DERECHO ROMANO II

10/Marzo/2015

Captulo 1.
OBLIGACIONES.

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL.

1. DERECHOS REALES Y PERSONALES.
Tomemos como tipo de derecho real a la propiedad y como ejemplo de derecho de
crdito una suma de dinero que nos es debida en virtud de un prstamo.
Llegamos a las dos definiciones siguientes: el derecho real es aquel que gravita
directa e inmediatamente sobre una cosa determinada y que exige de todos un
respeto igual, pero puramente pasivo. El derecho de crdito consiste en una
relacin especial entre dos individuos determinados, de los cuales uno puede
exigir al otro determinada prestacin que segn el derecho comn le es debida.
2. DEFINICIN Y ETIMOLOGIA DE OBLIGACIN.
La obligacin es un vnculo de derecho que nos constrie en la necesidad de
pagar una cosa, segn el derecho de nuestra ciudad. Esta definicin es de origen
posclsico.
La palabra obligacin no es un trmino del antiguo derecho quiritario.
En un principio las partes que intervienen en esta relacin jurdica no se
denominan acreedor y deudor, rei-de reus-reo, porque esta palabra designada a
toda persona empeada en un proceso sobre el cual haba habido litis contestatio,
de donde toda obligacin contiene todos los elementos de un proceso en el cual el
papel de las partes est determinado de antemano, ms tarde el uso restringi el
empleo de reus al demandado y por va de consecuencia al deudor.
3. ELEMENTOS DE OBLIGACIN.
La obligacin crea un lazo de derecho vinculum-, que tiene dos extremos, supone
dos sujetos: uno activo, otro pasivo.
La persona ligada es el debitor o reus- deudor o reo-, la duea del lazo recibe el
nombre de creditor- acreedor -.
La obligacin tiene un objeto determinado debitum o res debita- que consiste en
una determinada conducta que el deudor debe prestar a su acreedor.
El objeto de las obligaciones consistir en dar, hacer o prestar algo y por extensin
en una abstencin, en un no hacer o tolerar pati-.

4. SCHULD (debitum) Y HAFTUNG (responsabilidad)

La obligacin una vez nacida es naturalmente perpetua, en el sentido de que

ningn lapso basta para hacerla desaparecer, pues el tiempo por s solo no podra
modificar la relacin una vez establecida entre dos personas.
La obligacin del derecho moderno, como la del Derecho Romano clsico,
encierra en s dos elementos; el debitum (Schuld)
O sea l deber de prestar una determinada conducta y la responsabilidad
(Haftung) que proporciona al acreedor un medio de ejecucin y que no es otra que
el perjuicio jurdico que lleve aparejado como consecuencia la inobservancia de la
conducta debida.
Captulo 2.
FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.
5. DESARROLLO HISTORICO DE LAS OBLIGACIONES.
Gran parte de los autores est acorde en sealar que en un principio el origen de
la obligacin fue delictual.
Despus se da otro paso y la obligacin se torna civil cuando se establece que
solo a falta de pago pudiera el acreedor resarcirse en va ejecutiva sobre la
persona del deudor y as fue durante algn tiempo.
Hasta que se vot la ley Poetelia Papiria, la que dispuso que en adelante el
deudor respondera de sus compromisos no con su persona sino con su
patrimonio, lo que marca el nacimiento de la obligacin moderna.
6. ENUMERACIN DE LAS FUENTES SEGN LAS INSTITUCIONES DE
JUSTINIANO.
Segn la fuente de donde proceden las obligaciones, se dividen en cuatro clases,
pues nacen de un contrato, de un delito, como de un contrato o como de un delito.
La diferencia entre los contratos y de los delitos es bien clara, quien dice contrato
supone una convencin o acuerdo de voluntades, quien dice delito supone un
dao causado injustamente.
La obligacin nace como de un contrato cuando tiene su causa en un hecho licito
distinto de la convencin; nace como de un delito cuando su causa es un hecho
ilcito que no asido calificado como delito.

7. INSUFICIENCIA DE DICHA ENUMERACIN.

La enumeracin de las fuentes de las obligaciones sealada por Justiniano en sus

Instituciones es del todo incompleta, pues aparte de esas existen otras varias
fuentes.
La vecindad
La paternidad
La sentencia
Nos obligamos tambin por derecho honorario, podemos obligarnos por la ley, la
policitacin y el voto.
8. DIVISIN DE LAS OBLIGACIONES.
Justiniano en sus Instituciones nos dice que todas las obligaciones se reducen a
una divisin principal de dos clases y son o civiles o pretorias.
La verdad es que las obligaciones son susceptibles de diversas divisiones, y as
podremos dividirlas:
Segn la naturaleza de su vnculo, tenemos las obligaciones civiles, pretorias, del
derecho de gentes y naturales.
Obligaciones stricti juris-de derecho estricto-. Son aquellas que provenan de
negocios del antiguo derecho quiritario que eran rigoristas y formales, como el
nexum, la estipulacin, etc.,
Obligaciones bonae fidei-de buena fe-. Estas obligaciones se originaron de los
contratos de buena fe introducidos por la benfica influencia del derecho de
gentes.
Obligaciones perfectas e imperfectas. Son obligaciones perfectas aquellas
provistas de accin, lo cual permitir al acreedor obligar judicialmente al deudor a
su cumplimiento; dentro de estas tenemos a las obligaciones civiles y a las
obligaciones pretorias. Las obligaciones imperfectas estn desprovistas de accin
y no permiten al acreedor compelar judicialmente al deudor omiso, pero si se
cumplen el derecho les reconoce efectos; estas son las obligaciones naturales.
Divisin de las Obligaciones segn su Objeto:
Obligaciones de dar- dar-, que son aquellas cuyo objeto consiste en la
transmisin de la propiedad de una cosa o en la institucin de otro derecho real
sobre la misma.
Obligaciones de hacer-facere-, Papiniano dice: El trmino hacer comprende
toda clase de hacer: dar, pagar entregar dinero..., pasear. Las obligaciones de
hacer conllevan la realizacin de un hecho por parte del obligado, como cavar un
foso, pintar una casa.

Obligaciones de prestar- praestare-, que son aquellas cuyo objeto no consiste en

transferir la propiedad de una cosa o en construir un derecho real sobre la misma,
sino tan solo en conceder el simple uso de una cosa o una persona, como en el
caso del comodato o la locacin.
Obligaciones de no hacer-non facere- stas consisten en una abstencin, en un no
hacer por parte del deudor, es decir, que se cumple con esta obligacin.
Obligaciones positivas y negativas-stas se encuentran resumidas en las
anteriores divisiones: positivas seran las de dare, praestare y facere; obligaciones
negativas seran las de no hacer-non facere.
Obligaciones simples y obligaciones compuestas- las primeras sern aquellas que
slo comprenden una prestacin; las segundas, las que implican varias
prestaciones.
Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles- la obligacin se considera
divisible cuando, por razn de su objeto, puede ejecutar en partes.
Son indivisibles cuando su objeto no puede fraccionarse, pero como el objeto de la
obligacin finalmente puede ser apreciado en dinero, casi no habr obligacin
que no pueda ser reducida a divisible.
Obligaciones genricas y obligaciones especficas. Las obligaciones genricas son
aquellas cuyo objeto consiste en la entrega de cuerpos quae pondere, numero,
mensura, continentur, esto es, que pesan, se cuentan o se miden.
Por el contrario, la obligacin especfica tiene como objeto la entrega de tal
cuerpo, determinado individualmente, de modo que si parece el deudor queda
liberado de su obligacin, generalmente.
Divisin de las Obligaciones segn los Sujetos que en Ellas Intervienen:
De acuerdo con este criterio de divisin de las obligaciones, tendremos; 1.obligaciones de sujeto fijo, determinado o invariable y obligaciones de sujeto
indeterminado o variable y 2.- obligaciones de sujeto activo o pasivo nico y de
sujeto activo o pasivo mltiple.

Captulo 3.
LOS CONTRATOS EN GENERAL.

9. DEFINICIN DE CONVENIO Y DE CONTRATO.

El termino convenio puede definirse como simple acuerdo de voluntades que, sin
ser un contrato, produce consecuencias jurdicas en orden al nacimiento,
modificacin o extincin de obligaciones.
El convenio tiene mayor extensin que el contrato, de modo que todo contrato es
una convencin, son tambin la ms usual de las fuentes de las obligaciones y la
nica verdaderamente moral.
Podemos dar una definicin de los contratos, diciendo que son unas convenciones
destinadas a crear obligaciones, que han sido sancionadas y nombradas por el
derecho civil, todo contrato presenta las siguientes caractersticas; 1-.contiene una
convencin. 2-.esta convencin tiende a obligar. 3-. Lleva un nombre tcnico, ha
sido nominada. 4-.da una accin.
10. DESARROLLO HISTRICO DE LOS CONTRATOS.
Los diversos contratos van naciendo y perfeccionndose paulatinamente en la
vida jurdica romana, reflejado su avance.
En un principio los romanos fueron eminentemente agricultores y guerreros: ruda y
tosca era su vida: rudos y toscos eran sus contratos. Posteriormente, el contacto
con otros pueblos, su modo de ser vara, reflejndose este cambio en el desarrollo
de los contratos.
A fines de la repblica se distinguan cuatro clases de contratos- aut enim re
contrahitur obligatio aut verbis litteris aut consenso-, los que se perfeccionaban
por la entrega del objeto, por las palabras, por las menciones escritas y por el
simple consentimiento.
Parece que la manera ms antigua de obligarse fue por el nexum, que se haca
por medio del cobre y de la balanza, en seguid viene el contrato litteris, donde las
menciones escritas llenan el contenido de las palabras jugaron en la sponsio.
Toco despus su lugar a los contratos re, que se perfeccionan por la entrega de la
cosa. El mutuum o prstamo de consumo, contrato que engendra una obligacin
de derecho estricto; finalmente, aparecen los contratos consensuales- compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato- que se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes.

11. ELEMENTOS ESENCIALES Y ACCIDENTALES DEL CONTRATO.

Los elementos esenciales del contrato son los sujetos, el consentimiento de las
partes, el objeto, la causa y la forma.
Los elementos accidentales son aquellos por los cuales los efectos del contrato
se subordinan a un acontecimiento futuro por la naturaleza misma del contrato
celebrado o por la voluntad expresa de las partes. Estos elementos son el
trmino, designado en latn jurdico como dies, la condicin y el modus o carga
que se impone a una de las partes.
11 a. REGLAS PARA INTERPRETAR LOS CONTRATOS.
Diseminadas a lo largo del Digesto encontramos varias indicaciones para la
interpretacin correcta de los contratos.
En los contratos se debe buscar cual ha sido la comn intencin o voluntad de las
partes contratantes, ms que las palabras por ellos expresadas.
Cuando las palabras de un contrato son ambiguas, es lo ms practico
interpretarlas con el objeto o fin de procurar se consiga el resultado del negocio
querido por las partes.
Cuando un contrato los vocablos son susceptibles de tener varios sentidos, se
debe interpretarlos de acuerdo con el sentido que mejor convenga a la naturaleza
del contrato.
En los contratos cuando se indaga que se ha convenido, las palabas deben
interpretarse en contra del estipulante y a favor del promitente, pues el estipulante
pudo haberse expresado con mayor claridad.
Todo lo que sirve para agravar la obligacin, si no se declara expresamente,
deber tenerse por no puesto.
En caso de duda una clausula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado
para obtener un beneficio y en alivio del que ha contrado la obligacin, para
evitarle un perjuicio.
Por extenso que sean los trminos en que se haya contratado, no comprendern
ms que las cosas por las cuales las partes contratantes han entendido contratar,
y no aquellas en las que no han pensado.
12. CAUSA DE INEFICASIA.
El negocio jurdico adolecer de ineficacia o de invalidez cuando tiene faltas o
vicios graves, esto es, cuando no cuenta con uno o varios de sus elementos
esenciales, en estos casos se dice que es nulo y no producir los efectos jurdicos
deseados por las partes.

13. CONVALIDACIN Y CONVERSIN.

Slo es posible hablar de convalidacin cuando el contrato rene sus elementos
esenciales o de validez, es decir, que el acto no es nulo, pero puede ser anulado,
slo que en este caso las partes no desean resolverlo, sin darle plena eficacia.
La conversin se da cuando las partes no alcanzan el efecto deseado en un
negocio, por adolecer ste de algn vicio, pero ese mismo negocio sera en otro
orden, as una acceptilatio que sera nula por cierto defecto en su forma, puede
valer como pactum de non petendo si as lo acuerdan las partes.
Captulo 4.
LOS SUJETOS.
14. La CAPACIDAD DE LAS PARTES.
En la celebracin de los negocios jurdicos intervienen dos o ms persona, que
toman unas el carcter de acreedor y otro el de deudor, pero para esto es
necesario que sean capaces para obligarse. La capacidad es la regla, la
incapacidad es la excepcin y en cada caso especial se seala por la ley.
La capacidad es el estado de una persona que puede consentir y a cuyo
consentimiento se le da validez bajo la sola condicin de que se manifieste en la
forma exigida por la ley. Son incapaces aquellos a quienes la ley anula el
consentimiento, aunque su manifestacin sea real y revestida de las formas
legales. En materia de capacidad tenemos la de goce y la de ejercicio. La
capacidad de goce la tienen todos los hombres libres ciudadanos romanos,
independientemente de su edad: la capacidad de ejercicio slo la disfrutan los
mayores de edad varones; las mujeres, los menores de edad y los dependientes la
tienen restringida. El hombre libre es sujeto de derechos, por el contrario, el
esclavo es objeto de derechos.
15. PLURADIAD DE LOS SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS. CORREALIDAD.
Lo corriente es que el lazo obligacional se forme entre solo dos personas: uno
acreedor y el otro deudor; pero hay ocasiones en que puede haber un acreedor y
varios deudores, varios acreedores y un solo deudor y varios acreedores y varios
deudores tambin; en estos casos, siguiendo el derecho comn, la deuda se
reparta entre ellos, pues se trata de acreedores y de deudores conjuntos. Este
estado no prestaba beneficios a la parte activa de la obligacin, pues el acreedor
tena que dividir su persecucin entre los deudores que hubiera y estos solo
respondan de la parte proporcional del crdito.
Lo que caracteriza a las obligaciones correales es la unidad de objeto y la
pluralidad de vnculos.

La unidad de objeto requiere que la cosa debida sea una e idntica para todos por
lo que toda causa que extinga al objeto produce un efecto absoluto para todos los
acreedores y los deudores.
Cuando existe un acreedor y varios deudores correales, cada deudor est
obligado por un vnculo distinto y en su relacin con el acreedor es como si
estuviera solo, por lo que el acreedor puede exigirle el pago y el pago hecho por
este deudor, al extinguir el objeto que es nico, liberar a sus codeudores.
16. SOLIDARIDAD.
En el siglo pasado se suscit una gran controversia acerca de las obligaciones
correales y las solidarias.
Las investigaciones
han llegado a dilucidar que la correalidad provena
principalmente de los contratos, hechos lcitos, y que se extinguan por su
cumplimiento y por la litis contestatio cuando haba persecucin contra algn
deudor. En cambio, las obligaciones solidarias derivan de hechos ilcitos como los
delitos y otros, no se extinguen por la litis contestatio, sino por su cumplimiento
exacto, por lo que se prestan una mayor garanta al acreedor.
17. LA REPRESENTACIN JURDICA Y EL DERECHO ROMANO.
La representacin puede ser:
a) Directa, cuando el acto realizado por el representante recae
inmediatamente en la persona del representante.
b) Indirecta, cuando el acto celebrado recae en el representante, quien
posteriormente pasa sus efectos al representado, como acontece en el
mandato romano.
18. CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS.
El contrato debe producir sus efectos normalmente entre las partes que en l
intervienen, de ah que el derecho clsico pronunciara la nulidad de estos
negocios a favor de terceros; si B estipula a A pagar a C algo, esta estipulacin
era nula y ni A ni C tenan accin en contra de B, el contrato vala slo en la
hiptesis en que A estuviera bajo la potestad de C.
Pero posteriormente este principio admiti excepciones, as, cuando alguien se
hace estipular una presentacin a favor de un tercero y l se halla obligado por
precedentes negocios a procurar al tercero idntica prestacin, este contrato era
vlido, admitindose el principio de que cuando el estipulante tuviera algn inters
en el cumplimiento de la prestacin a favor de tercero, el contrato sera vlido.
Captulo 5.

19. EL CONSENTIMIENTO.
El consentimiento es el acuerdo de las voluntades de las partes que se entienden
para producir un efecto jurdico determinado. El consentimiento debe ser real,
manifestado por signos exteriores que provengan de las personas capaces, no
existir si proviene de personas que no tienen voluntad como el loco y el menor de
edad.
Los textos pecan en un exceso de generalidad, por lo que debemos trazar con
precisin la lnea entre los errores que impiden la forma del contrato y aquellos
que no la impiden.
a) Error sobre la naturaleza del contrato; el error sobre la naturaleza del
contrato, que no es posible ms que en los contratos formales, se presenta
cuando una de las partes ha querido hacer un acto y la otra parte ha
querido hacer uno distinto.
b) Error sobre la identidad de la persona; el derecho clsico considera el
error sobre la identidad de la persona con la que se cree tratar, como
acarreando la falta de consentimiento y por lo tanto la nulidad del contrato.
c) Error sobre el objeto; esto es, el error sobre la identidad de la cosa que
debe formar el objeto de la obligacin.
d) Error sobre el principio; este error no se concibe ms que en los contratos
que engendran obligaciones recprocas, de las cuales una tiene por
objeto al dinero.
e) Error sobre la substancia; se llama as el error que se comete sobre la
composicin de la cosa que es el objeto de la obligacin.
f) Error sobre la calidad; es cuando se conoce la substancia.
20. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.
Las dos causas principales y segn algunos intrpretes las nicas que vacan el
consentimiento sin hacerlo desaparecer, son el dolo y la violencia.
El dolo son las maquinaciones o manejos fraudulentos empleados por una de las
partes, o por un tercero, para engaar a la otra con el fin de determinarla a dar su
consentimiento en un negocio jurdico.
La violencia se manifiesta en actos de fuerza material o moral y que para tomarse
en esta materia deben hacer impresin en un hombre firme o inalterable para
hacerlo dar un consentimiento.
21. DESARROLLO DE LA LAESIO.
El derecho civil no consideraba al dolor y a la violencia como un obstculo para la
validez del contrato, pues stos eran un pequeo nmero y estaban rodeados de
solemnidades que garantizaban la libre expresin del consentimiento, adems, su
frmula era sencilla y expresaba fielmente el objeto del contrato.

El dolo y la violencia pueden tambin bajo ciertas condiciones dar lugar a una in
integrum restitutio, recurso extra-ordinario, por el cual las cosas se restablecen al
estado en que estaban antes del contrato.
Captulo 6.
22. EL OBJETO.
El objeto del contrato es la presentacin a la cual se compromete el deudor para
su acreedor y a la que ste tiene derecho y sin la cual no sera concebible la
obligacin. As pues, el objeto de un contrato consiste en laceracin de una o
varias obligaciones, el hecho o la conducta del deudor hacia el acreedor.
Una formula moderna simplificada esta materia grandemente, al decir que el
objeto de la obligacin consistir en un acto positivo o negativo, en un hecho o en
una abstencin del deudor.
23. REQUISITOS DEL OBJETO DE LAS OBLIGACIONES.
1. Debe ser lcito el objeto; el hecho positivo o negativo que constituye el
objeto dela obligacin debe ser lcito y no contrario a la moral.
2. Debe ser posible; la imposibilidad puede ser fsica: como entregar una
cosa que ya no existe; pero ser vlida la obligacin que tenga como
objeto entregar una cosa futura.
3. Debe presentar un inters para el acreedor; la obligacin no puede ser
creada por puro capricho, como es una restriccin a la libertad del deudor,
debe procurar una ventaja al acreedor y esta ventaja debe ser apreciable
en dinero para el caso en que el deudor se niegue a cumplir.
4. Debe estar suficientemente determinado; el objeto de la obligacin debe
estar suficientemente determinado, tanto en su individualidad, si se trata de
cosa especfica, como en su peso y cantidad, si se trata de cosas
genricas, para evitar que el deudor reduzca su obligacin a tal nivel que
ya no preste inters para el acreedor.
24. LA OBLIGACIN ALTERNATIVA Y FACULTATIVA.
Las obligaciones alternativas son aquellas en que se sealan varias prestaciones
para que el deudor cumpla slo con una de ellas; la eleccin normalmente le
pertenece a l. Para que la obligacin alternativa se extinga es preciso que todos
los objetos perezcan. La obligacin ser facultativa cuando, teniendo un nico
objeto
se le permite al deudor liberarse ipso iure cumpliendo con otra
presentacin. Aqu el objeto es nico, pero el deudor puede liberarse cumpliendo
con una presentacin diferente.
Captulo 7.
25. LA CAUSA.

Los romanos utilizan ampliamente la palabra causa, as, designa las fuentes
mismas de las obligaciones, las formalidades que deben aadirse a la convencin,
el motivo jurdico por el cual las partes se han obligado.
Se entiende por causa la finalidad prctica que constituye la funcin econmicasocial que es tpica del negocio que se realiza; as, en una locatio conductio es el
disfrute temporal de un bien, por una merces, renta o alquiler.
Exigen una causa todos los contratos que merman el patrimonio, en el que se
desprende de un valor patrimonial a favor de otro persigue un fin jurdico
determinado, que es lo que se llama causa.
26. LAS ACEPCIONES DE ESTE TRMINO.
Entre los romanos, la palabra causa designa la fuentes mismas de las
obligaciones civiles, as, los contratos y los delitos son causas de obligaciones.
Tambin designa el motivo jurdico por el cual las partes se han obligado, as,
concretando, podemos decir que entre los romanos la palabra causa puede
designar principalmente:
1. El fundamento jurdico de una acto o la fuente de un derecho.
2. El motivo que mueve a una persona a hacer un acto (causa impulsiva)
3. La causa determinante del acto. El fin esencial que el deudor se propone
obligndose.
27. FRAUS LEGIS.
Existe fraude contra la ley cuando, procurando dejar a salvo sus palabras o
disposiciones, se pretende eludirla o hacer inoperante su precepto.
28. LA SIMULACIN.
Existe simulacin cuando, puestas de acuerdo las partes, conciertan un negocio
en el que regulan sus actos e intereses de un modo distinto del que, en realidad,
ha de tener vigencia entre ellas, aparentando que persiguen un fin econmico
social diverso del que efectivamente pretenden.
Captulo 8.
29. LA FORMA, NOCIONES HISTRICAS.
La forma son las solemnidades por las que las partes tienen que dejar, para que
su acuerdo tenga validez jurdica y d nacimiento a obligaciones. Si no se cumple
con la forma establecida por el antiguo ius civile, no existir el negocio al que
quisieron dar nacimiento las partes contratantes.
Teniendo en consideracin la causa civil que determina la manera como se
perfeccionaban los contratos, stos podan ser formales y no formales; aquellos

requeran la realizacin de la formalidad exigida por el cual las partes deban

pasar su convenio o pacto para que ste fuera obligado.
30. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE FORMA EN LOS NEGOCIOS.
Como en el derecho antiguo la forma era un elemento esencial del contrato, un
requisito sine que non, si no cumpla con ella el contrato nada ms no exista.
Captulo 9.
LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES.
31. MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES.
Las modalidades son maneras de ser especiales que pueden afectar a la
obligacin en su existencia. O sea, que son cuatro las modalidades de las
obligaciones, a saber: el termino- dies-, la condicin, el modo o carga y la accessio
o directio solutionis gratia.
32. TRMINO Y CONDICIN.
Toda obligacin se contrae pura y simplemente, bajo trmino o bajo conduccin.
Cuando la obligacin es pura, su cumplimiento puede ser exigido de inmediato:
cuando se contrata a trmino no podr ser exigido su cumplimiento hasta que
llegue el da indicado; cuando ha sido bajo condicin, el cumplimiento se exigir
cuando sta se realice.
El termino-dies- consiste en una fecha o en un acontecimiento futuro y cierto
desde que deben comenzar o cesar los efectos de la obligacin, o sea que debe
llegar fatalmente.
33. TRMINO SUSPENSIVO Y TRMINO RESOLUTORIO.
El trmino se nos presenta bajo dos aspectos muy distintos: el trmino de la
primera clase exdie o sub die se llama trmino suspensivo o dies a quo: el de la
segunda se llama trmino extintivo o resolutorio o dies ad quem.
34. DIVERSAS CLASES DE CONDICIONES.
1. Condicin imposible: cuando se subordina la obligacin a una condicin
imposible, la estipulacin es nula. Esta imposibilidad puede resultar de la
naturaleza misma.
2. Condicin posible: a diferencia de la condicin imposible ser posible toda
aquella que pueda realizarse por no existir un obstculo natural o jurdico
que lo impida.

3. Condicin ilcita: la condicin ilcita consiste un hecho cuya realizacin es

posible, pero que est reprobado por la ley.
4. Condiciones pretritas o presentes: Un hecho presente o pasado, aun
cuando lo ignoren las partes no tiene nada de incierto; tales condiciones no
pueden suspender un efecto de derecho.
5. Condicin casual y potestativa: Una accin es causal cuando consiste en
un acontecimiento independiente de la voluntad de las partes. La condicin
ser potestativa cuando depende de la voluntad de una de las partes y un
poco del azar.
6. Condicin mixta: la condicin ser mixta cuando depende de la voluntad de
una de las partes y un tercero. Y tambin cuando dependa de la voluntad
de una de las partes y de la intervencin de la naturaleza.
35. CONDICIN SUSPENSIVA.
La condicin suspensiva es un acontecimiento futuro e incierto a la llegada del
cual la voluntad expresa o presunta de las partes subordina el nacimiento de la
obligacin.
Encontraremos la razn de sistemas contradictorios examinando cules son los
efectos de la condicin suspensiva, colocndolos en tres momentos diferentes;
mientras la condicin est todava en suspenso- pendente conditione-, cuando se
cumple y cuando no se realiza.
Pendente conditione; cuando la condicin est sin realizarse, no puede dar lugar a
una accin.
Deficiente conditione; cuando la condicin no se realiza deficit- la obligacin no
puede producir efectos y los provisionales que produjo son anulados.
Existente conditione; si se cumple la condicin-existit- la obligacin existe, el
derecho del acreedor es en adelante cierto, exigible y semejante a aquel que
nace que nace de una obligacin pura y simple.
36. CONDICIN RESOLUTORIA.
La obligacin bajo condicin resolutoria es aquella que tiene desde el da en que
se encontr una existencia cierta, pero que, segn la voluntad de las partes debe
de extinguirse por la realizacin o no-realizacin de un acontecimiento futuro e
incierto.

37. EL MODUS O CARGA.

El modus o carga es un gravamen que se impone al beneficiario de un acto de

libertad.
38. LA ADIECTIO SOLUTIONIS GRATIA.
La adiectio solutionis gratia o accessio, es una modalidad que consiste en la
designacin de una persona para que pueda recibir el pago en lugar del acreedor.
39. DIFERENCIA ENTRE MODO Y CONDICIN.
El modus es el nombre de una clusula de un negocio jurdico con la cual se
impone al beneficiario la obligacin de prestar algn servicio al que la hace o a
una tercera persona.
El modus presenta algunas semejanzas con la condicin potestativa, slo que
mientras sta suspende la eficacia del negocio jurdico en tanto el beneficiario no
cumpla con la condicin, la disposicin sub modo es de efecto inmediato.
Captulo 10.
40. TRANMISIONES DE DEBERES.
La obligacin crea un vnculo de derecho entre el acreedor y el deudor, es una
relacin que en la mayor parte de los casos se ha formado intuitu personae- en
consideracin a la persona-, de ah que el acreedor no pudiera libremente ceder
su crdito a otra persona por que variaran los extremos de la relacin.
El crdito es un derecho anexo a la persona, que slo puede ser transmitido al
heredero, continuador de la persona del difunto, o entre vivos, al adrogante.
Pero necesidades prcticas obligaron a vender los crditos, stos son un elemento
activo del patrimonio como los dems bienes corporales y lgicamente deberan
ser objeto del mismo tratamiento. De manera que si el paterfamilias necesitaba
dinero, en lugar de vender un bien, venda o ceda un crdito.
41. CRDITOS QUE PUEDEN CEDERSE, SUS EFECTOS.
prcticamente podemos ceder toda accin que resulte de los derechos de crdito,
cualquiera que sea el origen de la obligacin, bien provenga de convenciones, de
delitos, o de otras causas, sin distinguir si se trata de obligaciones civiles o
naturales, unilaterales o sinalagmticas, puras y simples, a trmino o a condicin,
etc. Pero hay que tener presente que el objeto de la cesin es la accin y no el
lazo obligatorio mismo que sirve de base.
Sus efectos; el cesionario por la cesin el crdito del cedente con sus mismas
garantas, pero el deudor le puede oponer las mismas excepciones que hubiera
podido oponer al cedente, salvo las estrictamente personales.

42 LIMITACIONES A LA CESIN DE CRDITOS.

Los derechos personales que no pueden ser ejercidos ms que por la persona a
quien le competen. Tampoco pueden cederse los derechos litigiosos, de ah la
consecuencia de que una accin no sea cesible desde el momento en que se ha
intentado.
43. DISPOSICIONES DEL BAJO IMPERIO.
Debemos atribuir a la legislacin imperial las medidas tomadas para impedir los
abusos de las sesiones de los crditos a especuladores o a personas ms
poderosas que el acreedor primitivo y que amenazaban presentarse
inmisericordes con el deudor.
Captulo 11.
44. INCUMPLIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
El efecto natural de las obligaciones es obligar a pagar al deudor lo que debe, si
ste as lo hace y lo realiza en forma extingue y queda liberado. Pero hay
ocasiones en las que el cumplimiento de la obligacin se ha vuelto imposible o el
deudor se ha retrasado en ejecutar lo prometido, por lo que interesa precisar en
estos casos, cules son las relaciones entre el acreedor y el deudor, qu
consecuencias trae la inejecucin o el retraso en el cumplimiento de la obligacin
y, si le son debidos al acreedor daos e intereses, hay que saber cmo
determinarlos.
45. LA MORA DEBITORIS.
La consecuencias de la ejecucin de las obligaciones varan segn se trate de la
naturaleza de su objeto, en efecto, si tienen por objeto una cosa in genere, el
deudor queda obligado, cualquiera que sea el acontecimiento, que le haya
impedido pagar lo que debe. Las causas de la inejecucin de la obligacin.
a) El caso fortuito; el caso fortuito son los acontecimientos que el deudor no
ha provocado ni ha podido impedir, y toma el nombre de fuerza mayor
cuando resulta del juego de las fuerzas de la naturaleza, o de actos de
violencia realizados por el hombre.
b) El dolo; habr dolo todas las veces que por una accin u omisin el deudor
contraviene conscientemente las obligaciones que le son impuestas por el
contrato.
c) La falta; la falta o culpa se da cuando hay negligencia o falta de cuidado,
pero que excluye mala voluntad y no implica ms que irreflexin.

La culpa leve_ culpa levis _ que es un principio la que no comete un buen gestor,
puede considerarse in abstracto, cuando se toma como tipo
un bonus
paterfamilias que no hubiera cometido tal culpa.
46. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.
En toda obligacin hay un momento a partir del cual al acreedor puede exigir el
paso, si ste no lo es hecho, sufre un perjuicio, pues no cuenta n su patrimonio
con un bien que esperaba recibir. Se llama mora al hecho de no ejecutar la
obligacin en el tiempo fijado por la convencin.
A ms de la mora, la inejecucin de la obligacin puede provenir de un caso
fortuito.
47. LA MORACREDITORIS, SUS EFECTOS.
Pero no slo el deudor puede retratarse en el cumplimiento de su obligacin: el
acreedor tambin puede incurrir en mora cuando retrasa por su dolo o culpa la
ejecucin de la obligacin, rechazando los ofrecimientos regulares y valederos de
su deudor, o ausentndose del lugar donde debera serle hecho el pago sin dejar
representante que lo reciba.
48. EL INCLUMIENTO DEFINITIVO DELAS OBLIGACIONES.
Cuando el deudor no ha ejecutado su obligacin o sta no ha sido hecha en
tiempo oportuno, al acreedor puede exigirle daos e intereses que son
substituidos al objeto mismo de la obligacin cuando la presentacin de la cosa se
ha hecho imposible, o bien, estos e intereses se le agregan en caso de retraso.
Los daos e intereses pueden ser fijados tambin por las mismas partes mediante
la stipulatio poenae. La estipulacin puede tener por objeto no slo cosas, sino
tambin hechos; de tal modo que podemos estipular que alguna cosa ser hecha
o no ser hecha.
La utilidad de la stipulatio poenae era manifiesta, pues fijaba el importe de la
condena para caso de incumplimiento.
Captulo 12.
LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.
50. IDEAS GENERALES. EL ACTUS CONTRARIUS.
Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido reunidos bajo
el ttulo de modos de extincin de las obligaciones, que no tienen un carcter
uniforme y que no poseen todas unas eficacias iguales.
La prestacin de la cosa debida constituye el fin natural y regular de la obligacin:
Pero esto no fue suficiente en derecho romano para liberar al deudor; slo en la

poca clsica el derecho civil reconoci al pago como modo de extinguir la

obligacin, podemos decir que los modos de extincin de las obligaciones han
seguido un desarrollo paralelo al de los contratos.
Los modos de extincin de las obligaciones son susceptibles de varias divisiones,
segn el punto de vista que se adopte. As como los modos de creacin de las
obligaciones, los modos de extincin se derivan en dos grandes grupos: los que
tienen por causa la voluntad de las partes y que son el resultado del acuerdo entre
el acreedor y el deudor, como acontece en el pago, la novacin, la aceptilacin, la
compensacin, la remisin de deuda, el mutuo disentimiento y los modos no
voluntarios.
51. MODOS DE EXTINCION VOLUNTARIOS Y NO VOLUTARIOS, IPSO
IURE Y OPE EXCEPTIONIS.
Los modos de extincin de las obligaciones son susceptibles de varias divisiones,
segn el punto de vista que se adopte.
As como los modos de creacin de las obligaciones, los modos de extincin se
dividirn en dos grandes grupos:
Los que tienen por causa la voluntad de las partes y que son el resultado del
acuerdo entre el acreedor y el deudor, como acontece en el pago, la novacin, la
acepitlacion, la compensacin, la remisin de duda, el mutuo disentimiento y los
modos no voluntarios, que son aquellos consecuencia de hechos ajenos a las
partes a los cales la ley aade por s propio autoridad fuerza extintiva, como la
perdida de la cosa debida, la confusin, la prescripcin liberatoria, la murete, la
capitis deminutio, -el cambio del anterior estado-.
Desde el punto de vista de sus efectos, podemos distinguir los modos de extincin
segn sean reconocidos y sancionados por el derecho civil o por el derecho
pretorio.
Cuando una obligacin se extingue segn un modo reconocido por el derecho civil
el acreedor pierde su accin y no puede y a perseguir al deudor, pues la obligacin
se ha extinguido ipso iure, entre estos modos de extincin tenemos el pago, la
novacin, la acpetilacion, el mutuo disentimiento, la confusin, la perdida de la
cosa debida, la capitis deminutio, la sentencia.
Los modos de extincin segn el derecho pretorio son el pacto remisin, el
juramento, la compensacin y en algunos casos la litis contestatio.
Estos modos no extinguen la obligacin ipso iure.

52. EL PAGO, CONDICIONES PARA QUE SEA VLIDO.

El pago es la extincin de la obligacin por el cumplimiento de la prestacin de la

que era objeto; el pago es un modo de extincin voluntario por que supone el
deseo del deudor de cumplir con la conducta debida. El objeto mismo de la
obligacin determina la forma del pago.
El pago solutio- consiste en la ejecucin de la obligacin, ya tenga por objeto
una datio o un hecho.
Condiciones para que el pago sea vlido:
a) Quin puede hacer el pago. Las instituciones de Justiniano dicen que
cualesquiera pueden hacer el pago, ya que el mismo deudor, ya otro por l,
poco importa.
b) A quin se debe hacer el pago. El pago debe ser hecho al acreedor mismo
y para que sea vlido, el acreedor debe ser capaz de comprometer su
patrimonio.
c) Dnde y cundo se debe hacer el pago. El plazo se establece en inters del
deudor, pero esta presuncin cae ante un acuerdo diferente de las partes.
Cuando el lugar del pago, salvo convenio en contrario, ste se determina
para los cuerpos ciertos, por el lugar mismo donde stos se encontraban el
da en que se origin la obligacin.
d) Cmo se debe de hacer el pago. El objeto del pago debe consistir en la
ejecucin completa de la obligacin, el pago debe tener exactamente el
mismo objeto que la obligacin. El pago adems debe ser completo. El
pago tambin puede ser hecho por un tercero sin autorrealizacin del
deudor.
e) Del ofrecimiento y la consignacin. El deudor tiene el derecho de liberarse
de su obligacin pagando al acreedor lo que a ste le corresponde.
53. LA DACIN EN PAGO.
La dacin en pago poda ser convencional, por acuerdo entre las partes y legal
cuando es con base en un precepto.
La dacin en pago legal adquiri gran desarrollo bajo Justiniano, siempre que el
deudor fuera una iglesia o se trate de obras pas.

Captulo 13.

LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.

54. LA CONPENSACIN.
La compensacin es el saldo recproco de crditos contrarios-compensatio est
debiti et crediti Inter se contributio-. Las dos deudas pueden extinguirse hasta la
concurrencia de la menor.
La compensacin puede ser voluntaria, legal y judicial. Voluntaria cuando las
mimas partes hacen la compensacin. Cuando una de las partes rehsa hacer la
compensacin injustamente, puede imponrsele; si la fuerza la ley, entonces la
compensacin ser legal; si resulta de la decisin del juez, ser judicial y fue la
usual entre los romanos.
55. SU EVOLUCIN.
Durante las legis actionis la compensacin se consider incompatible con los
deberes del juez. La compensacin va tomando su fisonoma a partir del
procedimiento formulario.
En las acciones de buena fe se da pleno poder al juez para estimar segn la
equidad las restituciones debidas al demandante. Si las obligaciones no son de
buena fe, o si provienen exdispari causa- de distinta causa-, el juez no poda hacer
la compensacin.
Marco Aurelio, por rescripto, en las acciones de derecho estricto y por medio de la
excepcin de dolo, introdujo la compensacin.
56. LA SOLUTIO PER AES ET LIBRAM, LA ACCEPTILATIO Y EL PACTUM
DE NON PETENDO.
Al lado del pago realizado sin formalidades- no reconocido an por el derecho
civil-, existieron en l poca clsica procedimientos destinados a extinguir o al
menos a paralizar los efectos de las obligaciones.
Solutio per oes et libram. Esta era antiguamente una operacin jurdica solemne,
por la cual e deudor de cierta cantidad de cobre o de bronce y ms tarde de plata,
obligado en virtud del nexum deba necesariamente liberarse de su deuda.
La acceptilatio. la aceptilacin es una forma de extincin por medio de una
interrogacin recproca, en virtud de la cual se procede la liberacin de ambas
partes respecto al mismo vnculo.
La aceptilacin debe tener otras finalidades, como realizar una remisin de deuda
a ttulo de donacin, o para la constitucin de una dote, ms an, para extinguir
sin el correspondiente pago una estipulacin contratada bajo el imperio de dolo o
de la violencia.

El pactum de non petendo. El pacto de no exigir, es una simple convencin que

slo peda para su existencia el acuerdo de las voluntades, pudiendo celebrarse
entre ausentes y an resultar tcitamente de las circunstancias.
Captulo 14.
LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.
57. LA NOVACIN.
La novacin es una forma de extinguir las obligaciones establecidas por el
derecho civil, consiste en hacer pasar a una obligacin nueva el contenido de una
obligacin anterior.
58. ELEMENTOS DE LA NOVACIN.
1. La nueva obligacin debe tener el mismo objeto que la anterior, pero
es necesario que la obligacin antigua exista, pues no podr ser
extinguido lo que no tiene realidad.
2. Empleo de las formas exigidas por el derecho civil. Para novar es
necesario que las partes empleen una estipulacin.
3. La obligacin nueva debe diferir de la antigua. La novacin debe
contener algn elemento nuevo, esto es; la obligacin que crea,
idntica a la antigua por su objeto, debe diferir en algo.
4. Las partes deben tener la intencin de novar. Este elemento hace
falta, pues de lo contrario habra dos obligaciones.
59. CONFUSIN.
La confusin ocurre cuando la calidad de acreedor y de deudor se rene en la
misma persona. Este modo de extincin no podr aplicarse sino respecto a
obligaciones trasmisibles, lo que no acontece en principio, con las delicultades. La
confusin extingue la obligacin de pleno derecho, como si hubiera mediado pago,
la razn es que no puede deberse uno a s mismo.
60. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO Y PRDIDA DEL OBJETO.
En principio, una obligacin cesa cuando la prestacin no puede cumplirse por
falta de objeto, pero esta falta debe ser ajena a la voluntad del deudor, motivada
por imprevistos o imponderables-casus a nullo praestantur-

61. LA MUERTE Y LA CAPITIS DEMINUTIO DE UNA DE LAS PARTES.

La muerte del deudor extingue la obligacin penal, salvo que la accin de acreedor
hubiera sido contestada antes des de morir. La muerte tambin extingue las
obligaciones en todos aquellos casos en que se ha contratado intuitu personae.
Cuando la capitis deminutio mxima y media se equiparan a una muerte civil,
irrogan efectos anlogos a la muerte, salvo en las obligaciones naturales, porque
la razn civil no puede destruir los derechos naturales-quia civilis ratio naturalia
iura corrumpere non potest62. OTROS MODOS DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.
Los Contratos consensuales, que son perfectos por el solo acuerdo de las partes,
pueden extinguirse por el disentimiento de las mismas. Si el contrato que las
partes desean disolver ha tenido un principio de ejecucin, hace falta que las
cosas vuelvan a su primitivo estado, en cuyo caso las partes se harn las
devoluciones necesarias.
El concurso de dos causas lucrativas extingue las obligaciones de dar un objeto
cierto y determinado proveniente de un ttulo lucrativo, y tiene lugar cuando dicho
objeto pasa a ser propiedad del acreedor por un modo tambin lucrativo, asi, por
ejemplo, la obligacin surgida de un legado que ordena el heredero entregar una
joya ha llegado a ser propiedad del legatario porque se la han regalado. La
obligacin primera se ha extinguido atenundose al principio de que no puede ser
vlida la obligacin si su fin es el de dar una cosa y apropia del acreedor.
Todos los deudores que deben una cosa especifica por causa lucrativa, quedan
liberados cuando aquella cosa llega a poder de los acreedores por otra causa
tambin lucrativa.
Captulo 15.
CLASIFICACIN DE LOS CANTRATOS.
63. POR SU PERFECCIONAMIENTO.
Los contratos son susceptibles de mltiples clasificaciones o divisiones,
dependiendo esto del distinto punto de vista que se adopte.
64. POR LA MANERA DE INTERPRETARLOS.
Por la manera en que son interpretados los contratos, stos se dividen en
contratos de derecho estricto y contratos de buena fe. Entre los primeros tenemos
a los contratos verbis, litteris, al mutuum, que tienen sancin a la condictio.
Por el contrario, en los contratos de buena fe- el resto debe arreglar segn la
equidad, pudiendo el juez, para dictar una sentencia justa, interpretar la voluntad
de las partes y no atenerse slo a la forma externa del acto.

65. POR SUS EFECTOS SOBRE LAS PARTES.

Atendiendo a los efectos de los contratos sobre las partes, estos se clasifican en
contratos unilaterales y sinalagmticos o bilaterales. Unilaterales son los que slo
engredan obligacin para el deudor y son todos aquellos del derecho civil como
son el nexum. Los verbis, los litteris y el mutuum. Contratos sinalagmticos son los
de buena fe y son aquellos que producen obligaciones para todas las partes
contratantes.
65. CONTRATOS NOMINADOS Y CONTRATOS INNOMINADOS.
Los contratos nominados son todos aquellos que fueron aceptados y dotados de
accin, para sancionar su cumplimiento.
En la misma poca clsica se principiaron a configurar los as llamados contratos
innominados, porque no aparecan en la clasificacin clsica de los contratos y,
por tanto, no haban sido aceptados ni sancionados por el derecho.
Captulo 16.
LOS CONTRATOS FORMADOS VERBIS
66. EL NEXUM.
A principios de la poca histrica los contratos solemnes quedaron reducidos a
dos: los verbis y los lotteris, sin embargo, haba un contrato primitivo cuya
importancia despus desapareco, pero que era tpico de los primeros tiempos,
ste fue el nexum, sobre el cual poco se sabe.
El nexum era un contrato de derecho civil, solemne por las formalidades de que
estaba revestido y unilateral, esto es, creaba obligacin slo para el deudor.
67. DICTIO DOTIS Y IUSIURANDUM LIBERTI.
La dictio dotis es una forma particular de constitucin de dote que no puede ser
usada ms que por la mujer, su deudor y su ascendiente paterno.
El iusiurandum liberti es ms importante que el anterior contrato, consiste en una
promesa reforzada por un juramento que hace el esclavo a su amo para prestarle
determinados servicios una vez que haya sido manumitido, juramento que se
renueva al otorgarse la libertad.

68. LA STIPULATIO, SUS PRINCIPOS GENERALES.

La estipulacin es una manera de contratar que consiste en una pregunta hecha

por el acreedor, seguida de una respuesta del que va a ser deudor.
Las condiciones para la formacin de la estipulacin son:
1. Se necesita una interrogacin y que sta sea seguida de una
respuesta, ambas verbales.
2. La respuesta debe ser conforme a la pregunta.
3. Es preciso que haya continuidad entre la pregunta.
4. Debe haber concordancia entre la interrogacin y la contestacin,
formalidad que se impuso con bastante rigor.
Extincin de la obligacin verbal. La obligacin verbal se puede extinguir
naturalmente y civilmente, segn un texto del jurisconsulto pomponio;
naturalmente se extingue la estipulacin, como por el pago o cuando la cosa
objeto de la estipulacin deja de existir sin culpa del promitente; civilmente termina
la estipulacin, como por la eceptilacin-acto inverso- o cuando el derecho del
estipulante y el del promitente se renen en una misma persona-por confusin.
69. DVISIN DE LAS ESTIPULACIONES.
Las instituciones de Justiniano dividen a las estipulaciones en judiciales, pretorias,
convencionales y comunes. Las estipulaciones judiciales son las que derivan del
oficio del juez.
Las estipulaciones pretorias son aquellas que corresponden al oficio del pretor.
Las estipulaciones convencionales son aquellas que toman su origen en la sola
conformidad de las partes, es decir, sin mandato di del juez, ni del pretor, sino por
efecto de la libre convencin de los contratantes.
Las estipulaciones comunes son, por ejemplo, le de que los intereses del pupilo
quedarn salves-rem salvam fore pupillo- porque estn ordenadas por el prestor y
a veces tambin por el juez.
70. ESTIPULACIONES INTILES.
Se dice que la estipulacin es intil cuando, segn las reglas mismas del derecho
civil, es nula, no procediendo ninguna obligacin; si al prestor la parece esta
nulidad clara y demostrada, no debe organizar la instancia sino denegar la accin.
71. ESTIPULACIONES DE ESCLAVOS E HIJOS DE FAMILIA.
El esclavo es civilmente incapaz de contratar. El hijo de familia pber tiene por s
mismo la capacidad de estipular, pero como no puede tener nada en propiedad, el
crdito es adquirido por el padre de familia.
Las obligaciones nacidas de las estipulaciones hachas por los hijos de familia
estaban en general sujetas a las mismas reglas que las de los esclavos y
originaban las mismas acciones pretorias.
72. DIVERSAS APLICACIONES DE LA ESTIPULACIN.

Como ms que un contrato la estipulacin era una forma de contratar, de hacer

vlidas las distintas convenciones o pactos, tena infinidad de aplicaciones.
73. ESTIPULACIONES Y PROMESAS ACCESORIAS.
Junto con los deudores y acreedores principales hay otras personas que
desempean en el contrato estipula torio un papel accesorio: estipulan al lado del
acreedor, en cuyo caso se llaman adstipulatores; o prometen al lado del deudor,
siendo en este caso designados genricamente como adpromissores.
Del adstipulator. El adstipulator es un acreedor accesorio que en calidad de
mandatario ha estipulado del deudor el mismo objeto que el estipulante principal.
Esta estipulacin tena sus ventajas, pues;
a) El adstpulator poda perseguir al deudor.
b) Para despus de muerto el estipulante principal, el adstipulator poda
perseguir al deudor, dando cuenta a los herederos.
De los adpromissores. Adpromisor es el que se compromete accesoriamente con
el promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la
insolvencia del deudor.
Por su comodidad y antigedad, el contrato de estipulacin fue el nico empleado
para realizar el compromiso de las cauciones, de donde su nombre de
adpromissores, que abarca tres especies.
1. Los sponsores.
2. Los fidepromissores.
3. Los fideiussores.
74. SPONSIO Y FIDEPROMISSIO.
El sponsor debe ser ciudadano romano, se obliga utilizando el verbo spondeo, ni
as el fidepromissor, que poda ser peregrino y se obligaba por el verbo
fidepromitto.
Sus caractersticas son;
1. Que son personalmente deudores
2. Son deudores accesorios
3. Son mandatarios del deudor principal
75. FIDEIUSSIO.
Puede uno obligarse en nombre propio o ajeno; el que se obliga en nombre ajeno
se llama fiador. El fiador puede ser ciudadano o extranjero. Los progresos de la
estipulacin se aplican a este compromiso y trmino por aceptarse que el fiador
que deja escribir que ha prometido, se considera obligado.
Caracteres de la obligacin del fiador. Es una obligacin accesoria destinada a
garantizar a una principal, de donde:

1. Se unen siempre a una obligacin principal.

2. Debe tener el mismo objeto que la obligacin principal, si se promete
otra cosa el compromiso es nulo.
Relaciones del acreedor con los fiadores. Cada fiador ha prometido al acreedor,
por lo que todos estn obligados hacia l. El acreedor puede exigir el pago a quien
quiera, pues los fiadores se han obligado sin restriccin.
Del beneficio de divisin. La ley Furia haba decidido que la deuda se dividiera de
pleno derecho entre los sponsores y los fidepromissores que existieran al
vencimiento de la deuda. La divisin se efectuaba entre los fiadores solventes en
el momento de la litis contestatio. Este beneficio era negado a los fiadores del
tutor y a los que negaban su obligacin.
Del beneficio de discusin. El fiador poda versa perseguido por el acreedor, en
cuyo caso le daba mandato de proceder en contra del deudor principal a riesgo y
peligro del fiador.
Relaciones de los fiadores entre si y con el deudor principal. El fiador est
obligado por cuenta de otro, si ha pagado no es equitativo que soporte toda la
deuda, debe tener recurso contra el deudor y contra los dems fiadores.
Recursos contra el deudor principal. Si el fiador se ha obligado por ruego del
deudor, es su mandatario y tiene contra l la accin mandati contraria, siempre
que no haya descuidado oponer al acreedor un medio de defensa que hubiera
acarreado su absolucin.
Extincin de la fianza. Como la obligacin del fiador es accesoria, se extingue por
va de consecuencia o directamente por va de consecuencia al mismo tiempo que
la obligacin principal, siempre que sta se extinga de un modo absoluto. Por va
directa se extingue en virtud de una causa que se realiza en la persona del fiador.
76. EL PRESTAMO ESTIPULATORIO YLA EXCEPTIO PECUNIAE NON
NUMERATAE.
Se decidi que el deudor perseguido en virtud de una estipulacin o de un contrato
litteris y que pretenda no haber recibido la cantidad que se le exiga, podra hacer
valer este medio de defensa bajo la forma de una excepcin especial llamada non
numeratae pecuniae-de dinero no entregado-, que derogaba las reglas ordinarias
en materia de prueba, pues pasaba su carga al acreedor, ste era quien deba
demostrar que haba hecho la entrega.

77. LA ESTIPULACIN DE INTERESES.

Los acreedores poco escrupulosos, solan cobrar intereses elevados a los

deudores, intereses que descontaban de ante mando de la cantidad estipulada.
78. ACCIONES QUE NACEN DE LA ESTIPULACIN.
Las institutas de Justiniano nos dicen que la estipulacin produce dos acciones: la
condictio, si la estipulacin es cierta, y si es incierta, la accin ex stipulatu.
Captulo 17.
LOS CONTRATOS FORMADOS LITTERIS.
79. EL CONTRATO LITTERIS EN SU FORMA ARCAICA.
El contrato litteris pertenece al derecho civil, es solemne, unilateral y engendra una
accin de derecho estricto que es la condictio certae pecuniare- la condicin de
una cantidad determinada de dinero.
Los contratos litteris se perfeccionaban por medio de un asiento escrito en
determinadas condiciones, en un registro o codex.
Las anotaciones en el codex estaban hachas con el nombre de la persona con
quien se haba tratado y eran llamadas, nomina. Cuando estos momina eran
escritos para corroborar un prstamo de dinero, de les llamaba arcaria nomina y
eran un medio de prueba.
80. SU FORMA, CONTENIDO Y ESPECIES.
Los requisitos que deben ocurrir para que la obligacin pueda formarse litteris son;
1. La obligacin literal supone menciones escritas redactadas por el
acreedor en su codex.
2. Estas menciones escritas figuran no sobre una hoja cualquiera sino
sobre las tabulae o codex accepti et expensi-libro de las entradas y
salidas3. No se exige ninguna mencin escrita por parte del deudor para el
perfeccionamiento del contrato.
Las obligaciones nacidas del contrato litteris se llaman nomina transcriptitianombres transferidos- y la operacin que les da el origen, esto es, el contrato
mismo, se llama transcriptio- transferencia-.
Transcriptio a re in personam. Al acreedor anota en su codex que ha recibido de
su deudor lo que ste le deba por determinado concepto-venta, locacin o
sociedad, segn el texto de gayo- y, aunque en realidad esa entrega no se ha
consumado, en la columna de los expensi anota como entregada esa misma
suma de dinero a su deudor.

Transcriptio a persona in personam. Cuando la transcriptio tena lugar de persona

a persona, no era la causa de la deuda lo que cambiaba, sino la persona del
deudor.
Objeto del contrato litteris. El contrato litteris no puede dar nacimiento ms que a
obligaciones de una suma de dinero.
81. CHIROGRAPHA Y SYNGRAPHAE.
Los contratos formales litteris no eran accesibles a los peregrinos. Gayo nos
seala dos especies de escritos que con respecto a ellos los reemplazaban, stos
eran los chirographa y los syngraphae, usados particularmente por los griegos.
Materialmente estos son fciles de distinguir, el primero es firmado por el deudor y
conservado por el acreedor; el segundo lleva la firma de cada parte y se redacta
por duplicado.
82. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS DEL CONTRATO LITTERIS Y DE LA
ESTIPULACIN.
Semejanzas: con la estipulacin, el contrato litteris es de derecho civil, solemne,
unilateral, engendra una accin stricti iuris- la condictio certae pecuniae- y excluye
toda bsqueda de las causas reales que hayan podido determinar el acuerdo de
las voluntades.
Diferencias: las formas del contrato litteris no tiene nada de comn con las de
estipulacin; Como consisten en menciones escritas, pueden servir para obligar
tanto a un sordo, como aun mudo y an ausente, en este respecto es ms amplio
que la estipulacin; pero, como por otra parte, estas menciones deben estar
escritas en el codex del acreedor, resulta que los peregrinos, no estando obligados
a llevarlo, no pueden adquirir por esto un crdito literal; por la misma razn los
esclavos y los hijos de familia no pueden usar este contrato.
Captulo 18.
LOS CONTRATOS FORMADOS RE.
83. EL MUTUO.
Los contratos re- mutuo, comodato, depsito y prenda- tiene importancia por que
tienden a hacer menos formalistas al derecho, para su perfeccionamiento ya no se
requiere ninguna solemnidad, no hay que pronunciar palabras consagradas, ni son
necesarias anotaciones escritas.
El contrato de mutuo reviste especial significacin, pues en l se realiza
plenamente la justicia conmutativa que inclina a la voluntad a dar estrictamente

cada persona lo que a ella corresponde, conservando la igualdad de cosa recibida

a cosa entregada.
El mutuum o prstamo de consumo es un contrato por el cual una persona-el
mutuante- transfiere gratuitamente la propiedad de cosas genricas a otra
persona-el mutuatario- que se obliga a restituirlas al cabo de cierto tiempo.
84. FORMACIN Y OBJETO DEL MUTUO.
Al prescindir los romanos del acto mancipa torio-nexum-surgi el contrato de
prstamo no formal, el mutuum, contrato real que exiga para su perfeccin la
entrega de cosas fungibles como propiedad del mutuario, quien se obligaba a
restituir otras tantas de la misma calidad en el trmino convenido. Por lo tanto, son
dos sus elementos: la datio rei, esto es, la entrega de los gneros o cosas
fungibles, y la conventio, esto es, el acuerdo de las partes que tiene como fin la
restitucin de los mismos.
Por ser el mutuo un contrato de derecho civil, estricto, unilateral, el mutuante no
contrae ninguna obligacin hacia el mutuario; quedar ligado slo por su dolo, del
cual ninguna convencin puede liberarle.
El mutuo es un contrato esencialmente gratuito, pero no significa que la ley
proscriba la obligacin de pagar intereses.
85. LOS INTERESES EN EL MUTUO.
El carcter gratuito del mutuo no significa otra cosa sino que los intereses del
capital prestado no corren en ausencia de convencin, ni en virtud de la simple
convencin. Los intereses se deben slo cuando haya una estipulacin.
86. SANCIN DEL MUTUO.
Este contrato es tan rigurosamente unilateral como la estipulacin; del mismo
modo que el estipulante no se obliga a nada por que no se compromete a nada
porque no recibe nada.
Las obligaciones del mutuario es el derecho estricto. Este contrato est
sancionado por la condictio.
87. DIFERENCIAS DEL MUTUO CON LOS DEMS CONTRATOS REALES.
Los contratos reales se subdividen en dos grupos, de una parte el mutuum, de la
otra el comodato, el depsito y la prenda. El primero, el mutuante transfiere al
mutuario la propiedad del objeto, es un prstamo de consumo: en los otros, slo
transfiere el uso o la detentacin de las cosas, por lo que en stos no se requiere
que el acreedor sea propietario del objeto.
88. FOENUS NAUTICUM.

Prstamo a la gruesa-, llamado tambin traiectitia pecunia- dinero que se

translada-, es un prstamo hecho a un armador para empresas martimas.
89. EL SENADOCONSULTO MACEDONIANO.
El senadoconsulto mecedoniano fue expedido en el reinado de Vespasiano y
decide de una manera general que los prstamos de dinero hechos a los hijos de
familia no darn ninguna accin al mutuante en su contra
Este senadoconsulto slo conceda una exceptio, no privada al prstamo de toda
eficacia, dejaba subsistir una obligacin natural.
90. EL COMODATO.
El comodato o prstamo de uso es un contrato por el cual una persona, el
comodante, entrega gratuitamente una cosa a otra persona, el comanditario, para
servirse de ella y devolverla despus de haber hecho el uso convenido.
91. FORMACIN Y OBJETO DEL COMODATO.
Para que el contrato se forme, es necesario que se haga la entrega de la cosa al
comodatario, sta no es ms que una nuda traditio. Como no se transfiere la
propiedad de la cosa comodada, podremos prestar la cosa ajena. El comodatario
en todos los casos no tendr sino la simple detencin del objeto.
El comodato versa sobre cosas muebles consideradas en su individualidad in
specie- tambin pueden ser objeto de comodato las cosas inmuebles.
92. EFECTOS DEL COMODATO.
El comodatario debe restituir el objeto que recibi en el tiempo y en el lugar
convenidos, devolucin que no ser completa en tanto no comprenda tambin los
frutos y los productos que haya podido dar la cosa cuando estuvo en sus manos.
El comodante queda con la propiedad o posesin del objeto que ha prestado
temporalmente al comodatario y slo responde de su dolo, pues l se ha
despojado de un bien que le pertenece en beneficio de su contraparte.
93. SU SANCIN.
Como este es un contrato de buena fe, el juez estatuye en el juicio ex bono et
aequo lo que deba restituirse al actor. El comandante tiene como sancin de su
derecho la actio commodati directa en contra del comandatario, para hacerse
devolver el objeto y para reclamar los daos y perjuicios que por su parte, el
comodatario haya causado al objeto prestado.

Captulo 19.

LOS CONTRATOS FORMADOS RE.

94. EL DEPSITO, SU FORMACIN, OBJETO, EFECTOS, SANCIONES.
Depositum, que designa a la vez el contrato y la cosa depositada. El depsito es
un contrato por el cual una persona, el depositante, entrega una cosa a otra
persona, el depositario, quien se obliga gratuitamente a guardarla y devolverla al
primer requerimiento.
Su formacin: para que el depsito se forme es necesario que se haga la entrega
de la cosa al depositario, quien quedar obligado.
Su objeto: el depsito en el Derecho Romano no puede tener por objeto ms que
cosas muebles consideradas in specie, poco importa que sean consumibles o que
no lo sean, pues el depositario no tiene derecho a disponer de ellas, est obligado
a devolverlas intactas al depositante.
Sus efectos: en virtud de este contrato, en el momento en que se forma, crea en el
depositario la obligacin de devolver la cosa depositada en el tiempo convenido o
antes si as es requerido por el depositante, pues el plazo est establecido en su
inters.
Como el depsito es un contrato de buena fe, sinalagmtico imperfecto, en el
momento de su perfeccionamiento se obliga al depositario nicamente por efecto
del contrato puede verse obligado el depositante.
Sus sanciones: como este es un contrato de buena fe, el juez estatuye en el
juicio ex bono et aequo. El depositante tiene en contra del depositario como
sancin de su derecho la actio depositi directa para hacerse devolver el objeto
custodiado.
95. FORMAS ESPECIALES DEL DEPSITO.
A. depsito necesario: este depsito es aquel que se hace en caso de tumulto,
incendio u otra cosa semejante y lo que le caracteriza es que el depositante obra
bajo el imperio de las circunstancias y de la necesidad y no puede escoger al
depositario, pues sus objetos estn expuestos a un riesgo inminente y los confa al
primero que encuentra.
B. depsito voluntario: es aquel en el que el depositante escoge libremente al
depositario y es el ms comn.
C. secuestro: el secuestro casi siempre tiene su origen en un debate relativo a la
cosa depositada, por lo que es al que gana a quien debe drsele.
D. depsito irregular: este depsito tiene la particularidad de que el depositario
puede disponer del objeto dado en custodia, de modo que si ha recibido dinero
puede gastarlo y devolver la misma suma.
96. EL PIGNUS, SU FORMACIN, OBJETO, EFECTOS, SANCIONES.

La prenda, pignus, es un contrato por el que el deudor o un tercero entrega una

cosa al acreedor para seguridad de su crdito, con cargo para ste de restituirla
despus de haber obtenido satisfaccin.
Su formacin: este contrato se perfecciona por efecto de la entrega de las cosas,
re, pues la obligacin principal que lo constituye es la de entregar. El acreedor
prendista recibe la posesin del objeto, quedando en poder del deudor la
propiedad.
Su objeto: propiamente hablando, slo las cosas muebles son dadas en prenda,
aunque tambin podan serlo los inmuebles. Este contrato interesa a ambas
partes: aprovecha al deudor que encuentra con ms facilidad crdito, y al
acreedor, quien est seguro de ser pagado.
Sus efectos: el prendista tiene estas obligaciones:
1. La principal consiste en restituir la cosa
2. No debe usar la cosa
3. Deudor de un cuerpo cierto, queda libre de su obligacin cuando la cosa
perece por caso fortuito.
El acreedor, al no ser pagado su crdito, puede vender la prenda, bien se haya
convenido as desde un principio, bien lo sea ms tarde.
Sus sanciones: lo mismo que el comodato y el depsito, ste es un contrato de
buena fe. El deudor tiene el actio pigneratitia directa contra el acreedor prendista
para hacerse restituir la cosa una vez que haya pagado; tambin utilizar esta
accin para hacerle responder de toda falta que no hubiera cometido un diligente
padre de familia.
97. FORMAS ESPECIALES DEL PIGNUS.
Pignus gordianum. Una constitucin del emprendedor gordiano autoriza al
prendista, aunque haya sido pagado, a retener la prenda para garanta de crditos
ajenos a este contrato que tenga con el mismo deudor.
La anticresis. Es una convencin o pacto que celebran las partes a virtud del cual
los frutos pagan el inters del crdito garantizado por el objeto dado en prenda.
Captulo 20.
98. LOS CONTRATOS FORMADOS CONSENSU.
Toca ahora hablar de los contratos consensuales que son la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato. En stos la obligacin se contrae por el
solo consentimiento, pues n hace falta ningn escrito, ni la presencia de las partes,

ni la entrega de la cosa. Estos contratos pueden tener lugar entre ausentes,

quienes podrn dar su consentimiento por carta o por mensajero.
99. LA EMPTIO-VENDITIO.
Antecedentes histricos: en un fragmento de Paulo en el Digesto, se dice que el
origen de la compraventa est en las permutas, por que antiguamente no exista
el dinero; por tanto, tena una que buscar quin necesitaba lo que a uno le
sobraba y quin tena la que a uno le haca falta, labor un tanto difcil.
Definicin: hay compraventa- en su tercera etapa- cuando una parte llamada
vendedor, procura la libre posesin y el disfrute completo y pacfico de una cosa
determinada a la otra parte, llamada comprador, mediante el pago de un precio
fijado en dinero.
Se da el nombre de vendedor a aquel que debe procurar la cosa. El comprador es
el que debe dar el precio y su derecho est sancionado con la actio. Como la
compraventa es un contrato consensual y sus elementos propios consisten en la
res y en el precio, se formar en el instante mismo en que las partes estn de
acuerdo en la cosa y en el precio.
100. SUEVOLUCIN HISTRICA HASTA LLEGAR A CONTRATO
CONSENSUAL.
Venta primitiva en rama por la mancipatio. La compraventa atraviesa en roma por
tres etapas; sta es la primera, la que se hace por dos mancipationes.
Venta por una doble estipulacin. Esta es la segunda etapa por la que atraviesa la
compraventa. El vendedor y el comprador se comprometan
por dos
estipulaciones recprocas, una para entregar la cosa, la otra para el precio.
Venta consensual. Este contrato era muy simple, despojado de toda formalidad,
bastaba el acuerdo de las partes sobre la cosa a entregar y el precio a recibir para
que se perfeccionara. Pudo ser utilizado por todo el mundo por ser una institucin
del derecho de gentes, aunque reglamentado por el derecho civil.
101. DIFERENCIAS ENTRE EMPTIO-VENDITIO CONSENSUAL Y LA
COMPRAVENTA MEXICANA ACTUAL.
En el derecho romano la compraventa no fue un contrato traslativo de dominio, el
vendedor slo tena la obligacin de entregar la cosa y garantizar una posesin
pacfica y til al comprador. En nuestro derecho la compraventa s es contrato
traslativo de dominio.
Que en la compraventa de cosas ciertas y determinadas no se obliga a transferir
la propiedad al vendedor, sino que de acuerdo con el artculo 2014 la translacin
de propiedad se verifica entre los contratantes por mero efecto del contrato. En

cambio en el derecho romano era necesaria forzosamente la tradicin del objeto.

Por tradiciones y usucapones se transfiere la propiedad de las cosas.
Con objeto de que todos, ciudadanos, pudiesen en roma comprar y vender, no se
exigi en la compraventa se transfiera la propiedad, sino tan slo la posesin del
objeto vendido.
102. ELEMENTOS DE ESTE CONTRATO.
La compraventa es un contrato consensual y es perfecta cuando, adems de los
elementos esenciales para la validez de todo contrato, las partes estn de acuerdo
sobre la cosa vendida-res o merx- y sobre el precio. Aunque este- el precio- no
haya sido entregado y la cosa tampoco. Elementos esenciales del contrato:
Cosas materiales del contrato: el principio general en que no haya compraventa
sin mercanca. No podrn ser objeto de compraventa aquellas cosas que por su
naturaleza, por el derecho de gentes o por la costumbre de la ciudad, estn fuera
del comercio.
Desarrollando esta nocin, puede ser objeto de venta:
1. Las cosas corporales
2. Los derechos
3. Los crditos
4. Una herencia
El precio. El precio es la contraprestacin que debe entregar el comprador al
vendedor por la mercanca que ha adquirido; debe consistir en dinero
necesariamente. El precio es elemento esencial de la compraventa. Tres son las
caractersticas del precio: debe ser serio, determinado y adecuado al valor del
objeto.
El precio debe ser serio y lo ser se el valor tiene intencin de exigirlo al
comprador y ste de pagarlo.
El precio debe ser certum. Quiere decir esto que no hay el primer momento? No,
as, el comprador puede comprometerse sin mayor precisin a pagar la suma que
contiene su cajn, o una suma igual a la que la cosa cost al vendedor.
El precio debe ser iustum. El precio para ser iustum debe ser adecuado al valor
real del objeto.
Las arras. las arras era cierta suma de dinero o un objeto cualquiera,
frecuentemente, un anillo, que una de las partes, por lo comn el comprador,
entregaba a su contraparte como seal y prueba de la conclusin del contrato y
que se aplicaba al precio, de tal manera que el comprador slo dara lo restante.
103. EFECTOS DEL CONTRATO PARA EL VENDEDOR.
Un texto de Paulo en el Digesto enumera tres obligaciones a cargo del vendedor:

Entrega de la cosa. El vendedor cumple con su obligacin de entregar la cosa

dndole la posesin al comprador y no se tiene por poseedor sino a aquel a quien
la posesin no le puede ser quitada.
104. EL SANEAMIENTO POR EVICCIN.
Hay eviccin todas las veces que la cosa es quitada por efecto de una sentencia
dictada sobre el fondo del derecho o cuando el comprador no la conserva ms que
en virtud de un ttulo nuevo.
En la segunda etapa, la promesa de garanta contra la eviccin figura en el
nmero de las obligaciones del vendedor. El comprador se haca estipular del
vendedor rem habere licere-tener lcitamente la cosa-, promesa que era inciertaindeterminada-, quedando al arbitrio del juez fijar el monto de la indemnizacin,
que poda ser mayor o menor.
En la ltima etapa, cuando la compraventa es consensual, el comprador para
precaverse de la eviccin slo tena el derecho de exigir al vendedor que le
prometiera de evictione cavere-garantizar contra la eviccin-; como el contrato ya
era de buena fe, el vendedor deba suministrar todas las prestaciones que las
costumbres imponan, de donde esta promesa acompaara habitualmente a toda
compraventa, tanto bajo la forma incierta rem habere licere- tener lcitamente la
cosa-, como bajo la forma certa-determinada- de la stipulatio duplae- de la
estipulacin al doble-.
105. LOS VICIOS OCULTOS.
Segn las dice tablas el vendedor no se comprometa ms que en la medida de
sus declaraciones expresas sobre la bondad o la ausencia de ciertos defectos de
la cosa, la inexactitud de estas afirmaciones lo sometan a la accin ex empto.
106. OBLIGACIN DE NO COMETER DOLO.
El vendedor debe responder de no haber en l dolo malo, que no consiste
solamente en hablar obscuramente con nimo de engaar, sino tambin es
disimular con insidia. Esta obligacin inherente a todos los contratos de buena fe,
produce en la compraventa efectos importantes:
1. En todos los casos en que la cosa vendida pertenezca al vendedor debe
transferir la propiedad al comprador.
2. Cuando la venta tiene por objeto una cosa ajena y no lo sabe el vendedor,
le compete la actio ex empto al comprador de inmediato, pues aqul ha
faltado a la buena fe exponiendo a una amenaza permanente de eviccin.
3. La clusula de no garanta cuando es insertada de mala fe por el vendedor
que conoce el riesgo de la eviccin, no lo libera de la actio ex empto.
4. El vendedor est obligado, independientemente del edicto edilicio, por todos
los vicios que l conoce y ha disimulado, aunque no den lugar alas
acciones edilicias.

107. EFECTOS DEL CONTRATO PARA EL COMPRADOR.

La principal obligacin del comprador consiste en pagar el precio y su obligacin
es mayor que la del vendedor, pues no le basta entregar el dinero, sino que debe
de transferir la propiedad.
El vendedor tiene la accin venditi para perseguir al comprador. Adems de la
obligacin de pagar el precio, el comprador puede estar ligado por varias
obligaciones accesorias que deriva de la equidad y de la buena fe. As, desde el
da del contrato est obligado a pagar los impuestos. Tambin, desde ese mismo
da debe rembolsar al vendedor los gastos que haya hecho para la conservacin
de la cosa. Finalmente, a partir del momento de la tradicin, si el precio no es
pagado producir intereses sin distinguir si la cosa vendida da frutos o no los da.
108. LOS RIESGOS DE LA COMPRAVENTA.
La regla general es que el comprador soporte los riesgos de la cosa vendida, salvo
que la venta sea hecha condicionalmente, o que el vendedor los acepte
expresamente.
Hemos dicho que el comprador soporta los riesgos de la cosa vendida, pero slo
los que se produzcan por caso fortuito, pues el vendedor est obligado a guardar
la cosa hasta el momento en que la entregue.
Si el vendedor no responde de los casos fortuitos, tampoco debe aprovecharse de
ellos, no se le tiene entonces por liberado de sus obligaciones ms que en la
medida que la ejecucin se ha hecho imposible.
109. PACTA ADIECTA FRECUENTES.
Lex commissoria. Por esta
clusula el vendedor se reserva el derecho de
resolver la compraventa si el precio no le es pagado en un plazo determinado,
siendo libre de ejercer esta clusula u optar por exigir el precio al comprador
cumplido el plazo que se le ha dado, en cuyo caso renuncia a la clusula. Si se
ejerce esta clusula, el comprador debe devolver la cosa con sus frutos.
Adictio in diem. Por esta clusula el vendedor se reserva el derecho de vender la
cosa a un tercero, si ste en un plazo determinado ofrece mejores condiciones.
Pactum de retrovendendo. Este era otro de los pacta adiecta que solan aadirse
a la compraventa y por cuya virtud el vendedor se reservaba el derecho de
comprar nuevamente la cosa por el mismo precio, bajo determinados requisitos.
Pactum displicentiae. Este era un acuerdo en virtud del cual al comprador poda
rescindir el contrato si el objeto comprado no le satisfaca.

Captulo 21.
LOS CONTRATOS FORMADOS CONSENSU.
110. LA LOCATIO CONDUCTIO.
Al arrendamiento se asemeja mucho la compraventa. El arrendamiento tiene
algunas obligaciones semejantes al vendedor, tales como hacer entrega de la
cosa, garantizar contra la eviccin y los vicios ocultos, abstenerse de todo dolo;
por su parte, el arrendatario deber pagar por el disfrute del bien una renta al
arrendador, renta que es el equivalente del precio en la compraventa.
Definicin. El arrendamiento es un contrato por el cual una persona- el locator- se
compromete con otra- llamada conductor- a procurarle el goce temporal de una
cosa, la prestacin de una serie de servicios, o la realizacin de una obra
determinada mediante una remuneracin en dinero.
111. SUS ESPECIES.
Las doce tablas slo hablan del arrendamiento de animales de tiro, por lo que
parece que este contrato se origin en el arriendo de cosas muebles, para tener
despus por objeto a las cosas inmuebles.
Posteriormente
este contrato se aplic a la locatio conductio operarumarrendamiento de servicios- y a la locatio ductio operis faciendi- ejecucin de un
trabajo u obra.
La locatio conductio operis faciendi versa sobre la ejecucin, tambin remunerada,
de un trabajo que puede consistir en el transporte de cosas o personas, la
constitucin, reparacin o manufactura de un objeto.
112. ELEMENTOS DEL CONTRATO.
Este contrato se perfecciona solo consensu como la compraventa, por lo que no
quiere ningn escrito. El consentimiento de las partes recae sobre la cosa que se
va a arrendar y sobre la merces que se va a pagar por su disfrute, que son los
elementos esenciales.
Cosas que pueden arrendar. Pueden ser objeto de arrendamiento tanto las cosas
corporales como las incorporales.
Precio o merces. El precio o merces es la prestacin que recibe el locator del
conductor por el disfrute que este obtiene del bien.
113. EFECTOS DEL CONTRATO PARA EL LOCATOR.
El arrendador o lacator procura ante todo el arrendatario o conductor el disfrute de
la cosa-praestare frui licere- durante todo el tiempo del contrato, esto es, el

conductor est dotado slo en un crdito, no de un derecho real, que tiene por
objeto tanto el uso propiamente dicho como los frutos.
114. EFECTOS DEL CONTRATO PARA EL CONDUCTOR.
La obligacin ms importante es el pago de la merces. No habr obligacin de
pagar la merces cuando no se disfrute del objeto arrendado. La fuerza mayor no
debe perjudicar al arrendatario- si el disfrute se reduce, la merces tambin se
reducir proporcionalmente.
115. EXTINCIN DEL ARRENDAMIENTO.
La muerte dl arrendador o del arrendatario no le ponen fin. Por lo comn, el
arriendo de cosas finaliza a la llegada del trmino convenido.
A veces el arrendamiento concluye antes de la llegada del trmino: la prdida
fortuita de la cosa arrendada lo anula de pleno derecho. Tambin termina cuando
el locator hace expulsar al conductor que ha abusado del disfrute o que debe las
anualidades de las merces.
El conductor a su vez, puede dar por terminado el contrato antes del trmino
cuando ve restringido su disfrute por hecho del locator o de un tercero.
116. SANCIONES DE ESTE CONTRATO.
Las acciones que nacen del contrato de arrendamiento son la buena fe. Por la
accin locati el locator exigir al conductor que le pague la merces, que
responda del mal uso que d al bien. Etc. Por la actio conducti, el conductor
exigir al locator que le rebaje la merces cuando no goce de todo el bien, que le
reembolse de los gastos de reparacin que haya hecho, que le indemnice en caso
de eviccin, etc.
117. LA ENFITEUSIS.
La enfiteusis es una convencin que por su ejecucin da nacimiento a un derecho
real; pero durante mucho tiempo.
Captulo 22.
LOS CONTRATOS FORMADOS CONSENSU.
118. LA SOCIEDAD.
Podemos definir a la sociedad diciendo que es un contrato consensual, por el cual
dos o ms personas se comprometen a poner ciertas cosas en comn para sacar
de ellas una utilidad apreciable en dinero.

119. SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

Las partes deben poseer de acuerdo para formar la sociedad-animo contrahendae
societatis- pues de lo contrario otro ser el contrato que celebren como se
desprende de un fragmento de ulpiano en el digesto. Su carcter debe recaer;
sobre los bienes que se comprometen a poner en comn y sobre el fin comn,
del cual tendrn participacin: ganancia o perdida.
La sociedad existe desde el momento en que las partes, de acuerdo para
obligarse, estn tambin conformes sobre el objeto de sus aportaciones
respectivas y sobre el reparto de los beneficios o de las prdidas: a partir de ese
momento todas ellas estn investidas de la accin pro socio.
120. CONSECUENCIAS ESPECIALES DE SU CARCTER DE CONTRATO
INTUITU PERSONAE.
La sociedad implica un ius fraternitatis, los asociados deben comportarse y
tratarse como hermanos: este principio de consecuencias prcticas.1.- Por que el
asociado perseguido por su consocio goza, al menos, por regla general, de la
excepcin quod facere potest- ser condenado tan solo en la medida en que pueda
pagar.2.- Por que el arreglo relativo al reparto de las utilidades o de las prdidas
puede en ciertos casos ser atacado como contrario a la equidad y. 3-. Por que
tambin ciertos jurisconsultos se rehsan a admitir la validez de una sociedad
contrada bajo condicin, por que la fraternidad existe o no existe, pero ste no
podr ser condicional.
121. REPARTO DE LOS BENEFICIOS.
Conviene examinar la forma en que las utilidades y las perdidas se reparten dentro
de la sociedad. Ulpiano hace mencin a este respecto, as, pueden convenir que
tendrn partes desiguales: uno dos tercios, tanto en la ganancia como en la
prdida, y el otro en ambos un tercio, lo que es comn cuando las particiones son
desiguales; o bien partes iguales. Se podr convenir tambin que una parte no
soportara perdida sino que solo se beneficiar con las ganancias, lo que es comn
cando una de las partes lleva a la sociedad su conocimiento o direccin tcnica.
Lo que no se aceptaba era que uno de los asociados fuera excluido de los
beneficios, aun soportando su parte de perdida, es lo que se llama sociedad
leonina en atencin a la famosa fabula de Fedro.
Puede tambin ser designado un tercero para hacer el reparto de los beneficios en
cuyo caso s papel consistir en hacerlo segn la equidad y si a ella faltare, puede
modificarse el reparto por un juicio de buena fe.
Si los contratantes han guardad silencio, aqu la regla es que las partes sean
iguales, aequales, dice Justiniano, aequae, decan Gayo y Ulpiano, en la

participacin es amplia la voluntad de las partes, debiendo esta no traspasar los

limites de la equidad.
122. OBLIGACIN DE LOS SOCIOS.
El fin de la sociedad es obtener un resultado del que participen todos los
asociados.
1. Cada socio est obligado a realizar su aportacin.
2. El socio tiene el derecho y la obligacin de llevar los asuntos comunes.
3. Cada socio tiene el derecho y la obligacin de llevar los asuntos comunes.
4. Como corolario de lo anterior las sumas que obtiene el gerente forman un
beneficio comn, al igual que las deudas una carga comn.
5. Los asociados responden de su dolo y de su falta
123. ESPECIES DE SOCIEDADES.
Las sociedades se pueden clasificar en universales y particulares; dentro de las
primeras tenemos:
1. Las societas universorum bonorum- sociedad sobre todos los bienes-y
2. La societas universorum quae ex quaestu viniunt.- la sociedad sobre todos
los bienes adquiridos como garanta
Dentro de las segundas existen:
1. Las societas alicuius negotiationis-la sociedad para algn negocio-y
2. La societas unius rei- la sociedad para un asunto.
Las sociedades universales tienen por caractersticas abarcar la universalidad o
una parte alcuota del patrimonio de los asociados; en las particulares de los
asociados slo ponen en comn bienes particulares.
124. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD.
Cuando se disuelve, no significa que los efectos que haya producido se extingan,
sino simplemente que ya no producir otros.
Causas de la disolucin de la sociedad.
1. Ex personis. La sociedad termina ex personis por la muerte de uno de los
asociados, por su capitis deminutio y por la venta en bloque de sus bienes.
2. Ex rebus. La sociedad termina por la prdida fortuita del fondo social, o
ms generalmente, por su acontecimiento que hace imposible el
funcionamiento de la sociedad.
3. Ex voluntate. La sociedad termina ex voluntate o por renuncia, cuando uno
hace saber a sus coasociados la intencin de retirarse.
4. Ex actione. La sociedad termina ex actione cuando por una estipulacin o
por un juicio cambia de finalidad o causa.

5. Ex tempore. La sociedad termina por la llegada del trmino fijado por los
contratantes, aunque no la disuelve de pleno derecho sino que su efecto se
limita a liberar de responsabilidades al asociado que se retira.
125. SANCIONES.
Las obligaciones que derivan del contrato de sociedad estn garantizadas con la
actio pro socio y la actio communi dividundo.
Actio pro socio. Esta accin deriva del contrato de sociedad y tiende a hacer
ejecutar las obligaciones nacidas del contrato.
Actio communi dividundo. Esta accin tiene por objeto la participacin de algn
bien comn, indiviso, es de buena fe y por ella el juez est facultado a tomar en
consideracin no todas las obligaciones de las partes, sino solo aquellas que se
refieren a las cosas comunes.
Captulo 23.
LOS CONTRATOS FORMADOS CONSENSU.
126. EL MANDATO.
El mandato es un contrato por el cual una persona-dominus, mandans, mandatorda encargo a otra persona- procurator, mandatario- que acepta, de realizar
gratuitamente un acto determinado a un conjunto de operaciones.
La utilidad de este contrato es manifiesta, pues durante nuestra ausencia un
tercero podr encargarse de nuestros asuntos en la medida que convenga a
nuestros intereses. Tiene su origen en la amistad y en el deseo de hacer un
servicio.
127. ELEMENTOS DEL CONTRATO, SU OBJETO.
Tres son los elementos del contrato:
1. El mandatario se compromete a hacer algo por cuenta del mandante, le
hace un servicio.
2. El mandatario por definicin es esencialmente gratuito, de lo contrario sera
una locatio-conductio o un contrato innominado.
3. Es necesario que el mandante tenga un inters pecuniario en la ejecucin
del mandato.
128. IDEAS ROMANAS ACERCA DE LA REPRESENTACIN.
por til que nos parezca el mandato, no apareci pronto en Roma, en efecto, los
actos del escrito del derecho civil primitivo eran solemnes y exigan la presencia
del interesado, ninguno poda hacerse representar por otro, a no ser por alguno
sometido bajo su potestad, pues entonces se consideraba que formaban una
persona.

129. EFECTOS DEL CONTRATO PARA LAS PARTES.

1. Debe ejecutar el mandato
2. El mandatario est obligado a rendir cuentas, no debe conservar nada de
los beneficios que haya recibido de su gestin, debe cederlo ntegramente
al mandante.
3. Como el contrato es un beneficio del mandante podramos concluir de esto
que slo responder el mandatario de su falta grave y as se constata en
varios textos del Digesto.
Obligaciones del manadante:
Podemos tambin resumir e tres las obligaciones del mandante:
1. Debe indemnizar al mandatario
2. El mandante debe tomar a su cargo todas las obligaciones contradas por el
mandatario.
3. El mandante responde no slo de su dolo sino de toda la falta, puesto que
est interesado en el mandato.
130. EFECTOS DEL CONTRATO CON RELACION A TERCEROS.
Un principio de los ms antiguos del Derecho Romano estableca que un acto
jurdico no poda ser considerado la obra de personas que no hubieran figurado en
el ni, por consiguiente, producir con respeto a ellas sus efectos, en otras palabras,
los romanos no admitan la representacin en el sentido moderno.
Este principio se aplica tanto en nuestra materia como en la tutela, con los mismos
inconvenientes y esto explica porque el mandatario debe hacer pasar esos actos
al mandante, quien finalmente es el que har acreedor o deudor.
As como la tutela termino ser atemperada con la ayuda de acciones tiles de
estos inconvenientes, lo mismo sucedi con el manato, cuando permiti que el
mandante poda ser perseguido o perseguir en virtud de los actos del mandatario.
Esta reaccin opero de inmediato en lo referente a la adquisicin de derechos
reales, gracias a la regla poer extraneum possessio acquiri potest -por una
persona ajena se puede adquirir la posesin- .
Se llama institor a aquel qe retira directamente los beneficios de una empresa
comercial o industrial, y factor es el encargado, que generalmente era un hijo o un
esclavo del institor.
El tercero que contrata con el factor no teneia en su contra mas que un derecho
ilusorio, en efecto, el esclavo no se obliga civilmente por contrato y el hijo de
familia no tiene patrimonio propio, adems el tercero no poda obrar contra el
comitente por la regla de que un alieni iuris -dependiente- .

131. EXTINCIN Y SANCIONES DEL MANDATO.

El mandato termina:
a) Naturalmente, por la ejecucin del acto o actos encomendados al
mandatario.
b) Por imposibilidad de ejecutarlo.
c) Cuando no se ha terminado, en cuyo caso las obligaciones ya nacidas y no
ejecutadas persisten, pero disuelto el contrato ya no se producen nuevas.
d) Por mutuo desentendimiento.
e) Por la sola voluntad del mandante, que tiene el derecho de resolverlo
cuando le plazca.
f) Por la voluntad del mandatario.
Como es un contrato sinalagmtico, imperfecto, consensual y de buena fe, el
mandato est sancionado por una accin directa y otra contraria.
132. APLICACIONES ESPECIALES DEL MANDATO.
El mandatum credendae pecuniare. El mandato para prestar dinero. Suministraba
un medio para escapar al rigor de las reglas de la fianza, dando al acreedor una
plena seguridad para su crdito.
Mandatum tua gratia. el mandato en tu solo inters es intil y por consiguiente, no
produce entre vosotros ni obligacin ni accin de mandato.
El mandatum post mortem. En el derecho clsico no eran tenidos por vlidos los
llamados post mortem, esto es, aquellos que deban ser cumplidos despus de la
muerte de una de las partes.
Captulo 24.
LOS PACTOS.
133. CLASIFCACIONES DE LOS PACTOS.
Podemos clasificar a los pactos en dos grandes grupos: por un lado los pactos
nudos que estaban desprovistos de sancin y, por el otro, a los pasta vestita sea
aquellos que estaban previstos de sancin, y que tuvieron un gran desarrollo en el
derecho romano.
El pacto o convencin no es otra cosa que el consentimiento de dos o ms
personas y as considerado entra como elemento esencial en los contratos y en
algunos modos de extincin de las obligaciones.
Aparece en primer trmino la pacta nuda, sea loas pactos desprovistos por
completo de sancin. Despus cuatro pactos son reconocidos por el derecho civil
bajo rubro de contratos consensuales: la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato.

134. PACTOS DEL DERECHO CIVIL.

Entre los pactos del derecho civil tenemos a:
1. Pacta adiecta. Los pactos adjuntos a un contrato son aquellos que tienden
a modificar sus efectos naturales, es decir, a aumentar o disminuir sus
obligaciones. Los pactos adjuntos-pacta diecta-, se pueden aadir, tanto a
un contrato de derecho estricto, como a uno de buena fe.
2. Contratos innominados. Vistos estos contratos en el ltimo estado de
desarrollo de la doctrina romana, cuando fueron unnimemente
reconocidos y sancionados por la accin praescriptis verdis- de palabras
prescritas-, no eran otra cosa que una convencin sinalagmtica por una de
las partes. En el ltimo esto del derecho, los contratos innominados estn
invariablemente sancionados por la accin praescriptis.
135. PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS.
Los principales contratos innominados son en el derecho clsico, el aesmatum la
transactio y el cambio.
Aestimatum. Hay eaestimatum cuando una persona entrega a un tercero una
cosa estimada en cierto precio y conviene con l en que la vender y le devolver,
o el precio sealado, o la cosa, sino ha podido venderla.
Transactio. La transaccin es un contrato bilateral, por el que las partes,
hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.
Cambio. Hay cambio cuando se entrega una cosa para recibir otra. Es la principal
aplicacin del contrato innominado.
Precario. Hay precario cuando una persona concede a otra, que se lo ha rogado,
la posesin y disfrute gratuito de una cosa, a cargo de restituirla en la primera
reclamacin.
136. PACTOS DEL DERECHO PRETORIO.
Pacto de constituto. El pacto de constituto es la promesa, sin que se requiera para
su validez formalidad alguna, de pagar a da fijo una deuda preexistente. Son dos
las aplicaciones del constituto: el constituto debitiproprii y el constituto debitii alieniel acuerdo sobre la deuda propia y el acuerdo sobre la deuda ajena.
Pacto de juramento. El pacto de juramento consiste en la afirmacin solemne de
un derecho o de un hecho.
Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum. El pretor de accin contra los
navieros, posaderos y estableros que no restituyan lo que de cualquier persona
hubiesen asumido bajo su custodia.

Receptum argentariorum. El receptum argenteriorum era el compromiso mediante

el cual un banquero se obligaba a pagar una deuda presente o futura de un cliente
suyo frente al tercero acreedor.
Pacto de hipoteca. Se contrae la hipoteca en virtud de un pacto cuando alguien
conviene que algunos objetos de su propiedad se afecten en garanta del
cumplimiento de una obligacin. El acuerdo entre las partes bastaba para creas la
hipoteca.
137. PACTOS SANCIONADOS POR LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.
Los emperadores al travs de las constituciones imperiales, reconocieron tambin
fuerza obligatoria a algunos pactos que los comentaristas dieron en llamar pactos
legtimos y que fueron sancionados por la condictio ex lege. Estos pactos son:
Donacin entre vivos. La donacin entre vivos consista en un traslado de
propiedad hecho a ttulo de ddiva, segn el derecho antiguo.
Donacin mortis causa. La donacin por causa de muerte es la que se hace
previendo la muerte; cuando alguno dona as: que si sucumbe en el peligro, la
cosa se har del donatario; ms si sobrevive volver a l.
La donacin mortis causa llega a caducar cuando el donatario muere antes que el
donante.
Donaciones entre cnyuges. La donacin entre cnyuges es aquella que es hecha
por una de ellos a otro durante el curso del matrimonio.
138. PACTO DE CONSTITUCIN DE DOTE.
En el derecho clsico, dote es el conjunto de bienes, que el marido recibe de la
mujer, o de otra persona, para ayudarle a soportarlas cargas del matrimonio. La
dote es profecticia cuando es dada por el padre o por un ascendiente paterno: la
dote es adventicia en todos los dems. La dote generalmente se constituye antes
del matrimonio, pero slo en vlida cuando ste se realiza y tiene el carcter de
simple pacto n el derecho clsico.
139. COMPROMISO ARBITRAL.
Haba compromiso arbitral, en la poca clsica, cuando las partes que deberan de
intervenir en un proceso judicial se ponan de acuerdo para no sujetarse a las
formas del procedimiento. Para este fin, sealaban uno o varios rbitros recepti
arbitrii-, comprometindose recprocamente a aceptar su fallo, estas dos promesas
es lo que se llama compromiso.

Captulo 25.
LOS CUASICONTRATOS.
140. CUASICONTRATOS.
Los cuasi contratos son actos diversos lcitos o manifestaciones unilaterales de
voluntad, que ofrecen la imagen de un contrato y que engendran obligaciones. Los
casi contratos presentan analoga con los contratos, la gestin de negocios se
parece al mandato, la indivisin a la sociedad, el pago de lo indebido al mutuum.
141. LA GESTIN DE NEGOCIOS.
Hay gestin de negocios todas las veces que una persona administra
voluntariamente los negocios de otro sin mandato del interesado, pero con
intencin de obligarlo.
La gestin de negocios a semejanza del mandato, del cual se distingue slo por la
falta del mutuo consentimiento, engendra dos acciones: la actio negotiorum
gestorum directa- accin directa de la gestin de los negocios, que es dada al
dominus y la accin contraria de la gestin de los negocios, que es dada al gestor
o gerente.
Condiciones requeridas para su existencia. Como se desprende de la definicin,
son tres las condiciones requeridas para la formacin de este cuasi contrato.
1. Es preciso que el gerente haya obrado en inters del dominus.
2. Es preciso que el gerente haya obrado sin el consentimiento de dominus.
3. Es preciso que el gerente haya obrado con la intencin de obligar al
dominus.
Obligaciones del gestor.
1. El gerente debe ejecutar completamente el asunto una vez que se ha
encargado de l.
2. Debe rendir cuentas de su gestin y por los mismos procedimientos que en
el mandato, ceder los beneficios y cargas del dominus.
3. El gestor responde de toda falta que no hubiera cometido un buen padre de
familia, pero no responde de los casos fortuitos.
Obligaciones del dueo del negocio. La principal obligacin del dominus consiste
en reembolsar los gastos del gestor en la medida de su utilidad en la medida de su
utilidad, lo que comprende el derecho de criticarlos en razn de su objetivo o de su
exageracin, cosa que no era dable al mandator.
Sanciones. Como hemos dicho, la gestin de negocios por ser bonae fidei, da
lugar a dos acciones, la directa y la contraria, la primera para el dominus contra el
gestor, la segunda al gestor contra el dominus: Una y otra son dadas en inters del
ausente que no ha podido dejar mandatario.

142. OTROS CUASI CONTRATOS.

Las instituciones de Justiniano citan los principales cuasi contratos: la gestin de
negocios, ya vista, la tutela, la curatela, la indivisin, la aceptacin de una
herencia, el pago de lo indebido, pero hay otros cuasi contratos, como el
enriquecimiento sin causa, la obligacin de exhibir una cosa que se detiene, la
obligacin de restituir la dote cuando esta se debe a la mujer sin que haya habido
estipulacin.
143. EL PAGO DE LO INDEBIDO.
Hay pago de lo indebido cuando una persona paga por error lo que no debe, y
quien ha recibido est obligado a devolver lo que le ha sido pagado. Est
obligacin est sancionada por la condictio indebiti. Hay indebitum cuando,
a) El que ha prometido bajo condicin paga cuando est an no se realiza.
b) Cuando el deudos paga ms de lo que deba, hay indebitum por el exceso.
El pago de lo indebido no obliga al que lo ha recibido ms que si ha sido pagado
por error, pues cuando se paga a sabiendas lo que no se debe se est haciendo
una liberalidad.
144. LA INDIVISIN.
La indivisin da lugar esencialmente a la obligacin de dividir, obligacin que no se
extingue por ninguna convencin y que slo puede retrasarse por un plazo. La
divisin puede hacerse amistosa o judicialmente.
Otra obligacin que nace casi ex contractu y que encaja en la indivisin, es la
confusin de lmites. El juez hace las adjudicaciones para terminar con las
controversias, pudiendo tambin condenar a las partes a pagar a otra una
cantidad de dinero: a la que recibi una porcin menor.
145. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
Es de derecho natural y de equidad que nadie se haga ms rico con detrimento y
perjuicio de otro. Para que haya enriquecimiento sin causa es necesario:
a) Que una persona experimente un enriquecimiento.
b) Que a este enriquecimiento corresponda un empobrecimiento en la otra
parte.
c) Que no exista causa legal para el enriquecimiento.
La tutela. Las tutores, obligados por la accin de tutela, no estn verdaderamente
por un contrato, pero como ciertamente no se encuentran obligados por un delito,
parecen obligados como por un contrato.

Captulo 26.
LOS DELITOS.
146. OBLIGACIONES NACIDAS DE DELITO.
Delito, delictum, es la contravencin voluntaria a una ley penal. En la materia de
delitos, la capacidad para obligarse es ms amplia que en los contratos, pues
slo no se obligan los locos durante el ataque de locura, los infantes, los que han
salido de la infancia, pero son infantiae proximi-prximos a la infancia-; pero los
pubertati proximi- prximos a la pubertad- si se obligan.
El castigo de los actos ilcitos fue en un principio una fuente muy activa de las
obligaciones si la comparamos con los contratos, pues stos eran pocos en un
pueblo rudo dedicado a la agricultura y a la guerra.
Pero tenan sus serios inconvenientes que la reparacin del dao causado
quedara en manos de los particulares, pues con frecuencia la venganza privada se
exceda y adems se fomentaban nuevas venganzas o revanchas, de ah que se
estableciera el talin, que viene a ser una primera limitacin al derecho de
venganza privada.
147. DELITOS PUBLICOS.
La esfera de los delitos pblicos-crimina- fue muy restringida en la antigedad y
comprenda los que afectaban la seguridad de la ciudad, tal como la perduellio o
alta traicin que atentaba contra la seguridad del estado.
En general, los delitos pblicos eran los que atentaban contra el orden pblico, la
organizacin poltico-administrativa o a la seguridad del estado. La pena de
muerte-supplicium-y la multa-damnum-, que no beneficiaba a los particulares que
hubieran sido vctimas del crimen.
148. DELITOS PRIVADOS.
Los delitos privados-delicta, maleficia- se miraban como una ofensa al particular
lesionado y su persecucin era un derecho de ste, no del estado, quien despus
reglament esta reaccin del particular ofendido, ofrecindole una actio para que
obtuviera una compensacin pecuniaria.
Los delitos privados se dividan segn la fuente que los sancionaba en delitos
civiles y delitos pretorios. Entre los primeros tenemos el furtum, la iniuria y el
damnum inuria datum- el robo, la injuria y el dao injustamente causado-, entre los
segundos: la rapia, el dolo, la violencia y el fraude de los acreedores.
149. FURTUM.
Definicin. El hurto es la sustraccin fraudulenta de una cosa con intencin de
lucro, sea de la misma cosa, sea tambin de su uso o de su posesin.

Elementos. El hurto presupone cuatro elementos para su configuracin:

1. Contrectario rei, esto es, el apoderamiento de la cosa.
2. Affectus furandi, intencin, deseo de obrar en fraude de los derechos
de un tercero.
3. Invito domino, que ese apoderamiento sea en contra de la voluntad
del dueo.
4. Lucri faciendi gratia, que el ladrn tenga intencin de sacar provecho
del robo.
Clasificacin del furtum. El furtum puede clasificarse en:
a) Manifestum, que era cuando el ladrn era cogido en flagrante delito.
b) Nec manifestum, cuando no aconteca.
c) Conceptum, tenencia de la cosa robada, aunque no sea el autor del
delito.
d) Oblatum, acto de poner la cosa hurtada en poder de un tercero de
buena fe para que se le encuentre en su poder.
Acciones penales. En caso de furtum manifestum el ladrn era entregado a la
vctima como esclavo, el esclavo era precipitado desde la roca tarpeya; el pretor
substituy esta pena con una multa al cudruplo.
Furtum usus. Se comete el delito de robo no slo cuando se lleva la cosa ajena
para apropirsela, sino en general cuando se toma una cosa contra la voluntad del
propietario
Furtum possessionis. Se da el robo de la posesin cuando el deudor substrae a
su acreedor la cosa que le haba dado en prenda, o si yo le quitara mi cosa a
aqul que la posee.
150. RAPIA.
La rapia no es otra cosa que el robo cometido con violencia. Este es uno de los
delitos prestorios que adquiri su fisonoma propia independientemente del
furtum.
151. INJURIA.
Iniuria decitur, omne quod iure fit, el nombre de injuria viene de que se hace
injustamente, pues todo lo que se hace injustamente se dice que se hace con
injuria.
152. DAMNUM INIURIA DATUM.
La ley aquilea era un plebiscito que fue votado bajo la propuesta del tribuno
aquilius en el ao 408 de roma; el delito que sanciona se llama damnum iniuria
datum- dao causado injustamente-, damnum iniuria o sencillamente daodamnum-.

La ley aquilia consta de tres captulos, el primero se refiere a la muerte del esclavo
de otro y de ciertos animales; el segundo, a la aceptilacin hecha en perjuicio de
los derechos de un acreedor por un abstipulator; el tercero, a todos los perjuicios
que se puedan causar a la cosa ajena, fuera de las hiptesis comprendidas en el
primer captulo.
Elementos del delito.
1. Ante todo, el nombre de este delito-damnum iniuria datum- nos
seala que supone un dao causado a otro por un hecho positivo y
no negativo, as, sera delito matar a un esclavo de una pualada,
pero no lo sera si se le dejara morir de hambre.
2. Es necesario que este perjuicio se cause injustamente.
Extensin de la ley aquilia. La ley aquilia era incompleta en sus disposiciones, por
lo que la ampla la jurisprudencia y el pretor. Si se toma a la letra, no poda
aplicarse:
1. Cuando se trataba de una cosa extra commercium.
2. Cuando afectaba a persona distinta del propietario.
3. Cuando no era la consecuencia directa del hecho del delincuente.
153. FREUS CREDITORUM.
Este delito pretorio consiste en los actos que ejecutaba un deudor a sabiendas,
para aumentar su insolvencia en perjuicio de sus acreedores. Para reprimir este
fraude el prestor dio un interdicto fraudatorio.
Captulo 27.
LOS CUASIDELITOS.
154. LOS CUASIDELITOS.
Gayo en el libro tertio aureorum y Justiniano en sus instituciones hacen mencin a
actos ilcitos que el derecho civil no considera como delitos, pero que, sin
embargo, en el edicto del pretor se conceda a la vctima de ellos una accin para
intentar de los actores el pago de una pena en efectivo.
Estos cuatro actos son;
1. iudex qui litem suam fecit. El juez que hace suyo el proceso. En el
edicto pretorio se conceda un actio in factum contra el juez que
haca suyo el pleito aunque no hubiera incurrido realmente en
corrupcin, pero que, sin embargo, haba juzgado mal, bien hubiera
sido por dolo o por haber cometido un grave error y que esto hubiera
acarreado perjuicio a la otra parte.
2. actio de effusis et deiectis. Esta accin es dada cuando se causa
algn dao por lanzar de una cosa a la va pblica objetos slidos o
lquidos.

3. actio de positis et suspensis. El pretor daba una accin in factum

contra los moradores de una cosa en la cual se apoyaba o colgaba
un objeto que, si caa, hubiera podido causar dao a alguien.
4. actio in factum contra nautas, caupones, stabularios. El armador, los
posaderos y los estableros estaban obligados a resarcir los efectos
de sus clientes o huspedes perdidos por el dao derivado del dolo o
del hurto de sus empleados o esclavos.
Captulo 28.
LAS VIAS SUCESORIAS.
155. CONCEPTO GENERAL DE SUCESIN. SUS CLASES.
La transmisin de un patrimonio puede operarse por los modos siguientes:
1. herencia
2. fideicomiso de herencia
3. Bonorum possessio
4. In iure Casio
5. bonorum addictio
6. adrogatio
7. manus
8. dominica potestas
9. Bonorum sectio
10. Bonorum venditio
11. Confiscacin
En la ms pura doctrina romana una sucesin comprende reunidas en un todo
inseparable;
1. El derecho y la obligacin de continuar el culto privado.
2. El derecho de todo el activo del patrimonio del de cuius- aquel de
cuya sucesin se trata-.
3. la obligacin de asumir todo el pasivo, aun cuando ste supere al
activo. Por lo que el heredero es aquel que sucede al difunto tanto en
su culto como en su patrimonio y en esta medida contina la
personalidad jurdica del difunto.
156. OBJETO DE LA SUCESIN UNIVERSAL MORTIS CAUSA.
En dos sentidos se toma la palabra sucesin: significa o la transmisin, el hecho
de traspasar la universalidad de los bienes y de los derechos de un difunto, o esta
misma universalidad, en cuyo caso comprende el patrimonio del difunto
considerado en su conjunto.
Son objeto de la sucesin todos aquellos derechos y obligaciones patrimoniales
que no sean estrictamente personales del de cuius; as no sern objeto, entre

otros, las servidumbre personales y los cargos pblicos que haya desempeado el
difunto. El patrimonio recogido por el heredero se llama herencia o sucesin.
La sucesin universal mortis causa opera sobre la totalidad de un patrimonio que
pasa al heredero y en l se personifica el ttulo adquisitivo, reunindose en su
persona todos los derechos que forman el patrimonio hereditario.
157. LAS VIAS SUCESORIAS.
En un principio la designacin del heredero la haca la ley, era la llamada sucesin
legtima o ab intestado: pero haba ocasiones en que el paterfamilias quera
disponer que su patrimonio fuera repartido en otra forma; en los primeros aos en
roma no se le permiti, pero despus se logr y esta aspiracin qued plasmada
en la ley de las doce tablas.
Al lado de la va legtima y de la testamentaria surgi una tercera: la sucesin
contra el testamento o sucesin forzosa, que vino a restringir un poco la libertad
que imperaba en materia testamentaria: as, el derecho civil, en caso de praeteritio
de los sui-omisin de los herederos suyos-,declara nulo el testamento, abrindose
la va legtima, pero conservando slo algunos lagados y desheredaciones.
158. LA HERENCIA VACANTE, LA HERENCIA YACENTE.
La herencia vacante no tiene heredero, ni espera tenerlo. La herencia vacante es
aquella para la nula no haba heredero posible ni por va testamentaria, ni por va
legtima o ab intestato, en cuyo caso la absorba el fisco por regla general.
La herencia yacente no tiene heredero, pero espera tenerlo. La herencia yacente
es aquella que el heredero an no acepta y que segn unos autores el difunto le
presta personalidad.
Captulo 29.
LA SUCESIN AB INTESTATO.
159. LA SUCESIN AB INTESTATO.
Muere intestado aquel que no ha hecho ningn testamento. O lo hizo, pero fue
invalidado, roto, intil, o no ha producido ningn heredero. Se pueden reducir a
5las hiptesis en las cuales no hay heredero testamentario.
1. Cuando el difunto era incapaz de testar.
2. Cuando siendo capaz no haba usado de su prerrogativa.
3. Cuando el testamento era nulo desde el principio.
4. Cuando a pesar de la validez originaria y la subsistencia del
testamento, la adicin se vuelve imposible tanto por una
circunstancia personal del instituido como la muerte, la prdida de
la capacidad mentaria del derecho de recibir por testamento.

5. Cuando, finalmente el instituido se excluye voluntariamente por una

repudiacin.
160. LOS PARIENTES EXCLUIDOS:
El llamamiento de la ley estaba basado en el parentesco civil. La herencia de los
que moran intestados se entregaba por la ley de las doce tablas en primer termino
a los herederos suyos, despus a los agnados y a veces tambin a los gentiles.
En estas condiciones, no eran-llamados:
a) Los hijos emancipados o salidos por alguna otra causa de la familia civil del
difunto.
b) Los nietos nacidos de una hija, por que ya sabemos que esta dejada de
pertenecer a su familia natural para pasar a formar parte de la familia de su
marido.
c) Los hijos no suceden a la madre y viceversa, por no existir entre ellos la
potestad paterna, base de la familia civil; slo la manus modificaba esta
situacin.
161. APERTURA Y ADQUISICIN DE LA SUCESIN AB INTESTATO.
La apertura de la sucesin ab intestato est regida por los siguiente principios.
1. Mientras pueda haber secesin testamentaria, no se haber la
sucesin legtima.
2. La sucesin ab intestato se haber en el momento en que es cierto
que no hay heredero testamentario.
3. Es en el momento de la apertura de la sucesin legtima cuando es
necesario colocarse para apreciar la capacidad, la cualidad y el
grado de parentesco de los herederos ab intestato.
Adquisicin de la sucesin ab intestato. Los principios son los mismos para la
adquisicin de la herencia testamentaria para que la legtima; por lo que entre los
herederos ab intestato tambin se encuentran herederos necesarios y voluntarios.
Los herederos suyos son herederos necesarios y se les concede el beneficio de
abstencin; los agnados y los gentiles son herederos voluntarios, pudiendo el
agnado aceptar bajo Justiniano mediante el beneficio de inventario.
162. EL SISTEMA DE LAS DOCE TABLAS.
En la tabla V se establece el orden de la sucesin ab intestato: Si muere
intestado y no tiene herederos suyos, que el agnado ms prximo obtenga los
bienes, si no hay agnados, entonces que los recojan los gentiles, as pues, estn
llamados en primer trmino los sui heredes, que son los descendientes legtimos o
adoptivos colocados bajo la potestad directa del difunto, las mujeres in manu y los
pstumos suyos.

Los llamados en segundo trmino eran los agnados, a falta de herederos sui. El
fondo, si recordamos que la agnacin es el lazo que vincula a los miembros de
una misma familia civil.
Los llamados en tercer trmino eran los gentiles, parece que venan todos con
iguales derechos. Desde el siglo I a. C., concedi el pretor a los parientes
naturales del difunto el lugar de los gentiles, pues la gentilidad fue cayendo en
desuso.
Sucesin d los libertos. Cuando muere intestado un liberto, se ofrece su herencia
en primer lugar a los descendientes herederos de propio derecho, y si no los hay,
al patrono o patrona.
163. LA VA LEGTIMA PRETORIA. BONORUM POSSESSIO.
Vista en la poca de los ltimos jurisconsultos clsicos, la posesin de los bienes
puede ser definida como una sucesin pretoria del conjunto del patrimonio de un
difunto, requirindose en todos los casos que fuera solicitada por el interesado.
Las p.b. ab intestato son el nmero de ocho segn las instituciones de Justiniano,
pero de stas suprimi cuatro, dejando vigentes las siguientes:
1. B.p. unde liberi- herederos suyos-, son llamados a sta todos los
descendientes que segn el derecho pretorio el testador estaba
obligado a instituir o a desheredar.
2. B.p. herederos legtimos, aqu el pretor llama a todas aquellos a
quienes las doce tablas u otra fuente del derecho civil defieren la
herencia legtima, no solamente a los agnados y a los gentiles, sino
tambin al patrn y a sus descendientes.
3. B.p. a los cognados, sta no tiene origen en el derecho civil, procede
de la indulgencia del pretor que suple un vaco de la ley, extiende los
lmites del derecho.
Esta B.p. est acordada sobre el triple fundamento del parentesco ex iustis nuptiis,
el parentesco natural fuera de las iustae nuptiae y el parentesco resultante de la
adopcin.
a) Del parentesco ex iustis nuptiis. Se da a todos los parientes por va
de las mujeres.
b) Del parentesco natural fuera de las iustae nuptiae. Aqu se trata de
los hijos vulgo quaesiti, siendo su filiacin con relacin ala madre.
c) Del parentesco resultante de la adopcin. los hijos que se hallen en
una familia adoptiva son igualmente llamados a la sucesin de su
padre natural.
4.

B.p. al esposo y ala esposa, relativa ala sucesin de los

ingenuos lo mismo que a la de los libertos, llenando una laguna del
derecho civil que haba dejado a los cnyuges sin derechos
recprocos a la sucesin cuando no haba in manu convetio;
aplicndose por los dems slo en el caso de justae nuptiae.

164. CALACIN DE BIENES (COLLATIO BONORUM).

Es una institucin de origen pretoriano base de la necesidad de lograr una
equitativa distribucin del caudal hereditario entre las personas con derechos a
una herencia y a la cual concurren por un llamamiento pretorio (bonorum
possessio.
La collatio dotis (colacin de la dote)colacin establecida por el pretor como deber
impuesto a la hija que hubiere recibido un dote de su padre o abuelo, de aportar
en el momento del fallecimiento del causante de la sucesin, los bienes que
hubiera recibido en dote, para as poder participar con los dems herederos sui,
en condiciones de igualdad.
165. REFORMAS IMPERIALES.
Aunque el pretor haba llamado a la sucesin a los parientes que excluan las
Doce Tablas, haba algunos que eran llamados en tercer orden y que merecan
mejor sitio.
Esta situacin fue mejorada por los senadoconsultos y por diversas constituciones
imperiales. As fue como el sc. Tertuliano dado bajo Hadria, no llama a la madre a
la sucesin de sus hijos, concebido en el espritu de la ley Papia Poppea,
recompensa la fecundidad de la mujer el sc. Orphiciano dado bajo Marco Aurelio,
llama a los hijos a la sucesin de la madre antes que a los dems herederos la
suceden sean dependientes, legtimos o vulgo concepti -de padre incierto- .
En el bajo Imperio hubo constituciones dictadas a favor de los nietos nacidos de
un hija, de los hermanos y hermanas cognados y de los hijos adoptivos.
166. LA VA LEGTIMA DE LAS NOVELAS 118 Y 127.
En el ao 543 la novela 118 barre con estos ltimos restos de las doce tablas y
establece un sistema simple, lgicamente coordinado, casi en todo conforme al
orden regular de nuestros afectos naturales. Reglamentar la delacin de las
sucesiones sin considerar otra cosa que la cualidad y el grado de parentesco,
proscribir toda diferencia entre los dos sexos, entre la descendencia por los
hombres y por las mujeres, entre la agnacin y la cognacin, tal fue la idea
fundamental que presidi la concepcin de esta novela, obra verdaderamente
notable en cuanto al fondo, casi simple en la forma, y que posteriormente fue
completada por la novela 127 en el ao 548.

Captulo 30.
LA SUCESIN TESTAMENTARIA.
167. DEFINICIONES ROMANAS DEL TESTAMENTO.
Ulpiano define al testamento diciendo: el testamento es la manifestacin legtima
de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla vlida despus de
nuestra muerte. Modestino da la siguiente definicin; El testamento es la
manifestacin legtima de nuestra voluntad.
Derecho civil. El testamento se haca calatis comittis, esto es, entre los comisios
por curias convocados al efecto y en presencia de los pontfices.
Derecho pretorio. Es fcil ver que en adelante la mancipacin no era seria, el
familae emptor y el libripens no eran en el fondo ms que dos testigos con
nombres especiales, que la testamenti nuncupatio era intil como la solemnidad y
que toda la fuerza del testamento resultaba de la voluntad escrita del testador y
del testimonio de las personas presentes.
Derecho del bajo imperio. En este perodo nos encontramos el testamento
nuncupativo que pertenece como antes, mas un testamento escrito que se llama
tripertitum, puesto que est sometido a tres reglas que derivan de tres diferentes
fuentes del derecho civil.
168. LAS FORMAS DE TESTAR.
Debemos distinguir un periodo; segn el derecho civil, el derecho pretorio y el
derecho del Bajo Imperio.
1. Derecho civil. El testamento se hacia calatis comitils, esto es, ante los
comicios por curias convocados al efecto y en presencia de los pontfices.
Solo poda ser hecha en Roma, lugar de reunin de los comicios y dos
Veces por ao. El paterfamilis que no hacia su testamento en esas dos
Ocasiones anuales, corra el riesgo de morir intestado.
Esto se remedio con una segunda forma de testar; el testamento
Inprocinctu, que se haca por una declaracin en ala voz ante el ejercito.
Esta forma de testar solo se practicaba en tiempo de guerra y poda ser
hecha en cualquier lugar.
Viene luego un tercer genero de testamento que se hace per ies et libram
por el cobre y la balanza-, aquel que no haba hecho testamento ni calatis
comitiis ni in procinctu ni convocados los comicios, ni ante el ejercito- y
senta prximo su fin, llamaba a un a migo y le mancipaba su patrimonio
en presencia del protabalanza y de cinco testigos, rogndole que
Cumpliera con sus disposiciones para cuando muriera.

2.- Derecho pretorio. Es fcil ver que en adelante la mancipacin no era seria,
el familiae emptor y el libripens no eran en el fondo ms que dos testigos
con nombres especiales, que la testamenti nuncupatio era intil como
solemnidad y que toda la fuerza del testamento resultaba de la voluntad
escrita del testador y del testimonio de las personas presentes.
Esto es lo que comprendi el pretor y tuvo por valido a todo testamento
hecho en presencia de siete testigos que hubieran puesto su sello y escrito
su nombre sobre el acta.
Solo que el testamento reducido a esas simples formas no creaba un
verdadero heredero segn el derecho civil.
3.- Derecho del Bajo Imperio. En este periodo nos encontramos el testamento
nuncupativo que permanece como antes, ms un testamento escrito que se
llama tripertitum, puesto que esta sometido a tres reglas que derivan de tres
diferentes fuentes: el derecho civil, el pretorio y las constituciones
imperiales.
He aqu sus reglas:
a) Debe ser hecho uno contextu, en un solo acto.
b) Exige la presencia de siete testigos que pongan su sello y al lado su
nombre, disposicin tomada del derecho pretorio.
c) Estos testigos deben haber sido convocados con el fin especial de
figurar en el testamento, recuerdo del derecho primitivo cuando los
comicios no podan estatuir sobre un testamento ms que en virtud de
una convocacin especial.
d) Finalmente, el testamento debe llevar interiormente la firma subscriptiodel testador y de cada testigo.
169. EL TESTAMENTO MILITAR Y OTROS.
En materia testamentaria, la voluntad del soldado era vlida como quiera que se
manifestara: confiando su voluntad a un compaero de armas, escribindola con
sangre en su escudo o en la arena con su espada.
Haba otras formas de testar: el testamento hecho en tiempo de peste, para lo
cual no se requera la presencia simultnea de los testigos: el testamento hecho
en el campo, para el cual bastaban 5 testigos.
170. LA TESTAMENTI FACTIO ACTIVA PASIVA.
Solo el paterfamilias ciudadano romano, titular del patrimonio, plenamente capaz
de obrar, goza de la testamenti factio activa. La confeccin del testamento no
pertenece al derecho privado, sino al pblico.

171. LA CAPACIDAD DEL HEREDERO.

Para que la institucin del heredero sea vlida, se le exige la testamenti factio:
a) En el momento de la confeccin del testamento.
b) En el momento de la delacin de la sucesin.
c) En el momento en que el instituido acepta la sucesin.
172. LA DESIGNACIN DEL HEREDERO Y SU PROTECCIN JURDICA.
En el derecho clsico la institucin del heredero debera ser hecha en trminos
imperativos, vestigios de la poca cuando el testamento constitua una verdadera
ley, de otra manera la constitucin era nula.
La institucin de heredero deba ser hecha al principio del testamento, puesto que
las dems disposiciones slo son cargas impuestas al heredero; esta regla era
rigurosa y lo escrito antes era nulo, con excepcin de la desheredacin y el
nombramiento de tutor.
El heredero tena el petitio o accin de pedir o reclamar la herencia cuando sta
se encontraba en poder de un tercero.
173. LA DESHEREDACIN.
Se deba obligar al padre a no despojar al hijo sin causa seria y termina por exigir
que si no lo desea instituir, a menos as lo haga constar; esta declaracin expresa
es lo que se llama desheredacin, por oposicin ala simple omisin.
La desheredacin en el derecho civil. La teora primitiva de la desheredacin se
aplica exclusivamente a los hijos ya nacidos y bajo la potestad paterna, investidos
de la calidad de heredes sui-heredero suyo- si el omitido es un hijo, sabinianos
opinaban que el testamento era nulo y permaneca sin efecto aunque el omitido
muriera antes que el testador. Los hijos deban ser herederos nominativamente.
La desheredacin en el derecho pretorio. El pretor ampli la desheredacin en
cuanto alas personas que deban ser instituidas o desheredadas. El pretor no hace
distincin entre los hijos omitidos, les concede la parte que les hubiera tocado en
la sucesin ab intestado; esta sucesin pretoria es la llamada bp contra tabulas.
Una hija omitida tena derechos que un hijo.
La desheredacin en el derecho de Justiniano. sta es muy simple y puede
resumirse as:
1. Por lo que respecta a los descendientes que deben ser instituidos o
desheredados, se apega al derecho pretorio; pero los hijos dados en
adopcin pueden ser omitidos por el adoptante , pero no por su padre
natural.
2. Cualquiera
que sea el sexo y el grado de los descendientes, la
desheredacin siempre debe ser hecha nominativamente.
3. la omisin o la desheredacin irregular acarrea en todos los casos la
nulidad inmediata y definitiva del testamento.

174. LAS SUBSTITUCIONES.

Las substituciones son instituciones de segundo orden en el testamento, por las
cuales el testador nombra un substituto para el heredero, en el caso de que ste
no llegara a adquirir la herencia; son instituciones sometidas a la condicin de que
el heredero designado antes no acepte la sucesin. Tenemos tres clases: la
substitucin vulgar, la pupilar y la quasi pupilar o ejemplar.
175. MODALIDADES EN EL TESTAMENTO.
La institucin de heredero no admite termino dies- ni condiciones resolutorias que
vengan a menoscabar los derechos hereditarios una vez adquridos semel heres,
Semper heres-, si se ponen se tienen por no puestos.
Pero la institucin de heredero si admite condiciones suspensivas, como la que se
hace en la llamada substitucion vulgar que consiste en el nombramiento eventual
de un heredero para el caso de que el instituido en primer trmino no llegue a
heredar.
Las Condiciones imposibles o inmorales expresadas en un testamento se tienen
por no puestas. En cuanto a las disposiciones captatorias, esto es, las hechas bajo
condicin de que el favorecido tenga en cuenta s su tiempo al testador o a otra
persona, son contrarias a la libertad de testar y el Derecho Romano las declara
nulas.
Captulo 31.
NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS.
176. NULIDAD E INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS.
Un testamento hecho legalmente es vlido hasta que se rompe o se hace intil.
Todo testamento que no se ajusta a las formas prescritas, que emana de un
testamento incapaz, que instituye a herederos incapaces, que no satisface las
reglas referentes a la institucin de heredero o a la desheredacin, es
definitivamente nulo segn el derecho civil.
Hay casos en que el testamento es vlido en un principio, pero puede resultar
ineficaz por una causa posterior a su confeccin; los textos expresan esta
circunstancia diciendo que el testamento es ruptum, irritum o destitutum.
Testamentum ruptum. Testamento roto, el testamento es ruptum por dos causas:
a) Por la agnacin de un heredero suyo que no ha sido ni instituido ni
desheredado legalmente.
b) El testamento se rompe tambin por la confeccin posterior de otro
testamento.

En los dos casos, la ruptura del testamento es el resultado de una interpretacin

de la voluntad probable del difunto.
Testamentum irritum. El testamento se vuelve irritum-intil- cuando despus de su
confeccin el testador sufre una capitis deminutio; como sta cambia el status del
testador, impide la confirmacin o perpetuacin de su voluntad y se reputa que el
testamento no ha sido obra del difunto.
Testamentum destitutum. El testamento cesa igualmente de ser eficaz cuando es
destitutum-desierto, es decir cuando los herederos instituidos o los substitutos no
han querido aceptar la sucesin, o no han podido, como cuando no se realiza la
condicin bajo la cual se institua al heredero.
177. EL TESTAMENTO INOFICIOSO.
Se llama testamento inoficioso el que se hace en perjuicio de los hijos
desheredados y no por el deber de piedad o afecto familiar. El testamento
inoficioso es aquel que, regular en su forma, despoja sin causa seria a un
descendiente, a un ascendiente, a veces a un colateral, llamados a la sucesin
legtima.
178. LA QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI.
Las personas que pueden ejercitar la querella de testamento inoficioso son las
siguientes:
1. Todos los descendientes regularmente desheredados por un testador que
iure civile o iure praetorio estaba obligado a instituirlos o desheredarlos.
2. Todos los descendientes omitidos por un ascendiente que no estaba
obligado a instituirlos o a desheredarlos.
3. Los ascendientes omitidos por sus descendientes, motivado
en la
reciprocidad de afectos y deberes.
4. Los hermanos y hermanas consanguneos del difunto.
Condiciones para el ejercicio de la querela:
a) El que intente la querela debe tener derecho a la sucesin ab intestado.
b) Debe haber sido excluido de la sucesin sin motivo.
c) La querela debe intentarse a falta de otro recurso, de donde no la tiene un
heredero suyo omitido, porque en este caso el testamento es nulo desde el
principio.
En ocasiones, un pariente de los que poda ejercer la querela reciba parte de la
sucesin, pero inferior a la parte que le hubiera tocado ab intestado.

La querela inofficiosi testamenti se extingue: si no se ejerce en un plazo de cinco

aos; si el legitimario muere sin haberla ejercido; por renuncia, que puede resultar:
de un desistimiento de la demanda, de un pacto de remisin, de una transaccin,
de todo acto que implique adhesin al testamento, como recoger una liberalidad
de poco valor.
179. LA ACTIO AD SUPPLENDAM LEGITIMAM.
En esta materia se hicieron grandes reformas desde Alejandro Severo hasta
Constantino. La querela de inoficiosidad se extendi tambin cuando el testador
haba hecho demasiadas donaciones, y por otra parte, se restringio su ejercicio
por una nueva accin en complemento de la cuarta legitima.
Una constitucin de Juliano y Constancio del ao 361 fue el punto de partida de
otra reforma: un testador haba dejado ciertas liberalidades a sus hijos imputables
sobre la legitima, aadiendo que si eran inferiores a esa quera que fuese
completada segn el arbitraje de un hombre honrado.
La constitucin decide que los legitimarios debern conformarse con la voluntad
del testado y no ejercer la querela ni contra el testador ni contra las donaciones. El
legitimario solo tiene en estado caso una accin en complemento de su legitima
que difiere de la querela; en efecto, esta es una accin real, la accin en
complemento es personal, el legitimario se considera acreedor y pide una
indemnizacin; la querela se extingue a los cinco aos, la accin en complmento
de la legitima es perpetua y pasa a los herederos.
Si el legitimario pierde el proceso en la querela, pierde todo; el que pierda la
accin en complemento guarda las liberalidades.
180. LA ADQUISICIN Y REPUDIACIN DE LA HERENCIA.
Se considera deferida una herencia cuando se puede adquirir por la aceptacin
que de ella haga el heredero. La adquisicin de la herencia tiene como efecto la
transmisin en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que
formaban el patrimonio del difunto, confundindose a partir de ese momento los
dos patrimonios: el del difunto y el del heredero.
De la cualidad y diferencia de los herederos. Los herederos se dividen en
herederos necesarios, herederos suyos y necesarios y herederos extraos o
voluntarios.
Herederos necesarios. El heredero necesario es el esclavo a quien se instituye
heredero dndole a la vez la libertad, y es llamado as porque inmediatamente
despus de la muerte del testador, quiera o no quiera, es libre y heredero.

Herederos suyos y necesarios. Son llamados herederos suyos porque son

herederos domsticos y estando vivo el paterfamilias en cierto modo estn
considerados como propietarios de los bienes.
Herederos voluntarios. Los dems herederos que no estn sujetos a la potestas
del testador, son llamados herederos extraos o voluntarios y les es dada la
facultad de deliberar sobre si han de aceptar la herencia.
El heredero puede aceptar o repudiar la herencia por s solo, es un derecho
personal que le reconoce el derecho civil.
La repudiacin daba lugar al derecho de acrecentamiento o substitucin y
cuando el heredero estaba solo, la sucesin se abra ab intestato.
181. EL PLAZO PARA DELIBERAR.
El testador para violentar la aceptacin del heredero, le impona un plazo para que
se decidiera, que era de cien das, tambin poda desheredarlo; asimismo, la
amenaza de la usucapio lucrativa proherede-toma de bienes en lugar de herederopoda forzarlo a aceptar.
182. EL BENEFICIO DE INVENTARIO Y LA SEPARATIO BONORUM.
El heredero o herederos que adquieren la sucesin continan la persona del
difunto, las deudas y crditos les pasan en la proporcin de sus partes
hereditarias, de manera que se funden en su patrimonio y con l tienen que pagar
a los acreedores del de cuius.
Cuando la sucesin no se presentaba saneada en este aspecto, era muy peligroso
para los herederos aceptar la herencia, pues el pasivo poda superar con mucho el
activo hereditario y ellos tendran que pagar el faltante con sus propios bienes.
El esclavo manumitido hecho heredero necesario pudo pedir la bonorum separatio
separacin de los bienes- con objeto de que no se pagara a los acreedores con
sus bienes, sino con los del difunto, pero la sucesin de todos modos se venda en
su nombre, cayendo sobre el la nota de infamia.
El heredero suyo y necesario tena el beneficium abstinendi Beneficio de
abstencin-; pero el heredero voluntario, una vez que haba aceptado, no tena
forma de retractarse: semel heres, Semper heres una vez heredero ser siempre
heredero-; y si la sucesin era mala tena que pagar con sus propios bienes a los
acreedores.
Cierto que en ocasiones se conceda a los menores de veinticinco aos la in
integrum restitutio devolucin completa- y que Hadriano concedi el mismo favor
al mayor cuando despus de la adicin de la herencia aparecan deudas
cuantiosas, pero estos eran paliativos, el derecho no se haba modificado.

Justiniano es quien toma cartas en el asunto y pr una constitucin del ao 531

crea en favor del heredero lo que se ha llamado el beneficio de inventario.
El heredero hace adicin de la herencia y en un trmino de treinta das debe
proceder a hacer en presencia de un tabularius el inventario de los bienes del
difunto, sin apartar nada para s y debe concluirlo en sesenta das.
El heredero que hace inventario solo paga las deudas hasta la concurrencia de los
bienes hereditarios y si l tiene algn crdito, concurre con los dems acreedores.
183. LOS COHEREDEROS, EL IUS ADCRESCENDI.
Si entre varios herederos algunos han repudiado la herencia o no han podido
hacer adicin de ella por muerte o cualquier otra causa, su parte acrece a los que
han hecho adicin y si despus de la adicin mueren, pasa su derecho a sus
herederos. El derecho de acrecentamiento esta fundado sobre la naturaleza
indivisible de la sucesin que no puede ser adquirida por parte y abandonada por
parte.
La parte dejada vacante por uno de los coherederos es adquirida por los dems
en la proporcin de su parte hereditaria. El acrecentamiento es forzoso, esto es, el
heredero no puede repudiar la parte que lo acrece y aceptar slo la parte por la
que ha sido instituido.
Captulo 32.
LOS LEGADOS.
184. LOS LEGADOS.
El legado es una disposicin de ltima voluntad por la que una persona,
directamente o por intermedio de su heredero, confiere a otra un beneficio
econmico a expensas de su propia herencia.
El legado es una liberalidad de ltima voluntad, dejada en forma imperativa por
testamento o por codicilo confirmado, a cargo de uno o varios herederos.
185. EL OBJETO DE LOS LEGADOS.
El testador puede legar vlidamente lo mismo cosas corporales que incorporales y
asimismo una universalidad, el objeto de los legados es amplsimo, pueden ser
legadas no slo las cosas del testador o del heredero, sino an la cosa de otro, de
tal manera que el heredero est obligado a comprarla y darla al legatario, o bien
darle el precio, si no puede comprarla.

Los legados de una universalidad. Los dos principales legados de esta clase son :
1. Legado de una parte de la herencia. Este legado tiene por objeto una cuota,
parte de la sucesin, pero el legatario parcionero no por esto debe ser
asimilado a un coheredero.
2. Legado de un peculio. Aqu, suponiendo que la disposicin ha sido
formulada per vindicationem, por la adicin el legatario se hace de pleno
derecho propietario de los objetos corporales, pero los crditos y las
deudas no pasan directamente a l.
186. FORMAS DEL LEGADO.
1. El legado per vindicationem. Da una cosa al legatario y le dice que puede
tomarla como suya, indica que la propiedad de la cosa legada debe pasar
recta via del patrimonio del testador al patrimonio del legatario sin pasar ni
un instante por el patrimonio del heredero.
2. El legado per damnationem. De la naturaleza de este legado, el ms
amplio de todos, podemos concluir que puede tener por objeto todas las
cosas que se legan vlidamente, an la cosa ajena o una cosa futura u an
un simple hecho.
3. El legado sinendi modo. Puede tener por objeto las cosas del testador o las
del heredero, siendo nulo si al da del deceso la cosa legada no pertenece
ni a uno ni a otro.
4. El legado per proeceptionem. Slo era posible este legado habiendo varios
herederos, uno de los coherederos toma una cosa determinada adems de
su parte hereditaria. Son objeto de este legado las cosas de las que el
testador es propietario quiritario o bonitario, pero no las del heredero o las
de otra persona.
187. DE LA FRMULA.
El testador dispona de cuatro frmulas para expresar la naturaleza del derecho
que deseaba conferir al legatario. Deba escoger con todo cuidado la frmula
precisa que expresara su pensamiento, pues de lo contrario era nulo el legado.
188. LA SUPRESIN DE LAS FRMULAS.
Del senadoconsulto Neroniano la jurisprudencia sac una consecuencia
importante, y es que si el legatario poda considerar como hecho per damnationem
y como vlido por este ttulo a todo legado que era nulo por virtud de la frmula
mal empleada, deba con mayor razn ser autorizado o transformar en legado per
damnationem cualquier otro legado y particularmente en caso de legado per

vindicationem a ejercer, si en ello encontraba ventaja, la accin personal ex

testamento en lugar de la rei vindicatio.
189. LAS REFORMAS DE JUSTINIANO.
Este emperador por medio de una constitucin agrupa todos los legados en una
sola clase y permite que el legatario escoja entre la rei vindicatio, la accin
personal y la accin hipotecaria, lo que equivale a considerar al legatario como
investido a la vez de un derecho de propiedad, de un crdito y de una hipoteca
tcita. Justiniano en esta forma realiza de una manera directa y ms segura la
finalidad del testador que es siempre el asegurar la propiedad al legatario y
permitirle escapar del concurso de acreedores del heredero, sin necesidad de
acudir a la bonorum separatio.
Invalidez de los legados. Los legados podan ser nulos:
1. El legado poda ser nulo ab initio cuando le faltaba alguna condicin
esencial para su validez.
2. Puede ocurrir que un legado rena todas las condiciones para ser vlido,
pero que en el momento de ser escrito haya un obstculo accidental para
su ejecucin.
3. Por efecto de causas posteriores pueden invalidarse los legados como
cuando el testamento cae, cuando muere o se incapacita el legatario antes
del dies cedit, cuando se repudia, cuando no se realiza la condicin, cuando
se pierde la cosa legada sin culpa del heredero, cuando el testador lo
revoca.
190. LA ADQUISICIN DE LOS LEGADOS
(DIES CEDIT, DIES VENIT).
La adquisicin de un legado presupona naturalmente que el heredero gravado
heredase, esto es, que se verificase la aditio hereditatis- aceptacin de la
herencia-, pues el legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero
no adquiera la herencia
191. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE LEGAR.
La ley Furia, probablemente del ao 182 a.c., decidi que con la excepcin de
ciertas personas, nadie podra recoger un legado superior a mil ases, bajo pena de
pagar el cudruplo.
La ley Bocona del ao 169 a.c. introdujo un nuevo sistema: prohibi legar ms de
lo que se dejara al heredero, pero por un sin fin de legados mnimos el testador
reduca a nada el beneficio del heredero.
En otra de sus disposiciones, esta ley prohiba a los ciudadanos de la primera
clase del censo instituir herederas a las mujeres.

Finalmente en el ao 40 a.c., fue establecido un sistema mejor combinado y

definitivo por la ley Falcidia, reglamentando la libertad de legar y estableciendo
que una cuarta parte de la sucesin deba ser dejada para el heredero, por lo que
si el testador dispona por legados por encima de ese lmite, deban reducirse
proporcionalmente tales legados.
192. PROTECCIN PROCESAL DEL LEGATARIO.
El legatario cuenta con diversos medios procesales para reclamar su legado, as,
en el legado por vindicationem tiene la rei vindicatio contra el heredero para
reclamar el objeto que le ha sido dado. En el legado por damnationem el legatario
tiene en contra del heredero un derecho de crdito sancionado por la accin ex
testamento.
193. LEGATUM Y DONATIO MORTIS CAUSA.
El legado y la donacin mortis causa son confundidos frecuentemente, sin
embargo, no hay motivo para ello. La donatio mortis causa es una donacin por
causa de muerte, pero hecha por convenio entre donante y donatario- es uno de
los pactavestita-, mientras que el legado es hecho en un testamento, acto personal
y unilateral, o en un codicilo testamentario; la donacin por causa de muerte no
depende de ningn testamento.
Captulo 33.
EL FIDEICOMISO.
194. EL FIDEICOMISO: SU RATIO IURIS ORIGINAL.
El fideicomiso es una liberalidad dejada en trminos preactivos por el de cuius,
ruega a una persona, confa en su buena fe, para que entregue un objeto, para
que cumpla con su voluntad respecto a un tercero beneficiado.
La persona encargada de la ejecucin se denomina fiduciario, el beneficiario es el
fideicomisario. El fideicomiso debe su origen al rigor excesivo del derecho
sucesorio antiguo que fuera de la institucin de heredero y de legatario, su
formalismo intransigente no admita ningn otro modo de expresar la ltima
voluntad, de manera que cuando el testador quera favorecer a una persona con la
que no tena la testamenti factio, rogaba a su heredero que ejecutara su deseo
para dar a esa persona bien parte de la sucesin, toda ella, o bien un objeto
particular. En esta forma, tenemos el fideicomiso universal y de herencia y el
fideicomiso particular.

195. EL FIDEICOMISO UNIVERSAL.

Este fideicomiso tiene por objeto una parte o la totalidad de la sucesin, que el
testador encarga al fiduciario poner a la disposicin del fideicomisario. En su
origen era una simple disposicin en virtud de la cual el heredero gravado, el
fiduciario, era l solo sucesor universal, el nico continuador de la persona del de
cuius. Pero esta institucin ha recibido de la ley progresivamente un desarrollo que
ha modificado su carcter.
196. EVOLUCIN DEL FIDEICOMISO, SU TRANSFORMACIN EN LAS
VINCULACIONES.
La substitucin fideicomisaria. Tal como las instituciones del heredero y los
legados, el fideicomiso poda ser hecho a trmino o bajo condicin. Una de las
aplicaciones ms importantes del fideicomiso condicional es aquella donde,
tratndose de un fideicomiso universal, se fija el tiempo de su ejecucin a la
muerte del fiduciario.
Fiduciario permanece heredero por su propia cuenta hasta su fallecimiento y en
seguida el fideicomisario viene en su lugar, tal como el substituto pupilar viene a
suceder al impbero.
El fideicomiso de familia. El disponente impone que la herencia, o una cosa
concreta, se mantenga en el mbito de la familia, de tal forma que se deba deferir
sucesivamente a una o varias personas de la misma familia.
197. COMPARACIN ENTRE EL FIDEICOMISO PARTICULAR Y EL
LEGADO.
El fideicomiso particular se parece al legado y permite alcanzar prcticamente los
mismos resultados, aunque los separan ciertas diferencias:
a) El fideicomiso puede ser impuesto no slo a un sucesor universal, sino
tambin a un legatario, a un donatario mortis causa, a un fideicomisario
particular.
b) Ni directa ni indirectamente pasan al fideicomisario el beneficio de los
crditos o las cargas de las deudas del difunto.
c) Las reglas referentes a la cuarta Falcidia deben aplicarse aqu de una
manera absoluta cuando el gravado es el heredero, no un sucesor a ttulo
particular.
198. EL CODICILO.
Codicillus, en singular, significa cualquier gnero de escrito, y en plural- codicilli-,
las tablas enceradas en que escriban los antiguos; de aqu que las disposiciones
dejadas en un codicilo necesariamente debern estar escritas.

La consagracin legislativa de los codicilos fue inspirada por el deseo de asegurar

una plena eficacia a las ltimas disposiciones de los moribundos. Codicilo es
cualquier acto escrito de ltima voluntad, no revestido de forma testamentaria y
que no contiene la institucin de heredero. Llamamos codicilo a un acto de ltima
voluntad que se distingue del testamento por tres notas:
a) No exige ninguna solemnidad de forma.
b) No pueden contener ni institucin de heredero.
c) Se admite la coexistencia y la ejecucin simultnea de dos codicilos.
Importa distinguir entre los codicilos testamentarios y los codicilos ad intestato:
1. Mientras que los primeros pueden contener legados, revocaciones de
legados, manumisiones y designacin de tutor, los segundos no pueden
contener ms que fideicomisos.
2. Los codicilos testamentarios exigen la capacidad actual de testar; los
codicilos ab intestato, aunque sean hechos por un incapaz, valen en tanto
que su autor muera investido de la factio testamenti.
3. Los codicilos testamentarios se consideran parte del testamento, son de un
derecho singular porque todo lo que hay escrito en el codicilo se considera
como escrito en el testamento. Por el contrario, los codicilos ab intestato
conservan su validez; si muri sin testar, el codicilo no necesita nada para
ser vlido y hace las veces de un testamento.
Los codicilos testamentarios se subdividen en dos clases, unos son confirmados
por el testamento, los otros no lo son. Interesa la distincin:
a) Porque el codicilo no confirmado, como el codicilo ab intestato, no poda
contener ms que fideicomisos.
b) Las disposiciones de un codicilo confirmado se consideran como anexos
del testamento y forman parte integrante de l.