Universalismo e Respeito Às Decisões Locais: Uma Abordagem A Partir de Casos Da Corte Europeia de Direitos Humanos Envolvendo Direitos Sexuais e Reprodutivos

THIAGO DIAS OLIVA / VIVIANE CEOLIN DALLASTA DEL GROSSI
UNIVERSALISMO E RESPEITO S DECISES LOCAIS: UMA

ABORDAGEM A PARTIR DE CASOS DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS ENVOLVENDO DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS
Thiago Dias Oliva
(Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo e mestrando da rea de
concentrao em Direitos Humanos, tambm junto Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Sua atual linha de pesquisa tem o apoio da FAPESP
Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo)
Viviane Ceolin Dallasta Del Grossi

(Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria e mestranda da rea
de concentrao em Direitos Humanos, junto Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo; Defensora Pblica Federal, em So Paulo)
RESUMO
Aps a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948, a proteo internacional dos direitos humanos tem se expandido, na mesma proporo em que
se fala na fora expansiva dos direitos humanos, para todas as searas da regulao jurdica. nesse contexto que o debate entre relativismo, universalismo e multiculturalismo
ganha relevncia. Tendo isso em mente, o objetivo do presente estudo , mediante a anlise de dois casos julgados pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) envolvendo questes culturalmente sensveis direitos sexuais e reprodutivos avaliar os valores
HPFRQLWRHDSRVLomRDGRWDGDSHOD&RUWHHPVXDVGHFLV}HV$SDUWLUGHVVDDYDOLDomR
as seguintes perguntas sero respondidas: (i) cabe a um tribunal internacional arbitrar
FRQLWRVGHYDORUHVTXHRFRUUHPQDVVRFLHGDGHVORFDLV"LLDUHWLFrQFLDHPWRPDUXP
partido inerente ao carter internacional do Direito Internacional dos Direitos Huma-
108
R. Defensoria Pbl. Unio, Braslia, DF, n. 6, p. 108-137, dez. 2013
UNIVERSALISMO E RESPEITO S DECISES LOCAIS: UMA ABORDAGEM A PARTIR DE CASOS DA CORTE EUROPEIA...
nos? No mbito da Defensoria Pblica uma instituio que se propoe a defender, do

modo mais amplo possvel, os direitos da pessoa humana , o presente estudo revela-se
interessante na medida em que seus membros devem conhecer decises internacionais
envolvendo questes culturalmente sensveis.
Palavras-chaves: Direitos humanos. Direitos sexuais e reprodutivos. Universalismo e

relativismo cultural. Margem de apreciao nacional. Discriminao.
ABSTRACT
After the proclamation of the Universal Declaration of Human Rights in 1948, the international protection of human rights has expanded, in the same proportion of the exSDQVLYHIRUFHRIKXPDQULJKWVZLWKLQDOOHOGVRIOHJDOUHJXODWLRQ,QWKLVFRQWH[WWKH
debate between relativism, universalism and multiculturalism becomes relevant. With
this in mind, the objective of this study is, by analyzing two cases judged by the European Court of Human Rights (ECHR) involving culturally sensitive issues - sexual and
UHSURGXFWLYHULJKWVWRDVVHVVFRQLFWLQJYDOXHVDQGWKHSRVLWLRQDGRSWHGE\WKH&RXUW
in its decisions. By means of this evaluation, the following questions will be answered:
LLWLVXSWRDQLQWHUQDWLRQDOWULEXQDOWRDUELWUDWHFRQLFWVRIYDOXHVWKDWRFFXUZLWKLQ
local societies? (ii) the reluctance to take sides is inherent to the international character of
the International Law of Human Rights? Regarding the role of the Public Defender, the
present study reveals itself interesting in the way that members of the institution become
DZDUHRIFXOWXUDOO\VHQVLWLYHLQWHUQDWLRQDOGHFLVLRQVDQGQGRXWKRZWRZRUNZLWKWKHLU
arguments in an institution that protects, primarily, the human rights of the person, as
widely as possible.
Keywords: Human rights. Sexual and reproductive rights.Universalism and cultural

relativism. Margin of appreciation. Discrimination.
109
SUMRIO
1. INTRODUO 2. CASO CHRISTINE GOODWIN VS. UK 2.1 Fatos e pedido 2.2.
Contexto do julgamento 2.3. Julgamento 3. CASO EVANS VS. UK 3.1. Fatos e pedido
3.2. Contexto do julgamento 3.3. Julgamento 3.4 Breves consideraes sobre a opinio
divergente conjunta 4. CONCLUSO 5. BIBLIOGRAFIA.
1.
INTRODUO
Desde a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos
em 1948, tem-se observado, no plano internacional, a formao de um sistema

de proteo aos direitos humanos por meio da assinatura de diversos tratados e
convenes. O sistema em questo envolve a criao de rgos internacionais
judiciais ou quase-judiciais que impem a reparao a violaes de direitos humanos perpetradas por Estados e indivduos. Todos os diplomas internacionais
que estruturam o sistema de proteo pessoa humana partem do pressuposto de
que os direitos humanos constituem um ncleo de direitos essenciais vida com
dignidade, direitos esses que so comuns a todos os povos e culturas do mundo,
da o seu carter universal.
No entanto, paralelamente estruturao do sistema internacional de proteo pessoa humana, surgem teorias as quais questionam a real universalidade dos direitos humanos, ressaltando a sua natureza ocidental. Os chamados
relativistas defendem que esses direitos constituem a forma mais recente de
ingerncia do mundo ocidental em outras regies do planeta, colocando em risco
a diversidade cultural.
Tendo em vista esse contexto, o objetivo do presente estudo , mediante a
anlise de dois casos julgados pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH)
envolvendo questes culturalmente sensveis direitos sexuais e reprodutivos
110
DYDOLDURVYDORUHVHPFRQLWRHDSRVLomRDGRWDGDSHOD&RUWHHPVXDVGHFLV}HV
A partir dessa avaliao, as seguintes perguntas sero respondidas: (i) cabe a um
WULEXQDOLQWHUQDFLRQDODUELWUDUFRQLWRVGHYDORUHVTXHRFRUUHPQDVVRFLHGDGHV
locais? (ii) a reticncia em tomar um partido inerente ao carter internacional
do Direito Internacional dos Direitos Humanos?
2.
CASO CHRISTINE GOODWIN VS. UK
2.1. Fatos e pedido

&KULVWLQH*RRGZLQQDVFHXHPFRPRVH[RPDVFXOLQRSRUpPGHVGH
D LQIkQFLD VHPSUH LGHQWLFRXVH FRP R JrQHUR IHPLQLQR VHQGR GLDJQRVWLFDGD
como transexual1 em 1969. A partir desse diagnstico, iniciou o processo de
DUPDomRGDVXDLGHQWLGDGHIHPLQLQD(PSDVVRXDYHVWLUVHFRPRPXOKHU
fora do ambiente de trabalho e iniciou tratamento hormonal para desenvolver os
caracteres secundrios do sexo feminino.
Trs anos depois foi colocada na lista de espera para a realizao da cirurgia de transgenitalizao, que se deu em 1990. Mesmo depois do longo procedimento junto ao sistema pblico de sade do Reino Unido que culminou com a
cirurgia, alegava no ser reconhecida, legalmente, como mulher.
'HSRLV GH UHDOL]DU R SURFHGLPHQWR FLU~UJLFR &KULVWLQH DUPRX WHU VLGR
assediada sexualmente por colegas de trabalho. Contudo, no pde process-los
penalmente por estupro, porque ainda era considerada, legalmente, um homem2.

2V WUDQVH[XDLV VmR LQGLYtGXRV TXH VH LGHQWLFDP FRP R JrQHUR RSRVWR jTXHOH GR
QDVFLPHQWR(VVDLGHQWLFDomRHVWiUHODFLRQDGDDRVHQVRSHVVRDOGRFRUSRTXHSRGHHQYROYHU
SRUOLYUHHVFROKDDPRGLFDomRGDDSDUrQFLDRXIXQomRFRUSRUDOSRUPHLRPpGLFRVFLU~UJLFRVRX
outros) e outras expresses de gnero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos. Cf.
7+(<2*<$.$57$35,1&,3/(6
2
Ao tempo do acrdo da Corte Europeia de Direitos Humanos, j havia jurisprudncia
111
Alm disso, Christine foi demitida sob o pretexto de que sua sade era
IUiJLO(QWUHWDQWRDUPRXTXHRUHDOPRWLYRSDUDVXDGHPLVVmRHUDDVXDLGHQtidade transexual. Temendo sofrer preconceito na busca por novos empregos,
Christine solicitou, junto ao Departamento de Seguridade Social, um novo nmero de inscrio nacional. Solicitou, tambm, a elegibilidade para a aposentadoria aos 60 anos idade de aposentadoria da mulher no Reino Unido e no
aos 65 anos idade de aposentadoria do homem. No entanto, Christine teve
ambos os pedidos negados.
Outro problema mencionado por Christine, era a impossibilidade de emisso de uma nova certido de nascimento. Essa situao, por si s, resultava na
ausncia de reconhecimento legal de seu gnero feminino, muito embora outros
documentos pudessem ser emitidos com seu novo nome, como a carteira de motorista.
Em diversos momentos, Christine teve de escolher entre mostrar a sua
certido de nascimento revelando, assim o seu nome e gnero ao nascer ou
desistir de obter emprstimo para adquirir seguro de vida, realizar hipoteca ou
PHVPR EHQHFLDUVH FRP SUrPLRV GH VHJXUR GH DXWRPyYHO PDLV EDUDWRV SDUD
mulheres. Ademais, Christine informou que, apesar de ter um relacionamento
pleno com um indivduo do sexo masculino, encontrava-se impedida de casar-se
com ele.
Em sntese, muito embora sejam visveis as mudanas sociais que assinalam a crescente aceitao da transexualidade tanto no Reino Unido, quanto no
(R vs.Matthews, julgamento de 28 de outubro de 1996, da Corte da Coroa em Reading) no sentido

GHTXHRHVWXSURSRGHULDVHUSUDWLFDGRSRUPHLRGDLQVHUomRGRSrQLVQDYDJLQDDUWLFLDOPHQWH
construda de um transexual. Cf. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. 2002, p. 11.
No entanto, alm de o julgado ser posterior aos fatos narrados por Christine e restringir-se ao
entendimento de apenas uma das Cortes Criminais do Reino Unido, o pleito de Christine fundou-se
em uma ao proposta junto a uma Corte de competncia trabalhista. Ibid., p. 4.
112
continente europeu e mesmo na comunidade internacional Christine alegava a

inexistncia de um efetivo reconhecimento legal de seu gnero feminino3. Essa
falta de reconhecimento teve como resultado, para Christine e para todos os outros transexuais do Reino Unido, uma srie de constrangimentos, limitaes e
SUHMXt]RVQDQFHLURV
Tendo em vista a sua situao, Christine pleiteou junto aos rgos do sistema europeu de proteo dos direitos humanos, a declarao de violao, por
parte do Reino Unido: (i) dos arts. 84 e 145 da Conveno Europeia dos Direitos
do Homem, j que o pas no reconhecia o seu status civil de mulher; (ii) a declarao da violao do art. 136 da Conveno, por no possuir recurso judicial
Em geral, prefervel adotar o termo gnero, em virtude de sua dimenso social,
ao invs de sexo, de carter usualmente biolgico, correspondendo carga gentica e

sua externalizao fsica. Cf. LOHRENSCHEIT, Claudia; THIEMANN, Anne. Sexuelle
Selbstbestimmungsrechte Zur Entwicklung menschenrechtlicher Normen fr Lesben, Schwule,
Transsexuelle und Intersexuelle. In: LOHRENSCHEIT, Claudia. Sexuelle Selbstbestimmung als
0HQVFKHQUHFKWHG%DGHQ%DGHQ1RPRVS
4
Art. 8 - Direito ao respeito pela vida privada e familiar: 1. Qualquer pessoa tem direito
ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. 2. No pode
haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia
estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja
necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem - estar econmico do
pas, a defesa da ordem e a preveno das infraces penais, a proteco da sade ou da moral, ou
a proteco dos direitos e das liberdades de terceiros. Cf. CONSELHO DA EUROPA. Conveno
Europeia dos Direitos do Homem, Roma, 1950, disponvel em: < http://www.echr.coe.int/NR/
UGRQO\UHV%$(%$()%%$325B&219SGI!$FHVVRHPQRY
2012.
5
Art. 14 - Proibio de discriminao: O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na
presente Conveno deve ser assegurado sem quaisquer distines, tais como as fundadas no sexo,
raa, cor, lngua, religio, opinies polticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertena a
uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situao. Cf. Ibid.
6
Art. 13 - Direito a um recurso efetivo: Qualquer pessoa cujos direitos e liberdades
reconhecidos na presente Conveno tiverem sido violados tem direito a recurso perante uma
instncia nacional, mesmo quando a violao tiver sido cometida por pessoas que actuem no
113
efetivo para solucionar as violaes aos arts. 8 e 14; e (iii) a declarao da violao do art. 12 da Conveno supramencionada, j que no podia se casar com
um homem em decorrncia da ausncia de reconhecimento legal de seu gnero
feminino.
2.2. Contexto do julgamento
A demanda formulada por Christine, em 5 de junho de 1995, foi considerada admissvel pela Comisso Europeia de Direitos Humanos em 1 de dezemEURGH8, sendo remetida Terceira Seo da CEDH. Em 11 de setembro
de 2001, o caso foi analisado pela Terceira Seo que acabou por remet-lo ao
Tribunal Pleno, nos termos do art. 30 da Conveno9. O Tribunal, por sua vez,
julgou o caso em 11 de julho de 2002.
Apesar de autoridades inglesas terem apresentado, em 2002, documento
H[HUFtFLRGDVVXDVIXQo}HVRFLDLV

$UW'LUHLWRDRFDVDPHQWR$SDUWLUGDLGDGHQ~ELORKRPHPHDPXOKHUWrPR
direito de se casar e de constituir famlia, segundo as leis nacionais que regem o exerccio deste
direito. Cf. Ibid.
8
poca da demanda, a Comisso Europeia ainda existia, intermediando o acesso de
indivduos CEDH. Com a entrada em vigor do Protocolo 11 Conveno, em 1 de novembro de
1998, a Comisso foi extinta, tendo o indivduo, acesso direto Corte. Cf. CARVALHO RAMOS,
$QGUp7HRULD*HUDOGRV'LUHLWRV+XPDQRVQD2UGHP,QWHUQDFLRQDOHG5LRGH-DQHLUR5HQRYDU
2005, p. 123; COUNCIL OF EUROPE. Protocol No. 11 to the Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms, Estrasburgo, 1994, disponvel em: http://conventions.
coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/155.htm. Acesso em 22 nov 2012.
9
Art. 30. Devoluo da deciso a favor do tribunal pleno: Se um assunto pendente numa
seco levantar uma questo grave quanto interpretao da Conveno ou dos seus protocolos,
ou se a soluo de um litgio puder conduzir a uma contradio com uma sentena j proferida pelo
Tribunal, a seco pode, antes de proferir a sua sentena, devolver a deciso do litgio ao tribunal
pleno, salvo se qualquer das partes do mesmo a tal se opuser. Cf. CONSELHO DA EUROPA, op.
cit.
114
com propostas de reforma do sistema de registro de nascimento para acomodar,

dentre outras coisas, a mudana de gnero, a certido de nascimento permanecia
inaltervel com exceo dos casos de erro no registro inicial, no aplicveis aos
transexuais. O critrio para o registro do gnero na referida certido continuava
a ser, no momento do julgamento, o sexo biolgico (cromossmico, gonadal e
genital) ao nascimento.
eMXVWDPHQWHHPYLUWXGHGHVVHFULWpULR[DGRHPQRFDVR&RUEHWWY
Corbett10 - e do fato de o casamento, poca do julgamento, ser possvel apenas
entre um homem e uma mulher - que os transexuais, mesmo aps a cirurgia de
transgenitalizao, no podiam contrair matrimnio com um indivduo do gQHURRSRVWRDRVHXJrQHURDGTXLULGR(VVHFULWpULRIRLFRQUPDGRLQFOXVLYHQR
caso Bellinger v. Bellinger11, de 2001, que resultou na anulao do casamento de
10
$WXDOPHQWHRFULWpULR[DGRSHORFDVR&RUEHWWY&RUEHWWUHVWDVXSHUDGRSHOR*HQGHU
Recognition Act 2004, que concede aos transexuais o pleno reconhecimento legal do gnero
DGTXLULGR SHUPLWLQGR LQFOXVLYH D PRGLFDomR GH VXD FHUWLGmR GH QDVFLPHQWR H FRP LVVR R
casamento com indivduo do gnero oposto ao gnero adquirido. A referida lei foi tida por muitos
como um marco de mudana na forma como o direito aborda a transexualidade no Reino Unido: de
um critrio puramente biolgico para determinar o gnero, passou-se a um critrio psicossocial
tendo em vista que a cirurgia de transgenitalizao sequer requisito para a alterao do registro de
nascimento. H, assim, preponderncia do gnero em detrimento do sexo. Em que pese essa
DHYROXomRKiTXHPHQ[HUJXHQHVVHDWRQRUPDWLYRXPDUHDUPDomRGRVLVWHPDELQiULRKRPHP
mulher e a manuteno do sexo biolgico como critrio de diferenciao. Cf. SHARPE, Andrew
N. Endless Sex: The Gender Recognition Act 2004 and the Persistence of a Legal Category. In
)HPLQLVW/HJDO6WXGLHV9ROHGDEULO.OXZHU$FDGHPLF3XEOLVKHUVS
11
Ainda que a deciso tenha anulado o casamento do transexual, houve importante voto
dissidente reconhecendo a necessidade de se atentar s mudanas sociais, o que levaria a uma
alterao nos critrios de determinao do gnero, com base no princpio da dignidade da pessoa
humana e da liberdade de escolha do indivduo no mbito de sua vida privada. Houve tambm,
o reconhecimento de que a manuteno da situao profundamente insatisfatria dos transexuais
no Reino Unido poderia ensejar novo processo junto CEDH. Cf. SUPREME COURT OF
JUDICATURE COURT OF APPEAL. Bellinger v. Bellinger, 2001, disponvel em: <http://www.
pfc.org.uk/caselaw/Bellinger%20v%20Bellinger%20_Appeal_.pdf>. Acesso em: 24 nov. 2012.
115
um homem com um transexual do gnero masculino para o feminino.

Para questes relativas seguridade social, s relaes de emprego e
aposentadoria, o sexo do nascimento continuava sendo determinante poca do
julgamento. O transexual no podia obter novo nmero de inscrio nacional da
seguridade social, tendo a faculdade apenas de alterar seus dados presentes sem,
FRQWXGRPRGLFDUVHXKLVWyULFR+RXYHHPGHFLVmRGD&RUWHGH$SHODomR
QRVHQWLGRGHTXHDFRQFHVVmRGHXPQRYRQ~PHURGHLGHQWLFDomRGDVHJXULGDde social no teria efeito prtico algum12. Para que o empregador no inferisse
a transexualidade de seu empregado tendo em vista a idade diferenciada para
a aposentadoria entre homens e mulheres , o Departamento de Seguridade SoFLDOGHVHQYROYHXXPSURFHGLPHQWRHVSHFtFRSDUDWUDQVH[XDLVPDVFXOLQRVSDUD
feminino. Nesses casos, o transexual pagava diretamente a contribuio para a
seguridade social entre 60 e os 65 anos. Ademais, no tinham direito a apenas 39
anos de contribuio padro da mulher aplicvel apenas a indivduos biologicamente considerados como tal , devendo pag-la por 44 anos.
Alm do prejuzo evidente aos transexuais no que concerne aposentadoria, havia riscos no mbito das relaes de trabalho, j que a no-revelao do
DQWLJRQRPHGRWUDQVH[XDOSDUDRHPSUHJDGRUSRGLDFRQJXUDURIHQVDSHQDO13,
12
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Case of Christine Goodwin v. UK, op.
cit., p. 8.
13
Seo 16(2)c do Theft Act de 1968 (1) A person who by any deception dishonestly
obtains for himself or another any pecuniary advantage shall on conviction on indictment be
OLDEOHWRLPSULVRQPHQWIRUDWHUPQRWH[FHHGLQJYH\HDUV7KHFDVHVLQZKLFKDSHFXQLDU\
advantage within the meaning of this section is to be regarded as obtained for a person are cases
where- (c) he is given the opportunity to earn remuneration or greater remuneration in an
RIFHRUHPSOR\PHQWRUWRZLQPRQH\E\EHWWLQJ(VVHGLVSRVLWLYRIRLUHYRJDGRSHOR)UDXG
Act de 2006, que, no entanto, traz seo similar: Sec. 3. Fraud by failing to disclose information.
A person is in breach of this section if he (a)dishonestly fails to disclose to another person
information which he is under a legal duty to disclose, and (b)intends, by failing to disclose the
information (i) to make a gain for himself or another.
116
cumulada com demisso e/ou indenizao em benefcio do empregador14.

Em face das evidentes violaes de direitos dos transexuais e das crticas
decorrentes dessas violaes15, em 1999 o Secretrio de Estado para os Assuntos
,QWHUQRVGHWHUPLQRXDFULDomRGHXPJUXSRGHWUDEDOKRSDUDLGHQWLFDUDVGHPDQdas de transexuais e propor mudanas.
2.3. Julgamento
Christine sustentou, junto CEDH, que, em sntese, a impossibilidade de
processar seus colegas de trabalho por estupro, de receber um novo nmero de
LGHQWLFDomRGDVHJXULGDGHVRFLDOHGHFDVDUVHFRPXPKRPHPDOpPGDGHVFRQVLGHUDomRGRVHXJrQHURDGTXLULGRSDUDQVGHDSRVHQWDGRULDHWRGRVRVGHPDLV
fatos por ela narrados, violam os arts. 8, 12, 13 e 14 da Conveno Europeia de
Direitos Humanos.
O Reino Unido, por outro lado, alegou que no havia, poca do julgamento, acordo entre os Estados-membros a respeito do trato com a transexualidade, de modo que a questo deve ser deixada para a margem de apreciao
nacional a exemplo do que decidiu a CEDH no caso Cossey.
14
Alm disso, a CEDH j declarou, em precedente de 1996, que discriminaes relacionadas
cirurgia de transgenitalizao constituem discriminao de gnero, com base no art. 5, 1 da
'LUHWLYD((&GHIHYHUHLURGHGD&RPXQLGDGH(XURSHLDVREUHLPSOHPHQWDomRGR
princpio do tratamento igualitrio entre homens e mulheres no que tange s relaes de trabalho
(P. v. S. and Cornwall County Council). Os tribunais ingleses passaram a aderir a esse precedente.
15
Essas crticas tm origem, em parte, em casos anteriores levados por transexuais CEDH,
como no precedente Cossey vs. Reino Unido. Ainda que, na ocasio, a Corte tenha entendido que
DPRGLFDomRGRJrQHURQDFHUWLGmRGHQDVFLPHQWRpTXHVWmRDIHWDjPDUJHPGHDSUHFLDomRGRV
Estados, o grande nmero de votos divergentes e a visibilidade do caso instigaram mudanas. Cf.
CARVALHO RAMOS, Andr. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. op.
cit., pp. 113-114.
117
(i) Violao ao art. 8 - Direito ao respeito pela vida privada e familiar

Em sntese, a CEDH avaliou se o Reino Unido descumpriu sua obrigao
de respeitar a vida privada de Goodwin em virtude da falta de reconhecimento
OHJDOGRVHXQRYRJrQHUR(PVXDDQiOLVHD&RUWHDUPRXTXHDQRomRGHUHVpeito muito vaga, dando ampla margem para interpretao e prticas diversas nos Estados-membros do Conselho da Europa. Assim, um dispositivo da
Conveno a que se deve dar maior margem de apreciao em comparao com
outros dispositivos.
Em casos anteriores, a CEDH entendeu que o Estado no tem a obrigao
positiva de alterar o registro de nascimento, criar um novo tipo de registro para
assinalar o novo gnero ou mesmo impedir que terceiros tenham acesso a essas
informaes de registro. Contudo, ao julgar o caso Goodwin, a CEDH destacou
a importncia de uma interpretao evolutiva da Conveno, com base nas mudanas observadas no Reino Unido e nos demais Estados-membros.
Levando em conta essa interpretao evolutiva, a Corte considerou que o
descompasso entre o gnero social e o gnero reconhecido pela lei colocava o
transexual em uma posio anmala. Essa situao poderia provocar, nos transexuais, sentimentos de vulnerabilidade, humilhao e ansiedade, o que deve ser
interpretado como uma violao privacidade. A CEDH passou, ento, a rebater
os argumentos do Reino Unido:
(a) Consideraes mdicas: face aos percalos necessrios no processo
de redesignao sexual, no h como dizer que a deciso de se submeter a ele
arbitrria ou caprichosa para obter benefcios de qualquer ordem. Alm disso,
com toda a tecnologia atual em matria de cirurgias e tratamentos hormonais, o
nico fator relevante na determinao do sexo biolgico que no pode ser modiFDGRpRVH[RFURPRVV{PLFRRTXHQRHQWDQWRQmRHUDVXFLHQWHQRHQWHQGHU
da Corte, para sustentar o no-reconhecimento legal da redesignao de gnero.
118
(b) Estado do consenso na Europa e no plano internacional: a Corte assinala uma tendncia de reconhecimento dos direitos dos transexuais inclusive
de reconhecimento legal da redesignao sexual e direito ao casamento em pases europeus e em outras partes do mundo. Ainda que no houvesse um consenso
europeu sobre o assunto, entendeu ser mais relevante observar essa tendncia de
aceitao social e reconhecimento legal dos pleitos dos transexuais.
(c) Impacto no sistema de registro de nascimentosD&('+DUPRX
que j eram feitas excees para a alterao do registro de nascimento no caso
de adoo, e que a ampliao dessa exceo para o registro de pessoas que se
submeteram cirurgia de transgenitalizao no teria grande impacto no sistema
em questo (nmero entre 2 e 5 mil pessoas). Ademais, no havia evidncias de
que essa alterao criaria complicaes relevantes para terceiros interessados nas
certides originais ou mesmo para o direito de famlia e sucesses.
G'HQLQGRRHTXLOtEULR: o art. 8 da Conveno protege a autonomia
pessoal, o que engloba o direito da pessoa de estabelecer os detalhes de sua
identidade. O desenvolvimento pessoal de transexuais no pode ser interpretado
como questo controversa: no se pode aceitar que eles vivam em uma situaomRLQWHUPHGLiULDHQWUHRVGRLVJrQHURV0HVPRUHFRQKHFHQGRDVGLFXOGDGHV
de adaptao do ordenamento nova situao, a Corte entendeu serem plausveis essas adaptaes no caso de transexuais operados, como demonstrado pelo
Working Group do governo sobre direitos dos transexuais. Na mesma linha, concluiu no haver prejuzo para os outros cidados no que respeita aposentaria
de Christine aos 60 anos. Destacou, ainda, que no restou provado como o pleno
reconhecimento legal da redesignao sexual poderia gerar prejuzos ao interesse pblico.
119
$RQDOD&RUWHVXSHUDQGRRSUHFHGHQWHGRFDVR&RVVH\FRQVLGHURXTXH
a conduta do Reino Unido no caso Goodwin no estava no mbito da margem
GHDSUHFLDomRQDFLRQDO,VVRSRUTXHQmRKDYLDVLJQLFDWLYRLQWHUHVVHS~EOLFRQD
questo, em comparao com os interesses particulares envolvidos. Decidiu, assim, que houve violao ao direito vida privada de Christine.
(ii) Violao ao art. 12 - Direito ao casamento
Revendo posio anterior, a Corte considerou que, muito embora a Conveno fale expressamente em homem e mulher, no se pode inferir que o critrio para determinar o gnero deve ser interpretado, no contexto atual, como
sendo unicamente o biolgico. E mesmo sendo unicamente biolgico, no pode
ser apenas cromossmico, j que hoje um transexual operado tem praticamente
todos os caracteres primrios e secundrios do sexo oposto.
$&('+UHDUPRXDQHFHVVLGDGHGHVHID]HUXPDLQWHUSUHWDomRHYROXWLYD
GD&RQYHQomRFRQVLGHUDQGRDVWUDQVIRUPDo}HVVRFLDOHFLHQWtFDGRWUDWRFRPD
WUDQVH[XDOLGDGH1DVHTXrQFLDD&RUWHFRQVLGHURXDUWLFLDORDUJXPHQWRGHTXH
os transexuais tem o direito de casar garantido porque podem casar com uma
pessoa do gnero oposto ao seu gnero de nascimento. No caso, a solicitante
desejava se casar com um homem, j que vivia como uma mulher, mas no podia
faz-lo, o que resultou na violao ao seu direito ao casamento.
Concluindo, a CEDH entendeu que a margem de apreciao dos Estados
no inclui o total impedimento do casamento do transexual, mas apenas a deciso do Estado de estabelecer os critrios para a realizao da operao de transgenitalizao, bem como os efeitos dela na invalidade de casamentos anteriores.
Houve, deste modo, violao ao direito ao casamento (art. 12).
(iii) Violao ao art. 14 - Proibio de discriminao
Apesar de o referido dispositivo ter relao direta com a experincia so-
120
frida pela solicitante, a Corte decidiu que a violao ao art. 8, da forma como
estabelecida no julgamento, j encampou a condenao conduta do Estado de
no-proteo contra a discriminao, no sendo necessria a anlise da violao
ao art. 14.
Depois de reconhecer a violao aos arts. 8 e 12, a Corte no deu provimento ao pedido de Christine de indenizao por danos morais e materiais,
apenas condenando o Reino Unido ao pagamento de 39 mil libras a ttulo de
FXVWDVUHODFLRQDGDVDRSURFHVVR$UPRXTXHDWpDTXHVWmRHVWDYDGHQWUR
da margem de apreciao nacional do Reino Unido, no constituindo violao
Conveno poca. Deste modo, considerou que a recomendao ao pas para
SURPRYHUPXGDQoDVLQWHUQDVFRPDQDOLGDGHGHDVVHJXUDURGLUHLWRjYLGDSULYDGDHDRFDVDPHQWRGRVWUDQVH[XDLVMiFRQVWLWXLXUHSDUDomRVXFLHQWH16.
3.
CASO EVANS VS. UK
3.1. Fatos e pedido

No ano 2000, Natalie Evans e seu companheiro, Howard Johnson, deFLGLUDP WHU XP OKR H SDUD WDQWR HOD UHWRPRX WUDWDPHQWR TXH KDYLD LQLFLDGR
em 1995, na Clnica de Concepo Assistida de Bath. Em outubro daquele ano,
durante consulta de rotina, foi diagnosticada com cncer em ambos os ovrios,
os quais deveriam ser removidos.
Tendo isso em vista, os mdicos explicaram ao casal que seria possvel
extrair alguns vulos para o tratamento de fertilizao in vitro com o esperma
do companheiro. Assim, foram advertidos que deveriam assinar um termo de
consentimento para o referido tratamento, em conformidade com o Human Fer16
As opinies dissidentes tratam apenas do pagamento das custas processuais, no tendo
importncia para a discusso do presente estudo.
121
tilisation and Embriology Act.

De acordo com a lei mencionada, seria possvel retirar o consentimento
por qualquer das partes at o momento da implantao dos embries no tero.
Levando em conta tais circunstncias, a Sra. Evans questionou a possibilidade de somente congelar seus vulos sem fertiliz-los, oportunidade em que
foi informada de que este procedimento apresentava menor probabilidade de
xito, no sendo praticado na clnica. Neste momento, Howard Johnson tranquilizou Natalie, com a promessa de que jamais iriam se separar, estando seguro de
TXHUHUVHURSDLGHVHXOKR
Sendo assim, ambos outorgaram o consentimento necessrio, com a assinatura dos formulrios exigidos pelo Human Fertilisation and Embriology Act.
Em 12 de novembro de 2001, seis embries foram criados e Natalie submeteu-se operao para extirpar seus ovrios. Neste momento, foi informada
de que teria que aguardar dois anos para proceder implantao dos embries
no seu tero.
Em maio de 2002, o casal rompeu a relao. Em julho de 2002, Howard
Johnson comunicou a separao Clnica, declarando que os embries deveriam
ser destrudos como consequncia da revogao do seu consentimento. A ClniFDQRWLFRX1DWDOLH(YDQVVREUHRFRPXQLFDGRLQIRUPDQGRTXHHVWDYDPVRED
obrigao legal de destruir o material gentico, conforme o pargrafo 8 (2) do
Anexo 3 do Human Fertilisation and Embriology Act .
Assim, Natalie recorreu aos tribunais ingleses, visando declarao de
seu ex-companheiro para a manuteno do seu consentimento para o armazenamento e uso dos embries.
Em outubro de 2003, a Corte considerou que o tratamento s seria vlido
se consentido de maneira conjunta, julgando improcedente o pedido da deman
Um embrio cuja criao foi feita in vitro no ser mantido em depsito, salvo se existir
o consentimento efetivo de cada uma das partes.
122
dante.
Dessa deciso, a Senhora Evans interps recurso Cmara dos Lordes, o
qual tambm restou indeferido, em deciso datada de junho de 200418.
3.2. Contexto do julgamento
Ante o indeferimento das tentativas de Natalie Evans de restaurar o consentimento de seu ex-companheiro para o uso e armazenamento dos embries,
tanto no Tribunal Superior Ingls quanto no Tribunal de Apelao, Natalie Evans
impugnou as sentenas locais na CEDH, com base no artigo 3419 da Conveno
Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais,
mediante a alegao de que as sentenas vulneraram os artigos 2 (direito vida),
8 (direito ao respeito da vida privada e familiar) e 14 (proibio de discriminao) da referida Conveno.
Em fevereiro de 2005, Natalie recorreu CEDH Requerimento
6339/2005 contra o Reino Unido, tendo sido o caso, primeiramente, remetido
Quarta Seo da Corte, a qual, em maro de 2006, declarou a admissibilidade
do recurso, mas no mrito reconheceu que no havia ocorrido violao aos artigos da Conveno20.
Na sequncia, em junho de 2006, a demandante solicitou a apreciao do
18
A deciso fundamentou-se no fato de que o Human Fertilisation and Embriology Act
era claro e exigia o consentimento de ambas as partes desde o incio do tratamento at a efetiva
implantao do embrio.
19
Este artigo preceitua que: O Tribunal poder conhecer de uma demanda apresentada
por qualquer pessoa fsica, organizao no-governamental ou grupo de particulares que se
considerem vtima de violao, por uma das altas partes contratantes, dos direitos reconhecidos na
Conveno e seus Protocolos.
20
Por unanimidade, declarou que no foram violados os artigos 2 e 14 da Conveno e
por 5 votos a 2 que no houve violao ao artigo 8.
123
caso pela Grande Cmara da Corte, com fulcro no artigo 43 da Conveno.

Em julho de 2006, o Presidente da Corte, o Juiz Christos Rozakis, ordenou
que fossem tomadas as medidas necessrias para garantir que o material gentico
IRVVHFRQVHUYDGRDWpDGHFLVmRQDO
3.3. Julgamento
(i) Violao ao art. 2 da Conveno Europeia - Direito vida
Quanto alegao de vulnerao do direito vida pelas disposies do Direito Ingls que permitem o descarte de embries, com a revogao do consentimento para o tratamento, a Corte entendeu que os embries no teriam direito
vida, no sentido do artigo 2 da Conveno. A Corte destacou, nesse sentido, que
QmRH[LVWLDXPFRQVHQVRHXURSHXSDUDGHWHUPLQDUFRPEDVHHPGHQLomRFLHQWtFDHOHJDOTXDQGRDYLGDFRPHoDDVTXHVW}HVVREUHRLQtFLRGDYLGDHQWUDPQD
margem de apreciao nacional.
Assim, de acordo com a lei inglesa, como o embrio no tem direito
vida, nos termos do art. 2o da Conveno, no houve vulnerao deste direito.
(ii) Violao ao art. 8 da Conveno Europeia - Direito ao respeito
vida privada e familiar
Primeiramente, a CEDH pronunciou-se quanto alegao de que as disposies do Anexo 3 do Human Fertilisation and Embriology Act, que permitem
retirar o consentimento de ambas as partes, viola o direito vida privada e familiar, conforme o estabelecido pelo artigo 8 da Conveno. A Quarta Seo sustentou que este artigo era aplicvel ao caso, visto que a noo de vida privada
LPSOLFDRUHVSHLWRDRGLUHLWRGHGHFLGLUWHURXQmROKRV
Tal colocao ensejou o questionamento acerca da existncia de uma obrigao positiva do Estado para assegurar a uma mulher em tratamento de fer-
124
tilizao a implantao do embrio, apesar da revogao da autorizao pelo

ex-companheiro.
Nesse contexto, tendo em vista a ausncia de consenso europeu a respeito
da regulamentao da fertilizao in vitro, a Corte entendeu que tal regulamentao tambm deveria ser enquadrada na margem de apreciao nacional.
Alm disso, a norma serviria para promover a segurana jurdica e evitar
problemas de arbitrariedade, sendo a interveno do Estado legtima na defesa
do interesse pblico, com a primazia do consentimento.
Assim, a Grande Seo aceitou as concluses dos tribunais nacionais, no
sentido de que a demandante concordou com a criao conjunta dos embries,
portanto, os direitos de Natalie Evans no deveriam prevalecer sobre os direitos
de Howard Johnson.
Nesse contexto, a Grande Seo concluiu que o direito ao respeito da vida
privada e familiar abarca, dentre outras coisas, a identidade social do indivduo, a
autonomia pessoal e o direito de estabelecer relaes com outros seres humanos.
Cumpre, aqui, tecer alguns comentrios sobre a teoria da margem de apreciao nacional. Em sntese, a Corte preceituou que uma srie de fatores devem
ser levados em conta para determinar a amplitude da margem de apreciao de
cada Estado, nos termos dos artigos 2 e 8o.
Assim, quando no h consenso dentro dos Estados-membros do Conselho da Europa, quer quanto importncia relativa dos interesses em jogo, quer
sobre os melhores meios de proteg-los, especialmente, quando o caso levanta
sensveis questes morais ou ticas, a margem ser maior.
No h abordagem uniforme europeia neste domnio. Alguns Estados promulgaram legislao primria ou secundria para controlar o uso do tratamento
de fertilizao in vitro, enquanto em outros, h mera prtica mdica e orientaes. Logo, no se pode dizer que existe um consenso quanto ao momento em
que o consentimento dos fornecedores de gametas torna-se irrevogvel.
125
Portanto, uma vez que o uso do tratamento de fertilizao in vitro d origem a sensveis questes morais e ticas, em um contexto de desenvolvimento
FLHQWtFRUiSLGRR7ULEXQDOFRQVLGHURXTXHDPDUJHPGHDSUHFLDomRQHVVHFDVR
deveria ser a mais ampla possvel.
(iii) Violao ao art. 14 da Conveno - Proibio de discriminao
3RUPTXDQWRjSURLELomRGHGLVFULPLQDomRPHGLDQWHjDOHJDomRGHTXH
a demandante estaria sujeita vontade do doador de esperma, para a Corte no
houve qualquer ato discriminatrio, pois a transferncia do embrio criado in
vitro seria equivalente fertilizao posterior relao sexual.
Assim, cada Estado disporia de uma margem de apreciao para avaliar
em que medida existiria tratamento diferenciado em situaes similares.
Nesse contexto, o tribunal decidiu, por unanimidade, que no houve violao ao art. 2 da Conveno; por treze votos a quatro21, que no houve violao
ao art. 8 da Conveno e, tambm por treze votos a quatro, que no houve violao ao artigo 14 da Conveno, tomadas em conjunto com o artigo 8.
3.4. Breves consideraes sobre a opinio divergente conjunta
Em sntese, os Juzes dissidentes votaram contra a constatao de que no
houve violao dos artigos 8 e 14 da Conveno Europeia.
Sendo assim, concordaram com a reclamao da requerente de que, no
presente caso, o impacto das regras de consentimento no Human Fertilisation
and Embriology Act era tal que no haveria lugar a uma mulher em sua posio
SDUDSURWHJHUVXDVSHUVSHFWLYDVIXWXUDVGHWHUXPOKRELROyJLFR
3UHFHLWXDUDPTXHDPHGLFLQDUHSURGXWLYDWHPSRUQDOLGDGHSUHFtSXDSUR21
Juzes dissidentes: Riza Trmen, Margarita Tsatsa-Nikolovska, Dean Spielmann e Ineta
Ziemele.
126
porcionar uma soluo possvel para aqueles que de outro modo seriam infrteis.
Esse propsito foi frustrado, tendo em vista que no houve abertura para excees em circunstncias especiais22.
Em sntese, as razes apresentadas pelos Juzes dissidentes foram as seguintes:
(i) O Human Fertilisation and Embriology Act no prev a possibilidade
de tomar em considerao, a condio muito especial que afeta a requerente.
Pode-se concordar com a maioria que, em especial quando um problema de
natureza moral e eticamente delicado, uma regra-limite clara pode servir melhor
DYiULRVLQWHUHVVHVHPMRJRPXLWDVYH]HVFRQLWDQWHV7HPVLGRGLWRTXHDYDQtagem de uma lei clara que ela proporciona segurana. Mas tambm tem sido
admitido que a sua desvantagem que, se for muito clara - categrica - pode
RIHUHFHUVHJXUDQoDVHP H[LELOLGDGHUD]RiYHO3RUWDQWR GDGDV DV FLUFXQVWkQFLDV HVSHFtFDV GR FDVR R SULQFLSDO SUREOHPD UHVLGH QD QDWXUH]D DEVROXWD GD
regra-limite clara.
(ii) No presente caso, a abordagem da maioria abortou no apenas da reTXHUHQWH D GHFLVmR GH WHU XP OKR JHQHWLFDPHQWH UHODFLRQDGR PDV HUUDGLFRX
TXDOTXHU SRVVLELOLGDGH GH HOD WHU XP OKR ELROyJLFR (P VtQWHVH D UHFRUUHQWH
teve denegada a ltima chance de se tornar me biolgica.
Portanto, com base na opinio divergente, infere-se que a aplicao do
Human Fertilisation and Embriology Act desproporcional. Por causa de sua
natureza absoluta, a legislao impede o equilbrio de interesses concorrentes,
neste caso em particular.
Na verdade, no h equilbrio possvel nas circunstncias do presente
caso, uma vez que a deciso, pendendo para o lado de Howard - e sua escolha de
QmRVHWRUQDUXPSDLHQYROYHXPDHOLPLQDomRDEVROXWDHGHQLWLYDGDGHFLVmR
22
Pargrafos 62-64 do acrdo.
127
de Evans de se tornar me. Importante asseverar que o caso no sobre a possibilidade de adotar uma criana ou hospedar um embrio doado23. Alis, Johnson
ainda ser capaz de se tornar pai biolgico, enquanto que a recorrente teve sua
ltima chance. Nos termos do que j se mencionou anteriormente, a Sra. Evans
passou por uma cirurgia para remover seus ovrios.
O ento companheiro no s conhecia muito bem esse fato, como tambm
OKHGHXDJDUDQWLDGHTXHTXHULDVHURSDLGHVHXOKR6HPHVVDJDUDQWLDDUHquerente poderia ter tentado outras maneiras de conservar os vulos retirados e,
DVVLPSRVWHULRUPHQWHFRQFHEHUXPOKRVHX
No pargrafo 90 do acrdo, em que a maioria tenta encontrar um equilbrio entre os direitos e interesses da requerente e do ex-companheiro, nenhum
peso dado a essa garantia, isto , atentar para o fato de que a Sra. Evans agiu
de boa-f, contando com a garantia a ela conferida.
A data decisiva foi 12 de novembro de 2001: a data em que os vulos foram fertilizados e seis embries criados. A partir desse momento, Howard J. no
estava mais no controle de seu esperma. Um embrio um produto conjunto de
duas pessoas, que, quando implantado no tero, vai se transformar em um feto.
O ato de destruir um embrio envolve tambm a destruio de vulos da recorrente. Tambm neste sentido, a legislao britnica no conseguiu encontrar o
equilbrio certo.
As circunstncias particulares do caso levam a crer que os interesses da
recorrente pesam mais do que interesses de Howard e que as autoridades do Reino Unido no levaram isso em conta, o que constituiu uma violao do artigo 8.
2VMXt]HVGLVVLGHQWHVFRQFRUGDUDPTXHDRVHYHULFDUDOHJLVODomRSHUtinente de outros Estados, diferentes abordagens emergem. Nesse contexto, a
&RUWHMXVWLFRXVHGL]HQGRTXHQmRKiXPFRQVHQVRHXURSHXVREUHRVGHWDOKHV
23
128
9LGHSDUiJUDIR
GDUHJXODPHQWDomRGRWUDWDPHQWRGDIHUWLOL]DomRDUWLFLDO
No entanto, os juzes supramencionados avaliaram o caso de forma diferente, a partir de suas circunstncias particulares, com um olhar para alm da
mera questo de consentimento no sentido contratual.
Certamente no se deve cogitar que a Sra. Evans - alm de tudo o que
j tinha passado - pudesse contemplar, ainda, a probabilidade de o Sr. Jonhson
retirar o seu consentimento. mais uma vez bvio que o caso no se assenta
confortavelmente com o esquema formal da lei que foi aplicada a ele.
Os juzes reiteraram que um caso sensvel como este no poderia ser decidido de forma mecnica, com a simples constatao de que no havia um consenso na Europa, para ento conceder ampla margem de apreciao ao Reino
Unido.
Certamente, os Estados tm ampla margem de apreciao quando se trata
de legislao efetiva que rege o uso de fertilizao in vitro. No entanto, essa
margem de apreciao no deve impedir o Tribunal de exercer seu controle, em
especial, em relao questo de saber se um justo equilbrio entre todos os interesses concorrentes foi atingido no nvel domstico.
Para concluir, ao contrrio da maioria, os juzes dissidentes consideraram
que a legislao no permitia uma ponderao equilibrada das circunstncias
especiais do caso. Quando o efeito da legislao tal que, por um lado, fornece
DXPDPXOKHURGLUHLWRGHWRPDUXPDGHFLVmRGHWHUXPOKRJHQHWLFDPHQWHUHlacionado, mas, por outro lado, de forma absoluta a priva de nunca assumir esta
SRVLomRLQLJHXPIDUGRPRUDOHItVLFRGHVSURSRUFLRQDOSDUDXPDPXOKHU(VVH
IDUGRGLFLOPHQWHSRGHULDVHUFRPSDWtYHOFRPRDUWLJRHRVQVSUySULRVGD
Conveno de proteger a dignidade humana e a autonomia.
Relativamente ao artigo 14 da Conveno, os dissidentes referiram que
o comparativo mais aproximado situao de Natalie Evans seria um homem
infrtil, exemplo dado pelo Juiz Wall. No entanto, mesmo esta comparao no
129
ilustra toda a complexidade do presente caso.

$JXUDVHUHFRQKHFLGRSRULQVWLWXLo}HVLQWHUQDFLRQDLVHVSHFLDOL]DGDVHP
direitos das mulheres, que, para assegurar seu direito sade, necessrio considerar os fatores biolgicos inclusive a funo reprodutiva que as diferenciam
dos homens. Isso tudo a partir da perspectiva das suas necessidades e interesses
HVSHFtFRV24.
Uma mulher est em uma situao diferente em relao ao homem no que
diz respeito ao nascimento de uma criana, mesmo nos locais onde a legislao
UHJXODPHQWDPpWRGRVGHIHUWLOL]DomRDUWLFLDLV
Referiu-se que a abordagem adequada, no caso em anlise, seria a que reconhece que situaes diferentes exigem um tratamento igualmente diferenciado. Os juzes dissidentes observaram as circunstncias da requerente a esta luz,
em razo da excessiva carga fsica e emocional e os efeitos causados pela sua
condio, e nesta base que votaram por uma violao do artigo 14 conjugado
com o artigo 8o.
Ademais, referiram que, como a maioria dos casos perante a Corte, a situao em exame no um caso apenas de poltica geral, envolvendo importantes
interesses individuais.
Nesse sentido, para os juzes dissidentes, o posicionamento majoritrio da
Corte colocou peso excessivo em questes de poltica geral, as quais formavam
DSHQDVRFRQWH[WRGRFDVR$VVLPQmRUHDOL]RXSRQGHUDomRVXFLHQWHHUD]RiYHO
HQWUHRVLQWHUHVVHVGDVSDUWHVHPFRQLWROHYDQGRHPFRQWDDVFRQVHTXrQFLDV
advindas da deciso.
4.
24
1999.
130
ANLISE DOS CASOS: DIREITOS SEXUAIS, REPRODUTIVOS

COMITE PARA A ELIMINAO DA DISCRIMINAO CONTRA AS MULHERES,
E RELATIVISMO CULTURAL
A autodeterminao sexual constitui aspecto central da vida humana, pois
compe, junto com uma srie de outros elementos, a identidade do indivduo,
no podendo ser imposta a ele: a cada pessoa cabe decidir livremente como
manifestar sua sexualidade, contanto que no viole direitos de terceiros25. No
mbito da autodeterminao sexual encontram-se, portanto, relaes de gnero,
ou seja, a forma por meio da qual o indivduo interage com os papis sociais,
FULDGRVFRPEDVHQRVLVWHPDELQiULRKRPHPPXOKHUVHMDSDUDDUPiORVRX
contest-los. Encontra-se, ainda, a questo do desejo sexual, o qual se mantm
dentre os maiores tabus das sociedades ocidentais contemporneas, alm do
exerccio das funes reprodutivas.
Tendo em vista o carter culturalmente sensvel da autodeterminao sexual e os tabus que cercam essa temtica, muitas vezes o exerccio de direitos
sexuais e reprodutivos so encarados preponderantemente como uma questo de
LQWHUHVVHS~EOLFRQmRDIHLWDjHVIHUDSULYDGDGDYLGDGDVSHVVRDV,VVRFDPXLWR
evidente a partir da anlise dos casos Goodwin e Evans: a constante preocupao
das autoridades judicirias com a segurana jurdica, a estabilidade social e
a arbitrariedade, evidencia a dimenso pblica que o exerccio dessas liberdades individuais tomou.
$VVLPDRGHVDDUDVQRUPDVGHRUJDQL]DomRVRFLDOYLJHQWHVDDUPDomR
de direitos das mulheres e das minorias sexuais geralmente passa por um controle mais rigoroso das instituies que agem no espao pblico. Como essas
normas de organizao social variam, em maior ou menor medida, a depender
do contexto cultural em anlise26SRGHVHDUPDUTXHRVGLUHLWRVUHSURGXWLYRV
25
LOHRENSCHEIT; THIEMANN, 2009, p. 15.
26
A expectativa social do feminino e do masculino, ainda que tenha um mnimo
denominador comum universal, varia amplamente entre diferentes culturas. Assim, cada sociedade
131
HVH[XDLVVmRGHPDVLDGRFXOWXUDOPHQWHVHQVtYHLV,VVRVLJQLFDTXHGLIHUHQWHV
sociedades se utilizaro de diferentes critrios para determinar os contedos e
limites dos direitos sexuais e reprodutivos.
&RQWXGRWDQWRRVGLUHLWRVVH[XDLVSRUSDUWHGRVWUDQVH[XDLVDRDUPDU
sua identidade de gnero quanto os reprodutivos por parte das mulheres, ao
exercer a sua funo reprodutiva devem ser entendidos como liberdades individuais, e no como questo de interesse pblico. Isso porque dizem respeito ao
exerccio da autodeterminao sexual, um desdobramento da liberdade na esfera
privada para conduzir a vida livremente.
Levando isso em conta, os tribunais internacionais readequam as decises tomadas no plano interno dos Estados para atender aos padres mnimos
de contedo e alcance dos direitos sexuais e reprodutivos exigidos pelo Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Nesse processo, os tribunais empreendem
FHUWDXQLYHUVDOL]DomRGHVVHVGLUHLWRVUHYLVLWDQGRRFRQLWRHQWUHDDXWRGHWHUPLQDomRVH[XDOHDVHJXUDQoDMXUtGLFDHVWDELOLGDGHVRFLDOSDUDDUPDUQRVFDVRV
concretos, qual dos valores deve prevalecer. Em virtude de sua vocao contramajoritria, o Direito Internacional dos Direitos Humanos impe o reconhecimento amplo dos direitos sexuais e reprodutivos. Assim, sob a sua tica, a autodeterminao sexual tende a prevalecer sobre os demais valores mencionados.
1RFDVR*RRGZLQHVVHFRQLWRpHYLGHQWHDDVSLUDomRGH&KULVWLQHGH
GLVS}HGHQRUPDVVRFLDLVHVSHFtFDVSDUDUHJXODURTXHpVHUKRPHPHRTXHpVHUPXOKHU
normas essas que servem de parmetro para distribuir direitos e obrigaes, alm de privilgios
econmicos e polticos. Atualmente, em algumas sociedades ocidentais, inicia-se um processo
de parcial desconstruo das expectativas em torno dos gneros masculino e feminino, o que
permitiu o reconhecimento do direito ao casamento para homossexuais, por exemplo. Contudo,
na maior parte das sociedades ocidentais bem como em praticamente todas as outras sociedades
continua a ser inconcebvel esse reconhecimento, exatamente porque a conformao ao modelo
binrio homem-mulher impe ao homem que se una a uma mulher e mulher, que se una a um
homem. Nesse segundo grupo de pases, os direitos sexuais tm contedo e alcance reduzido em
comparao com o primeiro grupo.
132
adotar um novo gnero e de ter esse aspecto da sua identidade reconhecido tanto
social, quanto legalmente, integra a sua prerrogativa de autodeterminao sexual. Por outro lado, os argumentos do Reino Unido no sentido de que a plena
aceitao da transexualidade ainda no uma realidade e de que ela geraria impactos negativos no ordenamento jurdico e na organizao da sociedade britQLFDUHHWHRDSHJRjHVWDELOLGDGHVRFLDOHRXjVHJXUDQoDMXUtGLFD(PVXD
deciso, a Corte adotou uma posio contramajoritria, defendendo o pleno reconhecimento dos direitos dos transexuais em detrimento da posio majoritria,
avessa s transformaes sociais e, portanto, refratria ao reconhecimento dos
direitos do grupo minoritrio em questo.
J no caso Evans, contudo, a Corte adotou postura diferente, abstendo-se
de impor a preponderncia da autodeterminao sexual, ao relegar a deciso
tomada no mbito interno margem de apreciao nacional do Reino Unido.
Isso mesmo em face de a interferncia na vida privada prescrita no Human Fertilisation and Embriology Act ser claramente desnecessria e desproporcional s
circunstncias especiais do caso.
Entende-se, na linha do voto divergente conjunto, que as consequncias da
referida Lei para a Sra. Evans foram de carter absoluto e irreversvel, tendo em
vista ter se tornado estril. Deste modo, os efeitos da sentena no tm o mesmo
alcance para cada uma das partes. Para o homem, a eventual procedncia do pedido geraria consequncias de carter econmico e familiares. J para a mulher,
a improcedncia do pedido eliminou, de forma absoluta, o seu direito de ser me
biolgica. Pode-se inferir, em sntese, que a legislao nacional no alcanou
equilbrio justo nas circunstncias do caso concreto.
133
5.
CONCLUSO
Os dois casos ilustram como um tribunal internacional pode ou no ar-
ELWUDUFRQLWRVGHYDORUHVQDVVRFLHGDGHVORFDLV&DVRXPWULEXQDOLQWHUQDFLRQDO
fosse incapaz de proceder dessa maneira, seria invivel a sua atuao, j que todo
FDVRUHODWLYRDGLUHLWRVKXPDQRVHQYROYHUiFRQLWRVGHVVDRUGHP-XVWDPHQWHHP
virtude da sua vocao contramajoritria, os casos levados a tribunais de direitos
humanos dizem respeito a direitos de grupos minoritrios violados em virtude
das escolhas polticas da maioria maioria no no sentido numrico da palavra, mas com a acepo de grupo detentor do poder poltico.
$VVLPpQDWXUDOTXHRWULEXQDOLQWHUQDFLRQDODQDOLVDQGRRFRQLWRGHYDORres que separa um determinado grupo minoritrio do restante da populao, opte,
no caso concreto, pelo valor que deve preponderar. A crtica margem de apreciao nacional no mbito do sistema europeu de proteo dos direitos humanos
reside justamente nesse ponto: a impossibilidade de, em alguns casos, a CEDH
proceder a esse arbitramento, sendo, em certa medida, emasculada em sua atuao.
Essa foi justamente a situao do caso Evans: alegando a inexistncia de
um consenso europeu a respeito da regulamentao da fertilizao in vitro, a
CEDH entendeu que a retirada do consenso para a implantao do embrio era
TXHVWmRDIHLWDjPDUJHPGHDSUHFLDomRQDFLRQDOFDQGRSRUWDQWRXQLFDPHQWH
a critrio do Reino Unido. Ao faz-lo, deixou de se posicionar favoravelmente
autodeterminao sexual de Natalie Evans, no atendendo, portanto, sua vocao contramajoritria.
Nos casos envolvendo a margem de apreciao, a Corte simplesmente
avalia a conformidade do arbitramento realizado no plano interno do Estado envolvido com o plano europeu. Se no h consenso no plano europeu, a Corte
geralmente no se pronuncia, deixando de reconhecer uma eventual violao de
direitos de grupos minoritrios. No caso em anlise, a CEDH falhou, pois deixou
134
GHDUPDUDWUDQVJUHVVmRGRVGLUHLWRVUHSURGXWLYRVGH1DWDOLH(YDQVHQFDPSDdos nos arts. 8 - direito vida privada e familiar e 14 proibio de discriminao da Conveno Europeia.
Para se chegar a uma soluo em um caso concreto envolvendo direitos
humanos, inevitvel que se tome um partido, j que o julgamento geralmente
envolve o sopesamento de direitos. A priori, no entanto, a reticncia em tomar
um partido inerente ao carter internacional do Direito Internacional dos DireiWRV+XPDQRVQRVHQWLGRGHTXHQHQKXPDVLWXDomRGHFRQLWRSRGHVHUUHVROYLGD
abstratamente, no tempo e no espao, exigindo-se uma contextualizao.
Por ter um contedo mais aberto e sujeito interpretao, os direitos huPDQRVGHPDQGDPPDLRUFRQFUHWXGHLHXPFDVRHVSHFtFRSDUDTXHRWULEXQDO
possa se pronunciar pela prevalncia do direito de uma das partes envolvidas.
Esse processo de deciso envolve, inclusive, um crivo de legalidade e justia
das opes locais, dadas as diferenas culturais entre os pases submetidos ao
mesmo tribunal internacional. Deste modo, o rgo julgador deve contextualizar
culturalmente as suas decises sem, contudo, deixar de reconhecer eventuais
violaes de direitos que decorram de excessos das concepes locais.
preciso que as excees locais aos direitos humanos tenham uma base
FXOWXUDO DXWrQWLFD H TXH R WULEXQDO LGHQWLTXH DGHPDLV PHFDQLVPRV LQWHUQRV
alternativos que garantam a dignidade humana no mbito dessas excees. Isso
no ocorreu no caso Evans. Por outro lado, em Goodwin vs. UK, a CEDH, de
forma acertada, declarou que no cabia uma exceo local aos direitos dos tranVH[XDLV MXVWDPHQWH SRUTXH QmR Ki VLJQLFDWLYR LQWHUHVVH S~EOLFR QD TXHVWmR
sendo preponderantes os interesses particulares envolvidos o exerccio da autodeterminao sexual.

O pronunciamento de tribunais internacionais no s importante para neutralizar
excessos locais, como para assinalar as mudanas necessrias para a participao da comunidade
local em uma comunidade moral cosmopolita. Cf. DONNELLY, 1994, p. 400-419.
135
REFERNCIAS
CARVALHO RAMOS, Andr. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 286 p.
COMITE PARA A ELIMINAO DA DISCRIMINAO CONTRA AS MULHERES, 20. , 1999. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Contra as Mulheres: Recomendao Geral N. 24: Artigo
12. (As Mulheres e a Sade). Disponvel em: <http://pdhj.org/unt/documents/
&('$:5*BSSGI!$FHVVRHPQRY
CONSELHO DA EUROPA. Conveno Europeia dos Direitos do Homem:
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Universalismo e Respeito Às Decisões Locais: Uma Abordagem A Partir de Casos Da Corte Europeia de Direitos Humanos Envolvendo Direitos Sexuais e Reprodutivos

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Universalismo e Respeito Às Decisões Locais: Uma Abordagem A Partir de Casos Da Corte Europeia de Direitos Humanos Envolvendo Direitos Sexuais e Reprodutivos

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THIAGO DIAS OLIVA / VIVIANE CEOLIN DALLASTA DEL GROSSI

UNIVERSALISMO E RESPEITO S DECISES LOCAIS: UMA

Viviane Ceolin Dallasta Del Grossi

R. Defensoria Pbl. Unio, Braslia, DF, n. 6, p. 108-137, dez. 2013

nos? No mbito da Defensoria Pblica uma instituio que se propoe a defender, do

Palavras-chaves: Direitos humanos. Direitos sexuais e reprodutivos. Universalismo e

Keywords: Human rights. Sexual and reproductive rights.Universalism and cultural

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em 1948, tem-se observado, no plano internacional, a formao de um sistema

R. Defensoria Pbl. Unio, Braslia, DF, n. 6, p. 108-137, dez. 2013

CASO CHRISTINE GOODWIN VS. UK

2.1. Fatos e pedido

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(R vs.Matthews, julgamento de 28 de outubro de 1996, da Corte da Coroa em Reading) no sentido

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continente europeu e mesmo na comunidade internacional Christine alegava a

Em geral, prefervel adotar o termo gnero, em virtude de sua dimenso social,

ao invs de sexo, de carter usualmente biolgico, correspondendo carga gentica e

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com propostas de reforma do sistema de registro de nascimento para acomodar,

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um homem com um transexual do gnero masculino para o feminino.

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cumulada com demisso e/ou indenizao em benefcio do empregador14.

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(i) Violao ao art. 8 - Direito ao respeito pela vida privada e familiar

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CASO EVANS VS. UK

3.1. Fatos e pedido

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tilisation and Embriology Act.

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caso pela Grande Cmara da Corte, com fulcro no artigo 43 da Conveno.

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tilizao a implantao do embrio, apesar da revogao da autorizao pelo

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Pargrafos 62-64 do acrdo.

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ilustra toda a complexidade do presente caso.

ANLISE DOS CASOS: DIREITOS SEXUAIS, REPRODUTIVOS

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