" [84 ] .
"Logo, necessita o sistema jurdico e o constitucional, de regras e princpios, que passam a
desempenhar, no ordenamento, funes diversas" [85] .
Luis Roberto Barroso nos ensina que:
No Direito contemporneo, a Constituio passou a ser compreendida como um sistema aberto
de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivo, no qual as idias de justia e
de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Rememore-se que o
modelo jurdico tradicional fora concebido apenas para a interpretao e aplicao de regras.
Modernamente, no entanto, prevalece a concepo de que o sistema jurdico ideal se
consubstancia em uma distribuio equilibrada de regras e princpios, nos quais as regras
desempenham o papel referente segurana jurdica previsibilidade e objetividade das
condutas e os princpios, com sua flexibilidade, do margem realizao da justia do caso
concreto [86 ] .
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com base nos princpios constitucionais que os tribunais invalidam leis e atos do poder executivo,
gerando a crtica ao denominado contramajoritarismo. tambm em respeito aos princpios
constitucionais que todos os ramos do direito devem se conformar ao texto da constituio, surgindo a
filtragem constitucional ou, como alguns autores a denominam, a constitucionalizao do direito. Nesse
novo modelo de ordenamento com a efetivao da Jurisdio Constitucional, toda norma
infraconstitucional dever ser interpretada e aplicada luz da constituio, no podendo afrontar
normas e princpios nela previstos.
com base em princpios e clusulas abertas como o da dignidade da pessoa humana; moralidade, que o
STF tem sido provocado para se manifestar sobre a constitucionalidade de diversos temas avaliados
como polmicos pela opinio pblica, como: pesquisas com clulas-tronco, aborto, dentre tantos outros.
nessa interpretao, que aparece o chamado ativismo judicial que ser analisado no prximo captulo.
Daniel Sarmento faz uma crtica ao que ele chama de decisionismo judicial com base nos princpios
constitucionais, assim se posicionando.
E a outra face da moeda o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juzes,
deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de atravs deles, buscarem a justia ou que
entendem por justia -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus
julgamentos. Esta "euforia" com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial.
Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jarges
grandiloquentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios
constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condo": com eles, o
julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser.
Esta prtica profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrtico de Direito.
Ela prejudicial democracia, porque permite que juzes no eleitos imponham a suas preferncias e
valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberaes do legislador. Ela
compromete a separao dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funes judiciais e legislativas. E
ela atenta contra a segurana jurdica, porque torna o direito muito menos previsvel, fazendo-o
dependente das idiossincrasias do juiz de planto, e prejudicando com isso a capacidade do cidado de
planejar a prpria vida com antecedncia, de acordo com o conhecimento prvio do ordenamento
jurdico [87 ] .
Schier tambm chama ateno para no se alargarem os horizontes da principiologia constitucional a
ponto de se afirmar que toda e qualquer norma pode ser ponderada ou relativizada. Para o autor, essa
atitude, que tem se disseminado em parte da doutrina nacional, parece ser perigosa:
Diz-se que tudo princpio e assim busca-se forar a possibilidade de "encontrar" colises com vistas a
relativizar certos contedos da Constituio. Trata-se aqui, no de uma adequada compreenso
principiolgica da Lei Fundamental, mas, ao contrrio, de uma atitude que, levada ao extremo, pode, ao
invs de contribuir com os discursos de afirmao da normatividade constitucional, nega-lo [88] .
6.4. FILTRAGEM CONSTITUCIONAL

Como visto no tpico anterior, uma das caractersticas do neoconstitucionalismo a normatividade dos
princpios constitucionais. Esses princpios irradiam os seus valores por todo o ordenamento jurdico,
impondo uma filtragem constitucional em todos os ramos do Direito, limitando as liberdades de atuao
e impondo deveres, tanto ao executivo quanto ao legislativo e, ao mesmo tempo, servindo de
parmetros para o judicirio no controle de constitucionalidade e interpretao das normas
infraconstitucional.
A filtragem constitucional impe que toda a ordem jurdica seja interpretada luz da constituio, em
conformidade com seus princpios e direitos fundamentais, possibilitando a aplicao da Constituio
diretamente ao caso concreto.
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Entretanto, boa parte da doutrina tem manifestado preocupao e recomendado cautela na aplicao da
constituio e, consequentemente, na filtragem constitucional.
Daniel Sarmento [89 ] reconhece o papel extremamente importante que a filtragem constitucional tem
desempenhado nos diversos ramos do direito, impondo uma releitura dos mais importantes institutos,
porm chama ateno para o que ele denomina de "Panconstitucionalizao". Para o autor, a
constitucionalizao em excesso antidemocrtica na medida em que retira da maioria o poder de
deciso.
7. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

No obstante o fato de que o fenmeno ativismo judicial, como visto, tenha surgido no sculo passado;
no Brasil, somente aps a Constituio de 1988, a discusso sobre judicializao da poltica e,
conseqentemente sobre o ativismo judicial, tem sido abordada, tanto por cientistas polticos, como por
operadores do direito. Atualmente este tema tem despertado interesse no s no meio acadmico, que
tem produzido vrios artigos, teses e monografias abordando o tema, especialmente da problemtica da
judicializao da poltica, como tambm da mdia em geral.
Sem adentrar no mrito da linha editorial, do grupo de interesse ou orientao poltica que a mdia
representa, fato que atualmente grandes jornais de repercusso nacional tm contribudo no debate
sobre o tema, atravs da opinio de jornalistas, intelectuais, analistas polticos e colunistas,
notadamente naqueles casos de repercusso nacional.
Conforme apontado por Vanice Regina Lrio do Valle e outros autores no captulo I, no tarefa fcil
definir uma deciso judicial como ativista, j que o parmetro utilizado para caracterizar uma deciso
como ativismo judicial reside numa controvertida posio sobre qual a correta leitura de um
determinado dispositivo constitucional. Ante o exposto neste captulo, abordaremos algumas decises
judiciais apontadas pela doutrina como ativista.
No Brasil, detectamos todas as modalidades de ativismo judicial descrito por Luiz Machado Cunha e
apontado no captulo 1, notadamente pelo STF, ainda que os outros Tribunais tambm as pratiquem,
como veremos adiante, tanto na Justia Eleitoral, quanto na Justia do Trabalho.
7.1. ATIVISMO JURISDICIONAL

Conforme j mencionado, nesta modalidade de ativismo, o tribunal amplia seus limites jurisdicionais a
fim de modificar, corrigir ou complementar leis e atos administrativos. o que vem ocorrendo no STF,
que saiu de uma posio conservadora, para, ampliando os limites de sua competncia, mudar o
entendimento da corte e ter uma jurisprudncia mais ativa.
Na inaugurao de nosso sistema de controle de constitucionalidade, nos albores da vigncia da Carta de
1988, revelava o STF maior afinidade com os temas prprios do direito privado e ao processo, fator que
contribuiu para formao de uma jurisprudncia defensiva no que toca s potencialidades dos
instrumentos de jurisdio constitucional ento criado. Esse mesmo quadro no mais prospera, seja pelo
crescimento da valorizao das questes diretamente afetas ao Direito Constitucional seja pela mudana
de composio da corte, que passou a receber magistrados originrios de um ambiente acadmico ou
judicirio que j experimentava essa mesma valorizao da Constituio. [9 0] .
Antonio Moreira Maus e Alexandre Pinho Fadel, analisando as aes Diretas de
Inconstitucionalidades, observam uma postura limitativa do Supremo Tribunal Federal aps a
promulgao da Constituio. "No entanto, nos primeiros anos aps a promulgao da, o STF elaborou
uma jurisprudncia que limitou os canais pelos quais as decises ou omisses do legislador poderiam ser
por ele revistas" [9 1 ] .
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De fato, no ano de 1994 no Mandado de Injuno n. 20, o STF reconheceu a mora do legislador quanto
regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos, todavia limitou-se a comunicar a mora ao
Poder Legislativo, nos termos do artigo 103, inciso IX, 2, da CRFB, inobstante, j, naquela poca, os
ministros Marco Aurlio de Melo e Carlos Veloso defenderem que o tribunal fixasse as bases para o
regular exerccio do direito de greve, tomando como parmetro a lei 7783/89. Ressaltava o ministro
Marco Aurlio que, ao Mandado de Injuno, no se poderiam emprestar contornos prprios ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, sob pena de se reconhecer a dualidade de institutos com o
mesmo objeto.
Transcorridos 19 anos da promulgao da Constituio e 13 anos da primeira deciso, reconhecendo a
mora do Poder Legislativo, sem que este a suprisse, o STF, em 2007, no julgamento do MI 712
determinou a aplicao da Lei 7783/89 que regulamenta o direito de greve na iniciativa privada aos
servidores pblicos, tornando, in casu, um legislador positivo.
Tambm no MI 721, o STF o julgou parcialmente procedente para reconhecer a mora do legislador na
regulamentao do artigo 40, 4, inciso III, da CRFB e determinou que se aplicasse a uma servidora
pblica o art. 57 [9 2 ] da Lei 8213/91, concedendo-lhe o direito aposentadoria especial por exercer
atividades em rea insalubre.
Tambm verificamos essa ampliao de competncia em relao s Aes Declaratrias de
Inconstitucionalidade por Omisso ADIO, notadamente, na ADIO 3.682, na qual o STF fixou prazo de
18 meses para que o Legislador purgasse a mora e editasse a lei reclamada. O Tribunal entendia que
desencadeado o processo legislativo, no haveria mora [9 3 ] , no entanto, neste julgamento, os ministros
acompanharam o voto do relator Gilmar Mendes e reconheceram a inertia deliberandi, como causa de
inconstitucionalidade por omisso.
7.2. ATIVISMO CRIATIVO

Nesta modalidade de ativismo, Luis Machado Cunha aponta como caracterstica a utilizao da
hermenutica como forma de criar novos direitos ou afirmao jurdica de direitos morais, enquanto
que Luis Flvio Gomes o denomina ativismo revelador, vez que o juiz ir criar uma regra, um direito,
com base em princpios constitucionais ou na interpretao de uma norma lacunosa. Podemos apontar
esta modalidade de ativismo praticada pelo STF nos julgamentos a seguir:
7.2.1 VEDAO DO NEPOTISMO NOS TRS PODERES (ADC 12, REL. MIN. CARLOS
BRITTO; E RE 579.951/RN REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI)
Nesta Ao Direta de Constitucionalidade, com base nos princpios da impessoalidade, da eficincia, da
igualdade e da moralidade, o STF julgou procedente a referida ao, dando interpretao conforme a
constituio, validando a resoluo n 7 do Conselho Nacional de Justia que proibia o nepotismo no
Poder Judicirio. Posteriormente, no julgamento do RE 579951, foi estendida a proibio aos demais
poderes com base nos princpios elencados no artigo 37 da Constituio, inclusive, posteriormente foi
editada a smula vinculante n. 13.
Interessante notar que, apesar de a smula vinculante n 13 ter sido baseada no julgamento da ADC 12
e do RE 579951, conforme proposta do Ministro Ricardo Lewandowsky, a Suma Vinculante no
corresponde ao que foi decidido naquele RE, visto que o recurso foi julgado parcialmente procedente,
exatamente porque o Ministro Ricardo Lewandowsky entendia que o provimento integral feria o
princpio da separao dos poderes.
No vejo como, todavia, dar provimento integral ao pedido do recorrente, em especial, a segunda parte
do pedido formulado no recurso extraordinrio, ou seja, "que o Municpio de gua Nova se abstenha de
contratar ou nomear qualquer pessoa fsica que seja parente daquele ocupante de mandato eletivo ou
cargo em comisso, estendendo-se, tambm s pessoas jurdicas, cujos scios mantenham alguma
relao de parentesco com as citadas pessoas"
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Isto porque no cabe a esta corte, conforme pacfica jurisprudncia, atuar como legislador positivo,
sendo-lhe vedado inovar o sistema normativo, funo reservada ao Poder Legislativo,
O provimento integral do RE, com efeito, revelaria flagrante extravasamento de competncias, com
ofensa ao princpio constitucional da separao dos poderes [9 4 ] .
7.2.2. FIDELIDADE PARTIDRIA

Este caso interessante porque a jurisprudncia do STF era pacfica sobre a inaplicabilidade do
princpio da fidelidade partidria. O Tribunal somente veio a modificar seu entendimento, aps uma
deciso do TSE em resposta a uma consulta partidria. Aps a modificao de seu entendimento, o
Supremo remeteu ao TSE a competncia para disciplinar a perda do cargo eletivo por infidelidade
partidria, sendo editada a Resoluo n 22.610, a qual disps sobre direito material e processual,
sendo inclusive alvo de ADI, mas teve seu texto julgado Constitucional at que o Congresso
regulamente a matria, ratificando o ativismo praticado pelo TSE.
Aps a promulgao da CRFB de 1988, o STF foi provocado a se manifestar sobre a fidelidade
partidria. Em 1989 no julgamento dos MS 20.916 e 20.927, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu
pela inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria.
Em 2007, o Partido da Frente Liberal (PFL), com base no art. 23, inc. XII, do Cdigo Eleitoral (Lei n
4.737/65), formulou consulta ao TSE indagando se partidos e coligaes tinham o direito de preservar a
vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houvesse pedido de cancelamento de filiao ou
de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda. Em resposta, o TSE reconheceu
o direito de os partidos e coligaes preservarem as vagas obtidas pelo sistema eleitoral proporcional,
quando, sem justificao, ocorra cancelamento de filiao ou de transferncia de candidato eleito para
outra legenda.
A partir de ento, foram impetrados vrios mandados de segurana perante o STF, a fim de que a
Cmara dos Deputados cumprisse o entendimento do TSE e declarasse a vacncia dos cargos daqueles
deputados que abandonaram o partido.
O STF, reformulando sua jurisprudncia, ratificou a Resoluo do TSE e decidiu que o prprio TSE
expediria resoluo, disciplinando a perda do mandato, conferindo, assim, ao TSE a competncia para
legislar sobre o procedimento. OTSE ento editou a Resoluo 22.610 disciplinando a perda do
mandato, inovando o ordenamento jurdico, pois alm de criar norma de direito material, criou tambm
norma de direito processual.
O Partido Social Cristo ingressou no Supremo Tribunal Federal com ADI 3999 contra a resoluo,
alegando usurpao de competncia do Poder Legislativo e do Poder Executivo, pois regulamentou
matria reservada Lei complementar, no entanto o STF julgou a ADI improcedente, confirmando a
constitucionalidade da referida resoluo, at que o Congresso disciplinasse a matria. Neste
julgamento, apenas os Ministros Marco Aurlio de Mello e Eros Roberto Grau votaram pela
inconstitucionalidade da Resoluo.
Veja parte do voto do Ministro Marco Aurlio de Melo:
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Presidente, assentada a premissa e fiquei vencido na matria segundo a qual o Tribunal

Superior Eleitoral legislou, fez inserir no arcabouo normativo ptrio um ato abstrato autnomo,
geral, obrigando a todos, devo, ento, a partir dessa premissa em relao qual continuo
guardando reservas, proceder a exame da Resoluo. Vejo que, j de incio, no artigo 1 previuse que possvel a Justia Eleitoral, no caso de infidelidade partidria, decretar a perda do cargo
eletivo.
O Tribunal Superior Eleitoral adentrou no campo do direito substancial para revelar situaes
concretas em que se teria o abandono do partido que capitaneou a eleio do candidato, o
abandono pelo candidato eleito, como justificado, como legtimo. E aqui, realmente se trata de
direito substancial.
Em preceito seguinte a Resoluo versa processo, porque condio da ao diz respeito a
processo e no a procedimento. A Resoluo indica aqueles legitimados para adentrarem o
campo jurisdicional e reclamarem a declarao em deciso constitutiva negativa, de perda de
cargo (...)
(...) Em sntese, esse condicionamento, para mim, implica dizer que julgou, acabou julgando, no
para o caso concreto, como ocorre quando a ao revela mandado de injuno, o Tribunal
Superior Eleitoral acabou julgando implicitamente um mandado de injuno ante a lacuna
legislativa, ante a inexistncia de diploma que versasse todos os temas contidos na Resoluo,
ante a inrcia do Congresso Nacional, e competente para julgar mandado de injuno, neste
caso, e o Supremo Tribunal Federal e no o Tribunal Superior Eleitoral. [9 5]
7.2.3. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS NA REA CONHECIDA COMO

RAPOSA/SERRA DO SOL (PET. 3388/RR, REL. MIN. CARLOS BRITTO)
Trata-se de Ao Popular proposta pelo Senador da Repblica, Augusto Affonso, em face da Unio,
impugnando a demarcao das Terras Indgenas conhecida como Raposa Terra do Sol, alegando vcio
na Portaria 534/2005 do Ministrio da Justia e do Decreto do Presidente da Repblica que
homologara a demarcao. Dentre outros argumentos, destacava-se que a demarcao contnua
daquela rea traria consequncias desastrosas para o Estado de Roraima, notadamente, nos aspectos
econmicos e sociais, assim como, comprometeria a segurana e soberania nacional.
O Tribunal julgou parcialmente procedente, declarando a legalidade e constitucionalidade da portaria,
entretanto, imps Administrao dezenove condies a serem observadas, residindo nestas
imposies o ativismo judicial da corte por criar normas para regular situao no previstas em Lei.
7.2.4. SMULAS VINCULANTES

Outro assunto que tem provocado intenso debate so as smulas vinculantes editadas pelo STF. De
acordo com o artigo 103A da CRFB, o STF poder, de ofcio, editar smulas vinculantes as quais tero
efeitos vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O Supremo at o momento j editou 31 smulas
vinculantes, dentre estas a smula de n 11, que restringe o uso de algemas.
Esta smula recebeu crticas de diversos setores da sociedade, pois sua aprovao se deu em momento
de grandes operaes da polcia federal, resultando na priso de pessoas de alto poder aquisitivo,
inclusive, um banqueiro.
As crticas repousam na falta de pressupostos constitucionais para a sua edio, vez que a Constituio
exige reiteradas decises e tem por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas. No caso, no houve reiteradas decises, pois a smula se baseou apenas no julgamento
de um habeas corpus.
Assim, teria o STF legislado e inovado:
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Em suma, o STF inovou originariamente no ordenamento jurdico, ou seja, legislou mesmo. E

isso fica mais evidente quando se observa a exigncia feita pelos ministros de que a ordem de
uso das algemas venha por escrito. No ordenamento jurdico h dois dispositivos que
mencionam o uso de algemas: o art. 474 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 622/cdigoprocesso-penal-decreto-lei-3689-41 /oArtigo%2047 4%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20%20Decreto-lei%203689/41 )
, 3 (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 622/cdigo-processo-penal-
decreto-lei-3689-41 /oArtigo%203%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decretolei%203689/41 ) , do CPP (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 622/cdigo-processo-penal-decretolei-3689-41 /oCdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41 )
art.
234
(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 622/cdigo-processo-penal-decreto-lei-368941 /oArtigo%20234%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41 )
(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 622/cdigo-processo-penal-decreto-lei-368941 /oArtigo%201 %20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41 )
, do CPPM
(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 67 9/cdigo-de-processo-penal-militar-decreto-lei-1 002-
. Nenhum desses
dois dispositivos exige ordem escrita da autoridade para determinar o uso de algemas. O STF,
portanto, ao "interpretar" a norma, estabeleceu condies que nem a prpria lei fez. Extrapolou
os limites dela.. situao semelhante ao que ocorre quando o Presidente da Repblica
regulamenta a lei atravs de decreto: se o decreto extrapola os limites da lei, fazendo exigncias
que ela no faz, ele inconstitucional. [9 6 ]
69/oCdigo%20de%20Processo%20Penal%20Militar%20-%20Decreto-lei%201 002/69)
7.2.5. ATIVISMO NA JUSTIA DO TRABALHO

No incio do ano de 2009, durante a crise econmica internacional a qual afetou as empresas brasileiras,
o TRT/campinas 15 regio, concedeu liminar ao Sindicato dos Trabalhadores, proibindo a empresa de
efetuar demisses de empregados at que se realizasse a audincia de conciliao entre as partes.
Apesar de se ter cassado a liminar posteriormente, o dissdio coletivo foi julgado parcialmente
procedente para impor algumas condies s demisses, inobstante a legislao trabalhista permitir aos
empregadores a prerrogativa de efetuar as chamadas demisses imotivadas, ou seja, as demisses sem
justa causa.
O TRT fundamentou sua deciso com base nos princpios da Constituio que enfatizam a dignidade da
pessoa humana e os valores sociais do trabalho:
COMPENSAO FINANCEIRA PERTINNCIA. As demisses coletivas ou em massa
relacionadas a uma causa objetiva da empresa, de ordem tcnico-estrutural ou econmicoconjuntural, como a atual crise econmica internacional, no podem prescindir de um
tratamento jurdico de proteo aos empregados (...)
(...)Na ausncia de negociao prvia e diante do insucesso da conciliao, na fase judicial s
resta a esta Eg. Corte, finalmente, decidir com fundamento no art. 4 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil e no art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho. Assim, com base na orientao
dos princpios constitucionais expressos e implcitos, no direito comparado, a partir dos
ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, Paulo Bonavides e outros acerca da fora
normativa dos princpios jurdicos, razovel que se reconhea a abusividade da demisso
coletiva, por ausncia de negociao. Finalmente, no sobrevivendo mais no ordenamento
jurdico a estabilidade no emprego, exceto as garantias provisrias, inarredvel que se atribua,
com fundamento no art. 422 do CC boa-f objetiva - o direito a uma compensao financeira
para cada demitido. Dissdio coletivo que se julga parcialmente procedente.
8. DISCUSSO
O ativismo Judicial pode assumir tanto um vis conservador quanto progressista, dependendo da
conjuntura scio-poltica do pas. Felizmente no Brasil ele tem existido para dar efetividade aos valores
insertos no texto constitucional.
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Ante a pluralidade social, via de regra, estas decises envolvem questes morais, ideolgicas e
religiosas. Por tratar-se de temas altamente controvertidos, sem um mnimo de consenso social, a
classe poltica se exime de discuti-los com a sociedade, fazendo com que estes temas sejam levados ao
judicirio, que diante do seu poder-dever constitucional, tem de se manifestar a fim de concretizar o
direito material lhes assegurado, por vezes, assumindo o papel de legislador, ora negativo, ora positivo.
Diante do acuamento do legislativo em cumprir o seu papel principal fazer as leis que a sociedade
reclama desponta o Judicirio superando o antigo modelo legalista positivista, e perante nova tcnica
de interpretao constitucional, regula determinadas situaes que caberia ao legislador ordinrio
regulamentar.
Quanto judicializao da poltica, tanto o Poder Executivo quanto o Legislativo tem contribudo para
que ela ocorra [9 7 ] . O Executivo, pelo excesso de medidas provisrias que tem editado, no raras vezes,
sem a urgncia e a relevncia requerida para sua edio, impondo ao Legislativo que sejam discutidas
as matrias de interesse do executivo. Com esse atropelamento e ante as manobras polticas, muitas
vezes movidas por interesses escusos, para sua aprovao, a oposio, como ltima alternativa, recorre
ao Judicirio a fim de que este venha declarar a inconstitucionalidade da Lei aprovada.
Conquanto a classe poltica recorra ao Judicirio a fim de ver declarada a inconstitucionalidade de Lei ou
de determinado ato do Executivo, no intuito de atender determinados interesses partidrios ou pela
simples disputa de poder, criando embarao ao administrador eleito e contribuindo para a judicializao
da poltica; esta tem reagido ao que chamam de intromisso do judicirio nos demais poderes.
Podemos vislumbrar esta reao na proposta de emenda constitucional n 342/09, apresentada ao
Congresso Nacional, pelo Deputado Flavio Dino (PCB/MA), sugerindo mudanas tanto na forma de
escolha dos ministros do STF quanto na durao dos mandatos, os quais deixam de ser vitalcios, para
serem por prazo determinado.
A principal justificativa do deputado a de que a Suprema Corte exerce um papel com forte carga
poltica e consequencias de igual natureza, de acordo com o deputado, hoje chega-se a falar, inclusive,
num sistema legislativo tricameral, em que o STF, juntamente com as duas casas do Congresso,
desempenha papel ativo e central no processo de definio do contedo das leis.
No mbito da Justia Eleitoral, em setembro de 2009, foi alterada a redao do artigo 105 da Lei
9504/96, estabelecendo que ao regulamentar as eleies por Resolues o TSE no poder restringir
direitos ou estabelecer sanes.
Art. 105. At o dia 5 de maro do ano da eleio, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao
carter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanes distintas das previstas
nesta Lei, poder expedir todas as instrues necessrias para sua fiel execuo, ouvidos,
previamente, em audincia pblica, os delegados ou representantes dos partidos polticos.
(Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009) (http://www.planalto.gov .br/cciv il_03/_Ato2007 201 0/2009/Lei/L1 2034.htm#art3)
Em que pese a doutrina majoritria apontar como causa do ativismo judicial os princpios
constitucionais assecuratrios de direitos fundamentais, Vanice Lrio do Valle conclui, na obra Ativismo
Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, que os argumentos apontados pelos Ministros daquela
corte para justificar os seus votos so, na maioria dos casos, mais de carter pragmatista que
principiolgico.
9. CONCLUSO
O Ativismo Judicial uma realidade no judicirio brasileiro. Alguns autores o condenam, outros o
defendem e h aqueles que o veem com reservas. Sendo que a maioria dos autores aqui estudados
sugere que pode haver um desequilbrio na separao dos poderes, na democracia e na segurana
jurdica.
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O estudo por ns apresentado demonstra que, apesar da cautela requerida na interpretao dos
princpios constitucionais pelo Poder Judicirio, este tem caminhado no sentido de garantir os direitos
fundamentais e os objetivos inscritos no artigo 3 da Constituio.
Em nossa pesquisa, trouxemos a lume que, essa espcie de intromisso do Judicirio na funo
legislativa, poderia gerar riscos separao dos poderes, democracia e operabilidade do Direito.
Porm, ousamos discordar:
A uma, no tocante separao dos poderes, no h riscos pela prtica do ativismo judicial, afinal, o
poder uno, o que h a separao das funes. Como demonstrado no ttulo 4.4.1 aquele modelo de
separao de poderes defendido pela doutrina liberal do XIX, que pugnava pela rgida tripartio, no
serve para os tempos atuais, em que a sociedade possui novos valores.
A duas, principalmente, no constitucionalismo democrtico ou neoconstitucionalismo onde aquela idia
de separao de poderes rgida, defendida pela teoria liberal, no atende aos anseios democrticos da
sociedade, sendo substitudo pelo mecanismo de freios e contrapesos, no qual cada Poder exerce suas
atribuies tpicas e em momentos excepcionais, sem violar a Constituio, exerce as funes de outro
poder.
A trs, logo nem a separao de funes entre os rgos do poder nem a sua independncia so
absolutas, a prpria constituio traz regras de interferncia de um poder ao outro com o fito de
estabelecer o equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade, assim como evitar o arbtrio e o
abuso, tanto de um poder em detrimento de outro quanto contra a coletividade. A separao de
poderes consagrada em nosso texto constitucional no impede o controle, pelo Judicirio, de atos do
poder executivo e do poder legislativo;
Tambm no vislumbramos mitigao ao iderio de democracia vigente, porque a legitimidade do
poder judicirio decorre da prpria Constituio. O Poder Constituinte ao ampliar os legitimados a
proporem as aes de inconstitucionalidades e assegurar aos cidados as aes constitucionais para lhes
garantir os direitos fundamentais, na verdade fortaleceu a democracia, seja pala teoria da sociedade
aberta de intrpretes da Constituio, proposta por Peter Hrbele, seja pela teoria da democracia
argumentativa
Observamos, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal a fim de dar legitimidade em suas decises
sobre temas polmicos, numa mudana de postura e abertura do judicirio sociedade, coadunada com
os novos tempos, tem chamado a sociedade a participar atravs de audincias pblicas.
Por fim, quanto operabilidade do Direito, tambm no concordamos com qualquer tempero pelo
ativismo judicial, justamente pelo fato de que tal operabilidade tem de se conformar aos valores
constitucionais, logo, no h que falar em insegurana jurdica quando a palavra final vem das decises
judiciais, pois recorrer ao judicirio pugnar pela proteo aos princpios constitucionais visando
alcanar os objetivos da Repblica.
O ativismo judicial uma realidade inafastvel e coerente, afinal, uma vez que resta ao STF ser o
guardio da Constituio, tudo aquilo que se suspeitar ser inconstitucional passar pelo crivo desse
tribunal, logo, observa-se que seja o judicirio em suas instancias inferiores, ou mesmo, o STF, quando
provocados, nada mais esto fazendo que conceder tutela jurisdicional queles que se valem do
contrato social em busca de solues para seus conflitos, configurando amplo exerccio da democracia.
10. REFERNCIAS
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ANEXO 1.
Extrato da Ata de Julgamento da Petio 3388-4 Demarcao das terras indgenas Raposa/Serra
do Sol.
ANEXO 2.
Resoluo TSE n 22.610, Disciplina o processo de perda de cargo eletivo por infidelidade partidria.
NOTAS
1. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Rio de
Janeiro. RJ: 1986. 2 edio revista e aumentada, 44 impresso. Nova Fronteira. . 194.
2. BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel
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3. Em sentido contrrio: CARVALHO, Carlos Eduardo Arajo de. Ativismo judicial em crise. Jus
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9. Ibidem.
11. Ibidem.
12. BARROSO, Luis Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em:
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13. BARROSO, Luis Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em:
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Ibidem
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34/37
1/7/2014
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(http://www.conpedi.org/manaus/arquiv os/anais/brasilia/1 3_62.pdf) . acesso em 01/05/2010.
Ibidem
Ibidem.
CITTADINO, Gisele, apud. ROSRIO, Luana Paixo Dantas do. Politizao e Legitimidade
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VERBICARO, 2006, apud. ROSRIO, Luana Paixo Dantas do. Politizao e Legitimidade
Discursiva do Judicirio na Democracia Constitucional. Disponvel em:
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BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: (O triunfo Tardio
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Janeiro. 2007. Lmen Jris..p.243.
Ibidem
SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional: Os dois Lados da Moeda. In NETO, Cludio
Pereira de Souza. ______, A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes
Especficas. 2007. Lmen Jris. p.127.
idem
VIANNA, Luiz Verneck, prefcio obra A Judicializao da Poltica no Brasil e o TCU, pg. 10,
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Idem.
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Maximiliano, 1965:44, apud, Jr, Eduardo Monteiro Lopes, ob cit. P. 48.
Ibidem
Ibidem
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro. (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo).. In ______ BARROSO, Luis
Roberto (Org.). A Nova interpretao Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e
Relaes Privadas. Rio de Janeiro. 2008. Renovar.
Ibidem
JUNIOR, Eduardo Monteiro Lopes. A Judicializao da Poltica no Brasil e o TCU. Rio de Janeiro.
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71. O Mandado de Segurana foi institudo pela Constituio de 1934. art. 113, inciso 33.
72. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro. (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In A Nova Interpretao
Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. (org.) BARROSO, Luis
Roberto. Rio de Janeiro. 2008. Renovar. p. 13/14.
73. Ver Ensaio
74. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro. (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In A Nova Interpretao
Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. (org.) BARROSO, Luis
Roberto. Rio de Janeiro. 2008. Renovar. p. 16/17.
75. VALLE, Vanice Regina Lrio do. Sindicar a Omisso Legislativa: Real Desafio a Harmonia entre os
Poderes. Belo Horizonte. 2007. Frum. P. 122.
76. Ibidem
77. VALE, Andr Rufino do. http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067Andre_Rufino_do_Vale.pdf (http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067 Andre_Rufino_do_V ale.pdf) . acessado em 21/04/2010.
78. VALE, Andr Rufino do. http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067Andre_Rufino_do_Vale.pdf (http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067 Andre_Rufino_do_V ale.pdf) . acessado em 21/04/2010.
79. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: (O triunfo Tardio
do Direito Constitucional no Brasil). In NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.)
A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas... Rio de Janeiro.
2007. Lmen Jris.
80. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: (O triunfo Tardio
do Direito Constitucional no Brasil). In NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.).
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro.
2007. Lmen Jris.
81. BARROSO, Luis Roberto. Novos Paradigmas e Categorias da Interpretao Constitucional. In
FERNANDES, Bernardo Gonalves. (Org.). Interpretao Constitucional: Reflexo Sobre a (Nova)
Hermenutica .. Salvador.2010. Juspodivm. p. 164.
82. SHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do
Neoconstitucionalismo. In NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Coordenadores. Rio
de Janeiro. 2007. Lmen Jris. p. 256/257.
83. Ibidem.
84. POZZOLO, Susanna. Apud SHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no
Momento do Neoconstitucionalismo. In NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel
(Org.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas.
Coordenadores. Rio de Janeiro. 2007. Lmen Jris. p. 257.
85. J. J Gomes Canotilho, apud, SHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no
Momento do Neoconstitucionalismo. In NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel
(Org.) A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas.
Coordenadores. Rio de Janeiro. 2007. Lmen Jris. p. 256/257.
86. BARROSO, Luis Roberto. Novos paradigmas e categorias da interpretao constitucional. In
FERNANDES, Bernardo Gonalves Interpretao Constitucional: Reflexes Sobre (A Nova)
Hermenutica. Salvador. 2010.
87. SARMENTO, Daniel. Ubiquidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda. In NETO, Cludio
Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel l(Org.) A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos
Tericos e Aplicaes Especficas. Coordenadores.. Rio de Janeiro. 2007. Lmen Jris. p. 144.
88. SHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do
Neoconstitucionalismo. In NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Coordenadores. Rio
de Janeiro. 2007. Lmen Jris. p. 259/260.
89. SARMENTO, Daniel. Ubiquidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda. In NETO, Cludio
Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos
Tericos e Aplicaes Especficas. Coordenadores.. Rio de Janeiro. 2007. Lmen Jris.
90. VALLE, Vanice Regina Lrio do. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: Laboratrio
de Anlise Jurisprudencial do STF. Curitiba. 2009. Juru. p. 42.
91. MAUS, Antonio Moreira; FADEL, Alexandre Pinho. Circuitos Interrompidos. As Adins dos
Partidos Polticos no Supremo Tribunal Federal (1999-2004). In NETO, Cludio Pereira de Souza;
SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes
Especficas. Rio de Janeiro. 2007. Lmen Jris. p. 63.
92. Art.57 A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida neste Lei, ao
segurado que tiver trabalhado sujeito condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
36/37
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93.
94.
95.
96.
Nesse sentido: ADI 2495, Ilmar Galvo, julgada em 02-05-02, DJ de 02-08-02.

Ministro Ricardo Lewandowsky, RE n 579951.
MELLO, Marco Aurlio. STF. ADI 3999
BERTASSO, Marcelo.Implicaes constitucionais na restrio ao uso de algemas pelo STF. Extrado
do site http://www.jusbrasil.com.br/noticias/133819/implicacoes-constitucionais-na-restricao-douso-de-algemas-pelo-stf (http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1 3381 9/implicacoes-constitucionais-narestricao-do-uso-de-algemas-pelo-stf) . ltimo acesso em 07-05-10.
97. Sobre judicializao da poltica ver: MAUS, Antonio Moreira; FADEL, Alexandre Pinho. Circuitos
Interrompidos. As Adins dos Partidos Polticos no Supremo Tribunal Federal (1999-2004). In
NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (Org.) A Constitucionalizao do Direito:
Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro. 2007. Lmen Jris. VIANNA, Luiz
Werneck. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. 1999. Revan.
Autor
Vicente Paulo de Almeida
Servidor Pblico
Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
ALMEIDA, Vicente Paulo de. Ativismo judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2930, 10 jul.
2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/19512>. Acesso em: 1 jul. 2014.
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LISTAS DE SIGLAS, SMBOLOS E ABREVIATURAS

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ADin Ao Direta de Inconstitucionalidade

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2.2. DIFERENA ENTRE JUDICIALIZAO E ATIVISMO JUDICIAL

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2.3. CAUSAS DA JUDICIALIZAO

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3. O ATIVISMO JUDICIAL EM OUTROS PASES

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4. CRTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL

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Nos ltimos 60 anos, portanto em consonncia com a Declarao de Direitos Humanos, a

4.2. LEGITIMIDADE CONTRAMAJORITRIA

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democracia pressupe no s a distribuio de poderes, mas igualdade entre os cidados

4.3. POLITIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E DEMOCRACIA

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5. A EVOLUO DO DIREITO NO BRASIL: DO POSITIVISMO JURDICO AO

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Em razo da peculiar evoluo do direito brasileiro, a ordem constitucional apresentou, no decorrer da

6. NEOCONSTITUCIONALISMO, PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E FILTRAGEM

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Neoconstitucionalismo, constitucionalismo avanado ou constitucionalismo de direitos so

6.2. A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E A MUDANA DE PARADIGMAS

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6.3. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA FORA NORMATIVA

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6.4. FILTRAGEM CONSTITUCIONAL

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7. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

7.1. ATIVISMO JURISDICIONAL

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7.2. ATIVISMO CRIATIVO

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7.2.2. FIDELIDADE PARTIDRIA

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Presidente, assentada a premissa e fiquei vencido na matria segundo a qual o Tribunal

7.2.3. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS NA REA CONHECIDA COMO

7.2.4. SMULAS VINCULANTES

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Em suma, o STF inovou originariamente no ordenamento jurdico, ou seja, legislou mesmo. E

decreto-lei-3689-41 /oArtigo%203%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decretolei%203689/41 ) , do CPP (http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 622/cdigo-processo-penal-decretolei-3689-41 /oCdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41 )

(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 622/cdigo-processo-penal-decreto-lei-368941 /oArtigo%20234%20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41 )

(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 622/cdigo-processo-penal-decreto-lei-368941 /oArtigo%201 %20do%20Cdigo%20Processo%20Penal%20-%20Decreto-lei%203689/41 )

(http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91 67 9/cdigo-de-processo-penal-militar-decreto-lei-1 002-

7.2.5. ATIVISMO NA JUSTIA DO TRABALHO

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3367-1. DF. Tribunal

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