I Introduccin epistemolgica.

1. Acerca del saber. Objeto material y formal-, mtodo

y sistema. La subalternacin de los saberes.
Acerca del saber: Aplicando los conceptos sobre conocimiento al saber jurdico

resulta que este puede ser de tres grados:

1. Conocimiento jurdico vulgar entre otros aspectos es el que se refiere:
a. Al concepto de derecho que tienen la generalidad de las personas, limitado a
la ley, al decreto, a la ordenanza municipal, etc. Segn los casos y al carcter
obligatorio de estas disposiciones
b. Al conocimiento de casos particulares resulto por los tribunales
c. A la existencia de normas jurdicas que han regido o rigen en un lugar
determinado
2. Conocimiento jurdico cientfico: El enfoque cientfico de la realidad jurdica es
lo que da origen a las ciencias jurdicas, que, por ser varias, lo encaran de
distintos puntos de vista
3. Conocimiento jurdico filosfico: la ciencias jurdicas dan por supuestos una
serie de conceptos, como la nocin de derecho o de justicia, que son
problematizados por el pensamiento filosfico y estudiados intensivamente
analizndose as los fundamentos mismos sobre los que reposan las ciencias
jurdicas; el conjunto de todos estos problemas los ms generales y profundos
que se refieren a derecho es lo que origina la filosofa del derecho

Objeto material y formal: El objeto material de una ciencia es simplemente la cosa,

el ser sobre el cual versa esa ciencia.
No es el criterio de especificacin entre las ciencias ya que un mismo objeto material
puede ser estudiado por una multiplicidad de conocimientos.
Objeto formal: Como explica Sanz en la escolstica suele distinguirse como objeto
formal terminativo u objeto formal motivo si de lo que se trata es de nominar aquel
punto de consideracin especifico que cada saber recorta del Objeto Material o bien si
se pone en mira la luz o nivel de intangibilidad desde el cual se capta el objeto. El
criterio de especificidad viene a ser el objeto formal.
1

Mtodo y sistema:
Mtodos

Mtodo Clsico: se funda en el analogado principal de derecho: la propia cosa

justa

Mtodo Moderno: aplicacin rigurosa de la ley y su interpretacin literal

Sistema

Sistema clsico: la nica fuente admitida es la ley

Sistema moderno

La subalternacin de los saberes: Es la relacin existente entre una ciencia

denominada subalternada que es tributaria en cuanto su objeto y principios de otra
denominada subalternante y que tambin puede relacionarse con otra ciencia por su
finalidad (subalternacin impropia)

2. El objeto del saber jurdico

a. Concepto de Derecho y Ley a la luz de la tesis de la analoga.

Acepciones de la palabra derecho:

El derecho es el orden social justo- Renard.

La existencia del hombre es consecuencia del amor de Dios. l, la felicidad indeficiente,
quizo en la efusin de su generosidad volcar su misma felicidad en otros seres a los que
creo destinndolos a participar de su vida eterna.
Pero no los creo necesariamente sujetos a esa gloria, sino que aun para aumentar si
cabe, hizo Dios a los hombres inteligentes para que con la luz de la mente lo conocieran
a l, los doto de voluntad para que lo amaran y tendieran a l, los doto de libertad para
que conocindolo y amndolo lo sirvieran y con ello conquistaran su felicidad eterna
participando de la vida divina. Tan el fin ltimo o sobrenatural del hombre.
En la propia naturaleza del hombre se encuentra una tendencia o apetito de sociabilidad
ya que es en la convivencia social, en el vivir con otros en donde se encuentra el
ambiente propicio para satisfacer sus fines, tanto ltimos como naturales o intermedios
(satisfaccin de aspiraciones, necesidades, placeres, cumplimiento del deber).
Ahora bien, como los fines naturales del hombre son mltiples como mltiples son las
solidaridades que fomentan la vida social, en vista de la libertad, presente siempre en el
hombre, que mal usada podra hacer fracasar la convivencia, surge la necesidad
imperiosa de disciplinar la conducta para lograr un orden que favorezca la intencin de
2

los fines intermedios o naturales y no cohba ni dificulte el acceso al fin ltimo o

sobrenatural de la persona.
Este ordenamiento de la vida social lo da el derecho. Pero para que el derecho sea, debe
ser fundamentalmente justo. Ajustado a las caractersticas propias de lo ordenado, que
es la conducta humana. El derecho es la adecuacin o ajuste de la vida a la regla que le
es propia Santo Toms.
Se trata de descubrir cul es la regla que se adapta a las exigencias propias de la vida
humana y a la dignidad de sus fines, lo que se reconoce por la idea a la que la norma
sirve. Una regla suscita un cierto orden y todo orden importa en la realizacin de un
propsito, una idea dominante.
Esta idea es la justicia, entendida como la proposicin entre las exigencias de la persona
humana y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la consecucin
de los fines humanos.
Aristteles: El bien es lo que los seres quieren. As, un orden social ser justo y por lo
tanto verdaderamente derecho cuando instaure una disciplina de la conducta humana
que tome en cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de
inteligencia y voluntad que se propone con sujecin a la moral los fines ms diversos
que la vida permita alcanzar, y en vista de ello le provea de un ambiente social, apto en
su organizacin, para el logro de tales fines.
Entonces es el ordenamiento social justo.
Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con
carcter obligatorio y conforme a la justicia.
Para Kelsen el derecho es un orden para promover la paz, en este punto de vista la paz
es el fin, pero para nosotros la paz es fruto de la justicia, por esto es la justicia el fin.

Analoga

La analoga consiste en: el proceso lgico que tiende a inducir de soluciones

particulares el principio que las explica, para buscar enseguida las condiciones del
mismo principio en otras hiptesis a las que se lo aplica por va de deduccin. Geny
observa que el fundamento de la analoga descansa en un instinto profundo de nuestra
naturaleza por el cual experimentamos un deseo de igualdad jurdica, y aspiramos a que
las mismas situaciones de hecho se rijan por idnticos principios jurdicos.
Lo esencial para el funcionamiento de la analoga consiste en que el caso no normado
sea semejante sustancialmente al previsto por la norma, es decir, que uno y otro tengan
uno y otro tengan uno o ms elementos comunes y los dems distintos, con tal que las
divergencias no sean sino accidentales.

No se requiere para el funcionamiento de la analoga que la utilizacin de ese

procedimiento este autorizada por la ley.
Pero la analoga est contraindicada cuando el principio legal de cuya aplicacin
extensiva pueda tratarse, de un principio de interpretacin restrictiva, como ocurre con
las leyes que restringen el ejercicio de los derechos o constituyen excepciones a las
reglas normales.
La jurisprudencia ha aplicado la analoga en numerosos casos para resolver lo
concerniente a la tenencia de los hijos de matrimonios separados de hecho. Se ha
aplicado el criterio del artculo 76 de la ley de matrimonio civil (actualmente derogada)
referente a padres divorciados. Por lo dems los tribunales han declarado que la
analoga carece de virtualidad en materia de nulidades.
A la analoga como criterio interpretativo se refiere el artculo 16 del cdigo civil.

Analoga de atribucin

Dada entre dos trminos comparados entre si

El derecho como trmino anlogo:

La palabra derecho es un trmino anlogo. En efecto, entre el Derecho como facultad y

el derecho como ideal de justicia (en cuyo nombre protestamos de una realidad dada o
de la ausencia de una realidad deseada), existe una vinculacin profunda, una trabazn
ontolgica esencial, puesto que el Derecho como objeto de saber cientfico, estudia,
interpreta y contribuye a la elaboracin de aquellas normas de Derecho en las cuales se
fundan los derechos que cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal
tico de justicia; o, a la inversa, ese saber cientfico desentraa a los ideales de justicia y
los derechos que con arreglo a estos, afirma cada cual como suyos, y funda sobre
aquellos las normas jurdicas que constituyen el Derecho de un pueblo determinado.
Por eso, el Derecho es un concepto analgico.

Analogado principal y analogado derivado:

Vamos ahora a precisar el sentido de esta multivocidad en que aparece empleada la

palabra derecho. Diremos, en primer lugar, que no es un trmino equivoco, o sea, el
que se emplea en varias significaciones completamente independientes entre s (vgr.
gato, que puede referirse a un animal o a un instrumento mecnico). Por el contrario,
los diversos sentidos en que se usa derecho hacen referencia a algo comn entre ellos,
a una idea que se encuentra en todos a pesar de tratarse de realidades tan distintas. Pero,
derecho es un trmino anlogo, es decir, aquel que se aplica a realidades distintas
desde un punto de vista semejante. El trmino que se aplica se llama anlogo o
analgico; las realidades a las que se aplican, analogados. Lo aclaramos con un
ejemplo; el trmino sano es el anlogo que se aplica, a varias realidades distintas: as
4

decimos un hombre sano, un clima sano, una medicina sana, un alimento sano. Hombre,
clima, medicina y alimento son los analogados. Entre estos hay uno al cual se aplica el
trmino anlogo en su significacin ms directa y genuina y es el analogado principal;
l es la razn o la causa de que aquel tambin pueda aplicar a los otros analogados. En
nuestro ejemplo, hombre seria el analogado principal, ya que solo se puede hablar de
clima sano, alimento sano y medicina sana en referencia a la salud que estas realidades
proporcionan al hombre, por lo cual, clima, alimento y medicina son los analogados
secundarios

Concepto y Funciones de la ley en un sistema jurdico realista.

Concepto:
En el concepto jurdico de la palabra, la ley es una regla social obligatoria, establecida
por la autoridad pblica. Esta definicin indica sus tres caracteres fundamentales:
1) La ley es una regla social, es decir, una regla establecida para regir las relaciones de
hombres que viven en sociedad; fuera de la sociedad no se concibe la ley ni el derecho,
el hombre aislado no los necesita
2) La ley es una regla obligatoria, por consiguiente, su observancia se impone a todos y
puede ser coercitivamente impuesta a los individuos que la desconocen. Las leyes,
establece el artculo 1 del Cdigo civil, son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.
Este carcter distingue la ley de otras reglas sociales, las establecidas por la moral. Las
reglas morales, en efecto, al contrario de lo que sucede con las leyes, no pueden ser
coercitivamente impuestas; el cumplimiento de ellas queda librado a la voluntad de los
individuos
3) La ley es una regla establecida por la autoridad pblica, es decir, una regla que
emana de la autoridad investida por la constitucin con la facultad de sancionarla o
dictarla. Actualmente, en la mayor parte de los pases, esa autoridad es el Poder
legislativo, pero en otras pocas eran los reyes y emperadores.

Renard es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.

Planioli enuncia una formula, en la que se resalta menos el carcter autoritario

de la ley. Dice que es la regla social obligatoria establecida de modo
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.

Sto Tomas: mandato de la razn en miras del bien comn promulgadas por aquel
que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Es, puede decirse, una tentativa de aprisionar el porvenir sujetndolo a una

reglamentacin.

Caracteres:

1) Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a

gobernar las relaciones interindividuales
2) Obligatoriedad: Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad
inferior que obedece. Tambin supone la libertad del hombre por oposicin a la
necesidad del mundo de la naturaleza fsica.
3) Origen pblico: La ley emana de la autoridad pblica y por ello acta en la lnea de
la soberana poltica diferencindose de las reglas impuestas por poderes privados, tales
como la patria potestad o los poderes convencionales.
4) Coactividad: Esta caracterstica propia de todo derecho positivo luce eminentemente
en la ley que es su medio de expresin tpico y privilegiado, en tanto que aparece velada
en las otras fuentes del derecho. Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas:
las primeras procuran un restablecimiento de la situacin precedente a la infraccin, el
resarcimiento de daos y perjuicios; las segundas se inspiran en el castigo corrector del
infractor.
5) Normatividad: Abarca un nmero indeterminado de hechos y rige a quienquiera
quede comprendido en el mbito de su aplicacin lo que distingue a la ley de otras
expresiones del poder pblico, tales como los actos administrativos. No es indispensable
que la ley sea perpetua, pues su vigencia temporaria puede haber sido establecida desde
su origen. Tampoco es imprescindible que rija a todos los habitantes, pero s que su
aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, es decir, que tenga un carcter
general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicacin a un
caso determinado.

Funciones de la ley en un sistema jurdico realista:

-

Expresin de lo justo: se plasma en la ley natural de las cosas. Una ley

que no responde a lo justo (ley natural) no es derecho.

Integracin de lo justo: instituciones que fortalecen lo justo.

Proceso de creacin de lo justo: creacin del derecho cuando no est

comprometido a un principio del orden natural.

b. Derecho y Moral.
Subalternacin de los saberes: Es la relacin existente entre una ciencia denominada
subalternada que es tributaria en cuanto su objeto y principios de otra denominada
subalternante y que tambin puede relacionarse con otra ciencia por su finalidad
(subalternacin impropia)

Relacin entre moral y derecho: Durante largo tiempo en la historia de los pueblos
han permanecido entremezclados y confundidos el Derecho, la Moral y la Religin. En
las sociedades antiguas esto era muy notorio y todava en Grecia subsiste la
indiscriminacin de los conceptos. En Roma aparece la distincin entre Moral y
Derecho, como lo prueba la clebre frase de Paulo: "non omne quod licet honestum est",
pero no hay todava una clara delimitacin de esas nociones.
El Cristianismo fij desde un principio una adecuada distincin entre Moral y Derecho
sin incurrir en una separacin inaceptable. El racionalismo, en cambio, formul una
separacin radical entre el orden jurdico y el orden moral.
Como un brote de la Reforma Protestante se inicia esta tesis con Grocio y Puffendorf,
alcanza una apariencia cientfica con Thomasio y llega a sus ltimas consecuencias con
Kant y Fichte.
Para Kant, la Moral comprende el orden del fuero interno, de la libertad incondicionada,
en tanto que el Derecho slo tiene por objeto la coexistencia de la libertad de cada uno
con la libertad de los dems, segn una ley universal de libertad. De aqu que, segn
este autor, el Derecho se atenga slo al resultado de las acciones sin ocuparse de los
mviles que las han guiado y de aqu que pueda darse un orden jurdico inmoral, o lo
que es lo mismo hechos justos, o conformes al derecho, que en esto queda la justicia
kantiana, reprobados por la Moral y viceversa. As queda el Derecho vaciado de todo
contenido moral.
Que el Derecho no se ocupa de los mviles de los actos humanos es rotundamente falso,
como se advierte especialmente en lo relativo a las teoras de la responsabilidad y del
acto jurdico. Aun tratndose de un simple hecho material, como la posesin, se
examina para caracterizarla el "nimus" del sujeto, por lo que bien ha podido decirse
que ninguna apreciacin jurdica es posible sin remontar a la intencin.
Por otra parte, ni metafsica ni psicolgicamente es posible separar el Derecho y la
Moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el
bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la
libertad del hombre. Los actos internos caen bajo la esfera del Derecho en cuanto son

antecedente indispensable de los actos externos y, en cierta medida, criterio para juzgar
a stos.
Pero si no cabe la separacin radical de los rdenes jurdico y moral procede efectuar su
distincin. En efecto, si bien Moral y Derecho tienen el mismo objeto material, que es la
actividad humana, difieren en cuanto a su objeto formal, es decir, en cuanto al enfoque
con que encaran esa actividad.
La Moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona individual, el
Derecho la rige en vista del "bien comn", o sea la instauracin de un orden social que
promueva la perfeccin natural del hombre y no dificulte la obtencin del fin ltimo de
ste. La Moral encauza los actos humanos hacia el Bien, el Derecho los encauza
inmediatamente a la obtencin de bienes naturales y slo mediata y pasivamente al
logro del Bien.
La medida del derecho, entonces, no es directamente el bien de la persona, sino la
justicia entendida objetivamente como la proporcin entre las exigencias de la persona
(criatura racional) y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la
consecucin de los fines humanos.
Por esta identidad de objeto material de la Moral y el Derecho se comprende la ntima
vinculacin que hay entre ambas disciplinas. Por otra parte la consideracin del objeto
formal de ambas disciplinas impone que la vinculacin se establezca en trminos de
subordinacin del Derecho respecto de la Moral. Porque no hay "bien comn" posible, a
que tiende el Derecho, s no se respeta y salvaguarda el "bien personal" de los
individuos que integran la sociedad. Pues si se instaurase un orden social que lesionara
el "bien personal" ya no reinara el "bien comn".
Para que se comprenda bien el alcance de esta dependencia del bien comn respecto del
bien personal, ha de distinguirse en cuanto a ste el bien de la persona y el bien del
individuo. Sin duda el bien comn puede requerir y frecuentemente requiere el
sacrificio del bien del individuo como parte del todo que es la sociedad, pues siendo la
sociedad la natural agrupacin de los individuos no han de pretender afirmar stos su
individualidad a riesgo de quebrantar la sociedad y con ello arruinar la misma
naturaleza de su ser. Por esto dice Santo Toms que "el bien de la multitud es mucho
ms grande y ms divino que el de uno solo". Pero esto ha de entenderse en tanto no
est en juego el "bien personal", es decir, aquel bien que necesita el hombre para el
despliegue de su dimensin personal y en definitiva para lograr su fin ltimo, su destino
sobrenatural: ste es negocio entre el alma y Dios que no puede ser interferido por la
consecucin de bien social alguno por eminente o importante que sea para la sociedad.
No ser "bien comn", aunque lo parezca, aquel que exija el sacrificio del "bien
personal", que es inviolable y sagrado en cuanto constituye el designio final de la obra
de Dios que es la creacin del hombre.

En suma, el "bien individual" puede y debe ser postergado en el eventual conflicto para
que sea logrado el "bien comn", pero a condicin de que aqul no lleve aparejado un
"bien personal", pues si as fuera no resultara el bien comn de tal postergacin.
Algunos ejemplos pueden ilustrar convenientemente la distincin. Si se trata de la
explotacin de los bienes materiales, el "bien comn" puede imponer un cercenamiento
mayor o menor de las facultades del propietario y consiguientemente una disminucin o
postergacin del bien individual" de ste. Pero si se trata de la educacin del hombre
no ha de tolerarse la imposicin ineludible de una cierta concepcin f de ideas elegidas
por el Estado, es decir, por quienes comandan la sociedad, porque ello podra frustrar el
"bien personal" consistente en el acceso a la verdad.
Josserand no distingue las fronteras de uno y otro orden (moral y derecho), pues el
Derecho no sera otra cosa que la moral social, la moral en accin, "la moral en la
medida que es susceptible de coercin". Por su parte Ripert no cree que haya una
diferencia de naturaleza entre Moral y Derecho, pues entiende que ste aun en sus partes
ms tcnicas es siempre dominado por la ley moral, siendo en funcin de una cierta
moral y para realizar sus directivas que las reglas de derecho son impuestas"
Esta verificacin demuestra la compenetracin existente entre ambos rdenes, pero
desde que se habla de dominio de uno sobre otro se concede tambin la distincin
conceptual de uno y otro.

Laicidad del derecho: El derecho es laico. No es de su competencia incluir normas de

tipo religioso. Ej. Ley 1.420

c. Derecho objetivo y Derecho normativo. Los derechos

subjetivos.
El derecho como parte de la realidad. Ius ex ipsa natura rei: El Derecho Natural,
conforme a la naturaleza humana, tiende a la instauracin de la justicia en la sociedad.
Este Derecho es el que sirve de barrera para controlar que no se desvirte el Derecho
positivo, ya que si este lo contradice no sera un Derecho justo. El Derecho Natural
muestra qu es lo que est bien y qu est mal. De la misma manera que el hombre no
ha creado la realidad, tampoco puede decir por mera convencin qu es lo que est bien
y qu mal, as que requiere el Derecho Natural para hacer esta determinacin. En la
medida que el Derecho positivo, el que crean los hombres, responde al Derecho Natural,
el primero ser obligatorio.

El derecho puesto (positivo o normativo). Ius ex lege: El Derecho positivo es la

positivacin del Derecho Natural. Una definicin de este Derecho creado por los
hombres y basado en el Derecho Natural es: conjunto de normas aplicadas
coercitivamente por la autoridad pblica. La distincin ms general dentro del Derecho
positivo fue la hecha por los Romanos entre Derecho pblico y privado. En la
modernidad distinguimos entre el Derecho pblico (el que se ocupa de la justicia
distributiva) y el privado (que apunta a la justicia conmutativa). Despus existen otras
distinciones, pero son slo en un sentido prctico y didctico

Las potestades. Origen histrico y evolucin. El derecho subjetivo como analogado

derivado. El derecho subjetivo como emanado de la voluntad del legislador.
El derecho subjetivo es la prerrogativa de una persona para exigir de los dems un
determinado comportamiento. Tambin es la facultad del propietario de usar y disponer
de la cosa.
Para la concepcin realista, el derecho subjetivo es un analogado derivado, el cual parte
del todo social en funcin de lo que me corresponde por el reparto de la justicia
distributiva. Son las potestades. No hay conflicto entre derechos individuales: lo que le
toca a uno, no le toca a otro.
En contraposicin, para la concepcin moderna, es algo creado por la ley. Puede haber
conflicto entre derechos individales.
Teoras sobre la esencia del derecho subjetivo.

Savigny y windscheid. Consideran al derecho subjetivo como un

poder, una facultad atribuda a una voluntad. Decan que era un
seoro del querer.

Ihering. El derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda al

hombre. los derechos son inters jurdicamente protegidos. El
destinatario de todos los derechos es el hombre.

Cuestionamiento. A ambas teoras se le critica que conceden los derechos subjetivos

tomando en cuenta al hombre individualmente (su voluntad o su inters) y dejan de lado
todo lo que se refiera a la sociedad en conjunto y a la funcin social de los derechos
subjetivos.
Concepcin Cristiano- Tradicional del derecho subjetivo. Esta doctrina est influida por
la naturaleza social y el fin personal del hombre.
Se encuentra entre ambas posiciones antagnicas. Pone la base en la organizacin
jurdica, en el fin del hombre, que est fuera del arbitrio individual o colectivo. En orden
10

a ese fin han de reconocerse al hombre los derechos: para que le sirvan para satisfaccin
de sus necesidades y para aquellos que integran su entorno y que como el conyugue o
los hijos complean y prologan su personalidad.
La sociedad debe respetar y hacer respetar los derechos subjetivos.
Teora negatoria de los derechos subjetivos: Doctrina Colectivista. Concibe a la
sociedad como una asociacin: un ser nuevo con vida especfica proporcionada por la
integracin de las partes.
Duguit: Sostiene que en la sociedad el hombre debe someterse al ordenamiento jurdico
con carcter objetivo, y cumplir con los deberes que dicho ordenamiento le impone,
como asi tambien con la funcin social que le corresponde. el hombre no tiene
derechos sbujetivos, slo tiene deberes y funciones que debe cumplir
Por la negacin de los derechos subjetivos se ha llegado a la concepcin totalitaria ms
cerrada.

3. El mtodo jurdico
a. Mtodo jurdico.
Nocin de mtodo: Segn el propio VLEZ SARSFIELD lo dijo, el plan a que haba de
ajustarse su obra fue uno de los problemas que ms le preocuparon. Inspirndose sobre todo
en el Esboo de FREITAS, pero sin respetarlo totalmente, adopt el siguiente mtodo:
El Cdigo est dividido en dos ttulos preliminares y cuatro libros. Los ttulos preliminares
tratan, el primero sobre las leyes y el segundo, del modo de contar los intervalos de tiempo.
El libro primero, trata de las personas. Est dividido en dos secciones, la primera para las
personas en general y la segunda para las personas en las relaciones de familia.
El libro segundo se divide en tres secciones: la primera trata de las obligaciones; la segunda
de los hechos y actos jurdicos y la tercera de los contratos.
El libro tercero se refiere a los derechos reales.
El cuarto, est dividido en tres secciones: la primera trata de las sucesiones; la segunda de
los privilegios y la tercera de la prescripcin.
Este mtodo signific un notable mejoramiento con respecto a los cdigos vigentes en ese
momento, y muy particularmente sobre el francs, modelo de los dems y objeto de
unnime admiracin. Para comprender las ventajas del mtodo nuestro, basta una ligera
referencia al del Cdigo Napolen. Est dividido en tres libros. El primero trata de las
personas y la familia; el segundo, de los bienes y, particularmente, de la propiedad; el
tercero, bajo el rubro de diversos modos de adquirir la propiedad, rene, sin mayor orden,
disposiciones sobre sucesiones, donaciones y testamentos, contratos y obligaciones en
general, contratos en especial, entre los que incluye el de casamiento y su rgimen
patrimonial, la prenda, la anticresis, los privilegios e hipotecas, la expropiacin y la
prescripcin, abarcando 1571 artculos de los 2281 con que cuenta el Cdigo en total.
Las ventajas ms notables del mtodo de nuestro Cdigo sobre el francs, son las
siguientes: a) la reunin en un ttulo de los hechos y actos jurdicos, que en el derecho
moderno forma una de las materias de la llamada parte general; b) la reunin de los
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derechos reales en un solo libro, en lugar de la dispersin del Cdigo francs; c) el

matrimonio se trata en el derecho de familia y no entre los contratos; d) separacin del libro
de sucesiones, sin entremezclarlo con el contrato de donacin.
No obstante este evidente mejoramiento respecto del Cdigo francs, consideramos que,
desde el punto de vista de la tcnica jurdica, el mtodo seguido por FREITAS, que le sirvi
de modelo, tiene mayor rigor cientfico. El jurista brasileo proyect por primera vez para
un Cdigo la reunin de la legislacin sobre personas, las cosas y los hechos y actos
jurdicos, en una parte general, mtodo que habra de recibir ms tarde el espaldarazo del
Cdigo Civil alemn. VLEZ se qued a medio camino; legisl en un ttulo sobre hechos y
actos jurdicos, pero no crey conveniente separar y reunir en un libro las materias de la
parte general. Pero si esta cuestin metodolgica tiene indiscutible importancia cientfica y,
sobre todo, didctica, es tambin indudable que la tiene mucho menor tratndose de un
Cdigo. Si una materia debe estar en tal o cual lugar, depende a veces de criterios lgicos
que pueden diferir, sin que ello afecte la bondad de la legislacin (ver nota 17). Y, por lo
pronto, la cuestin relativa a la conveniencia de formular en el Cdigo Civil una parte
general, todava no est definitivamente dilucidada en la moderna legislacin, como hemos
de verlo enseguida.

Mtodo jurdico clsico: se funda en el analogado principal de derecho: la

propia cosa justa. Metodo dialectico polifnico en el que hay muchas voces
que se confrontan con otras. En derecho en tanto saber subalternado no
puede contrariar a la antropologa, metafsica y teologa.

Mtodo jurdico moderno: EL MTODO EN LA LEGISLACIN MODERNA. El

Cdigo Civil alemn, entrado en vigencia el 1 de enero de 1900, tuvo las proyecciones
de un verdadero suceso jurdico, por el rigor de su tcnica legislativa y el acierto de su
mtodo.
La gran innovacin metodolgica consisti en la agrupacin de las materias de la parte
general que, segn lo hemos dicho, haba sido ya proyectada por FREITAS. Los libros
siguientes tratan sobre obligaciones y contratos, derechos reales, familia y sucesiones.
La resonancia mundial alcanzada por el Cdigo alemn, pareci imponer
definitivamente este mtodo en la codificacin. Pocos aos ms tarde, en 1916, el Brasil
puso en vigencia su excelente Cdigo, adoptando un mtodo semejante. En nuestro pas,
el Proyecto de Reforma de 1936 hizo lo propio: el libro primero trata sobre la parte
general; el segundo, de las relaciones de familia; el tercero, de las obligaciones y
contratos; el cuarto, de los derechos reales, y el quinto, sobre sucesiones.
Sin embargo, los cdigos ms recientes no han seguido esta corriente, que pareca
definitivamente triunfante. Los de Suiza (1912), y de Italia (1942), ambos de gran
mrito
tcnico-cientfico; los de Mxico (1932), Per (1936) y Venezuela (1942) han preferido
no reunir las materias de la parte general en una seccin o libro aparte.
Mtodo: procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y
ensear
Moderno: aplicacin rigurosa de la ley y su interpretacin literal. La ley
como modelo cerrado que representa la interpretacin del legislador
omnipotente y por lo tanto al derecho. El derecho es la ley.

12

b. Las Fuentes del Derecho

Las fuentes del derecho en el sistema clsico: ipsa natura rei
La palabra "fuente" indica en su primera acepcin el manantial de donde surge o brota
el agua de la tierra. Pero en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para
designar el origen de donde proviene eso que llamamos "derecho". Por eso nos parece
que denotamos ms exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando en lugar de
"fuentes del derecho" decimos "medio de expresin del derecho". Mas como en materia
terminolgica, por la necesidad de entenderse con los dems, es preciso recibir con
docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en la ciencia objeto del estudio,
nosotros seguiremos usando la voz "fuentes" con la cual entendemos referirnos a los
"medios de expresin" del derecho. En efecto, si como hemos establecido el derecho es
un "orden social justo" cuyo ncleo expansivo denominamos "derecho natural", y si el
derecho positivo es la interpretacin del derecho natural influida por las condiciones del
medio social, las posibilidades de la coaccin y la preocupacin de consolidar el orden
establecido, necesitamos conocer los "medios por los cuales se expresa" o "cmo se
constituye" este derecho positivo: tal es la teora de las fuentes del derecho.
Durante el siglo pasado, en razn del predominio que adquiri la escuela francesa que
Bonnecase llama "de la Exgesis", la nica fuente del derecho que se admita era la ley:
el Derecho era la ley. Slo ante las lagunas de la ley lleg a aceptarse la posibilidad de
acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionndose a la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina de los autores.
Gny, clebre jurista francs de principios de este siglo, revolucion esta materia con su
libro ''Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo" publicado en el
ao 1899.
CLASIFICACIN DE GNY. Este autor distingue las fuentes "formales" de las
fuentes "cientficas".

Las fuentes formales: son los hechos sociales imperativos emanados de

autoridades externas al intrprete, con virtualidad bastante para regir su juicio.
Tales son la ley, la costumbre, la tradicin (jurisprudencia y doctrina antiguas) y
la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas). Simplificando esta
enunciacin los autores posteriores slo mencionan la jurisprudencia y la
doctrina sin atender a la poca de su aparicin, y as tambin lo haremos
nosotros en adelante.

Las fuentes cientficas o materiales: porque las provee la propia materia u

objeto material del derecho que es la conducta del hombre, provienen de la libre
investigacin cientfica del intrprete. Agotadas las fuentes formales y como
siempre subsiste la necesidad de regular las acciones del hombre en sociedad, es
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menester, descubrir la regla adecuada, lo que se obtiene dice Gny por la

libre investigacin cientfica. Libre porque el intrprete no obedece a la directiva
de una autoridad exterior, y cientfica porque en esa tarea no pueden encontrarse
bases slidas ms que en los elementos objetivos que slo la ciencia puede
revelar, que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas. Esta labor
tiene dos momentos: el primero una interrogacin a la razn y a su conciencia
que hace el intrprete para descubrir en la naturaleza de su ser, las bases mismas
de la justicia; el segundo la consulta a los fenmenos sociales para descubrir las
leyes de su armona y los principios de orden que ellos requieren, esto es, la
naturaleza de las cosas positivas.
Las fuentes del derecho en el sistema moderno: la ley
La ley es la regla emanada de la voluntad de los gobernantes. Las leyes tienen que
apuntar a ser para el hombre como parte de la sociedad, adems de ser obligatorias y ser
emanada de la autoridad poltica, por lo que se diferencia de los poderes privados.
Tambin las sanciones que aplica la ley pueden ser resarcitorias y/o represivas. La
ltima caracterstica es que la ley es universal, abarca todos los hechos, pero no de
manera especfica.
La ley puede ser tomada en sentido material o en sentido formal. La ley en sentido
material es la que constituye fuente del Derecho, es la norma escrita sancionada por la
autoridad pblica competente. Por otro lado, la ley en sentido formal es el acto emanado
del Poder Legislativo.
En nuestro tiempo, debido a la complejidad de las relaciones, la ley es la fuente ms
importante del Derecho, pero esto no implica que se excluyan otras fuentes.
Para evitar equvocos debemos decir que en los desarrollos precedentes hemos aludido a
la ley en sentido material, que es la que constituye fuente del derecho, no teniendo esta
naturaleza las leyes en sentido formal, que pese a su denominacin pueden no ser
verdaderas leyes de acuerdo a su estructura.
a) Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pblica
competente. Responden a este concepto: la Constitucin Nacional y las constituciones
provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas
provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P. E.; las
ordenanzas municipales de carcter general, los edictos de polica, los reglamentos de la
Corte Suprema y acordadas de las Cmaras de Apelaciones, cuando establecen normas
de carcter general.
b) Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden
nacional se elabora a travs de lo dispuesto en los arts. 68 a 73 de la Constitucin, bajo
el ttulo "De la formacin y sancin de las leyes". En el orden provincial las leyes, en
sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia.

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Las leyes, en sentido formal, reciben un nmero que las Identifica. Segn su contenido
sern al propio tiempo, o no, leyes en sentido material. Revisten el doble carcter las
expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales.
Por el contrario, si esas expresiones se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el
presupuesto de la administracin pblica, o la ereccin de un monumento, o el
otorgamiento de una pensin, slo sern leyes en sentido formal, pero no en sentido
material porque no estatuyen norma jurdica alguna.
Fuentes primarias y secundarias
Fuentes primarias: Son las fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente
inferior a la de la Constitucin, es decir, la ley y todas las dems fuentes a las que la
Constitucin atribuye fuerza o rango de ley. Su validez slo esta sometida a lo
preceptuado por las dems fuentes constitucionales. Dentro de este grupo aun cabe otra
distincin, porque hay algunas que no solo no pueden contradecir a las fuentes
constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias (a fuentes de idntica
eficacia normativa), son las fuentes subprimarias. Este fenmeno se da con todo el
conjunto de leyes interpuestas que forman el llamado bloque de constitucionalidad,
esto es, el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo solo fuerza de ley se
convierten en parmetros de la validez constitucional de otras leyes. Tales leyes que
condicionan la validez de otras leyes no poseen una fuerza jurdica superior a la de estas
ultimas, y este fenmeno es explicable, precisamente en virtud de la distincin entre la
jerarqua resultante de la cadena de validez de las normas y la jerarqua resultante de su
diferente fuerza o eficacia jurdica.
Fuentes secundarias Es el formado por aquellas fuentes subordinadas no slo a las
fuentes constitucionales, sino tambin a las primarias. Integran esta categora los
reglamentos dictados por el Ejecutivo en el ejercicio de la potestad normativa que le
viene atribuida y que habr de ejercer de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Aun pueden existir fuentes que no solo estn subordinadas a las fuentes constitucionales
y a las primarias, sino que, adems, deben respetar lo preceptuado en las fuentes
secundarias. Son las fuentes terciarias. El caso mas claro lo constituye la
costumbre praeter legem, solo regir en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
La clasificacin de las fuentes: materiales (doctrina, jurisprudencia) y formales
(costumbre, ley). Definicin. Caractersticas.
Para nosotros el intrprete del derecho ha de atenerse a dos clases de medios de
expresin jurdica: las fuentes formales, que son la ley, la costumbre, y la norma
emanada de un tribunal de casacin; y las fuentes materiales, que son la jurisprudencia,
la doctrina de los autores, la equidad y el derecho comparado.
Las fuentes en el derecho civil y en el derecho comercial.

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Haciendo aplicacin del referido artculo 9 del Cdigo Civil, diremos que, en nuestro
pas, la nica fuente de Derecho es la Ley. La costumbre slo lo es cuando la Ley se
remite a ella. La Ley mercantil se remite con mayor frecuencia a la costumbre que la
Ley Civil.
Como fuente formal de Derecho Comercial, mencionamos la Ley mercantil. Por tal
entendemos no slo el Cdigo Comercial sino tambin aquellas leyes complementarias
que recaen sobre una materia mercantil.
Incluso en el Cdigo Civil, encontramos normas que pueden considerarse mercantiles,
porque regulan la actividad mercantil. As, por ejemplo, las normas sobre menores que
heredan un establecimiento comercial (art. 409 a 411); sobre contrato de seguro y
prstamo a la gruesa (art. 2.167); sobre empresas de transporte (art. 1.855); sobre
sociedades comerciales (art. 1.885) y sobre letras, pagars a la orden y acciones al
portador (art. 1.766).
Existen normas civiles aplicables a la materia comercial por expresa remisin del
Cdigo Comercial (arts. 191 y 935). La doctrina discrepa sobre el alcance de esa
remisin. Para Fontanarrosa la remisin que hace el Cdigo de Comercio al Cdigo
Civil no importa conferir a ste la jerarqua de fuente de Derecho Comercial, sino que es
un recurso para integrar las lagunas del Derecho Comercial mediante la determinacin
de las normas subsidiarias de otra naturaleza, aplicable a las cuestiones remitidas[7].
Para Bolaffio la Ley Civil es fuente del Derecho mercantil, siendo de aplicacin
subsidiaria a la materia comercial y, cuando ello ocurre, rige como Ley comercial o en
funcin de la Ley comercial.
(http://www.derechocomercial.edu.uy/RespDerechoComercialFuentes01.htm)

4. El sistema jurdico.
a. Nocin de Sistema Jurdico. Sistemtica clsica y sistemtica moderna.
* La nocin de sistema y de sistema jurdico.
* Paradigma de sistema clsico: Institutas de Gayo.
* Sistema moderno: la codificacin decimonnica.
* El ncleo del sistema en la concepcin clsica y en la concepcin moderna: acto
jurdico y relacin jurdica; voluntad y equilibrio.
* Sistema de derecho privado: derecho civil y derecho mercantil. Unificacin.

b. La Codificacin. La experiencia en la Argentina. El sistema del Cdigo Civil

Argentino. El Cdigo de Comercio.
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* La ideologa de la codificacin en Europa. El Cdigo Napolen.

* Escuela de la exgesis.
* La codificacin en la Argentina. Gnesis y desarrollo.
* El pensamiento jurdico-filosfico de Vlez Sarsfield.
* El sistema del Cdigo Civil argentino.
* El sistema del Cdigo de Comercio.

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