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13 AULA 12/12/2000
Art. 5, inc. XXIV - DESAPROPRIAO
Hoje a nica possibilidade de desapropriao sem pagamento em dinheiro para fins de
reforma agrria. A CRFB tambm prev a desapropriao sem pagamento em dinheiro
do imvel urbano que no cumpre a funo social tal como prevista no plano diretor, s
que para isso h necessidade de lei e esta no foi editada ainda. Isto est no art. 182, inc
IV CRFB, porm essa norma hoje no aplicada por carecer de lei regulamentadora,
pois preciso que antes seja editada uma lei federal, dispondo e explicitando esses
comandos abstratos contidos na CF. Quando essa desapropriao vier a ser instituda,
ela ser de competncia privativa do Municpio, que para desapropriar ter que ter uma
lei especfica do Municpio, alm da lei federal, dispondo sobre a questo. Se o imvel
no cumpre o plano diretor, o Municpio ter que tentar essas providncias arroladas nos
incisos do art. 182. H uma ordem que o Municpio tem que respeitar, s podendo
passar medida do inciso III se houver tentado sem xito as dos inc. I e II. Contudo
como no h lei regulamentando, hoje isso no aplicado.
Art. 5, inc. XXV REQUISIO Tem em comum com a desapropriao o fato de
que traduz uma modalidade de interveno estatal na propriedade privada. Contudo as
semelhanas se esgotam a.
Abaixo esto as diferenas:
DESAPROPRIAO
Quando no houver consenso, depende de recurso ao
Judicirio
Os pressupostos so muito mais largos necessidade,
utilidade pblica ou interesse social
Indenizao prvia
Forma de aquisio da propriedade

REQUISIO
auto executria
Os pressupostos so mais restritos iminente perigo
pblico
Indenizao ulterior e condicionada, s cabendo se
houver dano
No forma de aquisio da propriedade

Na requisio esses pressupostos so mais restritos, e essa diferena que justifica a

dessemelhana entre esses dois institutos. O iminente perigo pblico no pode aguardar
o desfecho de uma ao judicial, pois o dano que se quer evitar, j ter se consumado. A
requisio auto executria, diferentemente da desapropriao. Nesta, quando o
particular no consente o preo ofertado pelo Poder Pblico, preciso que o
expropriante proponha uma ao para s depois do pagamento do preo estipulado na
ao que vai se operar a transferncia da propriedade. Na requisio no est se
cogitando de propriedade.
Exemplo: Requisio de leitos na rede privada de sade. Num municpio em que os
leitos do SUS estavam todos ocupados, voc no pode obrigar os hospitais privados
a se conveniarem ao SUS. O Municpio no caso em tela, foi l, requisitou, ocupou a
fora o leito, e deixou a indenizao para o fim. O problema maior nessa questo
saber se depois o Municpio vai indenizar pelo valor da tabela do SUS ou se pelo
valor que aquele prestador cobrava. Deveria ser pelo que o prestador cobrava,

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seno voc vai, por vias oblquas, criar um mecanismo para obrigar as pessoas a
celebrar um contrato com quem elas no querem.
Requisio s pode importar em perda da propriedade quando ela disser respeito a bens
consumveis.
Ex: Numa cidade isolada por uma enchente s h um estoque de comida e o dono do
estoque no quer vender. O Municpio pode ir l, requisitar e como o bem consumvel
vc no ter como devolver a mesma espcie. Porm, em princpio, a requisio importa
em privao temporria da posse e no da propriedade. Essa indenizao ulterior ter
que contemplar no s o dano stricto sensu, como tambm os lucros cessantes.
Exemplo: Se tiverem que ocupar as dependncias do curso para combater um incndio,
o curso ter deixado de lucrar por um tempo, sendo razovel que essa privao do lucro
seja contemplada na indenizao.
Art. 5, incs. XXXIII e XXXIV Esse um tpico direito republicano, cada cidado
tem o direito de saber o que faz o Estado, conhecer como os negcios pblicos so
geridos. O cidado quer desejar saber do andamento de um processo de licitao no
Ministrio da Fazenda, tem direito de pedir uma certido, e o Estado no pode negar
sobre o pretexto de que ele no tem nenhum interesse, o qual se corporifica na
participao do cidado na vida pblica. A regra a transparncia e no a opacidade.
Voc como cidado tem direito a obter essas informaes e se o pedido for negado o
remdio constitucional cabvel o Mandado de Segurana (no o Habeas Data que
cabvel quando a informao que voc pretende obter diz respeito a voc, quando se
trata de uma informao relacionada a uma questo pblica ou mesmo uma questo que
te interessa, mas no a seu propsito, o instrumento cabvel o MS)
Esse direito de informao no absoluto, havendo excees a tal princpio.
Art. 5, inc. XXXIV alnea b o indivduo tem direito certido
independente da informao se prestar a defesa dos seus direitos ou de ser uma situao
que seja do seu interesse pessoal. O diferencial da alnea b para o inciso anterior
independentemente do pgto de taxas O cidado tem o direito de obter informaes
sobre uma questo de interesse pblico, mesmo que aquilo no o afete diretamente, a
no ser que a questo envolva intimidade ou privacidade de terceiros ou que exista um
risco para a segurana pblica com a exposio daquela informao. Inclusive, as
certides relativas a prpria pessoa, no podem ser cobradas, apesar de na prtica a
Justia Estadual cobrar. Quando a informao diz respeito a prpria pessoa que esta
requerendo, o Estado no poderia alegar que uma razo de intimidade ou segurana
para no dar acesso.
alnea a direito de petio abarca o de que o pedido que eu enderecei a uma
autoridade pblica seja apreciado e decidido. A lei 9051/95 estabelece prazos para isso.
Questo: Se algum entra com um pedido absurdo, sem sentido, disparatado, voc deve
responder ou apenas engavetar? Prevaleceu que deve ser engavetado de pronto.
Art. 5, inc. XXXVIII A CRFB elevou ao status constitucional o Tribunal do
Jri, estabelecendo uma competncia mnima para crimes dolosos contra a vida
homicdio, aborto doloso, induzimento ao suicdio, infanticdio etc., excluindo outros
crimes como latrocnio, seqestro seguido de morte, ou seja, outros crimes dolosos que
atingem o bem jurdico vida mas que no tiveram a princpio esse intuito. Se partirmos
da premissa que essa uma norma consagradora de direitos fundamentais, seria bvio
que a jurisprudncia est errada, pois deveria ser dada a ela uma interpretao
ampliativa, no podendo colocar essa exegese ao sabor da vontade discricionria do

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legislador infra constitucional. O professor acha que esse inciso no tem natureza de
direito fundamental, e s por isso aceita essa jurisprudncia. Mas para quem parte da
premissa de que a competncia do Tribunal do Jri direito fundamental, chega a
concluso de que essa exegese restritiva, que exclui do Jri certos crimes que so
dolosos e contra a vida, mas que o legislador no catalogou como dolosos contra a vida
uma jurisprudncia contra a CF.
O STF tem entendido que prevalece a norma que estabelece o foro por
prerrogativa de funo, no confronto com a norma que dita a competncia do Jri.
O STF est equivocado pois voc vai recorrer a um critrio de especialidade para
resoluo de antinomia se antinomia houver. Porm nesse caso no h antinomia, pois
se vc pode ter um Jri na Justia Federal, porque no se pode ter um Jri no STJ ou no
TJ? vivel conciliar os dois dispositivos, e sendo ela vivel, no caberia recorrer ao
critrio da especialidade para resoluo de antinomia porque esse pressupe a
incompatibilidade das normas. PORM NO ESSA A POSIO DO STF !!!
Exceo s podem criar foro por prerrogativa de funo a Constituio Federal e
a do Estado (art. 125, 1), assim a Constituio Estadual, pode criar o foro por
prerrogativa de funo em dois casos:
1) casos simtricos aqueles em que existe o foro no plano federal
2) casos em que essa simetria no existe, porm nestes casos, se entende que a
competncia do Tribunal do Jri prevalece ao foro por prerrogativa, pois voc tem
uma norma constitucional confrontando-se com uma norma infra-constitucional.
As outras hipteses, segundo o STF vai prevalecer o foro por prerrogativa de
funo, considerada lex especialis em relao lex generalis que seria a do art. 5,
inc. XXXVIII.
Porm se foi a CRFB que estabeleceu o foro, ele vai prevalecer em relao ao
Tribunal do Jri. Resumindo:
Se foi a Constituio Estadual que criou o foro por prerrogativa de funo,
voc vai ter que responder a seguinte pergunta: esse foro criado pela Const.
Estadual decorreu do Princpio da Simetria, ou seja, a C. E. est criando porque
no plano federal um cargo idntico desfruta do foro por prerrogativa de funo?
Se for isso, vai prevalecer o foro por prerrogativa de funo. Se no for isso, ou
seja, a C. E. tiver criado tal foro sem ter nada a ver com nenhuma hiptese
discriminada no texto constitucional, prevalecer a competncia do Jri, pois
haver o confronta entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional, e o critrio hierrquico, usado antes na resoluo das antinomias
do que o critrio de especialidade (posio do STF).
Para o Professor seria possvel conciliar o foro por prerrogativa com a
competncia do Jri. Ex: Se o Fernando Henrique matar a mulher onde ele
responde? No responde, o art. 86, 4 da CF, dispe que o Presidente no
responde a fatos estranhos ao exerccio do seu mandato. Mas se o Governador
matar a mulher ele vai responder no Tribunal de Justia.
Essa previso relativa ao Tribunal do Jri suscita algumas discusses em
torno da soberania dos veredictos. J se discutiu se essa soberania seria compatvel
com os recursos das decises do Jri. A apelao, quando a deciso
manifestamente contrria a prova dos autos por exemplo. O STF entendeu que sim
porque a deciso do Tribunal no vai substituir a deciso do Jri, s vai
determinar que uma outra seja proferida. Contudo, numa deciso recente o STF
enfatizou que diante do pp Princpio da Soberania do Jri a admissibilidade dessa
apelao deve ser vista sempre com reservas, devendo ser verificada uma

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teratologia naquela deciso que est sendo objeto de impugnao. A soberania dos
veredictos tambm teve a sua aplicao discutida a propsito do cabimento da
Reviso Criminal. O STF disse que se o Tribunal do Jri direito fundamental,
no se pode interpret-lo contra o titular do direito, que o ru. A Reviso
Criminal s a favor do ru, no se podendo a pretexto de tutelar um direito
fundamental negar um recurso que vai favorecer o titular do direito. Seria uma
interpretao que negaria a prpria finalidade do instituto.
J se ouviu falar em Mandado de Segurana contra deciso do Jri, o que
para o professor inadimissvel, porque o Mandado de Segurana da acusao ia
permitir que um rgo jurisdicional julgasse aquilo, o que iria violar a soberania
dos veredictos.
Art. 5, inc. XLVII h uma clusula de encerramento que a das penas
cruis, que um conceito jurdico determinado que permite com o passar do
tempo que voc passe a conceber certas medidas que antes eram tidas como
razoveis e a evoluo da sociedade vai tornando-as cada vez mais incompatveis e
voc pode vir at a proscrev-las.
H duas controvrsias interessantes sobre esse dispositivo:
1) Ele diz respeito somente a direito penal? O STF tem uma deciso sobre a lei
4595 que tem a possibilidade de imposio de uma penalidade aos dirigentes de
instituio financeira, proibindo a pessoa de voltar a ser dirigente posteriormente,
uma medida/sano administrativa. O STF declarou inconstitucional porque
incompatvel com essa vedao das penas perptuas. No se pode impor nenhuma
pena perptua para ningum.
2) Tribunal Penal Internacional criado em Roma, o Brasil assinou mas ele ainda
no entrou em vigor. No Tratado que se instituiu esse Tribunal, se prev a pena de
priso perptua. A discusso se o Brasil pode ou no ratificar esse Tratado. Se ele
ratificar, ele vai se sujeitar ao Tribunal Penal Internacional e ter que mandar os
casos que esto previstos no Tratado, para que sejam julgados pelo Tribunal e o
sujeito vai poder ser condenado a priso perptua.
Os favorveis ao Tratado (Flvia Piovezan) dizem que a CF veda que a
autoridades brasileiras apliquem a priso perptua, e nesse caso, a mesma seria
aplicada por um Tribunal Internacional de Roma que inclusive no est sujeito s
leis brasileiras. H uma posio do STF que se baseia numa deciso que favorece
essa tese, qual seja, o STF no extradita para aplicao da pena de morte ou de
pena corporal, contudo admite extradio para cumprimento de priso perptua.
O professor considera esse tratado inconstitucional, por inclusive o inciso que fala
da vedao priso perptua constituir clusula ptrea. O Itamaraty deu um
parecer sustentando a constitucionalidade do Tratado nessa perspectiva.
Art. 5, incs. LI e LII Extradio Cabe fazer uma distino entre trs institutos
que as pessoas confundem com freqncia, quais sejam:
- EXTRADIO Existe extradio passiva e ativa. Esses dispositivos
constitucionais versam sobre a extradio passiva. A extradio ativa quando o
pas (Brasil), solicita a uma outra nao a extradio de algum para ser julgado
aqui ou cumprir pena aqui. Ex: Jorgina, P C Farias, Cacciola etc. Essa
regulamentao no est aqui na CF, pois esses incisos supracitados se referem
extradio passiva. A extradio passiva se d quando um outro pas solicita s
autoridades brasileiras que entreguem a ele algum que se encontra no territrio

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nacional para que essa pessoa seja processada no seu pas de origem ou para que
sofra a pena l.
A extradio passiva, no Brasil, se submete sempre ao crivo jurisdicional do STF.
O pedido de extradio formulado e este ser avaliado pelo STF. Nessa avaliao
o STF no vai avaliar o mrito da acusao, se a pessoa cuja extradio foi
solicitada culpada ou inocente, ele no vai julgar o caso ou apreciar a
culpabilidade do agente. A extradio um processo cuja cognio limitada,
tendo o STF que se ater a algumas questes, abaixo relacionadas:
1) Verificar se o fato que est motivando o pedido de extradio tpico no pas
do origem e no Brasil. Se o fato no crime no Brasil, o STF no vai conceder a
extradio.
2) Analisar se j houve a prescrio, fazendo para isso uma anlise dupla, pois vai
analisar a prescrio pela lei do pas e pela lei brasileira. Para analisar pela lei
brasileira, ele vai pegar um relato do suposto crime do agente, vai ver aonde
que ele se subsume na lei penal brasileira, qual a pena atribuda em tese e se
pela legislao brasileira j se consumou a prescrio, que se j tiver ocorrido,
no vai extraditar.
3) Analisar se o pas que est solicitando a extradio ou no um Estado de
Direito. Se as garantias processuais bsicas so asseguradas, se h naquele pas
condies para um julgamento justo. O Brasil, por exemplo, no extradita
ningum para a China ou para Angola. O STF vai analisar a pena que o agente
vai se submeter em tese, no pas que solicita a extradio. Para o professor a
que o Supremo falha, pois h certas penas que so vedadas no nosso
ordenamento, tais como de morte, perptua, banimento etc. O STF no admite
extradio para pena de morte, trabalhos forados etc. mas admite para priso
perptua. Daniel acha que no h lgica pois se voc parte da premissa de que
essas normas so de ordem pblica, que elas tocam o cerne da concepo de
direitos humanos latente no Direito Brasileiro, no haveria porque voc
permitir a extradio no caso de priso perptua. Com relao s outras penas,
o STF pergunta para o pas que est solicitando a extradio se ele aceita
comutar aquela pena em pena privativa de liberdade, por exemplo. Se o pas
aceitar, o Supremo pode julgar a extradio, se o pas no aceitar, o processo
extinto e no tem extradio. Contudo o STF no faz isso em se tratando de
pena de priso perptua orientao consolidada do STF.
O Supremo no vai se ater apenas questes puramente formais, mas ele no vai
ter uma cognio plena sobre a questo de mrito. O que o Supremo vai
verificar se o sujeito que j foi julgado em seu pas de origem e hoje se
encontra no Brasil, tendo contra ele um pedido de extradio, teve o
contraditrio no processo, se houve o direito de defesa. Se no houve direito de
defesa no julgamento, o STF no concede a extradio.
A CRFB/88 vedou a extradio do brasileiro nato em qualquer caso, e
permitiu em duas hipteses a extradio do brasileiro naturalizado, quais
sejam: crime comum antes da naturalizao e comprovado envolvimento em
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e nesse caso no preciso que
este tenha ocorrido antes da naturalizao, podendo ser depois. A extradio
a entrega de algum para cumprir pena ou para sofrer uma acusao criminal
e se submeter a um processo em outro pas. Ento a primeira coisa que tem que
acontecer o pas de origem pedir a extradio, havendo pedido, o Supremo
vai analisar o seguinte:

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1) Quem competente para julgar o crime? Se pelas leis brasileiras, a
competncia para julgar o crime for da Justia brasileira, no vai ser
concedida a extradio pois o crime ser julgado aqui. O sujeito pode at ser
julgado, condenado e depois expulso, mas no ser extraditado. O Brasil
concede a extradio se o competente para julgar o caso for, conforme a lei do
pas de origem, aquele pas, e conforme a lei brasileira no for o Brasil.
Ex: Crime de trfico cometido aqui. O Brasil no vai extraditar sendo o
sujeito julgado aqui.
Inciso LII Tambm uma vedao absoluta. Porm, o STF tem entendido o
seguinte:
1) Se for crime s poltico ou s de opinio, obviamente que a extradio est
vedada. Entretanto existem crimes mistos, por exemplo:
Ex: Um cara assalta um banco para que esse $ financie um movimento poltico
de oposio num Estado de Exceo.
Ex 2: O terrorista que coloca uma bomba num local.
O Supremo vai se valer do critrio da predominncia, vendo caso a caso o
que predomina, se a dimenso poltica ou se a dimenso de crime comum de
um determinado fato. Ele no vai analisar o fato e sim a descrio do fato feita
pela autoridade estrangeira. Se predominar o carter poltico, nega-se a
extradio. Se predominar o crime comum, a extradio pode ser concedida.
Quem decide a extradio o Presidente !!! A deciso do STF condio para
um ato discricionrio do Presidente. O STF pode conceder a extradio e o
Presidente pode se recusar a dar, no se efetivando ento.
A lei 6815 prev a priso do extraditando e determina que essa priso ser
decretada pelo Ministro da Justia. O STF entendeu que essa norma foi
parcialmente recepcionada, tendo em vista a existncia de 3 correntes:
1) Sustenta que essa priso no cabia
2) Sustenta que essa priso cabia, mas que s poderia ser decretada pelo
STF e no pelo Ministro da Justia
3) Sustenta que essa priso s poderia caber se estivessem presentes os
requisitos da priso cautelar, preventiva.
O STF adotou a posio de que essa priso possvel, mas que tem que ser
decretada por juiz, e no existe qualquer requisito, bastando para isso o fato do
pas de origem ter pedido a extradio. O STF faz um exame de delibao para
averigar se aquele pedido no incorre em uma das vedaes previstas e
admitido o pedido de extradio, antes do julgamento vai ser expedida um
mandado de priso sendo o sujeito preso, ficando a disposio do STF at o
julgamento da extradio. Entende-se, inclusive, que estar o extraditando
custodiado uma condio para o julgamento da extradio. Isso porque a
mesma implica na assuno de um compromisso do Estado de entregar
autoridade estrangeira aquela pessoa, e no se pode comprometer se no estiver
com a pessoa presa. Ento antes se prende para depois julgar o processo. A
nica ressalva que o STF fez a de quem decreta a priso no mais o Ministro
e sim o Ministro do Supremo que for o Relator do processo de extradio. O
pedido de extradio feito pela autoridade estrangeira j importa na priso do
extraditando. O MP custos legis na extradio, e no parte. O autor a
autoridade estrangeira.

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- EXPULSO um procedimento administrativo, discricionrio do Presidente

da Repblica, h o contraditrio, e que tende a retirada do pas, do estrangeiro
cujas atividades sejam nocivas ao interesse nacional, representando risco ao pas.
A expulso instrumentalizada atravs de um ato do Presidente, sendo um decreto
que expulsa. No h, em princpio, qualquer exerccio prvio de jurisdio, mas
lgico que se o indivduo que teve sua expulso decretada quiser, ele pode ir a
Juzo, at pela inafastabilidade do controle jurisdicional. Entretanto no
necessrio que se passe pelo Judicirio para expulsar. A expulso tambm no
significa condenao criminal. muito comum a seguinte situao: o sujeito
preso e est respondendo a processo. Sendo ele estrangeiro, muito mais
conveniente expulsar o sujeito do que mant-lo preso aqui, dando gastos ao Estado.
- DEPORTAO tambm um procedimento administrativo, mas os
pressupostos so outros. A deportao se d em relao ao estrangeiro cuja
entrada ou permanncia no pas esteja irregular. Ex: O sujeito que entra sem visto
ou com visto falso ou o sujeito que entra com visto de turista e flagrado
trabalhando etc. No se faz um juzo acerca da periculosidade da presena do
indivduo aqui, e sim leva-se em conta um fato objetivo, o estrangeiro est em
situao irregular, a presena dele ou a entrada dele no pas se deu de forma
indevida. A deportao no um ato do Presidente, um ato do Ministrio da
Justia que pode ser delegado e freqentemente , Polcia Federal.
Os trs tm em comum que ao final eles importam na retirada de algum do
territrio nacional. Contudo essa a nica semelhana.
Art 5 - 1
Consagra-se nesse pargrafo o Princpio da Efetividade dos Diretos
Fundamentais ou da Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais. A CRFB
prometeu mais do que podia, pois h direitos fundamentais que no so autoaplicveis, como por exemplo o direito a moradia, reconhecido atravs de uma
emenda recente que o incorporou ao art. 6. No h auto-aplicabilidade no direito
moradia. Para que um direito seja auto-aplicvel, sobretudo no caso de direitos
prestao, preciso que haja uma definio de qual o contedo da prestao
devida.
Ex: direito moradia eu posso pedir que o Estado me d um lugar para morar
porque eu no tenho casa prpria? No, no assim que a coisa se d.
Essa auto-aplicabilidade dos direitos fundamentais, em relao aos direitos
da liberdade tem sido considerada como plena, sendo este, inclusive, o fundamento
do STF para reconhecer, no caso do Mandado de Injuno e do Habeas Data, que
esses instrumentos podiam ser utilizados antes do advento de lei regulamentadora.
No Habeas Data j houve a lei que a 9.507, mas no Mandado de Injuno ainda
no h tal lei.
Ao Civil Pblica proposta pelo Professor: Argumentao:
Se um direito no pode ser frudo, h uma inconstitucionalidade por omisso, que
um ato ilcito. Ato ilcito gera dever de indenizar, assim a inconstitucionalidade
por omisso deve gerar esse dever. O Prof. entrou com uma ACP condenatria por
direitos individuais homogneos, em favor de todos os servidores pblicos por no
ter sido editada uma lei dando o reajuste tal como determina a CF no seu art. 37,
inc. X. Alegou que a Unio, um rgo da Unio legislador cometeu um ato ilcito. A
CF dispunha que o direito tinha que ser criado pelo legislador e o mesmo no o fez,

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pois no instituiu o direito atravs de lei, ele incorreu numa inconstitucionalidade
por omisso, que um ato ilcito e quem deve arcar com esse dever o legislador
federal que a Unio.
Essa aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, deve ser entendida
no mnimo, como uma diretriz exegtica para o intrprete buscar extrair da norma
a maior carga de efeitos que ela pode dar. Ento o intrprete diante de uma norma
constitucional especial, que consagra direitos fundamentais, deve pensar no que ele
pode fazer para tirar daquela norma o mximo de efeitos.
Art. 5 - 2
Esse dispositivo consagra o Princpio da Atipicidade dos Direitos
Fundamentais, que significa que esse elenco na CF no exaustivo, pois h outros
direitos que podem ser inferidos seja do regime constitucional, seja de normas
internacionais como os Tratados. Essa norma permite que se descubra, nas zonas
de penumbra da CF, alguns direitos latentes. O principal critrio para se descobrir
direitos fundamentais no escritos o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
A idia dos direitos fundamentais a concretizao desse meta valor tratar o
homem sempre como fim e nunca como meio. O homem como valor fonte de todo o
ordenamento jurdico. Muitas vezes o direito no est na CF e pode ser
considerado um direito fundamental, como por exemplo o direito alimentao.
O governo resolveu extinguir o programa de concesso de cestas bsicas sob
o argumento de que a cesta bsica assistencialista, que melhor haver polticas
mais consistentes, que melhor ao invs de dar o peixe dar a vara de pescar etc. S
que essa ruptura na entrega de cestas bsicas sem que imediatamente haja um
substitutivo adequado, gera fome. Vai ser proposta em funo desse problema
gerado, uma ACP contra a suspenso desse programa de cestas bsicas at que
haja um programa de medidas substitutivas, pois melhor haver um paliativo do
que o cara morrer de fome.
Tiramos da que muitas vezes a dignidade da pessoa humana nos permite
descobrir direitos fundamentais onde o texto foi omisso. Alm disso, direitos
fundamentais no so s os do art. 5 ou 6, pois vamos encontrar em outros
artigos constitucionais normas que desfrutam da caracterstica de direitos
fundamentais. O STF decidiu isso no leading case do IPMF que foi o que veio antes
do CPMF. O IPMF foi criado pela EC n 03, e poderia incidir no mesmo ano, ento
se alegou que o Princ. da Anterioridade Tributria era um direito fundamental e o
STF acolheu essa argumentao. Ento no a localizao da norma no corpo da
CF que vai definir a natureza da mesma. Esse dispositivo suscitou tambm o
carter constitucional ou no dos Tratados Internacionais sobre direitos humanos.
O STF tinha uma posio sobre tratados (Rec. Ext. 80.003 Lei Uniforme de
Genebra X Lei do Cheque) em que ele equiparou o tratado lei ordinria. Havia a
posio dualista que sustentava no poder haver conflito por se tratar de esferas
distintas, a norma internacional s para relaes do pas com outra relaes, e
que a norma interna valia para os sditos do Estado, para a norma internacional
valer na ordem interna teria que ser feita uma lei igual tal posio foi afastada.
Havia ainda a posio dos monistas radicais que sustentavam que a norma
internacional estava acima do ordenamento interno tambm foi afastada. O
Supremo ficou com o monismo moderado (posio minoritria no mundo,
prevalecente tambm nos EUA, porm nos demais pases da Europa, quase
pacfico que prevalece o Tratado sobre o direito interno, sobre a lei). Um setor da
doutrina com o qual o Prof. concorda defende que os tratados sobre direitos

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humanos tm fora constitucional e a brecha para a aplicao dessa tese no direito
brasileiro foi o art. 5, 2, que permitiu a incorporao de direitos humanos
decorrentes de tratado.
O STF ao se deparar concretamente com uma hiptese de coliso entre
norma constitucional e tratado, persistiu na viso clssica de que todos os tratados
valem como lei ordinria, inclusive aqueles que versassem sobre direitos humanos.
uma tese incompatvel com a filosofia da universalizao dos direitos humanos, a
idia de se conceber os direitos humanos como um limite para o Estado.
Ento para o STF os tratados, mesmo sobre direitos humanos, valem como
simples lei, como lei ordinria.
O tratado tem o seu processo de elaborao, onde ele celebrado, depois
passa pelo Congresso para ele aprovar ou no, depois o Executivo promulga
atravs de um decreto etc. Contudo como se sai de um tratado? Atravs da
denncia que pela Teoria do Direito Internacional Pblico, um ato do Executivo,
no passa pelo crivo do Legislativo. Ser que isso compatvel com o art. 5 , 2
da CF, em relao aos tratados sobre direitos humanos? Ser que o Presidente
pode denunciar a Declarao Universal dos Direitos do Homem? Pela teoria
tradicional pode, mas no campo de direitos fundamentais seria tolervel a
denncia do Executivo a um tratado que verse sobre direitos humanos? Fica a
questo pois nenhum autor se manifestou sobre o assunto ainda.
H hoje uma soluo para o futuro eqacionamento desse problema da
hierarquia dos tratados que a de atribuir hierarquia constitucional aos tratados
desde que aprovados pelo qurum de 3\5. O grande argumento contrrio
hierarquia constitucional dos tratados a rigidez constitucional.
O STF refutou essa tese sob o argumento de que no se pode admitir a
mudana da CF a no ser atravs daqueles mecanismos previstos na CF. Dizia-se
que era um contra-senso que para fazer uma emenda precisa de 3\5, porm se
poderia mudar a CF atravs de tratado que aprovado por maioria simples. Hoje
no projeto de reforma do Judicirio est a outorga de carter constitucional aos
tratados sobre direitos humanos, desde que aprovados com voto de 3\5 dos
parlamentares.
DIREITOS SOCIAIS
Origem histrica surgem no cenrio jurdico como uma reao aos
excessos do capitalismo. Essa reao se esboa primeiro fora do cenrio jurdico
atravs do Marxismo, socialismo utpico, doutrina social da igreja etc.
A Constituio Mexicana de XVII e a de Weimer de XIX so os marcos da
canalizao dessas pretenses para o universo do prprio Direito Constitucional.
Esses direitos sociais viveram o seu apogeu nas dcadas de 60 e 70 na
Europa Ocidental.
Porm em 1973 e 1979 houve uma crise do petrleo onde o mundo ficou
mais pobre. O avano na medicina e no saneamento bsico foi fazendo com que a
populao envelhecesse mais e que a taxa de natalidade diminusse. O
envelhecimento populacional somou-se a um outro fator que foi a globalizao
econmica. Direitos sociais dependem de polticas pblicas. Tais polticas
pressupe que o Estado tenha um certo domnio sobre as variveis que influem
sobre a sua economia. Hoje ficou muito difcil formular polticas pblicas por um
Estado que no tem o menor controle de variveis extremamente importantes (Ex:
crise na Nasdaq acarretando que a cotao do dlar v nas alturas, poderia

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ocorrer que o dinheiro que est todo aqui nas bolsas brasileiras sasse do pas, no
havendo mais recursos necessrio para financiar a poltica de sade pblica)
Ento, hoje a tendncia de retrocesso na tutela dos direitos sociais, o que
j vem se refletindo na ordem constitucional brasileira, com a diminuio do
tamanho do Estado, enxugamento da mquina estatal, reduo das prestaes
devidas pelo Poder Pblico. Esses so temas tratados sob o rtulo de certos
eufemismos mais digerveis pela opinio pblica como por exemplo a flexibilizao
das relaes de trabalho que nada mais do que a extino de direitos sociais.
A CRFB/88 ainda no chegou ao ponto de abolir direitos sociais, mas
certo que esse momento se aproxima, sobretudo por estar na pauta do CN a
reforma das relaes de trabalho na Constituio Federal.1 O STF teve uma
deciso importante sobre isso, quando julgou a constitucionalidade de um
dispositovo da EC n 20 que dizia que nenhum benefcio da previdncia social
poderia ser acima de mais ou menos 10 salrios mnimos. E h um benefcio da
Previdncia que maior e sempre foi qual seja, o salrio maternidade que
corresponde ao salrio de contribuio da mulher e que nunca teve limite, porque
no tem sentido a mulher sair de licena para ter seu filho e ganhar menos e o
governo disse que quem ia pagar a diferena com a instituio da EC n 20 era o
empregador, sendo ento argida a constitucionalidade da emenda. O STF disse
que a emenda era inconstitucional porque se se adotasse a orientao desejada pelo
governo, transferindo ao empregador o nus de pagar ao empregado o que
exorbitasse aquele limite gestante vc ia incrementar a discriminao contra a
mulher no mercado de trabalho, e h no texto constitucional a garantia da
isonomia entre homem e mulher. Da o STF para no se complicar dizendo que os
direitos sociais so clusulas ptreas, disse que nesse caso em particular era.
Posio de Ricardo Lobo Torres, Diogo de Figueredo, Ives Gandra acerca
desse tema: defende que direitos sociais no so direitos fundamentais, que os
direitos fundamentais so os individuais, os direitos da liberdade. Os direitos
sociais no so fundamentais, vigoram sob a reserva do possvel, dependem de
concretizao do legislador etc. Eles defendem s ser fundamental o mnimo
existencial, que seriam aquelas prestaes sem as quais o sujeito no subsiste. Com
isso exclue-se do elenco dos direitos fundamentais sociais uma srie de coisas, qual
seja, tratamento de sade, educao que no seja aquela mais elementar ...
Para o professor essa uma viso ideolgica e que no corresponde
filosofia latente na nossa ordem constitucional. Os direitos sociais so direitos
fundamentais, que tm certas peculiaridades em relao aos direitos individuais,
contudo no h uma hierarquia axiolgica entre eles.
Problemas mais complexos que os direitos sociais sucitam: a questo
principal que a mais difcil de ser equacionada que os direitos sociais dependem
de polticas pblicas que dependem de recursos. Os recursos so finitos, as
necessidades e demandas so infinitas. Como atender aos direitos sociais ento?
Ricardo L.Torres sustenta que os direitos sociais vigoram com reserva de
oramento, ou seja, para que eles sejam atendidos necessrio que antes o
legislador previsse na lei oramentria, recursos para fazer frente s despesas e se
no estiver no oramento j era.
Para o professor isso uma inverso, colocar na disponibilidade do
legislador infra-constitucional a concretizao de um direito cuja consagrao
1

Essas consideraes todas esto em um artigo escrito pelo Professor chamado Globalizao
e Direitos Sociais. Limites tico-Jurdicos para o Realinhamento Constitucional.

162
decorreu de uma opo soberana do constituinte. Por outro lado no h como
atender tudo e caber a quem fazer a escolha do que se pode atender?
Pensando em termos concretos, quem tem legitimidade para organizar a
distribuio oramentria e fazer escolhas polticas o legislador, mas se ele faz de
forma diversa do previsto constitucionalmente, essa posio estaria dando um
poder ao legislador infra-constitucional de comprometer a eficcia da norma
constitucional.
Numa prova para a Procuradoria do Estado por exemplo, se tivesse que ser
feita uma contestao, o candidato teria que dizer que est se invadindo a
separao de poderes, que o pedido juridicamente impossvel, que est se
entrando no mrito do ato administrativo etc.
Prova para o MP: elaborao de uma pea: deve-se dizer o contrrio, que
so direitos constitucionais, isso a concretizao de um direito constitucional, a
vontade das instncias polticas no devem se sobrepor aos desgnios do
constituinte, direitos sociais so tambm dotados de efetividade etc.
H argumentos convincentes para ambas as posies, deve-se buscar
conciliar esses valores de modo que por um lado no olvide da legitimidade
democrtica do legislador para realizar escolhas propsito da alocao de
recursos escassos, mas que por outro lado tambm no desprestigiem a eficcia das
normas constitucionais que consagram os direitos sociais.
H um parecer do Eros Roberto Grau sobre a seguinte questo: uma ACP
sobre matria previdenciria e a Unio foi condenada a pagar. Acontece que se
pagar atrasado por precatrio, pagar dali para frente, o aumento no se d por
precatrio. Hoje a MP 1.984 desvirtuou isso, mas at ento a sentena da ACP no
comportava recurso com efeito suspensivo, tinha que executar imediatamente j
tendo que se incorporar aquele valor.
A partir dessa questo perguntou-se o que fazer diante do caso, pois no
tem previso do oramento e a CF diz que no pode haver despesa sem oramento
e que se o Presidente realizar despesa sem oramento, ele comete crime de
responsabilidade. O Eros R. Grau vai para a Teoria da Ponderao e diz que em
linha geral voc pondera princpios, mas muitas vezes existem regras que gravitam
em torno dos princpios afastando o princpio que a matriz das regras. Ento as
regras que configuram concretizaes dos princpios tambm acabam saindo de
cena. Ele diz que no caso est se ponderando um princpio que mximo no
Estado de Direito que o da Obedincia das Decises Judiciais, e isso tem valor
maior do que o oramento. At porque a quem cabe decidir o que vale mais se o
oramento ou a deciso do juiz ? Ao juiz, a deciso em ltima anlise do juiz.
Ento no caso exposto Eros diz que deve-se gastar sem oramento, no incidindo a
pena do crime de responsabilidade, a no ser que haja uma efetiva exausto de
todos os recursos, pois a no haver faticamente como cumprir. Essa discusso da
reserva do possvel extremamente complexa, pois a mesma no significa previso
oramentria, significa existncia de recursos.
CLASSIFICAES DOS DIREITOS SOCIAIS
A idia geral de que os direitos sociais so direitos prestao, so direitos
que se traduzem em deveres comissivos, positivos do Poder Pblico. Contudo isso
no uma regra absoluta, do mesmo jeito que h direitos sociais prestao, como
por exemplo o direito ao acesso ao Judicirio, h tambm direitos sociais
negativos, como por exemplo liberdade sindical, liberdade de greve etc. Ento o

163
critrio para distinguir direito social de direito individual no pode ser o critrio
da prestao ser positiva ou negativa. Pode-se dizer genericamente que os direitos
sociais so aqueles que tm como premissa a necessidade da promoo da
igualdade substantiva, a proteo do mais fraco na arena social, mudana do
status quo em favor de quem est desfavorecido. Direitos sociais so os que
expressam essa lgica do intervencionismo estatal em defesa do mais fraco. Os
direitos individuais so os que visam proteger liberdades pblicas, s que muitas
vezes essa defesa depende de atos comissivos. Por exemplo, a proteo da
propriedade que um tpico direito individual depende da segurana pblica que
uma prestao.
Pode-se fazer uma primeira distino entre direitos sociais negativos e positivos.
Uma outra distino importante a que se faz entre os direitos sociais originrios e
derivados.
Para o Barroso direito social e norma programtica so coisas diferentes.
Essa posio no corresponde a maioria da doutrina brasileira e internacional.
Canotilho fala que h modos diferentes de se consagrar um direito social e que um
deles numa norma programtica.
Para podermos estudar melhor o assunto vamos ignorar essa diferenciao
colocada pelo Barroso. Ento direitos sociais originrios so aqueles nos quais com
base na CF possvel se exigir uma prestao estatal, como por exemplo o direito
da educao bsica. J o direito social derivado aquele que dependeria de
concretizao do legislador, como por exemplo o direito moradia, sade.
Contudo, mesmo em relao aos direitos sociais derivados, no que afetar o mnimo
existencial entende-se que este ser auto-aplicvel. O mnimo existencial que um
corolrio da diginidade da pessoa humana no dependeria de concretizao
mesmo em relao aos direitos derivados prestao.

164
14 Aula 09.01.01
Direitos Sociais (art. 6)
Conceito de mnimo existencial: representa o ncleo dos direitos sociais que pode ser
imediatamente exigido mesmo no caso de direito derivado (norma constitucional que
dependa de concretizao legislativa). Tem como fundamento o princpio da dignidade
da pessoa humana. Por exemplo: direito moradia um direito social derivado, pois eu
no posso com base na CF pedir que o Estado construa uma casa para mim. S que
existe um mnimo que exigvel desde logo. O mnimo existencial um tpico conceito
jurdico indeterminado cujo contedo vai depender de uma srie de circunstncias e vai
variar no tempo e no espao. A idia do mnimo existencial est ligada quelas
prestaes que so absolutamente indispensveis para que algum viva com um
pouquinho de dignidade.
Portanto, em relao a todos os direitos sociais, mesmo quando eles no forem autoaplicveis, no que eles estiverem relacionados com o mnimo existencial, tornam-se
auto-aplicveis. Da tutela do mnimo existencial ns podemos, inclusive, inferir a
existncia de direitos fundamentais implcitos, tais como o direito alimentao.
A situao complicada a correlao entre o mnimo existencial e questes como
separao de poderes, legalidade oramentria etc. O atendimento do mnimo
existencial para parte significativa da populao implica num gasto de dinheiro. H
ento o problema de que este gasto deveria estar previsto, em face do princpio da
legalidade oramentria. Por outro lado, existe a idia de que opes de gesto de
recursos pblico deveriam, em princpio, ser feitas por quem foi eleito pelo povo para
legislar. Ento, at que ponto o rgo jurisdicional pode ir na concretizao destes
direitos ? Daniel defende a tese de que os direitos sociais, na sua concretizao, podem
ser ponderados com princpios estruturais (teoria do Robert Alexy). O tema suscita
enorme polmica. Tomar cuidado com a tese que adotar em provas de procurador de
Estado e advogado da Unio (invaso de poderes, inobservncia da legalidade
oramentria etc.).
O contedo do mnimo existencial depende de uma anlise, luz dos nossos valores e
costumes, daquilo que absolutamente essencial para que algum sobreviva, e sem o
qual aquela vida se torna impossvel ou sujeita a condies injustas e intolerveis.
muito complicado importar estes conceitos nascidos na Europa ocidental para uma
sociedade de capitalismo perifrico como o Brasil. L a aplicao deste conceito
espordica, aqui acontece sempre. Logo, a tutela do mnimo existencial se torna uma
enorme exceo ao princpio da separao de poderes em pases como o Brasil,
diferentemente dos pases onde se originou, onde apenas uma pequena exceo.

Direito Educao (art. 6)

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

165
H aqui uma expressa consagrao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais (a
educao no s dever do Estado, mas tambm da famlia). com base neste
fundamento que possvel caar o ptrio poder de um pai que no permita ao filho ir
escola.
A educao incorpora uma srie de atores. Alm do Estado e da famlia existem
tambm diversas entidades no estatais que podem participar deste processo de
formao.
A presente exposio se atm s normas que tratam da educao enquanto direito
fundamental.
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
Com base no inciso I a jurisprudncia tem consagrado entendimento pacfico pelo qual
as instituies de ensino, mesmo privadas, tm que manter sistemas de iseno para a
inscrio no vestibular. A inscrio pode ser cobrada, mas tem que existir iseno para
quem no puder pagar.
Igualdade da permanncia na escola a jurisprudncia predominante no permite que o
aluno inadimplente seja desligado durante o perodo letivo. O que pode ser feito ,
quando o aluno persistir na inadimplncia, recusar a matrcula no outro perodo letivo.
No se pode recusar diploma, exames, boletins...
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
.............................................................................................................................................
.........
IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais;
Estabelecimento de ensino oficial no pode cobrar nada do aluno. Esta gratuidade
abrange o ensino em toda a sua extenso, desde a pr-escola at o doutorado.
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:

I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta

gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria;
II progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
.............................................................................................................................................
........
1 - O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.

166
Ensino fundamental ensino de primeiro grau. direito pblico subjetivo,
imediatamente exigvel. um direito social originrio (no depende de lei para
concretiz-lo). Isto , se algum quiser se matricular numa escola pblica e no h
vagas, ele pode imediatamente propor uma ao para compelir o Estado a abrir uma
vaga ou, se isto no for faticamente possvel, para o Estado custear sua educao numa
instituio privada.
Em relao a segundo e terceiro graus no h direito social originrio. O ensino de
segundo grau deve ser progressivamente estendido. O que se pode fazer aqui invocar o
princpio da proibio do retrocesso se, por exemplo, numa determinada localidade uma
escola de 2 grau fechada no se pode faz-lo sem dar uma outra alternativa para o
ensino pblico de 2 grau. Seria, por este mesmo fundamento, cabvel uma ao civil
pblica contra fechamento de vagas em escola de 2 grau ou em faculdade pblicas.
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:
.............................................................................................................................................
......
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino;
Este artigo est ligado a uma srie de outras normas constitucionais que cuidam da
situao das pessoas portadoras de deficincias. A idia moderna no mais de trat-los
em separado do resto da sociedade. O conceito hoje de incluso, de traz-los para o
meio de ns, mesmo que ns tenhamos de nos adaptar as suas necessidades especficas.
A filosofia atual no de trat-los em instituies separadas, mas de incorpor-los ao
ensino regular, para que eles no se sintam prias na sociedade.
Polticas de ao afirmativa na educao a discusso envolve o princpio da isonomia,
bem como outros dispositivos constitucionais. O art. 206, I, fala em igualdade de
permanncia na escola; o art. 208, V, fala em acesso aos nveis superiores de ensino
segundo a capacidade de cada um. Da conjugao destes dispositivos ns podemos
inferir que o critrio adotado para a adjudicao dos bens pblicos no processo
educacional o mrito, que, em regra, aferido atravs de uma prova. Quando se
comea a reservar vagas ns estamos adotando um outro critrio.
Michael Walzer, em seu livro Spheres of Justice, afirma que no existe um critrio
absoluto para a partilha de bens socialmente relevantes. Dependendo da esfera em que
voc se situar haver um critrio padro, que corresponder aos valores e costumes
vigentes na sociedade num determinado momento. Na rea da sade, por exemplo, o
critrio o da necessidade, quem precisa mais deve ser atendido primeiro. Na educao,
sobretudo no nvel superior, o critrio que tem predominado o do mrito. Ser
admissvel ns embaralharmos este critrio com outro ? Esta discusso no somente
jurdica, tem tambm um vis filosfico. Daniel entende que cabvel a aplicao de
outros critrios, pois as normas acima mencionadas no so regras, so princpios que
podem ser ponderados com outros princpios e valores constitucionais, de forma a
remover certos obstculos de justia distributiva. Logo, em princpio seria possvel
adotar uma poltica de ao afirmativa, observadas as peculiaridades do caso concreto.

167
Recentemente a Suprema Corte Americana deixou de admitir o sistema de cotas raciais
no sistema educacional americano (sistema este que ela mesmo estabeleceu na dcada
de 50).
Seguridade Social
A CF estabeleceu como direitos fundamentais sade, previdncia social e assistncia
aos desamparados. Estes trs domnios podem ser reunidos sob um rtulo de Seguridade
Social, sendo que a CF criou regimes diversos para cada um dos trs.
Na ordem constitucional passada assistncia social no era tratada na Constituio, e
previdncia e sade eram tratadas da mesma forma (o sujeito tinha que ser filiado ao
sistema para fazer jus ao benefcio). Hoje, o constituinte separou. A previdncia social
tem um sistema contributivo, sinalagmtico, comutativo, eu preciso pagar para receber.
Sade e assistncia social, por outro lado, so absolutamente independentes de
contraprestao, ou seja, a pessoa no precisa ser filiada a nenhum sistema nem precisa
pagar. Foi consagrada a gratuidade e a universalidade do sistema de sade. Este modelo
s existe em dois pases do mundo, Cuba e Sucia, e cuja importao pode ser
contestada em virtude da realidade brasileira.
A gratuidade na sade universal. No h sequer o critrio possibilidade de pagamento.
Qualquer pessoa, independentemente de suas posses, tem direito a ser atendida e a obter
remdios.
A assistncia social a proteo do desamparado (benefcios de renda mnima, bolsa
escola, salrio-mnimo para o deficiente que no tem outro meio de prover a
subsistncia, ...).
Direito Sade (art. 6)
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
A CF diz que a sade direito de todos. Por outro lado, no art. 194, I, que trata da
Seguridade Social, portanto tambm aplicvel sade, est prevista a universalidade da
cobertura e do atendimento. Ns temos ento uma dupla universalidade: universalidade
subjetiva e universalidade objetiva. A primeira determina que todo mundo,
independentemente de condio social, domiclio (morar no municpio ou no),
participao no sistema, faz jus ao servio pblico de sade. A universalidade objetiva
significa que o servio tem que se estender a todos os tratamentos, todos os agravos
sade algum. Mesmo que eu tenha uma doena rarssima, eu tenho direito a obter da
rede pblica o tratamento da minha doena. A universalidade objetiva abrange tanto os
tratamentos curativos quantos os preventivos.
Ser que este modelo factvel ?
Esta opo constitucional ainda no foi bem absorvida por parte da doutrina e da
jurisprudncia. Curiosamente, a jurisprudncia do STF tm sido bastante progressista

168
nesta matria. muito comum em aes desta ndole o Estado contestar dizendo que
no h recursos, aquilo no prioridade, no h previso legal etc. Ora, trata-se de
imposio constitucional. Daniel entende que este direito originrio, logo qualquer
tipo de tratamento pode ser exigido do Estado.
Mas e se a o tratamento para um determinada doena rara no est disponvel no Brasil,
mas apenas no exterior ? O Estado obrigado a custear o tratamento2 ? Neste direito,
como em outros, a gente tem que sempre pensar em proporcionalidade e em reserva do
possvel. No podemos fazer a chamada micro-justia, devemos nos preocupar com a
macro-justia. Ou seja, no se deve pensar no tratamento apenas daquele indivduo.
Devemos generalizar o problema e ver se dentro de uma linha de razoabilidade, aquilo
est dentro da reserva do possvel. Vamos supor que o Joaquim tem uma doena cujo
tratamento experimental s se encontra disponvel em Houston e custa um milho de
dlares. Ora, este tratamento no vai estourar o oramento da Sade, que de mais de
20 bilhes. Mas no podemos pensar s no problema do Joaquim, seno estaramos
fazendo micro-justia. importante destacar que o nus da prova de que no possvel
do Estado, pois existe um direito sade sob a tica da universalidade objetiva. um
direito prima facie, o Estado que tem contest-lo (no basta alegar, tem que provar,
sempre lembrando que reserva do possvel no reserva de oramento). Outras
consideraes devem tambm ser observadas, tais como o grau de experimentalidade do
tratamento, sua importncia para a sobrevida do paciente, o grau de culpa do Estado por
ainda no oferec-lo etc.
Os casos at agora enfrentados pelo STF foram fceis, pois existiam leis que
determinavam a concesso de medicamentos. Ou seja, no foi necessrio sequer discutir
se direito sade originrio ou no. O Barroso, por exemplo, entende que o art. 196
norma programtica.
Um dos problemas que envolve a sade que o dever correlato a este direito no s da
Unio, do Estado ou do Municpio. Em matria de ensino a CF j equacionou a questo
dizendo que, em princpio, o dever de oferecer ensino de 1 grau do Municpio (o que
no obsta a que o Estado e a Unio tambm o ofeream). Mas o atendimento sade
competncia comum deste trs entes federativos. Logo, de quem exigi-lo ? A
organizao do SUS permite entender melhor a questo.
A idia do SUS estruturar a prestao deste servio atravs de um sistema nico que
funciona de modo hierarquizado, isto , a Unio cuida dos lineamentos gerais do
sistema, mas do ponto de vista da prestao do servio s lhe compete aquilo que for de
altssima complexidade (ex.: hospital de referncia nacional para cncer); ao Estado
incumbe as prestaes de mdia complexidade e ao Municpio o atendimento do dia-adia. neste sentido que a CF fala em carter descentralizado e democrtico da
administrao (art. 194, VII).
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
2 A este respeito est para sair um livro do Gustavo Amaral pela Editora Renovar.

169

O Municpio deve ficar com a maior parte da prestao. O SUS uma poltica que vem
sendo progressivamente implantada.
Em relao ao financiamento, esta pirmide invertida. Se ao Municpio incumbe o
grosso da prestao do servio, ele tambm no tem recursos para financiar este servio.
A maior parte dos recursos da sade vm atravs da Unio, das contribuies para a
seguridade social (cofins, contribuio sobre o lucro, ...). Ento como feita a
distribuio ? Atravs de um sistema de fundos. A Unio tem o fundo federal, cada
Estado tem um fundo estadual e cada Municpio um fundo municipal. A Unio repassa
para os Estados verbas do fundo nacional, e o Estado por sua vez vai repassar para o
Municpio. Dependendo do caso a Unio pode repassar direto para o Municpio. De tal
forma que o grosso do financiamento da sade vem do dinheiro federal. Por isto que
de vez em quando tem prefeito sendo julgado pela Justia Federal malversao de
verba do SUS.
Ento, no financiamento voc tem a participao das trs instncias federativas, com a
predominncia dos recursos federais. E no servio voc tambm tem a participao das
trs instncias, mas com a predominncia do Municpio. Na prestao ns podemos
utilizar como critrio norteador a descentralizao a partir do princpio da
subsidiariedade (a esfera mais elevada s atua quando a que estiver embaixo no tiver
condies consagrado na encclica Mater et Magistra).
A gesto destes recursos feita atravs de fundos. Isto vai constituir uma exceo
quela idia de que o Executivo um poder hierrquico e vertical. Um dos princpios
que rege a sade pblica encontra-se nos seguintes dispositivos:
"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos sade, previdncia e assistncia social.
Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
.............................................................................................................................................
............
VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto
quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados
e do Governo nos rgos colegiados."
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
.............................................................................................................................................
......
III - participao da comunidade.

170
Esta participao est regulamentada pela Lei n 8.142. Cada entidade federativa tem
que ter um conselho de sade, composto por autoridades da Administrao Pblica, por
representantes da comunidade dos usurios e dos profissionais da rea de sade. Este
conselho que vai estabelecer diretrizes e fiscalizar o uso, o repasse e aplicao das
verbas. O poder do conselho no meramente opinativo, mas deliberativo sobre a
aplicao de recursos e formulao de polticas pblicas na rea da sade. um
instrumento da democracia participativa3.
O SUS no um sistema apenas estatal, abrangendo tambm a rede privada conveniada.
Esta atende as pessoas cobrando o atendimento do Estado.
Alm da rede do SUS a CF tambm permite que haja uma rede privada, no
conveniada, que age atravs de leis de mercado. Mas mesmo esta rede privada no est
excluda da idia de que sade , essencialmente, um servio pblico, donde decorrem
uma srie de conseqncias jurdicas, tais como restries ao princpio da autonomia da
vontade. Neste casos possvel invocar a eficcia horizontal do direito sade em
relao, inclusive, entidades privadas. A jurisprudncia, at por desconhecimento,
muitas vezes deixa de invocar o fundamento constitucional para basear-se no Cdigo do
Consumidor. Esta questo, no entanto, no pode ser compreendida em termos absolutos.
A rede privada embora esteja prestando servio pblico privada e tem objetivo de
lucro, que um objetivo lcito. Desta forma, em muitos casos voc vai ter que proceder
a uma efetiva ponderao de interesses.
Direito Assistncia Social (art. 6)
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
II - o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de
sua integrao vida comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Os quatro primeiros incisos so direitos derivados, sem deixar por isto de produzir
alguns efeitos (vide o que foi dito sobre normas programticas). O inciso V possui um
grau de concreo maior.
3 A regra geral da nossa democracia a representativa, ou seja, o cidado no exerce diretamente o poder, mas elege
representantes que agem em seu nome. S que o modelo de democracia representativa comeou a apresentar uma
srie de falhas. Ento, uma tendncia do constitucionalismo contemporneo reforar instrumentos de participao
direta do cidado na gesto da coisa pblica. Um destes instrumentos a formao de conselhos. Existe um direito do
cidado, de natureza poltica, de participar da formulao das polticas pblicas de gesto na rea de sade.

171

A lei que regulamenta o inciso V estipula como renda mxima per capita para percepo
do benefcio um quarto de salrio mnimo. Houve uma ADIN contra esta norma, mas o
STF ao invs de declarar inconstitucional a parte que determinava a renda de um quarto
de salrio mnimo e substitu-la por aplicao direta do art. 7 da CF estipulando um
salrio mnimo como renda per capita para percepo do benefcio, disse apenas que o
limite era pouco mas se tratava de inconstitucionalidade por omisso parcial, razo pela
qual julgou improcedente a ADIN (seria caso de ADIN por omisso)4.
Nacionalidade
As normas constitucionais que regem a nacionalidade tm um papel extremamente
importante, pois a nacionalidade o vnculo de uma pessoa com determinado Estado.
Um indivduo que no est vinculado a nada, o aptrida, encontra-se numa situao
muito difcil. A nacionalidade o direito a ter direitos.
No mundo existem dois grande modelos para a atribuio de nacionalidade: o ius
sanguini e o ius soli. H que se entender a mentalidade reinante quando da adoo
destes sistemas, no incio do constitucionalismo. A preocupao dos pases era em
manter vnculos com o maior nmero possvel de pessoas, pois isto representava poder.
Logo, aqueles pases que eram tpicos de emigrao (europeus) adotavam o ius sanguini
pois mesmo que os cidados emigrassem o Estado ainda mantinha vnculo com eles e
seus descendentes. Por outro lado, aqueles pases de imigrao (Amricas) adotaram o
ius soli para nacionalizar os filhos de seus imigrantes.
Estes dois modelos acabaram se atenuando, criando uma srie de excees. Mas a regra
principal em toda Amrica o ius soli e a regra principal em toda a Europa o ius
sanguini.
A CF, tirando um enorme erro cometido pelo Nelson Jobim quando relator da reviso
constitucional, muita boa no tratamento desta matria. A filosofia das normas de
nacionalidade que ela deve ser atribudas pessoa que tenha um vnculo profundo
com aquele pas. Busca-se afastar tanto a situao do aptrida (heimatrius) como a da
dupla nacionalidade. O ideal que cada indivduo esteja vinculado a um Estado.
Alguns esclarecimentos terminolgicos:
Nacionalidade de 1 grau ou nacionalidade originria brasileiro nato.
Nacionalidade de 2 grau ou nacionalidade derivada brasileiro naturalizado.
Art. 12. So brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes no estejam a servio de seu pas;

4 Muito embora o STF j tenha confirmado sua posio diversos juzes a tm ignorado e concedido aes para
determinar um renda mnima per capita mais justa.

172
Aqui ns temos a regra geral do ius soli. A Repblica Federativa do Brasil compreende
todo o territrio nacional, o mar territorial, o espao areo, embarcaes e aeronaves
nacionais no-militares no mar ou espao areo internacionais, e as embarcaes e
aeronaves nacionais militares onde quer que estejam. No territrio brasileiro
embaixada e consulado brasileiros no exterior.
A alnea a contempla a nica exceo que diz que no brasileiro nato quem nasceu
em territrio nacional. As demais excees dizem que so tambm brasileiros os que
no nasceram aqui.
Ambos os pais devem ser estrangeiros. O servio deve ser prestado ao pas do pai / me,
ou seja, o filho de pais franceses servio dos EUA seria brasileiro nato. A expresso
do seu pas engloba a prpria nao e as entidades pblicas a ela pertencentes
(pessoas jurdicas de direito pblico) no se considera como tal quem est a servio de
entidade privada. No preciso que os dois genitores estejam servio do pas, basta
um.
Apesar de no constar na CF, existe uma hiptese em que se cogita da no aplicao
desta exceo: o Brasil signatrio de um tratado para evitar a situao do aptrida.
Ento, se uma criana nasce no Brasil filha de pais estrangeiros servio de seu pas,
mas cuja legislao no lhe permita a nacionalidade (p. ex., regime de ius soli mais
radical que o do Brasil), poder-se-ia cogitar daquele indivduo ser considerado brasileiro
nato, com base na aplicao do tratado. S que aqui existe uma polmica. Se for adotada
a posio do STF de que os tratados sobre direitos humanos valem como lei ordinria,
no se pode aplicar este tratado, pois a matria de nacionalidade originria sujeita
reserva de constituio. O STF at agora no enfrentou a questo.
Art. 12. So brasileiros:
I - natos:
.............................................................................................................................................
.......
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer
deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;
Esta uma exceo ao ius soli para estender as hipteses de nacionalidade originria. O
filho de pai ou me brasileira, nascido no estrangeiro, desde que qualquer um deles
esteja servio do Brasil (Unio, Estados, Municpios, autarquias e fundaes pblicas
somente as pessoas jurdicas de direito pblico), brasileiro nato. O outro genitor
pode at mesmo ser estrangeiro.
Pergunta clssica de concurso: filho de jogador brasileiro nascido no estrangeiro em
virtude de Copa do Mundo brasileiro nato ? No, porque a CBF entidade privada.
E nos casos de adoo ? Se, por um lado a legislao brasileira equipara o filho adotado
ao biolgico para todos os fins, por outro h que se levar em considerao alguns dados,
tais como a idade do adotando (e se for um adulto ?). Daniel acha que, em princpio,
seria possvel equiparar a adoo filiao natural para fins de naturalidade.

173

Art. 12. So brasileiros:

I - natos:
.............................................................................................................................................
.......
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a
residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela
nacionalidade brasileira;"
Este o enorme erro do Nelson Jobim. Existia uma outra hiptese de nacionalidade
originria na CF: era o nascido de pai ou me brasileiros no estrangeiro quando fizesse
registro de nascimento na repartio diplomtica competente. Na reviso, sem que este
tema tivesse sido discutido, houve uma emenda aglutinativa da qual o Nelson Jobim era
o relator, que extinguiu esta modalidade de nacionalidade.
Como a opo ato personalssimo e pressupe a maioridade, o sujeito vai ficar at a
maioridade como aptrida (se o pas em que ele nasceu era de ius sanguini) ou com
outra nacionalidade (se era de ius soli). Existem 20 mil criana brasileiras aptridas por
causa deste erro.
Para remediar esta bobagem o governo fez umas leis, estabeleceu um novo tipo de
passaporte diferente para estas crianas poderem entrar e sair do pas.
Venham a residir a qualquer tempo. Isto foi uma mudana em relao redao
anterior que condicionava a residncia at a maioridade, estabelecendo ainda um prazo
de 5 anos.
Existe uma polmica se este maioridade de 21 ou 18 anos. Daniel acha que, como este
um ato civil, a maioridade deve ser de 21 anos.
A opo realizada atravs de um processo de jurisdio voluntria perante a Justia
Federal. O sujeito requer, o juiz ouve o Ministrio Pblico, e homologa. No h
contencioso.
Nacionalidade originria matria sob reserva de constituio, logo a lei no pode
estender as hipteses da CF.
Art. 12. So brasileiros:
.............................................................................................................................................
.......
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios
de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade
moral;

174

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do

Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira."
A nacionalidade derivada no est sob reserva de constituio, tanto que o estatuto do
estrangeiro estabelece uma srie de condies. H, contudo, duas hipteses de
naturalizao constitucional (alneas a e b) que ao legislador no dado alterar ou
mesmo estabelecer novas condies. A lei pode criar outras modalidades de
naturalizao, mas no pode modificar as duas hipteses que j foram exaustivamente
previstas na CF, estabelecendo novos pressupostos.
Pases de lngua portuguesa no s Portugal, inclui outros como Angola.
Em regra, pelos manuais de direito internacional, a concesso ou no da nacionalidade
um ato de ius imperii do Estado, no haveria direito subjetivo concesso de
nacionalidade. S que esta temtica vem sendo rediscutida luz da CF/88. Professores
como Jacob Dolinger ou Barroso defendem que nas hipteses legais realmente no h
direito subjetivo. Todavia, nas hipteses constitucionais (onde a CF especifica os
pressupostos objetivos e subjetivos para a aquisio da nacionalidade brasileira) se
algum preencher os pressupostos, requerer a nacionalidade brasileira e ela no for
concedida, o direito desta pessoa ter sido violado e ela poder recorrer ao Judicirio.
No se tratar, portanto, de uma questo poltica imune ao crivo do Judicirio.
Art. 12. ......................................................................................................................
.................
1 - Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em
favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos
previstos nesta Constituio."
Esta norma hoje no est sendo aplicada, porque Portugal, desde que realizou a emenda
constitucional (no ano de 1992 ???) que permitiu sua adeso Comunidade Europia,
deixou de conceder este benefcio para os brasileiros. Ento, o portugus hoje no tem
os mesmos direitos que o brasileiro.
Se, todavia, Portugal estender o regime do portugus ao brasileiro, a norma volta a ser
aplicada.
A exceo prevista nesta norma (salvo os casos...) aplica-se somente, segundo a
doutrina dominante, queles direitos que o brasileiro nato tem e o naturalizado no tem.
Portanto, em se aplicando a norma do pargrafo 1, o portugus pode fazer tudo aquilo
que um brasileiro naturalizado pode.
H um projeto de emenda estendendo esta norma para os pases da comunidade
lusfona.
Art. 12. ......................................................................................................................
.................

175
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados,
salvo nos casos previstos nesta Constituio.
Distino entre brasileiro nato e naturalizado matria sujeita reserva de constituio.
A primeira hiptese a relativa extradio (art. 5, inciso LI). O brasileiro nato no
pode ser extraditado nunca, enquanto que o naturalizado pode, por crime comum
praticado antes da extradio ou por comprovado envolvimento com trfico de
entorpecentes. Outra diferena est ligada aos cargos arrolados no pargrafo 3 que so
acessveis somente ao brasileiro nato. A CF/88 restringiu o elenco de cargos s
acessveis brasileiros natos (na CF passada governador de Estado tambm no podia,
p. ex.).
Art. 12. ......................................................................................................................
.................
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa"
Nos inciso I a IV o critrio principal que pautou o constituinte foi a linha sucessria do
Presidente da Repblica (lembrar que a presidncia do STF exercida em regime de
revezamento, logo qualquer um de seus ministros pode alcan-la).
Nos demais incisos a preocupao maior com a segurana nacional e com a soberania.
Alm destes cargos tem outro acessvel s a brasileiro nato: os cargos no Conselho da
Repblica.
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da
Repblica, e dele participam:
.............................................................................................................................................
...........
VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois
eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a
reconduo.

176

Ateno. A nacionalidade originria s exigida para o inciso VII.

Uma ltima diferena est no art. 222:
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e
imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, aos quais
caber a responsabilidade por sua administrao e orientao intelectual.
S existem estas diferenas entre brasileiros natos e naturalizados.
Art. 12. ......................................................................................................................
.................
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira;
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em
estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o
exerccio de direitos civis;"
As hipteses de perda de nacionalidade tambm so arroladas taxativamente aqui, com
uma exceo que decorre da lgica do sistema.
Perda da nacionalidade em alguns casos diz respeito apenas ao naturalizado e, em
outros, diz respeito ao naturalizado e ao nato.
A hiptese do inciso I, que refere-se apenas ao naturalizado, est regulamentada pela
Lei n 6.815. Daniel tem srias dvidas se esta lei foi recepcionada, pois foi elaborada
ainda na ditadura e a questo da atividade contrria ao interesse nacional, tal como
regulada na lei, ficou meio matizada por esta preocupao poltica, num conceito muito
aberto e indeterminado. Seria, no dizer dos americanos, uma overbreathe doutrine
(norma excessivamente genrica). A doutrina, entretanto, no questiona a recepo
desta norma.
A idia do segundo inciso de que a CF no quer que algum tenha duas
nacionalidades. A regra, ento, de que quando voc adquire outra nacionalidade, perde
tambm a brasileira. Foram, no entanto, estabelecidas na reviso constitucional de 1994
duas excees que j tinham sido consagradas pela jurisprudncia anterior do STF. A
primeira hiptese (alnea a) diz respeito ao ato meramente declaratrio do pas
estrangeiro ( o que acontece com a maioria dos pases europeus que tem como regra o
ius sanguini). A segunda exceo (alnea b) o sujeito que adquire a nacionalidade
como condio para o exerccio de seus direitos civis. Tal hiptese vem sendo
interpretada com generosidade pelo STF (por exemplo: o STF entende que o sujeito que

177
tem de se nacionalizar para trabalhar no perde a nacionalidade brasileira). A idia
que quando a naturalizao feita meio que em estado de necessidade, sob um risco
concreto do sujeito se ver privado de algum direito importante, isto no importar na
perda da nacionalidade brasileira. O conceito de direitos civis acabou sendo alargado
pela jurisprudncia (posio coerente, pois trata-se de norma de exceo perda de
direito, que deve ser interpretada ampliativamente).
Apesar das hipteses de perda da nacionalidade estarem elencadas numerus clausus, h
uma outra que decorre da lgica do sistema, que foi bem abordada pelo professor Jacob
Dolinger em artigo sobre o direito internacional na CF/88. o caso da anulao da
naturalizao, isto , quando o sujeito frauda algum documento de forma a atender um
dos pressupostos de naturalizao (p. ex., certido negativa de antecedentes criminais).
Se esta falsidade for descoberta, a doutrina admite a anulao do ato de naturalizao,
com base em qualquer dos vcios normais do ato (coao, dolo, ...).
A lei n 6.815 contempla a possibilidade de reaquisio da nacionalidade brasileira. H,
ento, uma controvrsia sobre o caso em que o brasileiro nato perde a nacionalidade e
depois a readquire, se ele voltaria a ser brasileiro nato ou como o ato constitutivo,
passaria a brasileiro naturalizado. Daniel acha que ambas as posies so sustentveis,
mas prefere a primeira pois mais favorvel aos direitos humanos.
Direitos Polticos
A expresso democracia vem do grego governo do povo, sendo um conceito surgido
no perodo axial da Grcia antiga (comea do sculo 6 A.C.), que estava ligado ao modo
de ser da plis. Neste perodo o espao pblico de deliberao estava presente em quase
todos os setores da vida e a democracia era exercitada pelo prprio cidado, sem
intermedirios. Ele comparecia s goras (praas) e ali deliberava, fazendo leis, opes
administrativas, e at mesmo julgando.
Hoje, contudo, os historiadores vm mostrando que, rigor, 5 ou 10 % dos gregos que
efetivamente participavam deste processo (as mulheres, escravos e estrangeiros eram
excludos).
Com o advento do imprio romano esta idia ficou esquecida e veio a ser retomada
com o iluminismo por alguns filsofos, em especial Rousseau (O Contrato Social
defendia o modelo grego). A democracia moderna vai comear a se esboar no
atravs do modelo rousseauniano, mas atravs do modelo girondino (Revoluo
Francesa) - a representao. Criou-se um novo conceito de representao: a
representao poltica. O mandato representativo no se confunde com seu
homnimo do direito privado, que o mandato imperativo. Esta passagem,
todavia, no abrupta. Logo depois da Revoluo Francesa eles criaram a
representao, mas por mandato imperativo (os franceses escolhiam pessoas e
davam instrues a elas sobre como votarem; se elas votassem contra aquilo no
valia). Com o abade de Siyes ficou com contornos mais claros a idia da
representao poltica, no qual voc elege a pessoa mas no d orientaes para
ela. Apenas por uma fico ela sua representante. Na verdade, os eleitos so
representantes de toda a sociedade.
Estes direitos no nascem da noite para o dia, mas resultaram de um longo e traumtico
processo. Benjamim Constant travou uma clebre polmica com o Rousseau sobre a

178
liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos. Dizia ele que a liberdade consistia na
no-agresso aos direitos individuais. A liberdade dos antigos era no sentido da
participao e a liberdade dos modernos era o dever do Estado de no interferir na
esfera da autonomia privada. Cronologicamente, os direitos polticos se incorporaram
depois dos direitos individuais5.
Ns acabamos consagrando o modelo da democracia representativa, ou seja, as pessoas
elegem representantes que agem em seu nome na formao da vontade do Estado.
Entretanto, este modelo comea, por uma srie de questes, a entrar em crise e a sofrer
os ataques mais variados. Basta reparar hoje como uma eleio. Estas manifestaes
espordicas de soberania popular, atravs de eleio, no importam na efetiva
representao da vontade do povo por aqueles que ele elege. As eleies hoje gravitam
muito mais em torno de slogans, propaganda, verbas de campanha etc. O contato do
representante com seu eleitor espordico e intermitente; no h continuidade e no h
canais permanentes de dilogo. Alm disto a sociedade moderna foi se tornando cada
vez mais complexa de tal forma que o que os representantes do povo hoje fazem no ,
na grande maioria dos casos, tomar decises que afetem o interesse geral sobre questes
em que a populao tenha opinio formada. Existe um processo de segmentao,
fragmentao. Por exemplo, qual a opinio de um deputado eleito para defender os
direitos do homossexual sobre se um princpio ativo da aspirina deve mudar ou no ? A
idia do parlamentar como representante da vontade geral uma idia fictcia. Na
grande maioria dos casos os parlamentares so eleitos em torno de certos interesses, mas
no resto ele tem opinio genricas, superficiais.
Ento, comeou a se tornar necessrio democratizar a democracia. O que isto ?
incorporar na idia de democracia a cidadania ativa. A democracia no s o governo
de maiorias eleitas pelo povo, mais do isto. Ela implica tambm em chamar o cidado
para o dia-a-dia da gesto da coisa pblica. A nossa CF contempla uma srie de
instrumentos de exerccio da democracia participativa (plebiscito, referendo, iniciativa
popular de leis, conselhos de sade e assistncia social, possibilidade da propositura de
ao popular, o princpio da publicidade e o direito obteno de certides). Estes
instrumentos pressupe uma participao ativa do cidado nas coisas do Estado.
Um dos grande problemas que hoje existe que com a mdia, com os meios de
comunicao, houve um processo de atomizao e fragmentao da sociedade, e o
homem se tornou mais individualista do que j era. E na coisa pblica a gente acaba
agindo como rebanho, gado sendo conduzido por quaisquer caminhos em que queiram
nos levar. Um antdoto para isto a recuperao da dimenso participativa da
democracia. Isto no exclui a dimenso representativa, que muito importante, at
porque a democracia direta pura tambm muito perigosa (vide exemplo do lder
carismtico na Alemanha de Weimar). As instituies so muito importantes para a
preservao dos interesses das minorias.
A nossa CF ainda d um peso maior democracia representativa (o poder emana do
povo e ser exercido por seus representantes ou pelo prprio nos termos desta
constituio). Ou seja, ela consagra a democracia participativa ainda como exceo, mas
5 Por isto Norberto Bobbio critica a conceituao de direitos polticos como direitos de primeira gerao. S que a
maioria doutrina entende que so direitos de primeira gerao porque, na sua formulao terica, eles tambm
remontam queles perodo da Revoluo Francesa.

179
esta uma postura que tem sido considerada retrgrada, e que obstculo para que a
prpria criatividade poltica crie outros mecanismos democrticos. Por exemplo,
oramento participativo hoje apenas um costume poltico, ele no tem como ser
implementado de modo vinculante porque a CF no prev. Talvez um dos
aperfeioamentos que a CF poderia sofrer seria no sentido de ampliar o leque de
instrumentos de democracia participativa, sem necessidade de arrol-los, mas to
somente permitindo lei estabelec-los.
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
A idia de soberania surge no sculo XVI/XVII para justificar a formao do Estado
nacional e que o monarca no estava sujeito ao poder do Papa. Com o iluminismo
passou a e entender que a soberania radicava no mais no monarca, mas na nao. S
que nao um conceito muito abstrato, que d margem a grandes malversaes. Esta
a idia da soberania nacional, que justifica, por exemplo, o voto censitrio.
Por outro lado, a soberania popular trabalha com o conceito de povo, que mais
palpvel. Povo, segundo Jelinek, o elemento pessoal do Estado, so as pessoas que
tm um vnculo com o Estado. Ento, quando se fala que o titular da soberania o povo,
voc d um verniz democrtico teoria da soberania (afastando elitismos e coisas do
gnero).
Sufrgio universal todos tm o direito de votar. Este todos sofre alguns limites pela
prpria constituio, mas que tendencialmente so os mais reduzidos possveis. O
Bobbio no livro Futuro da Democracia A defesa das regras do jogo diz que do ponto
de vista formal, tanto mais ser democrtico um Estado quanto mais ele incorporar
parcela da sua populao no exerccio dos direitos polticos.
A nossa CF ainda tem alguns resqucios estranhos tais como a inexistncia de direito a
voto para o conscrito e para o condenado.
Sufrgio limitado o antnimo de sufrgio universal. Abrange o voto censitrio (de
quem tem mais recurso), o voto capacitrio (acima de determinado nvel de instruo)
etc.
Voto direto as pessoas escolhem os seus representantes. Elas no se limitam a votar
nas pessoas que os escolhero. S existe uma exceo ao voto direto na CF: eleio para
Presidente da Repblica quando o Presidente e o Vice-Presidente morrem ou no podem
mais exercer o mandato, durante os dois ltimos anos de mandato, hiptese em que se
faz eleio indireta pelo Congresso Nacional (art. 81, pargrafo 1).
Voto secreto o sujeito pode revelar o contedo de seu voto. Consiste numa obrigao
ao Poder Pblico para prover meios que assegurem que os votos no sejam devassados.
O artigo 14 consagra tambm o princpio que os americanos chamam de one man one
vote, ou seja, igualdade perante o direito de sufrgio. Este princpio enfrenta alguns
percalos na nossa ordem constitucional, sobretudo nas eleies para a Cmara dos
Deputados, onde a representao do povo, isto , o nmero de deputados deve ser
proporcional populao. Ocorre que a CF disse que o nmero mnimo de deputados
8 e o mximo 70. Considerando que existem Estados com quase quinhentas vezes

180
mais eleitores que o outro, o voto em Tocantins, por exemplo, vale muito mais que o
voto em So Paulo numa eleio para a Cmara dos Deputados. Esta uma questo que
foi objeto de ADIN onde o STF afirmou que no cabe em nosso ordenamento a
alegao de inconstitucionalidade de norma da CF originria.

181
15 Aula 16.01.01
Podem participar do plebiscito todas as pessoas que tem capacidade eleitoral ativa, ou
seja todas aquelas que podem votar, e deliberam sobre alguma questo de matria
pblica de interesse pblico. O referendo parecido com o plebiscito sendo tambm
uma deliberao direta, pela populao, pelos eleitores. A diferena que no plebiscito
a populao interessada quem decide, enquanto no referendo a populao se
manifesta sobre uma deciso que j foi adotada pelas autoridades pblicas competentes.
Por exemplo, ns podemos ter um plebiscito para decidir se legaliza ou no legaliza o
aborto. Agora se tiver uma lei legalizando o aborto, e depois a lei for sujeita ao crivo da
vontade popular, isto vai ser um referendo. A distino entre referendo e plebiscito diz
respeito ao momento em que ocorre.
Quando tem que ter plebiscito e referendo? A Constituio estabelece alguns casos mas
no so os nicos, possvel instituir outros, a Constituio por exemplo fala em
plebiscito para criao, mudana, alterao, fuso, de Estados, de Municpios e ainda
estabeleceu um plebiscito para escolha da forma do regime de governo.
De acordo com o inciso XV do artigo 49 da CF da competncia exclusiva do
Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscito. O Poder Legislativo
decide sem que esta deciso passe depois pelo crivo do Executivo. Quem decide se ir
submeter uma matria a populao o Poder Legislativo, e nunca o Executivo, uma
vez que o Executivo no participa disso. Por exemplo, tem uma discusso pblica
relevante sobre a legalizao da maconha, o Congresso pode ao invs de elaborar uma
lei, autorizar um referendo ou convocar um plebiscito, a diferena que se ele autoriza
o referendo, ter que antes decidir e o referendo vai chancelar ou no uma deciso que o
Congresso adotou. Se convocar um plebiscito, estar remetendo na ntegra a deliberao
sobre aquela questo, sobre aquela controvrsia, para o eleitor.
As hipteses de plebiscito e referendo ditadas no texto constitucional no so taxativas.
O inciso III do artigo 14 da CF trata da iniciativa popular. A iniciativa popular de lei foi
tratada na ordem constitucional brasileira de modo muito tmido, de modo que o
professor considera bastante deficiente. Normalmente quando a iniciativa popular a
Constituio estabelece um tratamento privilegiado quele projeto de lei. Em termos de
direito comparado, h prazos mais exguos para o Congresso apreciar e o quorum
reduzido para facilitar a aprovao. No Brasil no foi feito nada disso. A tramitao do
projeto de lei oriundo de iniciativa popular exatamente igual a tramitao do projeto
de lei decorrente da proposta de um parlamentar ou decorrente da proposta do Poder
Executivo. Alm disso, no existe iniciativa popular em Emenda a Constituio. A
iniciativa popular s cabe para lei ordinria e para lei complementar. H quem sustente
o contrrio, como o professor Jos Afonso da Silva, que em seu ltimo livro, com base
na Teoria Democrtica afirmou existir tambm iniciativa popular de Emenda a
Constituio, sendo uma posio isolada. Por isso, uma posio que no deve ser
adotada num concurso pblico porque no que tange aos modos, aos processos de
alterao da Constituio, o Direito Constitucional muito claro ao dizer quem que
pode propor emenda, e no trata da iniciativa popular.
A iniciativa popular na Constituio est no artigo 61, pargrafo 2. Neste artigo est
estipulado que o nmero de eleitores necessrios um por cento do eleitorado nacional,
o que muita gente ( mais de um milho de pessoas ).
A iniciativa popular s existe nas matrias que so de iniciativa comum. As matrias
que so de iniciativa privativa do Executivo ou de certas autoridades, ou de iniciativa
concorrente ( por exemplo norma sobre organizao do Ministrio Pblico, que

182
iniciativa concorrente do Chefe do Executivo e do Chefe do Ministrio Pblico ) no
tem iniciativa popular. Matria tributria iniciativa privativa do Executivo e por isso,
no tem iniciativa popular. Assim, para o professor, parece que uma deficincia da
Constituio, que foi muito tmida neste particular e nesta matria.
Aplica-se o princpio da simetria, ou seja, tudo o que existe para iniciativa popular no
plano federal, existir no plano estadual, como a questo de no se admitir iniciativa
popular em matria de iniciativa privativa, de no se permitir iniciativa popular em
Emenda Estadual.
Hoje na reforma poltica est se discutindo outro instituto de democracia participativa,
de democracia semi-direta que o recall. Hoje em dia, o eleitor no tem como revogar o
mandato que concedeu ao parlamentar. O parlamentar eleito e cumpre o seu mandato.
Se durante o mandato ocorrer algum fato que enseja a sua perda ou cassao, o recall
seria a faculdade dos eleitores revogarem o mandato do parlamentar por eles eleito.
Porm, trazer o recall com o nosso sistema de representao proporcional, seria
praticamente invivel. Ento, um dos pressupostos para a existncia do recall no Brasil
seria a instituio do voto distrital ou do voto distrital misto. No Brasil quando se vai
eleger um Deputado Estadual ou um Deputado Federal, por exemplo voc no elege o
deputado estadual ou o deputado federal que representa o Municpio de Caraminhola.
Todos aqueles deputados federais e estaduais so de todo o Estado. No voto distrital
puro h diviso da circunscrio eleitoral numa srie de regies menores, e cada regio
teria seu representante. A grande vantagem do voto distrital que aproxima o eleitor do
eleito e possibilita um controle mais intenso do eleitor sobre seu representante. Mas, a
grande desvantagem que favorece o voto de parquia, e pssimo para os
parlamentares ideolgicos, aqueles parlamentares que no tem uma base eleitoral. Um
exemplo o deputado Jos Jesuno que o mais votado, ele no o mais votado em
nenhuma regio, ele o mais votado por todo mundo, se voc implanta o voto distrital,
ele de repente no vai ser eleito.
Por isso, est sendo proposto um modelo intermedirio, com origem na Alemanha. o
voto distrital misto. Por exemplo: Um estado X tem trinta deputados, quinze pelo
sistema proporcional tal como ocorre hoje, e os outros quinze por distrito. Ento,
quando o eleitor votar, votar num geral e outro para o distrito dele. Assim, o voto
distrital misto seria a condio para o recall. Existe o recall em uma srie de pases e
normalmente o recall est ligado a eleio por distrito
Vrias prefeituras ( por exemplo a de Porto Alegre ) utilizam o oramento participativo,
ou seja, ao invs de ter uma deciso do legislador sobre o que priorizar, h uma consulta
a populao para saber o que ela quer, ou seja informam quanto tem e dizem por
exemplo: este dinheiro d pra construir uma escola, d pra asfaltar uma rua e d pra
melhorar o posto de sade, o que vocs preferem? S que o oramento participativo
atualmente, uma medida que no tem nenhum amparo constitucional. Nada obsta o
compromisso das foras polticas, ou seja que antes de fazer a lei consultem a
populao, s que no vincula juridicamente. uma pena, porque um instrumento
extremamente inovador e positivo de incrementar a participao direta da populao na
gesto da coisa pblica. Para o professor este captulo da Constituio que trata dos
Direitos Polticos, poderia ser muito aperfeioado, pois ele coloca em camisa de fora as
foras polticas.
O artigo 14 pargrafo 1 da CR trata do alistamento eleitoral e do voto. O direito
poltico passivo sinnimo de direito de ser votado e o direito poltico ativo sinnimo

183
de direito a votar. A capacidade eleitoral ativa de votar a capacidade de votar e a
capacidade eleitoral passiva a capacidade de ser votado.
No Brasil o voto um direito um dever constitucional, um dever cvico. Isto pode ser
discutido no plano poltico. Para o professor isso um equvoco pois, filosoficamente
ningum pode ser obrigado a participar da formao da vontade do Estado. Agora do
ponto de vista jurdico a deciso foi tomada, ento no h sentido discorrer sobre esta
controvrsia que essencialmente poltica.
O Alistamento Eleitoral um ato administrativo que a Justia Eleitoral pratica e que
um pressuposto para que algum possa tornar-se eleitor. Ao se alistar o indivduo ter o
seu nome e seus dados no cadastro eleitoral. No Brasil o alistamento eleitoral e o voto
em regra so obrigatrios. H excees, sendo hipteses em que o voto meramente
facultativo. o caso dos analfabetos, maiores de setenta, maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos. Votar um dever, cuja inobservncia pode gerar inclusive a
cominao de sanes.
Quanto aos estrangeiros a nica exceo possvel aquela decorrente da clusula
constitucional que equiparava os portugueses aos brasileiros, quando Portugal
concedesse tratamento recproco. Hoje, Portugal no concede tratamento recproco, logo
os portugueses no tem direito a voto, apesar de existirem muitos portugueses votando.
Com relao aos conscritos o professor considera um anacronismo sem tamanho. O
concrito aquele que est prestando servio militar obrigatrio. Assim, por que que
no pode votar? No tem razo, no se pode dizer que uma tradio. Porm, isto j foi
uma evoluo por que na Constituio passada s quem podia votar eram os oficiais. O
soldado, cabo, sargento no tinham direito de voto. Nosso Pas infelizmente at no
muito longe tinha a lei da chibata na Marinha. E foi preciso que um sujeito sequestrasse
o navio, apontasse no Palcio do Governo, dizendo que iria atirar se no revogarem a lei
da chibata. E o pior, que at hoje a Marinha considera o sujeito inimigo. Os
compositores Joo Bosco e Aldir Blanc fizeram uma msica que dizia h muito tempo
nas guas da Guanabara... , mas a letra inicial era Salve o Almirante Negro... que era
o nome do sujeito que apontou a arma. A ditadura militar vetou a cano alegando que o
almirante negro no era mais almirante e outras justificativas infundadas.
De acordo com o paragrfo 3 do artigo 14 da CF trata das condies de elegibilidade.
S tem capacidade eleitoral passiva quem tiver capacidade eleitoral ativa, quer dizer, s
elegvel quem eleitor, agora o inverso no ocorre, eu posso ser eleitor e no ser
elegvel, o analfabeto por exemplo pode ser eleitor , e no elegvel, uma jovem de
dezessete anos pode ser eleitora e no ser elegvel, uma pessoa de vinte e um anos
eleitor mas, no necessariamente elegvel, no elegvel para Governador do Estado,
no elegvel para Senador, para Presidente da Repblica.
O que significa a expresso do pargrafo 3 condies de elegibilidade, na forma da
lei? Seria que a lei pode criar outras condies de elegibilidade? No, o que a lei pode
desenvolver estas condies que j esto previstas no texto da Constituio.
Ao tratar da condio da nacionalidade brasileira serve tanto para nacionalidade
originria quanto derivada. O brasileiro naturalizado, afora aquelas ressalvas previstas
no artigo 12 pargrafo 3, plenamente elegvel.
A lei pode e de fato a lei faz, estabelecer um intertscio mnimo entre a data do
alistamento e a data das eleies e do domiclio eleitoral na circunscrio. Qual a
circunscrio para eleio de Presidente? O Pas todo; territrio nacional. Qual a
circunscrio para eleio de Senador? O Estado. Qual a circunscrio para eleio de
Deputado Estadual? O Estado tambm. No porque o cargo Federal que ser todo o

184
territrio. Ento, para ser candidato a Senador, tem que ter domiclio eleitoral naquele
estado pelo qual ir se candidatar.
Domiclio eleitoral no a mesma coisa que domiclio civil. O Cdigo Eleitoral traz
regras prprias, regras at que so muito mais flexveis do que as prprias da lei civil.
Pelo Cdigo Eleitoral quando o sujeito tem vrias residncias, pode escolher o seu
domiclio eleitoral. O legislador pode estabelecer prazos para este domiclio eleitoral,
como de fato ele faz. O legislador no pode criar outros requisitos afora o que esto na
Constituio. No Brasil no h possibilidade, como por exemplo, existe em Portugal, da
candidatura apartidria, o sujeito est sozinho, est por si. O partido poltico um
imperativo constitucional considerado um veculo de intermediao entre a populao e
o exerccio do poder poltico, sendo este um dos papis do partido poltico. Hoje, o
mandato no do partido poltico e sim do prprio candidato. H controvrsias quando
mandato do suplente a deputado federal.
Obs: o senador j concorre com o seu suplente. Com relao ao deputado federal ou
estadual e vereador diferente. Em eleio proporcional verifica qual o nmero de
eleitores na circunscrio relativa a eleio, ento divide o nmero de eleitores pelo
nmero de vagas que esto sendo disputadas. Por exemplo, vamos supor, que uma
eleio para deputado federal no RJ, sendo cinco milhes de eleitores e cinquenta vagas.
O quociente eleitoral obtido dividindo cinco milhes por cinquenta que so cem mil.
Para saber quem se elegeu, no se deve verificar candidato por candidato quem
conseguiu 100 mil. Dever verificar por partido ou coligao. Ento vamos pensar num
partido como o PT. Suponhamos que tenha tido um milho de votos (voto dado na
legenda mais o voto dado a cada candidato na legenda). Dever ser dividido um milho
por cem mil, quer dizer, voc vai dividir o nmero de votos do partido ou coligao pelo
quociente eleitoral ( quociente partidrio) e o resultado ser dez. Assim, o PT elegeu dez
dos seus candidatos. Tero direito a vaga os dez mais votados na lista dos candidatos do
PT.
Eleio pra deputado, deputado estadual e vereador diferente. Quem o suplente de
um dos dez aqui do PT? o 11. Ento se sai qualquer um desses dez, entra o 11. No
h suplente de um candidato e sim suplente do partido. Assim, se qualquer um dos
titulares do cargo se afasta o que est imediatamente abaixo e no entrouassume o
cargo. Ento a suplncia pra eleio proporcional est ligada ao partido. Por isso,
alguns autores como o Antonio Carlos Mendes, diz que a regra que o mandato do
candidato, tanto que se o sujeito muda de partido, no perde o mandato, menos quando
se tratar de suplente por eleio proporcional. Porm, a questo foi levada ao Supremo
que disse que o mandato sempre do parlamentar, mesmo que se trate de suplente de
eleio proporcional.
Com relao ao inciso VI do artigo 14 pargrafo 3 h uma observao a ser feita. O
professor utilizou como paradigma este artigo em um parecer. A hiptese era um cargo
pblico para o qual tinham definido idade mnima de 30 anos. A questo era saber se
era razovel tal idade. O professor achou que no pelo paradigma. Se voc admite que
prefeito pode ter 21 anos, como que um servidor vai ter que ter 30 anos? Alis o
professor deu a mesma resposta em um depoimento na CPI do Judicirio.
Os analfabetos tem capacidade eleitoral ativa, mas no tem capacidade eleitoral passiva.
difcil no Brasil definir o que analfabeto. O critrio da ONU de analfabetismo um
critrio extremamente rigoroso pois, consideram que alfabetizado quem consegue
escrever duas pginas sobre si mesmo. O critrio brasileiro de analfabetismo o sujeito
saber escrever o seu nome.

185
O pargrafo 5 do artigo 14 que trata da reeleio quebrou toda tradio da histria
republicana do Pas. A maioria dos pases presidencialistas adota a reeleio como os
EUA, Frana, Portugal. Para o professor a reeleio muito perigosa, pois somos uma
pas do coronelismo. Alm desta crtica poltica h uma crtica jurdica que a
introduo deste dispositivo sem abundncia de outros o que desfigurou completamente
o sistema constitucional. O Presidente pode concorrer a reeleio, s que a mulher dele
no pode concorrer pra presidente, o filho dele no pode concorrer a prefeito, porque
achava que o presidente poderia influenciar naquela eleio e ele pode! A neta do vicepresidente que tiver assumido nos seis ltimos meses de mandato, no pode concorrer
pra vereadora. Agora o presidente pode concorrer para reeleio. A lgica a seguinte:
se voc pode o mais, voc pode o menos. Hoje no tem mais lgica, pois se o fim da
norma era impedir o abuso do poder pelo detentor do mandato, o abuso do poder
econmico, da utilizao da mquina, destas coisas, hoje ficou uma loucura. O sistema
de reeleio diferente do americano. No sistema americano uma pessoa s pode ser
presidente dos EUA duas vezes, o Clinton nunca mais poder concorrer para presidente
dos EUA. No Brasil no assim. O Fernando Henrique no pode concorrer na prxima
eleio, s que na outra ele pode, desde que haja um intervalo correspondente h pelo
menos um mandato presidencial. O presidente Fernando Henrique no est
definitivamente afastado da possibilidade de concorrer a um outro pleito e
eventualmente at, infelizmente, ser eleito.
O vice-presidente tambm pode se reeleger. O vice pode mudar de chapa pois outra
eleio. E se o vice j cumpriu dois mandatos e quer cumprir o terceiro como
presidente, ser possvel? Poder desde que no tenha assumido o cargo de presidente
nos seis ltimos meses.
Pargrafo 6 do artigo 14 da CF. Para concorrer ao mesmo cargo no precisa renunciar
ao mandato e para concorrer a um outro precisa. No h lgica neste pargrafo o que
levou inclusive a elaborao de uma consulta pelo Celso Bandeira de Mello ao TSE na
poca da reeleio do Fernando Henrique. O Fernando Henrique no se
desincompatibilizou. O argumento utilizado foi o de que se o pargrafo 5 diz que ele
pode se reeleger mas no falou nada sobre desincompatibilizao e se o artigo debaixo
fala que ele tem que renunciar para se eleger a outros cargos, por maioria de razes teria
que renunciar para se candidatar prprio cargo. Este um argumento lgico. S que
politicamente ( o Fernando Henrique no tinha se desincompatibilizado e j tinha
passado seis meses ) se o TSE desse razo a consulta - qie juridicamente para o
professor estava correta - o Fernando Henrique no poderia se reeleger. Ento, o
entendimento do TSE foi no sentido de que no tinha problema ele no ter se
descompatibilizado. A deciso da consulta ao TSE tem fora normativa. E por isso foi
objeto de Adin e o Supremo julgou improcedente a Adin.
Assim, para se candidatar ao prprio cargo no precisa sair mas se for concorrer para
outro cargo tem que renunciar antes.
Como funciona para vice? Aconteceu uma hiptese no RJ, quando a Benedita (vicegovernadora), ia se candidatar para prefeita. Ela no precisava renunciar ao cargo.
Chegou-se a concluso que seria preciso se licenciar. Se renunciasse no voltaria mais
ao cargo e se licenciasse ficaria afastada do exerccio das suas funes, s que depois
poderia volta. E por que teria que se licenciar? Porque se ela tivesse como vice, e por
acaso, o titular do cargo se afastasse por imperativo inconstitucional ela tinha que
assumir. Ela no poderia dizer que no ia assumir. Ela assumia ex lege, um imperativo
constitucional, e se ela assumisse ela ex lege se tornava inelegvel. Ento a sada

186
adotada e que teve o aval do TSE foi o licenciamento. Teve a eleio e ela reassumiu o
cargo de vice-governador.
O pargrafo 7 do artigo 14 da CF trata dos inelegveis. H uma falta de lgica
completa . Se o poltico pode, vedou-se o parente por qu? Havia medo que a mquina
fosse usada. Ora se ele vai usar a mquina para colocar um parente, com muito mais
razo ele vai usar a mquina para ele mesmo. No titular da jurisdio (a palavra
jurisdio aqui est empregada errada, ao invs de jurisdio aqui devia estar a
circunscrio, o titular da circunscrio) Para presidente todo pas; vice- presidente
todo pas; governador, senador, deputado federal, deputado estadual , estado; prefeito,
vice- prefeito, vereador , o municpio ento dentro deste territrio, o cnjuge e os
parentes consaguineos ou afins at o segundo grau por adoo so inelegveis. Hoje pela
Constituio unhado parente e o direito Constitucional foi absolutamente claro. A
jurisprudncia do Supremo est interpretando de modo ampliativo este dispositivo
dizendo que no s o cnjuge, mas tambm a concubina. Atingir no s os familiares
at segundo grau do titular do cargo como daquele que houver o substitudo nos seis
meses anteriores ao pleito, ento, por exemplo, mulher do vice-prefeito pode concorrer
a vereador numa cidade? Depende, se nos seis meses anteriores a eleio o vice-prefeito
assumiu, no. Se o vice- prefeito no tiver assumido, ela pode se eleger. Assim, o
critrio para dizer que a inelegibilidade se estende tambm ao substituto legal analisar
se este substituto legal assumiu ou no o cargo nos seis meses anteriores aquele pleito
em especial. Se o Presidente Cmara assumir, os parentes do Presidente da Cmara so
inelegveis. Estas normas, s vezes, podem ser usadas at de um jeito para prejudicar o
outro. Um caso clssico foi da Roseana Sarney. A Roseana Sarney separada de Jorge
Murad e continua separada. Ento ela voltou a casar com ele para gerar a inelegibilidade
do sujeito que parente do ex-marido dela. O ex-marido dela do grupo poltico dela e
para que o sujeito no concorresse com ela casaram-se novamente. O sujeito tentou
levar isso para a Justia Eleitoral e esta manifestou-se no sentido de que h presuno
de validade e s se ele conseguisse anular o ato na justia civil que a Justia Eleitoral
iria conhecer do fato. As hipteses de inelegibilidade para cargo do legislativo tem uma
exceo, que est no final do pargrafo, salvo se este parente tivesse inelegvel, j fosse
titular de mandato eletivo, candidato a reeleio. Por exemplo, se o sujeito governador
e se casa com uma prefeita, no se tornam inelegveis. Podemos classificar as
inelegibilidades em absolutas e relativas. As absolutas so aquelas que dizem respeito a
toda e qualquer eleio. Por exemplo, existe uma inelegibilidade absoluta para a mulher
do Presidente da Repblica e existe uma inelegibilidade relativa para o filho do prefeito,
pois o filho do prefeito pode concorrer a um cargo poltico em outro estado
O pargrafo 8 do artigo 14 da CF trata do militar. O militar alistvel elegvel atentido
certas condies. No Brasil s elegvel quem est filiado a partido poltico. A
Constituio vedou a filiao a partido poltico para militar. H uma norma
Constitucional aqui que diz que s elegvel quem filiado a partido poltico. Para
solucionar tal questo o militar pode se licenciar para concorrer a eleio, a se ao se
licenciar ele no est mais em atividade, filia-se ao partido poltico. O problema que o
tempo de licena do militar o tempo menor do que aquele que a legislao eleitoral
exige de antecedncia na filiao eleitoral. O o Supremo entendeu que este prazo de
antecedncia na filiao eleitoral, no era aplicvel ao militar, ele se licenciava ,e ao se
licenciar ele podia se filiar ao partido, e a concorreria pelo partido. Os dois incisos do
pargrafo dizem respeito ao que vai acontecer depois da eleio. Se o sujeito tiver mais
de dez anos de servio e perdeu as eleies poder voltar. Se eleger passa para

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inatividade, fica num quadro a parte. O militar que contar menos de 10 anos de servio,
simplesmente se licencia e sai e no vai voltar depois, isso tem efeito em relao ao que
ele vai receber. Ir receber proporcionalmente. O mesmo raciocnio do militar serve
para o Ministrio Pblico. Havia a lei complementar 75 do Ministrio Pblico Federal e
a 8625 e tinham um dispositivo que permitiam ao membro do Ministrio Pblico a
filiao eleitoral. A Constituio diz que vedado ao Ministrio Pblico qualquer
atividade poltico partidria, salvo as excees previstas em lei. A lei veio e entre estas
excees colocou a filiao. Teve uma Adin dizendo que filosoficamente incompatvel
com o Ministrio Pblico pois tem que ter independncia, por isso no pode ser filiado a
partido. O Supremo ao invs de julgar inconstitucional a norma fez uma declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto. Esta norma que permite ao MP
se filiar s se aplica ao membro do Ministrio Pblico que no estiver em atividade,
quer dizer ou o inativo que se aposentou, ou aquele que se licencia. E surge o problema
do prazo da licena.
Pargrafo 9 do artigo 14 da CF. A Lei Complementar 74 foi modificada depois pela
Lei Complementar 81, e estabelecem hipteses de inelegibilidade, mas elas no tem
plena liberdade. So causas relacionadas a vida pregressa do candidato, a normalidade
das eleies, o abuso de poder, este tipo de coisa, ento no pode por exemplo, vir a lei
aqui e se afastar destes paradigmas citados pela Constituio. Estas leis inclusive falam
de inmeras hipteses de inelegibilidade.
O caso do Hildebrando Pascoal que no tinha sidocondenado, mas respondia um monte
de processos de trfico de drogas a tortura. Para o professor o nvel de exigncia quando
o sujeito candidato a um cargo pblico, sobretudo um cargo eletivo, razovel ser
mais rigoroso. Deveria haver uma lgica de ponderao de interesses analisando o caso
em concreto. s vezes o sujeito tem quinhentos processos, as coisas mais escabrosas,
foi condenado em primeira e segunda instncia mas est pendente um recurso
extraordinrio. Pela interpretao do Supremo ele elegvel.
O pargrafo 10 do artigo 14 da CF trata da Ao de Impugnao de Mandato Eletivo
que foi criada pela Constituio e est regulada tambm nesta Lei Complementar 64.
A diplomao o ato formal pelo qual o Cdigo Eleitoral reconhece quem ganhou uma
eleio, ela anterior a posse do cargo. A impugnao de um mandato eletivo no
um instrumento para aferio de inelegibilidade, existem outros instrumentos prprios
para isso, a impugnao de mandato eletivo, diz respeito a vcio no processo eleitoral,
quer dizer, ela cabe sempre que tiver havido na eleio, abuso do poder econmico,
corrupo ou fraude. Embora o pargrafo dcimo fale que a ao tem que ser instruda
com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude, isso no significa, e j
se discutiu em doutrina, que isso no quer dizer que esta ao aqui seja tipo um
mandato de segurana, pois esta ao comporta dilao probatria.

188
O pargrafo 11 do artigo 14 da CF trata da tramitao da Ao de Impugnao de
Mandato que se dar em segredo de justia respondendo o Autor na forma da lei, se
temerria ou de manifesta m f. H uma discusso doutrinria sobre a legitimidade
ativa para o cidado ajuizar impugnao de mandato eletivo, pois s atribuiu a
candidatos, a partidos, ao Ministrio Pblico, mas no ao cidado. Ento, alguns
autores, entram nesta posio como Fvila Ribeiro entendendo que houve
inconstitucionalidade neste particular at porque a legislao antes dava este poder ao
cidado. Em prova de mltipla escolha uma posio mais ortodoxa que o cidado no
tem legitimidade.
Artigo 15 da CF
Qual a diferena de cassao para perda? A questo que a expresso de cassao ficou
vinculada aqueles atos de arbtrio, aqueles atos que decorriam de perseguio por
posio ideolgica, filosfica, poltica do parlamentar. Vedar a cassao no significa
dizer que, atendido o devido processo legal e nas hipteses estabelecidas na
Constituio, no seja possvel impor a perda do mandato.
Inciso 1. Cancelamento da Naturalizao por sentena transitada em julgado. O sujeito
que se naturalizou e tem sua naturalizao cancelada ele deixa de ser brasileiro e
deixando de ser brasileiro no mais elegvel. Deixa de ter direitos polticos no Brasil.
Ento obviamente, ele perde o mandato e os direitos polticos ativos e passivos.
Inciso 2 Incapacidade Civil Absoluta. causa de suspenso porque s enquanto
perdurar. Por exemplo, o sujeito que atinge a maioridade tem capacidade civil plena,
tem direitos polticos. Suponhamos que ele tenha um surto de loucura e interditado.
Naquele perodo que durar a interdio ele tem seus direitos polticos suspensos, depois
ele volta, ele recobra os seus direitos polticos em sua plenitude.
Inciso 3 Condenao Criminal Transitado em Julgado enquanto durarem seus efeitos.
Estar preso no obstculo para exerccio de direito de voto, pra capacidade eleitoral
passiva. O problema que se est preso, eventualmente, no ter como exercer o
mandato. H um prefeito que est governando da cadeia, est despachando da cadeia.
Assim a hiptese de suspenso dos direitos polticos no a priso e sim a condenao
criminal transitado em julgado enquanto perdurarem os seus efeitos. No refere-se
apenas a pena privativa de liberdade. Diz respeito tambm a pena de prestao de
servios, de interdio de direitos e todas aquelas outras, a condenao criminal
transitada em julgada. H discusso se atinge todos os crimes ou se s para crimes
dolosos. A posio que prevaleceu que para todos os crimes, incluindo at mesmo
contraveno penal. Enquanto no cumprir a pena est com osdireitos polticos
suspensos. No se estende a pena de multa, porque voc no pode condicionar algum a
perda de direitos polticos ao pagamento da multa, porque a pena de multa hoje no se
transforma em pena privativa de liberdade como era no regime passado. Durante o
sursis o sujeito est cumprindo pena, portanto no meio de cumprimento de pena,
enquanto a pessoa est em sursis, ela no est no gozo de seus direitos polticos, ela no
vota nem pode ser eleita. diferene o que ocorre na suspenso condicional de processo
em que no h condenao pois, no se fez um juzo sobre a minha culpabilidade. A
partir do momento em que se cumpre a pena, automaticamente o sujeito readquire seus
direitos polticos.
Inciso IV Quando descumprindo obrigao a todos imposta ou prestao
alternativa.Este dispositivo diz respeito ao servio civil alternativo quando alega excusa
de conscincia para no prestar o servio militar obrigatrio e se recusa tambm ao
servio civil alternativo. A doutrina dominante fala em perda, o professor entende que
suspenso pelo seguinte: no momento que se dispuser a prestar o servio, ir readquirir

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os direitos polticos. Alias um outro anacronismo da Constituio Brasileira, que nada
justifica a existncia do servio militar obrigatrio, um Pas absolutamente pacfico que
no tem nenhum problema para gastar dinheiro
Inciso V- Improbidade administrativa nos termos do artigo 37 pargrafo 4 . H uma
discusso. A lei 8429 trata da improbidade administrativa, e h a pena de perda do
cargo, multa, reparao ao errio, e suspenso dos direitos polticos. A suspenso
varia, tendo trs tipos de atos de improbidade: ato de improbidade que importa em
enriquecimento ilcito do agente o mais grave; ato de improbidade que no importa
em enriquecimento ilcito do agente mas importa em desfalque ao errio; ato de
improbidade que viola os princpios da administrao pblica mas que no importa,
nem enriquecimento ilcito e nem em desfalque ao errio. Dentro desta gradao haver
prazos diferentes de suspenso dos direitos polticos. A controvrsia sobre se quando
a Constituio falou em Improbidade Administrativa ela estava se referindo apenas a
condenao judicial em ao de improbidade administrativa, ou se outros atos
poderiam denotar em improbidade administrativa. preciso para configurao da
improbidade administrativa que constitui hiptese de suspenso de direitos polticos,
uma deciso judicial prvia em uma ao de improbidade administrativa ou no? A
maioria da doutrina sustenta que no precisa porque aqui no est falando em
condenao em ao de improbidade administrativa, falou-se apenas em improbidade
administrativa. Ento outros atos inclusive no juridicionais, poderiam denotar esta
improbidade administrativa. Esta discusso ficou um pouco menos importante pelo
seguinte: a lei complementar 64 e 81 podem estabelecer inelegibilidad e acabaram
abarcando esta hiptese e criaram por exemplo inelegibilidade ao sujeito que
demitido a bem do servio pblico, ento nestes casos, mesmo que no esteja na
Constituio, est l na Lei que estabelece os prazos. O que o Supremo tem entendido
que quando esta deciso que , vamos dizer assim, representaria o motivo da
inelegibilidade se ela judicializada, se o sujeito impetra um mandato de segurana
contra o ato do Tribunal de Contas que tem suas contas, ele no est inelegvel, ento
ele acaba sendo , na prtica, se entrar aqui no mrito questo jurdica, uma falta de
sano de inelegibilidade, porque a justia todo mundo sabe lenta. A condenao
criminal transitada em julgado hiptese de perda de suspenso de direitos polticos
para todo mundo, menos deputados federais, senadores e deputados estaduais.
Deputados federal, senador e deputado estadual quando condenado por sentena
transitado em julgado tem que ser remetida a sentena para a Casa do Poder
Legislativo, ao qual ele pertence, e esta Casa em em juzo poltico discricionrio que
insuscetvel de controle judicial ir deliberar a respeito, podendo dizer que o senhor
est condenado mas vai ficar aqui ( artigo 55 da CF ). um dos dispositivo mais
absurdos da Constituio Federal, uma vez que no licena pra processar pois j foi
processado, condenado e transitou em julgado.
Federao - Teoria Geral da Federao
H quem aponte como antecedente histrico da federao Roma antiga, no modo pelo
qual ela se relacionava com algumas das suas colnias. H quem fale nas Tribos de
Israel que eram Federao muito embrionrio. quase consensual que o surgimento da
federao tal como hoje se concebe, como princpio jurdico relacionado a estrutura do
estado, se deu nos EUA em 1786 e 1787 com a Conveno de Filadlfia. Os EUA se
tornaram independentes em 1776 e fizeram uma Confederao. Havia um rgo central
que era o Congresso e tinham os Estados Soberanos, que detinham poder de secesso,
ou seja, podiam sair da Confederao. O que estava previsto na poca eram aquelas
treze colnias, em uma faixa do Atlntico. Mas a Confederao j no primeiro e

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segundo ano j no estava funcionando e era uma enorme baguna. Normas se
sobrepunham umas as outras, os Estados Confederados no aceitavam a autoridade do
Governo Central - do Congresso. Reuniram-se ento para rever os artigos da
Confederao, na Filadlfia em 1786. Desta reunio, resultou a Constituio
Americana, com a criao do Estado Federal. Havia nesta Conveno da Filadlfia
tinham dois grupos, um que lutava mais pelos estados, pelo poder dos estados (
democratas ), que tinha a sua frente Thomas Jefferson e um outro grupo que lutava
mais pelo governo central que tinha como seu maior expoente o Madson e o Hamilton.
Alm de juristas eram polticos, expoentes na poca e estavam tentando convencer a
populao do estado da Filadlfia, a votar a favor da mudana nos artigos da
Confederao, pois estava previsto que para qualquer mudana era preciso nove estados
votarem favoravelmente. Federao que uma forma, instituio jurdica
extremamente feliz que permite a diversidade e a unidade, permite o exerccio do poder
prximo do povo, mas apesar disso a existncia de um governo central que d uma
certa uniformidade, um modelo que vem sendo adotado praticamente em todos os
pases que tem extenses territoriais vastas, tirando a China. A China no federao
porque Estado totalitrio, o totalitarismo contra a diviso de poder, e a Federao
uma forma de diviso de poder. OS EUA, Canad, Austrlia, Rssia, Brasil, Argentina ,
Mxico, ndia, quer dizer todos os Estados grandes e mesmo alguns pequenos, Suia, e
outros mais, mesmo pases que eram unitrios, esto caminhando para uma
federalizao. A Espanha, Portugal, Itlia esto muito prximas a uma federao.
Na federao as grandes vantagens sob o ponto de vista poltico o centro do poder
fica mais perto do povo, ento este tem como controlar melhor, este tem como
fiscalizar e quanto mais prximo o centro do poder est daquele que se submete ao
poder, menor a chance daquele centro de poder se tornar algo opressor. Por outro lado
a federao, fomenta o pluralismo, ela permite que realidades sociais diferentes, tenham
como aflorar politicamente sem que isso importe na quebra da unidade. A a existncia
de centros diferentes de produo de norma jurdica um veculo para o pluralismo
jurdico. A federao configura um mecanismo de repartio de poderes, separao
das funes do Estado, o Executivo, o Legislativo o Judicirio. Com a Federao o
poder cria um outro poder e junta todos num s. O ideal federalista estava presente no
modelo do Brasil, a idia de autonomia maior para provncia, paras localidades, j
estava ali presente, inclusive, se chegou a fazer um movimento em direo a federao,
ainda no Imprio. AConstituio de 1824 sofreu um Ato Constitucional em 1834, que
criou as Assemblias Legislativas, que deu muitos poderes aos estados, na poca as
provncias, que estavam na constituio, depois houve um retrocesso, com a lei de
interpretao do Ato Adicional, em 1835 mas esta idia j estava ali. A resistncia da
Monarquia Brasileira em mudar para uma Federao, foi uma das principais causas que
levou a deflagrao do movimento republicano, algumas pessoas, como , por exemplo,
Ruy Barbosa, justificaram a sua adeso ao movimento republicano exatamente porque
consideravam que a monarquia jamais consideraria o ideal federativ. Na Constituio
de 1891, no ato de convocao dizia: no pode mexer na federao e na repblica, quer
dizer, a constituinte foi limitada por estas duas decises, prvias, a Federao no
Brasil, nunca chegou no entanto a um nvel de descentralizao do modelo americano
isso se explica por razes histricas, por razes polticas, no difcil de entender, a
federao americana, teve origem centrfega e a federao brasileira origem centrfuga.
Isto quer dizer, que nos EUA tinha uma Confederao, ou seja ,antes da Conveno da
Filadlfia tinha o Estado mais descentralizado ainda,no havia a rigor um estado e sim
trsestados unidos por um documento, de direito internacional que eram os artigos da
Confederao. O vetor foi de fora para dentro, houve agregao e no desagregao e

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surgiu o estado federal. No Brasil tinha o estado unitrio, que se sujeitou ao movimento
centrfugo , ou seja, de dentro para fora, e passou a ter depois uma federao. No Brasil
o estado tinha poucos poderes mas era lucro, por que antes no tinha nada, enquanto
nos EUA o estado tinha tudo, antes, dava pra fazer tudo, ento o estado no abriria to
facilmente a mo de competncias mais significativas como legislao em matria
penal, em matria civil. Por isso nos EUA a grande maioria das competncias,
inclusive no plano legislativo, continuaram em nome dos estados. Houve uma certa
mudana nos EUA depois do New Deal, h uma tendncia a uma centralizao maior,
mas nada que chegue perto do Brasil. Todo mundo acha que os EUA comman law,
mas h um estado nos EUA que romano-germnico - a Louisiana e a no ser matria
federal, no h que se falar em vinculao. Louisiana foi colonizada pelos franceses,
quer dizer, a diferena to grande que chega a este ponto, nos EUA tem estado que
no tem divrcio, em Utah permitida a bigamia, tem Estado nos EUA, a maior pena
admissvel de dez anos de cadeia, e outros em que admite que execuo em
deficiente mental, em criana, ento a diversidade enorme.
A Constituio de 88 ainda repartiu com um pouco mais de generosidade em relao
aos Estados a competncia material, mas a competncia legislativa todo centralizado,
civil, penal, processo civil, processo penal, direito do trabalho. A federao brasileira
mesmo assim vem sofrendo um movimento que a gente podia chamar de pendular, nas
fases que a federao est mais descentralizada, tendem a coincidir com as fases que
distenso poltica, quer dizer, com aqueles perodos , no autoritrios dentro do nosso
ciclo histrico, exemplo 1891, Constituio daRepblica Velha era bastante
descentralizada. O governo era autoritrio? No, tinha um monte de coisas, tinha
roubalheira, tinha poltica dos governadores, mas no tinha tirando ali o Floriano
Peixoto, no tinha autoritarismo do governo central que desacatava. A Constituio de
1934, praticamente acaba com o Senado, multiplica por mil as hipteses de
interveno, reduz o campo do Estado, centralizao.Na Constituio de 37 o
federalismo era s nominal, na prtica o chefe todo poderoso, o Getlio Vargas
nomeava os interventores do Estado, no tinha federao coisa nenhuma, a
redemocratizao em 45. Com a Constituio de 46 voltamos a ter uma federao mais
descentralizada, com partilha de competncia tributria, na parte tributria, houve uma
descentralizao de modo muito ntido, a com o Golpe Militar de 64, houve de novo
autoritarismo, de novo centralizao. A Constituio de 67-69, foi extremamente
centralizadora, aumentam as hipteses de interveno, a Constituio concentra os
poderes fiscais na mo da Unio, o Estado no tinha receita dependia da Unio para
tudo, ento na prtica ficava negando os mecanismos de autonomia de independncia
econmica. A Constituio de 68, de extenso poltica maior e reencontro com a
democracia, voltamos a relativa descentralizao nada perto do modelo americano mas
ns somos hoje mais descentralizados do que ramos durante o regime militar. Com o
Fernando Henrique e Gilmar Ferreira Mendes retornam a centralizao atravs de uma
srie de expedientes, como a lei de responsabilidade fiscal. Todos aplaudem a lei de
responsabilidade fiscal. Porm um absurdo. A lei de responsabilidade fiscal diz o
seguinte: o estado e o municpio s podem gastar tanto, no podem gastar mais do que
arrecadam, etc. Ento o que eles tiram? Tiram as dvidas financeiras e no podem
gastar com o social, ou seja, criou-se uma hierarquia. Pagar juros para banco pode
sempre, agora gastar dinheiro para pagar comida, ou pagar salrio para o servidor no
pode. A lei de responsabilidade fiscal nada mais do que um meio de centralizao, a
Unio que diz e foi ela quem fez. Outro meio se d quando a Constituio foi tratar do
sistema tributrio brasileiro. Hoje mais da metade da receita tributria da Unio vem de
contribuio social ,o que era exceo virou regra. Por qu? Porque atravs das brechas

192
da Constituio, foi se fazendo uma centralizao. H trs momentos em nossa
federao: um momento primeiro que a doutrina costuma chamar de federalismo dual,
o que federalismo dual, Unio e Estado, cada um tinham as suas competncias que
no se confundiam que no se misturavam, qual era a de um , qual era a de outro, este
federalismo dual corresponde em grandes linhas ao perodo do estado liberal s o que
acontece, o estado para o bem estar social, as atribuies estatais vo se tornando cada
vez maiores, cada vez mais complexas, cada vez mais difceis , e torna-se necessria a
conjugao de esforos das entidades estatais na persecuo de um deliberado comum,
por exemplo, sade d para o estado fazer sozinho ? D para aUnio fazer sozinha?
No d, tem que juntar, na medida em que as tarefas estatais foram se agigantando e se
tornando mais complexas, mudou-se para o federalismo de cooperao. O o marco foi
mais uma vez a Constituio de Weimar, a Constituio Alem de 1919, que inspirou a
Constituio Brasileira de 1934. Os EUA na interpretao da Constituio Americana,
depois de 1930 a Suprema Corte passou a interpretar de modo diverso o princpio
federativo, com mais boa vontade para as competncias da Unio, o que que
acontece, neste modelo federativo de cooperao h uma partilha horizontal de
competncia da federao e partilha vertical, ou seja a competncia se sobrepes,
chamava de um verdadeiro condomnio de competncias, condomnio no significa
anarquia, todos podem fazer tudo, mas conjugao de esforos, coordenao, e esta
conjugao e esta coordenao necessariamente pressupunha um fortalecimento do
poder central, porque o poder central que tem como planejar, o poder central que
por estar em todo lugar, vai necessariamente participar de modo mais ativo, este
momento tem como pice Estado do bem estar social e as constituies do segundo ps
Guerra, e hoje isso j comea a declinar, ento hoje j comea a se impostar o
federalismo da subsidiaridade. Hoje com esta crise do Estado, do bem estar social,
desta tendncia a de liberalismo, h tambm uma tendncia paralela de fortalecimento
do poder local em detrimento do poder central, isso pelo menos no plano terico. Falase muito em localismo, a gente estava estudando aqui instrumentos de democracia
direta, a democracia direta muito mais efetiva no plano local, a gente no vai fazer a
democracia direta no plano nacional, quase que invivel. J se esboa o retorno ao
local que do ponto de vista filosfico, se conjuga inclusive com a viso Ps Moderna (
o professor no concorda com essa expresso Ps- Moderno, uma expresso
extremamente pernstica ), ou seja, ns do local, vamos contra os grandes discursos,
vamos privilegiar o localismo, a cultura local , a experincia local. ( Obs: livro sobre
federalismo democrtico: eoria Geral do Federalismo Democrtico, Augusto Mendes
). Dentro destes pressupostos filosficos, polticos da federao, o que que ela
juridicamente? Em que consiste a federao, quando se sabe se o estado federal ou se
ele no ? A federao um modelo de descentralizao poltica, agora nem todo
Estado politicamente descentralizado uma federao. Por exemplo, a Frana
dividida em departamentos, no federao, a federao, descentralizao poltica
um fludo em relao a descentralizao administrativa, se ela poltica, voc ainda
tem centro de poder com autoridades, e tem uma esfera prpria de atuao, autoridades
que desfrutam de uma certa liberdade, e que podem em princpio at produzir normas,
na descentralizao administrativa no vai to longe, mas , nem todo regime que opera
com a descentralizao poltica federao ento expondo aqui o conhecimento
convencional, eu vou tratar alguns critrios pra gente distinguir o que federao do
que no , vou ento botar pressupostos jurdicos da federao, o primeiro deles, e
neste particular, eu estou inteiramente de acordo, com esta teoria, a existncia, de uma
partilha constitucional, de competncias, sem partilha constitucional de competncias,
no tem federao, por que? Porque a federao pressupe que as entidades estatais,

193
tenham um espao prprio, impenetrvel com a partilha constitucional de competncia
o Poder Constituinte que estabelece o que cabe a Unio, o que cabe ao Estado fazer,
no caso brasileiro, a gente tem este federalismo morendo com o municpio, ento cabe
ao Estado, cabe a Unio e a cabe ao Municpio fazer. a Constituio que diz, se no
fosse a Constituio , se isto no estivesse estabelecido na Constituio, qual a norma
que poderia do ponto de vista lgico solucionar esta questo? A norma
responsabilidade de quem? Da Unio, que a nica que se estende a todo territrio, ora
se a Unio estabelece qual a competncia do Estado, a competncia do Municpio,
ela no precisa respeitar porque ela faz outra norma e pega para si, s h federao se a
partilha de competncias que esto estabelecidas numa constituio e numa
constituio rgida, se a constituio no for rgida o que que acontece? Quando a
constituio flexvel, a lei federal revoga, se a lei federal puder revogar, voc no tem
mais esta estabilidade. Na definio das competncias que a caracterstica essencial
do regime federativo, segundo requisito, as entidades federativas devem desfrutar de
autonomia, e a a gente consegue desde logo, desfazer um equvoco de que a Unio
como entidade federativa no soberana, se a Unio fosse soberana como entidade
federativa, isso significaria dizer que o Estado no tem autonomia, nem os Municpios,
o soberano aquele que pode fazer tudo, est acima dos outros. E a Unio como
entidade federativa no est acima dos outros, a soberania do estado federal, estado
federal que se compe de Unio, Estado e Municpio, a questo que externamente
quem representa o Estado Federal a Unio, agora a Unio como entidade federativa
no soberana, as entidades federativas tem autonomia. O que que significa
autonomia? Autonomia uma liberdade dos fatos em conformao dentro dos limites
previamente traados pelo poder soberano. Quem este poder soberano que traa estes
limites? a Constituio, o limite de atuao das entidades federativas, so da
Constituio, o segundo pressuposto est diretamente relacionado ao primeiro, esta
autonomia a gente pode decompor em alguns predicados, autogoverno, autoorganizao, auto-administrao. Autogoverno quer dizer que cada entidade federativa
escolhe os seus dirigentes, os seus plenos mandatrios, e no esto sujeitos a vnculos, a
subordinao, a vnculos hierrquicos, com os dirigentes de outras entidades
federativas, isso importante sobretudo no que diz respeito a relao das entidades
federativas menores com os maiores, o prefeito no est subordinado ao governador
que por sua vez no est vinculado ao presidente, o prefeito no mbito do municpio, o
governador no mbito do estado e o presidente no mbito do territrio nacional, o
mesmo pode ser dito a propsito dos componentes do poder legislativo, no h
hierarquia do vereador, deputado estadual; deputado federal ou senador, a partir da
investidura e manuteno do cargo dos mandatrios ,das entidades federativas
absolutamente independente da vontade poltica de outras entidades federativas,
inclusive entidades federativas que estejam num plano superior, isso gera alguma
discusso quando a gente discute magistratura, quando a gente discute poder judicirio.
Alguns autores falam que esse modelo de controle externo de magistratura, tal como se
encontra prevista na proposta, na reforma do judicirio, seria inconstitucional, pela
federao, por que este rgo de controle externo seria um s, organicamente situado
na Unio. E como ficaria a autonomia? O judicirio e o estado est subordinado a este
rgo que da Unio? Isso no pode. O Poder Judicirio um poder nacional, e
muito claro que ele um poder nacional, seno fosse assim como que a gente
admitiria que o STJ ou o Supremo reformassem a deciso da Justia Estadual, do TJ
que o tribunal superior do Estado. No mrito, mesmo quando a questo estadual,
mesmo quando a competncia do Estado, o Presidente no pode invalidar a deciso
do Governador, o deputado Federal no pode invalidar a deciso do deputado Estadual,

194
o Poder Judicirio um poder nacional, entoparece que no cabe aqui trasladar esta
teoria do autogoverno, do mandatrio, de modo acrtico para o judicirio. No que no
exista autogoverno, at existe o modelo constitucional tal como foi posto, ele do ponto
de vista administrativo, d autonomia para cada tribunal, o tribunal de justia,
administrativamente uma ilha, no est sujeito a hierarquia do STJ ou do Supremo, s
que este no um trao essencial da estrutura do judicirio. Tanto no um trao
essencial que no Poder Judicirio os rgos federais podem invalidar decises judiciais
estaduais .
Nos EUA a Suprema Corte tambm julga deciso Estadual, alis o que ela mais faz.
Masas no h federao, no existe nenhum pas no mundo que d tanto peso, tanto
valor ao judicirio como o americano.
A autonomizao est ligada a capacidade que tem as entidades federativas de autoinstitucionalidade, e elas o fazem pelo exerccio do poder constituinte decorrente (
deferido a entidades federativas menores para que elas atravs das suas constituies,
ou se for no caso dos municpios atravs das suas leis orgnicas, disponham sobre sua
estrutura respeitados obviamente os limites ditados pela Constituio Federal ). Na
prtica no Brasil, o Supremo Tribunal Federal inventou, porque no est em lugar
nenhum , uma coisa chamada princpio da simetria, dizendo que o que est na
Constituio s pra Unio em princpio obriga os estados tambm. O Supremo vem
estendendo cada vez mais o princpio da simetria para tudo, no s para os grandes
delineamentos da estrutura dos Estados e Municpios, o Supremo exige s vezes
correspondncia no detalhe, o Estado tem que ser igualzinho, qualquer coisinha que
mexe est violando a simetria. Este nvel de exigncia que est sendo estabelecido to
grande que hoje as constituies do Estado so quase cpia da constituio federal,
ento esta tal soberanizao que todo mundo proclama na jurisprudncia foi reduzida a
quase nada.
Auto-administrao significa que no exerccio das duas competncias, as entidades
federativas tem liberdade pra decidir, tem liberdade pra agir, elas o fazem atravs de
instrumentos prprios, elas tem um aparato prprio, de mquina administrativa, de
pessoal etc. Ento o estado, o municpio podem criar suas autarquias, suas empresas
pblicas, tem pessoal prprio, ele quem decide como prestar seus servios pblicos
como exercer o seu poder de polcia, no campo dele, no exerccio do campo das
competncias materiais que lhe foram constitucionalmente foram outorgadas, ele age
com liberdade por meios e instrumentos prprios, ele ento se auto-administra, estes
trs predicados formariam a autonomia quando a gente quer analisar, se tem ou no
natureza federativa, a gente pode observar se ela tem estes trs predicados. Por
exemplo, o Distrito Federal tem algum governo? Tem. Tem auto-organizao? Tem,
no chama de Constituio chama de lei orgnica. Tem auto-administrao? Tambm
tem. Enquanto o Territrio no tem nada disso, quem escolhe o governador do
territrio? o Presidente da Repblica. Territrio no tem Constituio. Territrio se
auto-administra? Sim, s que ele s tem um, ele tem pessoal prprio. Ento no uma
entidade federativa, alis este era um dos erros da constituio passada, na constituio
passada colocava dentro das entidades federativas, o territrio. No h ningum no
Brasil que concorde com a opinio do professor acerca de que o senado
absolutamente indiferente para Federao.Quando que surgiu esta histrica de
senado? Isto surgiu nos EUA, quando teve a Conveno de Filadlfia. At uma semana
antes de terminar a Conveno de Filadlfia, eles no iam conseguir assinar, porque os
estados grandes exigiam que a representao no congresso fosse proporcional a
populao, e os estados pequenos diziam que no, que tinha que ser por igualdade dos
estados. Ento na ltima hora vieram com uma idia no sentido de que tinha uma Casa

195
para representar os estados O Senado e outra Casa para representar o povo - Cmara
dos representantes ( que aqui a nossa Cmara dos Deputados ). Este modelo
americano foi transplantado para o Brasil, desde a Proclamao da Repblica.
Que tipo de representao o senador quer? diferente do deputado? O senador tem que
votar em favor do outro estado? No tem, vocs sabem quem o senador que vota a
favor do Rio? o Ney Suassuna, senador da Paraba, o senador que mais vota em
favor do Rio,o que que acontece? Geralmente, o senador , se o Governador do
partido ao qual ele se ope, ele vota contra, o senador um parlamentar como outro
qualquer, s o que acontece, esta representao dentro do senado, hoje ela um
mecanismo extremamente perverso e altera o princpio do one men, one vote. H
senador do Tocantins com cinquenta mil votos, e de SP tem que ter doze milhes. O
congresso nacional do ponto de vista poltico muito pior que a mdia da conscincia
poltica nacional, por isso, por causa do senado,um senador faz o que um deputado
faz. E tentando mostrar agora juridicamente como que isso que se argumenta furada,
todo mundo fala que municpio entidade federativa, pois est na constituio. O
municpio tem representao no poder legislativo federal? No tem.
Os estados participam na formao da vontade da Unio atravs do senado, mas j que
se supe que senadores so representantes do estado e no da populao, ento estes
trs seriam os pressupostos que nos garantiam separar o joio do trigo, o que
federao e o que no , agora alm disso, existem certas caractersticas que embora
no sejam essenciais pra configurao de um estado como federao so vitais pra que
esta federao possa desenvolver com normalidade.Que pressupostos so estes,
primeiro existncia de controle de constitucionalidade das leis, por qu? Quando no
tem controle da constitucionalidade das leis, a lei tem presuno absoluta de validade, a
Unio faz lei matria de estado. Em matria do estado, voc no tem nenhum
mecanismo para tirar a lei, e todo mundo tem que cumprir a lei e o juiz tem que aplicar
a lei, o estado faz lei at federal, a mesma coisa, ou seja, no vai existir um instrumento
que permita realmente assegurar a efetividade da partilha constitucional de
competncia, alis no a toa , que o controle de constitucionalidade e federao,
nascem nos EUA.O Mauro Capeleti diz que o controle de constitucionalidade nasce por
duas causas, uma a principal e a outra depois, a principal a proteo dos direitos
fundamentais das minorias, e a secundria a tutela da federao, so as duas razes de
fundo que inspiraram o surgimento do controle de constitucionalidade. Um outro
requisito, no para a existncia do estado federativo, mas para sua higidez que nesta
partilha de receitas, dentre as quais se incluem a partilha de receitas do estado, mas, no
s ela, haja uma certa proporcionalidade, entre a receita e a competncia material , ou
seja, quem tem que fazer, deve ter o dinheiro para fazer, porque seno voc d
autonomia com um mo, mas tira com a outra, no adianta nada, voc falar, voc tem
plena autonomia, pode fazer o que quiser, mas o sujeito no tem um tosto furado a o
estado pra desempenhar sua competncia ou o municpio vai ter que fazer o que? Vai
ter que pedir auxlio para a Unio, e a Unio vai dizer, olha eu te dou o dinheiro desde
que voc faa isso, no faa aquilo, o que acontecia com enorme frequncia at a
constituio de 88 e que voltou a acontecer agora sobretudo em razo desta perverso
constitucional que foi a expanso das contribuies da seguridade social.
O Ricardo Lobo que escreveu um artigo sobre isso sustenta a inconstitucionalidade
deste projeto de reforma tributria que provavelmente nunca vai adiante, at porque o
secretrio da receita federal contra. Uma das suas propostas centrais, a espinha dorsal
do projeto era unificar o ICMS, ISS e IPI, acabar com estes impostos que incidiam
sobre as mesmas coisas, que gerava tributao em cascata sobretudo porque eles
propiciavam a possibilidade de guerra fiscal , davam o benefcio fiscal do ICMS aqui e

196
a Indstria toda ia pra l, os estados ficavam brigando, no final era uma conta de soma
zero, s quem ganhava era o industrial, porque o emprego saia de um lugar ia para
outro etc e etc. O Pas no ganhava nada, perdia em arrecadao e no final das contas, o
industrial que acabava pagando menos. Para enfrentar este problema, foram se
inspirar no modelo de tributao da Comunidade Europia , tributao indireta da
comunidade europia, o imposto de valor agregado , foi uma criao francesa, que
depois com a Comunidade Europia passou a ser universalizado pelos outros pases,
que um imposto que um pouco parecido com o ICMS, ele incide na base no teve
desconto no anterior aquela coisa, s que seria um s de competncia da Unio , s que
a Unio no ia ficar com toda receita, a Unio que ia constituir por lei, ia poder
conceder iseno, etc. A arrecadao seria feita em parte pela Unio em parte pelo
Estado, e a receita ia ficar uma parte com a Unio e uma parte com Estado, s que qual
o problema? Quem ia definir o fato gerador, alquotas, base de clculos, isenes,
tudo isso, seria o titular de competncia tributria, Unio. Ora j dizia o juiz Marshal, a
Unio que quiser arrebentar o estado, arrebentava dando iseno de tributo no produto
que era cerne da economia do estado. E a acabou o estado, ou ento elevava a alquota
at um patamar muito alto, num bem que seja essencial para economia do estado. As
indstrias quebram, o estado morre, quer dizer isso ia acabar transferindo uma parcela
enorme dos estados para a Unio a tal ponto de por em risco, a prpria autonomia dos
estados. Isso no significa que no seja possvel alterar a partilha de competncia
tributria. Toda a partilha de competncia tributria por estar relacionada com a
federao clusula ptrea. Para o professor a clusula ptrea no deve ser interpretada
distensivamente , dizer que a federao intangvel, no significa dizer que voc no
possa mexer em qualquer coisa que esteja ligada a federao, seno voc vai congelar a
constituio toda. Agora no caso tratado simplesmente tirar do estado o ICMS que
tributo mais importante, o responsvel pela arrecadao entre 70 e 80 % do estado. Se
retirar este imposto do estado e passar para a Unio mesmo que determinando que uma
parcela da arrecadao tem que voltar para o estado seria no entendimento do professor
uma violao de clusula ptrea. H trs pressupostos para que o estado seja
considerado Federal, seno atende a estes pressupostos no federao, e dois que no
seriam necessrios para configurao do estado como Federal, mas sim para higidez,
para o funcionamento equilibrado de uma federao, o controle de constitucionalidade,
a existncia de fontes prprias de receita, proporcionais as respectivas competncias,
Artigo 18 da CF. A Constituio foi explcita ao outorgar a qualidade de entidades
federativas aos municpios. Esta era uma polmica que existia na Constituio passada,
pois havia os municipalistas que defendiam o princpio do municpio como entidade
federativa e um outro setor da doutrina que advoga a tese oposta. A Constituio
Brasileira foi explcita e o Brasil o nico pas no mundo, que tenha atribudo a
qualidade de entidade federativa aos municpios. s o Brasil, o que gera algumas
questes, dominariamente complicadas, conciliar municpios com estes princpios
tericos da federao no uma das tarefas mais fceis, mas de qualquer forma, o texto
constitucional foi muito claro. Por outro lado, a Constituio no outorgou esta
qualidade aos territrios, diversamente do que ocorria na Constituio passada. Os
territrios so entidades que tem natureza pblica, so pessoas jurdica de direito
pblico, que tem uma base territorial, mas que no so entidades constitucionalmente
autnomas. A doutrina costuma dizer que os territrios so uma autarquia territorial,
autarquia no sentido de que tem personalidade jurdica prpria, patrimnio prprio,
podem ter pessoal prprio etc. E territorial porque tem uma base territorial

197
diversamente das outras autarquias mas no desfrutam da qualidade de entidades
polticas, so pessoas jurdicas, mas no so entidades polticas, logo territrio no
pode intervir, logo o territrio no pode exercer uma srie de competncias, uma srie
de faculdades que a Constituio atribui as entidades federativas de modo geral. Hoje
no tem nenhum territrio, s que a Constituio permite a criao dele, se algum
territrio quiser ser criado, ele no vai ser entidade federativa. A Constituio Brasileira
no adotou o modelo americano, a Constituio Americana faz meno aos estados, a
cada um dos estados, a Constituio Brasileira no faz meno aos estado. O estado
desfruta de hierarquia constitucional, s que cada estado no uma realidade
constitucional, a existncia do estado uma realidade infraconstitucional. um um
problema hermenutico e curioso que o ato das disposies constitucionais transitrias
foram citados alguns estados como o de Tocantins que foi criado, se uma norma
constitucional cria um estado ser possvel que depois voc extinga este estado? Pode
pela natureza do ato das disposies constitucionais transitrias, no que o ato das
disposies constitucionais transitrias tenha hierarquia inferior, porque tem a mesma
hierarquia que as outras normas constitucionais, s que aquela ela era uma norma, de
efeitos imediatos, instantneos que produzidos, ela se exauria , a norma criou o estado,
antes que ela cria, o estado foi criado, o objetivo da norma foi alcanado, como se
apertasse o boto e ela sumisse, no teria lgica ter Tocantins com estatura
constitucional e todos os outros estados sem. Os estados ento podem ser alterados ,
podem mudar, podem se fundir, etc desde que atendidos os pressupostos estabelecidos
na constituio.

198
16 AULA
ORGANIZAO DO ESTADO (continuao)

Art. 18: A organizao poltico-administrativa da repblica Federativa do Brasil

compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos,
nos termos desta Constituio.
3: Os Estados podem incorpora-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se
anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante
aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do CN, por
lei complementar.
Incorporao: h um Estado que deixa de existir e se integra ao outro.
Desmembramento: Estado se divide em dois ou mais Estados.
Anexao: um Estado se funde e se junta a outro.
Em qq dessas hipteses de alterao dos Estados so necessrios dois requisitos:
1) plebiscito da populao diretamente interessada, ou seja, da populao
daquela regio que ser afetada;
Ex.: Estado em que uma parte resolve se separar, o plebiscito ser da populao da
parte que resolve se separar (orientao adotada pelo STF, em relao ao termo
diretamente interessada quando ele se aplicava tambm aos Municpios).
Tem que analisar qual o processo de alterao.
Ex.: fuso de dois Estados - ser a populao dos dois
Ex.: anexao de Estado por outro - populao do que ser anexado
Ento, o primeiro requisito o plebiscito. Se o plebiscito decidir pela no
implementao do processo, no possvel edio da lei complementar federal
Se o plebiscito aprovar, no significa que o legislador federal (Congresso
Nacional) estar obrigado a implementar a mudana, pois so duas fases distintas:
consulta populao diretamente interessada e consulta do legislativo federal.
Lei 9709: regula o processo de alterao.
2) aprovao pelo Poder Legislativo, atravs de uma lei complementar

Art. 18
4: A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-seo por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e
dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios

199
envolvidos, aps divulgao dos Estudos de viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei.
Antes da Emenda Constitucional n 15, no se falava em Estudo de Viabilidade
Municipal, nem em Municpios envolvidos, o termo empregado era populao
diretamente interessada, que gerou o boom da criao de Municpios, para evitar isso
foi alterado esse dispositivo.
O processo tornou-se mais complicado:
1) existe uma lei complementar federal que deve estabelecer prazos para que a
alterao nas fronteiras, na configurao dos Municpios.
Esses prazos tm como objetivo seguir o calendrio eleitoral, sobretudo as
eleies municipais. No se pode desmembrar na vspera de eleio para prefeito. Essa
lei complementar vai estabelecer o interstcio mnimo entre o processo de rearranjo dos
Municpios e a data do pleito eleitoral.
Dentro desse prazo, sero realizadas as seguintes medidas:
1) a realizao de plebiscito com a populao dos Municpios envolvidos.
Fala-se em Municpios envolvidos e no em populao interessada.
Ex.: se a Barra quisesse se desmembrar do Municpio do Rio, teria que ser ouvida a
populao do Municpio do Rio e no apenas da Barra.
2) alterao realizada atravs de uma Lei Estadual
Essas fases esto condicionadas divulgao de um prvio Estudo de
Viabilidade dos Municpios.
EVM = demonstrar que o Municpio tem condio de existir como entidade
autnoma, calcado sobretudo na questo econmico-fiscal.
Como qq outro ato, o EVM pode ser sujeito ao crivo do Judicirio.
Ex.: Se o estudo conclui que no pode haver emancipao do Municpio, pode ser
impugnado perante o Judicirio.
OBS.:
Essa lei estadual de efeito concreto. o nico caso de controle abstrato
em ADIN de lei de efeito concreto reconhecido pelo STF.
Art. 19: vedada Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - refora o princpio da laicidade do Estado. Sendo um limite, federativo no se impe
s a Unio, mas tambm aos Estados, Municpios, Distrito Federal;

200
II - documentos pblicos das outras entidades federativas tm a mesma f Todas as
unidades federativas reconhecem os atos que emanam de autoridades de outras
entidades da Federao, lhe atribuindo f-pblica.
Ex.: a validade de um documento do Municpio do Rio tem a mesma validade de um
doc. do Municpio de Caixa-Prego do Leste, no interior de Tocantins.
III projeo do princ. da isonomia
Ex.: no se pode instituir um programa de renda mnima no Municpio do Rio s para
os naturais do RJ.
Quando esse tipo de poltica social d certo, as pessoas dos outros Municpios ou
Estados, vo passar a ter interesse de ir para l e o fato de ser de outro municpio ou
Estado no pode ser critrio para negar acesso a esse benefcio.
Voc pode estabelecer, como ocorreu no programa bolsa-escola do Cristvo
Buarque, em que esse programa era destinado para pessoas que morassem h tanto
tempo no Distrito Federal. A no havia uma discriminao fundada na pessoa ser
proveniente ou no do Estado, mas sim do tempo em que estava morando l para evitar
que algum fosse para l s para receber o benefcio.

PARTILHA DE COMPETNCIA
Partilha de competncia entre as entidades federativas.
(difere-se da partilha horizontal entre os Poderes do Estado: Legislativo, Executivo,
Judicirio e da partilha vertical na diviso de competncias dentro da Federao)
Partilha Horizontal: relacionada s competncias privativas e exclusivas. Tem-se um
horizonte - isso da Unio, isso dos Estados, isso dos Municpios.
Partilha Vertical: h superposio das competncias das entidades federativas (Unio >
Estado > Municpio).
Ex.: zelar pelo meio-ambiente - comp. material da Unio, dos Estados e Municpios,
ocorre que todos no fazem tudo, h regras que vo presidir essa diviso que vertical
(numa mesma matria se sobrepem s atribuies das entidades da Federao).
x
Competncia material: para administrar, prestar servios pblicos, praticar atos
concretos, exercer poder de polcia.
Competncia legislativa: para editar regras de conduta.
OBS.:
O fato de uma lei ser federal no significa que a atribuio seja de uma
entidade federal.

201
H uma distino entre comp. material e legislativa, que no caso
brasileiro bastante profunda j que a comp. material dos Estados bastante vasta,
enquanto a legislativa extremamente diminuta.

Quanto forma as comp. podem ser:

1) Expressas ou enumeradas: so aquelas previstas na CF. O texto constitucional fala,
expressamente, a quem compete editar leis sobre det. questo, ou praticar atos no
que concerne a um det. termo.
Ex.: a CF fala que da comp. da Unio legislar sobre direito civil
2) Residuais ou reservatrias: quando no de ningum, de quem? A CF fala que a
comp. residual dos Estados.
Ex.: art. 25 1 CF
Existem 3 modelos:
a) EUA: a comp. reservatria dos Estados;
b) Canad: da Unio;
c) ndia: no existe. Busca-se, em uma das listas, qual, por analogia, o mais prximo.
3) Implcitas: quando a CF no de quem a comp., pode significar duas coisas ou a CF
se omitiu (o que significa que a comp. do Estado) ou que h lacuna na CF (trata-se
de comp. implcita, h silncio desproposital que deve ser colmatado atravs da
interpretao)
Ex.: comp. para manter relaes internacionais da Unio, assim, se extraterrestres
pousassem aqui, a comp. seria da Unio, devido ao sistema adotado pela CF de que as
relaes internacionais da Unio.
Muito utilizado nos EUA: Teoria dos Poderes Implcitos. Aqui no Brasil no
to utilizado j que o texto constitucional foi bastante detalhado.
Em princpio, se a CF no disse nada, a comp. dos Estados (h uma
presuno), a no ser que se tenha como inferir do sistema que pela sua natureza, pelos
interesses que o exerccio de uma comp. agita ela deve caber ao Municpio ou Unio,
a o caso de comp. implcita.

Competncia legislativa:
1) Privativa ou exclusiva: delegao atravs de Lei Complementar (art. 22, )
Art. 22: Compete privativamente Unio legislar sobre:
: Lei complementar poder autorizar aos Estados a legislar sobre questes
especficas das matrias relacionadas neste artigo

202

Ex.: art. 22; art. 30, I e IV

Delegao do salrio-mnimo delegaram comp. para estabelecer piso e no
salrio-mnimo.
OBS.:
Jos Afonso da Silva difere privativa (delegveis) de exclusiva
(indelegveis). Normalmente, numa prova de mltipla escolha, o que o examinador
quer. Para Sarmento a indelegabilidade a regra enquanto a delegabilidade, a exceo.
A CF aplica esses termos como sinnimos. (ex.: art. 52, CF: aplicao do termo
privativa para o que no delegvel).
2) Residual ou remanescente ou reservatria: do Estado.
Exceo: criar outros impostos no previstos na CF comp. da Unio (art.154, I). A
comp. para instituir imposto legislativa, ento comp. residual legislativa para criao
de imposto e contribuio para seguridade social da Unio, afora isso, comp.
reservatria legislativa ser sempre dos Estados.
3) Concorrente:
Art. 24: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente, sobre:

OBS.:
A Unio s faz norma geral em matria de oramento?
Quem faz as normas especficas para o oramento da Unio? A Unio,
ento ela no faz s norma geral.
OBS.:
Teoria da Federao de Kelsen: ordem jurdica global, ordem jurdica
central e ordem jurdica espacial.
Temos a Unio e os Estados (abstrao dos Municpios para facilitar).
Neste universo h 3 ordens jurdicas diferentes: as locais (editadas pelos Estados), as do
poder central (editadas pela Unio) que tm o mbito de validade coincidente com todo
o territrio nacional e as normas globais que o somatrio da Unio e dos Estados e que
tm normas prprias.
A diferena entre essas normas: a norma da ordem jurdica central afeta
apenas a Unio como entidade produtora de normas. A norma da ordem jurdica global
condiciona a produo de normas pelas ordens jurdicas locais.

203
Ex.: CTN - o Estado quando for legislar sobre matria tributria tem que
obedecer o que est no CTN (o Municpio tambm). Ento o CTN norma jurdica
global. A Lei 8112/90 central, pois do servidor da Unio. O CP norma jurdica
central, pois s a Unio legisla sobre direito penal. O CC no lei nacional, mas sim
federal como o CP, pois a comp. s da Unio. norma global, logo, lei nacional,
aquela que condiciona a produo de leis pelas outras entidades da Federao, afeta as
comps. das outras entidades da Federao.
No tem nada a ver com lei complementar ou ordinria.
Ex.: A Lei do SUS ordinria nacional, pois Estados e Municpios legislam sobre
sade, tendo que obedecer as normas gerais que l esto.
Ex.: Lei que cria emprstimo compulsrio uma Lei Complementar Federal.
Ex.: Esse o problema da Lei 8666 (licitaes) ela em parte lei nacional e em parte
lei federal. Nas suas normas gerais, ela condiciona Estados e Municpios, enquanto nas
normas que no so gerais, s diz respeito pp Unio.
OBS.:
O art. 24 fala que a comp. concorrente da Unio, dos Estados e do DF.
E o Municpio no tem comp. concorrente?
Art. 30, II: suplementar legislao federal e estadual no que couber isto
comp. concorrente dos Municpios.
H comp. concorrente dos Municpios, s que expressa em outro artigo, h pois
uma falha da sistemtica.

a) normas gerais:
1 - No mbito da legislao concorrente, a comp. da Unio limitar-se- a
estabelecer normas gerais
S quando for norma global, ou seja, norma que condiciona a elaborao de
outras leis (faz normas gerais), pois quando for norma central s a Unio legislar sobre
o assunto, faz todas as normas (comp. privativa).
Ex.: Compete Unio legislar, concorrentemente, sobre direito penitencirio. Ento, se
voc cria uma penitenciria federal, o Estado no legisla sobre aquilo, s lei federal;
enquanto que para o presdio estadual, vale a norma geral da Unio e o Estado
suplementa.
Ex.: Custas dos servios forenses. Para a Justia Estadual, valem as normas gerais da
Unio e as que o Estado suplementa. Para a Justia Federal, no tem comp. suplementar
dos Estados pois comp. plena da Unio, embora esteja aqui na comp. concorrente.
b) comp. suplementar:
2 - A comp. da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a comp.
suplementar dos Estados
Aos Estados caber suplementar as normas gerais, sempre de acordo com as
mesmas, para adaptar s peculiaridades regionais, para tecer detalhes, mincias que no
cabem nas normas gerais.

204

Ex.: art. 30, II (comp. suplementar do Municpio caber quando houver predominncia
do interesse local).
OBS.:
Os Municpios tm comp. suplementar no exerccio das comp. privativas
da Unio? Esse no que couber alcana o art. 22 ou fica s no art. 24?
Snia Rabelo: entendia que sim, pois era um dos argumentos para
sustentar a constitucionalidade da lei que determinava o pagamento do estacionamento
do shopping center.
A tese que prevalece amplamente a de que essa comp. concorrente do
Municpio s na matria do art. 24. No pode suplementar a legislao federal e
estadual, disposto sobre matria legislativa privativa da Unio e dos Estados.

c) comp. plena:
3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a comp.
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades
No existindo norma geral editada pela Unio, o Estado poder exercer a comp.
legislativa plena, ou seja, regular integralmente uma determinada matria.

4: a supervenincia de normas gerais suspende a eficcia da lei estadual que

regulou a matria plenamente no que esta lhe for contrrio, bem como suspende
tambm a eficcia das leis suplementares, no que lhe for contrrio.
Com o advento das normas gerais editadas pela Unio, a eficcia das normas do
Estado que contrariarem aquelas normas gerais. Assim, sero suspensas as eficcias
tanto das normas gerais do Estado, como das normas suplementares que no estiverem
de acordo com as normas gerais elaboradas pela Unio.
Trata-se de uma suspenso de eficcia e no de uma revogao, porque
revogao pressupe normas da mesma densidade. Aqui, tm-se uma norma federal e
uma estadual. Se esta norma federal revogada, no cabe falar em repristinao voc
apenas afastou o obstculo que impedia a incidncia da norma estadual, que vai, ento,
voltar a vigorar.

Competncia material:
1) Privativa
2) Residual
3) Comum

205

Concorrente x Comum
Questo da Magistratura Estadual: O Estado pode editar lei obrigando a fazer uma
prova de educao no trnsito, como condio para obter-se a habilitao? Qual a
constitucionalidade dessa lei?
Resposta:
Art. 22, XI comp. para fazer Lei sobre trnsito e transporte, fazer lei para
estabelecer requisitos
Art. 23, XII competncia material, prtica de atos materiais, criar curso
Para o Estado legislar em matria do art. 22, deve haver LC da Unio autorizando
uma questo especfica (art. 22, ).
No pode o Estado criar um tipo penal para crime de internet por no existir.
OBS.:
No h hierarquia entre as normas das entidades federativas, o que pode haver
invaso de competncia (doutrina majoritria). Inclusive para discutir a questo de LC e
LO. O que existe so comp. pp. definidas na CF.
Daniel discorda, para ele, no mbito da comp. concorrente h hierarquia entre
norma da Unio e do Estado, enquanto a doutrina fala do Princpio da Federao e
inexistncia de hierarquia entre entidades federativas (diferente dos EUA e Alemanha).
No hierarquia entre Unio e Estado, mas sim no exerccio da comp. legislativa
concorrente, a norma geral da Unio hierarquicamente superior norma especfica do
Estado, tanto assim, que se a norma especifica no respeitar a norma geral ela no
vlida.
Ex.: CTN norma geral sobre decadncia tributria. O Estado vai fazer uma norma
especfica sobre um tipo de decadncia no Imposto de Transmisso Causa Mortis. Essa
norma do Estado est invadindo a comp. da Unio? No, pois comp. dele suplementar.
E se for incompatvel com o CTN? No vale.
Para o Daniel, caso de hierarquia, pois nem sempre uma invade a comp. da
outra. s vezes, a norma especfica incompatvel com a geral, mas ela se mantm na
sua especificidade.
Ex.: Estado legislando sobre direito ambiental, faa regra especfica sobre det.
ecossistema ali existente tpico daquela regio. S que essa norma especfica viola
algum princ. da legislao federal/norma geral, essa norma no vale, no por haver
invaso de comp. mas por hierarquia. Eles explicam como invaso de competncia.
a mesma questo relativa hierarquia de LC e LO: bvio que existe.
Exemplos constitucionais de hierarquia:
A Unio pode desapropriar bens dos Estados e Municpios, mas estes no podem
da Unio;
Concurso de crditos tributrios: preferncia da Unio.

Comum:

206

Art. 23: competncia comum da Unio, dos Estados, do DF e dos

Municpios:
Tcnica usada pelo Constituinte no que se refere comp. comum e
concorrente:
Concorrente: papel de cada entidade expressa a Unio faz as normas gerais, o
Estado suplementa e o Municpio no interesse local suplementa.
Comum: no falou nada. Resolve-se olhando o que diz a CF e se esta nada
disser, quem vai resolver essa questo aquele que tiver comp. legislativa
voc vai ver na norma sobre a matria quem deve fazer o que. Isso no
funcionaria no caso da comp. legislativa no fosse da Unio. Quando a CF no
resolve, quem tem que fazer o legislador que tiver comp. para a matria e vai
dizer quem tem comp. legislativa sobre a matria e a ele vai definir quem,
dentro das entidades federativas vai fazer o que. Essa lei vai ser de que natureza:
federal ou nacional? nacional, pois vai vincular as aes das entidades
federativas.
Meio ambiente e sade difcil saber a quem compete.
Existe o princpio poltico da subsidiariedade, segundo o qual quem deve fazer,
em princpio, a entidade mais prxima, s se ela no puder passa-se para cima.

LIMITES AO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE (DOS ESTADOS)

O Poder Constituinte Decorrente (PCD) um poder constitudo (que encontra
limites na CF de vrias ordens).

Questo:
O Municpio tem PCD? Se ele entidade federativa, no tem que ter autoorganizao? Auto-organizao no PCD? PCD no tem como limite s a CF? E o
que fala a CF sobre Municpio?
Art. 29, CF: a lei orgnica Municipal tambm tem que atender aos limites da Const.
Estadual, alm da CF.
Assim, PCD estar limitado por algo alm da CF? H uma incompatibilidade,
pois se voc supe que o Municpio entidade federativa, pressupe auto-organizao.
Para ter auto-organizao significa poder de se institucionalizar atendidos apenas os
limites da CF e a CF diz que tambm atender aos limites da CE.

207
Em regra, quando se referem a PCD, se referem capacidade de autoorganizao dos Estados de se dotarem de CE. Mas discutvel se possvel ou no
estender esse conceito para as leis orgnicas dos Municpios.
O PCD est abaixo apenas do PCO, e no de outras emanaes normativas do
Estado.
O PCD est sujeito a limites formais e materiais.
1) LIMITES FORMAIS
Partindo-se do princpio que os Municpios tambm tm PCD, os limites formais
so esses do art. 29.
Dos Estados
Art. 11 ADCT: Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a
CE, no prazo de um ano, contado da promulgao da CF, obedecidos os princpios
desta.
Agente do PCD: Assemblia Legislativa. O Estado no pode fazer a CE atravs
do Governador, no pode convocar uma Assemblia Constituinte para faze-la.
Ele j investiu a AL nessa condio. Mas aqui no disse de que forma, no
estabeleceu quorum (Diferente da lei orgnica do Municpio).
Fixou um limite temporal. Findo o prazo de um ano, caber Adin por omisso (o
responsvel a Assemblia Legislativa).
A CE e suas emendas no passam pelo crivo do Chefe Executivo Estadual, tramitam
apenas em AL. Com isso, o STF vem dizendo que CF no pode criar cargo pblico, no
pode dar aumento de vencimento, no pode criar tributo, pois leis dessa natureza teriam
que partir do Executivo. Isso um absurdo, no h lgica! Por esse raciocnio, o STF
disse que entre lei do Estado e CE, no h uma relao hierrquica, mas sim de campos
pp, comp. distintas. Assim, quando se fala que a lei estadual pode fazer algo que a CE
no pode, voc est dizendo que a CE no mais que a lei, mas sim que elas so
diferentes, ou seja, nega-se o termo Constituio.
1) LIMITES MATERIAIS
a) Normas de pr-ordenao: j estabelecem a estrutura do Estado nas questes
centrais.
Ex.: a CF fala que o Estado governado pelo Governador cujo mandado de 4 anos;
tem uma AL.
So regras sobre os Estados (e Municpios se voc considerar que PCD).

208

b) Princpios constitucionais sensveis: estabelecidos no art. 34, VII CF, cuja

inobservncia enseja a interveno.
Art. 34, VII: A Unio no intervir nos Estados, nem no DF, exceto para assegurar
dos seguintes princpios constitucionais:
c) Princpios const. estabelecidos: normas da CF que no dizem respeito aos Estados,
mas que este devem respeitar. Se projetam na normatividade dos Estados,
restringindo e vinculando-os em conformao com o PCD.
Ex.: licitao para contratar o Estado no pode determinar que o Estado adquira bens
sobre por outro processo;
Ex.: a CF garante a liberdade de imprensa a CE no pode criar um poder que permita
ao Governador censurar;
Ex.: a CE no pode restringir a publicidade dos atos oficiais fora dos casos que
decorram da CF.
d) Princpios const. extensveis: decorrentes da aplicao do princ. doutrinrio da
simetria (dispositivos da CF que se endeream, pelo texto, apenas Unio, mas que
a doutrina e a jurisprudncia entendem, por eles comporem a estrutura jurdica
bsica da Unio, serem observados tambm pelos Estados).
Ex.: a CF s trata do Processo Legislativo federal, as normas relativas a ele so
consideradas princ. const. extensveis.
Ex.: iniciativa de lei do Presidente sobre servidor pblico, no plano estadual do
Governador.
Ex.: competncias do TCU se aplicam aos TCEs.

O que so e o que no so princ. const. extensveis?

STF: interpretao ampla. Tem vinculado os Estados e Municpios a quase tudo que
existe na CF a propsito do funcionamento da Unio, ou seja, subtraindo do Estado um
espao de conformao que seria vital para preservar a sua autonomia.
Tem posto em risco a pp noo de Federao. Sempre que a CE quis inovar um
pouco, o STF disse que era inconstitucional.
Para Daniel, no existe o princ. da simetria. A regra a autonomia, se no
estiver na CF, cabe CE determinar. O STF negou a Federao neste particular. O
poder de auto-organizao, o PDC no existe no Brasil, pois a CE cpia da CF.

INTERVENO
A regra a no interveno numa Federao, a autonomia pressupe que cada
entidade tem um espao pp, no qual a outra no se interfira. Mas h certos processos
patolgicos desencadeados que comprometem a pp higidez da Federao. Assim, do
mesmo modo que o estado de stio e do estado de defesa criam excees aos direitos
fundamentais, mas no so incompatveis com o regime da tutela dos direitos
fundamentais eles funcionam para manter o pp direito, a interveno uma exceo ao

209
princ. da autonomia, no incompatvel com a Federao, sendo um dos seus
fundamentos a manuteno do Estado Federal.
A interveno tem sempre que ser a mais poupada possvel. Tem cabimento,
aqui, o princ. da proporcionalidade: voc tem autonomia, se h alguma medida que
pem em risco algum dos interesses que ensejam a interveno, a forma (interveno)
de combate-lo deve ser a menor suficiente para o equacionamento da questo.
Ex.: se voc pode intervir e restaurar a questo afetada, por exemplo, suspendendo um
ato, no ser preciso nomear um interventor para governar;
Ex.: se voc vai nomear um interventor para governar uma semana, voc no vai deixalo um ms.
Ento, a interveno, seja em relao ao seu objeto (a medida adotada), seja em
relao a sua extenso espacial e temporal, tem que ser a menor em razo do vetor
AUTONOMIA.
Por outro lado, a interveno se d da entidade federativa maior para a menor.
No existe interveno de baixo para cima.
A Unio intervm no DF e nos Estados, e esses nos seus Municpios. A Unio s
pode intervir em Municpio que se situar em Territrio, por no ser este uma entidade
poltica/federativa, no tem a capacidade de intervir. Afora isso, no existe interveno
per salto.
Em regra, quem intervm o chefe do Executivo, nos Estados o Presidente e
nos Municpios o Governador, s que depende de pressupostos formais e materiais, que
variam conforme o caso. Em algumas circunstncias, a interveno vai decorrer de uma
opo poltico-discricionria do Presidente (presentes os pressupostos ele decide se
intervm ou no), em outros casos, no h opo nenhuma, obrigado a intervir.

1) Pressupostos materiais:
Art. 34, CF: A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I movimento de secesso;
II quando h invaso estrangeira, para ensejar a interveno do Estado, esta no
pressupe juzo de culpabilidade do Estado que sofrer a interveno, basta estar sendo
invadido por estrangeiro, decorre da constatao de um evento objetivo;
III clusula genrica, d poder discricionrio para sua aferio ao chefe executivo.
Grave descumprimento da ordem pblica deve ser algo que no possa ser enfrentado
pelo Estado atravs dos seus mecanismos institucionais ordinrios;
Ex.: Alagoas quando ficou sem pagar a polcia que acabou cercando o Palcio do
Governo.
No deve banalizar, como, por exemplo, dizer que no Rio tem muita violncia, a
Unio vai intervir. No! Apenas em situaes excepcionais, nos quais os mecanismos j
existentes no Estado, no bastam para garantir a ordem pblica.

210

IV garantir o livre exerccio de qq dos Poderes nas unidades da Federao;

V reorganizar as finanas da unidade de Federao que:
a) Suspender o pagamento de dvida fundada, por mais de 2 anos consecutivos, salvo
motivo de fora maior.
Dvida fundada, segundo a Lei 4320, significa dvida de exigibilidade de longo prazo
que no feita para fazer em face de compromissos imediatos, no dvida de resgates;
b) Deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fundadas nesta CF, nos prazos
estabelecidos em lei.
A CF compartilhou no s as comp. tributrias, mas tambm o produto da receita
proveniente da arrecadao desses tributos.
Ex.: Estado no repassa parcela a Municpio que faz jus a ICMS, pode mata-lo. Tem
muito Municpio que no institui seus tributos para no dar trabalho para arrecadar e
sobrevive do repasse.
VI desobedecer a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII assegurar a observncia dos seguintes princ. const. (sensveis);
Controvrsia:
H quem entenda que a violao do princ. sensvel deva ser feito por norma
e equipara a modalidade de interveno decorrente da violao de princ.
sensvel ao instrumento de controle abstrato de const. das leis (Gilmar
Mendes).
Para Daniel, esse entendimento sobre o princ. sensvel esvazia essa modalidade
de interveno pois se a violao for por lei cabe Adin, mais prtico que a
interveno. S tem sentido pensar nesta forma de interveno se atos/fatos
concretos e atos materiais e at atos administrativos, podem ser suficientes para
configurar as situaes aqui capituladas.
Ex.: prestao de contas nenhum administrador pblico seria mentecapto o suficiente
para editar uma lei dizendo que ele no tem que prestar contas, apenas passa o prazo e
ele no o faz.
Ex.: violao dos direitos da pessoa humana normalmente, o Estado no vai editar
norma violando, mas, por exemplo, voc tinha o Acre em que o chefe do esquadro da
morte era o secretrio de segurana pblica. Isso no estava em norma, nem em lei, mas
havia uma violao institucionalizada, enraizada nas instituies do Estado e isso enseja
a interveno.
No basta que se configure qq atentado a esses princpios, necessrio que a
gravidade dele seja de tal monta que ponha em risco a pp higidez do Estado Federativo.
Ex.: todo dia visto a violao de direito de algum. Ah, o Estado violou um direito,
ento intervm. No assim, preciso que haja uma violao institucionalizada.
Ex.: Governador ligado ao narcotrfico caso de interveno.
Ao direta interventiva um processo peculiar.
2) Pressupostos formais:

211

Art. 36, CF: a decretao da interveno depender:

I no o Presidente ficar sabendo, preciso um requisito formal. Executivo ou
Legislativo solicita. Solicitar significa que o juiz da convenincia e oportunidade da
medida o Presidente (consagrao de faculdade poltico-discricionria do Presidente).
Se ele no intervier, o Legislativo ou Executivo do Estado no pode ajuizar uma ao
para obriga-lo a assim agir. Mas se ele intervier e no estiver materializado o
pressuposto material ou formal da interveno, essa ser um ato invlido uma
discricionariedade de um lado s.
O STF requisita. Requisitar ordenar, assim, o Presidente compelido a
intervir. O PJ local tem que se dirigir ao STF que vai avaliar e requisitar, se for o caso
de interveno.
II desobedincia ordem ou deciso judiciria, de requisio do STF, STJ ou STE.
Esse dispositivo no se confunde com o 1 que fala de coao contra o Poder
Judicirio (ex.: cercou o TJ; est proibindo o PJ de funcionar; no est repassando
verba), enquanto esse fala de desobedincia (ex.: no est cumprindo reintegrao de
funcionrio).
Ocorre que esse dispositivo foi objeto de uma interpretao pelo STF que levou
a um atentado ao estado de Direito o STF disse que descumprir precatrio, no
descumprir ordem judicial, assim, ningum mais paga precatrio no Brasil por no ter
sano. um ato administrativo do PJ, para o STF.
Quem pode requisitar interveno? STF, STJ e TSE.
STF requisita sempre, salvo quando a deciso descumprida for do pp STJ ou do
pp TSE.
Ento, se for violada deciso de juiz estadual, TRE o STF.
Ex.: sou autor no processo em que uma deciso judicial me favoreceu e o Estado
descumpriu, assim, vou ter que pedir ao juiz, que vai ter que pedir ao TJ que vai
encaminhar para o STF que vai apreciar. A parte no pode ir direto para o STF pedir,
tem que haver exame prvio pelo TJ. O STF exige que este decida se ou no caso de
interveno. STF vai estabelecer contraditrio, dando chances ao Estado se defender. Se
requisitar o Presidente obrigado a intervir.
III provimento pelo STF e representao do Procurador Geral da Repblica, na
hiptese do art. 34, VII.
Art. 34, VII - ao direta interventiva. uma das aes de controle.
Crtica 1: esse instituto, na prtica, foi completamente esvaziado porque, com as Adins
estaduais e o entendimento conservador da doutrina de que essa ao s decorrente de
violao de lei ou ato normativo, isso no serve para nada.
Seria aplicvel se partssemos da premissa de que um ato concreto, situao de
fato que tenha gravidade e atinja os princ. const. sensveis, mesmo que no tivesse uma
dimenso normativa, pudesse ensejar essa ao direta interventiva.
Embora fale em representao, uma tpica ao, relacionada a processo
subjetivo, pois se tem um conflito concreto federativo. A Unio querendo intervir e o
Estado resistindo interveno; a judicializao de um conflito federativo.

212
Plo passivo: Estado
H possibilidade de liminar, por exemplo, se a violao for um ato, pode haver
liminar para suspende-lo. A liminar no pode ser decretar a interveno, mas se um
ato pode conceder liminar. O Estado vai ter um prazo para se defender, o MP poder se
manifestar depois e o STF vai julgar. um processo clere, mas subjetivo: conflito
concreto, latente.
O STF ao julgar procedente a ao, obriga ao Presidente intervir ou faculta a
interveno? O entendimento predominante no sentido do Presidente estar obrigado a
intervir.
A deciso pressuposta para a interveno; no a interveno. O Presidente
intervir a partir da deciso do STF.
Crtica 2: uma funo completamente anmala do PGR. Clemrson sustenta que
deveria ser o AGU por ser um conflito federativo e quem representa a Unio o AGU.
IV de provimento pelo STJ e representao do PGR, no caso de recusa de execuo de
lei federal.
uma deciso mais tpica do STF do que STJ: se o Estado se recusa a cumprir
lei federal, em regra, por acha-la inconstitucional, tem-se uma questo de
constitucionalidade aliada a conflito federativo e o tribunal da Federao o STF.
Essa uma sempre que sempre obrigaria o Estado a cumprir a lei, o resultado
seria de impedir o Estado, depois daquilo, sobre o pretexto da inconst. da lei, recusar a
aplica-la.
Existe um expediente mais fcil: ajuizar uma ADCON para obriga-lo a cumprir,
alm disso, o cidado que for lesado pelo descumprimento da lei federal pode ir a juzo
de 1 grau.
Esses incisos so exceo, pois a regra o Presidente verificar a presena ou no
do pressuposto da interveno. Achando que est presente, ele, numa deciso polticodiscricionria, intervm sempre, fora das excees, sob o crivo do P. Legislativo,
posterior interveno. Isso quando no h norma.
1 e 2: ento, no prazo mximo de 48h ser apreciada a interveno. No o pedido
de interveno, pois o Executivo j interveio, mas sim a apreciao qual o Executivo
submete a interveno a posteriori.
E se transcorre o prazo e o Legislativo no aprova? Fica at ele dizer no? A no
aprovao implementar-se-ia uma condio resolutiva, assim, findo o prazo, acaba-se a
interveno. O Legislativo o juiz ltimo da presena daqueles pressupostos (posio
da doutrina). Mas essa questo nunca foi judicializada.
3: nas hipteses do art. 34, VI e VII e do art. 35, IV, se dispensa a apreciao pelo
Legislativo.
Por qu? O Executivo no decretou a interveno discricionariamente, mas sim,
por requisio do Judicirio e o legislativo no controla o Jud. neste particular. Ento, o

213
Judicirio ordenando, no caberia ao Legislativo dizer que no. A no ser que a
interveno no se limite a suspender ato impugnado.
Ex.: Presidente decide intervir e nomeia um interventor, estabelecendo algumas
medidas. O STF no mandou nomear interventor, ele determinou que interviesse. No
tem discricionariedade para decidir se intervm ou no, mas se ele acha que caso de
escolha de interventor, no o Judicirio que escolhe; isso ser submetido ao
Legislativo.
Assim, tudo que exorbitar da requisio judicial, tudo que no decorrer
do mero cumprimento pelo chefe do Executivo de uma ordem do Judicirio, ser
submetido, a posteriori, ao Legislativo. da lgica do sistema.
4: Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a
estes voltaro, salvo impedimento legal
Quem responde civil pelos atos do interventor? O interventor nomeado pela
Unio, mas est agindo como Estado.
STF: o interventor, na prtica dos atos ordinrios de administrao, vincula s o Estado.
Mas, na prtica dos atos extraordinrios que exorbitem o dia-a-dia da administrao,
vincula a Unio.
Art. 35, CF: interveno dos Estados nos Municpios.
I a III - reproduo das formas de interveno nos Estados.
IV - 3 hipteses de interveno condensadas previstas no art. 34, no caso de
interveno da Unio nos Estados, ou seja, interveno no caso de violao dos
princ. const. sensveis, ao direta interventiva, interveno para prover a execuo
de lei e de ordem ou deciso judicial. Nestes casos, a interveno no ser ato
discricionrio do Governador, mas ser vinculada deciso adotada pelo TJ, tal
como se faa no plano federal.

PROCESSO LEGISLATIVO

O PL mecanismo que visa assegurar a democracia nas deliberaes do Estado.

O respeito s manifestaes de vontade daqueles que representam a soberania popular.
O modo pelo qual o PL se rege tem, em ltima instncia, a preocupao de preservar a
vontade dos representantes do povo e permitir que elas sejam condensadas em normas
jurdicas.
Esse fato nem sempre bem dirigido pela jurisprudncia do STF, que nesse
particular, como em vrios outros, extremamente, conservador.
o STF criou diferena entre processo legislativo e procedimento legislativo. O
STF est legitimado para aferir a violao das normas gerais const. e at,

214
eventualmente, das legais que disponham sobre o processo legislativo (ex.: LC/95), mas
que no poderia aferir a inobservncia de regimentos.
O que, para Daniel um absurdo, tendo em vista que o regimento norma
jurdica (existe um devido processo legislativo) isso significa consagrar a possibilidade
de tirania das maiorias (a maioria viola norma e a minoria no pode sequer se valer do
Judicirio). tida, pelo STF, como ordem poltica de interna corporis do Legislativo.
Mas isso no pacfico, h 3 votos vencidos no STF. A CF estabelece apenas alguns
lineamentos do PL, a disciplina detalhada est nos regimentos internos.
Sendo norma constitucional o STF tutela, sendo uma das hipteses que ele
admite o controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade das leis. Em regra,
atravs da impetrao de mandado de segurana por parlamentar que partcipe do
processo de elaborao das leis. Mesmo neste caso h uma incongruncia do STF, ele
d o direito ao parlamentar dizendo que este tem o direito pblico subjetivo de que o
processo legislativo seja cumprido (o parlamentar representa a sociedade, o direito no
dele somente). Viso enquadrada em pressupostos privatistas.
No caso de violao da CF, o STF entende que os vcios so sempre insanveis,
no poder ser convalidada.
Crtica: sano ao projeto de lei com vcio de iniciativa, a qual era do Presidente, mas
foi apresentado por deputado. O projeto tramita e, posteriormente, o Presidente
sanciona. O STF chegou a editar uma smula (n 5), dizendo que ocorreria ali uma
convalidao, mas essa smula foi revogada. Mas, numa deciso teratolgica, o STF
considerou sanvel o vcio em relao MP. Nega a pp jurisprudncia conservatria.
Art. 59, CF: no taxativo. Omisso involuntria quando o constituinte
esqueceu de arrolar os Tratados, tendo em vista que o processo de incorporao de
tratado no deixa de haver produo de norma jurdica.
O tratado para entrar em vigor, tem que, depois de aprovado pelo Presidente, se
submeter aprovao pelo CN e depois a promulgao pelo pp Presidente.

Lei Complementar
Requisitos concomitantes:
1) aprovao pelo quorum de maioria absoluta (Art. 69, CF);
2) deve versar sobre matria reservada pela CF LC.
Se no atender a pelo menos um desses requisitos e dar a ela nome de LC, ela
valer como lei ordinria, podendo ser alterada por LO, MP ou outro instrumento
normativo de mesmo escalo.
Ex.: LC/70 - COFINS: houve MP alterando-a o que gerou aes na Justia Federal,
dizendo que MP no poderia modificar LC. o STF disse que podia por dizer que ela tem
fora de LO.
Assim, no requisito que quem a tenha elaborado haja atribudo o nome de LC.

215
Ex.: Lei 8625 - trata demenda que demanda LC, mas que por equvoco foi nomeada
como LO.
Por qu esse requisito material para a LC? a CF que escolhe se uma det.
matria deva ser tratado de forma mais rgida ou mais flexvel; e ela que decide sobre
qual o processo legislativo conveniente para a regulamentao de cada assunto.
Assim, se fosse permitido que uma lei votada por maioria absoluta e que trate de
assunto de LO pudesse valer como autntica LC, dali para frente s poderia ser aceita
alterao por outra LC. Isso permitiria, que por linhas oblquas o legislador interferisse
na opo soberana do constituinte sobre qual o processo adequado para a
regulamentao de cada matria.
O que acontece com a LC uma elevao do status com o advento de ordem
constitucional superveniente.
Ex.: CTN - na CF de 46 no existia LC, s que na CF/67 j passou a exigir LC. Ento
foi recepcionado por fora de LC. S que nem tudo no CTN LC, apenas normas gerais
em matria de lei tributria (art. 146), assim h normas nele de LO.
Ex.: Lei4595 - prev regras do sistema financeiro, foi recepcionada como LC.
O inverso tambm pode ocorrer, como no caso de haver uma LC e surgir uma
nova CF exigindo para o assunto s LO, alei recepcionado com a queda de status.
Se a LC tratar de assunto de LO, no h inconstitucionalidade formal, o que vai
acontecer que ela valer como LO. Porm o contrrio no se d, pois uma LO que no
atinja maioria absoluta no pode versar sobre matria de LC, e se o fizer haver
inconstitucionalidade formal.
H hierarquia entre LC e LO?
Jos Afonso da Silva: existe. Argumento: ordem do art. 59.
Existem, realmente, LC que no esto acima de LO por no se relacionarem com
elas.
Ex.: LC emprstimo compulsrio e LO do IR - so duas leis diferentes, no h
hierarquia, so apenas submetidas a processos legislativos diferentes.
Ex.: CTN e LO do IR - h hierarquia, pois se a lei do IR violar no vale.
Doutrina majoritria: no questo de hierarquia, mas sim de invaso de
competncia da LC na LO.
Crtica: 1) invaso de comp. em que um lado pode invadir e o outro no LO no pode
invadir comp. da LC), o mesmo rgo que faz as duas leis;
2) se no houver invaso de comp., a LO estiver no seu campo, mas colidir
com a norma geral ditada pela LC, a LO no valer.
Procedimento da LC o mesmo da LO, a nica diferena o quorum de maioria
absoluta.

216

Lei ordinria:
Prevista no art. 61 da Constituio Federal. O processo legislativo tem vrias fases.
A primeira a iniciativa. As normas sobre iniciativa so cogentes e vinculantes. H trs
tipos de iniciativa:
a

Privativa:
Apenas uma pessoa ou entidade pode iniciar o processo legislativo.

b) Comum:
Todos os legitimados do art. 61 podem iniciar o processo (apresentar o projeto),
excludos o STF, os Tribunais Superiores e o Procurador-Geral da Repblica (s nas
hipteses expressamente atribudas pela CF)
A CF no diz quem tem iniciativa comum. H uma elaborao doutrinria respeito:
os deputados, senadores (ou comisso ou grupo da Cmara dos Deputados ou do
Senado), Presidente e cidados mediante iniciativa popular nos termos estabelecidos na
CF.
b

Concorrente:

A Constituio Federal atribui a iniciativa a mais de uma pessoa, mas no a todos.

Ex.: matria de organizao do MP de iniciativa tanto do chefe do Executivo como do
chefe do MP.

217
17 AULA 29/01/01
PROCESSO LEGISLATIVO
aula iniciada...
LEI ORDINRIA
Iniciativa
O art. 61, 1, II, d diz que de iniciativa privativa do Presidente lei que
disponha sobre organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio,
bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Por outro lado, ns vamos
encontrar no art. 128, 5, uma regra estabelecendo que leis complementares da Unio e
dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores Gerais,
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico,
observadas, relativamente a seus membros (estabelece uma srie de garantias). Ora,
tem-se um artigo que diz que a iniciativa para lei de organizao do Ministrio Pblico
privativa do Presidente, e outro artigo que diz que facultada a iniciativa ao
Procurador Geral. Ento tem aqui uma incongruncia. Uma das duas coisas est errada:
ou no privativo do Chefe do Executivo ou no facultado ao Procurador Geral.
A doutrina, quase em sua maioria, sustenta que na verdade, a iniciativa
concorrente destas duas autoridades. H iniciativa do chefe do Executivo e tambm do
Procurador Geral Federal. Mas nem tudo do Ministrio Pblico de iniciativa do
Presidente (a lei fala que de iniciativa do Presidente organizao e normas gerais sobre
organizao). Criao de quadro, por exemplo, est fora, est, portanto, no mbito do
Ministrio Pblico, em razo da autonomia administrativa que ele desfruta.
Art. 61, 2 ... (leitura)
J falamos sobre a iniciativa popular e j fizemos a crtica da timidez
com a qual a Constituio regulamentou essa matria. No Direito Comparado,
normalmente esse processo legislativo facilitado quando impulsionado por iniciativa
popular: ou se reduz o quorum de aprovao, ou se estabelece prazos para deliberao
pelas casa do Legislativo, o que no acontece no Brasil. No Brasil to somente se
facultou a determinado nmero de eleitores a apresentao do projeto de lei. Mas a
tramitao do projeto de lei ser absolutamente idntica a dos que tiverem nascido de
iniciativa de Parlamentares ou do Executivo. um quorum extremamente elevado (1%
do eleitorado brasileiro d mais de 1 milho de eleitores), no pode ser concentrado
(pelo menos por 5 Estados, com no menos que 0,3% de cada um deles). Ento, muito
difcil hoje no Brasil ter lei de iniciativa popular. A nica diferena que existe que
quando h uma iniciativa popular, a mobilizao causa um efeito poltico, encosta-se
o Congresso contra a parede e ele vai tender a ser mais rpido, a imprensa vai estar em
cima. Mas do ponto de vista jurdico, a tramitao igualzinho.
Discusso e deliberao
O poder Legislativo Federal bicameral: Cmara dos Deputados e
Senado Federal. Em regra a iniciativa, o projeto de lei, apresentada Cmara dos
Deputados; essa regra s excepcionada quando o projeto de lei vem a partir do

218
senador ou de comisso do Senado, ou eventualmente de senador e deputado se tem
senador, comea no Senado; caso contrrio, comea na Cmara dos Deputados. O
Senado vai atuar, em regra, como casa revisora.
Como que se d esse tramite??? Estamos falando de lei ordinria,
maioria simples, podem passar por casas, por rgos mas no de matria
constitucional, de matria regimental. Segundo o Supremo (j critiquei anteriormente
essa posio), por ser uma questo regimental no seria suscetvel de controle
jurisdicional. Sendo aprovada por maioria simples, no caso de lei ordinria, vai para
outra casa, no sendo, rejeitada. Aprovado, vai para o Senado, ele estar atuando
como casa revisora. O que o Senado pode fazer com o projeto de lei???

Aprovar tal qual ele veio da Cmara dos Deputados, e encaminh-lo ao Presidente
da Repblica para sano ou veto.

Rejeitar.

Aprovar com emendas. O projeto de lei volta Cmara dos Deputados, que dever
deliberar to somente sobre as emendas feitas no Senado. A Cmara dos Deputados
dar a ltima palavra. A casa onde se inicia o processo legislativo tem poder maior,
porque a ela lcito retirar todas as modificaes introduzidas pelo Senado; ou seja,
pode derrubar as emendas e aprovar como saiu dela, desconsiderando todas as
mudanas feitas no Senado Federal. Pode ser que o Senado rejeite o projeto e
apresente outro com as mudanas desejveis, para no correr o risco de t-las
derrubadas pela Cmara dos Deputados.
Quando comea com o Senado a mesma coisa, s que invertendo-se a ordem.
O Presidente da Repblica pode adotar trs comportamentos distintos:

Sancionar expressamente.

Vetar.

Omitir, cruzar os braos, ocorrendo a sano tcita. No Brasil no

h veto tcito. A Constituio d ao Presidente da Repblica um
prazo de 15 dias (art. 66 e seus pargrafos), se findo esse prazo o
Presidente no deliberar, o seu silncio importar em sano tcita. A
sano tcita um expediente poltico de que se vale o Chefe do
Executivo, quando no concorda nem quer afrontar o Legislativo,
mas quer demonstrar a sua discordncia. Ex: Projeto de lei que deu
anistia para Humberto Lucena, por crime eleitoral. Fernando
Henrique queria dizer que era contra, mas no teve coragem de
enfrentar e comprar uma briga com a base parlamentar, ento deixou
passar o prazo e o projeto foi sancionado tacitamente.

A sano pode ser expressa ou tcita, mas o veto s pode ser expresso. O
veto no pode recair sobre um pedacinho, uma palavra constante num determinado
projeto de lei. possvel vetar a lei inteira, o veto total, mas tambm possvel o veto
parcial. Veto parcial s pode recair sobre um artigo, ou um pargrafo, ou um inciso, ou
uma alnea, ou seja, sobre um trecho que tenha autonomia na norma. Isso para impedir
que atravs do veto, o Presidente desse uma de legislador positivo, por exemplo, vetar a
palavra no a norma ficaria exatamente o oposto da vontade do legislador. Na
declarao de inconstitucionalidade, pode recair sobre uma palavra, sobre um
determinado mbito normativo sem fulminar o texto que acomoda a norma (declarao
da inconstitucionalidade sem reduo de texto). O veto tem que recair sobre o texto e

219
nunca sobre uma parte do texto; h o veto parcial onde recai sobre um artigo inteiro,
alnea inteira.
Tudo isso est no art. 66, 1 e 2 da Constituio ...(leitura).
Diferentemente da sano, o veto tem que ser motivado, e so duas as
fundamentaes do veto: o Chefe do Executivo pode vetar um projeto de lei por
consider-lo contrrio ao interesse pblico, ou por consider-lo inconstitucional. O veto
por inconstitucionalidade uma hiptese de controle poltico preventivo da
constitucionalidade das leis. O STF entende que o veto sempre um ato poltico, por
isso insuscetvel de controle jurisdicional, mesmo no veto por inconstitucionalidade.
Gustavo ...? lana um livro sobre controle da constitucionalidade, pela
Renovar. Ele defende uma posio diversa: ele acha que o veto por
inconstitucionalidade poderia ser objeto de controle, mas uma posio isolada e
corajosa. O fundamento poltico, ele diz que a questo de inconstitucional uma
questo jurdica, que o veto por inconstitucionalidade um artifcio no qual se vale,
muitas vezes, os Chefes do Executivo para fugir do nus poltico de dizer que contra.
O Supremo no entanto muito rgido, vai longe demais nesta questo de
insuscetibilidade do controle jurisdicional sobre o veto.
Houve uma DPE aqui no Rio de Janeiro: o Conde vetou parcialmente
uma lei sobre o IPTU, o veto foi imotivado, ento teve uma DPE contra o veto, dizendo
que violava o preceito fundamental. O Supremo disse que no poderia controlar o veto
porque ele um ato poltico. O Supremo nesse caso est absolutamente errado (eu
tambm acho que o veto um ato poltico), no se deve examinar o veto em si, mas o
processo legislativo: veto imotivado: violao do processo legislativo. As normas so
todas cogentes, quando ele diz que no suscetvel de apreciao jurisdicional, isso
implica em dizer que o Executivo pode vetar aquilo que fundamental, ou seja, a norma
constitucional no vale nada. Est saindo esse ms um livro sobre a DPE, em que eu
escrevi um artigo e comento esse caso do Supremo. O Supremo foi se basear num
conceito americano das questes polticas s que nos Estados Unidos, as questes
polticas no so encaradas assim. Eles entendem que questo poltica quando ela
mexe com tema muito sensvel e pondo em risco standard possveis para aferio. Neste
caso, tem standard possveis??? Claro, est motivado ou no est... De fato e
imediatamente perceptvel. Mas a posio de Supremo a insuscetibilidade do controle
jurisdicional sobre veto.
H controle sobre o veto??? Sim, controle poltico, exercido pelo Poder
Legislativo. Na nossa ordem constitucional, o Congresso Nacional tem no s o poder,
mas o dever de apreciar os vetos, e ele pode derrub-los (4 do art. 66 previso do
controle poltico sobre o veto que ser exercido pelo Congresso Nacional, em sesso
conjunta, para derrub-lo necessrio maioria absoluta).
O texto constitucional nos 4 e 6 estabelecem prazo e a conseqncia
do descumprimento desse prazo. O 4 deu ao Congresso 30 dias para apreciar o veto,
se findo esses 30 dias o Congresso no delibera sobre esse veto, a pauta do Congresso
vai ficar trancada ele no vai poder apreciar nada enquanto no deliberar sobre o veto,
com a nica exceo das medidas provisrias. um mecanismo para forar o Poder
Legislativo a apreciar esses vetos.
Sancionada a lei ou derrubado o veto, o ciclo de formao se completa. A
promulgao e a publicao so requisitos da eficcia.

220
Promulgao
Promulgao o ato para atestar que a norma se incorporou a um
ordenamento. Um ato que visa reconhecer a pertinncia de um novo ato normativo a
uma determinada ordem jurdica. Em regra, cabe ao Executivo. Quando o Executivo
no promulga a lei, a Constituio soluciona: remetendo a promulgao a outros rgos,
a no ser emenda Constituio, em que a promulgao feita pelo prprio Legislativo.
A promulgao, a rigor, vai representar uma fase ...?
Leitura do 7 do art. 66.
Promulgao, diferentemente da sano, no o exerccio de uma
faculdade poltica pelo Executivo, um dever constitucional. Ele no pode dizer que
no quer promulgar; ele deve promulgar. Mas quando no promulgar, a Constituio d
uma sada, para norma no ficar com sua eficcia paralisada em razo de um rgo que
eventualmente seja opositor da norma. A Constituio menciona essa outorga de
competncia ao Presidente do Senado ou ao vice-presidente do Senado nos casos dos
3 (veto do Presidente da Repblico derrubado) e 5 (sano tcita), porque
normalmente so essas as hipteses em que o Chefe do Executivo vai ficar contra. E se
o vice-presidente no fizer??? (hiptese de laboratrio). Nessas hipteses (Manuel
Gonalves ...? tem um livro sobre processo legislativo), sustentam alguns autores que,
vai para o Presidente da Cmara dos Deputados.
Publicao
Publicao o meio de se tornar a norma conhecida aos seus
destinatrios. Ela se d em regra com a reproduo integral do texto da norma ou no
peridico oficial (Dirio Oficial da Unio etc.); em se tratando de lei municipal, a sua
divulgao em imprensa, veculos de comunicao.
A publicao visa propiciar a possibilidade de conhecimento da norma.
Ento, uma norma jamais ser eficaz enquanto no publicada. Ela nunca pode ser
fictcia, isso uma questo que no Direto Tributrio aconteceu vrias vezes: problemas
com o princpio da anterioridade. O dia da publicao da lei o dia que circulou o
Dirio Oficial. Essa uma questo de fato, em que, como existe o princpio da
presuno da legitimidade do ato administrativo, aquele que sustentar que o Dirio
Oficial no circulou no dia quem mandar; se ele conseguir provar que a data
fictcia... Isso j aconteceu vrias vezes com modificao do imposto de renda.
Esse o processo em suas linhas gerais.
ALUNO A eficcia passa j com a promulgao, ou tem que esperar a publicao?
No, publicao. No necessariamente a eficcia vem com a publicao,
existem norma sujeitas a vacatio legis. A publicao um requisito para a eficcia, sem
publicao, no h eficcia. Ns nos baseamos no mito liberal , que est na Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, de que a ningum dado legal o desconhecimento da lei.
Faz parte dessa mitologia a publicao, mas isso tem um q de surreal.
Em regra, no existem prazos constitucionais peremptrios nessa fase
aqui, tirando esses para sano ao veto, promulgao.
H a possibilidade da solicitao de urgncia da tramitao de um projeto
de lei pelo Executivo, isto est no art. 64 1 e 2 ...(leitura). Solicitar quer dizer o

221
que??? Ele no decide se tem ou no tem tramitao em regime de urgncia: ele pede
para o Congresso, e o Congresso que delibera na forma do seu regimento. O Presidente
no pode impor o regime de urgncia, inclusive essa um diferena marcante entre o
sistema atual e o sistema da Constituio passada. Na Constituio passada, quando o
Presidente pedia urgncia, ele impunha, e se o Congresso no apreciasse num prazo x,
a norma era considerada aprovada.
Se o Congresso deliberar favoravelmente, vai para a Cmara dos
Deputados. A Cmara dos Deputados vai ter 45 dias para se manifestar, se em 45 dias
no deliberar, tranca-se a pauta, no se pode mais decidir coisa alguma. A Cmara dos
Deputados se manifestou, aprovando: ento vai para o Senado, e novamente 45 dias. Se
o Senado emendar vai para a Cmara dos Deputados: 10 dias. Sempre trancando a pauta
se esse prazo no cumprido, de tal forma que na fase de discusso e deliberao,
teremos 100 dias no mximo. Esses 100 dias so usados s vezes como critrio para
algumas questes, por exemplo, vrios autores quando falam de urgncia e relevncia
na medida provisria, urgncia aquilo que no pode esperar 100 dias. Se puder esperar
100 dias, o correto apresentar o projeto de lei.
Como diz o 4, essa tramitao acelerada no se aplica a projeto ...? e
esses prazos no so computados durante o recesso do Congresso Nacional.
H processo legislativo variado para algumas normas, algumas leis
especiais previstas na Constituio (matria que no iremos ver agora: lei de oramento,
lei de diretrizes oramentrias, plano plurianual).
ALUNO Quando falamos em iniciativa, por exemplo, iniciativa privativa do Presidente
da Repblica, ele remete no texto ...? da lei, ele no suscita s a temtica, ele manda o
texto? Sim.
No caso de iniciativa popular, teria que ser apresentado o texto
completo? Sim.
Na Constituio passada quando a iniciativa era privativa do Chefe do
Executivo, o Poder Legislativo no podia apresentar emenda, hoje no existe mais isso.
H possibilidade de emendas, s existem restries a esse poder de emenda. Quais so
as restries??? So aquelas que se encontram no art. 63 ...(leitura).
Inciso I Na emenda ele (o Poder Legislativo) no pode acarretar
aumento de despesa, o que s vezes dramtico. Ex: aumento de servidor pblico do
Executivo iniciativa privativa do Presidente a oposio vai dizer que ou concorda
com aquele aumento, ou rejeita a lei. Se Governo d aumento de 1% aos servidores,
mesmo que a oposio ache muito pouco, no pode aumentar para 10%: ou ela
concorda com 1% ou no tem lei. Essa norma tem um q de uma viso paternalista do
Estado, do Executivo como pai de todos, e o Legislativo como irresponsvel, uma viso
que tem ainda um sabor de autocracia.
Inciso II Pensou-se que se quem apresentou, que geralmente pede mais,
est querendo isso, em princpio o Legislativo no deve poder aumentar. Mas eu acho
que essa norma tem um carter no democrtico, um resqucio da viso autoritria do
processo legislativo da Constituio passada. O fundamento, a justificativa, a
governabilidade: parte da premissa de que o Legislador irresponsvel e quem
responsvel do ponto de vista da disciplina fiscal o Executivo, ento deve-se deixar as
coisas em suas mos.

222
MEDIDA PROVISRIA
um dos temas politicamente mais conflitantes hoje no Brasil. Formouse um consenso sobre medida provisria, e difcil ter um consenso em questes
constitucionais, polticas. Ningum tem a cara de pau de dizer que o que se faz com
medida provisria no Brasil razovel.
O manifesto dos juristas, de dois anos atrs, o ponto que mais batia para
o governo era o abuso no emprego de medidas provisrias. Por qu??? A medida
provisria, que necessria, um instituto do qual no se pode prescindir, tem que ser
excepcional, no deve-se banalizar. Quando se banaliza, generaliza o uso da medida
provisria, e se esvazia o Legislativo, incorrendo exatamente o que o princpio de
separao dos poderes visava impedir: que concentre em uma mesma autoridade
funes estatais essenciais. Hoje assim, todas as normas so feitas pelo Executivo,
praticamente tudo. A quantidade de lei comparada com a de medidas provisrias
nfima. Diariamente so muitas medidas provisrias.
Hoje, eles fazem a medida provisria jabuti o Presidente da
Repblica enfia as coisas mais desparatadas em medidas provisrias que no tm
nada a ver, para reunir em uma s. Pode??? No. Viola a lei complementar 95, Cdigo
do Processo Legislativo; mas o Supremo no controla mesmo, ento... tudo bem... Ex: a
medida provisria que amordaa o Ministrio Pblico, impondo multa de $151 mil,
estava numa MP que mudava lei de txico. Existem MPs que so verdadeira colchas de
retalho: essa que mudava a lei de txico tinha normas sobre servidor pblico federal,
mudando a lei de improbidade, sobre previdncia social e sobre txico. Isso para evitar
um nmero maior de MPs e no ficar chato depois...
O Ministro Celso de Melo tem um voto em que ele mostra, faz um
histrico das medidas provisrias, e h uma exploso, pelo incrvel que parea: edita-se
hoje mais do que no governo Collor. Nunca se editou tanta medida provisria.
Temos trs culpados, no s o Presidente da Repblica.
O Poder Legislativo, que assiste essa invaso nas suas competncias de
modo mais flcido possvel. O Poder Judicirio que no controla, se tem uma pgina
negra na histria recente do Supremo Tribunal Federal ela se chama medida provisria:
tudo o que o governo fez o Supremo chancelou. Ele no tem legitimidade para brigar
contra. Isso se deve em grande parte ao que o Barbosa Moreira chama de interpretao
retrospectiva, quer dizer: muda a Constituio mas pega-se a orientao que foi
consagrada sob a gide de um regime completamente diferente e a mantm.
A medida provisria veio para substituir o decreto-lei. O decreto-lei era
instrumento de exceo do regime militar, s que sob a gide da Constituio passada,
dizia-se decreto-lei: urgncia e relevncia, e o Supremo dizia que urgncia e relevncia
um juzo poltico, discricionrio do Executivo, em relao ao qual no cabe ao
Judicirio adentrar. Mudou totalmente a Constituio, mudou a diviso de poderes,
mudou a concepo de Poder Judicirio, manter essa mesma orientao mais do que
anacronismo, um atentado populao brasileira; e o Supremo manteve.
O Supremo comeou a flexibilizar um pouco: uma medida provisria foi
julgada inconstitucional por falta de urgncia que mudava de dois para quatro anos o
prazo para ao rescisria do poder pblico. O argumento foi que essa medida
provisria no vale para aqueles casos que teve dois anos, seno violar direito
adquirido; ento s valer para as prximas, e para isso s ter algum efeito prtico

223
daqui a dois anos, ento isso manifesto do desvio de poder. Esse foi um caso em mais
de uma dezena de medidas provisrias.
Histrico
Para evitar que se faa um discurso panfletrio, preciso que se diga que
a medida provisria em si no um instrumento anti-democrata, ela necessria.
preciso que o poder Executivo tenha um instrumento para edio de normas em caso de
grande urgncia. Ex: quebrou a bolsa de Nova Iorque, se no for feita uma norma de um
dia para outro... danou. Os interesses, que gostariam que fossem salvaguardados, vo
perecer nesse nterim. No mundo todo, nos Estado Democrticos, ...? legislao pelo
Executivo, s que esses mecanismos no devem ser banalizados.
A existncia em si da medida provisria no um erro. O erro ,
primeiro: o uso que dela se fez, e segundo penso eu, e nesse particular divirjo de Jos
Afonso da Silva que diz que medida provisria um absurdo... a Constituio brasileira
ia ser parlamentarista como eu j falei, at uma certa fase dos trabalhos da Assemblia
Constituinte, no meio do caminho mudou do Parlamentarismo para o Presidencialismo,
s que ningum se lembrou de alterar o art. 62 da Constituio. Ele tinha se inspirado na
Constituio italiana o Decreto-lege da Constituio italiana que muito parecido; a
nica diferena que aqui 60 dias e l 30. A Itlia Parlamentarista, se o parlamento
no concorda, o primeiro-ministro Chefe do Executivo cai. No Parlamentarismo
existe aquela interdependncia, conexo quase promscua entre Legislativo e Executivo,
eles dividem as responsabilidades do governo. Transplantar a medida provisria, meio
sem limites, como existe na Itlia, para o sistema brasileiro, para um regime
presidencialista e mais do que isso, na tradio sul-americana de concentrao de
poderes, algo extremamente perigoso, e a prtica tem mostrado isso. No primeiro
governo, de Jos Sarney, para c;
... (mudana de fita)
O Congresso tinha o poder de derrubar, se ele no apreciasse, se
consolidava aquela situao. Na medida provisria, no; o silncio do Congresso
importa em rejeio tcita. O Supremo admite reedio, um nmero indefinido de
reedies: tem uma MP que j foi reeditada 88 vezes, est h quase oito anos.
No gosto de fazer discurso panfletrio, mas at a bancada do governo
est de acordo que tem que mudar, tem que regulamentar.
Natureza jurdica da medida provisria
O que a medida provisria??? (questo do provo de Procurador do
Estado) Ela tem uma natureza dplice:
Por um lado norma primria, hierarquicamente equiparada lei
ordinria; pode criar, extinguir modificar relaes jurdicas, direito subjetivo; como
norma jurdica tem uma peculiaridade, uma particularidade: est sujeita a uma condio
resolutiva: a no aprovao, significa o implemento da condio resolutiva a medida
provisria perde retroativamente seus efeitos quando no aprovada no prazo de 30 dias
estabelecido pelo constituinte.
Na outra face, ela aquilo que o Supremo chama de provocacio ad
agendum? do Poder Legislativo: uma provocao ao agir do Poder Legislativo, porque

224
a medida provisria apresentada e comea a correr o tempo e o legislador vai ter que
apreci-la. Ela equivale a um projeto de lei.
Esses dois caminhos que a MP toma so relativamente independentes.
Ex: quando o Supremo d uma liminar numa ADIN para suspender a eficcia de uma
MP, ele suspende a eficcia, mas no suspende a tramitao, no suspende a
possibilidade de aprovao ou rejeio daquela MP pelo Poder Legislativo. Ela toma
dois caminho: se por um lado norma, provisria mas norma, por outro uma
provocacio do Poder Legislativo.
Como norma, a MP essencialmente temporria; por isso todos os
efeitos que ela produz esto condicionados. A revogao operada por uma MP uma
revogao condicional. Se ao cabo do perodo de vigncia de uma MP, ela no
aprovada, como se a norma revogada, nunca o tivesse sido. Quando cai a MP, caem
todos os efeitos da MP, entre os quais o de ter revogado a legislao anterior.
Ao contrrio do que alguns autores sustentaram, como Srgio Dandrea? e
outros, MP no hierarquicamente inferior lei, ela est no mesmo patamar a
Constituio clara quando diz que MP tem fora de lei. O Supremo j disse: fora de
lei ordinria, MP no pode tratar de questo de lei complementar uma das poucas
restries que o Supremo fez MP. Alguns autores, como Hugo de Brito Machado,
sustentam que a MP aprovada por maioria absoluta, pode dispor sobre matria de lei
complementar. No pode por vrias razes:

A diferena entre lei complementar e ordinria no s de quorum

Questo formal: a deliberao sobre MP no em cada uma das casas

do Congresso separadamente, ela se faz em sesso conjunta. A
aprovao por maioria absoluta em sesso conjunta no significa que
aquela norma seria aprovada em cada uma das casa separadamente
por essa maioria. Ex: 500 deputados e 100 senadores maioria
absoluta 301. Pode-se ter 301 deputados e 0 senadores, ou seja, no
teria maioria absoluta em cada uma das casas, mas maioria absoluta
em deliberao conjunta.

Limites temticos
Urgncia e relevncia. Na viso distorcida do Supremo, urgncia e
relevncia seria conceito cujo preenchimento caberia exclusivamente ao Chefe do
Executivo, tratar-se-ia de uma questo poltica, logo, insuscetvel de controle
jurisdicional. O Supremo flexibilizou admitindo que em casos teratolgicos pudesse ser
realizado o juzo a partir do teoria do desvio de conduta. Essa concepo, para mim,
equivocada. Existe uma diferena fundamental entre discricionariedade poltica e
conceito jurdico indeterminado (o autor que estudou isso magistralmente foi Eduardo
Garcia ...?, para mim, o maior administrativista do mundo no Brasil a doutrina dele
influenciou muito Celso Antnio Bandeira de Melo). Conceito jurdico indeterminado
tem um ncleo que tem como fotografar e uma certa zona de penumbra. Em face do
caso concreto, pode-se aferir sempre o fato de se usar uma expresso genrica, no
significa que se tenha simplesmente impedido a apreciao daquela situao pelo
Judicirio. Ex: boa f um conceito jurdico indeterminado, o Judicirio vai em cada
caso ver se o sujeito agiu ou no de boa f. Razoabilidade um conceito jurdico
indeterminado. Urgncia e relevncia so tpicos conceitos jurdicos indeterminados,
diante da sensibilidade do tema, da delicadeza que resulta da MP estar exatamente entre

225
essa zona de frico entre os dois poderes, que tudo recomendaria o reconhecimento
do papel do Judicirio como rbitro ltimo dessas questes. Covardemente, o Supremo
preferiu a soluo mais cmoda, soluo que no compatvel com a essncia da
separao dos poderes: se a medida provisria uma exceo, para controlar essa
exceo dever-se-ia admitir uma interveno jurisdicional mais ativa, e no uma postura
de ...? como existe hoje.
Limitao temtica explcita, alm da urgncia e relevncia, tem no art.
246 que fala sobre regulamentao de emendas posteriores a 95 ... (leitura). Esse
dispositivo foi introduzido por uma emenda, e est consolidando outros dispositivos
tambm espalhados pela Constituio. O que a cada emenda que faziam, o legislador
Congresso no queria abrir mo de regulament-la, no queria dar cheque em
branco para o Executivo nas quebras de monoplio... faziam emenda dizendo o
Executivo no pode legislar atravs de MP sobre essa emenda. Vrias normas desse tipo
foram consolidadas nessa: nenhuma emenda constitucional posterior a 95 pode ser
disciplinada atravs de MP. Amanh o Congresso Nacional deve deliberar sobre o
projeto de limitaes das MPs, a moeda de barganha a revogao desse artigo, mas a
oposio no est aceitando isso.
Limites implcitos, que j foram reconhecidos pelo STF:

Matria penal no pode instituir tipo penal, norma incriminadora,

ou que de alguma maneira agrave a situao do ru. Os penalistas
falam da impropriedade da MP na regulamentao de matria penal,
eu concordo com eles; porque sendo a medida provisria
essencialmente temporria, no pode produzir efeitos irreversveis.
Os efeitos, no Direito Penal, tendem a ser irreversveis. O Supremo
teve uma viso um pouco mais matizada, j negou liminar numa
ADIN, proposta contra MP que criava uma hiptese de extino de
punibilidade do crime (apropriao indbita de contribuio
previdenciria, a MP dizia que o pagamento extinguia a
punibilidade). O Supremo j declarou inconstitucional MP que criava
tipo penal (Collor tentou). Pela mesma razo seria inconstitucional a
MP do Ministrio Pblico: improbidade sano, norma
sancionatria: foi condenado por improbidade, afastado do cargo; e
se a MP cair??? Tem efeito irreversvel. A mesma ratio que foi usada
para o Direito Penal, e que consensual, para mim, aplicvel ao
de improbidade, pelo menos na parte material. Pode-se at discutir se
a parte processual para uma norma mantida na MP (reedio)... mas
criar um novo tipo de improbidade, no pois estaria legislando
sobre direito material punitivo, e MP no pode entrar ...?

Matria processual a maioria dos processualista pensam que

no, Celso de Melo Seplveda ...?, Marco Aurlio; mas o Supremo
disse que sim. difcil vislumbrar urgncia em matria processual, a
no ser que se queira legislar sobre processo que est em curso, e se
isso fosse feito seria desvio de poder. No Direito Processual, os efeito
tambm tendem a ser irreversveis: o ato praticado de acordo com
uma MP que cai vlido ou invlido??? E a proteo das pessoas de
boa f, das partes??? Fica complicado admitir MP em matria
processual, s que o Supremo admite.

226

Matria tributria inmeros tributarista, com base no princpio da

estrita legalidade, sustentavam a inviabilidade de MP em matria
tributria, com base tambm no princpio da anterioridade.
Raciocnio interessante: a urgncia da MP pressupe sua eficcia
imediata, no Direito Tributrio, como regra, existe um retardamento
na eficcia da norma: a norma cria ou majora uma incidncia fiscal
que se torna eficaz a partir do incio do exerccio financeiro
subseqente; ento a anterioridade seria incompatvel com a urgncia.
Alguns autores formulam excees (emprstimo compulsrio em
caso de guerra, recurso extraordinrio). O Supremo apreciando essa
controvrsia diz que MP pode criar tributo, no pode criar tributo que
dependa de lei complementar; no haveria uma incompatibilidade
ontolgica entre a MP e o tributo.

H uma diferena sensvel entre Direito Tributrio, Direito Penal e

direito punitivo de modo geral: qual o bem jurdico que o Direito Tributrio afeta??? O
bolso, se o tributo cobrado com base numa MP que depois cai, perfeitamente factvel
devolver o que foi cobrado. No Direito Penal no h como restituir a liberdade de
algum que ficou dela privada durante determinado perodo de tempo. mais
aceitvel MP em matria tributria do que em matria penal. Acho que h certas
circunstncias que podem estar configuradas a urgncia e relevncia. A anterioridade ao
invs de afastar, muitas vezes, evidencia a urgncia e relevncia. Ex: Em dezembro
(2000) surgiu a necessidade de receita extra, gastos imprevisveis, a tramitao da lei
iria invadir o ano seguinte (2001), quando que a nova incidncia se tornaria eficaz???
S no outro ano (2002). A anterioridade, aqui, justificativa que caracteriza a urgncia
ao invs de afast-la. Sem medida provisria, no consegue-se o dinheiro para o ano
2001.
H uma corrente doutrinria forte com a qual eu, em linha geral,
concordo que nunca foi adotada explicitamente adotada pelo Supremo defendida
pelo Barroso, Clemerson, Jos Afonso da Silva. No h limites temticos implcitos
nem explcitos. H limites explcitos na lei delegada. A MP um plus em relao a lei
delegada,. Ela uma exceo mais forte, mais radical separao dos poderes, ao
monoplio da legislao pelo Poder Legislativo do que a lei delegada. Na lei delegada o
Executivo pede ao Congresso, na MP, ele no pede nada. Argumenta-se: se no pode
fazer lei delegada em certas matrias, por mais razes no se deve admitir medida
provisria nessas mesmas matrias raciocnio a posteriori? Estaria se usando da
analogia para suprir uma lacuna, buscando na prpria Constituio outro norma que
trata de assunto semelhante, a ratio a mesma, ento aplica-se para colmatar uma
lacuna. Limites para lei delegada, art. 68 ...(leitura). Esse argumento nunca foi objeto
de explcita consagrao pelo STF. H algumas situaes que so de incidncia
indiscutvel sobre MP. Ex: MP tem fora de lei, pode dispor sobre matria de
competncia privativa do Congresso??? Pode autorizar o Presidente a se ausentar do
pas??? Pode aprovar um tratado??? Isso no lei: se lei no pode fazer, MP tambm
no, j que tem fora de lei.
Um critrio relevante para aferir se vivel ou no emprego de MP a
reversibilidade ou no dos efeitos de determinada norma. Se para MP temporria,
tendo ela vigncia condicionada, em princpio no deveria ser admissvel a produo de
efeitos que depois no pudesse praticamente revert-los. Essa idia no tem sido
seguida. Ex: Plano Real d para reverter os efeitos do Plano Real??? A MP do Plano

227
Real no foi aprovada ainda. J pensaram se o Congresso derrubar??? So critrios do
ponto de vista lgico, dogmtico correto, mas no seguido.
Possibilidade de reedio
A orientao do STF, que vocs devem adotar numa prova, de que a
MP rejeitada expressamente no pode ser reeditada; a rejeitada tacitamente, pode. O
Collor tentou reeditar MP expressamente rejeitada e o Supremo deu liminar.
A Constituio estabeleceu prazo de 30 dias. A cada vez que esse lapso
de tempo se completa, o Executivo vai no ltimo dia reeditando a MP. Soluo do
Supremo: se no houver soluo de continuidade, ou seja, se a MP reeditada est dentro
dos 30 dias, ela pode convalidar os efeitos da anterior, o que um despautrio. Por
qu???
Vamos partir da premissa de que cabe reedio (premissa discutvel,
vrios autores dizem que se o Congresso no apreciou dentro do prazo dos 30 dias,
que para ele no h tanta urgncia e relevncia). No tem uma norma na Constituio
que diz que a lei no pode retroagir para, contra o direito adquirido...? ? A reedio...
voc ter uma norma aqui regulando o que ocorreu aqui: essa MP aqui por imperativo
constitucional perdeu os efeitos a Constituio diz: no aprovado, que tambm
rejeitada tacitamente, ela perde os efeitos, cabendo ao Congresso deliberar.
Se for feita outra MP aqui, disciplinando o que aconteceu tempos atrs,
est de modo absolutamente explcito legislando retroativamente; em regra atropelando
direitos, situaes consolidadas. Mais do que isso, usurpando a competncia do
Congresso, porque a Constituio diz: cabe ao Congresso deliberar sobre os efeitos das
MPs que no forem ...?. No pode para uma MP deliberar sobre o efeito de uma MP
que no foi competida?
Eu sei disso porque na poca eu fiz um estudo. O Supremo nunca tinha se
manifestado sobre a possibilidade de convalidao por uma MP das MPs anteriores. A
Constituio de 88, ele deixou rolar, em 96, o Supremo foi julgar a majorao da
contribuio da seguridade dos servidores, de 6% para 11%. Eu fiz um levantamento
das ...? doutrinrias contra do Seplveda, do Celso de Melo, Carlos Mrio Veloso. Em
palestras todos eles diziam que no podia logo depois da Constituio: s que se o
Supremo dissesse que no podia, o pas caa e todos os tributos eram assim, todo o
sistema de previdncia se baseava nisso. Ento, o Supremo teve que dizer que pode, ele
cometeu uma atrocidade, uma barbaridade: isso um absurdo, uma ofensa ostensiva
irretroatividade, competncia exclusiva do Congresso.
Qual foi o problema??? No foi essa deciso de 96, porque os Ministros
do Supremo no tm o direito de votar desconsiderando os efeitos prticos de suas
decises eles so autoridades polticas. Neste intervalo de tempo (de 88 a 96), o
Supremo lavou as mos diferentemente da Suprema Corte Americana, da Corte
Constitucional Alem, que fazem valer o seu poder de guardi da Constituio. O
Supremo se acovarda, no quer comprar briga, entrar em atrito poltico. O contencioso
vai avolumando, chegando a um ponto em que no admissvel. O Supremo deveria ter
dado uma liminar em 88, 89... na primeira vez que tentaram fazer isso e, garanto que
alguma ADIN deve ter tido colocando um basta nisso.
O que temos hoje no s a admisso da reedio no caso de MP
tacitamente rejeitada, temos tambm a inexistncia de limites para o nmero de

228
reedies e admisso da possibilidade de uma MP convalidar os efeitos de MPs j
rejeitadas desde que no haja nesse nterim soluo de continuidade.
Soluo de continuidade (30 dias) na MP que aumentos de 6% para
12%, em uma das reedies, tinha dado 31 dias. O governo tinha comido mosca. Um
colega resolveu entrar com uma ao. O Supremo disse que o prazo era contado como o
de processo: com fim de semana, prorroga-se. O prazo de 30 dias se vencer no final de
semana, prorroga para o 1 dia til subseqente.
Tramitao
Vimos que MP toma dois caminhos: vale como norma e tambm uma
provocao ao Legislativo.
Apresentada a MP, ela vai imediatamente ao Legislador. A deliberao
sobre a MP adotada em sesso conjunta (Cmara dos Deputados e Senado). A regra
a aprovao por maioria simples.
Emenda
Cabe emenda MP??? Cabe, mas ter uma diferena fundamental no
processo legislativo, em razo da existncia ou inexistncia de emenda.
Se houver emenda, a MP vai submeter-se sano ou veto.
Se no tiver, quando o Congresso aprov-la, imediatamente convertida
em lei, promulgada a converso em lei e publicada... vira lei. A MP transitria, o
objetivo dela virara lei.
Ento, se houver emenda, antes de ser convertida em lei, ela vai ao
Presidente que poder sancionar ou vetar. Se ele vetar, volta para o Congresso, que pode
derrubar o veto igualzinho a projeto de lei.
ALUNO E se o presidente vetar a emenda?
Volta para o Congresso, que poder eventualmente derrubar o veto, como
projeto de lei.
A MP s ir sujeitar-se sano ou veto presidencial se tiver sido objeto
de emenda, caso contrrio, no.
Limites emenda: so os mesmos emenda de lei que vimos no art. 63.
Admitir emenda no admitir que qualquer caso possa ter emenda . O
Supremo tem uma orientao (que acho um absurdo): ainda que no tenha urgncia e
relevncia se converte ...? Mesmo que a MP no tiver urgncia e relevncia, a partir do
momento em que se converte em lei, o vcio decorrente da ausncia da urgncia e
relevncia sanado (est no informativo do final do ano passado).
Controle
Cabe ADIN??? Controle difuso sempre cabe. Controle abstrato, tambm;
se for uma MP geral e abstrata do mesmo jeito que se tem lei de efeito concreto, se
tem MP de efeito concreto.

229
Existem algumas peculiaridades no controle de constitucionalidade de
uma MP.
Na reedio, o Supremo exige um aditamento na inicial. A cada reedio,
tem que se aditar uma inicial. Se a reedio modifica substancialmente a MP anterior, o
Supremo no admite nem o aditamento, ter que ser outra ADIN.
Se ..? de mrito sobre MP afeta suas duas dimenses (s que liminar
suspende a eficcia da MP como norma) no obsta o processo de deliberao relativo a
converso da MP em lei.
cabvel regulamento de MP??? No vejo por que no: j que MP tem
fora de lei. Mas acessrio segue o principal, portanto, se a MP cair, o regulamento logo
cair.
Admissibilidade de edio de MP por Governadores e Prefeitos
O principal argumento contrrio edio de MP estadual e municipal
no sentido de que sendo a MP uma exceo separao dos poderes, regra do
monoplio de produo de norma pelo Legislativo, ela precisaria ser expressa, por ser
exceo a um princpio que tambm clusula ptrea.
O art. 62 mencionou a edio de medida provisria pelo Presidente da
Repblica, no aludiu nem ao Governo de Estado nem ao Prefeito Municipal.
O argumento contrrio, baseia-se no princpio da simetria. Na medida em
que as principais regras do processo legislativo federal so de observncia compulsria
pelas entidades federadas, poder-se-ia considerar que os Estados e Municpios esto
autorizados edio de medida provisria.
H um outro argumento no concordo: leitura do art. 25 2 .... O
raciocnio do Professor Lus de Oliveira : se vedada medida provisria neste aspecto
para o Estado, porque, implicitamente reconheceu-se a possibilidade que o Estado
editasse em outras matrias. Esse artigo fala que a competncia material para a
explorao de gs canalizado dos Estados. A competncia para legislar sobre energia,
normas gerais da Unio. Portanto, esse artigo est evitando que o legislador federal
editasse MP. No o Estado que estabelece normas gerais em matria de energia, a
Unio.
A Constituio do Estado do Rio de Janeiro no fala nada de MP
estadual. Quando fizeram essa emenda, fizeram uma outra na Constituio do Rio de
Janeiro, reproduzindo os termos da Constituio Federal. Portanto, na Constituio do
Estado do Rio de Janeiro passou a se falar em MP.
Alexandre de Moraes menciona 2 ou 3 Estados que editariam medidas
provisrias. Fui informado que no Municpio de So Gonalo edita-se medidas
provisria.
O Supremo decidiu essa questo. Teve uma ADIN contra uma MP de
Tocantins, dizendo que a norma violava a razoabilidade. O Supremo disse que no
violava e julgou improcedente a ADIN.
A ADIN tem causa petendi aberta. Se o Supremo entendesse que no
cabe MP no plano estadual, deveria ter dito naquela ocasio. Com base nisso, no
silncio do Supremo inferiu-se que ele entende que pode ter MP no plano estadual
(Barroso comenta sobre essa matria na Constituio Anotada).

230
lamentvel que uma questo to importante e sensvel, do ponto de
vista da relao entre os poderes, a resposta tenha sido o silncio.
Particularmente, at mais por razes polticas do que jurdicas, acho que
no pode MP no plano estadual e municipal.
Leitura do art. 62 pargrafo nico ...
Mudana de fita...
... a lei passa pelo Executivo, essa, me parece, uma tpica competncia
exclusiva do Congresso. E como tem efeitos externos, em princpio, deveria ser um
decreto legislativo.
LEI DELEGADA
No Brasil caiu em desuso. Nunca foi editada nenhuma lei delegada sob a
gide da Constituio de 88. Foram editadas 6 leis delegadas, todas sob a gide da
Constituio de 46.
A Constituio prev mas nunca foi editada, por uma questo de clculo
poltico: se o Presidente pode editar medida provisria, por que vai antes se dirigir ao
Congresso e solicitar???
Se os limites medida provisria, em especial, a questo de urgncia e
relevncia fossem controladas pelo Judicirio, teramos um espao para lei delegada.
Ex: o governo acha que a lei de improbidade no est boa. No pode por medida
provisria, ento pediria a delegao. Mas como o controle praticamente inexistente,
naturalmente, o poder normativo do Executivo vai confluir todos eles na medida
provisria. Era assim tambm na Constituio de 67, 69, em que havia o decreto-lei, tal
como a medida provisria, no precisava de autorizao.
Decreto-lei, apesar do estigma e da associao que se faz como o tempo
da ditadura, era melhor do que hoje na prtica a medida provisria. No decreto-lei, o
texto constitucional estabelecia limitaes temticas.
Leitura do art. 68 ...
Ns temos previsto na Constituio dois tipos diferentes de lei delegada:

Presidente pede autorizao ao Congresso. O Congresso d, edita-se a

lei delegada, que desde logo ter eficcia

Presidente pede autorizao ao Congresso, e antes da norma entrar

em vigor, o Congresso quer apreciar. O presidente faz a lei
delegada e submete ao Congresso.

Qual a diferena da lei delegada que ser submetida ao Congresso para

um projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo??? Num projeto de lei de iniciativa
do Poder Executivo, pode haver emenda, passa pelas duas casa etc... Na lei delegada,
no: sesso nica, vedada emenda. O Congresso ir dizer sim ou no. Se ele
concorda com o contedo da lei delegada, ela vai se tornar eficaz. Se ele no concorda,
no teremos lei delegada.
Numa hiptese, o Congresso se reserva ao poder de apreciar a lei
delegada antes desta se tornar eficaz e na outra hiptese isso no acontece.

231
A regra geral a de que a lei delegada torna-se eficaz a partir de sua
edio: s quando o Congresso expressamente se reservar o poder de apreciar a lei
delegada antes dela tornar-se eficaz, que essa apreciao necessria.
Autorizao dada pelo Congresso
uma resoluo conjunta. A deliberao sobre autorizar ou no a lei
delegada no tomada separadamente pela Cmara ou pelo Senado: uma sesso
conjunta das duas. Quando nenhuma norma constitucional estabelece quorum, a regra
por maioria simples.
A resoluo no pode ser um cheque em branco. A resoluo deve fixar
limites, termos, condies que tm que ser seguidos pelo Executivo na edio da lei
delegada. Esses limites podem ser objeto de controle. A usurpao deles vai configurar
inconstitucionalidade formal.
Editada a lei delegada, diferentemente da medida provisria, ela no tem
que se converter em coisa alguma. A lei delegada um instrumento normativo de
carter normativo e que, do ponto de vista hierrquico est exatamente no mesmo
patamar que a lei e MP, ou seja, revoga e revogada por essas normas.
Limitaes: esto estabelecidas pelo art. 68.
Diferenas entre MP e lei delegada
1.

pressupostos diferentes: a MP exige urgncia e relevncia; lei

delegada, no.

2.

MP provisria; lei delegada instrumento definitivo.

3.

lei delegada depende de autorizao; MP, no.

Semelhanas
Nos dois casos, estaremos diante de elaborao de norma primria pelo
Executivo, e segundo entendimento da maioria doutrinria as limitaes temticas
sero aplicveis. Embora o Supremo nunca tenha dito que as limitaes do art. 68 valem
tambm para MP.
REGULAMENTOS AUTNOMOS
Existiriam na nossa Constituio outras normas com hierarquia de lei???
(norma primria). Tema importante, sobretudo em razo das agncias reguladoras.
Alexandre Arago tem um artigo sobre essa matria. Embora eu no concorde com a
maioria das concluses dele.
Diogo de Figueiredo, Marcos ...? escreveram sobre isso. Normalmente,
esses autores posicionam-se favoravelmente a esse poder normativo das agncias
reguladoras.
A questo passa pela temtica do regulamento autnomo: sua existncia
ou inexistncia. J tratamos quando estudamos o princpio da legalidade. Regulamento
autnomo seria aquele com fundamento de validade direto na Constituio, norma

232
primria. Uma parte da doutrina acha que no tem ...? princpio da legalidade de outros
existentes em nossa Constituio. Outros sustentam que ele existe. Eu acho que existe
regulamento autnomo: uso um fundamento (e que eu saiba ningum ainda o usou):
existe regulamento autnomo porque o artigo fala da inconstitucionalidade por omisso.
O Supremo j reconheceu, pelo menos, em relao a um dispositivo normativo a
existncia de regulamento autnomo: na importao de pneus usados, que estava sendo
proibida por instruo normativa. O Supremo disse que nesse caso teria idoneidade de
introduzir normas primrias em razo de uma autorizao no texto constitucional
usando a teoria americana dos poderes implcitos
Para agncia reguladora, temos que traar alguns contornos do que elas
so. A teoria das agncias reguladoras as afasta de qualquer um dos poderes, na viso
clssica e ortodoxa. Elas tm funes executivas, mas tambm teriam funes
normativas e judicantes. Ao invs de dividir o poder horizontalmente, cria-se ncleos
especializados e dotados de autonomia em relao ao Executivo. Na idia de agncia,
passa a existncia de mandato, de independncia, uma certa participao da sociedade
civil, na composio do corpo dos dirigentes da agncia em regra corpo colegiado.
Em relao especificamente ao poder normativo, na nossa Constituio,
h aluso a duas agncias: Agncia Nacional do Petrleo e Agncia de
Telecomunicaes. A Agncia de Telecomunicaes est prevista no art. 21, XI
...(leitura).
Leitura do art. 177, 2, III ...(leitura).
Temos na Constituio aluso ao rgo regulador. A Constituio diz a
lei vai criar, mas no estamos falando em decreto regulamentar. A lei vai criar o rgo.
Criado o rgo ele quem ir disciplinar aquelas matrias.
Existem sobre o assunto trs correntes:

defendida por Alexandre Arago, Diogo de Figueiredo e outros que

dizem que houve aqui uma reserva constitucional, que esse ato tem
fora de lei (resposta que deveria ter sido dada na 2 fase do prova da
Procuradoria do Estado. Perguntaram: o ato de agncia reguladora
pode revogar lei nesse caso? Queriam a resposta sim, agora a
Constituio deu poder para regular essa questo para a agncia
reguladora. Lei no entra mais a. Esse ato ter fora de lei, questo
de competncia)

rgos reguladores para regulamento infralegal, ao invs de ser

decreto do presidente o rgo, mas est sujeito ao princpio da
legalidade.

viso intermediria (a que eu sustento) diz que temos sim o poder

regulamentar autnomo, mas isso significa uma exceo ao princpio
de reserva de lei, mas no ao princpio de primazia de lei. Reserva de
lei diferente de primazia de lei. Na primeira, a lei criar normas de
conduta nessa matria, norma primria; na segunda, pode-se ter
norma infralegal criando condutas, mas elas no podem colidir com a
lei, porque esto abaixo dela.

Por que a teoria do Arago, do Diogo??? (viso neo liberal). O neo

liberalismo gosta muito do discurso tcnico, tem medo do populismo o legislador
populista. Sobretudo no Brasil, onde no existe mecanismos de legitimao democrtica

233
dos dirigentes de agencia, vamos estar substituindo o parlamento por tecnocratas que
no esto sujeitos ao controle popular. Isso consagrao de tecnocracia. do ponto de
vista tcnico.... Eu acho que a especificidade tcnica, a delicadeza do domnio, essa
viso moderna da legstica justifica a edio de regulamento autnomo. No devemos
sacrificar um dos esteios do estado Moderno que a sujeio do Executivo lei.
A lei, ainda que o parlamento seja ruim, se sujeita ao controle popular,
ela elaborada num espao pblico. Os dirigentes das agncias esto fora desse
controle. Essa viso, que dominante na Procuradoria do Estado do rio de Janeiro,
elitista e antidemocrtica. Considero a resposta que colocaram como certa nula, na
medida em que existe ampla doutrina contra, entre a qual uma das pessoas da banca:
Barroso, que no acha que possa fazer aquilo.
H hoje, um caminhar no sentido de um certa flexibilizao da reserva da
lei. Isso vai se manifestar com muita intensidade nesse campo das agncias reguladoras.
TRATADOS
Outro ato que indisputavelmente tem, no mnimo, fora de lei o tratado
internacional. E a Constituio tambm estabelece normas de processo legislativo. Elas
esto no muito sistematizadas, de forma que alguma dvida pode surgir.
Segundo a viso do Supremo, o tratado, qualquer que seja, penetra na
nossa ordem jurdica com status de lei ordinria mesmo sobre direitos humanos.
Vamos partir dessa premissa para entendermos o processo legislativo.
O tratado celebrado pelo Poder Executivo: art. 84, XVIII e pargrafo
nico ...(leitura). Ento indelegvel a competncia do presidente para a celebrao
de tratados. Celebrado o tratado, ele ter que passar pelo crivo do Congresso Nacional.
Veremos que tem, duas normas que, aparentemente, podem colidir.
O art. 84 diz que os tratados esto sujeitos a referendo do Congresso
Nacional , por outro lado, o art. 49, inciso I restringe um pouco aparentemente esse
poder congressual (esse tema no comentado por nenhum manual. Alguns
internacionalista falam disso: Antnio Caxapus O Poder de Celebrar Tratados) ...
(leitura).
Qual a antinomia aparente entre os artigos??? Um est falando que o
tratado vai passar sempre pelo Congresso, o outro diz que passar quando acarretar
gravame. Portanto, um deles est restringindo, restrio essa extremamente expressiva.
Ex: LUG (lei uniforme de Genebra) cria gravame??? A princpio, no. Tem que passar
pelo Congresso??? Por um inciso, sim; por outro, no. Para entender a ratio dessas
normas preciso ir na histria desses dispositivos.
Os tratados normativos sujeitavam-se ao Poder Legislativo. Os tratados
contratuais no passavam. A LUG, Pacto ...? Costa Rica so tratados normativos. Se o
Brasil resolve comprar bacalhau da Noruega, ser tratado contratual. A dvida externa
do Brasil resultou de tratado contratual. A dvida externa do Brasil resultou de tratado
contratual.
Esse era o tema que gerava uma celeuma muito grande na Constituinte.
De modo algum, pretendeu-se reduzir o poder do Congresso, pelo contrrio, a tnica da
Constituio de 88 foi no sentido de expandir o controle do Legislativo sobre o

234
Executivo, como reao ao regime autoritrio. A idia foi a de manter o que o
Congresso tinha e ir alm.
Como, ento interpretar esses dois artigos??? Os tratados normativos
passam pelo Congresso. Os tratados contratuais, os atos que importem encargo, iro
passar s forem onerosos. O Presidente da Repblica pode celebrar um tratado com a
Sua, onde doar dinheiro (emprestar gratuitamente), mas ele no pode celebrar
contrato de emprstimo a juros, porque oneroso.
Isso no cumprido. Os acordos com o FMI a teor dessa norma
constitucional, deveriam passar pelo Congresso, e no passaram.
Ento: (1) celebrao pelo Executivo sujeita (2) deliberao pelo
Congresso. Como ele quem aprova, qual instrumento utilizado??? Decreto
Legislativo. A fase posterior no est prevista no texto constitucional. O Supremo e a
doutrina dominante entendem que o tratado s entra em vigor, incorporado ao Direito
Interno, depois de (3) ser promulgado pelo Presidente que feito atravs de decreto
presidencial. Essa promulgao no est em lugar nenhum. Recentemente se discutiu se
essa prtica de exigir a promulgao subsistia ou no luz da Constituio de 88, que se
omitiu nessa matria.
Brasil celebrou o Tratado de Ouro Preto sobre o cumprimento de
medidas cautelares no mbito do Mercosul. Esse tratado diz que para uma medida
cautelar ser executada em pas do Mercosul, no precisa ser submetida antes
homologao do Supremo. O Supremo no aceita carta rogatria ativa, a carta rogatria
que importa em ato Executivo. O Supremo exige a homologao da deciso atravs de
um processo de cognio sumria, em que no h uma cognio e s depois ...?. Se o
caso de urgncia, fica catico. Ento o Brasil celebrou esse tratado e foi aprovado pelo
Congresso mas no tinha sido promulgado.
Um juiz do Uruguai decretou arresto de um navio, que fugiu e veio parar
no porto de Porto Alegre. O juiz do Uruguai, ao invs de mandar para o Supremo,
mandou para o juiz Federal de Porto Alegre como previa o tratado. O juiz de Porto
Alegre cumpriu o tratado. O dono do navio argiu no Supremo uma usurpao da
competncia pelo juiz de 1 grau. O Supremo julgou procedente a reclamao no
entrou no mrito se o tratado constitucional ou no ele disse que o tratado no estava
em vigor, porque no teve o decreto presidencial.
O advogado da causa fez um arrazoado muito bonito, dizendo que isso
no era costume constitucional. Dizendo que era costume inconstitucional, que a
Constituio era exaustiva na descrio do hiper necessrio para a aprovao de um
tratado cuja tendncia de simplificao no processo de elaborao de tratado. Isso
um anacronismo, no estando expresso na Constituio, no haveria por que exigi-lo.
Mas o Supremo falou que era uma tradio do Direito Constitucional Brasileiro e citou
comentadores da Constituio de 1891. Esse um caso de costume constitucional. O
Supremo entende que o tratado s entra em vigor no Direito Brasileiro depois do
decreto do Executivo.
Nesse nterim (entre a aprovao pelo Congresso e o decreto de
Executivo que promulga) existe um ato do Direito Internacional, e no do Direito
Interno: o pas tem que ratificar o tratado. Normalmente, a ratificao diz que eu
celebrei o tratado, j o submeti ao rgo competente e ele disse que tudo bem. Estou
apto para deflagrar as conseqncias normativas do tratado. Ratificando um tratado,
est internacionalmente vinculado e logo depois, promulga-se.

235
Hoje, esse processo to anacrnico, que s vezes, levam 20 anos entre a
celebrao e a entrada em vigor. O Brasil campeo na celebrao de tratados, mas no
submete os processos, ou quando submete, o pblico desconhece.
Existe uma defasagem entre a vinculao do Estado internacionalmente e
a produo de efeitos jurdicos internos pela norma.
ALUNO Se acontece alguma problemtica entre o Brasil e outro pas e ...? a validade
esse tratado, mas o Brasil celebrou. O outro pas poder alegar que o Brasil celebrou? O
Brasil pode alegar que isso ainda no norma interna?
Pode, nos foros internacionais. Na Corte Interamericana dos Direitos
Humanos, os cidados no tm legitimidade ativa, mas a tem para a Comisso dos
Direitos Humanos. O Brasil diz no estar vinculado norma da priso do depositrio
infiel. A corte vai observar a norma internacional e no a interna.
O problema : como executar isso??? Flvia Piovesan sustenta que as
decises da Corte Interamericana tem fora de ttulo Executivo no Brasil. Mas nunca
tivemos uma situao desta.
DECRETO LEGISLATIVO E RESOLUES
O art. 59 mencionou tambm o decreto legislativo e resolues. Eles tm
em comum o fato que resulta exerccio de competncia exclusiva do Congresso
Nacional. So instrumentos normativos que devem ser editados naquelas hipteses em
que a deliberao do Congresso no se sujeita apreciao do Executivo, no h sano
ou veto por parte do Poder Executivo.
Qual a diferena do decreto legislativo e resoluo??? No sei. Ningum,
at hoje, deu uma resposta satisfatria para isso.
Manoel Gonalves Ferreira Filho diz que decreto legislativo
normalmente para questes que tm efeito externo, e resoluo para questes interna
corpus. No ! A Constituio fala em resoluo para fixar alquota mxima de ICMS,
resoluo para estipular alquota mxima de imposto causa mortis: isso tem efeito
externo. um critrio casustico. No h uma diferena ontolgica entre decreto
legislativo e regulamento. Nem a Constituio disciplinou o modo de elaborao. Mas
com ela no disciplinou, a regra aprovao por maioria simples.
Dica: art. 49: tudo decreto legislativo. Decreto Legislativo do
Congresso. Resoluo pode ser do Congresso, da Cmara dos Deputados, resoluo do
Senado. As deliberaes dos arts. 51 e 52. Qual a forma dessa autorizao??? uma
resoluo.
PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES E SUA CONFORMAO NO DIREITO POSITIVO
BRASILEIRO
Autores clssicos j mencionavam a existncia das diversas funes no
mbito do Estado. Em Aristteles, ...?, Ccero, e vrios outros tm fundamentos, ainda
que embrionrios, da teoria moderna da separao dos poderes.

236
A consagrao da separao dos poderes um idia do
constitucionalismo. Tinha como objetivo central impedir a concentrao de poderes, e
com isso, tutelar a liberdade individual, evitando o despotismo.
A separao de poderes tem, em trs obras, a sua elaborao doutrinria
principal. A mais citada O Esprito das Leis de Montesquieu. Mas so importantes
O Segundo Tratado sobre Governo de Locke, e no Brasil O Federalista.
Montesquieu nem cogitou freios e contrapesos. Essa idia eminentemente norteamericana.
A separao dos poderes, tal como formulada no sculo XVIII, tal como
adotada nas primeiras constituies, no pode ser praticada hoje, porque o Estado e a
sociedade mudaram.
A separao de poderes no seu modelo puro est muito ligada viso do
Estado Liberal, com primazia no Poder Legislativo mais importante. Na viso clssica
de separao de poderes a primazia era no Poder Legislativo, era o poder soberano:
expresso da vontade do povo, que fazia e editava as normas. O Poder Executivo s
cumpria as normas, administrava, resolvendo questes prticas, concretas, a partir das
normas as quais estava absolutamente adstrita. O Poder Judicirio dirimia conflitos de
interesse quando provocado, era poder inerte, sempre a partir das norma gerais citadas
pelo Legislativo. Temos, portanto, uma exponenciao da fora do Legislativo e uma
viso que degradava a poderes, praticamente secundrios, tanto o Executivo quanto o
Judicirio. Montesquieu dizia que o Judicirio quase no era poder.
Mudana de lado da fita...
Foi se alterando um Estado do Bem Estar Social, que proporcionou uma
expanso e um fortalecimento, sobretudo do Executivo, seu dinamismo era o que tinha
mais possibilidade de intervir na economia, em mercado: o poder mais gil.
Quando a separao de poderes foi pensada, a idia era de que as leis
seriam quase que eternas: o modelo de norma era o Cdigo (Lei de Napoleo). Com a
invaso pelo Estado de domnios cada vez mais vastos, e alguns eminentemente
tcnicos, h necessidade de elaborao de regras sobre temas muito especficos, a
necessidade de edio de normas, s vezes, para fazer frente a situaes concretas que
demanda, uma interveno normativa clebre. O Executivo, ento, foi como passar do
tempo, absorvendo uma parcela das competncias normativas do Legislativo. Esse no
um fenmeno brasileiro, que vem do autoritarismo, um fenmeno universal. No
mundo todo o Executivo comeou a assumir o poder normativo. Nos Estados Unidos,
isso se deu atravs das agncias reguladoras. O Poder Executivo o poder que mais
cresce no Estado do Bem Estar Social.
O Legislativo vai assumir como funo essencial a fiscalizao do
Executivo. O Executivo foi absorvendo uma parcela do poder normativo do Legislativo.
O Legislativo foi se remodelando e assumiu outras funes, sobretudo, funes de
fiscalizao e controle (CPIs, por exemplo) tanto que hoje, na viso moderna, uma das
funes tpicas do Legislativo fiscalizar, no mais atpico como , por exemplo, a de
julgar,.
O Judicirio a garantia das garantias para o cidado. Ento, ele no
pode ser ano para controlar dois gigantes. O Judicirio foi tambm crescendo para
outros campos . O controle de constitucionalidade se d nesse contexto, o advento dos
instrumentos de tutela coletiva de direitos, o advento da massificao da justia atravs
de uma srie de institutos, como na criao dos Juizados Especiais. Tudo isso leva a

237
uma politizao do Judicirio, que no mais um fervo mecnico e autmato da lei. Ele
passa a ter tambm o papel de construo da ordem jurdica. A tarefa de decidir tem
uma dimenso declaratria, com os olhos voltados para o passado onde voc busca a
norma mas tem tambm uma dimenso criadora e constitutiva voc diz o direito ao
dirimir o conflito.
Ento toda aquela lgica que est em alguns manuais: separao dos
poderes: Legislador legisla, o Executivo cumpre a lei de ofcio, o Judicirio no faz lei,
neutro, dirime conflitos de interesses a partir das leis fortes do Legislativo, so
referencias que esto cada vez mais se distanciando da realidade. Mas no significa que
acabou a separao de poderes. O ncleo da separao de poderes muito importante,
qual ??? a conteno do poder: preciso separar o poder para que o poder freie o
poder; preciso contrapor ambio-ambio, para que ns no soframos. Temos que
modelar, repensar a separao de poderes diante de uma realidade que cada vez mais
complexa.

238
18 aula
Diviso em trs poderes: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio. Cada
um dos poderes exercendo uma funo precpua, o que no significa que um deles no
possa exercer atos relacionados s outras funes.
Poder Legislativo com funo de elaborar normas gerais e abstratas. O Poder Executivo
cumpriria essas normas de ofcio, independentemente de provocao, tutelaria o
interesse pblico atravs do cumprimento das normas ditadas pelo Legislativo. E o
Poder Judicirio teria como tarefa essencial resolver conflitos de interesses aplicando as
normas ditadas pelo Poder Legislativo.
Ento, a diferena entre o Judicirio e o Executivo que um aplicaria as normas de
ofcio, independentemente de provocao e o outro decidiria a partir de normas, mas
sempre ao ser provocado. Essa viso no incompatvel com o exerccio de outras
funes ditas atpicas pelos Poderes. Por exemplo, o Legislativo acaba tambm
administrando seu pessoal prprio, fazendo licitaes, concurso pblico, etc. O
Executivo, anomalamente, pode legislar, o prprio Legislativo tambm, em algumas
raras hipteses, julga, por exemplo, crime de responsabilidade do Presidente da
Repblica, dentre outros casos. O Judicirio tambm administra, presta seus prprios
servios, realiza concursos, etc. e at mesmo legisla, quando elabora seus regimentos
internos. Essa a viso clssica, tradicional, que tem que ser revista. Ser que hoje
uma funo atpica do Legislativo fiscalizar ? Ser que a tarefa principal do Legislativo
s elaborar norma ? Me parece que no. Cada vez mais o Legislativo se ocupa dessa
funo do Estado contemporneo, que a fiscalizao dos outros Poderes. O Executivo
s aquele que cumpre a lei de ofcio, ser que s isso que ele faz ? Se a gente pensar
no carter quase que de "protagonista" que o Executivo tem hoje nas deliberaes
pblicas, o papel central que ele desempenha no prprio acesso do Legislativo, no s
no que diz respeito medida provisria, mas tambm em relao a outras coisas, como
sano e veto, poder de iniciativa. O Executivo talvez tenha sido o poder que mais
cresceu com o advento do Estado de Bem Estar Social.
O Judicirio no apenas o poder que se limita a aplicar a lei. Existem outros
mecanismos alm de fazer incidir a lei ao caso concreto, como os mecanismos de tutela
coletiva; a interpretao no apenas um processo declaratrio, o intrprete sempre
coloca alguma coisa de si. Isto tudo implica, ento, numa nova viso que devemos ter
sobre a separao de poderes. Isto, porm, no quer dizer que a separao dos poderes
foi superada. Ela continua sendo essencial porque as finalidades que engendraram a sua
elaborao terica so muito importantes e esto cada vez mais presentes. Vemos o
abuso das medidas provisrias, onde h a concentrao excessiva de poderes no
executivo: ele legisla e administra. Ainda permanece a idia central no nosso
constitucionalismo de que no deve haver concentrao de poder com um nico rgo.
Existem uma srie de entidades no estado contemporneo que nos causam dvidas de
onde inseri-las, tais como o MP, as agncias reguladoras...No se deve ter a viso
obsessiva de tentar classificar tudo. Isso uma viso do sec. 19. Por ex., o Tribunal de
contas foi inserido dentro do Legislativo, s que no um rgo legislador. Ele julga
um pouco, legisla um pouco e auxilia o legislativo. O MP, onde se situa ?? Para o Prof.,
no executivo. Mas ser que ele se assemelha bem a este poder ? e sua autonomia,
independncia; inclusive a prpria funo de fiscalizar o executivo ? Ento, existem
rgos que ficam meio perdidos nesse sistema. No devemos tentar sempre classificar.

239
Ao se falar de separao de poderes importante mencionarmos os mecanismos de
freios e contrapesos. Eles consubstanciaram uma aberrao do constitucionalismo
americano. A separao prevista por Montesquieu era absoluta, mas isso foi
desvirtuado. Na viso europia, h uma preponderncia do legislativo, pois na viso de
Rousseau a lei expresso da vontade geral, da soberania. J nos EUA, a teoria
constitucional foi construda em cima da idia de constituio rgida, e se atribuiu ao
judicirio o papel de controlar a supremacia da constituio. Ento, dentro dos trs
poderes h tb uma certa primazia do judicirio. A Suprema Corte Americana sempre
exerceu um papel superior, muito forte. O Brasil seguiu esse modelo dos EUA. At
porque na Europa o modelo de Estado que se instituiu foi o parlamentarismo. E este tem
como caracterstica central dependncia reciproca entre executivo e legislativo. A nossa
separao segue a linha americana, onde h independncia plena dos poderes, porem
foram institudos mecanismos de controle reciproco, com o objetivo de impedir que
cada um no possa exorbitar de seu papel.
Funes de cada um dos poderes (sob o prisma do direito positivo brasileiro):
- Legislativo
competncias constituintes (constituinte derivado), normativas, deliberativas,
fiscalizao e controle, administrativa e judicante.
A tarefa constituinte do legislativo est ligada ao exerccio do poder constituinte
derivado (tema j abordado). Tem o poder de alterar a constituio brasileira dentro de
certos limites traados pelo poder constituinte originrio.
Competncia legislativa - tem o processo legislativo, de produo de regras de conduta.
Esta deveria ser a principal tarefa do legislativo.
Competncia deliberativa - p. ex., o Congresso autoriza ou no o presidente a sair do
pas. O Senado aprova ou no o nome do presidente do banco central, dos ministros dos
tribunais superiores, do procurador geral da republica. Deliberaes relativas a coisas
publicas, mas que no se traduzem em elaborao de regras de conduta. Ela decorre de
sistema de controle (freios e contrapesos) dos demais poderes.
Fiscalizao e controle (atrs. 48 e 49) - a tarefa que mais cresce. Ex: CPI, controle na
execuo do oramento, poder de sustar atos do presidente da republica que exorbitem
de seu poder regulamentar.
Administrao - administrar os servidores, o pessoal, para que possa realizar a
atividade-fim. Essa sempre uma atividade paralela.
Judicante - uma competncia excepcionalssima, at pela inafastabilidade do controle
jurisdicional consagrado na CF88. So pouqussimos os casos em que se outorga ao PL
a faculdade de dizer o direito em ultima instancia, sem a possibilidade de controle pelo
judicirio. Ex: crime de responsabilidade de presidente da republica, de ministro de
estado, cassao do mandato parlamentar.
CPI (tema importante para concursos)
O nico dispositivo constitucional que trata explicitamente das CPI's o art. 58, par. 3.
Histrico: embora ela seja hoje um instituto tpico do presidencialismo (pois no
parlamentarismo, o legislativo est ao lado do executivo, no precisando de um
instrumento tpico de controle), as CPI's surgiram na Inglaterra, que um pas
parlamentarista. Desde 1215, da magna Carta, limitou-se o poder real em favor da
cmara de representantes. Os reis para governarem comearam a recorrer aos auxiliares.
Havia a crena de que o rei era investido da divindade, por isso ele no respondia (sem

240
responsabilidade). Porm, seus auxiliares no eram assim tratados. O Parlamento
comeou a controlar os atos dos auxiliares, e no do Rei. Controlava, assim, os atos do
primeiro-ministro. Comeou a surgir a prtica do Rei nomear pessoas que integravam a
fora hegemnica do parlamento, para que o rei no tivesse problemas depois. E essa
prtica foi se consolidando e nasceu da o parlamentarismo. Ele ficou muito importante.
A partir da Revoluo Francesa no cabia mais a monarquia absoluta (ela contrastava
com os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade). O parlamentarismo a soluo
ideal, por permanece o rei, com alguns poderes, mas tambm tem uma cmara que
representa a vontade popular (interesses da monarquia, da nobreza mais os interesses do
povo). Na Inglaterra, na fase de institucionalizao desse regime, a cmara dos comuns
comeou a se valer de instrumentos de investigao sobre os auxiliares do rei. Quando o
regime virou parlamentarista propriamente dito, impossibilitou-se essa investigao. Os
americanos se inspiraram nesse modelo ingls e levaram a idia das CPI's para o direito
americano. De l elas influenciaram vrios ordenamentos jurdicos.
CF88: expandiu os poderes das CPI's em relao s cartas passadas. Alis, uma
preocupao da CF88 com o controle do legislativo sobre o executivo. Fortalecimento
do TC, competncias do congresso....at a CF88 no se dava tanta importncia ao
parlamento (leg.), com a CF88 que essa importncia veio, at por uma reao ao que
aconteceu na ditadura.
Art. 58, par. 3:
Pelo princpio da simetria essa norma tambm vale para o mbito estadual e
municipal. Criao de CPI no competncia exclusiva do legislativo federal. Essa
mesma norma se impe em todos os planos.
Em primeiro lugar, sua finalidade essencial de fiscalizao dos outros poderes,
por isso que foram atribudas a CPI tantas faculdades, at mesmo equiparadas s do
judicirio. Ela tambm tem outra finalidade, tb importante: atravs de seus trabalhos, ela
tb colhe subsdios para sua atividade normativa. Ex.: CPI do Poder Judicirio - as
concluses podero ser teis na reforma do judicirio, na elaborao de normas
processuais. Ex: CPI do sistema financeiro - o resultado pode auxiliar o
aperfeioamento das normas que tratam do sistema financeiro.
O que a CPI pode investigar ?
O limite est ligado competncia federativa. O CN, por exemplo, no pode
criar uma CPI para investigar fatos na administrao municipal. Art. 49, X: CPI um
dos meios do exerccio dessa faculdade contida neste dispositivo. Essa uma viso
muito restrita da CPI. O CN no deve fiscalizar apenas os atos do executivo, tanto que
houve a CPI do judicirio. Ele serve para velar pelos interesses da coletividade. Desde
que a questo seja de interesse pblico, no h obstculo para a atuao da CPI. Para o
professor, pode haver investigao de entidade privada, contanto que haja interesse
publico (ex: clube de futebol.), J o Prof. Barroso diz que no. (CPI da CBF: foi
impetrado MS para que no fosse instaurada a CPI e o STF no concedeu a liminar).
A CF88 coloca outro limite: ela fala em investigao de fato certo e
determinado. Ela no pode ser um instrumento de devassa. (Ex: CPI do poder judicirio
absolutamente inconstitucional, porque muito genrico. Esta CPI nasceu
inconstitucional, mas depois ela se objetivou, se especificou). At porque s haveria
estabilidade quando houvesse uma forma de atuao de acordo com a maioria do
parlamento (legisl.). Do contrrio, a CPI estaria ali, no lugar, todo dia, controlando,
administrando, causando aqueles conflitos, instabilidade.

241
CPI pode investigar Poder Judicirio ?
O STF analisou essa questo exatamente na instalao da CPI do PJ. A CPI no
pode investigar o mrito da prestao jurisdicional, esta imune. Agora, a atividade
administrativa pode. Saber se h corrupo, nepotismo, desvio de verbas na realizao
de obras, etc. Porm, a CPI do PJ desviou varias vezes de seus limites. Ela no pode
analisar se uma sentena esta ou no errada, pois estaria mexendo no ncleo da
prestao jurisdicional, na independncia do PJ.
Quais so os poderes que ela tem ?
"poderes de investigao prprios da autoridade judiciria". Essa expresso
acarreta varias duvidas no campo doutrinrio e jurisprudencial. Um ponto, no entanto,
muito claro: investigar no punir, ela no impe qualquer tipo de sano. Prender ela
s pode em flagrante delito, do mesmo jeito que qq um do povo pode. Ela no pode
criar nenhum constrangimento sobre a liberdade, direitos e patrimnio das pessoas que
ela investiga. Se ela entender que deve haver a indisponibilidade de bens de uma pessoa
que possa estar dilapidando seu patrimnio, ela deve recorrer ao judicirio para que este
atue. Ex: CPI tenta proibir a sujeito de se ausentar do pas. Cabe HC.
Ento, o que significa "poderes de investigao prprios da autoridade judiciria" ?
H uma corrente liderada pela Ada, Celso Bastos, Barroso, Ives Gandra que
interpreta esse dispositivo de modo restritivo.
Barroso- significa que a CPI pode requisitar pessoas, convocar testemunhas,
requisitar documentos, mas isso no significa quebra de sigilo constitucional pela CPI.
Outros autores, em contrrio, dizem que tudo o que o PJ pode fazer em termos
investigao a CPI tambm pode. Tm como fundamento o elemento gramatical.
O STF tem uma posio intermediria. Entende que a CPI pode quebrar certos
sigilos, a no ser aqueles que esto salvaguardados por reserva absoluta de jurisdio.
Quais so estes ? quebra de sigilo das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, CF88),
quebra do sigilo do fluxo das comunicaes de informtica, equiparado ao das
comunicaes telefnicas, busca e apreenso domiciliar (o escritrio tambm
considerado domicilio. Art. 5, IX). Pode haver quebra de sigilo fiscal e bancrio !!!
Essa talvez seja a maior discordncia entre o pensamento do STF e o da primeira
corrente (Barroso, Ada, Celso). Porm, ela deve fazer como o PJ faria, no mnimo com
fundamentao (art. 93,IX todas as decises judiciais devem ser fundamentadas) - para
que se possa aferir a razoabilidade e a proporcionalidade desse ato. Por isso, no basta a
motivao. preciso que haja um liame qualquer que demonstre a necessidade efetiva
da quebra do sigilo, porque de um lado h a intimidade, a privacidade e do outro o
interesse pblico dotado de estatura constitucional que, em algumas hipteses,
justificam a atuao da CPI.
Quebra do sigilo de comunicaes telefnicas X Quebra do sigilo de dados
sobre comunicaes telefnicas - no confundir !!! A primeira a interceptao, a
gravao da conversa, que vedada (art. 5, XII - exceto para instruo processual penal
e investigao criminal). Esta a CPI nem pode pedir ao juiz para que este decrete. A
quebra de conversas telefnicas s podem se dar em processos ou inquritos policiais. A
segunda equiparada pelo STF a quebra de sigilo fiscal, bancrio, pois so dados. A
CPI pode fazer, desde que motivadamente.
Todos os direitos que os cidados detm em face do PJ, eles tambm detm em
face das CPI's. (privilgio da no auto-incriminao, direito ao silncio, devido processo
legal, presena de advogado, ampla defesa, etc).

242
[ privilgio da no auto-incriminao ---- no tem que se relacionar ao prvio
indiciamento. A pessoa no precisa ser indiciada para que tenha o direito ao silencio ou
de mentir. Se a pessoa vai depor sobre algo que possa incrimin-la, ela pode ficar calada
ou mentir. Porm, no pode se for fato em relao a terceiro ].
[ assistncia por advogado ---- no puramente formal. O advogado pode
intervir, dar conselhos, o advogado pode pedir a palavra pela ordem. O que o advogado
no pode fazer repergunta, coisas do tipo, pois a CPI no processo administrativo,
ela procedimento, ela no esta sujeita ao contraditrio ( equiparada ao inqurito
policial ou civil pblico). O privilgio da no auto-incriminao um corolrio da
ampla defesa, mas isso no enseja uma ampla defesa to ampla assim, com prazo para
contestar, nada desse tipo.]
Findas as suas investigaes, se ela concluir pela existncia de uma
irregularidade, ela deve encaminhar para autoridade competente, no somente o
Ministrio Publico. Assim, p.ex., numa CPI investigando sonegao fiscal, o relatrio
pode ser entregue ao Ministrio da Fazenda que o rgo administrativo competente
para tomar as providencias cabveis.
Um outro limite o do prazo certo. Na pratica irrelevante, elas no tem que ser
instaladas sob prazo certo. Isto porque o prazo prorrogvel e no est sujeito ao
controle jurisdicional, uma questo poltica.
cabvel o controle jurisdicional sobre os atos da CPI. Quem o exerce ? S o STF ??
No. Nada obsta que o sujeito entre com uma ao ordinria na vara da justia federal
para anular um ato de CPI. (Celso de Mello diz que todo poder deve ser controlado,
seno ele acaba sendo exercido de modo abusivo).
Quebra de sigilo significa acessar dados especficos para a investigao que se
est realizando. No significa tornar publico o que era sigiloso. Ento, ela no pode
divulgar. A nica divulgao o encaminhamento aos rgos competentes das possveis
irregularidades apuradas.
A melhor fonte de estudo do tema so os informativos do STF e os votos do
Min. Celso de Mello.
A CPI do PJ acabou, mas ficou uma comisso permanente no judicirio, para dar
continuidade aos trabalhos da CPI. Vieram novos escndalos e quiseram abrir uma nova
CPI, pois as comisses permanentes no podem atuar tais como as CPI's.
REGIME DOS PARLAMENTARES
Art. 53,CF - inviolabilidade ou imunidade material.
O objetivo garantir a independncia no exerccio da atividade parlamentar. Ela
essencial, existe praticamente em todos os regimes democrticos. Essa imunidade no
se restringe ao campo penal, ela abrange tambm aes civis, perdas e danos, ao de
improbidade administrativa, responsabilidade civil (esta recente). Nos livros que agora
esto desatualizados, a imunidade restringida ao campo penal, pois a extenso ao
mbito cvel bem recente.
No campo penal, qual seria a natureza dessa imunidade ? Ela um instituto de direito
processual, de direito material, ela impede o processo ??? A imunidade material faz com
que no haja crime, o sujeito no responde por aquilo (ex: ACM xinga Jader Barbalho
no responde por injria ou calnia). Porm, ela s protege as palavras que tenham
ligao com o exerccio da atividade parlamentar (tanto dentro como fora do CN, como

243
um discurso, um congresso). Assim, aqueles que esto afastados, de licena, no tm
imunidade material. O momento da instaurao do processo irrelevante, o que se
analisa se o fato est ou no ligado ao exerccio do mandato. Findo o mandato, o
sujeito perde a imunidade material dali pra frente, mas o que ele praticou durante o
exerccio da atividade parlamentar, fica permanentemente insuscetvel de
responsabilizao. A imunidade material tb extensvel aos deputados estaduais (art.
27, par.1) e aos vereadores (art.29, VIII), s que quanto a estes, limitada
circunscrio do municpio (restrio espacial).
Imunidade formal (art. 53, par. 1)
Essa sim mereceria ser modificada, atravs de reforma da CF88.
Diferenas entre as imunidades:
Material: impede a configurao do ato ilcito.
Formal: Se restringe ao mbito processual penal e ela no impede que se configure o
crime, ela apenas um obstculo a instaurao da ao penal. Ex: Parlamentar comete
um estelionato. Enquanto ele estiver no exerccio da atividade parlamentar, a ao penal
s pode ser instaurada com a autorizao da casa a qual ele pertence. A figura penal
existe, falta somente a licena da casa legislativa. Assim, a imunidade formal no
impede o ajuizamento de ao civil, de responsabilidade civil, administrativa, a
instaurao de inqurito policial. Ela obsta apenas a instaurao da ao penal. Esta
instaurada com o recebimento da denncia. O MP pode denunciar, o particular pode
oferecer queixa, mas os Ministros do STF antes de receberem a denuncia devem pedir
autorizao a Cmara dos Deputados ou ao Senado Federal. Enquanto eles no
concederem a licena o processo fica parado e a prescrio fica suspensa. Isso tudo
existe com o objetivo de evitar que desafetos, inimigos dos parlamentares possam se
valer de aes penais para persegui-los. S que no assim que o parlamento tem se
comportado. Desde 88 nenhuma licena foi concedida, por questes corporativas.
Quando o crime grave, ele cassa o mandato do sujeito. Depois, o sujeito no tem mais
imunidade. O sistema est todo errado, pois o mandato cassado aps o cometimento
do crime. O correto seria que a licena fosse concedida para que o parlamentar fosse
julgado. E a licena serve para que seja apurado se a ao pertinente, para evitar que o
processo penal fosse um meio para atacar os inimigos. O CN se afastou completamente
da finalidade constitucional do instituto. Por isso, que a reforma deve ser feita.
"salvo em flagrante de crime inafianvel" A vedao da priso no se aplica somente
a priso criminal; a priso civil, p.ex., tambm no pode (ex: alimentos). A priso por
flagrante de crime inafianvel pode. Porm, devemos fazer uma interpretao
sistemtica da CF88. Art. 5, LXVI- ningum ser mantido preso nos casos em que a lei
admita liberdade provisria com ou sem fiana. Ento, se o cidado comum pode ser
solto mesmo nos crimes inafianveis quando a lei admite liberdade provisria, no
seria justo admitir um sistema diferente para os parlamentares. No mnimo o
parlamentar esta equiparado ao cidado comum. Ento, o correto que ele pode ser
preso quando a lei no admitir liberdade provisria (pois possvel que mesmo o crime
sendo inafianvel, o agente no seja preso, pois cabe liberdade provisria).
Art. 53, par.2 - causa de suspenso da prescrio, enquanto no houver a deliberao.
A suspenso se inicia com o encaminhamento do pedido do STF casa legislativa.
A imunidade formal, diferentemente da material, extensvel somente aos deputados
estaduais. Vereadores no tm imunidade formal (art. 27, par. 1, diz que h imunidade
formal somente para os deputados estaduais; art. 29,VIII, diz que para os vereadores

244
aplica-se somente a imunidade material). J se tentou estender a imunidade formal aos
vereadores atravs de leis orgnicas, constituies estaduais, mas quando passou pelo
STF, ele declarou inconstitucional, pois a imunidade s pode vir da CF88.
Art. 53, par. 4 - foro por prerrogativa de funo dos parlamentares - STF.
Uma polemica diz respeito extenso desse dispositivo para as aes civis (aes de
improbidade administrativa). O STF j decidiu que o foro por prerrogativa de funo s
cabe para aes penais.
A Sum. 384 dizia que cessado o exerccio da funo, o foro se mantinha em relao
fatos praticados na poca. Essa smula foi cancelada. Assim, o sujeito que praticou
fatos durante a poca em que era parlamentar, vai ser processado pela justia comum.
Porem, o STF cancelou a sumula com efeitos ex tunc (em diante) em razo da segurana
jurdica, para os processos j iniciados.
EX:

crime A

I---------------- crime B------------------I

Perodo do mandato
Para a imunidade formal, no importa a poca do crime. Ela se aplica seja no crime
praticado na constncia do mandato, seja no crime anterior.
Se no tem ainda ao penal, no momento de instaur-la, deve haver autorizao do
legislativo (se o agente j parlamentar). Se j h ao penal antes do agente ser
parlamentar, o sujeito assume o mandato, vai mudar a competncia, manda pro STF,
este pra o processo e pede autorizao do legislativo. Se a casa legislativa no d
autorizao, o processo fica parado (trancado), mesmo com a ao j iniciada. Isso vale
tambm para qualquer fase do processo, at em grau de recurso em julgado. S no vale
para deciso condenatria transitada em julgado. Acontece que tem "um monte de
picareta" com aes penais e que se elegem para que possam ter prerrogativa de foro,
sabendo que a casa legislativa no concede autorizao nunca.
Art. 53, par. 5- uma espcie de sigilo profissional do parlamentar, com hierarquia
constitucional. Se ele fosse obrigado a revelar as fontes de informaes, ele ficaria
prejudicado em suas atividades de investigao.
Par. 7 - A imunidade em relao a atos praticados no recinto do Congresso absoluta,
mesmo em estado de sitio e de defesa. No estado de stio, por dois teros de votos da
respectiva casa, possvel suspender a imunidade por atos praticados fora do recinto.
Art. 54 - atividades que o parlamentar no pode praticar, pois isso comprometeria a sua
funo, porque ele poderia se valer de prestigio, etc...
Art. 55 - versa sobre as hipteses de perda do mandato parlamentar. So 2 hipteses:
Cassao: decorre de ato poltico, discricionrio, constitutivo do poder legislativo e
insuscetvel no seu mrito de apreciao pelo poder judicirio. A deciso final do
Congresso aquela e pronto (est no mbito de seu poder poltico discricionrio) .
Extino: o poder legislativo se limita a verificar e a reconhecer a existncia ou no de
algum fato objetivo. Ele no faz um juzo poltico, discricionrio sobre a convenincia
ou oportunidade da perda do mandato. A extino plenamente suscetvel de controle
judicial.
Nos dois casos, como o ato importa a restrio de direitos, deve haver processo,
contraditrio, etc.

245
I - as proibies so as incompatibilidades
II- "decoro parlamentar" uma expresso muito genrica. a clusula geral que serve
quando no se tem onde enquadrar o fato. ( cassao)
III- sesses ordinrias. E a extraordinria que ele no for ? Ele no pode perder, ele s
no recebe a seu dinheiro
IV- suspenso ou perda dos direitos polticos: as hipteses esto taxativamente no art.
15, CF. Somente depois do trnsito em julgado da deciso da justia eleitoral. Como
cabe a interposio de muitos recursos, o processo demora muito, o que d tempo para o
completo exerccio do mandato.
Par. 1 - a quebra do decoro parlamentar existiria para punir aquele que praticou, na
constncia do mandato, algo que com ele no compatvel. S que hoje, ela est sendo
usada para outras hipteses. S que como quebra do decoro parlamentar hiptese de
cassao, e no de extino, o STF j disse que no aprecia isso.
O STF ate hoje nunca julgou uma cassao. Porem, se for manifestamente
inconstitucional o motivo, ele apreciar. Ex: Pretendem cassar o mandato porque o
parlamentar gay e isso feriria o decoro parlamentar. Isso inconstitucional.
O STF entende que cassao atividade judicante exercida pelo legislativo. Ele
compara com o tipo de controle que ele exerce nos processos de impeachment, onde ele
no controla mrito, no pode entrar na avaliao de provas, etc. O que o STF aprecia
se houve obedincia ao devido processo legal, mas o mrito do ato final ele no aprecia.
Extino e cassao so as duas hipteses de perda.
Art. 55, Par. 2 - Hipteses de cassao. ato poltico, insuscetvel de controle
jurisdicional, em que o CN decide.
No inciso VI (hiptese de cassao), fala-se em "que sofrer condenao criminal em
sentena transitada em julgado". Porm, mesmo com a sentena condenatria, se a
Cmara disser que no vale, no vale ! um absurdo ! O Judicirio tem que consultar a
casa legislativa. Se esta disser que no, o parlamentar continua com seu mandato. Ele
continua com direitos polticos, e , por isso, no preso. A condenao criminal de
parlamentar, mesmo com sentena transitada em julgado, depende de uma aprovao
pela casa legislativa. Esta uma falha gritante do sistema constitucional.
Art. 55, Par. 3 - Hipteses de extino do mandato. So os casos em que o ato da casa
do legislativo tem natureza declaratria e no constitutiva. um ato vinculado, e no
discricionrio, logo, plenamente suscetvel de controle judicial.
Par. 4 - A renncia fica suspensa ate que a questo da perda seja decicida. Isto porque
antes da redao desse dispositivo, muitos parlamentares que estavam para perder seus
mandatos, renunciavam ao mandato para sarem por cima, ou seja, para mostrarem que
estavam saindo porque renunciaram, e no, porque iam perder o mandato. Porm, hoje,
a renncia fica suspensa ate que se decida sobre a perda. Se ele renuncia e ganha o
processo, no pode mais voltar, pois renunciou. E se perde o processo, o motivo de sua
sada ser a perda do mandato, e no a renncia.
IMPEACHMENT
Uma outra competncia judicante exercida pelo legislativo (falamos da cassao) o
processo por crime de responsabilidade, conhecido como impeachment.
Origem: Nasceu na Inglaterra. Parecida com a CPI. Na fase em que havia controle sobre
os auxiliares do Rei, se criou a possibilidade de punio por crime de responsabilidade
pelo Parlamento cometidos por estes auxiliares do Rei. Mais tarde, o impeachment se

246
tornou uma figura ociosa no Parlamentarismo, porque a permanncia do chefe de
governo depende da confiana que ele gozar no poder legislativo. Assim, se acaba a
confiana, o poder legislativo no precisa instaurar um processo de impeachment, j que
por uma simples desconfiana, ele pode tirar o gabinete. O impeachment deixou de
existir no direito ingls a partir da evoluo do Parlamentarismo, onde o primeiroministro escolhido pela confiana que passa. Ento, o impeachment nasceu l e se
espalhou por outros ordenamentos, para a maioria dos pases presidencialistas.
O pas que tem a maior experincia em impeachment o Brasil. O grande leadind case
no direito comparado o caso do Collor.
Hoje: O processo de responsabilidade tem uma natureza mista. Ele um instituto
poltico, mas tambm de natureza criminal. Alguns autores do destaque maior ao
aspecto poltico, outros ao aspecto criminal; o STF est no meio do caminho, mantendo
um equilbrio.
Art. 85, CF - crimes de responsabilidade. Esses dispositivos no constituem uma
tipificao dos crimes de responsabilidade. So limites para o legislador. Este, quando
for tipificar as condutas, dever obedecer a estes limites pautados na CF88. O legislador
no pode criar uma figura tpica que no esteja prevista aqui. J houve discusso de
quem seria esse legislador, pois, se considerado como instituto poltico, o os estados
poderiam legislar; j se for um instituto criminal, a competncia exclusiva da UF.
O STF entende que prevalece a dimenso penal, s pode a UF legislar, mesmo nos
crimes de responsabilidade de governadores e prefeitos.
Hoje, a tipificao dos crimes de responsabilidade do Presidente esto na lei n.
1079/50.
Funcionamento do processo: a nica hiptese que ainda existe de ao penal popular.
Qualquer cidado que seja titular de direitos polticos pode apresentar a petio junto ao
poder legislativo.
A Cmara dos Deputados faz um juzo de admissibilidade do processo (autoriza a
instaurao) - art. 51, I - quorum de dois teros. O STF diz que deve haver um prvio
contraditrio, ouvindo-se o PR, antes que o processo seja autorizado pela Cmara.
O processo transcorre no Senado Federal, sob a presidncia do presidente do STF - art.
52, I e par. nico.
Art. 86, CF - no momento em que o Senado instaura o processo, o PR fica suspenso no
exerccio de suas funes. Essa suspenso pode durar no mximo 180 dias (- par. 2 ). O
processo continua, mas o PR reassume suas funes. No Senado vai ter de novo o
contraditrio (o contraditrio se d por 2 vezes: na Cmara dos Deputados e no Senado
Federal) e vai ocorrer a sesso de julgamento.
Art. 52, : a condenao se limita a perda do carro, com inabilitao, por 8 anos , para o
exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis.
Collor: quando viu que ia perder, ele renunciou. A tese da defesa de que havia uma
pena principal e uma pena acessria. A inabilitao para o exerccio de funo pblica
seria a pena principal. Com a renncia, a perda do carro ficava prejudicada, e, como era
a pena principal, afastava a pena acessria. Assim, ele no ficaria afastado e poderia se
eleger de novo. O Senado manteve a inabilitao e a defesa impetrou MS no STF. O
julgamento foi empatado e tiveram que chamar os ministros mais antigos do STJ para
desempatar ( no HC, se d empate, o ru ganha; no MS, no).
No se instaura o processo se a pessoa j saiu do cargo. Agora, se o processo foi
instaurado e o PR renuncia, o processo continua e a sano vai se resumir inabilitao
para o exerccio de funo pblica. A inabilitao para o exerccio de funo pblica

247
abrange qualquer cargo eletivo ou no (a tese dele era de que cargo eletivo seria agente
poltico, logo, poderia se eleger, pois no seria cargo pblico).
"sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis" - no ocorre "bis in idem" porque
a natureza das sanes so diferentes. So coisas totalmente independentes.
A questo relevante desse assunto quanto extenso da possibilidade de controle
jurisdicional. Para o prof. , o Alexandre de Morais no colocou a correta exposio do
STF. Ele colocou um voto, s que este no o da maioria. O STF entendeu que h
controle jurisdicional sobre o processo de impeachment, s que no h controle sobre o
mrito da deciso da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (o mrito da deciso
que instaura e da deciso que condena ou absolve). Tem o controle do processo e
tambm o controle da substncia, mas no do mrito da deciso. Dessa forma, ele
adotou uma posio bem intermediria, pois tinham aqueles que diziam que no poderia
haver nenhum controle; os que diziam que o controle era total e os que diziam que o
controle era s sobre o processo. O STF foi alm, dizendo que alm do processo ele
examina tb o aspecto substancial, s no pode examinar o mrito. Ele no pode reavaliar
as provas, mas ele pode examinar a observncia do devido processo legal, com respeito
aos pressupostos materiais (ex: existncia ou no de uma lei tipificadora. uma questo
material, mas que ele examina).
Essas regras valem tambm pros crimes de responsabilidade dos prefeito e
governadores. A diferena que tanto no mbito municipal, como no estadual, ns no
temos o bicameralismo. Ento, a mesma casa instaura e julga. Para prefeito existe
tambm uma lei especifica que tipifica.

248
19 Aula

Julgamento do Presidente pela prtica de crime comum

Para comear existe uma figura esquisitssima que uma clusula que consagra
a irresponsabilidade do Presidente durante o mandato por fatos estranhos s suas
funes. Isto est disposto no art. 86, 4, C.F.. Este dispositivo diz respeito a
responsabilizao penal, no obsta ao de responsabilidade civil. Na poca do Collor
se discutiu se essa imunidade impedia a submisso ao Presidente a processo
administrativo e fiscal, e obviamente o Supremo disse que no. Agora, penalmente o
Presidente na constncia do mandato s responde por atos a ele relacionados. Exemplo:
Se FHC der um tiro na Sr Ruth, ele s vai responder pelo crime depois de ter cumprido
seu mandato. Essa uma clusula que impede a instaurao da ao penal, mas no
impede a configurao do ilcito penal; o ilcito vai ocorrer, s que at o final do
mandato o chefe do Executivo no pode ser responsabilizado. Embora no haja previso
expressa nisso, h um consenso doutrinrio de que existe implicitamente uma hiptese
de suspenso da prescrio.
Essa irresponsabilidade relativa significa que por outro lado que o Presidente
tambm no vai poder ser preso por fatos estranhos sua funo, ou seja, alm de no
poder ser processado, tambm no pode ser preso. Essa irresponsabilidade somente
penal, e ele tambm no pode ser preso durante o mandato, mas pode sofrer ao de
perdas e danos, ao trabalhista, etc.
A razo dessa irresponsabilidade relativa permitir que o Presidente tenha uma
certa tranqilidade, permitir que ele possa se dedicar s suas funes presidenciais. Mas
essa irresponsabilidade relativa porque ele responde por atos ilcitos decorrentes do
exerccio de suas funes. Inclusive, em relao a esses atos ilcitos no h sequer em
que se cogitar em bis in idem com crime de responsabilidade, porque so sanes
distintas de natureza diferente. O mesmo fato pode desencadear um processo por crime
de responsabilidade e pode desencadear uma ao penal.

. A irresponsabilidade poltica: quer dizer que no regime presidencialista, o

Presidente no est sujeito vontade popular no mandato, quer dizer que o povo no
tem como tir-lo do cargo. No parlamentarismo, a permanncia do chefe do Executivo
no poder depende do consentimento do parlamento ( quando h um conflito
institucional, ou cai o chefe do Executivo, que o primeiro ministro, ou se dissolve o
parlamento ), ento o tempo todo o chefe do Executivo est respondendo politicamente.
No presidencialismo, a manifestao da vontade popular vai ocorrer no momento da
eleio, o povo no tem, durante o mandato, um mecanismo para tirar do poder quem
no estiver satisfazendo.
Agora, voltando irresponsabilidade penal do Presidente, podemos dizer que
essa norma configura uma exceo completa ao nosso sistema de que cada um responde
pelos seus atos. Por isso ela no pode ser estendida para outras autoridades, o
governador no desfruta de prerrogativa semelhante.
A responsabilizao do Presidente por crime comum, disposta no art. 86 C.F., se
d da seguinte forma. O foro para julgar o Presidente em aes penais sempre o STF,
mas nada obsta a instaurao de inqurito policial contra o Presidente, a investigao no
mbito do Ministrio Pblico. O Supremo, antes de receber a denncia, vai ter que pedir
autorizao para a Cmara dos Deputados, e o quorum de 2/3, o mesmo quorum para a

249
instalao de processo por crime de responsabilidade. Se a Cmara dos Deputados
autoriza a instaurao do processo, e a deciso da Cmara dos Deputados uma deciso
poltica insindicvel ( no suscetvel de controle judicial), o Presidente afastado das
suas funes durante o processo penal num prazo mximo de 180 dias. Terminados os
180 dias (no quer dizer que o processo v terminar), o Presidente vai reassumir as
funes e o processo continua.
O art.86 3 se aplica no s priso criminal, como priso civil,
administrativa, ou qualquer outro tipo de priso. A nica possibilidade de priso do
Presidente de Repblica a sentena penal condenatria, e para ter sentena penal
condenatria, preciso que antes a Cmara dos Deputados tenha autorizado a
instaurao do processo e o Supremo tenha condenado. Mas, findo o mandato do
Presidente ( sobretudo agora com a revogao da smula 394), este vai ser julgado pela
justia comum, no subsistem mais essas prerrogativas.

. Existe uma controvrsia sobre se o Presidente responde ou no por processo de

improbidade. O grande complicador das aes de improbidade, do ponto de vista
institucional, que segundo a interpretao do STF, a sano por improbidade no tem
natureza de sano penal, uma sano administrativa ( no importa e jamais poder
importar em sano restritiva da liberdade ambulatorial ). A sano da improbidade a
perda do cargo, obrigao de indenizar, suspenso do exerccio dos direitos polticos, ou
seja, sano de natureza civil. Alguns autores, como o Gilmar Ferreira Mendes e outros,
chegaram a advogar a tese de que como era uma sano muito drstica, no tinha carter
punitivo, etc, dever-se-ia aplicar o foro prerrogativo de funo. Essa tese chegou a ser
sufragada at por algumas decises do Marco Aurlio no Supremo, mas o pleno do
Supremo decidiu que no.
Da vamos ter uma situao que realmente muito complicada, onde o
Presidente da Repblica vai responder por improbidade para o juz de 1 grau, e se d a
um juz federal de 1 grau a capacidade de acabar com o mandato do Presidente da
Repblica.

Ministrio Pblico
1 - Introduo
A maioria dos autores aponta a origem do Ministrio Pblico numa instituio
que tinha o nome de "Parqu", criada na Frana durante o reinado do Filipe o Belo. Os
procuradores do rei, que no incio s defendiam a Coroa, passaram a se desincumbir
tambm da acusao penal, isso no ano de mil trezentos e pouco. S que na poca,
obviamente era uma instituio completamente diferente, vivia-se ainda no Feudalismo
passando para o Absolutismo, no dava para traar qualquer tipo de comparao.
O Ministrio Pblico vai comear a ganhar um contorno mais prximo ao nosso,
a partir do momento em que, no sistema penal, se supera a fase inquisitiva e se passa
para o sistema acusatrio; a partir do momento que no era mais quem acusava que
julgava (porque durante toda a Idade Mdia, o juz era tambm o acusador). Essa
separao e a construo do princpio da inrcia do judicirio, tornou necessrio a

250
criao de algum rgo, de alguma entidade que exercesse esse mister, de oferecimento
da acusao penal.
Essa preocupao do Ministrio Pblico com outros ramos do Direito muito
mais recente, e no Brasil s teve um impulso relevante a partir da Constituio de 88. O
Ministrio Pblico at antes da Constituio Federal 88 no Brasil era 95% do crime. O
modelo do Ministrio Pblico no mundo todo ainda um modelo que tem o seu alicerce
mais importante na rea criminal. Esse Ministrio Pblico que existe no Brasil, que atua
em defesa de direito humanos, meio ambiente, patrimnio, etc, uma criao brasileira,
no existe fora do Brasil.
Os grandes modelos do Ministrio Pblico no so assim. Outros modelos:

. No modelo norte americano, considerada pelo professor uma referncia muito

ruim, o Ministrio Pblico est encartado dentro do Executivo, hierarquicamente
subordinado ao executivo, e praticamente s o acusador criminal. O Ministrio
Pblico no desempenha outros papis e o princpio hierrquico vigora completamente.

O modelo oposto o modelo italiano, no qual o Ministrio Pblico est dentro

da magistratura . Na Itlia um juz pode deixar de ser juz e ir para o Ministrio Pblico
em uma carreira s, todos so magistrados. O Ministrio Pblico independente e tem
todas as garantias da magistratura, s que na Itlia o Ministrio Pblico tambm nunca
se voltou para essa questo de direitos humanos, meio ambiente, ele ficou muito mais
adstrito ao mbito penal.
No Brasil, a instituio Ministrio Pblico esteve prevista em praticamente todas
as Constituies, s que em partes diferentes, o Ministrio Pblico j foi inserido no
captulo que tratava do Poder Executivo, no captulo que tratava do Poder Judicirio.
Hoje ele posto como uma funo essencial justia, o constituinte no definiu se ele
Executivo, Legislativo ou Judicirio. O importante no rotular a natureza do
Ministrio Pblico, mas se tivssemos que definir qual era a sua natureza, ele estaria
mais prximo do Poder Executivo, porque ele no elabora normas, no julga e no
inerte. Ele fiscaliza a aplicao de lei, ele pode agir de ofcio, ento as caractersticas de
atuao do Ministrio Pblico se afeioam muito mais s caractersticas do Executivo.
O problema que quando se fala em Executivo, a imagem que vem mente a
viso hierrquica do Executivo, com subordinao, etc, e essa viso no reflete um
conceito moderno de Poder Executivo. O professor entende que um rgo do Poder
Executivo, mas que desfruta de um regime jurdico prprio, no est sujeito hierarquia
ou subordinao, etc.

2 - Princpios Institucionais
Art. 127, C.F. - O papel do Ministrio Pblico o de ser o advogado dos
interesses da sociedade. A Constituio Federal 88 resolveu um certo hibridismo, um
certo impasse institucional, porque a Constituio Federal 69, em especial ao que tange
o Ministrio Pblico Federal, o colocava em uma posio extremamente desconfortvel,
na medida em que ele acumulava funes totalmente dspares, ele defendia em juzo a
Unio, em causas de natureza no tributria, e por outro lado ele tambm deveria ser o
advogado da sociedade, e s vezes ser advogado da sociedade significa ir contra a
Unio. Na medida em que a chefia da instituio era nomeada pelo Presidente, bvio
que tenderia sempre a dar uma nfase em funo de defesa da Unio.

251
Com relao ao Ministrio Pblico a Constituio Federal resolveu esse
problema e definiu bem os seus contornos institucionais, e inclusive isso enfatizado
depois em outro dispositivo que expressamente veda ao Ministrio Pblico a defesa das
entidades pblicas e a consultoria para elas.
O art.127 fala que cabe ao Ministrio Pblico a defesa dos interesses sociais e
individuais indisponveis. A partir da, uma certa vertente doutrinria vem defendendo
que seria vedado ao Ministrio Pblico defender em juzo interesses individuais
disponveis. O professor discorda, e diz que uma interpretao puramente literal do
dispositivo. O Ministrio Pblico ao defender a ordem jurdica e o regime democrtico,
s vezes vai defender interesses da sociedade que esto fragmentados. No entanto esse
tema ainda provoca bastante polmica. O STF tem dito que se o interesse em questo (
mesmo sendo disponvel), diz respeito ao consumidor, o Ministrio Pblico pode agir.
Se por outro lado o interesse de natureza social, o Ministrio Pblico pode agir, e h
uma terceira hiptese bastante relevante que a da relevncia da tutela coletiva ( a
necessidade de o direito ser promovido atravs de instrumentos coletivos). Por exemplo:
Um pedgio que tenha aumento de 50 centavos ( ou se tutela isso coletivamente, e o
Ministrio Pblico teria vocao para isso, ou o caso no vai merecer tutela jurdica,
porque ningum entra com uma ao por causa de 50 centavos). Ento, pelo menos
nessas hiptese j h jurisprudncia at do STF, sustentando a viabilidade da defesa
desses interesses pelo Ministrio Pblico.
O art. 127,1 fala dos princpios institucionais do Ministrio Pblico.

. Princpio da unidade : O Ministrio Pblico um s, ento cada um dos seus

representantes agem em nome da mesma instituio.

. Princpio da indivisibilidade : Significa que podem haver substituies sem

que isso implique em quebra, ou seja, o mesmo Ministrio Pblico atuando. Ento, a
unidade implica na indivisibilidade e a indivisibilidade implica na unidade.
A unidade e a indivisibilidade dizem respeito a cada Ministrio Pblico, no
existe unidade entre o Ministrio Pblico do Estado e o Ministrio Pblico Federal.
Agora existe uma questo complicada que est sendo discutida no Supremo. At o
ltimo informativo do Supremo traz um acrdo sobre isso. No STJ e no STF, s quem
tem acento o Ministrio Pblico Federal; os Ministrios Pblicos dos estados no
oficiam perante o STJ e o STF. tranqilo que os Ministrios Pblicos dos estados
podem interpor recurso para o STJ e o STF ( ento podem entrar com um especial
extraordinrio acrdo daqui para l ). Mas, por exemplo, ser que eles podem entrar l
com um agravo regimental numa causa do Ministrio Pblico do estado? Ou podem
entrar com um recurso extraordinrio numa deciso do STJ para o Supremo? O
Supremo tem entendido que no pode, dizendo que nos termos da lei complementar 75
quem oficia perante o STJ e o STF apenas o Ministrio Pblico Federal.
Para o professor isso significa a negao da viso do Supremo sobre o princpio
da unidade, pois ou se diz que um Ministrio Pblico uno ( e no , como o prprio
Supremo j diz), ou se est negando o devido processo legal ( est se dizendo que uma
parte no processo no pode se utilizar de determinados recursos, que a outra parte pode).
O Ministrio Pblico Federal que atua no STJ e no STF atua como custos legis, mas
isso no significa que o Ministrio Pblico do estado no possa oficiar como parte no
STJ e no STF. Mas no essa a posio atual do Supremo.

252

Princpio da independncia funcional: significa que cada membro do

Ministrio Pblico na sua atuao funcional, no est sujeito a qualquer vnculo
hierrquico e age apenas de acordo com as leis e com a sua conscincia, no recebe
instrues, no recebe ordens, livre. E isso diz respeito tanto s instituies externas
ao Ministrio Pblico, como em relao ao prprio Ministrio Pblico, no vigora no
Ministrio Pblico o princpio hierrquico.
Mas e o artigo 28 do CPP? E a homologao de arquivamento de inqurito civil
pblico? Nesses casos, a instncia no est agindo como superior hierrquico. Seja no
arquivamento do inqurito penal, seja no arquivamento ou no acordo celebrado no
inqurito civil pblico, o outro rgo age como fiscal do princpio da indisponibilidade
da ao penal ou da indisponibilidade da ao civil pblica. um mecanismo para
fiscalizar, no se d ao membro do Ministrio Pblico o poder de decidir a vida das
pessoas sem qualquer controle.

Princpio do promotor natural (que est implcito na Constituio Federal ) : o

promotor natural foi inspirado no princpio do juz natural, na idia de que o cidado e
que o jurisdicionado tem o direito de ser processado apenas por um membro do
Ministrio Pblico que tenha atribuio para o caso, de acordo com regras gerais e
abstratas. A Constituio Federal de 88, muito embora no tenha previsto
explicitamente o princpio, ele decorre do sistema, decorre da independncia funcional
do Ministrio Pblico , da inamovibilidade do membro do Ministrio Pblico, e do
prprio regime de garantias fundamentais previsto no artigo 5.
Nesse momento existe uma briga enorme no Ministrio Pblico Federal no
Brasil em razo do significado do princpio do promotor natural. O que acontece que
no no mbito do Ministrio Pblico Federal uma lei de ofcio, ento ficou-se
equacionado que em cada estado as pessoas amigavelmente se dividiriam e fariam
regras. S que em alguns estados, por exemplo no Distrito Federal, as regras dizem que
qualquer um pode instaurar um procedimento em qualquer rea, e quem instaurar fica
responsvel pelo procedimento. Ento um ou dois procuradores da repblica
comearam a instaurar tudo contra o governo, e alguns colegas sugeriram que aquilo
estava violando o princpio do promotor natural.
O princpio do promotor natural uma garantia que o cidado tem que no vai
ser processado por quem quiser process-lo. Ele no um sub princpio da
independncia funcional, ele nasceu da idia do juz natural, e o juz natural visava que
o cidado tivesse a garantia de que vai ser julgado por um rgo imparcial.

Esse princpio j foi explicitamente reconhecido em deciso do STF no seguinte

caso: Um procurador de justia tinha tirado um inqurito de um membro do Ministrio
Pblico, e ento o acusado impetrou um habeas corpus em que se alegava a violao do
promotor natural e o Supremo concedeu o habeas corpus. Houveram divergncias no
Supremo, mas corrente majoritria foi de que existia o princpio, s que ele necessitava
de regulamentao. Ento surgiu uma polmica, pois h quem sustente que a
regulamentao basta atravs de uma lei geral; mas alguns outros entendem que a
regulamentao vem com a lei de ofcio. Uma outra verso no Ministrio Pblico
Federal de que at o advento da lei de ofcio todo mundo pode fazer tudo.

253

3 - Garantias Institucionais
Art. 127 2, C.F. dispe sobre as garantias institucionais do Ministrio Pblico,
que so :
. autonomia funcional

.
.

autonomia administrativa
autonomia financeira

A razo que inspira essas garantias a mesma, assegurar a independncia da

instituio, criar um sistema pelo qual cada membro do Ministrio Pblico no
exerccio do seu mister possa agir livremente de presses que provenham de onde for.
Para que isso seja uma realidade e no apenas uma promessa retrica, preciso
institucionalizar um determinado sistema que efetivamente proteja cada membro do
Ministrio Pblico e toda a instituio.

. Autonomia funcional significa que o Ministrio Pblico como instituio no

recebe instrues de outro poder. Nem o Presidente nem o Governador mandam no
Ministrio Pblico Federal ou estadual. No funciona ento o sistema hierrquico.

. Autonomia administrativa significa que o Ministrio Pblico na execuo da

sua atividade tambm no depende do poder Executivo. Ento um Ministrio Pblico
que decide, por exemplo, quando abrir concurso pblico, d posse aos seus membros,
tem poder de abrir licitaes, celebrar contratos, de conceder frias, licena,
aposentadoria.
. Autonomia financeira no significa que o Ministrio Pblico faz o seu
oramento, j que o oramento no Brasil est sempre sujeito ao princpio da legalidade (
o oramento sempre passa pelo Judicirio). O Ministrio Pblico elabora a sua proposta
oramentria, que incorporada Lei Oramentria que vai ser apresentada para
apreciao do Legislativo. Aprovado o oramento, o Executivo no tem o poder de
contingenciar a verba; a execuo oramentria das verbas que couberem ao Ministrio
Pblico feita pelo prprio Ministrio Pblico. O oramento ato condio para a
realizao da despesa, ele no impositivo ao contrrio do que ocorre em outros pases.
O Executivo no pode contingenciar a verba do Ministrio Pblico, nem do Judicirio,
Legislativo e do Tribunal de Contas. Com essas instituies existe um sistema de
repasse que est previsto no artigo 168 da C.F. Essa uma das conseqncias da
chamada autonomia financeira.
4 - Estrutura
O art. 128 da C.F dispe sobre a estrutura do Ministrio Pblico. Temos o
Ministrio Pblico da Unio que se subdivide em vrios ramos do Ministrio Pblico.
- Ministrio Pblico da Unio: . Ministrio Pblico Federal
. Ministrio Pblico do Trabalho
. Ministrio Pblico Militar
. Ministrio Pblico do D.F. e Territrios
O chefe do Ministrio Pblico da Unio o mesmo chefe do Ministrio Pblico
Federal. Cada um dos outros Ministrios Pblicos tem um chefe prprio. Existe uma

254
discusso sobre se o Procurador Geral da Repblica (art. 128, C.F.), quando se fala em
carreira, qualquer das carreiras do Ministrio Pblico da Unio ou s do Ministrio
Pblico Federal. Antes da Constituio Federal de 88, o Procurador Geral da Repblica
podia ser qualquer um que tivesse 35 anos e notrio saber jurdico, e o Presidente
escolhia livremente. A partir da Constituio Federal de 88 tem que ser necessariamente
algum integrante da carreira, e a Constituio Federal estabeleceu um mandato de dois
anos e condicionou a aprovao do nome pelo Senado Federal.
O texto constitucional permitiu reconduo; para os estados a Constituio
Federal fala em uma reconduo, ento o Procurador Geral de Justia pode ser
reconduzido uma vez; para o Ministrio Pblico da Unio no se fixou nmero mximo,
o entendimento de que livre a reconduo quantas vezes o Presidente quiser e o
Senado aceitar.
O art. 128, 2 trata da destituio do Procurador Geral da Repblica no curso do
mandato. Essa destituio no tem carter sancionatrio, um ato poltico. Essa
destituio tem que passar pelo Presidente e tambm pelo Senado, que vai aprovar por
maioria absoluta.
curioso o seguinte fato: O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrio
rgo da Unio e quem nomeia o Governador do Distrito Federal, pelo texto expresso
da Constituio Federal. o nico caso em que o chefe de um rgo federal nomeado
por um Governador de estado.
No Ministrio Pblico Federal se dizia que quem provoca a iniciativa da
destituio o Presidente, depois passando pelo Senado. No art. 128, 4 est disposto
que tem que passar pela Assemblia Legislativa, mas no diz que a iniciativa apenas
do Governador. Ento a Lei 8625, que trata do Ministrio Pblico dos estados prev
inclusive a possibilidade de um rgo do prprio Ministrio Pblico Estadual levar
Assemblia Legislativa o pedido de destituio do Procurador Geral. No Ministrio
Pblico da Unio no h essa possibilidade, pois o texto constitucional diz que o
Presidente que toma a iniciativa.
Existe uma controvrsia sobre a natureza jurdica da Lei 8625. A Lei 8625 a lei
nacional que rege os Ministrios Pblicos Estaduais. Ela foi aprovada com o rtulo de
Lei Ordinria. O argumento errado usado para a sua aprovao como Lei Ordinria
que o art. 68, d, no fala em Lei Complementar, basta a Lei Ordinria. Essa Lei, na
verdade,
nominalmente Ordinria, mas materialmente tem fora de Lei
Complementar, at porque, foi aprovada por maioria absoluta. O processo de tramitao
da Lei Ordinria e da Lei Complementar o mesmo, a nica diferena o quorum
qualificado da Lei Complementar.
5 - Garantias funcionais
O artigo 128 vai listar as garantias funcionais dos membros do Ministrio
Pblico. A garantia funcional, diferentemente da garantia institucional, se subjetiva, ela
de cada membro do Ministrio Pblico, ela no da instituio como um todo. A
garantia funcional se incorpora na esfera subjetiva de cada membro do Ministrio
Pblico que passa a desfrutar de todos esses predicados que a Constituio Federal
estabeleceu exatamente para possibilitar o exerccio livre e independente das suas
funes.
As garantias funcionais de que dispe o art. 128, I so:

. Vitaliciedade
. Inamovibilidade

255

. Irredutibilidade de subsdio
A diferena da vitaliciedade para a estabilidade que na estabilidade pode-se
perder o cargo por processo administrativo em que seja assegurado o contraditrio. Na
vitaliciedade no, s por deciso judicial. O estgio probatrio tambm diferente para
a estabilidade e para a vitaliciedade. Para o vitalcio o estgio probatrio de dois anos,
mas o estgio probatrio hoje a regra trs anos. A vitaliciedade exceo, s tem
vitaliciedade aquela autoridade que a prpria Constituio Federal prev. Segundo a
Constituio Federal, quem tem vitaliciedade so os juizes, os membros do Ministrio
Pblico e do Tribunal de Contas.
A inamovibilidade num sentido mais imediato significa que a pessoa no pode
ser transferida para outra localidade, contra a sua prpria vontade, a no ser em casos de
interesse pblico, conforme deciso do rgo colegiado, etc. Hoje se d uma extenso
ainda maior inamovibilidade, que no est relacionada apenas ao local onde o sujeito
exerce as sus funes, est relacionada tambm rea, o ofcio em que o sujeito atua, e
tambm aos processos que esto sob sua posse.

6 - Vedaes
O artigo 128, II, dispe sobre as vedaes aos membros do Ministrio Pblico.
Com relao ao exerccio da advocacia, h no ADCT uma ressalva que permitiu
que os membros do Ministrio Pblico que j estivessem no exerccio das suas funes
at a promulgao de 88, optassem pelo regime anterior. E o regime anterior permitia o
exerccio da advocacia, ento por isso ainda h hoje membros do Ministrio Pblico que
podem advogar.
Tanto a Lei Complementar 65 quanto a 8625 permite que o sujeito seja scio,
acionista, etc. No regime passado o sujeito podia se licenciar, ir para uma outra
atividade e voltar, hoje no pode, hoje o membro do Ministrio Pblico s pode se
licenciar nos casos previstos na Constituio Federal.

No art. 128, II, e, teve uma controvrsia. A Lei Complementar 75 e a Lei 8625
colocavam como ressalva essa vedao a filiao partidria. Ento disseram que a
filiao partidria comprometia a iseno e a imparcialidade que decorrem do regime
constitucional do Ministrio Pblico. O Supremo se viu com um problema, porque se
decidisse que a filiao era incompatvel, ia criar uma inelegibilidade fora dos casos da
Constituio, porque no Brasil s pode concorrer a cargo eletivo quem for filiado, a
filiao partidria pressuposto para a elegibilidade ( ento ia-se dizer que nenhum
membro do Ministrio Pblico elegvel). Por outro lado o Supremo achava que
realmente a filiao partidria comprometia a iseno. Ento o Supremo, botando como
rtulo uma interpretao conforme a Constituio Federal, ele fez uma autntica
declarao parcial de inconstitucionalidade, e disse que podem ser filiados os membros
do Ministrio Pblico licenciados, os que estiverem fora da atividade. Nesse caso o
Supremo teve quase que agir como um legislador positivo, porque a legislao eleitoral
estabelecia um perodo entre o momento da filiao e a data do pleito, dizendo que
quem no estivesse filiado a tanto tempo no poderia concorrer. E o perodo de licena
mximo do Ministrio Pblico para isso era menor, ento ia criar um sistema invivel e

256
o Supremo decidiu que esse perodo mnimo de filiao eleitoral no vale para o
Ministrio Pblico, e tambm no vai valer para o Judicirio.

7 - Funes institucionais.
O artigo 129, C.F. trata das funes institucionais do Ministrio Pblico.

. Promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.

A previso da ao penal pblica no exclui a ao penal privada subsidiria (
esta s na hiptese de inrcia do Ministrio Pblico ). Este dispositivo acarretou a no
recepo de normas existente antes da Constituio Federal que possibilitavam a
instaurao da ao penal pblica por outros agentes estatais. Antes da Constituio
Federal de 88 o Ministrio Pblico exercia a ao penal, mas no era o titular exclusivo,
hoje ele o titular exclusivo da ao penal pblica.

. Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias
a sua garantia. Isso inclui medidas judiciais e extra judiciais.

. Promover inqurito civil e ao civil pblica, para a proteo do patrimnio

pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de

interveno da Unio e dos Estados.

Defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas. H

uma controvrsia aqui, pois h um setor da doutrina que sustenta que o Ministrio
Pblico s defende os interesses coletivos das populaes indgenas, ento poderia
defender, por exemplo o direito terra, que um direito coletivo. S que no Ministrio
Pblico Federal, a viso bem mais ampla, e sustenta por exemplo, que uma ao penal
contra ndio que seria uma atribuio do Ministrio Pblico. A jurisprudncia, em tema
de competncia, tem se inclinado no sentido diverso da posio sustentada pelo
Ministrio Pblico Federal, de que se no for interesse coletivo das populaes
indgenas a competncia no da Justia Federal. Ainda no h acrdo estendendo
essa orientao para a questo da atribuio do Ministrio Pblico. A linha da
jurisprudncia vem sendo de interpretao restritiva quanto s normas que outorgaram a
rgos pblicos federais a competncia e a atribuio para a tutela dos ndios.

. Expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,

requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar
respectiva. Esse dispositivo d o poder ao Ministrio Pblico a fazer requisies a
autoridades pblicas e at mesmo a entidades privadas. As requisies do Ministrio
Pblico so imperativas mas no so auto executrias. ( Isso quer dizer que se o
Ministrio Pblico requisitar, o sujeito obrigado a entregar, mas se ele recusar, o
Ministrio Pblico no pode mandar a polcia ir buscar, tem que ir ao judicirio.). Esse
dispositivo gera uma controvrsia a respeito da possibilidade de quebra de sigilo pelo
Ministrio Pblico. Na medida em que o texto constitucional permitiu que o Ministrio
Pblico fizesse requisio de informaes, nos termos da respectiva lei complementar, e
quando a lei complementar 75 disse que no oponvel ao Ministrio Pblico qualquer
exceo de sigilo, vrios doutrinadores passaram a sustentar que o Ministrio Pblico
no estaria sujeito sigilo bancrio, etc. Essa questo, no entanto j foi levada ao STF, e

257
o STF disse que como esses sigilos so projees constitucionais do direito de
privacidade, s poderiam ser quebrados pelo judicirio.

. Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar.

O controle externo diz respeito a atividade da polcia. Ele pode ser exercido das mais
variadas formas: nos autos do prprio inqurito, o Ministrio Pblico pode fiscalizar as
condies das delegacias, verificar se as requisies de instaurao de inqurito esto
sendo cumpridas, etc. O controle externo no diz respeito atividade meio, ento o
Ministrio Pblico no tem nada a ver com quem promovido, frias, etc. A discusso
mais importante em torno deste inciso, da existncia ou no de um poder autnomo de
investigao do Ministrio Pblico.

Requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial,

indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais. uma discusso
sobre a qual no h ainda um consenso em nvel jurisprudencial. Existem quatro
decises do Supremo, duas dizendo que o Ministrio Pblico pode investigar sem a
polcia, no mbito criminal, e duas dizendo que no pode. A posio da polcia de que
o Ministrio Pblico no pode investigar.

. Exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas. Esse artigo consagra o carter no exaustivo, consagra a atipicidade
constitucional das funes do Ministrio Pblico. Existem outras funes que podem ser
criadas, s que essa criao deve ser feita por lei formal.
O artigo 129, 1 trata do que a doutrina chama de legitimao concorrente
disjuntiva (concorrente porque no s dele e disjuntiva porque no precisa ser
necessariamente no mesmo sentido).
Uma outra discusso importante sobre o Ministrio Pblico em que sobre a
natureza ou no de clusula ptria dessas garantias, desse regime constitucional prprio
ao Ministrio Pblico.
O artigo 129, 2, na prtica, tem que ser mitigado, a idia de que o membro
do Ministrio Pblico more em local onde ele exerce o seu ofcio. Aqui deve ser feita
uma interpretao teleolgica e no literal. Este dispositivo tambm fala que tem que ser
exercido por integrante da carreira.
O artigo 130 C.F. dispe sobre o Ministrio Pblico junto aos Tribunais de
Contas. Neste dispositivo teve uma controvrsia sobre se existiria um outro Ministrio
Pblico ( Ministrio Pblico do Tribunal de Contas da Unio), ou se o Ministrio
Pblico que oficia perante o Ministrio do Tribunal de Contas da Unio seria uma
representao do Ministrio Pblico da Unio. Quando foi organizado o Tribunal de
Contas da Unio, foi previsto a existncia de um Ministrio Pblico prprio dentro do
Tribunal de Contas, cujo Procurador Geral seria nomeado pelo Presidente do TCU. Hoje
existe mais um ramo do Ministrio Pblico da Unio, que o Ministrio Pblico do
Tribunal de Contas da Unio. um Ministrio Pblico prprio, com Procurador Geral
prprio, que no nomeado pelo Procurador Geral da Repblica. Existe s para oficiar
perante o TCU.
Ento se discutiu como seria nos estados, se teriam Ministrios Pblicos dos
Tribunais de Contas dos estados. Essa questo ainda no foi apreciada pelo Supremo.

258
20 AULA DIA
ADMINISTRAO PBLICA

Sobre a AP:
No s o art.37 e segs. da CF trata da AP, bem como o art. 5, na medida em que
toda a atividade da AP jungida pelo respeito aos direitos fundamentais, expirada
pelos princpios que constituem a ordem jurdica. Nesse momento, porm, sero
estudados os arts. 37 e segs.
Hoje, existe uma crise no paradigmas do direito administrativo e da AP num
modo geral, porque o direito administrativo constitucional desenhado pelo constituinte
de CF/88, partia de algumas premissas que esto se sujeitando a releitura crtica.
A CF/88 foi elaborada num momento em que se acreditava no Estado do Bem
Estar Social. A AP foi erigida calcada em instrumentos, formalidades e mecanismos que
visariam a proteger o interesse pblico, o cidado. Ocorre que com o passar dos tempos
a mquina foi se tornando autista, o que era atividade-meio foi crescendo em detrimento
da atividade-fim. Cominando em burocratizaro, eficincia... e de certa forma, a
tendncia no direito administrativo moderno a flexibilizao de certos dogmas:
legalidade, princpios como poder de polcia, da indisponibilidade do interesse pblico,
da imperatividade da atuao administrativa. Caminha-se para um direito administrativo
consensual: o Estado ao invs de obrigar, tenta induzir comportamentos, tenta agir em
parceria com a iniciativa privada. Agora, se isso apenas demagogia, vou deixar em
aberto com vocs.
H, na doutrina, autores que apoiam essa mudana (passagem do Estado Social
para o Estado subsidirio Diogo de Figueiredo), como outros que consideram isso
uma barbrie (Celso Antnio Bandeira de Melo).

Art. 37, CF: A administrao pblica direta e indireta de qq. dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aso princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:
I) Princpios explcitos: art. 37, CF
1) Legalidade
Postura diferente para o Estado e cidado, at mesmo porque Estado no fim,
mas sim meio. O indivduo, sim, meio, ele totalmente livre.
Para o cidado, a legalidade significa poder fazer tudo que no proibido pela
lei, ou que esta lhe imponha que faa alguma coisa. A regra a liberdade.

259

Enquanto que para o Estado diferente: este s pode agir quando autorizado por
lei.
Essa autorizao por lei no deve ser compreendida no sentido positivista (Ter
uma regra expressa contemplando aquele tipo de ato). Admite-se dentro desse mister de
tutela do interesse pblico uma certa maleabilidade do Estado. No se deve mais pensar
no princpio da legalidade como a autorizao precisa de determinado comportamento
ao qual deve necessariamente se submeter o agente pblico. Modernamente falando esse
princpio significa que Estado tem que agir de acordo com o direito (no significa de
acordo com o repositrio das leis em vigor o direito mais do que lei).
A discusso palpitante sobre a existncia ou no de poder regulamentar
autnomo por parte do Executivo e das Agncias Reguladoras (muitas vezes at
independente em relao ao Executivo). Tema este j abordado por Daniel.
Para Daniel existe regulamento autnomo. Posio j encampada por alguns
julgados do STF, mas a doutrina no reconhece o regulamento autnomo (com base no
princpio da legalidade e de dispositivos da CF, como o dispositivo que permite ao
Legislativo sustar os atos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar e art. do
ADCT determinando a revogao das norma que tivessem atribudo poder normativo
para rgo do Executivo).
A regulamentao das atividades econmicas no Brasil sempre foram feitas por
normas infra-legais.
Daniel nunca engoliu a lio de que regulamento no inova Se isso no ocorre, o
que ele ? Voc pode estabelecer que o faa dentro de certos limites, mas se ele no
inova, como uma norma no o faa? Toda norma acrescenta algo seno no uma
norma. Regulamento est dizendo algo que no est na lei, assim, para o Daniel h
inovao, discordando da doutrina que versa o contrrio. Se est dizendo algo que j
estava na lei ele ocioso.
O que a doutrina tradicional diz que no mbito do poder regulamentar no
possvel criar, extinguir, modificar relaes jurdicas, que a AP vai simplesmente
obedecer a lei, concretiz-la. S que, para Daniel, ela concretizando ditames legais
estar criando algo novo que penetra na norma jurdica e produz alguns efeitos.
Independente disso, a principal divergncia se sem lei possvel editar norma
com fundamento na CF. Norma cuja matriz de validade no seja outra lei que se
enquadra num escalo hierrquico intermedirio, ou seja, se a AP pode com fundamento
na CF pode ditar uma regra?
Daniel acha que h previso constitucional expressa disso, no artigo que fala da
Adin por omisso. Mas ele nunca viu ningum na doutrina sustentar tal posio.
A existncia do regulamento autnomo no afeta o Princpio da Legalidade,
apenas o flexibiliza. Ele no nega a primazia da norma legal, afora nas hipteses que a
CF os equipara, como, por exemplo, Medida Provisria.

260

Para Diogo, regulamento pode revogar lei (agncia reguladora pode editar norma
com fora de lei). Daniel discorda, pois o regulamento autnomo no est negando a
supremacia da lei; discuti-se reserva legal, no superioridade da lei. Reserva legal(s a
lei pode inovar?), enquanto a outra fala que em havendo lei, ela se sobrepe aos atos
normativos ou no da A(principio do primado da lei princ. fundante do Estado de
Direito).
Fundamento do Princ. da Legalidade: duas faces da mesma moeda
escudo das liberdades do cidado. O Estado s vai agir de acordo com a lei. A
vontade do Estado no o da autoridade de planto.
Por outro lado, importa na democratizao do exerccio do Poder, porque a lei
tida como a expresso da vontade geral, ela votada pelos representantes do povo.
Temse um Estado que, por um lado, ao s agir de acordo com a lei acaba
respeitando as liberdades do cidado e, por outro lado, quando age balizado pelo lei o
faz balizado na vontade o cidado, porque este o partcipe, indireto da confeco das
leis.
No reconhece o poder assimilado pela lei para os regulamentos dessas agncias
porque a norma no tem o nvel de legitimidade democrtico que a lei tem, pois as
agncias so tecnocrticas, nomeada pelo Executivo, no h instrumentos
institucionalizados que sujeitam as atividades da agncia ao crivo da vontade do povo.
Pode flexibilizar o princ. da legalidade, mas no se pode adotar uma tese que negue os
valores matriciais do Estado de Direito que inspiraram o advento do princ. da legalidade
da AP.

2) Impessoalidade
quando o Estado (AP) age, o faz sempre perseguindo uma finalidade pblica,
independentemente do administrado que com ele se relacione.
OBS.:
Hely impessoalidade = finalidade
A impessoalidade projeta no campo da AP o princpio da isonomia, o
administrador indiferente ao administrado que est pedindo algo. Pensa-se no interesse
pblico dentro da moldura da legalidade; a lei para todos.
Por outro lado , o princ. da impessoalidade est ligado pp AP. O agente
administrativo quando age no o faz em nome pp mas sim como Estado (AP).

261
Ex.: vedao propaganda das atividades da AP seja feita levando em considerao o
nome do governante.
OBS.:
Todos esses princpios esto interligados.

3) Moralidade
No basta Estado cumprir a lei, ele e deve ser tico. preciso orientar a
atividade da AP.
Estado no pode, para defesa de interesses secundrios, agir indevidamente
contra o cidado.
Ex. Se a advocacia pblica chega a concluso que determinado ato est errado, no deve
defend-lo.
Ex.: Se o contribuinte pagou mais a AP deve devolver o excedente e no esperar aquele
propor a ao.
O Estado tem que ser tico, o cidado pode at no ser.
No apenas o administrador que locupleta ilicitamente que viola a moralidade,
mas tambm aquele que nega o direito do cidado em favor da AP.
Ainda que no viole algum texto explcito da CF, ao montar a contribuio dos
empregadores e diminuir daqui para frente o que os empregados podem levantar do
FGTS para cobrir um rombo, sendo que este dinheiro foi apropriado pela CEF, isso no
moral pois quem se apropriou daquela diferena foi o Estado na distribuio de
encargos.
Moralidade significa tambm probidade, o administrador no pode se locupletar
as custas do errio.

4) Publicidade
Projeo imediata da idia de Repblica. O Estado no do governante, mas sim
do governado. A coisa pblica, ento deve haver transparncia dos atos (da coisa
pblica) para que todos saibam o que se passa.
H, em alguns casos, excees: como resguardo da privacidade, para proteo da
segurana. O cidado no precisa provar que tem interesse para Ter acesso a doc. que
tramita em repartio.
Ex.: consultar autos de processo de licitao direito republicano

262
Por um lado significa transparncia, por outro, dependendo do teor do ato,
podem ser exigidas formas mais elaboradas para dar conhecimento aos interessados do
teor do ato e a terceiros.
Publicidade da AP no significa que todo e qq. ato tenha que sair no DO. Esse
problema do legislador equacionar: dependendo do ato, da gravidade, dos interesses que
afetam, ter publicidade maior ou menor. O mnimo que se espera que o interessado,
direta ou indiretamente, tenha acesso.
OBS.:
Princpio da Motivao: intimamente relacionado ao princ. da publicidade
corolrio da transparncia e essencial para a permitir a plena sindicabilidade dos atos
administrativos. Para que se possa caso a caso aferir se foi cumprida a norma jurdica
em cada ato.
imperativo do pp Estado de Direito, aquele no qual a autoridade age de acordo
com normas jurdicas e preciso dar ao cidado a possibilidade de aferir a
compatibilidade dos atos da autoridade com essa normas jurdicas.
Art. 93, X
OBS.:
H autores que sustentam que nos atos discricionrios a motivao seria
desnecessria, da veio Teoria dos Motivos Determinantes. No obrigatrio a
enunciao dos motivos, mas a partir do momento em que esses motivos so
explicitados o administrador se vincula a eles. Ento se o administrado conseguir provar
que os motivos no estavam presentes, pode invalidar o ato.
Mas, hoje, no mais motivo determinante, mas sim, obrigatoriedade da
motivao.
Pelo menos em uma hiptese passvel o entendimento da desnecessidade de
motivao: no caso de exonerao de servidor pblico de livre nomeao, no se pode
exigir motivao desse tipo de ato.
Em alguns atos de natureza contenciosa tambm discutvel a motivao, seja
entre agente da AP e AP ou entre administrado e AP. No se h formao de processo
sem devido processo legal e conseqente motivao.

5) Eficincia
Inserido pela EC 19, apesar de j ser usado. Sua explicitao desejava marcar a
ruptura de um modelo de administrao voltada para o pp umbigo; de um modelo
burocratizado de administrao com excesso de formalismo que acabava no tendo o
nvel de eficcia esperado.
O princpio da eficincia vai obrigar a AP a estabelecer uma relao de
custo-benefcio, no entre o ato praticado e a agresso esfera subjetiva do

263
administrado (o que j est no mbito da proporcionalidade), mas entre a energia
que vai despender e o ganho que lograr.
Ex.: no compensa escrever na dvida ativa e ajuizar uma execuo fiscal de R$ 50,00,
pois gasta-se mais em papel e tem-se mais trabalho do que o ganho que ser auferido.
Por outro lado, importa, s vezes, numa mitigao dos rigores de outros
princpios que se fossem levados s ltimas conseqncias poderiam criar certos
estorvos intransponveis para uma administrao eficaz.
Ex.: o princpio da legalidade tm-se sobras a pagar, um dinheiro e uma despesa para
pagar conta de luz. No colgio Pedro II havia uma verba para criar um plano
odontolgico para os servidores, ocorre que o dinheiro no dava para o referido
tratamento e a previso oramentria para pagar a conta de luz tambm no dava, assim
no teria como instituir o plano e iria interromper as atividades do colgio, pois no
tinham fora poltica para pedir crdito suplementar e acabaria a luz. O Diretor pegou o
dinheiro destinado ao plano para pagar a luz, cominando numa representao contra a
sua pessoa, alegando violao lei da improbidade administrativa. Daniel arquivou com
base no princpio da eficincia.
Assim, na busca do interesse pblico, o administrador tem que ser menos
rigoroso.
Esse princ. tambm exige que o Estado crie metas, objetivos, no atue
aleatoriamente, permita que sejam promovidos programas de qualidade total, programas
de capacitao dos seus servidores, prestigie atividade fim sempre (o importante o
cidado e no o Estado).
Dentro das inovaes introduzidas pela EC 19, encontra-se a possibilidade de
demisso pelo Estado de servidor que no atinja eficincia nos termos da lei, a
obrigatoriedade de reduo de nmero de cargos em confiana, reduo de no estveis
e at de estveis at certo patamar para reduo de custos com a folha de pessoal, pois o
Estado no um fim em si mesmo, no se pode ter um Estado que gaste 90% do que
aufere para pagar pessoal seno no vai sobrar nada para a sua atividade fim que deve
ser voltada para o cidado.

II) Princpios implcitos

1) Motivao
J citado.
2) Supremacia do interesse pblico
Daniel acha um absurdo falar que o interesse pblico superior ao interesse
privado, mas sim que o homem superior ao Estado.
Segundo este princ. o interesse da coletividade superior ao interesse particular.
neste sentido que a doutrina faz a diferena entre interesse primrio e secundrio,
dizendo que esse interesse pblico no o interesse da mquina estatal, mas sim da

264
coletividade e que essa supremacia do interesse pblico sobre o particular que
justificaria a imperatividade do ato pblico, a auto-executoriedade, a possibilidade de
desapropriao, dentro inmeros privilgios gozados pela AP em face do cidado e da
relao que eles mantm.
A coletividade meio ou fim? Questo filosfica extremamente profunda que
colocou de uma lado Kant e de outro Hegel. Essa idia orgnica do homem como parte
de um todo tem origem em Aristteles (homem como animal poltico pertence a plis,
esta importante, pois eventualmente voc estirpa um dedo do corpo, ou seja, o homem
como um rgo).
Kant veio depois e disse que o homem nunca o meio. Pode-se dizer que o
interesse do homem pode sempre ser sacrificado em prol do interesse da coletividade,
ser que o totalitarismo no nasce da? E defender uma prioridade individual sobre uma
coletiva cominaria no liberalismo exacerbado do sc. XVIII.
Para Daniel no h que se falar simplisticamante que uma superior ao outro,
mas sim que a partir da compreenso mais vasta do que o homem, que possui uma
dimenso individual e outra coletiva, e diante da dignidade da pessoa humana, possa
eventualmente ponderar quando no for possvel restringir certo direito individual em
relao a um coletivo.
Ex.: se houvesse um aluno insuportvel que interrompesse sempre a aula, ser que os
outros poderiam expuls-lo de acordo com a idia de coletividade? No pode, assim,
no um necessariamente superior ao outro.
Tem que avaliar os interesses de acordo com os valores constitucionais de
igualdade, liberdade, dignidade do homem, de solidariedade. Qualquer critrio
apriorsitco que d dimenso absoluta ao individual ou ao coletivo, revelar-se-
equivocado: primazia do coletivo vai redundar em autoritarismo e superioridade do
individual em liberalismo exacerbado.
No caso da desapropriao, h fundamento explcito na CF, no precisa buscar
um meta princ. que elimine a todo o resto.
s vezes, o interesse pblico leva ao desestmulo da atividade econmica que
tambm interesse da coletividade. No h um interesse pblico.

3) Responsabilidade do Estado - art. 37, 6

Art. 37, 6: As pessoas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.
Foi a separao da figura do Monarca e do Estado que foi ensejando,
paulatinamente, o surgimento da responsabilidade civil.

265
1 fase: responsabilidade por culpa do agente.
2 fase: culpa subjetiva mais elaborada falta do servio no precisava individualizar
o agente mas sim provar que a mquina estatal no havia agido como deveria.
3 fase: responsabilidade objetiva - no necessria a culpa. Basta nexo causal entre
dano e ao do Estado ou do agente administrativo.
Teoria do risco integral: viso distributiva e no comutativa de justia. O Estado
como grande segurador.
Ex.: se algum sofre um dano, o prejuzo deve ser repartido pela coletividade. Viso
socializante do Estado. No h excluso de culpabilidade (caso fortuito, fora maior,
conduta da vtima).
No Brasil, apenas nos casos das atividades nucleares.
Ex.: se um funcionrio qualificado da usina comer o produto, o Estado ter que
indenizar. Se avio erra trajetria e cai na usina, o Estado tem que responder.
Teoria do risco administrativo: lesado tem que provar o dano e que exista uma
relao de causalidade entre dano e o comportamento Estatal. As causas excludentes de
responsabilidade atuam como rompimento do nexo causal o dano ocorreu no por
causa do Estado, mas sim do caso fortuito, da conduta da vtima.
Ato omissivo do Estado gera responsabilidade civil? Necessrio prova da culpa
da falta do servio, pois do contrrio, haveria culpa sempre devido ao poder de polcia
do Estado.
Ex.: assalto, roubo de carro; mesmo estando prevista na CF a garantia da segurana
pblica, s se houver prova de culpa (falta do servio), como no caso de um lugar em
que sempre h um grande nmero de roubos de carro deveria haver policiamento.
OBS.:
Responsabilidade do Estado-legislao: o Estado responde pela execuo de leis
inconstitucionais. A lei inconstitucional ato ilcito e se da aplicao dela resultar
prejuzo, dever haver responsabilidade civil do Estado. A falta de lei ato ilcito (Adin
por omisso) que, em resultando prejuzo para algum dever o Estado ser
responsabilizado.
Responsabilidade civil por lei constitucional: princ. da isonomia e repartio
equnime de custos (ex.: lei que crie parque ambiental que inviabiliza qq atividade
econmica, pode haver indenizao para repartio social do custo);
A no inviolabilidade do legislador pelos seus votos, nega a existncia do direito
de regresso contra ele.
Responsabilidade do Estado-jurisdio: a regra a no responsabilizao por
atos jurisdicionais.
Art. 5, LXXV - trata do erro judicirio no processo penal em que a pessoa fica
presa indevidamente.
E no processo civil? No pode ser objetiva, mas sim responsabilidade subjetiva.
Deciso correta no pode gerar direito de indenizar.

266

Mas qual deciso errada? Para alguns, apenas decises teratolgicas. Para Daniel
se for uma deciso errada e provado esse erro cabe a responsabilidade civil.
E o direito de regresso contra o magistrado? Por uma questo institucional s
deve ser admissvel a responsabilidade do magistrado quando houver dolo, atrasos
desmesurados (no por simples reforma) ter o Estado direito de regresso.

Direito de regresso:
O Estado responde objetivamente, enquanto o agente pblico apenas quando
houver dolo ou culpa, assistindo ao Estado o direito de regresso contra esse agente
pblico.
O lesado tem que ajuizar ao contra o Estado e esse se quiser que busque o
regresso ou o lesado que tem uma independente contra o agente?
- Hely: ao tem que ser contra o Estado.
- Daniel discorda, pois essa norma para proteger o cidado e no o agente. O cidado
que escolhe a quem vai acionar. Muitas vezes o lesado prefere acionar o agente
administrativo por este no ter bens impenhorveis, no precisa receber por precatrio a
indenizao, preferindo at responsabilizar solidariamente a ambos. Essa a posio
majoritria do STF.
-

Como se d esse direito de regresso?

Celso Antnio Bandeira de Melo: no seria justo com o cidado permitir a
denunciao da lide, pois esta envolve culpa, sendo que a resp. objetiva do Estado
isenta o cidado do nus de provar a culpa do Estado, o que gera economia
processual, celeridade do julgamento. Havendo denunciao da lide do Estado
contra o servidor, haver discusso de culpa e conseqente dilao probatria mais
complexa e estendendo o processo em detrimento do administrado.
STF: cabe a denunciao da lide, mas no obrigatria neste caso, pois ele pode
faz-lo posteriormente. (A doutrina s considera obrigatria a denunciao no caso
de evico, relao contratual).

4) Controle judicial da AP
Modelo EUA: jurisdio una. PJ julga os litgios entre a AP e o cidado.
Modelo Frana: h uma justia administrativa atravs do Conselho Estado,
devido a uma compreenso radical da separao dos poderes.
No Brasil, a jurisdio una, ou seja, h controle pleno da AP pelo PJ. No
existem atos insindicveis. O que pode haver a permisso ou no de avaliao de
certos requisitos do ato, mas todo ato administrativo passvel de controle judicial.

267

A doutrina tradicional entendia que o mrito do ato adm. Seria insuscetvel de

controle judicial. O mrito ligado a convenincia e oportunidade em que estaria ligado o
ato.
Institutos passaram a permitir um certo controle do PJ sobre inclusive o que
antes era insindicvel.
O que antes era insuscetvel de controle judicial est cada vez mais restrito.
Mesmo os requisitos afetos aos atos discricionrios podem ser objetos de controle pelo
PJ desde que haja violao da razoabilidade.
No existem aes especficas para esses casos. Os remdios jurisdionais no
so exaustivos, h atipicidade.

5) Razoabilidade e Proporcionalidade
A) Proporcionalidade
- Adequao: ato tem que ser hbil para atingimento do fim destinado;
- Necessidade: dentre os atos existentes a AP deve sempre optar por aquele que interfira
menos na esfera subjetiva do administrado, que cerceie menos direitos e interesses
individuais do administrado;
- Proporcionalidade em sentido estrito: ponderao do ganho coletivo em relao ao
ganho individual (negao ao princpio da supremacia do interesse pblico)

6) Autotutela
AP no s pode como deve rever, de ofcio, seus atos e anulados quando eivados
de ilegalidade, podendo revog-los por convenincia e oportunidade.
Sempre deve se observar o devido processo legal. O poder-dever de invalidar
atos ilegais no significa que ela possa agir desrespeitando certas garantias
constitucionais, como o contraditrio, a ampla defesa.
Ex.: cidado no se recadastrou a Receita pode anular o ato mas antes tem que notificlo.
Pode-se anular ato sem devido processo legal antes dele atingir esfera jurdica do
contrrio no.
Ex.: atos condio como o gabarito.
Anlise dos incisos:

268
I) A doutrina dominante sustenta que essa extenso de cargos pblico a estrangeiros
norma de eficcia limitada, ou seja, enquanto no tiver lei regulamentando s brasileiro
pode concorrer a cargo pblico.
Para Daniel, pelo princ. da efetividade norma de eficcia contida, isto , a lei
que poder restringir.
O texto diz expressamente que s a lei ou ato normativo assimilado pela CF lei
pode estabelecer requisitos para cargo pblico. O edital, decreto ou qq outro instituto
no o pode.
II) Concurso pblico - provimento originrio (ingresso no cargo de fator que o habilite
para tanto). No cabe mais ingresso por provimento derivado (j se encontrava na AP).
Provimentos derivados proibidos: ascenso, readmisso (saia do cargo e
depois retornava por aceite discricionrio da pp AP) e transferncia (no plano
horizontal), acesso.
Provimentos derivados permitidos: reverso (pessoa se aposenta por problema
de sade e quando este melhorar pode voltar), reintegrao (sujeito demitido em que h
anulao administrativa ou judicial da mesma) e aproveitamento (pessoa fica em
indisponibilidade ou por extino da carreira, ser aproveitado em outra funo, ou
quando o sujeito reintegrado e aquele que estava ocupando o cargo do reintegrado
volta para sua f originria por no haver mais vaga).
OBS.:
Readaptao (usar pessoa inabilitada para certa funo em outra, cujo cargo
encontra-se disponvel) - h divergncias.
Reestruturao de carreira: desde que seja a mesma funo desempenhada
anteriormente, para o STF no inconstitucional.
Ex.: extino de procurador do INSS e criaram procurador federal.
S que, s vezes, usa-se da reestruturao para realizar transferncia
vedada.
Ex.: cargo de censor foram reestruturados e passaram a ser delegados polcia federal
Terceirizao: ao invs de selecionar atravs de concurso contra empresa para
executar atividades meio como segurana, limpeza.
Segundo o TST apenas a terceirizao de atividade meio e nunca de atividade
fim (atividade tpica do rgo).
Ex.: secretria do Procurador tpica ou no? Polmicas.
No se admite mais concurso interno, apenas para promoo, ou seja, dentro da
mesma carreira.
Ex.: Procurador da Repblica faz concurso para P.R. Regional.
Concurso de provas ou de provas e ttulos, no existe mais concurso pblico de
ttulo.

269

III e IV) validade do concurso

A pessoa que passa em concurso no tem direito subjetivo nomeao mas sim
de no ser nomeado depois de quem estava atrs e no prazo de validade de concurso no
podem abrir outro, mas se o fizerem ter que ser chamada antes.
Mas o STF tem ido mais longe: deu ganho de causa em deciso em que houve
trmino do prazo do concurso e ao invs de prorrogarem (havia possibilidade de edital
de prorrogao) abriu novo edital. O aprovado sentiu-se prejudicado e impetrou
mandado de segurana, dizendo que se estava abrindo novo edital porque havia
interesse e necessidade em cham-lo. Assim, embora no haja direito subjetivo
nomeao pelo fato de ser aprovado, sendo demonstrada a necessidade do
preenchimento da vaga, pode-se postular sua nomeao.
admissvel exame psicotcnico? O STF disse que para o PJ no.
V) Frustrao de concurso pblico criando cargos de comisso para hipteses que a
rigor no o eram.
Ex.: assessor de Procurador.
STF entende que havendo a criao de cargo em comisso fora das hipteses
aqui previstas, a nomeao ser nula.
Previso de percentual mnimo quando ultrapassado ser considerado nulo.
VI e VII) Para o STF esse dispositivo no auto-aplicvel; assim, no havendo lei no
pode haver greve do servidor. Embora a doutrina dominante considerasse como norma
de eficcia contida, ou seja, norma podia ser aplicada mas no futuro poderia haver lei
restringindo-a.
Mas quando os juizes ameaam fazer greve o STF d.
VIII) Poltica de ao afirmativa reserva de vagas para portadores de deficincia.
O deficiente tem que fazer o concurso mas h reserva de vagas.
Ex.: 5% reservadas, mesmo que tenha sido o ltimo na lista dos que passaram, poder
entrar pela reserva. Mas se tiver se classificado dentro das 100 vagas ainda restaro os
5%. O que no passou est fora. No so duas listas: uma deficiente e outra para os no,
pois s vezes passa dentro das 100 vagas.
IX) Contratao por tempo determinado tem que ser por processo que assegure a
impessoalidade. s vezes acaba por burlar o concurso pblico.

270
Tem que ser necessidade temporria e excepcional, por isso h existncia de
inmeras aes contra as agncias reguladoras que contrataram por tempo determinado
para prover seus cargos, mas ocorre que no so de carter temporrio, teria que ser
aberto concurso pois a necessidade no era temporria.
X) Presena do princpio da legalidade.
Essa parte toda de remunerao serve apenas para os servidores pblicos que so
estatutrios e no para empresa pblica e sociedade de economia mista em que so
celetistas, o salrio no fixado em lei, nem o estatuto.
Concurso pblico para todo mundo.
Inovao da EC 19 foi o direito subjetivo reviso anual, anteriormente falava
que as revises deveriam ser na mesma data mas no explicitava a obrigatoriedade de
reviso sempre.
Outra inovao foi que antigamente colocava-se sobre o mesmo ttulo servidores
civis e militares. A EC 19 criou termos pp para falar dos militares, objetivo foi dar para
os militares e no para os civis este aumento.
XI) Antes da EC 19 j havia teto, s que o STF entendeu que esse dispositivo no seria
auto-aplicvel, assim, continuaria a situao anterior at o advento da lei de iniciativa
conjunta dos 3 poderes, ou seja, cada poder tinha o seu teto, apenas as vantagens
pessoais estariam excludas do teto.

271
21 Aula
Artigo 37 da CRFB/88
Inciso XII
Esta uma norma que, foi desprovida de qualquer aplicabilidade e eficcia prtica, na
medida em que esses limites dependem de obra do legislador. Alm disto, os acrscimos
de natureza pessoal foram considerados excludos de teto, fazendo com que haja hoje
uma completa disparidade. E a regra exatamente a inversa do que a estabelecida na
Constituio. A regra que os vencimentos do Executivo so os menores e o do
Judicirio e o Legislativo so os maiores. E por outro lado, este artigo, no deixa de
estar em contradio lgica com o inciso imediatamente superior. O inciso XI
estabelece que o patamar mximo o subsdio de Ministro do Supremo, e o inciso XII
fala que os vencimentos superiores devem ser os do Poder Executivo. Contudo, o inciso
XI, no apenas por ser posterior, mas tambm por ser norma mais especial prevalece em
relao ao XII. Isso acaba sendo uma exortao ao legislador no sentido de que ao fixar
os salrios para os cargos, no os estabelea em patamar superior para o Legislativo e
Judicirio em relao ao Executivo.
Inciso XIII
Este dispositivo foi modificado pela emenda 19. Antes da emenda vedava-se outras
vinculaes, mas o prprio texto Constitucional tinha estabelecido algumas, sobretudo
nas carreiras jurdicas, entre delegado, defensor, Ministrio Pblico, etc. Mas o
Supremo j entendia, mesmo antes da emenda 19, que aquela vinculao
constitucionalmente estabelecida era um comando para o legislador que no poderia ser
suprido pelo judicirio. Por isso, em vrias ocasies a defensoria, os delegados,
postularam, atravs de aes, equiparaes com o Ministrio Pblico ou com o
Judicirio. O Supremo sempre decidia no sentido de negar esta concretizao por via
judicial da isonomia constitucionalmente estabelecida, o que parece um equvoco para o
professor. De qualquer forma, esta isonomia que antes existia, hoje foi suprimida. A
Constituio veda qualquer tipo de vinculao ou equiparao, quer dizer, voc no
pode ter um cargo no qual a lei que fixa o vencimento diz que ser o mesmo que o da
carreira tal, ou uma outra que estabelea que o servidor x da carreira x ganhar 70%
da carreira y, a no ser naquelas hipteses que a prpria Constituio estabelece,
como por exemplo, para magistrado. Este um dispositivo que recentemente foi
desconsiderado, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, para resolver um problema
prtico. Os parlamentares perceberam um auxlio moradia. Os juzes tambm queriam
receber tal auxlio e, para forar a concesso, ameaaram entrar em greve. Para resolver
tal questo, o Supremo contrariando toda a sua jurisprudncia j consolidada de longa
data, caiu na chantagem dos juzes, e deu a concesso administrativa do benefcio a
ttulo de isonomia. Depois o Ministrio Pblico tambm requereu tal concesso. No
Brasil, exatamente a negativa deste preceito constitucional, que demonstra que para
as carreiras de elite, sempre se d uma soluo.
Inciso XIV
a vedao do chamado efeito repique, ou seja, o adicional a que faz jus o servidor, s
ser computado uma vez sobre sua remunerao e o mesmo fato no pode configurar
hiptese justificadora de um outro acrscimo. E o acrscimo que resultar da aplicao
daquele adicional no vai ser computado junto aquela base que serve como medida para
clculo de outros adicionais. Por exemplo, vamos supor que o salrio base do sujeito
seja 1.000 e tenha um adicional por tempo de servio de 1% por ano. Suponhamos que
ele trabalha h dez anos, recebendo assim 1.100 e seu trabalho perigoso. O adicional
sobre a periculosidade vai recair sobre 1.000 e no sobre 1.100. Os acrscimos e

272
adicionais no vo ser computados na base de clculo para outros adicionais, para evitar
exatamente os efeitos em cascata. Apesar disso, a jurisprudncia excluiu as vantagens
de cunho pessoal. Esta uma das razes pelas quais h quem ganhe 70.000.
O Garotinho tinha estabelecido um teto para o funcionalismo atravs de decreto. Tal
decreto foi objeto de Adin e tal decreto caiu. Ento, o Garotinho apresentou um projeto
de lei, estabelecendo de novo o teto aqui no Rio. A questo vai ser analisada sobre a
constitucionalidade, e certamente ser impugnada. Porm, o Supremo j disse que a
questo no apenas da legalidade, que os Estados no podem instituir seu teto, este
teto no auto-aplicvel. Segundo orientao do Supremo seria preciso para que os
Estados pudessem instituir seu teto que antes houvesse um teto federal, e este resulta da
lei de iniciativa conjunta dos trs poderes, que no teve e nunca vai ter. Ento mais uma
vez esta questo vai voltar tona.
Inciso XV
Os incisos XI e XIV ressalvam que o objetivo do constituinte derivado ao editar a
emenda 19 foi tambm de dispor sobre situaes pretritas, quer dizer, ele
explicitamente quis dizer que no era invocvel o direito adquirido. A questo : ele
podia fazer isso? O professor entende que podia, mas a maioria da doutrina tem
sustentado que no. Para o professor este artigo torna claro que esta no uma norma s
daqui pra frente e no momento em que o teto for estabelecido ele vai recair tambm
sobre aquelas pessoas que j percebiam valores superiores antes, mesmo que estes
valores tivessem sido legitimamente incorporados a sua remunerao. Os artigos 39,
pargrafo 4, 150, inciso II, 153, inciso III e pargrafo 2, inciso I esto ressalvando da
incidncia dos tributos. Isso significa que o princpio da irredutibilidade protege apenas
o salrio bruto e no o salrio lquido. Isso significa tambm por outro lado, que no
inconstitucional, por exemplo, aumentar imposto de renda pessoa fsica. Seno cada
vez que se aumentasse o imposto de renda pessoa fsica, e no concedesse um aumento
no mesmo percentual para servidor pblico, iria estar violando o princpio da
irredutibilidade. Esta questo foi enfrentada pelo Supremo, por ocasio do julgamento
da majorao de alquota da contribuio previdenciria dos servidores. O Supremo at
entendeu que a alquota progressiva era inconstitucional, que violava alguns princpios
como o carter sinalagmtico da contribuio previdenciria, etc, mas refutou o
argumento que estava em praticamente todos os mandados de segurana, que era da
violao da irredutibilidade. A irredutibilidade no protege o servidor da majorao dos
tributos j existentes que incidem na sua remunerao ou at mesmo da incidncia de
um outro tributo que venha a ser criado. Por outro lado, dizia-se que a irredutibilidade
restringia-se a proteo do valor nominal dos salrios, vencimentos, da remunerao de
um modo geral. S que hoje j no exatamente assim, na medida em que a
Constituio criou o direito a uma data base dos servidores - regra que estabelece a
obrigatoriedade da concesso de um reajuste uniforme e geral por ano -. Porm, como
sabemos esta regra hoje est sendo descumprida e sem efetividade.
Inciso XVI
Este dispositivo vedou, com as ressalvas que ele mesmo estabeleceu, a acumulao de
cargos da administrao direta e indireta. A grande controvrsia deste inciso dizia
respeito sua extenso ou no aos inativos. Praticamente toda a doutrina sustentava que
a vedao da acumulao era para quem estivesse em atividade. Inclusive o Tribunal de
Contas tinha esta orientao e a Advocacia Geral da Unio tinha um parecer normativo
vinculante para a administrao pblica seguindo esta linha. O Supremo ao julgar em
meados de 1997 esta questo decidiu por maioria que a vedao de acumulao tambm
atingia os inativos. Assim, se o sujeito se aposentasse como juiz, no poderia fazer um
concurso para procurador, ou seja tudo aquilo que no pudesse acumular em atividade

273
tambm no poderia acumular em inatividade. E a surgiu um impasse, pois havia muita
gente que tinha pautado a sua vida, baseado no entendimento que era dominante. Aps a
deciso do Supremo, o TCU baixou uma orientao no sentido de que aqueles que j
estavam acumulando at a deciso do Supremo poderiam continuar e da deciso do
Supremo para frente que a acumulao no seria mais tolerada. Com a emenda 20 (
artigo 11 ) tal questo foi resolvida, contemplando uma regra dizendo que quem
ingressou em outro cargo at a emenda 20 pode ficar, mas da para frente no pode
mais. Por exemplo, se o sujeito aposentado como procurador da repblica, o nico
cargo pblico, a nica funo que pode assumir de professor. Porm, quem antes da
emenda j tinha acumulado, poder manter a acumulao observados dois limites. Em
primeiro lugar o mximo que o sujeito receber ser o teto ( o mximo equivale ao
somatrio dos vencimentos com os proventos ). Em segundo lugar, o sujeito no ter
direito a duas aposentadorias pelo regime pblico. S poder ter duas aposentadorias
pelo regime pblico, se ambas forem relativas funes que ele possa acumular em
atividade. Ento um professor de universidade pblica e procurador poder acumular,
porque acumulvel na atividade. Um ,juiz aposentado poder fazer concurso para
Procurador da Repblica, porm ele nunca vai poder se aposentar como Procurador da
Repblica, porque j percebe uma aposentadoria dos cofres pblicos pelo regime
pblico. No h vedao para ter uma aposentadoria pelo regime geral do INSS. Poder
ajuizar uma ao dizendo que como o regime sinalagmtico e no poder receber
outra aposentadoria no deve ser descontada a contribuio previdenciria e a ficar
sem descontar a contribuio previdenciria. A vedao de acumulao comporta
excees. O cargo tcnico ou cientfico tem sido interpretado de modo extremamente
amplo, isso abarca por exemplo todas as carreiras jurdicas que so tidas como cargos
tcnicos. Com relao aos cargos privativos de mdicos, h um artigo, no ato das
disposies constitucionais transitrias que se refere a profissionais da rea de sade.
Profissional da rea de sade no a mesma coisa que mdico. Os profissionais da rea
de sade que cumulavam, antes da Constituio de 88, vo poder continuar cumulando.
Mas hoje, a possibilidade de cumulao de dois cargos de mdico, ento a partir da
Constituio de 88 no poder ser enfermeiro ( profissional da rea de sade ) em dois
hospitais pblicos. Deve haver compatibilidade de horrios. vedado um sujeito ser
professor em duas faculdades pblicas em horrio integral.
Inciso XVII
Estende tal vedao para toda a administrao pblica.
Pargrafo 1
H uma projeo do princpio da impessoalidade e moralidade. O agente pblico
quando realiza alguma coisa, ele no o Jos, ele no o Joo, ele a Administrao
Pblica. O juiz presidente do TRT colocava uns cartazes dizendo: mais uma
realizao de fulaninho. O professor ajuizou uma ao alegando que o juiz estava se
valendo da administrao para se promover, que teve o pedido julgado improcedente.
Foi alegado e provado na defesa que quem estava pagando os cartazes no era o TRT,
mas admiradores da gesto. Para o professor tal argumento no vlido, porque o
problema no apenas da regularidade dos gastos pblicos. O que no se pode
associar uma realizao da Administrao a figura de algum. Esta a projeo do
princpio da impessoalidade. Tal princpio no s um mecanismo para tutela de
recursos pblicos. Uma coisa a administrao e outra coisa o administrador. O
objetivo garantir a impessoalidade obrigando que sejam separadas estas duas
instncias. Atualmente os polticos esto mais cuidadosos. O poltico Cristvo
Buarque, por exemplo, est inelegvel. Ele foi condenado numa ao de improbidade
porque tinha o lema dele no governo. O Moreira Franco tambm foi condenado numa

274
ao popular para ressarcir um valor muito alto porque ele usava o slogan de campanha.
importante ressaltar que no basta o poltico no colocar o nome dele. mais do que
isso, vedado tambm colocar smbolos, slogans que s vezes ficam associados a
determinada figura. A propaganda do governo deve sempre ter finalidade
institucional,educativa e nunca de promoo direta ou indireta de quem quer que seja.
Inciso XIX
Este dispositivo teve a redao alterada pela emenda 19. Antes da emenda 19 era a lei
que criava. Depois da emenda 19 a lei cria a autarquia mas no a lei que cria a
empresa pblica, a sociedade de economia mista e a fundao. A lei autoriza a criao
que vai se dar na forma da lei civil, inclusive porque no caso da empresa pblica e
sociedade de economia mista, elas constitucionalmente esto equiparadas as empresas
privadas. A lei apenas autoriza, mas a empresa no passa a existir depois da lei. H uma
discusso hermenutica sobre se neste ltimo caso apenas para fundao ou se
tambm para sociedade de economia mista, empresa pblica e fundao. A posio
dominante na doutrina e a opinio do professor que apenas para fundao, porque
para sociedade de economia mista e empresa pblica a Constituio j disse qual o
papel delas - explorao da atividade econmica. Assim, esta exigncia de lei
complementar para detalhar em que tipo de rea deve atuar refere-se a fundao. Este
artigo foi o cerne da controvrsia judicial mais importante em relao a privatizao. A
tese da oposio era se era necessria uma lei especfica para criar uma entidade estatal,
uma empresa pblica por exemplo, seria necessria tambm uma lei especfica - pelo
princpio da paridade de formas - para extinguir ou para privatizar. Porm no foi assim
que fez o Governo. Havia uma lei geral de privatizaes que autorizava a privatizao
de uma srie de empresas. No foi editada um nova lei para cada empresa privatizada. A
nica exceo foi para Telecomunicaes que teve uma lei. Em que pese este
argumento ser bastante inteligente no foi acatado pelo Supremo. O STF entende que
para criar precisa de lei, mas para mudar e at mesmo extinguir no precisa de lei, o
que o professor considera estranho.
Inciso XX
Para criar uma empresa pblica preciso de uma lei autorizando. As empresas pblicas,
autarquias e sociedades de economia mista para participarem de entidades privadas ou
criarem subsidirias, necessrio tambm autorizao legislativa. A Constituio fala
em autorizao legislativa em cada caso, o que significa dizer que no pode ter uma lei
geral, preciso de uma autorizao legislativa para uma determinada entidade estatal
participar de uma determinada entidade privada, ou criar uma determinada subsidiria.
IncisoXXI
Exige o fundamento constitucional da licitao. Pelo princpio da proteo do interesse
pblico a licitao busca aquele que tem condies de celebrar o contrato mais
vantajoso para o Estado lato sensu. A obrigatoriedade de licitao se estende tambm
para administrao indireta. Pelos princpios da isonomia e impessoalidade se impede
que a Administrao Pblica pratique favoritismos, perseguies, escolha por motivos
s vezes no muito claros, uma pessoa em detrimento da outra. Tal regra no absoluta
pois a prpria Constituio permite que a lei estabelea excees. A lei 8666 no plano
federal em suas normas gerais que vincula o Estado elenca excees. H hiptese de
dispensa de licitao, de inexigibilidade de licitao e at de proibio de licitao,ou
seja h licitaes que so vedadas. A dispensa da licitao ocorre quando a licitao
possvel mas no compensa realiz-la, ou seja, no fazer a licitao vale mais a pena,
pois eventualmente iria gastar mais fazendo a licitao do que o benefcio que se obtm
com a celebrao do contrato, quando por exemplo quando o valor muito pequeno. A
inexigibilidade de licitao ocorre nas hipteses onde a disputa no possvel, o

275
certame invivel. Isto pode se dar quando: s h uma pessoa capaz de executar um
determinado servio, so exigidas certas qualificaes essenciais ao objeto que so
peculiares, existe um monoplio de fato, eventualmente h uma instituio estatal
encarregada exclusivamente de fazer aquilo. Assim, so casos em que a competio
invivel. Houve um caso em que o TRT, sem usar verba pblica, contratou uma
empresa privada para fazer todos os concursos para servidor, tcnico, sob o argumento
de que a licitao realizada para que o dinheiro pblico seja bem e corretamente
usado e neste caso a empresa no iria receber dinheiro pblico. A remunerao da
empresa seria obtida com o valor das inscries pagas pelos candidatos. O valor girava
em torno de 5 milhes, pois eram cinqenta mil pessoas inscritas. Para o professor tal
argumento incorreto. A licitao no visa apenas proteger patrimnio pblico, mas
tambm uma garantia da isonomia, da impessoalidade. Se no fosse o princpio como o
da obrigatoriedade da licitao, o administrador ia escolher quem ele quisesse. E
eventualmente num caso destes poderiam haver outras empresas particulares
interessadas na celebrao do contrato e terem as mesmas condies tcnicas. Assim,
no possvel permitir que o administrador escolha quem ele quiser. O professor
ajuizou uma ao, que foi julgada improcedente. Em razo disto o professor est
respondendo a uma ao civil e foi condenado pelo TRF. A histria deste processo foi a
seguinte: o sujeito fez uma representao contra o professor para um juiz do TRF e foi
remetido para o Ministrio Pblico, que disse no vislumbrava crime algum, uma vez
que estava no exerccio das funes e devolveu ao juiz. O juiz aguardou o prazo
prescricional e quando j estava prescrito, despachou em trs pginas no Dirio Oficial
alegando que o professor tinha cometido o crime, em letras garrafais com seu nome,
mas que no mandava para o Procurador Geral o pedido de arquivamento porque o
crime j estava prescrito. Assim, o professor foi judicialmente declarado culpado por ter
ingressado com uma ao de improbidade administrativa naquela hiptese. Pargrafo 4
Improbidade administrativa uma sano que no tem natureza penal. uma sano
civil - administrativa e como tal, no deve ser equiparada a sano penal. Esta uma
questo importante e que recentemente foi debatida exausto pelo seguinte: as
autoridades que eram rs em aes de improbidade administrativa sustentavam que se
estendia improbidade administrativa as regras que estabelecem foro privativo de
funo. Em um voto, o Ministro Marco Aurlio (STF) esposou esta orientao. Porm,
o prprio STF mudou e hoje entende que no h foro por prerrogativa para ao de
improbidade. A ao de improbidade contra qualquer autoridade vai ser no juzo de
primeiro grau pois no existe previso especfica de foros especiais para este tipo de
ao. A lei da improbidade administrativa, consagra trs gradaes de ato ilcito: os atos
que importam em enriquecimento ilcito do agente, quer dizer,o sujeito se apodera de
dinheiro da administrao; os atos que importam prejuzo a administrao, mas no
resultam em enriquecimento ilcito do agente; os atos que violam os princpios que
regem a administrao pblica. Dependendo da natureza do ato, altera-se a gradao da
sano. A lei 8429 rgida demais, porque generaliza todas as situaes. Trata os atos
que violam os princpios da administrao pblica com a pena de perda do cargo,
ressarcimento ao errio se houver prejuzo e suspenso do exerccio dos direitos
polticos. Mas todo mundo viola todos os dia o princpio da legalidade, pois quem que
nunca levou uma caneta bic para casa. Assim, se for levar a lei ao p da letra torna-se
rigorosa demais. Ento a lei tem que ser interpretada luz do princpio da
proporcionalidade. Para o professor no qualquer infrao aos princpios da
administrao pblica que vai necessariamente desencadear estas sanes drsticas.
um tema polmico. H uma discusso atual sobre a possibilidade de se utilizar a ao de
improbidade administrativa por exemplo para o caso de tortura. O professor ingressou

276
com a ao sob o argumento de que se torturar imoral e ilegal, e a moralidade e a
legalidade so princpios da administrao pblica, deve ser possvel usar a ao de
improbidade administrativa que tem como conseqncia a perda do cargo. As aes
penais so incapazes muitas vezes, at por falta de prova - que mais difcil
dependendo da pena de condenar. E o sujeito consegue permanecer no cargo. Tal ao
foi julgada improcedente pelo juzo de 1 grau, mas o professor j apelou. A lei de
improbidade gera uma conseqncia mais forte do que a condenao criminal.
Pargrafo 5
H duas regras. A primeira a da prescritibilidade das sanes e a segunda a da
imprescritibilidade do ressarcimento. O ressarcimento ao errio sempre imprescritvel,
mas a sano prescritvel no plano federal em cinco anos. Esta prescrio nunca atinge
a reparao dos danos infringidos ao errio pblico. Pargrafos 8
So denominados contratos de gesto e j existiam antes da emenda 19 margem da
ordem jurdica. Esto dentro de uma linha que a tendncia da flexibilizao da
administrao pblica no sentido da percepo da eficincia. O termo contrato de gesto
est muito mal empregado. A rigor no um contrato, pois no existem vontades
contrapostas, as vontades caminham em paralelo. Aproxima-se mais de um convnio do
que de um contrato. Como a Constituio usou o termo e a doutrina tambm fala em
contrato de gesto, no h porque preferir uma outra denominao. Depender de lei os
limites para este contrato de gesto e o que poder ser flexibilizado por via do contrato
de gesto. O princpio da legalidade deve ser utilizado na fixao da remunerao para
as entidades pblicas autarquia e a prpria administrao direta. Com relao a
empresa pblica e sociedade de economia mista os salrios no so fixados em lei. Ser
que esta norma representa uma exceo ao princpio da legalidade na fixao de
remunerao ou ser que ela pode implicar numa exceo a sujeio ao teto? um tema
polmico. H quem sustente que sim como o prof. Diogo Figueiredo que d uma
interpretao extremamente vasta a esta norma. Para o professor o princpio da
legalidade na fixao de vencimentos um princpio to essencial e to fucral no nosso
regime constitucional administrativo que para ser excepcionado teria que ser de modo
mais expresso. Ento esta possibilidade de expor sobre remunerao do pessoal no
mbito do contrato de gesto, vai se restringir as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, porque as autarquias, as fundaes pblicas e a administrao direta
esto absolutamente jungidas neste particular pelo princpio da legalidade.
controvertido, mas o importante entender que o contrato de gesto vai dentro desta
linha de flexibilizao do direito administrativo, de mudana de paradigmas sempre
tendo como finalidade a busca da eficincia.
Artigo 41
Este dispositivo foi alterado pela emenda 19. O perodo de estgio probatrio at a
emenda 19 era de dois anos e antes da Constituio de 88 era de cinco anos. A
estabilidade do servidor. O cargo pode ser de provimento efetivo ou de livre
nomeao e exonerao. A regra geral o cargo de provimento efetivo. O cargo de
livre nomeao e exonerao ( funes de direo, de assessoramento ) constitui
excees, e hoje devem ser ocupados preferencialmente pelos servidores pblicos. A
estabilidade significa que aps o cumprimento do estgio probatrio, a administrao
pblica no pode simplesmente desligar o servidor a seu bel prazer. As hipteses
estabelecidas no pargrafo 1 admitem um desligamento do servidor pblico concludo
o estgio probatrio. Artigo 169 pargrafo 3. Esta outra possibilidade de desligamento
do servidor estvel est prevista numa norma constitucional de eficcia limitada que
dependia de duas outras normas. Uma j foi editada, a outra no. A lei que foi editada

277
foi a lei de responsabilidade fiscal, e detalhou os limites com remunerao de Estado, de
Municpio de cada poder, etc. S que preciso ainda uma lei federal mencionada no
pargrafo 7 do artigo 169, estabelecendo quais so os critrios para afastamento do
servidor estvel. De alguma forma, a Constituio estabeleceu alguns regramentos que
vo ter que ser seguidos pelo legislador infra-constitucional. Se estiver gastando mais
do que o limite estabelecido na lei de responsabilidade fiscal o Estado ter que se livrar
dos cargos em comisso e funo de confiana, cortando pelo menos 20% para baixar
para o limite. Se no baixar ir para a etapa seguinte, que exonerar os servidores no
estveis ( em estgio probatrio ) ,os que ocupam cargo sem provimento efetivo. Se no
tiver resolvido, ir exonerar estvel conforme critrios que preservem a impessoalidade
( pargrafo 4 ). O ato normativo ser motivado, ir especificar a atividade funcional, o
rgo ou entidade administrativa. A Constituio determina que ser paga uma
indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. Esta a outra
possibilidade de afastamento do estvel. S que esta possibilidade depende hoje da
edio de uma lei federal que ainda no foi promulgada. O estvel hoje s pode ser
afastado atravs de processo judicial, processo administrativo com ampla defesa ou na
avaliao de desempenho negativo com ampla defesa. Quando est no estgio
probatrio tambm no pode ser afastado arbitrariamente, pois preciso preservar os
princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade. H entendimento
consagrado por smula do STF que diz que preciso assegurar a ampla defesa tambm
para o afastamento daquele que se encontra em estgio probatrio. O grau de
formalismo do processo menor, inclusive porque no necessrio apontar uma falha
funcional que na legislao corresponda pena de demisso. preciso evidenciar que o
comportamento do servidor ou o seu desempenho no so compatveis com a natureza
do cargo ou da funo que ele est ocupando. diferente do estvel que tem que provar
que cometeu uma falta constitucional,que nos termos da legislao d azo pena de
demisso. Mesmo nesta avaliao mais singela feita com aquele que est no estgio
probatrio, a jurisprudncia tranqila a assegurar a ampla defesa e o contraditrio.
Quem faz concurso pblico e ingressa em uma empresa estatal por exemplo no tem
estabilidade. Estabilidade de servidor pblico, e no servidor pblico, sujeito ao
regime celetista. Porm, no poder ser demitido como um funcionrio privado. Isto
porque ele submeteu-se a um concurso pblico e deve ser preservado. O ato deve ser
motivado, o que j permite um determinado controle. O ato tem que ser impessoal. Em
uma autarquia se tiver gente demais no poder simplesmente afastar os servidores,
dever colocar em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo que
trabalhou. J com relao a uma empresa pblica poder ser afastado e ter direito
apenas a uma indenizao a que faria jus da mesma forma que algum funcionrio da
iniciativa privada teria ou a multa sobre FGTS pela falta de justa causa.
Pargrafo 2
Este dispositivo contempla excees ao princpio constitucional da vedao do
provimento derivado da administrao pblica. A regra apenas admisso pelo
provimento originrio (o sujeito ingressa por concurso pblico e no poder ir pra outra
carreira, ele pode dentro da mesma carreira ir ascendendo atravs de promoo). A
Constituio no permite transformao, acesso ou ascenso, porm a prpria
Constituio contempla algumas hipteses de provimento derivado como reintegrao e
reconduo. Suponhamos que h cinco cargos, e algum deles foi demitido. Quem estava
na fila do concurso chamado e ingressa - este sujeito que estava na fila deste concurso
ocupava um outro cargo pblico -, e o sujeito demitido foi reintegrado. Se h um outro
posto no tem problema nenhum, agora se a lotao est completa, vai se operar o
fenmeno da reconduo, ou seja, ir voltar para o cargo de origem ou se isso no for

278
possvel ser aproveitado. O aproveitamento se d nesta situao, e a pessoa tem que,
embora o texto constitucional no diga mas a doutrina salienta, ir pra um cargo cujas
atribuies sejam semelhantes, cujo patamar de remunerao seja parecido que
pressuponha o mesmo nvel de escolaridade. E se nada disso for vivel, ser posto em
disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. Pargrafo 3
A redao foi modificada pela emenda 19. A redao anterior falava apenas na
possibilidade de colocar o servidor em disponibilidade e a doutrina se dividia. O Collor
assim que assumiu colocou muita gente em disponibilidade pagando remunerao
proporcional. Tal conduta foi questionada e o STF decidiu que tinha que ser pagamento
do valor integral da remunerao. Ento a disponibilidade deixou de ser usada pela
administrao pblica. Quando a Constituio tornou absolutamente claro que a
disponibilidade com percepo de remunerao proporcional ao tempo de servio, a
disponibilidade voltou a ser um instrumento usado pela administrao pblica. O artigo
fala que extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade o servidor poder ser
colocado em disponibilidade. Quem pode coloc-lo em disponibilidade? Ser o poder
executivo, judicirio ou legislativo, dependendo de onde for o servidor. Se para criar
cargo precisa de lei, para extinguir tambm precisa.
Pargrafo 4
discutida a consequncia jurdica da inexistncia desta avaliao. O entendimento
dominante de que o servidor no adquire a estabilidade enquanto no houver a
avaliao. Assim, no basta o transcurso do prazo de trs anos, preciso ser feita a
avaliao. A Constituio estabeleceu como pressuposto da aquisio da estabilidade a
realizao da avaliao. No se pode confundir establilidade com vitaliciedade. A
vitaliciedade s de algumas carreiras estabelecidas na Constituio e matria sob
reserva de constituio. A vitaliciedade significa que o sujeito s pode ser afastado por
deciso judicial enquanto na estabilidade pode ser afastado por deciso administrativa
com contraditrio e ampla defesa, avaliao de desempenho e ainda pode ser afastado
no caso de gastos acima do limite estabelecido. O aproveitamento na hiptese de
disponibilidade se d apenas para o estvel e no para o vitalcio. O vitalcio no ser
disponibilizado nem aproveitado e receber os vencimentos integrais por toda a vida.
O Meio Ambiente na Constituio
O meio ambiente um direito de terceira gerao. A preocupao jurdica com o meio
ambiente relativamente recente ( as Constituies comearam a tratar deste assunto de
uns quarenta anos para c ). No direito brasileiro o meio ambiente veio a lume com a
Constituio de 88.
Artigo 225 da CRFB/88
H uma discusso terica acerca de saber se os direitos fundamentais so sempre
titularizados por seres humanos ou pode ser titularizado tambm por animais e plantas.
Os adeptos do movimento denominado Ecologia Profunda sustentam que o homem
assumiu uma postura de arrogncia e parte da premissa de que ele ontologicamente
diferenciado dos demais seres e centra toda a ordem jurdica em torno dele mesmo. E
trata animais e plantas como mero objeto de direito e jamais como sujeito de direito.
Esse movimento pretende inverter esta tica e dizer que o homem um sujeito de
dereitos diferente, mas existem tambm outros sujeitos de direito. As plantas devem ser
protegidas, no por que se a floresta for derrubada far mal a sade do homem e sim por
que so plantas. Para o professor um discurso extremamente perigoso por que quando
se generaliza o que direito fundamental h uma degradao e tudo passa a ser

279
considerado direito fundamental e acaba se erodindo a importncia do prprio conceito
e em segundo lugar no h como discutir que o constitucionalismo antropocntrico. A
teoria dos direitos humanos antropocntrica pois vem do Iluminismo que
antropocntrico. Reconhecer que plantas e animais tm direitos fundamentais uma
ruptura total com a viso de mundo que temos e com a lgica em que trabalhamos
nosso sistema jurdico. uma leitura ps-moderna que no foi absorvida pela
Constituio de 1988, em que o meio ambiente um direito fundamental do homem. O
artigo 225 trata de um conceito central de titularidade dos direitos humanos. Este artigo
fala em futuras geraes, e por isso est sendo reconhecido um direito de quem no est
vivo o que um rompimento com toda a lgica da teoria geral do direito, na qual para
ser sujeito de direitos deve estar vivo. O direito ao meio ambiente considerado como
bem de uso comum do povo e com esta expresso a Constituio fez operar um
descolamento entre a tutela da propriedade e a tutela do meio ambiente. O direito ao
meio ambiente no inerente ao direito de propriedade, so institutos distintos que
podem se descolar. Se por exemplo algum proprietrio de uma gleba que possui um
ecossistema, no poder fazer o que quiser na propriedade, pois todos tm direito ao
meio ambiente equilibrado. O termo bem de uso comum do direito administrativo foi
usado de forma imprpria, pois dizer que uso comum do povo no significa impedir
que a propriedade privada recaia sobre objetos que possam ter relevo sob o ponto de
vista ambiental.
A eficcia horizontal dos direitos fundamentais a incidncia dos direitos humanos nas
relaes privadas. A eficcia horizontal do meio ambiente est explcita no artigo 225,
havendo explcito reconhecimento da vinculao das entidades privadas a este direito.
H o direito e o dever, todos esto no plo passivo e ativo desta relao jurdica. Isto
significa, entre outras coisas que, a tutela do meio ambiente no vai se fazer sempre e
necessariamente com a interveno de uma entidade estatal. Em regra, sempre que h
uma infrao ambiental pode ser no mnimo, imputado uma omisso ao Poder Pblico,
por no ter fiscalizado. Mas pode ser acionado um particular pelo ato que ele fez
lesando o meio ambiente ou independentemente da existncia de lei, exigir que certos
comportamentos privados se adequem a patamares mnimos de respeito ao meio
ambiente, etc. Alm do artigo 225 ter uma dimenso de norma definidora de direito (
todos tem direito ), tambm ostenta uma dimenso programtica ( diretriz para
atuao do Estado e da sociedade civil - defend-lo e preserv-lo para as presentes e
futuras geraes ). Esta diretriz no absoluta pois pode ser ponderada com outros
bens jurdicos que tambm possuem estatura constitucional. Qualquer atitude humana
impacta negativamente de alguma forma o meio ambiente, sobretudo as atividades
industriais. Se o meio ambiente for tido como valor absoluto, teremos a denominada
utopia regressista ( havia por exemplo um sujeito nos EUA que colocava bombas nas
empresas de computadores pois a tecnologia iria acabar com o meio ambiente ). E no
pode ser assim pois h a lgica do desenvolvimento sustentado, ou seja, busca-se
equacionar o desenvolvimento com a tutela do meio ambiente.
Pargrafo 1
Inciso I - O processo ecolgico essencial o sistema dinmico que existe na natureza e
que a interferncia humana pode eventualmente quebrar um dos elos e destruir o meio
ambiente. Manejo ecolgico das espcies o modo pelo qual o homem se relaciona
com o meio ambiente. dimensionar o impacto da atividade antrfica sobre o
ecossistema. O Poder Pblico sempre levar em considerao esta varivel.
Inciso II Este artigo envolve uma srie de questes at filosficas. O pas tem um
patrimnio gentico, ser que pode ser economicamente aproprivel, ser que temos
direito sobre o DNA de uma minhoca por exemplo? H um discurso contra de uma

280
filosofia que convm aos pases que tm tecnologia e no tem o ecossistema mais rico
do mundo, que o Brasil. Os pases desenvolvidos costumam defender que o
patrimnio s se torna uma riqueza aproprivel quando h mudana no material
gentico introduzida pelo homem. A Constituio Brasileira adotou uma outra premissa
pois falou em patrimnio gentico do pas. Esta premissa deve ainda ser desenvolvida
no plano da legislao infraconstitucional, mas j h uma opo constitucional neste
sentido. Este inciso contm uma abertura para um dos temas mais controvertidos do
direito contemporneo que a biotica. possvel manipular gene humano? uma
questo complicada. A Constituio no d respostas definitivas para isto, mas aponta
em alguns sentidos. Neste inciso se reconhece que esta matria tem que ser fiscalizada
e regulada pelo Estado, sobretudo quando se lida entre outras coisas com material
gentico humano. O princpio da preveno diz que quando se faz uma mudana
gentica, o nus de provar que aquilo no perigoso de quem fez tal mudana. Este
o tema central na questo dos alimentos trangnicos, pois ningum provou que faz mal.
E a discusso se trava em torno de saber de quem o nus da prova. Para o professor
pode se utilizar do princpio da preveno.
Inciso III - A constituio protegeu todos os bens jurdicos que tm relevo ambiental,
mas determinou que o legislador desse um tratamento diferenciado para as reas que do
ponto de vista ambiental dispertassem um interesse maior. H uma exceo
constitucional ao princpio da paridade de formas para dar uma maior proteo, pois o
artigo diz que para extinguir sempre deve ser lei, mas para criao pode ser um decreto
do Executivo.
Inciso IV - O Rima que o relatrio de impacto ambiental, uma espcie de resumo
do Eia que o estudo de impacto ambiental tcnico, acessvel ao leigo. Hoje, qualquer
empreendimento que potencialmente possa degradar o meio ambiente s pode entrar em
operao aps o estudo do
impacto ambiental. A legislao estabelece a
obrigatoriedade de uma srie de licenas para realizar o empreendimento. H primeiro
uma licena prvia para averiguar a viabilidade. Aps ser concedida, h uma licena de
instalao que submete o projeto detalhado anlise. Antes de funcionar h a licena de
operaes. a regra que funciona no plano federal, estadual e municipal pois a
competncia para legislar sobre normas gerais de direito ambiental da Unio. O modo
de licenciamento norma geral. O Estudo do Impacto Ambiental verifica de que modo
um determinado empreendimento ir afetar o meio ambiente. Isto para que o Poder
Pblico e a Sociedade avaliem se vale a pena o empreendimento. E identificados quais
so os impactos, h dois tipos de medidas que a legislao impe e tem sede
constitucional. So medidas mitigadoras que atenuam o impacto ( fbrica que lana
poluio ir colocar um filtro na chamin ) e medidas compensatrias que no impedem
o impacto negativo sobre o meio ambiente, mas impe que seja compensado de alguma
forma ( financiamento de um orto, de uma reserva ecolgica ). Dever se sopesado se
vale a pena o empreendimento. A publicidade a que se refere o artigo a mais ampla
possvel, o processo de licenciamento coroado com audincias pblicas em que o
empreendimento explicado e as pessoas tm o direito de formular perguntas que o
empreendedor obrigado a responder. A licena ambiental um ato administrativo
vinculado ou discricionrio? uma questo controvertida. Para o professor ir depender
da legislao infra-constitucional que tratar do caso. No Brasil a obrigatoriedade de
licena relativamente recente em nossa ordem jurdica. A grande maioria dos
empreendimentos foram feitos em um poca em que no se exigia nada. Como se
resolve? No h direito adquirido a poluir. O ato aqui no subjetivo, um ato
condio ao qual se adere a um regime. Por outro lado, h um ncleo essencial do
direito de propriedade e do princpio do livre mercado e livre concorrncia que podero

281
ser afetados se for levado ao mximo a proteo do meio ambiente. A soluo deve ser
feita de acordo com a ponderao de interesses.
Incisos V, VI e VII- Este dispositivo j foi utilizado para ao de declarao de
inconstitucionalidade de algumas leis, inclusive contra uma lei do Estado do Rio de
Janeiro que foi julgada procedente pois tal lei autorizava briga de galo, e se demonstrou
que a briga de galo era cruel com os animais. Este dispositivo tambm foi usado pelo
Supremo no julgamento sobre a farra do boi em Santa Catarina e, o Min. Maurcio
Corra votou contra pois fez uma ponderao diversa da maioria, dizendo que h a
proteo ao meio ambiente mas tambm h o direito cultura. invocado tambm por
ONGs contra a prtica de rodeios. Para o professor uma questo de verificar cada caso
concreto e, eventualmente ponderar, mensurando o grau de sofrimento que o rodeio
importa por exemplo, o grau de atividade econmica que tal prtica mobiliza, o grau de
enraizamento de tal prtica na cultura local. Esta discusso foi levantada tambm com
relao a uma lei que determinava que todos os donos de pit-bull deveriam
obrigatoriamente estereliz-los. Para o professor tal lei seria inconstitucional pois seria
impor a esterilizao de uma espcie animal. Se houver uma poltica pblica do
Ministrio da Sade para combater o mosquito da dengue e extingu-lo no ser
inconstitucional pois uma hiptese de ponderao. Por isso, a Constituio no pode
ser vista como um conjunto de regras e sim como um conjunto de princpios.
Pargrafo 2
H uma responsabilidade objetiva. Est consagrada uma obrigao de fazer, que
recuperar o meio ambiente lesado.
Pargrafo 3
H uma responsabilidade objetiva. o princpio do poluidor pagador. O fato objetivo de
degradar o meio ambiente gera o dever de indenizar. A culpa e o dolo podero servir na
quantificao da sano, mas no na aferio da responsabilidade civil. H tambm a
previso da possibilidade de responsabilizao criminal de pessoa jurdica, sendo a
primeira lei que consagra tal responsabilidade. Isto no significa obviamente que ir se
prender a pessoa jurdica. As sanes penais podem ser proibio de contratar com o
poder pblico, alienao compulsria de aes, mudana da gesto, etc. possvel
tambm, aplicar sano penal aos dirigentes da pessoa jurdica que causarem dano ao
meio ambiente, independente de sua responsabilidade penal.
Pargrafo 4
O sentido de Patrimnio Nacional significa no texto um descolamento da tutela da
propriedade da tutela do meio ambiente. Nada impede que um particular seja
proprietrio de uma rea que tenha por exemplo um pedao da mata atlntica em sua
propriedade. H quem sustente que a aluso a patrimnio nacional significaria que no
mbito das distribuies de competncia entre as esferas federativas, a preservao
incumbiria sempre a Unio Federal exclusivamente. Esta no a opinio do professor,
que entende que isto seria impraticvel, e o princpio da subsidiariedade diz que quem
est mais prximo o competente, mas se pela dimenso do problema no puder
resolver, ser o o outro ente o competente.
Pargrafo 5
Terra devoluta a terra do Poder Pblico que no est sendo usada para nenhuma
finalidade, est sem destinao. Este dispositivo deve ser interpretado de forma ampla.
O Poder Pblico alm de no poder alienar, etc, tambm no pode dar uma outra
finalidade a terra.
Pargrafo 6
A Usina Angra I e II foram criadas antes da lei.

282
A responsabilidade civil da usina nuclear de risco integral. Em caso de dano nuclear o
caso fortuito, de fora maior ou culpa exclusiva da vtima no elidem o dever de
indenizar por parte do Poder Pblico.
A Constituio de 88 um marco no tratamento da questo indgena. A tica que
existia e inclusive est no Estatuto do ndio era uma tica partenalista da assimilao.
Para esta tica, era evidente que os ndios um dia seriam integrados nossa cultura, mas
enquanto isto no ocorria eles seriam ser tutelados. Era uma viso tnico-cntrica, que
partia da premissa de que estaramos frente, em um estgio mais avanado que os
ndios. A Constituio de 88 buscou fundar uma sociedade pluritica, tendo como
objetivo manter a cultura indgena, e no integr-lo a nossa cultura. A temtica
indgena analisada sob uma tica diferente na Constituio de 88.

Artigo 231 da CRFB/88

Este artigo reconhece os direitos originrios dos ndios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam. O regime jurdico destas terras so bens da Unio, ou seja, a
propriedade da Unio ( artigo 20, inciso XI CF ). O que os ndios possuem o
usufruto sobre estas terras. Este usufruto no se confunde com o usufruto prprio do
direito privado, sendo um instituto sui generis, com matriz constitucional.
Jos Afonso da Silva e Dalmo Dallari so dois constitucionalistas brasileiros
extremamente ligados s causas indgenas. Para Jos Afonso da Silva terra
tradicionalmente ocupada pelos ndios aquela terra que o ndio ocupa de acordo com
a sua tradio, ou seja, vive tradicionalmente neste local. um conceito progressista e
se utiliza no Ministrio Pblico Federal.
Pargrafo 1
Este artigo significa que preciso analisar a questo da terra indgena de acordo com a
viso indgena. Os ndios estavam no Brasil antes de ns. Alm disto tm necessidades
diferentes das nossas.
Pargrafo 2
As riquezas dos solos, rios e lagos pertencem aos ndios. um usufruto distinto do
direito civil. Neste usufruto das riquezas indgenas, no possvel haver relaes
obrigacionais, que se forem criadas sero nulas. A terra se destina a ocupao do ndio.
O contrato de arrendamento de terra indgena e a cesso de direitos de explorao de
madeira, por exemplo, so todos nulos. O que feito para burlar tal impedimento
criar instituies laranja com os ndios e por debaixo dos panos entregam o dinheiro
aos ndios que em troca entregam a madeira. Os ndios no tm usufruto do subsolo.
Pargrafo 3
Recursos hdricos, subsolo no esto na posse do ndio. O que a Constituio assegurou
foi que na explorao deve haver autorizao do Congresso Nacional e ser ouvidos os
ndios. Diante da gravidade dos interesses, para o professor e para Jos Afonso da Silva,
ouvidas as comunidades significa que no sero apenas consultadas, mas sim podero
se opor a explorao e tal oposio ser considerada. Se houver a explorao a
Constituio assegura uma participao do produto econmico para os ndios. A lei a
que se refere o pargrafo ainda no existe e por isso no possvel a explorao de
subsolo, recursos hdricos em reas indgenas, a no ser pelos prprios ndios.
Obs: H trs patamares estabelecidos pelo Estatuto do ndio. O ndio isolado, que
absolutamente incapaz. O ndio que tem contatos intermitentes com a cultura envolvente
mas que mantm os seus costumes e tradies. Este ndio ainda no tem condies de

283
adotar o comportamente exigido pela cultura envolvente, sendo relativamente incapaz e
ser tutelado pela Funai. O ndio que tem condies de cumprir o comportamento
exigido pela cultura envolvente, sendo capaz.
O critrio para saber quem ndio de pertinncia da prpria comunidade indgena.

284
22 Aula 20/03/01
Terras indgenas
4, art. 231, C.F.: As terras de que trata esse artigo so inalienveis e
indisponveis, e os direitos sobre elas , imprescritveis.
Isso significa, em 1 lugar, que o direito que os ndios possuem sobre suas terras
no perece por qualquer razo, o no uso (no se pode imputar o usucapio sob terras
indgenas), no perece pela m utilizao que os ndios dem a essa terra, ela no
suscetvel de alienao, no tem nem vnculo obrigacional.- ento o ndio no pode
alugar suas terras, conceder o direito de explorar sua terra, etc Se ele o fizer, o ato vai
ser nulo por infringir a C.F..
5, art. 231, C.F.: vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras,
salvo, add referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que
ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do
Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse
o risco.
O estatuto do ndio previa a possibilidade de explorao econmica, da remoo
do ndio, ento nada disso foi recepcionado. Hoje, so s dois casos: o caso de
catstrofe ou epidemia e a hiptese de interesse da soberania do Pas. No 1 caso, de
catstrofe ou epidemia, o ato administrativo auto executrio. Exemplo: Se houver uma
inundao, o ndio pode ser retirado da terra sem a prvia autorizao do Congresso
Nacional, ento, o ato tem que ser submetido ao Congresso Nacional, e assim que o
perodo de inundao cessar, a populao indgena deve retornar sua rea. Na 2
hiptese, de interesse da soberania do pas, para se retirar o ndio de sua terra, preciso
antes de uma autorizao do Congresso Nacional, exemplo: Uma ameaa de invaso
estrangeira. Em qualquer dos dois casos, assim que cessar o risco, a populao indgena
retorna sua terra.
6, art. 231, C.F.: ...
Como se faz a demarcao das terras indgenas?
O ato do poder pblico que reconhece uma terra, por tradio, pelos ndios, tem
natureza declaratria, aqui se reconhece um direito pr-existente. O direito dos ndios
no depende da homologao da demarcao. Exemplo: Se o ndio estiver em uma rea,
e aquela for uma rea de ocupao tradicional, mesmo que no registro imobilirio no
tenha reconhecimento ou no tenha a rea um proprietrio especfico, a rea ento da
Unio e de usufruto da comunidade indgena.
Quando a Unio reconhece, os vnculos existentes que recaiam sobre o imvel
no geram qualquer direito de indenizao, se parte da premissa de que aquele vnculo
foi constitudo de modo irregular. Exemplo: Vamos supor que exista uma comunidade
indgena tradicional no interior do Par, e a comunidade se situa num latifndio. O ndio
tem o direito de usufruto desta terra e o ato de demarcao meramente declaratrio.
O nico direito indenizao que existe no caso de benfeitorias que sejam
feitas por possuidores de boa f. A jurisprudncia tem entendido que benfeitorias de boa
f so aquelas anteriores ao laudo que reconhece a rea indgena, porque s vezes o
processo de demarcao demora. Exemplo: Em uma certa rea h uma comunidade
indgena e tambm uma ocupao no indgena; a mesma rea tem tambm uma casa. A
terra no se indeniza, e sim o valor da construo.

285
No h direito de reteno. O possuidor tem que postular FUNAI a
indenizao (pois a Unio transferiu essa tarefa de indenizao FUNAI).
A Constituio Federal estabeleceu um prazo para a demarcao das terras
indgenas, est no ADCT, art. 67. No era a primeira vez que se estabelecia um prazo,
desde o estatuto do ndio vem se marcando prazos que so descumpridos. necessrio
reconhecer que boa parte da rea dos ndios est em processo de demarcao concluda.
Hoje, 9% do territrio Nacional representado por reas indgenas, e a estimativa que
se todas fossem demarcadas,seria cerca de 15% do territrio Nacional. uma rea
muito significativa, no aqui no R.J., mas no Par, por exemplo de rea indgena.
Ao de desintruso?: para se retirar da rea indgena quem no ndio ou no
pertence comunidade indgena.
O processo se d da seguinte forma:
A FUNAI vai elaborar um laudo, desse laudo vai ser notificado aquele cujo
ttulo recaia sobre a rea. Ento vai haver uma apreciao das eventuais impugnaes e
posteriormente o laudo vai se submeter a uma homologao do prprio Presidente da
Repblica. Atravs de decreto vo ficar definitivamente demarcadas as reas indgenas.
Esse decreto depois levado ao registro de imveis, mas no registro de imveis no tem
natureza constitutivas, ao contrrio do que ocorre nas transaes mobilirias via de
regra.
Todos os atos desse processo so de natureza meramente declaratria. A norma
que regula esse processo de remarcao de 96. Antes deste decreto de 96, o processo
no contemplava o contraditrio, simplesmente se tinha um laudo, o laudo pericial, que
era levado ao Presidente da Repblica para homologao.
Essa questo de comunidade indgena, freqentemente est associada questo
de soberania. Durante a discusso da Assemblia Constituinte redao do art. que hoje
virou o 231, falava em naes indgenas. Tiraram a expresso naes indgenas por
causa do princpio de que cada nao tem o direito a se constituir em um pas que seria a
origem de sua soberania nacional. Ento a Constituio Federal preferiu no usar o
termo nao.
Agora est sendo discutido na ONU o estatuto das comunidades indgenas no
plano mundial. O Itamaraty, no Brasil, o principal opositor a este estatuto.
Art. 232, C.F.:...
Este dispositivo veio tratar de uma questo polmica:
A legislalidade? Jurdica das comunidades indgenas. Discute-se, em razo disso
se essas comunidades indgenas tem personalidade jurdica ou no, e se tem, qual a
natureza delas e como elas adquirem essa personalidade jurdica.
de opinio do professor que no se deve enquadrar as comunidades indgenas
dentro das categorias tradicionais do nosso Direito Civil. Mesmo achando que as
comunidades indgenas tm personalidade jurdica, bvio que no vai se exigir
registro de ato constitutivo. As terras que os ndios tradicionalmente ocupam so
propriedades da Unio com usufruto das comunidades indgenas, mas nada impede que
estas comprem uma rea, receba uma doao,etc. Se elas no forem uma entidade
personalizada, temos que buscar uma outra fundamentao para que elas possam
celebrar negcios jurdicos.
A discusso constitucional hoje a propsito da comunidade indgena a respeito
da subsistncia ou no do regime tutelar previsto na lei 6001 (Estatuto do ndio).

286
O estatuto do ndio diz que os ndios no so relativamente capazes. Se a
capacidade ou a incapacidade de algum fosse atribuda em razo de sua etnia, isso
obviamente estaria ocorrendo em inconstitucionalidade.
Ento o estatuto do ndio criou 3 regimes diferentes:
1) - Os ndios isolados so aqueles que no tem nenhum contato com a nossa
civilizao, ento so absolutamente incapazes;
2) Existem ndios de comunidades que mantm seus valores, suas tradies,
mas que no tem ainda capacidade de se adequar e se comportar de acordo com as
normas da sociedade. Estes so relativamente capazes;
3) Os outros ndios so absolutamente capazes.
O critrio utilizado foi o de capacidade e conhecimento de se comportar de
acordo com as normas da sociedade.
A situao dos relativamente incapazes e dos absolutamente incapazes,
diferente da situao tpica do Direito Civil. Eles se regem pelo sistema tutelar sui
generis. A tutela exercida pela FUNAI.
Hoje, alguns autores sustentam, inclusive o antigo presidente da FUNAI, que
nem o regime tutelar regido pela lei 6001 tinha sido recepcionado. Porque a premissa
desse regime tutelar seria uma premissa inconstitucional, ou seja uma premissa
etnocntrica, e no a premissa do pluralismo.
Essa posio de que no existindo mais o regime tutelar, a FUNAI cuida
apenas das questes coletivas dos ndios. Exemplo: Se um ndio estiver respondendo a
um processo judicial, criminal, a FUNAI no tem a responsabilidade.
A FUNAI hoje, exerce, pela lei 6001, o regime tutelar no apenas em relao s
comunidades indgenas, mas tambm a cada ndio relativamente ou absolutamente
incapaz.
Essa questo vai se refletir na prpria questo sobre competncia jurisdicional.
A jurisprudncia diverge sobre o que se entende sobre os direitos indgenas (art. 109,
XI, C.F. (disputa sobre os direitos indgenas)). O entendimento que hoje est
prevalecendo (no o entendimento defendido pelo Ministrio Pblico Federal) de que
direito indgena quando for o direito de uma coletividade de ndio. Exemplo: Terra
indgena, manuteno de uma cultura, caso de crime de genocdio, etc. Isso no
significaria os crimes praticados por ndios ou contra ndios, sem ter a dimenso
coletiva.
Alm das comunidades indgenas, tem um instituto, que so as comunidades
remanescentes de quilombo. A C.F. reconhece o direito a terra.
Art. 68, ADCT: ...
O que remanescente de comunidade de quilombo?
Hoje est se formando um certo consenso de que no s pessoas que fugiram da
escravido, so comunidades que remontam a poca da escravido, etc.
Existem 800 comunidades remanescentes de quilombo no Brasil.
Uma questo complicada que surge a esse respeito, a questo da propriedade,
pois a propriedade da comunidade, e no Direito Civil no h a propriedade
comunitria. A soluo que tem sido adotada no Brasil : Essas entidades formarem
uma associao de quilombolas, a titulao sai no nome dessa associao, mas no
uma propriedade da associao, esta representa a comunidade.
Existe uma entidade que se chama Fundao Cultural Palmares, no mbito do
Ministrio da Cultura. Existe uma medida provisria que diz: Compete a Fundao
Cultural Palmares reconhecer, demarcar, etc. Ento esta faz um laudo, e esse laudo
homologado.

287
No se pode equiparar as comunidades indgenas s comunidades
remanescentes de quilombos, elas possuem regimes jurdicos diferentes, o grau de
aproximao da nossa cultura totalmente diferente; na comunidade indgena no se
fala a lngua portuguesa, j na comunidade remanescente de quilombo se notam alguns
traos de tradio negra, mas se fala portugus, se trabalha fora, todos so
absolutamente capazes.
Ordem econmica
- Autores indicados pelo professor: Paulo Bonavides, Celso Bastos, Joo Bosco
A constituio econmica, no s o artigo que trata da ordem econmica, a
constituio econmica passa pelo direito de propriedade, pelos direitos sociais. O
econmico perpassa a todos os institutos de uma ordem jurdica. Primeiro quando a
ordem jurdica explicitamente no contm uma regulamentao da atividade econmica,
podemos inferir dessa omisso numa determinada postura.
As Constituies que existiam at o advento do estado do bem estar social no
tratavam da questo econmica, e se era inferido dali uma adeso aos postulados do
liberalismo. Ento toda ordem constitucional tem explcita ou implcita uma ordem
econmica.
Vamos ver a ordem econmica tal como se encontra consagrada na C.F.
brasileira, mas lembrando que no so s os artigos que vamos analisar, importante
situar esses artigos num contexto mais amplo dos princpios fundamentais da
Repblica,etc.
Na redao do caput percebe-se que se est diante de uma Constituio
compromissria. talvez no tratamento da ordem econmica que a C.F. brasileira
revela com mais nitidez o seu carter de Constituio compromissria.
Talvez a alterao mais profunda na ordem Constitucional brasileira se refletiu
exatamente nessa rea econmica. A Constituio Federal brasileira consagrava o
monoplio, ela era tida por vrios autores como xenfoba?, que por exemplo vedava
minerao para a empresa que no fosse de capital nacional, possibilitava uma proteo
especial para as micro-empresas de capital nacional. Uma srie de institutos que o texto
originrio da Constituio Federal/88 consagrava, com o passar do tempo, foram sendo
corrodos pela legislao e por fim reformados.
Esse um tema bastante controvertido sobre o prisma ideolgico. Os autores de
esquerda dizem que essas reformas so uma porcaria. Um desses autores diz que a
Constituio Federal brasileira morreu, e um dos fatos que ele imputa como causador
desse bito prematuro da Constituio Federal brasileira foram as reformas
liberalizantes. Uma outra vertente doutrinria, aplaudiu essas reformas liberalizantes.
Vamos dispor agora, sobre as grandes linhas ideolgicas em torno das quais as
discusses se agitam. Nos temos o liberalismo onde o liberal acha que o papel do Estado
apenas corrigir pequenas distores que o mercado apresenta, que o mercado
essencialmente bom, essencialmente um meio justo para melhorar a vida das pessoas,
distribuir renda, e que quando o Estado pensa em intervir, as coisas pioram. A
interveno do Estado significa ineficincia, desrespeito aos interesses individuais. Essa
viso liberal ganhou um impulso muito grande mais recentemente, com a queda do
muro de Berlin, com a globalizao. O modelo que est sendo universalmente imposto
(quase que fora) o modelo chamado Consenso de Washington?, que quer dizer
liberalizao da economia, reduo do tamanho do Estado, privatizao,

288
desregulamentao, flexibilizao dos direitos sociais, tudo isso reduzindo o papel do
Estado, abrindo um caminho maior para a iniciativa privada. As entidades que
promoviam o consenso de Washington? eram: o G7, o FMI, o Banco Mundial, etc.
Outro modelo, que fracassou, o modelo da economia planificada. um modelo
socialista, que contra os meios privados de produo e acredita que o Estado deve
dirigir plenamente a economia. E o modelo intermedirio, teve como marco o
pensamento de Keynes?, o Estado que respeitava a economia privada, mas era um
Estado intervencionista. Keynes? partiu da premissa de que a lei da oferta e da
procura no regula tudo. Ele defendia que era possvel conviver com um pouco de
inflao, um pouco de dficit pblico. O modelo Keynesiano o modelo do Estado do
bem estar social, do Estado que no planifica tudo, mas que se ocupa de uma srie de
servios pblicos relevantes, que intervm na economia, no s como agente regulador
mas tambm como empresrio, suprindo certas deficincias no setor privado.
A Constituio Federal/88 ficava mais prxima desse modelo Keynesiano. S
que as reformas que foram promovidas da Constituio Federal at o momento,
colocaram a Constituio Federal entre o modelo Keynesiano e o modelo Liberal.
O art. 170, C.F.: ...
Esse artigo principia enunciando quais so os fundamentos da nossa ordem
econmica: Valorizao do trabalho humano e livre iniciativa. A valorizao do
trabalho humano d uma dimenso humanista ordem econmica, est dizendo que o
objetivo da ordem econmica no o mercado, o objetivo a proteo das pessoas, a
dignidade humana, a valorizao do trabalho que representa um fator essencial em
qualquer ordem econmica. Podemos notar que a Constituio Federal fala em
valorizao do trabalho e no em valorizao do capital, ento um imperativo da nossa
ordem constitucional econmica, a proteo do trabalho em face do capital.
Livre iniciativa significa que no o Estado que vai estabelecer que atividade
cada um vai desempenhar, ela uma das concretizaes do princpio geral de liberdade
acolhido no art.5. Livre iniciativa no apenas a livre iniciativa do capital, a livre
iniciativa das pessoas, dos sindicatos, a liberdade.
O presidente Roosevelt que o patrono de toda a esquerda americana, proferiu
um discurso em que falava das quatro liberdades: liberdade de expresso, liberdade
econmica, liberdade do medo e a liberdade da necessidade. A liberdade num Estado do
bem estar social no pode ser concebida apenas como inexistncia de coero externa. E
a finalidade da ordem econmica assegurar todos uma existncia digna conforme os
ditames da justia social. Todos esses institutos que vamos estudar so teleologicamente
orientados para promoo da dignidade da pessoa humana. O constituinte entendeu que
a dignidade da pessoa humana melhor protegida no regime de liberdade, no o
Estado que vai dizer que atividades que o indivduo vai fazer. Mas essa no a
liberdade sem limites, a liberdade que se move dentro de um quadro no Estado do bem
estar social, que tem preocupaes com a justia social, o que permite ponderaes,
relativizaes, etc.
A soberania citada neste artigo est no sentido do desenvolvimento Nacional
auto centrado, a nao no deve simplesmente se integrar em uma posio perifrica do
comrcio internacional. uma composio refratria do Estado simplesmente abrir
suas fronteiras e acabar se agregando s trocas mercantis, por exemplo na simples
condio de fornecedor de mercadorias. Soberania Nacional significa que o Estado
deve ter uma poltica industrial, uma poltica de desenvolvimento, e no simplesmente
deve aderir globalizao, sem qualquer mecanismo de proteo.

289
H uma certa utopia em tudo isso; as foras produtivas hoje se tornaram
transnacionais e s vezes o Estado impotente para fazer valer dentro de suas fronteiras
as polticas que quer implementar.
Art. 170, II e III, C.F.: Propriedade privada e funo social da propriedade.
A nossa ordem jurdica capitalista, e no capitalismo no h como no tutelar a
propriedade privada. S que esta propriedade privada no mais concebida em termos
absolutos como era no constitucionalismo liberal do sculo XIX. A funo social
remodela o direito de propriedade, no se constitui apenas a um limite externo ao
exerccio desse direito.
A lei 8884 que disciplina as represses por abuso do poder econmico, criou
uma infrao uma ordem econmica, que era a empresa cessar ou diminuir sem justa
causa as suas atividades. Se pensarmos o direito de propriedade e a livre iniciativa a
partir de uma perspectiva liberal, ser manifestamente inconstitucional. Como se vai
proibir uma empresa de reduzir as suas atividades? Ento aqui a empresa concebida
no s como um bem, mas sim como uma funo que tem como objetivo gerar
emprego, produzir bens, pagar tributos, etc.
Art. 170, IV, C.F.: Livre concorrncia.
No sentido positivo a livre concorrncia significa que os preos, os bens, as
mercadorias, os servios, devem em princpio serem formados em um ambiente de
mercado. No o Estado que vai ditar o preo de cada bem, a concorrncia, a lei da
oferta e da procura.
No sentido negativo a livre concorrncia um obstculo concentrao de
empresas que acabem dominando o mercado, formao de cartis. Ela torna ilcita
certas prticas como o cartel e o truste.
A livre concorrncia incompatvel com o monoplio privado, com o
oligoplio, com o "monopsnio?" (mercado que tem somente um comprador). Regime
de mercado quando existem vrios plos que representam tanto ofertas quanto
procura. Ento, a livre concorrncia, por um lado tem um sentido positivo que significa
que os preos devem ser formados em ambiente de mercado, mas por outro lado, ela
impe ao Estado a tarefa de controlar, reprimir e fiscalizar esse mercado, para que
realmente haja concorrncia.
Art. 170, V, C.F.: Defesa do consumidor.
Aqui temos, mais uma vez, uma caracterstica do Estado do bem estar social,
reconhecendo que em certas relaes jurdicas existe uma parte mais forte e uma parte
mais fraca, e que convm proteger a parte mais fraca. Nas relaes de consumo, a parte
mais fraca, o consumidor (de servios, de bens, etc), e por isso necessrio dispensar
ele uma proteo legal especial. Hoje temos o cdigo do consumidor que trata dessa
matria.
Art. 170, VI, C.F.: Defesa do meio ambiente.
A defesa do meio ambiente tambm um vetor na nossa ordem econmica.
Ento qualquer regulamentao estatal sobre atividades econmicas tem
necessariamente que levar em considerao essa varivel (modelo energtico, polticas
pblicas de fomento e indstria, etc).
Art. 170, VII, C.F.: Reduo das desigualdades regionais e sociais.

290
O prprio caput j estabelecia que um dos objetivos da ordem econmica a
promoo da justia social. Ento a reduo das desigualdades sociais evidente que
tem que ser um princpio da nossa ordem econmica. O nosso pas no economicamente
homogneo, existem regies mais pobres e dentro de cada estado existem reas mais
pobres. Ento o Estado tem que suplementar poltica de fomento atividade econmica
nessas regies que precisam mais.
Art. 170, VIII, C.F.: Busca do pleno emprego.
um princpio de inspirao tipicamente Keynesiano. O pleno emprego aquele
estgio onde existe a mobilizao mxima dos meios de produo (as indstrias esto
funcionando a pleno vapor).
Art. 170, IX, C.F.: ...
Esse inciso foi modificado pela emenda 9 (agora a Constituio aboliu a
distino entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional). Alguns
autores como Celso Bastos, sustentam que com essa retirada do texto constitucional da
possibilidade de distino entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital
nacional, nenhuma lei pode fazer esta distino. O professor tem uma opinio diversa,
pensa que a discriminao no tem sede constitucional, mas no v porque o legislador
no possa dar um tratamento diferente para empresas que realmente so do pas.
O tratamento favorecido das empresas de pequeno porte de alguma maneira j
est concretizada, com o estatuto da micro-empresa.
Art. 170, Pargrafo nico: ...
A regra que para uma empresa funcionar, ela no precisa de uma autorizao
estatal, mas com as ressalvas da lei (esta uma norma constitucional de eficcia contida
e no de eficcia plena). Ento aquele direito de associao, que no pode depender de
autorizao estatal, no se confunde com o direito de explorao econmica.
O artigo 171 foi revogado.
Art. 172, C.F.: ...
Este artigo adota um modelo no autrquico de investimento, ele permite o
investimento estrangeiro, mas diz que a lei regular e ainda estabelece algumas regras
que a lei deve seguir. A lei deve incentivar os reinvestimentos, e regular remessa de
lucro.
Conceitos:
O Estado intervm na atividade econmica de vrias maneiras:
- Pode intervir regulando, normatizando, fiscalizando ou reprimindo abusos.
A isso se d um nome de interveno ou atuao indireta do Estado na
economia. Outro modo, o Estado intervir na condio de empresrio; como
empresrio, ele pode ter uma interveno concorrencial (exemplo: a Petrobrs), ou pode
ter uma interveno monopolstica. Aqui est se tratando da interveno do Estado na
economia stricto sensu.
Tratando da interveno da economia no Estado lato sensu, tudo que o Estado
faz afeta a economia.
Vamos agora separar atividade econmica de servio pblico. A escola da PUC
de So Paulo, que a escola do Celso Antnio Bandeira de Mello, que a escola ainda

291
dominante nos manuais de Direito Administrativo, estabelecia para distinguir atividade
econmica de servio pblico, o critrio do regime jurdico ( servio pblico, aquilo
que tiver o regime jurdico de servio pblico). At hoje ningum criou critrio
cientfico para conceituar atividade econmica e servio pblico. A participao direta
do Estado na atividade econmica subsidiria, excepcional, a regra que o Estado
no intervm na economia diretamente. Enquanto que servio pblico, a atuao do
Estado a regra, um dever do Estado o servio pblico.
De acordo com o professor, o melhor critrio para a diferenciao de atividade
econmica e servio pblico o critrio onde se analisa a natureza das demandas que a
atividade visa atender. Aquelas demandas, que num determinado contexto histrico, so
tidas como absolutamente essenciais, devem ser atendidas por servio pblico.
Exemplo: Fornecimento de gua.
Art. 173, C.F. : ...
Esse artigo vai cuidar da atuao direta do Estado. A atuao indireta vai ter
como limite a razoabilidade, a proporcionalidade, mas ela no excepcional. A atuao
direta do Estado na economia, do Estado como empresrio, uma atuao subsidiria,
excepcional.
Deste artigo se tira uma diretriz constitucional de privatizao.
A lei citada neste artigo polmica. Alguns autores falam sempre que lei
nacional, s que no existe uma competncia privativa da Unio para legislar sobre o
direito econmico. De acordo com o professor, segurana nacional matria da Unio,
ento a atuao do Estado empresrio para atender imperativos de segurana nacional
tem que ser lei federal. Para atender a relevantes interesses coletivos pode ser lei de
qualquer das entidades da Federao.
Ento, pelo perfil de interveno do Estado na iniciativa econmica stricto sensu
podemos inferir a diretriz de privatizao, a privatizao pode ser tida como uma
poltica constitucional, que ganhou impulso com o programa nacional de fiscalizao
regulada a princpio pela lei 8031.
Art. 173, 1, C.F.: ...
Este artigo estabeleceu que a lei vai dispor sobre licitao, contratao,
observados os princpios da administrao pblica.
Art. 173, 2, C.F.: ...
Este dispositivo serve para vedar uma espcie de concorrncia desleal.
Art. 173, 3 e 4, C.F.: ...
A lei principal que rege estes dispositivos a lei 8884, que criou o CADE. No
4 h uma controvrsia, pois fala em aumento arbitrrio de lucros. A lei 8884 tipificou
uma infrao ordem econmica, que foi o aumento arbitrrio de preos. Mas o
aumento arbitrrio de preos, da maneira que est definido na lei 8884, acaba sendo um
aumento arbitrrio de lucros. A Constituio fala, em regra, em livre concorrncia, em
livre iniciativa, o que significa que os preos das mercadorias devem ser formados em
ambiente de mercado. Isso significa por outro lado, que no se pode estabelecer um
mecanismo geral de controle de preos e tabelamento, essa no pode ser a regra.
Art. 173, 5, C.F.: ...
Este artigo tambm d uma abertura para responsabilizao criminal de pessoa
jurdica.

292

Art. 174, C.F.: ...

Este artigo vai tratar da atuao indireta do Estado na economia, o Estado
como rgo regulador, fiscalizador, repressor. Este artigo, quando fala do planejamento
determinante indicativo do setor privado, tem uma diretriz bastante importante. O
Estado no pode adotar um modelo planificado de economia, como caracterstica dos
Estados socialistas. O planejamento hoje uma das tnicas da interveno do Estado na
economia.
Cooperativismo o modelo de associao entre atores econmicos. A
cooperativa no d lucro.

293
23 AULA 27/03/2001

Art. 175 Incumbe ao Poder....

A distino entre servio pblico e atividade econmica no se baseia em
critrios absolutamente seguros, a no ser para aquela doutrina tradicional que advogava
a tese de que o que definiria o servio pblico seria o respectivo regime jurdico.
O prof. acha que essa tese absolutamente imprestvel e acaba dando espao
pleno ao legislador para que ele defina o que servio pblico e o que no , que
atividades constituem servios pblicos. Para Daniel se faz essencial que se recorra ao
critrio material para a definio de tais conceitos, e que tambm no 100% seguro.
Ou seja, o melhor critrio aquele que faz repousar a distino sobre a transcendncia
ou no da necessidade pblica atendida pela necessidade estatal. Se se trata realmente
de uma necessidade vital, que seja essencial para a vida, deve ser servio pblico se
sujeitando ao regime prprio destes.
Se no se estiver diante de uma necessidade com esse carter possvel
enquadr-la como atividade econmica.
Ento qual ser a diferena? Ser que no campo da atividade econmica, a
atuao estatal subsidiria, enquanto que no campo do servio pblico a atuao
estatal no vai representar a exceo, sendo sim a regra, de acordo com o que dispe o
art. 175, CRFB/88.
A prestao do servio pblico pode ser feita de forma direta, pelo Estado, ou
pode ser feita indiretamente, havendo uma srie de instrumentos (ex: concesso.
permisso etc.), que a possibilitam. O dispositivo constitucional introduziu uma
inovao relevante particular quando determinou a obrigatoriedade de licitao prvia
permisso.
At a CF/88, a doutrina do Direito Administrativo sustentava que a concesso
era um contrato administrativo e que portanto dependia de prvia licitao. Mas a
permisso no, por ser um ato unilateral que no dependia da realizao de prvia
licitao. Assim as permisses eram muitas vezes usadas para fugir licitao.
Hoje, a Constituio deu um basta nisso, porm o Poder Pblico vem se valendo
de um outro instrumento que a AUTORIZAO, que mais precria ainda do que a
permisso. A concesso o regime mais estvel, a permisso est numa situao
intermediria e a autorizao completamente precria.
O critrio que temos que usar sempre o da impessoalidade, da legalidade, da
isonomia, que so prestigiadas quando se promove a licitao, que tem como objetivo
escolher o melhor licitante, proporcionando uma igualdade entre o administrado. A
interpretao das hipteses que podem justificar uma autorizao tem que ser restritiva,
se dando s naquelas hipteses em que a atividade for intrinsecamente precria.
nico, art. 175, CF/88 A lei dispor sobre: ....
Em alguns autores, como por exemplo Geraldo Ataliba, ns vamos encontrar
afirmaes de que servio pblico s pode ser remunerado por tributo. Vrios autores
desta linha fazem esta afirmao que desmentida textualmente pela CRFB/88. Quando
a CF fala que a prestao do servio pblico pode ser realizada indiretamente pela
concesso e permisso, e que a lei vai dispor sobre a poltica tarifria, se est negando a
construo terica.

294
Art. 176 As jazidas......
O critrio para se distinguir o que solo do que subsolo no o critrio de
profundidade.
ex: uma mina que esteja sendo explorada est no solo e a propriedade distinta do
imvel.
O critrio ento vai ser a existncia ou no de recursos minerais ali e esses
recursos minerais que vo ter uma titularidade distinta da que tem o solo,
independentemente da profundidade em que se situarem.
Esclarecimento terminolgico - jazida em lavra ou no a jazida o mineral, a lavra
a explorao dele. O que se diz no artigo 176 que tendo ou no a explorao o que
est l, pertence Unio e no ao proprietrio.
1, art. 176 A pesquisa e a lavra.....
A Unio que vai conceder a autorizao ou concesso para pesquisa (fase
anterior lavra) ou para a lavra. Para a lavra a regra da precedncia, de quem pedir
antes, h um rgo que examina isso DNPM Departamento Nacional de Produo
Mineral, e se o sujeito fez a pesquisa ele vai ter prioridade depois na concesso da lavra.
Em regra para pesquisa autorizao e para lavra concesso.
A CF diz que o subsolo constitui propriedade distinta do solo. Esse
concessionrio que for explorar o solo vai retirar as jazidas minerais e elas vo se
integrar sua propriedade. Fica apenas assegurada uma participao do produto da lavra
ao proprietrio do imvel. Ele vai fazer jus tanto a uma participao na lavra como
tambm a uma indenizao porque ele est se vendo privado da possibilidade de se
utilizar do imvel.
Esse 1 foi modificado pela EC n 6. Antes dessa EC a CF restringia a
possibilidade de explorao do subsolo a empresas brasileiras de capital nacional. Hoje,
contudo, essa explorao pode ser feita por empresa brasileira apenas, no tendo que se
examinar se o capital social, gesto, domnio, etc. est em mos de pessoas jurdicas de
direito pblico brasileiras. Isso abriu as portas para que grandes empresas estrangeiras
viessem explorar jazidas minerais aqui no Brasil.
Posio dominante na doutrina no mais possvel criar qualquer tipo de fator de
desequiparao entre a empresa brasileira e aquela empresa brasileira que realmente tem
o seu controle no pas.
2, art. 176. assegurada a participao......
3, art. 176. A autorizao de .......
A pesquisa antecede a lavra, ento a autorizao para pesquisa sempre por
prazo determinado. J a concesso para explorao da lavra pode ser por prazo
determinado ou indeterminado, pq seno a pesquisa poderia ficar muito demorada o que
no de interesse de ningum. Para explorao da lavra, s vezes, como se trata de um
empreendimento de maior vulto, admissvel que seja por prazo indeterminado. Porm,
em sendo essa explorao uma concesso do Poder Pblico, em prol do princpio do
Interesse Pblico, ela pode ser extinta se verificados interesses contrrios ao da Unio.

possvel negociar a concesso e a permisso?

295
Sim, mas preciso sempre que haja a anuncia do Poder concedente, no caso da
Unio Federal, atravs da DNPM.
4, art. 176. No depender ........
Potencial de energia hidrulica tambm est abarcado por este artigo.
Divergncia acerca desse artigo:
Ainda se encontra em vigor o Cdigo de guas, que diz que no preciso
concesso ou autorizao quando seja de potencial reduzido e quando a explorao
revirta exclusivamente em benefcio do prprio titular da propriedade do solo.
Contudo a CF/88 no estabelece esse requisito de que o potencial tem que ser de
uso exclusivo titular do solo. A partir disso alguns sustentam que o legislador pode
disciplinar essa questo, lcito ao legislador faz-lo e outros como Celso Bastos,
Pontes de Miranda, sustentam que o Cdigo de guas, nesse particular no havia sido
recepcionado.
art. 177. Constitui monoplio da Unio:
Esse dispositivo se refere ao monoplio jurdico e no de fato. H monoplios
de fato que constituem abuso do Poder econmico reprimido pela Lei 8.884. Porm,
existem monoplios que so juridicamente determinados, e eles vo constituir
exceo regra.
A doutrina toda afirma que s possvel monoplio na atividade econmica e
no em servio pblico, naquelas hipteses taxativamente arroladas na Constituio. O
nico autor que diverge o Eros Roberto Grau que entende que luz da
proporcionalidade outra lei federal poderia criar monoplio.
A tendncia de que essa exceo quanto ao monoplio seja cada vez mais
restringida, pois a prtica tem mostrado que o consumidor perde muito com o
monoplio, pois no havendo competio, a tendncia de que a qualidade caia e o
custo aumente.
Nessa linha as ECs relativas ao art. 177 EC n 09, vieram flexibilizar o
monoplio.
ex: antes no era possvel transferir para particulares a explorao de atividades
no ramo petrolfero. Hoje, a prpria CF permite que mediante concesso e permisso
haja esta transferncia, para a atividade privada.
Os quatro primeiros incisos do art. 177 esto ligados atividade do petrleo. O
que est fora do monoplio da Unio a comercializao dos derivados do petrleo.
Obs.) O monoplio do petrleo e sempre foi da Unio, o que havia era a lei
2.004/51 que determinava que a Petrobrs iria explorar a atividade econmica
resultante do monoplio.
O inc. V do art. 177 se refere a atividade nuclear. O artigo 21, inc. XXIII, alnea
a vedou qualquer atividade nuclear destinada a fins blicos. Na alnea b
determinou-se que existem certos usos da energia nuclear para os quais possvel a
concesso e a permisso (ex: raio X, radioterapia etc.).
Uma dvida que s vezes fica diz respeito ao art. 25, 2 - CF/88. monoplio
da Unio esse transporte por meio conduto em geral que cobrem distncias mais longas.
ex: levar petrleo da bacia de Campos para So Paulo.
J a explorao de servio local de gs canalizado, distribuio desse gs pelas
residncias j ser monoplio do Estado. Esse monoplio do Estado tambm foi

296
flexibilizado. Antes da EC n 05, esse monoplio podia ser explorado diretamente pelo
Estado ou mediante concesso a empresas estatais. Hoje, foi retirada a meno
empresas estatais, sendo vivel tambm essa concesso a empresas privadas, o que abriu
inclusive a possibilidade de privatizao das concessionrias que exploram o servio de
gs canalizado.
2, art. 177. A lei que se .........
Hoje uma das grandes controvrsias envolvendo o princpio da legalidade :
At onde vo os poderes das agncias reguladoras?
H vrias teorias acerca do tema:
1) Teoria Extremada - Diogo de Figueiredo diz que essas agncias, tanto as
que tm estatura constitucional (ANP e ANATEL) quanto as que no tm, possuem
poder equivalente lei. (o prof. acha absurda, mas a posio que a Procuradoria do
estado defende!!!) Esta teoria coloca o tecnocrata com tanto poder quanto o legislador!
2) Administrativistas mais tradicionais Viso extrema oposta houve apenas
a transferncia do poder que era do presidente para a Agncia com o fundamento de
que art. 84, inc. IV dispe que cabe ao P.R. expedir decreto para fiel execuo das leis.
Ento por este artigo a agncia poderia expedir regulamento de execuo e no o
autnomo, pois no poderia inovar na ordem jurdica.
O prof. defende uma outra posio intermediria. As agncias que tm estatura
constitucional (ANP e ANATEL) tm poder regulamentar autnomo, tm poder de
expedir normas que podem inovar na ordem jurdica com fundamento de validade na
CF/88. Isso uma exceo que decorre da prpria CF ao princpio da reserva da lei, mas
no ao princpio do primado da lei, ou seja, se tiver lei anterior, os atos da agncia tm
que respeitar a lei.
Pergunta da Prova para Procuradoria do Estado: Agncia pode, no mbito
de sua a atribuio, revogar lei?
Resp: Sim, com base na teoria extremada do Diogo de Figueiredo.
Art. 178. A lei dispor.....
nico. ........
Norma material importante - quando a Unio for regular atravs de lei o
transporte internacional, ela deve observar os acordos firmados pela Unio. Observao
interessante: nesse particular a CF/88 estabeleceu uma hierarquia entre a lei ordinria e
o tratado, quando disse que a lei deve observar os acordos firmados com a Unio. O
nico resultou da EC n 07. Antes dessa emenda, a navegao de cabotagem
navegao que vai lardeando a costa era apenas possvel para as embarcaes em que
os armadores fossem nacionais, havendo tambm uma reserva de mercado.
REFORMA DA PREVIDNCIA
A preocupao com o idoso, desvalido, que no tem condies de prover a sua
subsistncia, sempre existiu. Mas at o final do sculo XIX, esse papel era
desempenhado pelas igrejas, pela prpria sociedade etc.
Com o surgimento do bem-estar social, comea por surgir tambm a previdncia
social que teve grande impulso com Oto Bismark, na Alemanha, que comeou a criar
normas que previam a aposentadoria etc.

297
Essa temtica ganhou impulso no constitucionalismo brasileiro depois de 34. A
CF/88 se dedicou bastante a questo da seguridade social que abrange sade,
previdncia e assistncia.
H, hoje, grandes problemas no mundo em termos de previdncia social - h
uma crise de financiamento que decorre de uma tendncia progressiva do
envelhecimento populacional. As taxas de natalidade, a cada dia, tendem a diminuir. A
equao da previdncia se sustenta bem, quando se tem uma base ampla contribuindo e
um n relativamente pequeno de pessoas recebendo o benefcio. O problema que essa
equao vem se invertendo porque a populao ativa tende a se reduzir em razo do
decrscimo das taxas de natalidade e com o aumento das expectativas de vida o
contingente de pessoas que vo se tornando beneficirias vai aumentando. Isso gera
uma crise geral de financiamento que foi agravada no Brasil por uma srie de fatores:
roubalheira e em decorrncia de um modelo de difcil manuteno no tempo que o
sistema da repartio e no da capitalizao. A nossa previdncia funciona por fluxo de
caixa, ou seja, o dinheiro que eles contam para pagar a previdncia do ms de junho por
exemplo, o prprio dinheiro que entra no ms de junho. Ento se por acaso houver
uma crise qualquer, a coisa vai pirigar e no vai fechar a conta.
Hoje h ainda uma outra distino que o governo quer adotar que a seguinte: a
lgica da previdncia social a solidariedade social, pensa-se em termos de justia
distributiva e no comutativa. O sujeito que recebe mais, paga mais, mesmo que no v
precisar do Estado depois, fazendo por exemplo uma previdncia privada. O governo
quer adotar o modelo chileno que o modelo em que cada um tem mais ou menos o seu
fundo de previdncia, mais ou menos parecido com o FGTS. Cada pessoa vai
contribuindo durante a vida e no final o rendimento daquilo que vai financiar a
aposentadoria daquela pessoa, ou seja, vai se transformar a lgica que hoje distributiva
numa lgica comutativa. Daniel acha que esse um modelo perverso pois favorece o
rico e desfavorece o pobre.
DISTINO ENTRE REGIME PBLICO E REGIME PRIVADO
O servidor pblico recebe aposentadoria integral, pois ele contribui sobre a
totalidade do que ele ganha. Na iniciativa privada o regime geral de previdncia recebe
at um teto, pois o trabalhador tambm contribui por um teto, que de at 10 salrios. O
problema da distoro do regime dos servidores no esse, que durante muito tempo
os servidores no contriburam nada, pois a contribuio do servidor vem da dcada de
60/70 pra c.
O governo diz que esse dficit da rea pblica e que ela tem que se virar,
ento, a partir disso, j tentou trs vezes instituir teto para a aposentadoria do servidor
sendo derrubado pelo CN nas trs vezes.
A lgica desse raciocnio errada pois o servidor pblico hoje contribui sobre
tudo o que ganha e iria pagar por um desequilbrio atuarial do sistema que foi definido
por normas anteriores. Esse o n a ser equacionado na rea pblica. O problema
quem j est recebendo hoje mas no contribuiu para isso antes. A soluo fluxo de
caixa que porm fica sempre com um dficit enorme pois se paga por gente que nunca
contribuiu.
ANLISE DOS ARTIGOS DA CONSTITUIO
Todas as normas relativas previdncia foram alteradas pela EC n 20/98.
Art. 40, CF Aos servidores titulares.....

298

Hoje se deve obter recursos para pagar, no se vai imputar os dbitos da

previdncia em outras fontes de recita do governo.
Para os servidores pblicos, o regime geral da previdncia vai abranger empresa
pblica, sociedade de economia mista, agentes pblicos da Administrao que no
sejam servidores pblicos stricto sensu e cargos de livre nomeao e exonerao. O
regime geral de previdncia um s e a competncia legislativa da Unio.

1 - os servidores abrangidos........
Os incisos que seguem esse pargrafo vo estabelecer os requisitos
constitucionais para a aposentadoria e o ato de concesso ou no da aposentadoria ato
administrativo vinculado, no comportando um juzo discricionrio para a sua
concesso. direito subjetivo do administrado e hoje doutrina pacfica que esse
direito torna-se adquirido no no momento em que a aposentadoria concedida, mas no
momento em que o titular preenche os pressupostos necessrios para o seu gozo.
Ex: aposentadoria por tempo de servio p/ homem 35 anos, se o homem fez os
35 anos de servio, mesmo que no tenha requerido a aposentadoria, ele j tem o direito
adquirido.
inc. I por invalidez permanente.....
A regra que se a pessoa ficou invlida ela tem direito a proventos
proporcionais ao tempo de servio.
ex: o cara trabalhou por 8 anos e o tempo necessrio aposentadoria integral
de 35 anos, ele vai receber mais ou menos dos vencimentos a que ele teria direito se
trabalhasse todo o tempo.
inc. II compulsoriamente aos 70 anos de idade.......
Essa a aposentadoria compulsria, chegando aos 70 anos o sujeito tem que se
aposentar vindo receber proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
Essa proporcionalidade se calcula por regra de trs.
inc. III voluntariamente desde que...........
A aposentadoria voluntria, antes da EC n 20, no previa como pressuposto que
o sujeito estivesse h 10 anos no servio pblico de previdncia ou 5 anos no cargo
efetivo, sendo esses novos requisitos estabelecidos pela emenda.

alnea a 60 anos de idade....

Uma outra mudana importante que a CF at ento falava em tempo de
servio, passou a falar hoje em tempo de contribuio.
Na prtica hoje convivem trs sistemas diferentes tanto dentro do regime pblico
como dentro do privado. O sistema de quem entrou depois da EC n 20 esse que ns
estamos lendo. O sistema de quem j estava aposentado ou j tinha o tempo suficiente
para se aposentar o da Constituio na redao anterior EC n 20 que mais

299
benfico que o atual. E o sistema transitrio para aquelas pessoas que j estavam no
servio.
SISTEMA DE QUEM ENTROU DEPOIS DA EC N 20
A EC n 20 mudou de tempo de servio para tempo de contribuio. Assim, h
um artigo nessa emenda que protege quem j tinha tempo de servio e no tinha como
comprovar tempo de contribuio, dizendo que o tempo de servio at a emenda para
todos os ttulos equiparado a tempo de contribuio.
alnea b 65 anos de idade se homem...........
Foi retirada da CF a possibilidade de aposentadoria proporcional por tempo de
servio ou tempo de contribuio. Antigamente funcionava assim:
homem 35 anos de servio ................ aposentadoria integral
mulher 30 anos de servio ................. aposentadoria integral
homem 30 anos de servio ............... aposentadoria proporcional
mulher 25 anos de servio ................ aposentadoria proporcional
Se fossem professores, diminua 5 anos de cada um deles.
Hoje, dentro desse regime novo, s tem por tempo de servio ou tempo de
contribuio aposentadoria integral. No existe mais a aposentadoria proporcional por
tempo de servio ou tempo de contribuio. Vai existir a aposentadoria proporcional s
por idade. A compulsria que com 70 anos e a voluntria que a do inciso III.
Aposentadoria compulsria sujeito chega a 70 anos de idade
Na voluntria pode-se ter:
1) Voluntria integral vai depender da presena concomitante de dois
requisitos: tempo de contribuio e etrio:
homem - 35 anos de contribuio + 60 anos de idade no mnimo
mulher - 30 anos de contribuio + 55 anos de idade no mnimo
2) Voluntria proporcional no se faz mais aluso ao tempo de contribuio
e sim idade:
homem 65 anos no mnimo
mulher 60 anos no mnimo
Para quem j tinha os requisitos para se aposentar antes da EC n 20, o regime
das normas que vigiam antes. Para quem entrou antes da EC n 20 mas quando a
emenda foi editada no tinha ainda tempo para se aposentar, o regime transitrio.
2 - Os proventos de aposentadoria......
Isso impede a promoo no ato da aposentadoria tendo esse dispositivo inclusive
acarretado a no recepo de um artigo da Lei 8.112 (o sujeito se aposentava sempre

300
recebendo proventos do posto imediatamente acima. Hoje, no mais assim, a pessoa se
aposenta no mximo com proventos integrais e nunca recebendo mais do que a pessoa
faria jus se ativo estivesse.
3 - os proventos de aposentadoria........
4 - vedada a adoo de requisitos ...........
Antes da EC n 20 havia o regime geral da previdncia, o regime dos servidores
etc. Porm, dentro do regime dos servidores havia vrios sub-regimes (o do MP e da
Magistratura por exemplo eram mais benficos do que os outros). Hoje, a CF dispe que
todos os servidores vo para esse regime, menos aqueles que exercem as atividades
exclusivamente sob condies especiais, atividades que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica.
ex: servidor do hospital que trabalha com RX que pode ser prejudicial sade.
Uma lei pode vir e criar um regime jurdico diferente, mas ela s poder fazer isso se o
tipo de atividade importar em prejuzo sade ou integridade fsica.
Enquanto no for elaborada essa lei complementar referida no 4, todos os
servidores pblicos vo estar dentro dessas regras estabelecidas na CF, e isso importou
na no recepo de algumas normas da Lei Complementar 75, normas do Estatuto da
Magistratura, normas que dispunham sobre o regime de previdncia dos parlamentares,
etc.
5 - os requisitos de idade...........
Aqui houve tambm uma restrio Constituio antes da emenda.
Antes: o professor tinha um tratamento mais favorvel.
Hoje: professores do ensino infantil, fundamental e mdio ainda tm tal
tratamento, qual seja: homens - 30 anos de contribuio ou 55 anos de idade;
mulher 25 anos de contribuio ou 50 anos de idade.
Ficaram de fora os professores universitrios, indo eles pelo mesmo regime dos
outros servidores (estamos falando do regime pblico, faculdade privada no tem nada a
a ver com isso), qual seja:
homens - 35 anos de contribuio ou 60 anos de idade;
mulher 30 anos de contribuio ou 55 anos de idade.
Os professores, porm, s iro se beneficiar dessa reduo dos prazos se
comprovarem os 30 ou 25 anos de contribuio no magistrio.
6 - As aposentadorias e as penses..............
Se a pessoa for servidora e professora ela vai poder cumular ambas as
aposentadorias, mas no poder ganhar mais que o teto.
7 - Lei dispor sobre.....
H nesse pargrafo mais uma restrio. Antes da EC n 20 a penso por morte
era equivalente totalidade da remunerao do segurado.
Hoje ocorre da seguinte forma: se h penso por morte e o sujeito j era
aposentado, a penso vai corresponder ao valor dos proventos. Se estes fossem
proporcionais penso tambm seria, se fossem integrais ela tambm seria.
Ex: o sujeito estava na ativa, vamos supor que ele tenha trabalhado por 10 anos,
pela proporcional ele teria 10/35 avos a ttulo de aposentadoria. Ento se ele morre com
10 anos de servio, os seus familiares faro jus a essa penso proporcional. Isso uma

301
restrio pois antes, se o sujeito morria na ativa a penso era equivalente ao valor
integral da remunerao.
8 - observado o disposto...........
Essa equivalncia no s no momento da concesso da aposentadoria, sempre
que um cargo qualquer se beneficia de um reajuste, automaticamente aquilo vai se
estender a proventos, penses etc. Se houver uma reclassificao, aquele cargo deixou
de existir e passou a integrar uma outra carreira, os proventos tambm vo sofrer os
mesmos efeitos, os benefcios vo acompanhar o valor dos vencimentos da atividade.
9 - o tempo de contribuio...........
O regime geral o do INSS, o mesmo regime da iniciativa privada, empresa
pblica do estado, do municpio etc. Porm, no regime pblico vai haver competncias e
arrecadaes distintas para a Unio, Estados e Municpios. Esse diz que isso no
relevante, que o beneficirio no vai ser prejudicado por isso Ento se ele foi servidor
durante 4 anos, ele vai carregar esses 4 anos se tomar posse num cargo do Estado, sendo
esse perodo computado para todos os efeitos.
10 - a lei no poder estabelecer......
Contagem de tempo fictcio a lei 8.112 tinha um artigo que dizia que se a
pessoa no gozasse da licena prmio, a mesma se transformaria em tempo fictcio de
trabalho. Hoje no h mais a licena prmio e sim a licena para aperfeioamento que
funciona do mesmo jeito.
Esse tipo de norma que cria um tempo fictcio de contribuio no mais
possvel, pois hoje tempo de contribuio to-somente o tempo que o sujeito esteve l
e contribuiu.
11 - aplica-se o limite fixado no .....
Resumindo: tudo est sujeito ao teto. Tudo que envolva vencimento, provento,
aposentadoria vai se somar e se sujeitar aquele teto que no auto-aplicvel.
12 - alm do disposto neste artigo......
Esse diz que nas normas onde houver omisso vai se aplicar o regime geral,
pois ela recebeu uma regulamentao mais exaustiva. Foi esse dispositivo que levou o
STF a declarar a inconstitucionalidade da instituio da contribuio sobre os proventos
dos inativos. O principal fundamento era o de que a CF diz que onde for silente a
disciplina do regime de previdncia dos servidores aplica-se as normas gerais do regime
de previdncia. Nessas normas gerais h um artigo dizendo que no regime geral da
previdncia no pode ser instituda contribuio sobre o que pagam os segurados.

REGIME TRANSITRIO

302
Esse regime diz respeito aqueles que j tinham entrado, j tinham tomado posse
nos respectivos cargos, quando a EC 20 foi promulgada. Vamos ter que olhar o corpo da
prprias EC 20, j que essas normas no foram incorporadas ao corpo da CF/88.
Art. 3 - assegurada a concesso de aposentadoria.....
Esse artigo vem assegurar o direito adquirido para aqueles que j haviam
preenchido os pressupostos para se aposentarem antes da EC n 20, ficam com o regime
que existia anteriormente. Abre-se tambm a possibilidade do servidor optar pelo novo
regime, porm ningum louco de faz-lo (vide 1 - o servidor de que trata este......).
Esse 1 foi colocado para incentivar os servidores a optarem pelo regime novo, assim
continuando na ativa eles no iriam ter que pagar a contribuio quer incide sobre o seu
vencimento, s que incuo pois se o servidor for para a inatividade tambm no vai
pagar.
Art. 8 - Observado o disposto no art. 4........
O que o servidor vai receber no faz diferena, tanto faz se for o regime anterior
ou o atual. O que vai fazer diferena so os requisitos para a aposentadoria. Vai haver
uma norma transitria que vai atenuar para aquelas pessoas que j estavam em atividade
essas regras que foram introduzidas pela EC n 20. Elas na realidade esto protegendo
uma expectativa de direito, ento por exemplo quem j estava com 34 anos de servio, a
diferena ser muito pequena com relao ao regime anterior. Quem j tinha entrado h
um ano no servio pblico,quando foi editada a EC n 20, essa regra de
proporcionalidade vai estar sujeita a um regime muito mais prximo ao da EC n 20. Ou
seja, essas regras vo incidir com maior ou menor intensidade na medida em que a
pessoa tinha mais ou menos tempo necessrio para se aposentar de acordo com as
normas anteriores.
inc. I tiver 53 anos de idade...........
inc. II tiver 5 anos..........
inc. III contar tempo de .............
alnea a e b
1 requisito: de idade, a pessoa no pode se beneficiar desse regime transitrio se
no tiver 53 anos se homem, e 48, se mulher;
2 requisito: tem que ter 5 anos no cargo;
3 requisito: 35 anos se homem, 30 anos se mulher;
Esse requisito parece o mesmo do regime geral, mas tem uma diferena que a
seguinte: aqui, o homem no precisa ter 60 anos de idade, nem 55 se mulher. Ele pode
ter 53 anos e a mulher, 48 anos. Essa a principal diferena entre esse regime e o
regime geral.
Concluso: vamos supor que A tivesse 20 anos e est h 5 anos no servio
pblico. Ele est h 5 anos no servio pblico no momento da edio da EC n 20, ou
seja, faltavam 30 anos para ele ter direito aposentadoria. 20% de 30 anos = 6 anos.
Ento vai se beneficiar pois poder se aposentar com 56 anos ao invs de 60 anos.
Ex: quando a emenda foi editada, B tinha 20 anos de servio pblico e 40 anos
de idade.
35 anos 20 anos = 15 anos ( o quanto ele ainda teria que trabalhar)
20% de 15 anos = 3 anos

303
Ele vai ter que trabalhar em vez de mais 20 anos, mais 18 anos, se aposentando
ento com 58 anos ao invs de 60 anos.
A lgica a seguinte: voc vai ter que ver na data da emenda quanto tempo a
pessoa tinha de servio, e quantos anos faltavam, se homem para chegar a 35 e se
mulher para chegar a 30 anos de servio. Da vai somar a isso 20 % do valor que faltava
e vai se chegar a quanto tempo ainda vai ser necessrio trabalhar. Esses 20% chamado
de pedgio. Isso ainda melhor que a regra permanente pois nesta a pessoa tem
que ter concomitantemente 35 anos de servio + 60 anos de idade.
A regra vai se aproximar mais do regime novo se a pessoa tiver pouco tempo de
servio e vai se aproximar mais do regime antigo se a pessoa tiver muito tempo de
servio.
Ex2: Pedro tem 50 anos e trabalhou 29 anos. Faltariam 6 anos para ele ter a
aposentadoria integral.
20% de 6 anos = 1 ano e trs meses. Ento devemos somar esses 6 anos que
faltavam com mais 1 ano e trs meses (6 + 1 ano e trs meses). Ao final Pedro ter que
trabalhar mais 7 anos e trs meses para fazer jus aposentadoria integral e ao invs de
se aposentar com 60 anos como seria pela regra permanente, ele vai se aposentar com
57 anos e 3 meses.
Ex3: Maria tem 40 anos e 15 anos de servio, na data da edio da EC n 20.
Faltariam mais 15 anos para ela se aposentar pelo regime antigo.
20% de 15 anos = 3 anos
Concluso: Maria ter que trabalhar mais 18 anos, assim se aposentar com 58
anos. Como a idade mnima para a mulher 55 anos, Maria no iria ganhar nada com
essa regra transitria, podendo ficar com a regra permanente.
Se ela tivesse ao invs de 40 anos, 35 anos, ela j iria se beneficiar, pois com 35
anos de idade e 15 de servio pblico, tendo que trabalhar mais 18 anos, ela iria de
aposentar com 53 anos, ao invs de 55 anos.
1 - o servidor de que trata este artigo...........
inc. I contar tempo de contribuio igual no mnimo........
alnea a 30 anos se homem e 25 anos se mulher;
alnea b um perodo de adicional de contribuio.........
a mesma lgica do que estudamos anteriormente, s que ao invs de ser 20%
40%. Funciona assim para o sujeito fazer jus aposentadoria proporcional pela regra de
transio.
1 - tem que ter pelo menos 53 anos homem, 48 anos mulher;
2 - tem que ter 5 anos no cargo;
3 - hoje, no novo regime no h mais no corpo da CF para quem entrou depois
da EC. N 20 a aposentadoria proporcional com base s no tempo de contribuio, como
havia antigamente.
Na aposentadoria proporcional era necessrio:
- 30 anos de trabalho para homem e 25 anos para a mulher.
Vamos supor que um servidor tivesse 40 anos de idade e 20 anos de servio
quando da edio da EC n 20. Faltariam 10 anos para a proporcional.
40% de 10 = 4 anos
10 anos + 4 anos = 14 anos; o sujeito teria que trabalhar mais 14 anos.
Assim, ele trabalharia 34 anos, se aposentando com 54 anos. Dessa forma ele
receberia aposentadoria proporcional, qual seja, 70% do valor da aposentadoria integral.

304
Ex2 : Maria tem 30 anos de idade e 9 anos de tempo de servio. Teria que
trabalhar mais 16 anos para chegar a 25 anos.
40% de 16 anos = 6,4 anos
Ento ela ter que trabalhar 16 + 6,4 = 24,4 anos
Ento ela vai se aposentar com 54,4 anos, recebendo 70% do valor da
aposentadoria integral. Isso no seria vantajoso para esse caso pois seria muito melhor
esperar completar os 55 anos, fazendo jus aposentadoria integral.
inc. II os proventos da aposentadoria proporcional...........
Vamos supor que a mulher com 50 anos de idade s precisasse trabalhar mais
1,4 anos para receber 70 % do valor da aposentadoria integral. Se ela trabalhar 2,4 anos
ela receber 75% do salrio, se aposentando com 52,4 anos; se trabalhar 3,4 anos,
receber 80% do salrio, se aposentando com 53,4 anos, se trabalhar 4,4 anos, receber
85% do salrio, se aposentando com 54,4 anos, se trabalhar 5,4 anos, receber 90% do
salrio, se aposentando com 55,4 anos mas a ela ser uma burra porque j ter idade
para se aposentar pela integral.
Ou seja, a pessoa tem que ver sempre o que melhor para ela.
2 - Aplica-se ao magistrado.............
Esse veda que a lei crie regras diferenciados, a no ser quando o tipo de funo
seja prejudicial sade etc.
H porm uma regra de transio para MP, Judicirio, Tribunal de Contas, pois
antes da emenda a aposentadoria integral era com 30 anos de servio para homem, 25
para mulher, e a proporcional era com 25 anos para homem e 20 para mulher.
3 - na aplicao do disposto no anterior.................
A expectativa da pessoa era de que ela teria que trabalhar menos, ento de 30
para 35 anos, so mais 5 anos que representam mais ou menos 17% a mais de tempo de
servio.
Ento vamos supor:
Joo tinha 10 anos de servio na poca da emenda. Ento ao invs de 10 anos
que se iria contar no clculo seja para a aposentadoria integral ou para a proporcional,
aplica-se um fator de multiplicao de 0,17 e vai-se ter 11,7 anos. Isso vai facilitar a
aposentadoria. Ento quanto mais tempo se tem, mais prximo se vai estar do regime
anterior, quanto menos tempo se tem, menor ser a base sobre a qual vai incidir esse
fator de multiplicao de 0,17 e mais prximo eu vou estar do novo regime.
4 - o professor, servidor da Unio, dos Estados............
5 - o servidor de que trata este artigo..........
Isso um incentivo para a pessoa continuar trabalhando, mas do ponto de vista
econmico no se vai ganhar nada, pois no incide a contribuio sobre proventos.
Hoje, a pessoa quando se aposenta recebe sempre um salrio lquido maior pois apesar
do bruto ser o mesmo o aposentado no paga contribuio.
REGIME GERAL DE CONTRIBUIO

305

Art. 201 A previdncia social ...............

A regra que a filiao previdncia obrigatria. Antes da CF/88, tirando
urgncia e emergncia, sade tambm era sinalagmtico (havia o INAMPS, onde o
sujeito teria que ser filiado para obter atendimento). Com a CF/88 sade gratuito e
universal, assistncia gratuito, mas s para quem precisa, mas previdncia no
gratuito sendo sinalagmtico.
inc. I cobertura dos eventos de doena....................
inc. II proteo gestante.................
inc. III proteo ao trabalhador...................
inc. IV - salrio famlia e...................
inc. V penso por morte do segurado................
Os benefcios do regime geral tem que ser pelo menos esses, acima elencados.
1 - vedada a adoo de requisitos....................
a mesma regra que existe para o regime pblico. No se pode por lobby criar
um regime diferenciado, s podendo o mesmo ser criado se provada que a atividade
prejudicial sade e por lei complementar da Unio, pois estamos tratando de Regime
Geral.
2 - Nenhum benefcio que .....................
Tem que ser sempre mais do que o salrio mnimo. A CF hoje veda a vinculao
do mnimo ao benefcio. Quando a CF/88 foi promulgada os benefcios estavam muito
defasados, sendo editado assim o art. 58 da ADCT que gerou uma polmica enorme:
Art. 58 Os benefcios de prestao continuada................
- as prestaes mensais................
A CF/88 quis dar uma reajustada geral, dizendo que at implantar os novos
mecanismos de contribuio, de custeio e de benefcio, o que ocorreu com as leis 8.212
e 8.213 de 1991, esses benefcios tinham que ser reajustados pelo valor do mnimo.
Tinha que ver na poca da concesso (ex: ano de 1970)a quantos salrios
mnimos se referia o benefcio, da transplantava isso para a data da implantao do
novo regime de custeio (ex: julho de 1991), ento em julho de 1991 quantos salrios
mnimos representa aquele valor e o sujeito vai fazer jus aquilo.
4 - assegurado o reajustamento..................
Em relao aos benefcios previdencirios no existe apenas a irredutibilidade
real, h a irredutibilidade do valor real que garantida atravs da obrigatoriedade de
reajustes peridicos que servem para recompor as perdas do poder aquisitivo.
A jurisprudncia portanto tem entendido que existe uma discricionariedade do
legislador na escolha de ndices, que est dentro do espao da discricionariedade do
legislador estabelecer os critrios de reajuste, percentual recolhido etc. O problema
essa forma de calcular implicar num meio de expurgo, atingindo o trabalhador.

306

5 - vedada a filiao................
H a possibilidade do sujeito ser segurado facultativo:
Ex: hoje qualquer pessoa mesmo no exercendo nenhum trabalho remunerado,
tem direito a ser segurado da previdncia. S que a CF diz que se eu j sou filiado ao
regime pblico, no poderei ser segurado facultativo.
O que no pode acontecer o sujeito que j pertence ao regime pblico ser
segurado facultativo.
6, 7 - ...................
O 7 que vai estabelecer os critrios para no Regime Geral a pessoa
aposentar. Vai ser a mesma lgica do Regime dos Servidores. Ter 3 esquemas:
- dos que entraram depois da EC. n 20 esse que est aqui;
- de quem entrou antes da emenda e na data em que a emenda foi editada j
preenchia os pressupostos necessrios para se aposentar esquema das
normas constitucionais anteriores;
- quem tinha entrado antes da emenda mas no tinha atingido todos os
pressupostos, vo valer as regras prprias de transio.
7 - assegurada a aposentadoria..................
Polmica do ;
Foi editado um decreto pelo governo disciplinando esse ; do artigo que o
considerou como e, quer dizer para o governo era preciso que o funcionrio
preenchesse cumulativamente as regras dos dois incisos, enquanto que o
legislador queria que o preenchimento de cada um desses incisos fosse por si
s suficiente para que o beneficirio fizesse jus percepo da aposentadoria. O
Congresso reagiu e o Governo voltou atrs admitindo que so requisitos
independentes.

REGRAS PARA A APOSENTADORIA:

-

35 anos de contribuio se homem;

30 anos de contribuio se mulher; OU
65 anos homem;
60 anos mulher.

Quando a pessoa atender o primeiro dos dois requisitos, j pode pedir a

aposentadoria junto ao INSS.
8 - Os requisitos a que se referem.................
A CF antes contemplava a possibilidade de reduo do tempo para professores
em geral. Agora s possibilita essa reduo para professores do ensino infantil, mdio e
fundamental, excluindo os professores universitrios.

307

REGRAS PARA QUEM ENTROU ANTES DA EC N 20

Art. 9 da EC n 20 Observado o disposto no................
Esse artigo fala do regime transitrio, para aqueles que entraram antes da
Emenda mas ainda no preenchiam todos os requisitos para fazer jus aposentadoria.
inc. I contar com 53 anos se homem..............
inc. II contar tempo de contribuio..............
No regime transitrio a idade ser fator indispensvel. Ter tempo de servio de
35 anos homem; 30 anos mulher e alm disso um perodo adicional de
contribuio equivalente a 20% do tempo que na data da ................ (ler o artigo)
Na verdade esse dispositivo acima incuo pois esta regra nunca vai favorecer
ningum, pois a norma da parte geral dispe que homem com 35 anos e mulher com 30
anos de servio podem se aposentar. Essa diz a mesma coisa + outra coisa, ou seja,
pior para o trabalhador. Assim, para o beneficirio ser sempre melhor o regime
permanente.
Isso no vai se dar na hiptese do 1 - proporcional pois o regime geral no
previu mais a aposentadoria proporcional.
1 - o segurado de que trata esse artigo................
alnea a e b - ....................
REGIME PROPORCIONAL NO REGIME TRANSITRIO
Criou-se um pedgio de 40% sobre o perodo que faltava para chegar a 30
(mulher) ou 35 (homem) anos de servio na data da emenda. a mesma lgica j
explicada antes.
inc. II o valor da aposentadoria.................
ex: se a mulher trabalhou 27,4 anos vai receber 70% da aposentadoria integral;
se a mulher trabalhou 28,4 anos vai receber 75% da aposentadoria integral;
se a mulher trabalhou 27,4 anos vai receber 80% da aposentadoria integral.
Mais do que isso ela vai perder porque vale mais a pena esperar chegar a 30
anos.
Foi retirado do Regime Geral a definio do valor da aposentadoria que era a
mdia dos ltimos 36 meses de salrios de contribuio. Foi feita uma lei que criou uma
frmula enroladssima que leva em considerao a expectativa de idade. Quanto mais
jovem for a pessoa que tiver se aposentando, menos ela vai ganhar proporcionalmente.
Isso para estimular a pessoa a ficar trabalhando mais tempo.

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24 Aula

Finanas Pblicas
Obviamente, o estudo do tratamento constitucional das finanas pblicas tem
que ser inserido em um contexto mais amplo dos princpios constitucionais que regem
as finalidades do Estado. No existe mais uma neutralidade das finanas em relao s
atividades e finalidades estatais. Esse era o modelo das finanas clssicas, que desde o
incio dos sculos, sobretudo, depois do advento do estado do bem estar social, se
modificou. Ento hoje, o oramento, a atividade financeira do Estado, so voltados para
a promoo de certos valores, certos interesses.
A parte da Constituio Federal que trata dos oramentos, finanas pblicas,
extremamente rida, ento um exame de normas, um exame que no tem uma
dimenso mais profunda.

Lei de Responsabilidade Fiscal

Boa parte das matrias de que dispe o artigo 163 da C.F foi objeto da recente
Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101). A Lei de Responsabilidade
Fiscal provoca algumas controvrsias, porque ela se baseia em uma premissa que no
inteiramente compatvel com a ordem de valores da nossa Constituio Federal. Essa lei
imps a filosofia liberal de que o Estado no pode em hiptese alguma gastar mais do
que arrecada. A Lei de Responsabilidade Fiscal concretizao poltica da filosofia
neoliberal, de que deve haver um equilbrio estrito, de certa forma equiparando a
atividade financeira do Estado com o de uma entidade privada. E em um certo aspecto
essa lei cruel, porque ela diz que se o Estado estiver gastando mais, ele vai ter que
cortar o pagamento do pessoal, e estabelece critrios nos moldes autorizados pela
Constituio Federal.
Sabemos que hoje, se h uma crise fiscal do Estado, ela se deve muito menos a
pagamento de pessoal e muito mais a pagamento da dvida pblica. No existe pas que
gaste mais dinheiro para financiar a dvida pblica do que o Brasil. s vezes, os meios
de comunicao constroem um falso consenso sobre certas questes. Hoje quem
contra a Lei de Responsabilidade Fiscal, logo taxado como irresponsvel. De acordo
com o professor, a Lei de Responsabilidade Fiscal um absurdo; porque a prioridade
absoluta dessa lei pagar juros ao invs de pagar o pessoal, num contexto de
desemprego. Ser que isso a lgica do estado do bem estar social? Ser que a poltica
distributiva subjacente nossa Constituio Federal apontava nessa direo?
Essa Lei de Responsabilidade Fiscal tem institutos de constitucionalidade
bastante duvidosos (so institutos que a lei consagra) .
O artigo 169, C.F. diz que a despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos
estados, do D.F. e dos municpios no poder exceder os limites estabelecidos em Lei
Complementar. A Lei Complementar no se limitou a dizer o quanto a Unio, os
Estados e os Municpios podiam gastar com o pessoal, qual o percentual limite. Ela foi
alm, e dentro de cada entidade federativa ela estabeleceu o quanto que o Ministrio
Pblico podia gastar, o quanto que o Legislativo pode gastar, o quanto o Tribunal de
Contas pode gastar, etc. Ento, podemos examinar a constitucionalidade seja sob o
prisma de uma violao ao princpio federativo, porque a Constituio Federal permitiu
que a lei complementar fixasse o limite dos gastos pelo estado e pelo municpio, mas
no que a lei complementar invadisse o mbito da economia interna dos estados e

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municpios para fixar dentro de cada uma dessas entidades federativas o quanto que
cada um dos rgos financeiramente autnomos teriam como limite.
O Supremo no suspendeu liminar concedendo essas normas, ento essas
normas ficaram mantidas. O que o Supremo suspendeu foi um artigo da lei que dizia
que quando o Legislativo, o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas, no cumprirem o
limite da Lei de Responsabilidade Fiscal, no adequarem seus gastos, o Executivo, na
sua execuo oramentria, podia reter os recursos e impedir o gastos.

Banco Central
O artigo 164, C.F. diz que a competncia da Unio para emitir moeda ser
exercida exclusivamente pelo banco central. Aqui o que se nota que banco central est
em letra minscula, e isso quer dizer que no houve a constitucionalizao dessa
autarquia hoje existente chamada Banco Central. O que se est dizendo que vai haver
um rgo nico no mbito da Unio que vai emitir moeda. No necessariamente este
banco central.
Antes da existncia do banco central era um departamento do Banco do Brasil,
chamado SUMOC, que cuidava da emisso de moeda.
O art. 164, 1 tem em vista exatamente proteger o equilbrio financeiro. Na
medida em que o banco central integra a administrao pblica federal, se voc
possibilitasse a concesso de emprstimo por ele ao tesouro, ia ser um saco sem fundo,
o tempo todo emprestando dinheiro, ou seja, gerando moeda; e quanto mais moeda se
gera, mais inflao ocorre. O banco central tem dentre as suas finalidades o de, para
fazer a sintonia da poltica econmica, emprestar dinheiro s instituies financeiras.
Com isso ele regula a quantidade de moeda que existe no mercado, e com isso tambm
ele vai assistir as instituies financeiras quando estas estiverem em situaes difceis,
evitando a quebra e danos ao mercado. S que o banco central no pode emprestar para
o prprio tesouro.
O 2 do artigo 164 diz que o banco central poder comprar e vender ttulos de
emisso do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de
juros. O que acontece que quando o banco central compra um ttulo do Tesouro
Nacional, e quando tem mais gente comprando, o preo sobe. O preo subindo vai gerar
um efeito macroeconmico, os ttulos, que so ttulos que o governo possui vo
valorizar. Essa atuao do banco central est ligada regulamentao do mercado, mas
no pode estar ligada ao financiamento do prprio Tesouro.
No 3 do art. 164 temos uma norma que, por um lado, visa garantir a proteo
do errio pblico. O poder pblico um cliente muito bom, a quantidade de dinheiro
que ele dispe inimaginvel. Ento se fosse permitido que esse dinheiro ficasse em
uma instituio privada, isso poderia gerar uma srie de facilidades de favoritismo, e
isso ia ser prejudicial para as prprias instituies pblicas. Essa norma hoje vem sendo
descumprida com muita freqncia, inclusive no Estado do Rio de Janeiro ( o Banerj foi
privatizado e o governo estadual continua colocando o dinheiro no Banerj - inclusive na
privatizao do Banerj tinha uma clusula inconstitucional pela qual o governo dizia,
para aumentar o valor do bem, que ia continuar mantendo o dinheiro ali. ). Uma lei at
pode autorizar, mas a norma vai ter que se pautar por critrios constitucionais, como
impessoalidade. Ento, se existem vrias instituies financeiras privadas que querem
essa autorizao, o que tem que se fazer uma licitao.
Oramento

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O oramento do estado do bem estar social desempenha uma funo muito

importante porque ele constitui um instrumento de planejamento, o oramento no
apenas uma pea neutra que prev a receita e autoriza a despesa. Ele mais do que isso;
atravs da fixao dos gastos do Estado, atravs da previso das receitas, possvel se
influir na macroeconomia, possvel implementar polticas pblicas. O Estado
interventor tpico do funcionalismo contemporneo, tem no oramento um dos seus
mais eficazes instrumentos de atuao. No entanto, esse ativismo hoje vem sendo
tambm questionado.
Ento a doutrina neoliberal quer a volta do modelo de oramento neutro. Esse
modelo, se adotado, dependeria de reforma na nossa Constituio Federal. A nossa
Constituio Federal adota a linha do oramento programa (o oramento que traa
metas, finalidades, planeja, tanto que a Constituio Federal fala em plano plurianual).
O artigo 165 da C.F. dispe que as leis de iniciativa do poder executivo
estabelecero:
O plano plurianual;
As diretrizes oramentrias;
Os oramentos anuais.
H aqui uma certa profuso das leis, o que gera confuso. O modelo adotado
pela nossa Constituio Federal se inspirou no direito alemo. o modelo mais
completo que gera inclusive srias perplexidades do ponto de vista do escalonamento
das normas, porque plano plurianual lei ordinria de ponto de vista formal, lei de
diretrizes oramentrias e oramento tambm. S que a Constituio Federal diz que o
oramento tem que estar de acordo com a lei de diretrizes oramentrias, que por sua
vez tem que estar de acordo com o plano plurianual.
O Celso Bastos no comentrio a C.F., vai dizer que h uma hierarquia material
sem que exista uma hierarquia formal (se tem uma lei ordinria que condiciona uma
outra lei ordinria). O Ricardo Lobo Torres, defende uma posio totalmente diversa;
ele diz que o plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias so indicativos mas no
so vinculativos.
Art. 165, 1: A lei que instituiu o plano plurianual, estabelecer, de forma
regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as
despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de
durao continuada.

. O plano plurianual uma norma que deve estabelecer diretrizes e orientaes

para as aes estatais de flego maior, que transcendam o exerccio financeiro. Ento a
Constituio Federal aqui fala em despesas de capital (so aquelas despesas que vo
reverter numa ampliao do patrimnio pblico. Por exemplo: construir uma usina
nuclear). J pagar um servidor despesa de custeio. As despesas de capital, em regra,
so de concretizao mais prolongada no tempo.
A Constituio Federal no art. 165, 9, diz que cabe lei complementar dispor
sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do
plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual. Essa lei
deveria ser a 101, s que a 101, na parte que tratava do plano plurianual, foi vetada.
Ento ficou um artigo do ADCT que prevalece at o advento da regulamentao do
plano plurianual ( art. 35, 2, I).

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O plano plurianual hoje abarca quatro anos. O mandato do Presidente de
quatro anos, ento ele vale do incio do segundo ano do mandato at o final do primeiro
ano do mandato subseqente. O estabelecimento desse prazo se deve ao fato de que, ao
mudar o Presidente da Repblica, normalmente muda a orientao e as prioridades. O
ideal seria que o plano plurianual correspondesse ao mandato do Presidente, s que no
d para ser assim, porque apenas algum tempo aps a posse que o Presidente vai ter
condies de verificar as coisas e elaborar o plano.
Quando o Presidente toma a posse, nos quatro primeiros meses tem que
apresentar o plano plurianual. O plano plurianual lei, ento vai ter uma tramitao no
poder legislativo (o legislativo tem que devolver para a sano ou veto presidencial at
o final do primeiro ano). No final do primeiro ano de mandato que vai se ter o plano
plurianual.
Art. 165, 2 : A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas e
prioridades da administrao pblica federal incluindo as despesas de capital para o
exerccio financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei oramentria anual,
dispor sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao
das agncias financeiras oficiais de fomento.

. O prazo da lei de diretrizes oramentrias de um ano, como tambm o

prazo do oramento. Ento se tem uma lei ordinria dizendo como deve ser a outra lei
ordinria. O constituinte brasileiro quis copiar o modelo alemo que no se adaptou
muito bem aqui. O STF entende que a adin s pode ser proposta em face de lei material,
e ele entende que nenhuma dessas leis oramentrias so leis em sentido material, e sim
que so leis apenas em sentido formal. Ou seja, essa lei no pode ser objeto de controle
abstrato.
A lei oramentria anual compreender:
- o oramento fiscal;
- o oramento de investimento;
- o oramento da seguridade social;

Princpios constitucionais do oramento

. Princpio da unidade do oramento

O princpio da unidade do oramento quer dizer que o oramento um s. S
que a unidade hoje no deve ser entendida como obrigatoriedade de que o oramento
figure num nico documento, trata-se no de uma unidade documental, mas na unidade
no sentido da harmonia. Se o oramento um meio de planejamento da atividade
financeira do Estado, deve haver coeso, deve haver unidades de propsitos. A
atividade fiscal e financeira do Estado deve estar teleologicamente orientada para a
promoo de certos fins. Ento o texto constitucional alude a trs documentos:

o oramento fiscal, que o oramento que prev as despesas, as receitas da

administrao pblica;
o oramento de investimento de empresas em que a Unio, direta ou indiretamente,
detenha a maioria do capital social com direito a voto ( so as estatais, como a

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Petrobrs, etc). Ao incluir o oramento de investimento das empresas estatais se amplia
os instrumentos de controle do Congresso e por conseqncia os instrumentos de
controle da sociedade sobre a atividade financeira do Estado;
o oramento da seguridade social.
Ento, so documentos distintos, mas que embora no componham em sentido
documental uma pea nica, tem que se harmonizar, tem que se pautar pelas mesmas
premissas, eles tem que expressar uma mesma orientao.

. Princpio da exclusividade do oramento

A exclusividade significa que no oramento no se deve conter normas que no
se refiram atividade financeira do Estado. a proibio das chamadas caudas
oramentrias. Como a tramitao da lei oramentria era diferente, as vezes o poder
executivo que dispunha, colocava normas que no tinham nada a ver com o oramento.
Hoje se isso ocorrer, vai haver vcio de inconstitucionalidade formal, a lei oramentria
s pode conter normas que disponham sobre a atividade financeira do Estado.
Esse princpio est escrito no art. 165, 8.

. Princpio da anualidade
No se deve confundir a anualidade do oramento com a anualidade tributria. A
anualidade tributria, segundo a maioria dos doutrinadores no est em vigor, no existe
no direito brasileiro. A anualidade do direito tributrio que existia antes da Constituio
Federal de 69, significava que para que um tributo pudesse ser cobrado em um ano, era
preciso que o oramento daquele ano autorizasse. Entende-se que a anualidade tributria
no existe, porque a Constituio Federal quando tratou da matria, no condiciona a
cobrana de tributo previso na lei oramentria que tem que ser aprovada bem antes
do final do exerccio financeiro.
Se no existe, segundo a doutrina dominante, anualidade tributria, uma outra
questo a anualidade oramentria. O oramento peridico, ele abrange um
determinado perodo de tempo, que coincide com o ano, mas no necessariamente esse
ano vai ser o nosso ano do calendrio (1 de janeiro a 31 de dezembro). Hoje , e essa
aluso ao ano est inclusive mantida pela lei complementar 101.
O que acontece em um ano, se o oramento no for aprovado? No existindo
oramento, voc vai executando por duodcimo o oramento do ano anterior, e o que
eventualmente no estiver previsto ali pode ser feita atravs de crditos adicionais. A
Constituio Federal no estabeleceu uma sada para esse problema, ento a sada que a
doutrina estabeleceu foi essa.
Esse princpio da anualidade envolve uma discusso interessante que sobre a
natureza jurdica do prprio oramento. Alguns autores classificavam o oramento
como um ato condio, dizendo que em relao as despesas e receitas o Estado s
poderia realiz-las se houvesse uma prvia autorizao na lei oramentria (a lei
oramentria nesse sentido seria um pressuposto para a atividade financeira do Estado).
S que se ns entendemos que no vigora no Brasil o princpio da anualidade tributria,
podemos considerar que o oramento ato condio no mximo para a despesa e no

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para a receita. E neste particular existe uma incongruncia muito grande nos livros de
direito financeiro.
Existe a contradio porque , se o oramento ato condio, no se pode auferir
a receita sem que o prprio oramento preveja. Com relao a receita o oramento no
pode ser ato condio. Pode-se dizer que o oramento ato condio em relao
despesa porque impossvel incorrer em despesa sem prvia autorizao oramentria.
Com relao a receita o oramento uma lei formal mas que no constitui ato condio,
j que possvel auferir receita mesmo que ela no tenha sido contemplada no
oramento. O oramento no lei material porque ele no obriga nem a realizao da
despesa nem a arrecadao da receita.

. Princpio da universalidade
A universalidade est muito ligada unidade. A universalidade significa que
toda a atividade fiscal do Estado deve passar pelo oramento, no se pode ter uma
atividade que fique a margem. O oramento uma forma do poder legislativo e por
conseqncia da sociedade controlar politicamente toda a atividade financeira do
Estado. Ento se retirado do oramento um determinado setor da atividade financeira
do Estado est se subtraindo uma determinada dimenso da atividade estatal do controle
pelos representantes do povo.

. Princpio da legalidade oramentria

O oramento tem a forma de lei. Ele sempre passa pelo poder legislativo. Em
relao ao oramento, a doutrina praticamente toda sustenta que tirando a hiptese de
abertura de crdito extraordinrio, no seria admissvel a edio de medida provisria
em matria oramentria (art. 167, 3.).
E quando a Constituio Federal impe uma despesa e a despesa no est
contemplada no oramento? Os autores mais conservadores vo dizer que reserva do
possvel se confunde com previso do oramento. O professor entende que isso se trata
de um equvoco, pois no podemos condicionar o desfrute no direito constitucional
vontade do legislador infraconstitucional, se no estaramos permitindo que o legislador
infraconstitucional ao seu bel prazer impedisse o gozo de direitos que o constituinte
soberanamente proclamou.

. Princpio da programao
O oramento no pode ser mais concebido como um documento neutro que
estipula, que estima as receitas, e que fixa as despesas. O oramento vai conter uma
programao, e essa programao, pela qual voc vai imprimir rumos na vida do
Estado, deve estar em consonncia com os objetivos acolhidos em sede constitucional.
A Constituio do estado do bem estar social estabelece objetivos, chamada constituio
dirigente. O oramento tambm uma programao da vida estatal, e a concretizao

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dos objetivos constitucionais passa necessariamente pela questo financeira. O
oramento deve se enquadrar nessa moldura constitucional.

. Princpio do equilbrio oramentrio

A Constituio Federal no acolheu explicitamente esse princpio, s que a
preocupao com a responsabilidade fiscal pode ser detectada em vrias normas (por
exemplo a que proibiu o Banco Central de emprestar dinheiro ao Tesouro). Em vrias
normas do texto constitucional se insere essa diretriz, s que pelo texto constitucional,
ela no absoluta. A lei da responsabilidade fiscal a que tornou absoluta.
Essa uma questo que do ponto de vista ideolgico, terico e econmico muito
discutvel. Os economistas mais ligados teoria Keynesiana vo sustentar que
possvel conviver com algum dficit para gerar alguns benefcios.

. Princpio da no vinculao
um princpio acolhido pela Constituio Federal no art. 167, IV. A idia deste
princpio que se voc carimba a receita, dizendo que tal receita vai para tal despesa,
voc acaba asfixiando quem executa o oramento, que deixa de possuir mecanismos
para enfrentar situaes concretas. Muitos economistas criticam a Constituio Federal
brasileira exatamente por isso. Um grande percentual das receitas vem carimbadas.
A Constituio Federal s estabeleceu explicitamente esse princpio no que se
refere aos impostos, ento nas taxas pode haver vinculao, nas contribuies para a
seguridade social tem que haver vinculao.

Processo de elaborao das leis oramentrias

O que no estiver explicitamente estabelecido na Constituio Federal para essas
leis, vai valer aquele processo j estudado.
O Ricardo Lobo Torres sustenta que a apreciao disposta no art. 166 da
Constituio Federal deve ser conjunta, e o argumento dele se baseia no 1. Ele diz
que se uma condio mista (deputados e senadores que discutem), o mais razovel
seria que a votao fosse em conjunto. S que essa a posio minoritria e que no
prevalece na prtica (na prtica o oramento votado separadamente).
Na Constituio Federal passada, na poca da ditadura, o Executivo apresentava
a iniciativa de lei e o Congresso no podia emendar, no tinha poder de emenda. Hoje o
poder Legislativo pode apresentar emenda mas com certos limites.
Lei de iniciativa privativa vinculada ==> A iniciativa privativa do Presidente,
s que a regra que a iniciativa de lei no obrigatria. S que a Constituio Federal
exige que exista um oramento, que exista uma lei de diretrizes, que exista um plano
plurianual. A Constituio Federal estabelece prazos e nesses prazos o Presidente tem
que apresentar um projeto de lei. Por isso que se fala que a lei de iniciativa privativa e
vinculada.
E se o Presidente no apresentar? Estaremos diante de uma situao de
inconstitucionalidade por omisso.

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Ento apresentada a lei do oramento, ela vai para a comisso mista que vai
discutir, e as emendas devem ser apresentadas nesta comisso mista (art. 166, 2 e
3.). Existe um requisito que tem que estar presente sempre, a emenda tem que estar de
acordo com a lei de diretrizes oramentrias e com o plano plurianual. Ainda existem
outros requisitos que no precisam estar concomitantemente materializados, ou seja, ou
a emenda para corrigir um erro (hiptese do III), ou se sujeitam aos limites do inciso
II. Reduzir despesas no tem problema, mas se for aumentar a despesa (e emenda
sempre para aumentar a despesa) o parlamentar tem que dizer de onde vai tirar o
dinheiro, ou seja, j que ele no pode criar nova receita (pois criar nova receita
dependeria de nova lei), ele vai ter que anular uma outra despesa. E a anulao da oura
despesa no pode se dar quando a despesa disser respeito a dotaes para seu pessoal e
seus encargos, servios da dvida ou transferncias tributrias constitucionais para
estados, municpios e DF.
Art. 166, 4 e 5.
O Presidente j apresentou a iniciativa, e pode mudar o projeto desde que aquela
parte da mudana no tenha sido ainda objeto de deliberao.
Art. 166, 7 e 8.
Aqui existem duas correntes. Uma corrente diz que se por um acaso no for
aprovado o oramento (o veto integral do oramento), as despesas so s aquelas
autorizadas caso a caso por crditos adicionais. Outra corrente diz que se no for
aprovado o oramento, continua o oramento do ano anterior que vai sendo executado
ms a ms.

Espcies de crditos adicionais

Existem trs tipos de crditos, que podem ser abertos depois da aprovao do
oramento.

. Crdito suplementar quando a despesa j est prevista, mas o montante

autorizado no suficiente, ento se pode abrir um crdito suplementar (iniciativa do
Executivo, vai se submeter a um processo legislativo e vai estar submetido ao princpio
da legalidade);

. Crdito especial quando a despesa no est no oramento;

. Crdito extraordinrio a hiptese em que se admite medida provisria. o
crdito que vai fazer face a situaes de extrema urgncia, despesas imprevisveis como
as decorrentes de guerra, etc.

Vedaes
O art. 167 dispe sobre as vedaes oramentrias.
- O oramento tem que autorizar a despesa;
- S se pode gastar at o limite que o oramento permite;
- A lei oramentria inicial no pode autorizar crdito superior ao montante da
despesa de capital;

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Ns temos o oramento fiscal, da seguridade social e o de investimento, tudo
isso no oramento. S pode tirar do oramento fiscal e da seguridade para o oramento
de investimento se tiver autorizao legislativa (princpio da legalidade).
Art. 167, 1.
O flego do oramento de um ano, ento para se incorrer em alguma despesa
que v se estender por um perodo superior a um ano, ou isso tem que estar autorizado
l atrs no plano plurianual ou se tem que fazer uma lei para mudar o plano plurianual
para englobar aquela despesa.
Art. 168.
Aqui ocorre a concretizao da autonomia financeira desses poderes do
Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas. Ns vimos que ao poder Executivo que
excuta o oramento, s que ele no faz isso em relao aos demais poderes nem em
relao ao Ministrio Pblico e ao Tribunal de Contas, porque se ele o fizesse isso seria
um meio de acabar com a independncia desses poderes.
A execuo do oramento se passa da seguinte forma: At o dia vinte de cada
ms, um duodcimo do valor total da despesa prevista para esses poderes depositada
em uma conta de cada um desses poderes. E o chefe de cada um desses poderes que
vai fazer a execuo do oramento. O Executivo no vai ter esse controle e a isso se d
o nome de autonomia financeira. A autonomia financeira no quer dizer de modo algum
que cada um desses poderes elabora seu prprio oramento. Pois o oramento no Brasil
est sujeito ao princpio da legalidade.
Esses rgos autnomos vo apresentar sua proposta oramentria no
diretamente ao Congresso; eles vo apresentar a proposta e o Executivo quando
apresenta a iniciativa da lei oramentria obrigado a incorporar essa proposta lei. O
Executivo s pode no incorpor-la se a proposta no estiver de acordo com a lei de
diretrizes oramentrias e com o plano plurianual.
O Legislativo e o Judicirio podem apresentar proposta para o plano plurianual?
No.

Panormica geral do constitucionalismo atual

Na nossa primeira aula falamos da trajetria histrica do constitucionalismo,
vimos como nasceu a idia da Constituio, uma idia que essencialmente iluminista,
uma racionalizao do exerccio do poder em prol do homem. Vimos como esse
conceito de Constituio veio evoluindo.
Chegamos nos dias de hoje num momento bastante difcil para a Constituio e
para o constitucionalismo.

. Crises do constitucionalismo:
A primeira crise do constitucionalismo a crise da prpria crena na capacidade
do homem de dirigir os rumos da sua vida.
O projeto ps moderno de Constituio de uma Constituio minimalista, se
despojando de sua carga axiolgica. A Constituio vai se tornando um estatuto
procedimental. O ps modernismo entende que o poder regulatrio do Estado muito
pouco; a sociedade, o mercado, que se auto regulam.

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Dentro de uma perspectiva mais concreta, uma crise tambm do
constitucionalismo decorre da falncia do modelo de Estado, a partir de pressupostos
que o avano tecnolgico, as mudanas das condies de produo, vo tornado
obsoletos.
O modelo de Estado no qual o Constitucionalismo se assenta o modelo do Estado
soberano, auto centrado, que traa rumos, que condiciona o que se passa dentro de suas
fronteiras e detm o monoplio do uso legtimo da fora.
Sob o ponto de vista tico, essa soberania vai ser relativizada pela universalizao dos
direitos humanos.
A idia de Constituio, num determinado momento ( final do sculo retrasado),
sofreu uma mudana de enfoque, com Kelsen, porque o constitucionalismo nasce
jusnaturalista. S que a pretenso universalista vai sendo sugada e o constitucionalismo
passa a ser identificado com Constituio. A Constituio vista como fonte do poder,
que cria, institui o Estado. S que com o impacto da Segunda Guerra Mundial e a crise
tica que isso criou, fez com que cada vez mais as pessoas chegassem concluso de
que um mnimo tico, um patamar bsico de tutela dos direitos do homem, impositivo
em relao todos os Estados. Esse mnimo, esses direitos humanos decorrem de uma
matriz cultural, e essa matriz cultural europia, ocidental. Quando se fala em direitos
humanos, est se partindo de uma premissa antropolgica, se partindo de uma viso de
que o indivduo no um rgo da sociedade, ele tem uma realidade ontolgica.
Este universalismo vem cada vez mais prevalecendo. Estamos talvez a caminho
de uma espcie de constitucionalismo universal, de normas bsicas universais de
observncia impositiva para todos os Estados. Isso um processo. Essa tendncia ao
constitucionalismo universal no compatvel com o nosso constitucionalismo que
ainda tem o seu plo no Estado, ainda se baseia na idia do Estado soberano.
Esses so os novos problemas do direito constitucional, um direito constitucional
na transio da modernidade para a ps modernidade. S que ns ainda convivemos
com os problemas mais antigos do direito constitucional. O grande problema do direito
constitucional no Brasil de cumprimento de promessas.
A nossa ateno foi despertada para essa temtica recentemente, sobretudo
depois da Constituio Federal de 88. O instrumental hoje existente no permitiu que a
gente avanasse muito, e um problema que no localizado, um problema universal.
A Constituio aberta aquela que no fixa de modo unilateral, deixa um espao
livre para a conformao das foras, etc. A abertura constitucional em excesso leva
reduo da carga axiolgica, a abertura pode significar, num determinado ponto, a
voltarmos ao modelo de constitucionalismo pr Weberiano, o modelo da Constituio
garantia.
O constitucionalismo no est num momento de ascendncia, ele est num
momento de queda. A crise do estado do bem estar social leva a uma crise do
instrumento jurdico do estado do bem estar social. E o instrumento jurdico que
corporificava o estado do bem estar social era a constituio dirigente, com metas, com
programas.