Revista Do MPRJ

Revista do
Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro
ISSN 1413-3873
Revista do
Ministrio Pblico
Repositrio autorizado de jurisprudncia

do Egrgio Supremo Tribunal Federal
Registro n 25/99, de 22/04/1999
DJU n 72, de 16/04/1999, p.1
Repositrio autorizado de jurisprudncia
do Egrgio Superior Tribunal de Justia
Registro n 37 - Portaria n 1, de 26/10/1998
DJU de 05/11/1998, p.137 - Registro retificado
Portaria n 9, de 14/06/1999 - DJ 22/06/1999
n 55 jan./mar. 2015
Revista do Ministrio Pblico do Estado

do Rio de Janeiro
Emerson Garcia
Diretor
Robson Renault Godinho
Vice-Diretor
Sergio Demoro Hamilton
Diretor Honorrio
Luiza Torezani
Coordenao-Geral
Tifany Fiks
Jeziel Gusmo
Vanessa da Costa
Pesquisa
Davi Kaptzki
Editor-Chefe
Projeto Grfico
Jonas Cruz
Design Grfico
Fotografia
Daniel Camelo
Diagramao
Agnaldo Alves
Cludia Campocho
Controle Administrativo
Manuel Fernandes
Estagirio
Lorena Tavares
Caroline Linhares
Reviso Ortogrfica
A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores.

As reprodues fotogrficas utilizadas na capa e no miolo pertencem ao acervo do Museu Hitrico
Nacional / IBRAM / Ministrio da Cultura. As pinturas so de autoria de Carlos Oswald e fazem parte da
sala Jenny Dreyfuss do Museu Histrico Nacional, no Rio de Janeiro.
Tiragem: 3000 exemplares | Circulao Nacional
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Redao e Administrao
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Catalogao na publicao - Biblioteca Clvis Paulo da Rocha / MPRJ
Revista do Ministrio Pblico / Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro. - Vol. 1, n.1 (jan./jun. 1995)- . - Rio de Janeiro: Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, 1995 - v. ; 23 cm
Trimestral
1995-2014 (1 - 54)
2015
(55,
ISSN 1413-3873
1. Direito - Peridicos. I. Rio de Janeiro (Estado). Ministrio Pblico.
CDD 340.05
CDU 34(05)
Procuradoria-Geral de Justia do Estado

do Rio de Janeiro
Marfan Martins Vieira
Procurador-Geral de Justia
Eduardo da Lima Silva Neto
Subprocurador-Geral de Justia de Administrao
Alexandre Araripe Marinho
Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos
Institucionais e Judiciais
Jos Eduardo Ciotola Gussem
Subprocurador-Geral de Justia de Planejamento Institucional
Ertulei Laureano Matos
Subprocurador-Geral de Justia
de Direitos Humanos e Terceiro Setor
Ana Carolina Barroso do Amaral Cavalcante
Secretria-Geral do Ministrio Pblico
Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico

Pedro Elias Erthal Sanglard
Corregedor-Geral do Ministrio Pblico
Dennis Aceti Brasil Ferreira
Subcorregedor-Geral
Mrcia lvares Pires Rodrigues
Subcorregedora-Geral
rgo Especial do Colgio

de Procuradores de Justia
Presidente
Corregedor-Geral
Membros natos
Membros eleitos
Carlos Antonio Navega

Maria Cristina Palhares dos Anjos Tellechea
Dalva Pieri Nunes
Hugo Jerke
Adolfo Borges Filho
Fernando Chaves da Costa
Luiza Thereza Baptista de Mattos
Mrcio Klang
Srgio Bastos Vianna de Souza
Walberto Fernandes de Lima

Claudia Maria Macedo Perlingeiro dos Santos
Mrcia lvares Pires Rodrigues
Marcelo Daltro Leite
Dirce Ribeiro de Abreu
Ktia Aguiar Marques Selles Porto
Patrcia Silveira da Rosa
Maria Luiza De Lamare So Paulo
Joel Tovil
Svio Renato Bittencourt Soares Silva
Conselho Superior do Ministrio Pblico

Presidente
Corregedor-Geral
Titulares Eleitos
Pelos Procuradores de Justia
Pelos Promotores de Justia
Alexandre Viana Schott

Srgio Roberto Ulha Pimentel
Marlon Oberst Cordovil
Sumaya Therezinha Helayel
Cludio Henrique da Cruz Viana

Conceio Maria Tavares de Oliveira
Ricardo Ribeiro Martins
Flvia Arajo Ferrer de Andrade
Associao do Ministrio Pblico

Luciano Oliveira Mattos de Souza
Presidente
Caixa de Assistncia do Ministrio Pblico

Arthur Pontes Teixeira
Diretor-Presidente
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico

Karine Susan Oliveira Gomes de Cuesta
Diretora-Presidente
Centro dos Procuradores de Justia do Estado

do Rio de Janeiro
Maria do Carmo dos Santos Casa Nova
Presidente
Sicoob Coomperj
Luiz Antnio Ferreira de Arajo
Presidente
EDITORIAL
O conhecimento cientfico, como se sabe, amplia as liberdades de
pensamento e de ao, engrandecendo-as e potencializando-as. No mbito
jurdico, direciona a autorreflexo e a quebra de automatismos, contribuindo para o
progresso institucional. Nesse sentido, a Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio
de Janeiro almeja continuar sendo uma arena de debates dos mais relevantes temas
da cincia jurdica contempornea.
Com novo design, criado para oferecer aos leitores maior conforto e facilidade
de acesso s informaes, a Revista inaugura, em 2015, uma nova fase editorial.
Em celebrao ao seu 48 aniversrio, o peridico sofreu profunda reformulao
do formato editorial, preservando a seleo rigorosa do contedo cientfico a ser
publicado, com a participao de renomados juristas nacionais e estrangeiros.
Na presente edio, a seo Doutrina concentra-se em trs campos de
estudos: administrao pblica, filosofia do Direito e aspectos tcnico-jurdicos.
A respeito da Administrao Pblica, discute-se a pouca incidncia da Lei de
Improbidade Administrativa sobre a elite dominante, tema que tambm se estende
seo Observatrio Jurdico, em que apresentado substancioso estudo acerca da
efetividade das aes de improbidade administrativa junto ao Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro. No mbito institucional, a discusso passa para aspectos
constitucionais do processo administrativo disciplinar, como a possibilidade de
as distintas unidades do Ministrio Pblico instaurarem as relaes processuais
administrativas e aplicarem as respectivas sanes.
Estudos de filosofia do Direito analisam a atualidade dos conceitos de
liberdade e de justia. Para o primeiro, a referncia analtica a obra do francs
Benjamin Constant; para o segundo, so os trabalhos aristotlicos. Na sequncia,
so confrontados aspectos jurdicos e sociolgicos dos movimentos sociais e dos
conflitos polticos.
No mbito tcnico-jurdico, o novo CPC est no centro das discusses.
So examinados o problema da eficcia de suas normas antes do fim do perodo
de vacatio legis, a presena do Ministrio Pblico no Processo Civil, alm de doze
problemas e onze solues acerca da estabilizao de tutela antecipada. Em
sequencia, divulga-se pesquisa sobre a aplicao do princpio da proibio do
comportamento contraditrio nos acrdos do Superior Tribunal de Justia e sobre
a atividade probatria judicial no processo penal.
Nas sees Peas Processuais e Jurisprudncia, buscou-se incluir temas de
indiscutvel relevncia social como as questes das cotas para afrodescendentes e
ndios em concursos pblicos e do enquadramento jurdico do nascituro.
Para a nova seo Jurisprudncia Internacional, foram selecionadas duas
sentenas emanadas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Escher e
Outros vs. Brasil, em que o Pas foi condenado por violao do direito vida privada,
honra, reputao e liberdade de associao. Complementando as inovaes

deste nmero, apresentam-se, em Perfil, um singelo tributo trajetria do eminente
Procurador de Justia Hlcio Alves de Assumpo e, em Resenha, uma anlise da
obra Neoconstitucionalismo A invaso da Constituio, de Eduardo Ribeiro Moreira.
A seleo de contedo deste primeiro volume da nova fase da Revista
representa o mximo empenho institucional em promover os mais relevantes
temas jurdicos da atualidade, com anlises multidimensionais e estudos pautados
pela interdisciplinaridade. Almeja-se, desse modo, dar continuidade mais elevada
tradio jurdico-cientfica nacional, que h quase meio sculo marca as pginas
desta publicao.
Emerson Garcia
Diretor da Revista
Vice-Diretor da Revista
Sumrio
Doutrina
A liberdade virtual comparada liberdade dos antigos e liberdade dos
modernos
Brbara Nascimento............................................................................................................................... 19
Sujeio dos Agentes Polticos Lei de Improbidade Administrativa
Emerson Garcia......................................................................................................................................... 27
Movimentos Sociais, Confronto Poltico e Concretizao da Constituio. Uma
Anlise Interdisciplinar Luz da Cincia Poltica, da Sociologia e do Direito
Constitucional
Emiliano R. Brunet.................................................................................................................................... 37
Eficcia do Novo CPC antes do Trmino do Perodo de Vacncia da Lei
Fredie Didier Jr........................................................................................................................................... 55
A Aplicao do Princpio da Proibio do Comportamento Contraditrio na
Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: algumas Reflexes
Guilherme Magalhes Martins
Gustavo Livio Dinigre............................................................................................................................... 63
Doze Problemas e Onze Solues Quanto Chamada Estabilizao da Tutela
Antecipada
Heitor Vitor Mendona Sica...................................................................................................................85
A Constitucionalidade do Processo Administrativo Disciplinar dos Membros do
Ministrio Pblico
Pedro Elias Erthal Sanglard..................................................................................................................103
Questes Atuais sobre as Posies do Ministrio Pblico no Processo Civil
Fredie Didier Jr.........................................................................................................................................123
Sobre a Atividade Probatria Judicial em Processo Penal
Rodrigo da Silva Brandalise.................................................................................................................161
O Conceito de Justo em Aristteles
Rogrio Pacheco Alves..........................................................................................................................193
Observatrio Jurdico
A Efetividade das Aes de Improbidade Administrativa no Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro
Pedro Cavalcanti de A. Rocha
Dbora Albuquerque de Araujo
Thbata Carvalho
Orientadora: Heloisa Carpena........................................................................................................... 203
Perfil
Hlcio Alves de Assumpo
Maria Teresa Moreira Lima.................................................................................................................. 227
Resenha
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo - A Invaso da Constituio. So
Paulo: Mtodo, 2008
Tulio Caiban Bruno............................................................................................................................... 233
Peas Processuais
Pareceres
Parecer ministerial em processo judicial. Mandado de Segurana. Clculo da Taxa
Judiciria. Base de clculo a ser utilizada. Proporcionalidade.
Emerson Garcia...................................................................................................................................... 253
Parecer ministerial em processo judicial. Mandado de Segurana. Impetrante que
busca a desconstituio de deciso exarada pelo Desembargador Presidente
da Comisso do LIII Concurso Pblico de Provas e de Ttulos para Notrios
e Registradores do Estado do Rio de Janeiro, que indeferiu o requerimento
administrativo por ele formulado visando aplicao do sistema de cotas para
afrodescendentes.
Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho...................................................................................................261
Parecer ministerial em processo administrativo. Expediente oriundo do Conselho
Superior do Ministrio Pblico. Suspeio e impedimento de membros do
Ministrio Pblico.
Robson Renault Godinho.....................................................................................................................271
Parecer ministerial em processo judicial. Representao por Inconstitucionalidade.
Lei n 6.067, de 25 de outubro de 2011, que dispe sobre a reserva de vagas para
negros e ndios nos concursos pblicos para provimento de cargos efetivos e
empregos pblicos integrantes dos quadros permanentes de pessoal do Poder
Executivo e das entidades da Administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Veronica C. R. Antunes Zylberman.................................................................................................... 305
Peas
Contestao apresentada pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em
ao rescisria da deciso proferida pela 3 Vice-Presidncia, fundada nos incisos
IV e V do art. 485 do Cdigo de Processo Civil.
Ertulei Laureano Matos.........................................................................................................................311
Jurisprudncia
Supremo Tribunal Federal
Jurisprudncia Cvel
MANDADO DE SEGURANA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. RECLAMAO
DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DE MAGISTRADO. INSTAURAO DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGADA AUSNCIA DE FUNDAMENTAO
IDNEA E DE JUSTA CAUSA. INOCORRNCIA. SEGURANA DENEGADA.
MANDADO DE SEGURANA 32.721 - DF
Segunda Turma, 11/11/2014................................................................................................................ 323
Jurisprudncia Criminal
PENA FIXAO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQURITOS E PROCESSOS EM
CURSO DESINFLUNCIA. Ante o princpio constitucional da no culpabilidade,
inquritos e processos criminais em curso so neutros na definio dos
antecedentes criminais.
RECURSO EXTRAORDINRIO 591.054 - SC
Sesso Plenria, 10/12/2014.................................................................................................................335
Habeas corpus. Penal. Prescrio da pretenso punitiva, na modalidade
retroativa, com base na pena aplicada na sentena. Incidncia entre
a data do fato e a do recebimento da denncia. Inadmissibilidade.
Inteligncia do art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei
n 12.234/10. Abolio, apenas parcial, dessa modalidade de prescrio.
Exame da proporcionalidade em sentido amplo. Submisso da alterao
legislativa aos testes da idoneidade (adequao), da necessidade
e da proporcionalidade em sentido estrito. Constitucionalidade
reconhecida. Liberdade de conformao do legislador. Inexistncia
de ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
CF), da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da
pena (art. 5, XLVI, CF), da isonomia (art. 5, II, CF) e da razovel durao
do processo (art. 5, LXXVIII, CF). Anlise de legislao comparada em
matria de prescrio penal. Ordem denegada.
1. A Lei n 12.234/10, ao dar nova redao ao art. 110, 1, do Cdigo Penal, no
aboliu a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, fundada na
pena aplicada na sentena. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua
vigncia, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denncia
ou da queixa.
2. Essa vedao proporcional em sentido amplo e no viola os princpios da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da humanidade da pena (art. 5, XLVII
e XLIX, CF), da culpabilidade, da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), da
isonomia (art. 5, II, CF) ou da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF).
3. A Lei n 12.234/10 se insere na liberdade de conformao do legislador, que tem
legitimidade democrtica para escolher os meios que reputar adequados para a
consecuo de determinados objetivos, desde que eles no lhe sejam vedados

pela Constituio nem violem a proporcionalidade.
4. constitucional, portanto, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada
pela Lei n 12.234/10.
5. Ordem de habeas corpus denegada.
HABEAS CORPUS 122.694 - SP
Sesso Plenria, 10/12/2014................................................................................................................ 377
Superior Tribunal de Justia

Jurisprudncia Cvel
DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. ABORTO. AO DE COBRANA.
SEGURO OBRIGATRIO. DPVAT. PROCEDNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO
JURDICO DO NASCITURO. ART. 2 DO CDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE
SISTEMTICA. ORDENAMENTO JURDICO QUE ACENTUA A CONDIO DE PESSOA
DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA. PERECIMENTO. INDENIZAO DEVIDA. ART.
3, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDNCIA.
1. A despeito da literalidade do art. 2 do Cdigo Civil que condiciona a aquisio
de personalidade jurdica ao nascimento , o ordenamento jurdico ptrio aponta
sinais de que no h essa indissolvel vinculao entre o nascimento com vida e o
conceito de pessoa, de personalidade jurdica e de titularizao de direitos, como
pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.
2. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito brasileiro confere ao
nascituro a condio de pessoa, titular de direitos: exegese sistemtica dos arts. 1,
2, 6 e 45, caput, do Cdigo Civil; direito do nascituro de receber doao, herana
e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Cdigo Civil); a especial proteo
conferida gestante, assegurando-se-lhe atendimento pr-natal (art. 8 do ECA,
o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito vida e sade do nascituro);
alimentos gravdicos, cuja titularidade , na verdade, do nascituro e no da me (Lei
n. 11.804/2008); no direito penal a condio de pessoa viva do nascituro embora
no nascida afirmada sem a menor cerimnia, pois o crime de aborto (arts. 124
a 127 do CP) sempre esteve alocado no ttulo referente a crimes contra a pessoa e
especificamente no captulo dos crimes contra a vida tutela da vida humana em
formao, a chamada vida intrauterina (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito
penal, volume II. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de direito penal. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 658).
3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro natalista e da personalidade
condicional fincam razes na ordem jurdica superada pela Constituio Federal de
1988 e pelo Cdigo Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava,
essencialmente, dentro da rbita dos direitos patrimoniais. Porm, atualmente
isso no mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catlogos de
direitos no patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa como a honra, o nome,
imagem, integridade moral e psquica, entre outros.
4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas,
h de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos
quais o direito vida o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de

direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, s faz sentido se lhe for
garantido tambm o direito de nascer, o direito vida, que direito pressuposto a
todos os demais.
5. Portanto, procedente o pedido de indenizao referente ao seguro DPVAT,
com base no que dispe o art. 3 da Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante
indenizao por morte, o aborto causado pelo acidente subsume-se perfeio
ao comando normativo, haja vista que outra coisa no ocorreu, seno a morte do
nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina.
6. Recurso especial provido.
RECURSO ESPECIAL N 1.415.727 - SC (2013/0360491-3)
Quarta Turma, 04/09/2014.................................................................................................................. 427
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC.
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. TERMO A QUO. DATA DO TRNSITO
EM JULGADO DA DECISO RESCINDENDA. TERMO FINAL EM DIA NO TIL.
PRORROGAO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O termo a quo para o ajuizamento da ao rescisria coincide com a data do
trnsito em julgado da deciso rescindenda. O trnsito em julgado, por sua vez, se
d no dia imediatamente subsequente ao ltimo dia do prazo para o recurso em
tese cabvel.
2. O termo final do prazo para o ajuizamento da ao rescisria, embora
decadencial, prorroga-se para o primeiro dia til subsequente, se recair em dia de
no funcionamento da secretaria do Juzo competente. Precedentes.
3. Em se tratando de prazos, o intrprete, sempre que possvel, deve orientar-se
pela exegese mais liberal, atento s tendncias do processo civil contemporneo
- calcado nos princpios da efetividade e da instrumentalidade - e advertncia
da doutrina de que as sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exerccio
de um direito (REsp 11.834/PB, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
QUARTA TURMA, julgado em 17/12/1991, DJ 30/03/1992).
4. Recurso especial provido, para determinar ao Tribunal de origem que, ultrapassada
a questo referente tempestividade da ao rescisria, prossiga no julgamento
do feito, como entender de direito. Observncia do disposto no art. 543-C, 7., do
Cdigo de Processo Civil, c.c. os arts. 5., inciso II, e 6., da Resoluo 08/2008.
RECURSO ESPECIAL N 1.112.864 - MG (2009/0059035-4)
Corte Especial, 19/11/2014................................................................................................................... 443
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. PROCESSUAL PENAL. INCIO DO PRAZO PARA O
PARQUET RECORRER. INTIMAO PESSOAL REALIZADA EM CARTRIO.
1. O prazo recursal para o Ministrio Pblico inicia-se na data da sua intimao
pessoal, realizada em cartrio e cientificada nos autos, e no no dia da remessa dos
autos ao seu departamento administrativo.
2. Embargos de divergncia desprovidos.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N 1.347.303 - GO (2014/0104457-4)
Terceira Seo, 10/12/2014.................................................................................................................. 457
Jurisprudncia Internacional
Corte Interamericana de Direitos Humanos
Nota Introdutria................................................................................................................................. 467
CASO ESCHER E OUTROS VS. BRASIL
SENTENA DE 6 DE JULHO DE 2009
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)............................................................. 471
SENTENA DE 20 DE NOVEMBRO DE 2009
(Interpretao da Sentena de Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas).531
Noticirio
Toma posse o Procurador-Geral de Justia Marfan Martins Vieira.......................................... 543
Membros do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro tomam Posse para o
Binio 2015/2017.................................................................................................................................... 547
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO..................................................................................................... 549
Detalhe da imagem da capa
Doutrina
A liberdade virtual comparada liberdade dos

antigos e liberdade dos modernos
Sumrio
1. Introduo. 2. A Liberdade dos Antigos. 3. A Liberdade dos Modernos. 4. A
Liberdade Virtual. 5. Concluso. 6. Bibliografia.
Brbara Nascimento*
1. Introduo
O texto de Benjamin Constant sobre a liberdade dos antigos comparada
liberdade dos modernos1 considerado um clssico e h muito tempo estudado
nas faculdades de Direito. Contudo, como pode ele ser interpretado luz das novas
tecnologias? Ou, em outras palavras, como as novas tecnologias encaixam-se nas
antigas classificaes?
O objetivo da presente pesquisa analisar at que ponto aquilo que o homem
virtual chama de liberdade assemelha-se ou diferencia-se da liberdade dos antigos
e da liberdade dos modernos. Ou seja, reconhecendo-se que h uma projeo
ciberntica da personalidade humana, que tipo de liberdade ela reivindica?
Para isso sero estabelecidas, inicialmente, algumas premissas acerca do que
Constant chama de Liberdade dos Antigos e dos Modernos.
Aps, sero analisados exemplos daquilo que os indivduos chamam de
liberdade na internet, fazendo-se o cotejo com o texto de Constant para, assim, ser
possvel identificar suas caractersticas.
2. A Liberdade dos Antigos
Segundo Benjamin Constant, a liberdade dos antigos consistia em exercer
coletiva, mas diretamente, vrias partes da soberania inteira, em deliberar na praa
pblica sobre as questes de interesse da coletividade, como votar leis e julgar
cidados desviantes. O homem era, portanto, soberano em sua projeo pblica.
Por outro lado, ele afirma que os antigos no entendiam que a submisso
completa do indivduo autoridade do todo configurava uma violao liberdade:
todas as aes privadas estavam sujeitas vigilncia, mesmo nas relaes
domsticas integrantes da esfera da intimidade. Em Roma, os censores vigiavam at
* Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela UERJ. Promotora de Justia Substituta do MPRJ.
1
CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. Disponvel em: <http://www.
fafich.ufmg.br/~luarnaut/Constant_liberdade.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2013.
Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015 | 19
Brbara Nascimento
o interior das famlias, pois as leis regulamentavam os costumes e tudo dependia

dos costumes.
Dessa forma, o autor conclui que entre os antigos, o indivduo que era quase
sempre soberano nas questes pblicas, era tambm escravo em todos os assuntos
privados. Como cidado, ele decidia em igualdade com os demais sobre o destino da
coletividade; como particular, sujeitava-se ao corpo coletivo, e podia ser banido ou
condenado pela vontade arbitrria do todo ao qual pertencia. Citando Condorcet,
Constant afirma que os antigos no tinham nenhuma noo dos direitos individuais.
3. A Liberdade dos Modernos
J para os modernos, segundo o autor, liberdade significa o direito de cada
um de se submeter apenas s leis, o direito de no poder ser preso, nem condenado,
por causa da vontade arbitrria de um ou de vrios indivduos. o direito de dizer sua
opinio, de dispor de sua propriedade, de ir e vir, dentre outros. Com relao ao governo,
o direito de cada um de influir sobre sua administrao. Essa influncia pode ocorrer
por nomeao de funcionrios ou por representaes, peties ou reivindicaes, s
quais a autoridade mais ou menos obrigada a levar em considerao.
Ele afirma que sendo a independncia individual a primeira das necessidades
modernas, nunca seu sacrifcio deve ser pedido para estabelecer a liberdade poltica.
Portanto, nenhuma das instituies das repblicas antigas que impediam a liberdade
individual seria aceitvel nos tempos modernos.
Dessa forma, para os modernos, apenas quem tem o direito de exilar um
cidado um tribunal regular, que o condene segundo uma lei formal que atribua
a pena de exlio ao fato praticado. Ou seja, a legalidade deve ser observada: uma
assembleia no pode, com fundamento na segurana pblica e sem lei prvia,
determinar um exlio.
O autor afirma ainda que sem a populao escrava de Atenas, vinte mil
atenienses no teriam podido deliberar cada dia na praa pblica.
Vale destacar que como a deliberao em praa pblica todos os dias
demandava um tempo que o homem moderno nunca teve, se isso fosse exigido
dele, no restaria tempo para que ele exercesse seus interesses privados. Logo, ele
se sentiria menos livre.
A soluo encontrada pelos modernos para manter sua liberdade privada
foi nomear representantes para deliberar sobre as questes da coletividade: os
polticos profissionais.
Afirma Constant, portanto, que para os modernos, liberdade significa as
garantias concedidas pelas instituies aos privilgios privados.
Ser demonstrado a seguir que na internet, o homem, em regra, no
estabelece representantes. Ele delibera diretamente sobre as questes de interesse
da coletividade. Por outro lado, ele reconhece que h uma esfera de intimidade que
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lhe prpria e no pode ser atingida por essa coletividade. Logo, o que o homem
virtual chama de liberdade no pode ser rotulado nem como liberdade dos antigos
nem como dos modernos.
4. A Liberdade Virtual
Em 1993 o autor Julian Dibbel publicou um artigo cujo ttulo era Um estupro
no Ciberespao. Ele analisou um caso ocorrido na comunidade virtual LambdaMOO.
Um MOO um ambiente virtual ancestral dos atuais MMOGs (Massively Multiplayer
Online Games) e se caracteriza pelo fato de que a interface que o usurio utiliza para
se comunicar com o mundo virtual textual. Em outras palavras, o usurio digita um
comando para o seu personagem virtual, chamado de avatar, e o sistema retornar,
em palavras, as consequncias da ao. No existem grficos nem udio, apenas
texto. Vrios usurios conectam-se ao mesmo tempo a esse cenrio virtual e podem
mudar a forma como o servidor se comporta com relao a todos. O Lambda o
mais antigo MOO em operao.
No caso analisado, um usurio programou uma rotina do servidor chamada
de boneco de voodoo, cuja funo era manipular os avatares de outras pessoas para
seguir as ordens do avatar controlador. Esse usurio utilizou o seu avatar, Mr. Bungle,
para descrever encontros sexuais considerados repugnantes com outros avatares
contra a sua vontade. Esse fato tornou-se um escndalo na sociedade e, para os
usurios, pouco importava o fato de o ambiente no ser real: eles se sentiram
violados e demandavam algum tipo de ao da comunidade. 2
Aps muitas discusses acerca de normas sociais em ambientes virtuais, a
prpria comunidade decidiu que alguma forma de penalidade era necessria. Diante
disso, os designers do espao, chamados de wizards, disseram que iriam implementar
o julgamento da comunidade. Em um determinado momento, foi decidido que o Mr
Bungle receberia a pena mais grave possvel: ele deveria ser deletado do sistema. 3
Ao tempo em que foi divulgado, o caso do Mr. Bungle foi considerado
um caso de autorregulao da internet e foi objeto de inmeros estudos sobre
comportamento virtual.
Como j demonstrado, Benjamin Constant destaca que o termo liberdade
foi usado para definir duas espcies diferentes de relaes sociais ao longo da
histria: a liberdade dos antigos era caracterizada por uma participao ativa e
constante do poder coletivo; j a liberdade dos modernos situava-se no plano da
independncia privada.
Afirma Constant que o objetivo dos antigos era a partilha do poder social
entre todos os cidados de uma mesma ptria; que era isso o que eles denominavam
liberdade.
2
GUADAMUZ, Andrs. Networks, Complexity and Internet Regulation: Scale-free Law. Cheltenham: Edward
Elgar, 2011. p. 69.
3
Ibid. p. 70.
Brbara Nascimento
certo que o tipo de reao coletiva que o caso do Mr. Bungle gerou est
mais prximo da chamada liberdade dos antigos do que da dos modernos. Um
membro da comunidade havia rompido o pacto social, violado normas de conduta,
tornado-se violento e agressivo para os demais. A comunidade, ento, deliberou
e decidiu, direta e coletivamente, que esse membro deveria ser banido. Note-se
que essa deciso no passou por tribunais nem por representantes eleitos e que
no existia lei prvia vedando o estupro virtual nem estabelecendo a excluso da
personagem virtual como punio para aqueles que realizassem tal ato.
Atualmente, exemplos de autorregulao em comunidades virtuais no faltam.
Em jogos online, comum que os controladores consultem os jogadores antes de
adotar certas mudanas, ou faam discusses para decidir que tipo de compensao
ser admitida pelos usurios aps uma falha do servidor, por exemplo.4
Algumas vezes, a autorregulao do ciberespao transborda para o mundo
real. Em 2012, Amanda Todd, uma jovem canadense de 15 anos, cometeu suicdio
aps sofrer cyberbullying. Tudo comeou quando ela tinha 12 anos e mostrou os
seios a um desconhecido na internet em uma sala de bate papo. O homem, que
guardou a foto, passou a amea-la de divulgar a imagem para seus conhecidos
se ela no fizesse um show para ele diante da webcam. Ela se recusou. Ele, ento,
divulgou a foto. Aps sofrer bullying de seus colegas de escola por isso, ela mudou
de escola, mas de nada adiantou, pois o homem criou uma conta no facebook na
qual utilizou a referida foto como a imagem do perfil e contatou alunos da nova
escola de Amanda. A partir desse ponto, o bullying se intensificou tanto que levou
Amanda ao suicdio.
Com o suicdio, o caso foi amplamente divulgado na mdia, levando a um
amplo debate sobre cyberbullying. O grupo hacker Anonymous entrou na discusso
e divulgou um vdeo no qual forneceu as informaes pessoais do suposto agressor
de Todd5, incluindo seu nome e endereo.
O grupo, que possui um forte apelo dramtico e teatral, tem conquistado
muitos adeptos a ponto de ter sido considerado pela revista Time uma das cem
personalidades mais influentes da atualidade. 6
Os membros comumente comeam seus vdeos, que chamam de
pronunciamentos, dirigindo-se aos queridos cidados de nossa nao ou aos
queridos cidados do mundo, e terminam dizendo: Ns somos Anonymous. Ns
somos legio. Ns no esquecemos. Ns no perdoamos. Aguarde-nos. No caso
4
NECRONX. Sobre a fuso dos servidores BRO. Disponvel em: <http://www.necropolecomercial.com/site/
index.php?option=com_content&task=view&id=104>. Acesso em: 19 jan. 2013.
5
O suposto agressor foi considerado doxed pelo Anonymous. To dox um termo utilizado entre
internautas que significa divulgar toda a informao pessoal de algum usurio disponvel na internet
para que qualquer outro usurio possa ver. Nome, endereo, telefone, dentre outros dados. Muitas vezes
isso leva esse usurio a no mais utilizar a rede.
6
CAMPI, Monica. Anonymous aparece entre os 100 mais influentes da Time. Disponvel em: <http://info.abril.
com.br/noticias/seguranca/anonymous-aparece-entre-os-100-mais-influentes-da-time-19042012-22.
shl>. Acesso em: 19 jan. 2013.

especfico sob anlise, afirmaram que a pessoa indicada como agressor era uma
abominao para a nossa sociedade e seria punida.
O tipo de discurso utilizado pelo grupo claro: falam para os cidados, logo
entendem os internautas como uma sociedade; os cidados so os detentores
originrios do poder poltico, logo eles reivindicam o poder dessa coletividade
de cidados, que chamam de legio, para legitimar suas aes e eximir-se de
responsabilidades individuais; investigam, julgam e condenam o suposto culpado,
divulgando seus dados pessoais para que o pblico em geral possa aplicar a punio
que achar devida.
Aps a divulgao desse vdeo, mais uma vez seguiu-se um amplo debate na
mdia e na internet: seria a pessoa indicada realmente o agressor? Se fosse, deveriam
ser hackers a divulgar essa informao ou deveria ser a polcia? Em outras palavras,
deveriam ser os cidados engajados, mas que no possuem cargos pblicos, ou
aqueles cidados incumbidos de exercer o monoplio policial do Estado?
Essas perguntas permanecem sem resposta. Contudo, por mais que seja
certo que o cidado virtual um cidado ativo, engajado na poltica do ciberespao,
tambm certo que ele no admite a violao de sua privacidade virtual.
Note-se que o suposto agressor de Amanda Todd violou a expectativa
de privacidade dela e, por isso, foi considerado uma abominao para a nossa
sociedade. Um homem que colocou em risco o exerccio de liberdades privadas
no ciberespao ao, ardilosamente, quebrar um suposto vnculo de confiana que
previamente havia construdo com outra internauta.
Em outras palavras, o suposto agressor foi condenado nos termos da liberdade
dos antigos, mas por ter violado uma liberdade dos modernos a liberdade que cada
um tem de poder se relacionar com quem quiser, como quiser, sem que isso possa ser
observado e controlado pela sociedade. A foto nua um evento que, para o homem
moderno e ps-moderno, deveria ficar restrita intimidade dos envolvidos.
Alm dos casos de autorregulao, outro ponto que aproxima a liberdade
dos antigos da liberdade virtual a praa pblica ciberntica. A internet pode ser
considerada como um grande frum pblico de discusso, de tal forma que h uma
liberdade que aproveita os recursos da web melhor do que as outras: a liberdade
de expresso. Com a rede mundial de computadores, a possibilidade de exerccio
da liberdade de expresso pelo cidado individualmente considerado foi elevada
a um patamar nunca antes visto, pois cada um tem o potencial de, usando seu
computador pessoal em sua casa, falar para uma plateia mundial.
Note-se que essa possibilidade de deliberao pela rede mundial no fica
restrita ao plano das ideias, ela concreta. A ttulo de exemplo, na Islndia, pas no
qual dois teros da populao utilizam o facebook, a nova Constituio foi debatida
tambm pelas redes sociais.7
Sul 21. Constituio islandesa ter clusulas criadas e aprovadas com auxlio das redes sociais. Disponvel
em: <http://www.sul21.com.br/jornal/2012/10/constituicao-islandesa-tera-clausulas-criadas-e-aprovadas-
Brbara Nascimento
J o marco civil da internet brasileira contou, em sua deliberao, com ampla

participao popular pela rede mundial de computadores. O projeto recebeu mais
de 160 mil participaes de internautas com sugestes e crticas. 8
Ressalte-se que como a palavra que escrita em sites permanece l at
ser apagada, h a possibilidade de um dilogo diferido no tempo da internet. Em
outras palavras, a resposta no precisa ser dada instantaneamente aps a pergunta.
Com isso, a aquisio de adeptos para o processo de deliberao facilitada, pois
cada um utiliza a rede quando pode, sendo livre para determinar o quanto de seus
interesses individuais sero comprometidos pelo tempo dedicado a deliberar sobre
os interesses coletivos. Ou seja, com a deliberao virtual no h o problema de
todos terem que se reunir ao mesmo tempo em praa pblica.
O homem virtual, consciente do potencial da liberdade de expresso na
rede, tem feito amplo uso dela. Ele no admite, portanto, qualquer tentativa estatal
de restringi-la.
Por outro lado, h uma preocupao com a privacidade. O e-mail pessoal
considerado inviolvel. Toda tentativa estatal ou coorporativa de interceptar e-mails
ou comunicaes virtuais privadas entendida como um abuso.
Foi assim com o caso SOPA, o Stop Online Piracy Act, uma proposta de lei dos
Estados Unidos cujo objetivo geral proteger o mercado de propriedade intelectual.
Aps inmeras manifestaes da sociedade contra o ato, ele foi parcialmente
abandonado pelo governo norte-americano, porm permanece suspenso. Contudo,
aps a derrota parcial do SOPA, houve outras tentativas do governo norte-americano
de aprovar leis semelhantes, como o CISPA (Cyber Intelligence Sharing and Protection
Act), chamado de SOPA 2.0, que tambm foi intensamente criticado pois permitiria
que o governo soubesse tudo sobre o comportamento virtual do indivduo9
Da mesma forma, os governos da China10 e de Cuba11 so duramente
criticados por no respeitar a privacidade de seus usurios e tentar restringir o
exerccio da liberdade de expresso na rede.
Partindo dos exemplos narrados fica claro que o homem virtual no admite
determinaes sobre o seu comportamento individual; no admite que o governo
com-auxilio-das-redes-sociais/>. Acesso em: 18 jan. 2013. E O Filtro. Na Islndia, a Constituio feita
pela internet. Disponvel em: <http://colunas.revistaepoca.globo.com/ofiltro/2011/06/09/na-islandia-aconstituicao-e-feita-pela-internet/ >. Acesso em: 18 jan. 2013.
8
CAMPANA, Fbio. Marco Civil da Internet inovador, diz a The Economist. Disponvel em: <http://www.
fabiocampana.com.br/2013/01/marco-civil-da-internet-e-inovador-diz-a-the-economist/>. Acesso em:
18 jan. 2013.
9
KLEINA, Nilton. CISPA, a SOPA 2.0 que pode acabar com sua privacidade. Disponvel em: <http://www.
tecmundo.com.br/projeto-de-lei/21973-cispa-a-sopa-2-0-que-pode-acabar-com-sua-privacidade.
htm>. Acesso em: 19 jan. 2013.
10
Estado.com.br. China aumenta controle sobre usurios de internet. Disponvel em: <http://www.
estadao.com.br/noticias/internacional,china-aumenta-controle-sobre-usuarios-de-internet,978478,0.
htm>. Acesso em: 19 jan. 2013.
11
Terra Internet. Cubanos com acesso internet local aumentam 40% em 2011. Disponvel em: <http://
tecnologia.terra.com.br/internet/cubanos-com-acesso-a-internet-local-aumentam-40-em-2011,d87bfe
32cdbda310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html>. Acesso em: 20 jan. 2013.

imponha quais sites ele pode visitar, quais programas ele pode usar, quando, como
ou com quem ele pode se comunicar, nem monitore a sua vida on-line.
Aquilo que o homem virtual chama de liberdade, portanto, difere tanto da
liberdade dos antigos como da dos modernos: por um lado, ele quer uma internet
quase anrquica, na qual os prprios membros tenham o poder de determinar
suas regras e as punies para aqueles que as violarem; reivindica-se a mais ampla
liberdade de expresso de forma que no h quase pecado. Por outro lado, h um
pecado: o homem virtual no quer que a sua esfera de intimidade seja violada.
Quando isso ocorre, em nome da citada ampla liberdade de expresso, no h
perdo, e a resposta vem na mesma moeda virtual.
5. Concluso
A presente pesquisa teve como objetivo analisar at que ponto a liberdade
virtual assemelha-se ou distancia-se da liberdade dos antigos e da liberdade dos
modernos, utilizando-se como base a obra de Benjamin Constant.
Conclui-se que a liberdade virtual assemelha-se a uma liberdade anrquica, na
qual os indivduos, membros da comunidade, reivindicam para si o direito de punir
diretamente os outros indivduos que sejam considerados desviantes em sua projeo
ciberntica. Isso ocorre tanto em casos nos quais o desvio puramente virtual como
em casos em que se usa o mundo virtual para um desvio no mundo real.
Essa liberdade anrquica semelhante a dos antigos, mas com ela no se
confunde, porque o homem virtual, por outro lado, no admite interferncia nas suas
questes privadas, aproximando-se, nesse aspecto, da liberdade dos modernos. Isso
ficou claro no ponto em que foi demonstrado que quando as liberdades individuais
(modernas) so ameaadas, o homem virtual responde, mas o faz nos termos da
liberdade dos antigos.
Por essas razes, a liberdade virtual no nem uma subespcie da liberdade
dos antigos nem da liberdade dos modernos, configurando uma nova espcie de
liberdade nunca antes experimentada em uma escala global.
6. Bibliografia
CAMPANA, Fbio. Marco Civil da Internet inovador, diz a The Economist.
Disponvel em: <http://www.fabiocampana.com.br/2013/01/marco-civil-da-internet
-e-inovador-diz-a-the-economist/>. Acesso em: 18 jan. 2013.
CAMPI, Monica. Anonymous aparece entre os 100 mais influentes da Time.
Disponvel em: <http://info.abril.com.br/noticias/seguranca/anonymous-apareceentre-os-100-mais-influentes-da-time-19042012-22.shl>. Acesso em: 19 jan. 2013.
CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos.
Disponvel em: <http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/Constant_liberdade.pdf>. Acesso
em: 12 jan. 2013.
Brbara Nascimento
Estado.com.br. China aumenta controle sobre usurios de internet. Disponvel em:

<http://www.estadao.com.br/noticias/internacional,china-aumenta-controle-sobreusuarios-de-internet,978478,0.htm>. Acesso em: 19 jan. 2013.
GUADAMUZ, Andrs. Networks, Complexity and Internet Regulation: Scale-free
Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2011.
KLEINA, Nilton. CISPA, a SOPA 2.0 que pode acabar com sua privacidade.
Disponvel em: <http://www.tecmundo.com.br/projeto-de-lei/21973-cispa-a-sopa2-0-que-pode-acabar-com-sua-privacidade.htm>. Acesso em: 19 jan. 2013.
NECRONX. Sobre a fuso dos servidores BRO. Disponvel em: <http://www.
necropolecomercial.com/site/index.php?option=com_content&task=view&id=104>.
Acesso em: 19 jan. 2013.
O Filtro. Na Islndia, a Constituio feita pela internet. Disponvel em: <http://
colunas.revistaepoca.globo.com/ofiltro/2011/06/09/na-islandia-a-constituicao-efeita-pela-internet/ >. Acesso em: 18 jan. 2013.
Sul 21. Constituio islandesa ter clusulas criadas e aprovadas com auxlio das
redes sociais. Disponvel em: <http://www.sul21.com.br/jornal/2012/10/constituicaoislandesa-tera-clausulas-criadas-e-aprovadas-com-auxilio-das-redes-sociais/>.
Acesso em: 18 jan. 2013.
Terra Internet. Cubanos com acesso internet local aumentam 40% em 2011.
Disponvel em: <http://tecnologia.terra.com.br/internet/cubanos-com-acesso-ainternet-local-aumentam-40-em-2011,d87bfe32cdbda310VgnCLD200000bbcceb0a
RCRD.html>. Acesso em: 20 jan. 2013.
Sujeio dos Agentes Polticos

Lei de Improbidade Administrativa
Emerson Garcia*
Sumrio
1. Aspectos Introdutrios. 2. Crimes de Responsabilidade e Atos de
Improbidade. 3. A Interao entre Texto e Contexto e a Sujeio dos Agentes Polticos
Lei n 8.429/1992. Eplogo.
1. Aspectos Introdutrios
A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ao dispor sobre os sujeitos ativos em
potencial dos atos de improbidade administrativa, utilizou uma frmula lingustica
de inegvel amplitude. De acordo com o seu art. 2, [r]eputa-se agente pblico,
para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior.
Como se constata, a concepo de agente pblico no foi construda sob
uma perspectiva meramente funcional, sendo definido o sujeito ativo a partir
da identificao do sujeito passivo dos atos de improbidade, havendo um ntido
entrelaamento entre as duas noes.
Alm daqueles que desempenham alguma atividade junto administrao
direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, os quais so tradicionalmente enquadrados sob a epgrafe dos
agentes pblicos em sentido lato, a parte final do art. 2, ao mencionar as entidades
mencionadas no artigo anterior, torna incontroverso que tambm podero praticar
atos de improbidade as pessoas fsicas que possuam algum vnculo com as entidades
que recebam qualquer montante do errio, quais sejam: a) empresa incorporada ao
patrimnio pblico; b) entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
* Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education
Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias
Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio
de Janeiro e ex-Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral de Justia (2005-2009). Consultor Jurdico da
Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP). Assessor Jurdico do Conselho
Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio (CNPG). Membro da
American Association of International Law e da International Association of Prosecutors (Haia Holanda).
1
Texto utilizado para subsidiar a comunicao realizada pelo autor, em 10 de maio de 2012, no seminrio
Improbidade Administrativa e Agentes Pblicos, promovido, na Cidade de Porto Alegre, pela Escola da
Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
Emerson Garcia
ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual;

c) entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com
menos de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual; d) entidade que
receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico.
Os elementos que compem o art. 2 da Lei n 8.429/1992 conferem grande
amplitude conceitual expresso agente pblico. Se no vejamos:
a) lapso de exerccio das atividades: irrelevante, podendo ser transitrio ou
duradouro;
b) contraprestao pelas atividades: irrelevante, podendo ser gratuitas ou
remuneradas;
c) origem da relao: irrelevante, pois o preceito abrange todas as situaes
possveis eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo;
d) natureza da relao mantida com os entes elencados no art. 1 : mandato,
cargo, emprego ou funo.
No obstante a amplitude do enunciado lingustico empregado no art. 2 da
Lei n 8.429/1992, o Supremo Tribunal Federal chegou a acolher uma tese no mnimo
inusitada, qual seja, a de que agentes polticos no praticariam atos de improbidade,
mas to somente crimes de responsabilidade. Considerando que esse preceito
normativo absorve todas as formas de investidura, referindo-se, expressamente,
eleio e nomeao, alcanando, indistintamente, o exerccio de mandato ou
cargo, a nica maneira de excluir os agentes polticos do seu alcance sustentar a
sua incompatibilidade com a ordem constitucional. Para demonstrar o desacerto
dessa concluso, teceremos algumas consideraes em torno da distino entre
atos de improbidade e crimes de responsabilidade e, em um segundo momento, a
respeito da funcionalidade da interpretao constitucional.
2. Crimes de Responsabilidade e Atos de Improbidade
Os denominados crimes de responsabilidade encontram inspirao no processo
de impeachment do direito anglo-saxo. O impeachment, desde a sua gnese, tratado
como um instituto de natureza poltico-constitucional que busca afastar o agente
poltico de um cargo pblico que demonstrou no ter aptido para ocupar, em nada se
confundindo com outras esferas de responsabilizao, como a penal. No direito penal, a
perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de outra funo pblica costumam ser
meros efeitos da condenao, enquanto, no processo de impeachment, so os prprios
fins perseguidos. Em um caso, busca-se punir o infrator; no outro, priv-lo do poder.2
O processo de impeachment tem razes no direito ingls, em que os ministros
do Rei eram responsabilizados, perante o Parlamento, pelos atos ilegais do governo.
Cf. BARBOSA, Rui. Commentarios Constituio Federal Brasileira, vol. III, colligidos por Homero Pires. So
Paulo: Saraiva, 1933, p. 433.

A regra the king can do no wrong no significava propriamente que todos os atos
do Rei eram legais, mas, sim, que a responsabilidade recairia sobre seus ministros. 3
O impeachment evoluiu de modo que todos os agentes pblicos poderiam
ser acusados, pela House of Commons, por traio, corrupo e outros crimes graves,
sendo o julgamento de competncia da House of Lords. No decorrer do Sculo XVII,
o impeachment foi uma importante arma no combate s polticas reais impopulares.
O ltimo julgamento dessa natureza foi o de Lord Melville, que, em 1806, foi
acusado de corrupo. Atualmente, o Parlamento possui mecanismos mais eficazes
para apurar a responsabilidade ministerial (v.g.: voto de desconfiana), estando o
processo de impeachment francamente ultrapassado. Trata-se de consequncia
lgica do fortalecimento do Parlamento, que assumiu uma posio hegemnica na
escolha dos membros do governo, intensificando o seu controle e facilitando a sua
substituio.
A frmula foi transposta para o direito norte-americano, em que o Presidente,
o Vice-Presidente e todos os funcionrios civis esto sujeitos a processo de
impeachment por traio, corrupo ou outros graves crimes.4 A exemplo do modelo
britnico, as atividades de acusao e julgamento foram divididas entre as duas
Casas Legislativas. um processo de contornos essencialmente polticos, atuando
como ntido elemento de conteno, pelo Poder Legislativo, dos atos discricionrios
emanados dos altos funcionrios do Pas. A utilizao do sistema presidencialista de
governo, com uma separao mais intensa entre as funes executiva e legislativa,
tem conferido uma singular importncia ao processo de impeachment, sendo um
dos principais canais de controle do Executivo.
No direito brasileiro, que se assemelha ao norte-americano no sistema de
governo e nos objetivos a serem alcanados com processos dessa natureza, merece
referncia a Exposio de Motivos que acompanhou a Lei n 1.079/1950. Ao tratar
do iter a ser seguido na persecuo dos crimes de responsabilidade, disps que ao
conjunto de providncias e medidas que o constituem, d-se o nome de processo, porque
este o termo genrico com que se designam os atos de acusao, defesa e julgamento,
mas , em ltima anlise, um processo sui generis, que no se confunde e se no pode
confundir com o processo judicirio, porque promana de outros fundamentos e visa
outros fins. 5
3
Cf. BRADLEY, A. W. e EWING, K. G. Constitutional and Administrative Law. 13 ed. Harlow: Pearson
Education Limited, 2003, p. 104.
4
Constituio de 1787, art. II, Seo 4.
5
Essa constatao reforada pela redao do art. 42 da Lei n 1.079/1950: A denncia s poder ser
recebida se o denunciado no tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo. Deixando o
cargo, suprimida estaria a responsabilidade poltica do agente. O art. 3 da Lei n 1.079/1950 ressaltou, de
forma expressa, que ainda seria possvel o julgamento do agente, perante o rgo jurisdicional competente,
em tendo praticado crime comum. No bastasse isto, o art. 52, pargrafo nico, da Constituio, dispe que,
no julgamento dos crimes de responsabilidade imputados ao Presidente e ao Vice-Presidente da Repblica,
aos Ministros de Estado, aos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, aos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, aos membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, ao Procurador-Geral da Repblica e ao Advogado-Geral da Unio, funcionar como
Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por
Emerson Garcia
Conquanto seja induvidoso que, no sistema brasileiro, a ratio da tipificao,

do julgamento e do sancionamento dos crimes de responsabilidade seja cessar
o vnculo jurdico-funcional do infrator com o Poder Pblico, impedindo o seu
restabelecimento durante certo perodo, a sua natureza puramente poltica no
estreme de dvidas. Afinal, em alguns casos, o processo e o julgamento so
deslocados do Poder Legislativo para o Judicirio, o que confere um colorido
distinto aos atos a serem praticados.
Assim, a primeira dificuldade que se encontra identificar o que vem a
ser crimes de responsabilidade, proposio que enseja no poucas dvidas e
perplexidades. Para o Presidente da Repblica, crime de responsabilidade uma
infrao poltico-administrativa que enseja a realizao de um julgamento poltico
(sem necessidade de fundamentao) perante o Senado Federal. 6 Para o Ministro de
Estado, uma infrao associada a atos polticos e administrativos que redunda num
julgamento totalmente jurdico (com a necessidade de fundamentao) perante o
Supremo Tribunal Federal.7 Para o Prefeito Municipal, um crime comum, que o
expe a uma pena de priso. 8 E para os Senadores, Deputados e Vereadores? No
nada. Em outras palavras, esses agentes no se enquadram na tipologia dos crimes
de responsabilidade, estando sujeitos, unicamente, ao controle poltico realizado
no mbito do prprio Parlamento, o que, eventualmente, pode resultar na perda
do mandato.9
Ainda merece referncia a circunstncia de que alguns agentes mencionados na
Constituio da Repblica como autores em potencial dos crimes de responsabilidade
(v.g.: membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico art. 52, II) sequer so alcanados pela tipologia da Lei n 1.079/1950, o que
simplesmente inviabiliza a sua punio.
A partir dessas constataes iniciais, j se pode afirmar que a natureza
dois teros dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio
de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis. luz desses preceitos, restam
incontroversas a dicotomia e a independncia entre as instncias poltica e jurisdicional.
6
CR/1988, art. 52, I e pargrafo nico.
7
CR/1988, art. 102, I, c.
8
Decreto-Lei n 201/1967, art. 1. O mesmo diploma normativo, em seu art. 4, fala nas infraes-polticoadministrativas dos Prefeitos Municipais, o que se assemelharia aos crimes de responsabilidade da Lei n
1.079/1950. Nesse sentido: Penal. Processual Penal. Prefeito: Crime de Responsabilidade. D.L. 201, de 1967,
artigo 1: crimes comuns. I. Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1 do D.L.
201, de 1967, so crimes comuns, que devero ser julgados pelo Poder Judicirio, independentemente do
pronunciamento da Cmara dos Vereadores (art. 1), so de ao pblica e punidos com pena de recluso
e de deteno (art. 1, 1) e o processo o comum, do C.P.P., com pequenas modificaes (art. 2). No art.
4, o D.L. 201, de 1967, cuida das infraes poltico-administrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento
pela Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato. Essas infraes que podem,
na tradio do direito brasileiro, ser denominadas crimes de responsabilidade. II. A ao penal contra
prefeito municipal, por crime tipificado no art. 1 do D.L. 201, de 1967, pode ser instaurada mesmo aps
a extino do mandato. III. Reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. IV. HC indeferido
(STF, Pleno, HC n 60.671/PI, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/05/1995).
9
Como nica exceo, pode ser mencionado o crime de responsabilidade passvel de ser praticado pelo
Presidente da Cmara dos Vereadores que gastar mais de 70% de sua receita com folha de pagamento,
includo o gasto com subsdio de seus Vereadores (CR/1988, art. 29-A, 1 e 3).

jurdica dos crimes de responsabilidade no comporta uma resposta linear, pois,

para alguns agentes, trata-se de ilcito que ensejar um julgamento jurdico e, para
outros, um julgamento poltico, isso para no falarmos daqueles que sequer so
alcanados pela tipologia legal.10
A tese de que os agentes polticos somente podem praticar crimes de
responsabilidade foi encampada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
Reclamao n 2.138/2002. Argumentou-se que boa parte dos atos de improbidade
encontram correspondncia na tipologia da Lei n 1.079/1950,11 que define os crimes
de responsabilidade e regula o respectivo processo e julgamento, o que seria suficiente
para demonstrar que o crime de responsabilidade absorveria o ato de improbidade.
Alm disso, o prprio texto constitucional, em seu art. 85, V, teria recepcionado
esse entendimento ao dispor que o Presidente da Repblica praticaria crime de
responsabilidade sempre que atentasse contra a probidade na administrao,
o que possibilitaria o seu impeachment. Em consequncia, prevaleceu a seguinte
linha argumentativa: (1) o Tribunal competente para processar os Ministros de
Estado por crime de responsabilidade, (2) qualquer atentado probidade configura
crime de responsabilidade e, consequentemente, (3) o juiz federal de primeira
instncia, ao reconhecer-se competente para julgar Ministro de Estado, que utilizara
avies da FAB para desfrutar momentos de lazer em Fernando de Noronha (praxe
administrativa, segundo o agente), usurpou a competncia do Tribunal.
A tese de que a Lei de Improbidade veicularia crimes de responsabilidade
encontrou pouco prestgio na doutrina e nenhuma adeso na jurisprudncia. No se
pode negar, no entanto, que o caso submetido apreciao do Supremo Tribunal
Federal, por envolver Ministro de Estado, representava uma situao verdadeiramente
singular. Afinal, esse agente, a exemplos dos demais referidos no art. 102, I, c, da
Constituio de 1988, quando praticam crimes de responsabilidade, so submetidos
a um julgamento estritamente jurdico perante o Supremo Tribunal Federal. Desse
modo, a partir de uma tipologia semelhante, o agente estaria sujeito a duas esferas
distintas de responsabilizao jurdica, a dos crimes de responsabilidade e a dos atos
de improbidade, o que, aos olhos do Tribunal, pareceu inadequado.
Avanando nos alicerces estruturais da curiosa e criativa tese, observa-se
que o pargrafo nico do art. 85 da Constituio dispe que esse tipo de crime
seria definido em lei especial, logo, nada mais natural que concluir que a Lei
de Improbidade faz s vezes de tal lei. Afinal, se crime de responsabilidade
10
Acresa-se a dificuldade em compreender o real fundamento do Enunciado n 722 da Smula do STF
(so da competncia legislativa da Unio a definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento
das respectivas normas de processo e julgamento), pois, se os crimes de responsabilidade no so
verdadeiros crimes (v.g.: no so considerados para fins de reincidncia), mas infraes de raiz poltica e
administrativa, como justificar a competncia privativa da Unio para legislar sobre a matria? Incidiria
na hiptese o disposto no art. 22, I, da Constituio da Repblica?
11
Infraes semelhantes j eram coibidas (1) no Imprio, com a lei sobre a responsabilidade dos Ministros e
Secretrios de Estado e dos Conselheiros de Estado, de 15/10/1827, que regulamentou o art. 47 da Constituio
de 1824, e (2) no incio da Repblica, com os Decretos 27 e 30, de 07 e 08/01/1892, que tratavam dos crimes
de responsabilidade do Presidente da Repblica, sendo estes os antecedentes da Lei n 1.079, de 10/04/1950.
Emerson Garcia
atentar contra a probidade, qualquer conduta que consubstancie improbidade

administrativa ser, em ltima ratio, crime de responsabilidade.
Com a devida vnia daqueles que encampam esse entendimento, no tem
ele a mnima plausibilidade jurdica. Entender que ao Legislativo defeso atribuir
consequncias criminais, cveis, polticas ou administrativas a um mesmo fato,
inclusive com identidade de tipologia, algo novo na cincia jurdica. Se o Constituinte
no imps tal vedao, ser legtimo ao pseudo-intrprete imp-la? No demais
lembrar que o prprio substitutivo ao Projeto de Lei n 1446/1991, apresentado pelo
Senado e que redundou na Lei n 8.429/1992, era expresso ao reconhecer que os
atos de improbidade (principal) tambm configuravam crimes de responsabilidade
(secundrio), sendo certo que a instaurao de procedimento para apurar crime de
responsabilidade no impede nem suspende o inqurito ou processo judicial referido nesta
Lei (art. 11). Percebe-se, assim, a difuso do entendimento de que so figuras distintas,
bem como que a interpenetrao dos sistemas dependeria de previso legal expressa.
E, o pior, crvel a tese de que a Lei n 1.079/1950 especial em relao Lei n
8.429/1992, culminado em absorver a ltima? No pode o agente pblico responder
por seus atos em diferentes esferas, todas previamente definidas e individualizadas
pelo Legislador? Como fcil perceber, por demais difcil sustentar que uma
resposta positiva a esses questionamentos possa ser amparada pela Constituio,
pela moral ou pela razo.
No se pode perder de vista que a prpria Constituio faz referncia,
separadamente, a atos de improbidade12 e a crimes de responsabilidade,13
remetendo a sua definio para a legislao infraconstitucional.14 Como se
constata, por imperativo constitucional, as figuras coexistem. Alm disso, como
ensejam sanes diversas, por vezes aplicadas em esferas distintas (jurisdicional
e poltica), no se pode falar, sequer, em bis in idem. No demais lembrar que a
funcionalidade do processo por crime de responsabilidade afastar o agente do
poder, no propriamente impor restries aos distintos aspectos de sua esfera
jurdica alcanados pela Lei n 8.429/1992.
Com escusas pela obviedade, pode-se afirmar que a Lei n 1.079/1950 a lei
especial a que refere o pargrafo nico do art. 85 da Constituio, enquanto a Lei n
8.429/1992 a lei a que se refere o pargrafo 4 do art. 37.
3. A Interao entre Texto e Contexto e a Sujeio dos Agentes Polticos
Lei n 8.429/1992
sabido que os enunciados lingusticos de natureza normativa, enquanto
projetos de regulao funcionalmente direcionados ao ambiente sociopoltico,
CR/1988, arts. 15, V, e 37, 4.
CR/1988, arts. 29, 2 e 3; 50, caput e 1; 52, I; 85, caput e pargrafo nico; 86, caput e 1, II; 96, III;
100, 6; 102, I, c; 105, I, a; 108, I, a; e 167, 1.
14
CR/1988, arts. 37, 4, e 85, pargrafo nico.
12
13

realidade viva e dinmica, no podem permanecer indiferentes aos distintos fatores

que se projetam sobre esse ambiente e concorrem para o seu delineamento.
Todo e qualquer enunciado lingustico, normativo ou no, se interrelaciona com
determinados fatores que influem na formao do seu significado e respectivo
alcance. Esses fatores so colhidos no universo existencial de cada enunciado,
vale dizer, no contexto em que inserido, que pode ser visto sob uma perspectiva
lingustica ou no-lingustica. Als, remonta aos romanos o brocardo lex non est
textus sed contextus.
Especificamente em relao ao contexto no-lingustico, observa-se que ele
absorve um amplo e variado leque de fatores, incluindo aspectos sociopolticos e
econmicos e os contornos culturais da sociedade,15 propsitos e objetivos tidos
como relevantes,16 ou, mesmo, as peculiaridades de uma situao concreta.17 Todos
amplamente suscetveis ao do tempo. As normas constitucionais, enquanto
padres de regulao social, no podem ser individualizadas margem dessa
realidade. Pelo contrrio, o seu significado ser definido com a necessria influncia
da totalidade do contexto, mais especificamente com a influncia do modo pelo
qual o intrprete v e apreende esse contexto.18 O processo de interpretao no
permanece adstrito ao material fornecido pelas fontes formais, sendo factvel que a
ele se soma uma multiplicidade de conceitos que delineiam o patrimnio cultural da
sociedade e, em ltima ratio, do prprio intrprete. o contexto social que justifica a
existncia da regulao estatal e estabelece os significados correntes da linguagem
utilizada.19
A suscetibilidade ao contexto certamente contribui para compreendermos
o porqu de enunciados lingusticos similares ou, mesmo, idnticos, darem origem
a distintos contedos normativos, consoante as especificidades de ordem local e
espacial, isso sem olvidar o papel desempenhado pelo intrprete. Esses contedos
normativos ho de se ajustar a cada ambiente sociopoltico, contribuindo, desse
modo, para atender s necessidades locais e, em ltima ratio, para a materializao
do sempre almejado ideal de justia.
Volvendo ao entendimento externado na Reclamao n 2.138/2002,
observa-se que ele simplesmente ignora a realidade brasileira e os elevados nveis
de ilicitude que so frequentemente praticados pelos altos escales do poder.
Ignora, igualmente, que de todo incompatvel com qualquer referencial de
15
Cf. AVELAR FREIRE SANTANNA, Alayde. A Radicalizao do Direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 2004, p. 37 e ss.
16
Cf. WROBLEWSKI, Jerzy, BNKOWSKI, Zenon e MACCORMICK, Neil. The judicial application of Law, Vol. 15
de Law and philosophy library, Springer: The Netherlands, 1992, p. 103-104.
17
Como ressaltado por Richard Posner, no incomum que o juiz norte-americano adote uma postura
legalista ou no legalista, permanecendo adstrito ou distanciando-se do texto normativo, a partir da
reao moral ou emocional (v.g.: repulsa, indignao, contentamento etc.) que tenha em relao conduta
de uma das partes envolvidas na lide (How Judges Think?, Cambridge: Harvard University Press, 2008, p. 231).
18
Cf. BELLERT, Irena. La linguistica testuale (On a Condition of the Coherence of Text), trad. de CONTE, M.
Elisabeth, Milano: Feltrinelli, 1977, p. 180.
19
Cf. LAVAGNA, Carlos. Costituzione e socialismo, Bologna: Il Mulino, 1977. p. 39.
Emerson Garcia
racionalidade e coerncia lgica que, em um ambiente hierarquizado, como si ser

aquele inerente Administrao Pblica brasileira, seja excluda a responsabilidade
justamente dos altos escales do poder. Afinal, com escusas pela obviedade, o
exemplo h de vir sempre de cima, mxime porque, regra geral, as decises so
tomadas pelos escales superiores e simplesmente executadas pelos inferiores.
No possvel alcanar concluso outra que no a de que o referido
entendimento foi engendrado de tocaia para inutilizar o nico instrumento srio
de combate improbidade em um pas assolado pelo desmando e pela impunidade.
Espera-se, ao final, seja ele revisto, mas o simples fato de ter sido arquitetado e posto
em prtica bem demonstra que no ser fcil elevar o Brasil das sombras luz.
Como afirmou o Ministro Carlos Velloso, a tese um convite para a corrupo,
concluso clara na medida em que servir de bill of indemnity para os autos escales
do poder. Na medida em que estaro imunes Lei de Improbidade, fcil imaginar
que neles ser concentrado todo o poder de deciso, sujeitando-os, to somente,
responsabilizao nas esferas poltica e criminal, cuja ineficcia no precisa ser
lembrada ou explicada.
Essa estranha maneira de ver a realidade, cambaleante na forma, frgil na
essncia, faz lembrar a perspicaz narrativa do Padre Antnio Vieira: navegava
Alexandre (Magno) em uma poderosa armada pelo mar Eritheu a conquistar a ndia;
e como fosse trazido sua presena um pirata, que por alli andava roubando os
pescadores, reprehendeu-o muito Alexandre de andar em to mau officio; porm
elle que no era medroso nem lerdo respondeu assim: Basta, senhor, que eu
porque roubo em uma barca sou ladro, e vs porque roubaes em uma armada sois
imperador? Assim . O roubar pouco a culpa, o roubar muito grandeza: o roubar
com pouco poder faz os piratas, o roubar com muito, os Alexandres.20 Na Idade
Mdia, o grande Bonifcio j observara que certas leis se assemelham a teias de
aranha: aprisionam moscas, mas so dilaceradas pelos grandes pssaros.
O Ministro Joaquim Barbosa, no voto divergente que proferiu na Reclamao
n 2.138/2002, externou uma perplexidade que, arriscaramos dizer, compartilhada
por grande parte da comunidade jurdica nacional. Eis suas consideraes: a
proposta que vem obtendo acolhida at o momento nesta Corte, no meu modo
de entender, alm de absolutamente inconstitucional, a-histrica e reacionria,
na medida em que ela anula algumas das conquistas civilizatrias mais preciosas
obtidas pelo homem desde as revolues do final do sculo XVIII. Ela prope nada
mais, nada menos, do que o retorno barbrie da poca do absolutismo, prope
o retorno a uma poca em que certas classes de pessoas tinham o privilgio de
no se submeterem s regras em princpio aplicveis a todos, tinham a prerrogativa
de terem o seu ordenamento jurdico prprio, particular. Trata-se, como j afirmei,
de um gigantesco retrocesso institucional. Na perspectiva da notvel evoluo
institucional experimentada pelo nosso pas nas ltimas duas dcadas, cuida-se,
20
Sermo do Bom Ladro, In: Obras Completas do Padre Antnio Vieira, vol. V. Porto: Livraria Chardron, 1907, p. 63.

a meu sentir, de uma lamentvel tentativa de rebananizao da nossa Repblica!

Eu creio que o Supremo Tribunal Federal, pelo seu passado, pela sua credibilidade,
pelas justas expectativas que suscita, no deve embarcar nessa aventura arriscada.
Deve-se observar, no entanto, que no mesmo dia em que ultimou o
julgamento da Reclamao n 2.138/2002, o Supremo Tribunal Federal apreciou a
Petio n 3.923,21 tendo decidido que caberia ao juiz de primeira instncia realizar a
execuo de deciso judicial que condenara o Deputado Federal Paulo Salim Maluf
por ato de improbidade, praticado quando ocupara o cargo de Prefeito Municipal
de So Paulo. Na ocasio, restou assentado que o Supremo Tribunal Federal no
poderia se transmudar em mero executor de uma deciso transitada em julgado.
Em obiter dictum, diversos Ministros que no participaram do julgamento da
Reclamao n 2.138/2002 reconheceram expressamente que agentes polticos
podem ser responsabilizados por ato de improbidade administrativa, sem direito a
foro por prerrogativa de funo. A tese, portanto, est longe de estar pacificada no
mbito do Tribunal.
Eplogo
Em uma sociedade politicamente organizada e historicamente dominada por
pequenas aristocracias, que h muito se acostumaram com a confortvel sensao
oferecida pela imunidade, fcil compreender a resistncia em se permitir que a Lei
n 8.429/1992 alcance os altos escales do poder. Espera-se, no entanto, que, pouco
a pouco, a nossa jurisdio constitucional compreenda, de vez, que ela no uma
ilha, estranha e indiferente s vicissitudes do ambiente sociopoltico. Afinal, no h
norma margem do contexto e o Supremo Tribunal Federal h de ter sensibilidade
para apreend-lo. Para tanto, basta fitar os olhos nos meios de comunicao social
e constatar, com riqueza de detalhes, a degradao moral que alcana considervel
parcela da classe poltica brasileira. Eximi-la de responsabilidade (e crime de
responsabilidade menos que nada) significa disseminar um exemplo negativo,
tornando a injuridicidade endmica e difcil de ser revertida.
Sem prejuzo do munus que recai sobre os poderes constitudos, preciso
que o povo brasileiro, cuja capacidade de compreenso sensivelmente afetada
pela precariedade do ensino oferecido pelas aristocracias dominantes, deixe de ser
um expectador passivo, indiferente perpetuao da impunidade e da injustia.
Lembrando o conhecido brocardo anglo-saxo, justice in the life and conduct of the
State is possible only as first it resides in the hearts and souls of the citizens.
21
Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 13/06/2007, DJ de 20/06/2007.
Movimentos Sociais, Confronto Poltico e

Concretizao da Constituio. Uma Anlise
Interdisciplinar Luz da Cincia Poltica, da
Sociologia e do Direito Constitucional
Emiliano R. Brunet*1
Introduo
Apostando na interdisciplinaridade, o presente ensaio pretende promover
uma investigao a partir do encontro entre as teorias jurdicas concretistas sobre
a hermenutica constitucional e algumas das categorias fundamentais cunhadas
no mbito da sociologia e da cincia poltica acerca dos movimentos sociais,
notadamente a partir das contribuies essenciais de Charles Tilly e Sidney Tarrow.
So assumidas como premissas a centralidade da Constituio na estruturao
dos Estados modernos no ocidente e a sua singularidade enquanto documento
poltico e jurdico que se coloca, por sua prpria natureza e pelos temas de que
trata, na tensionada fronteira entre a normatividade e a realidade, ou por outra,
entre o dever-ser (sollen) e o ser (sein). inerente s Constituies a tenso entre a
pretenso ordenadora do mundo poltico e o carter potencialmente inapreensvel
da multifacetada realidade social que lhe correspondente. Nesse diapaso, no
se deve perder de vista que a Constituio tambm um produto desta realidade,
tenso esta que se torna particularmente rica em razo das inflexes que a sempre
cambiante realidade social impe ao texto constitucional.
justamente em decorrncia desta peculiaridade, porm, que floresce
a possibilidade de um dilogo bastante produtivo entre o tipo de discurso que o
direito constri acerca da interpretao da Constituio e as ferramentas e molduras
analticas que a sociologia e a cincia poltica disponibilizam sobre os movimentos
sociais e as relaes destes com o arcabouo estrutural e os fenmenos culturais.
De incio, examinaremos mais de perto o notvel esforo da doutrina
constitucional alem ao se debruar sobre a tenso entre normatividade e realidade,
acima mencionada, selecionando para tal fim a retomada, por Konrad Hesse, do
tema da fora normativa da Constituio, bem como a construo terica de Peter
Hberle acerca da assim chamada sociedade aberta de intrpretes da Constituio.
Tais esforos, sem desnaturar a sua essncia e ignorar a normatividade da
Constituio, conseguem revelar que a mesma s alcana eficcia e pe em marcha
sua fora vital quando, dentro dos seus limites, social e culturalmente apropriada
* Promotor de Justia. Mestre em Cincia Poltica IESP/UERJ; Doutorando em Cincia Poltica - IESP/UERJ.
Emiliano R. Brunet
e concretamente interpretada pela comunidade de autores e destinatrios do seu

programa em face de desafios reais.
Veremos surgir, a partir da compreenso do que propem Hesse e Hberle, a
abertura de um canal de dilogo com a teorizao dos movimentos sociais, revelando-se
especialmente produtivo examinar em que medida a Constituio, assim entendida,
se relaciona com a percepo que os movimentos sociais tm j aqui evocando dois
conceitos para cuja compreenso usaremos os trabalhos de Charles Tilly e Sidney
Tarrow acerca da estrutura de oportunidades polticas, bem como em que medida
os repertrios dos movimentos sociais so modulados a partir de uma determinada
interpretao (a includa a apropriao cultural) da Constituio.
Por intermdio do canal de dilogo acima referido, verificaremos, ainda, como
tal compreenso do papel da Constituio se articula com as noes de ruptura e
mobilizao tambm presentes na teorizao sobre os movimentos sociais.
Esperamos, com esta abordagem interdisciplinar, agregar uma maior densidade
sociolgica ao vis concretista de interpretao da Constituio desenvolvido no meio
jurdico e, ao mesmo tempo, melhor esclarecer o rebatimento que a percepo do
programa normativo constitucional como oportunidade poltica pode ter na construo
do repertrio dos movimentos sociais.
1. A Essncia da Constituio: entre Realidade e Normatividade
O ttulo da presente seo se inspira no clssico ber die Verfassung (1862), de
Ferdinand Lassale, obra que, no Brasil, ganhou o ttulo A Essncia da Constituio1
(Lassale, 1985, 2010). A escolha no casual, considerando-se o carter contundente e
provocativo do trabalho de Lassale que, teorizando sobre a Constituio, problematiza
sua normatividade e capacidade de conformar a realidade, ao sustentar que a mesma
nada mais que a soma dos fatores reais de poder reduzidos expresso escrita. Foi
ainda o trabalho de Lassale que, quase um sculo depois, serviu de mote para a
retomada do tema por Konrad Hesse em aula inaugural proferida na Universidade de
Freiburg em 1959, e que redundou na publicao do tambm clssico Die normative
Kraft der Verfassung, no Brasil traduzido como A fora normativa da Constituio
(Hesse, 1991). Pois justamente o debate Lassale-Hesse que nos permitir melhor
introduzir o tema a ser tratado na presente seo.
O argumento central de Lassale consiste em que os problemas constitucionais
no so problemas de direito, mas do poder (Lassale, 2010:47). Da decorre que,
para Lassale, o valor e a durabilidade de uma Constituio escrita assentam no
quo fiel ela expresso dos fatores reais de poder que vigem e imperam em
uma sociedade. Assim, os fatores reais de poder seriam, para o autor, a fora ativa e
eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no
possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so (idem, 2010:12).
1
H tambm outra traduo, de 1987, sob o ttulo O que uma Constituio Poltica. So Paulo: Global Editora.
Movimentos Sociais, Confronto Poltico e Concretizao da Constituio.

Uma Anlise Interdisciplinar Luz da Cincia Poltica,
da Sociologia e do Direito Constitucional
Dentre os fatores reais de poder, Lassale aponta a monarquia, a aristocracia, a

grande burguesia, os banqueiros e, finalmente, a pequena burguesia e o proletariado,
no sem antes adiantar, ainda que timidamente, um ousado vis culturalista ao
proclamar que dentro de certos limites tambm a conscincia coletiva e a cultura geral
da nao (idem, 2010:19) integram os fatores reais de poder dos quais a verdadeira
Constituio tributria. Nos termos em que apresentada por Lassale, a essncia
da Constituio no seria portadora de normatividade (o que vale dizer, nada teria
de dever ser/sollen), no sendo outra coisa que um pedao de papel (ein Stck
Papier) a representar a expresso escrita dos fatores reais de poder (sein).
justamente este o ponto que ser retomado por Konrad Hesse ao proferir,
em 1959, a palestra que deu origem obra A fora normativa da Constituio
(Hesse, 1991). Adotando declaradamente como ponto de partida a problematizao
das afirmaes de Lassale, Hesse se prope a testar a hiptese de que a Constituio
escrita contm, ainda que de forma limitada, uma fora prpria, motivadora e
ordenadora da vida do Estado (idem, 1991:11).
A hiptese de Hesse de que a Constituio possui uma fora normativa
prpria pressupe que se quebre a radical separao entre realidade e norma,
ou seja, entre ser (sein) e dever ser (sollen). Hesse reconhece que a Constituio no
tem existncia autnoma em face da realidade, o que significa postular que a sua
pretenso de eficcia (Geltungsanspruch2) est inelutavelmente ligada s condies
histricas, sociais, culturais e polticas de sua realizao. Todavia, segundo Hesse,
esta pretenso de eficcia, embora tensionada e ligada de forma interdependente
s condies materiais e histricas de sua realizao, com elas no se confunde,
de modo que para ele a fora condicionante da realidade e a normatividade da
Constituio podem ser diferenadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente
separadas ou confundidas (idem, 1991:15).
Reconhecendo esta interdependncia sem negar a fora normativa da
Constituio, Hesse enumera o que seriam os pressupostos para que a mesma
desenvolva sua fora ativa. Referindo-se ao contedo e prxis constitucionais,
tais pressupostos dizem respeito necessidade de que seu texto no descure dos
elementos sociais, polticos e econmicos dominantes, incorporando o estado
espiritual (geistige Situation) de seu tempo.
Alm disso, segundo Hesse, o texto constitucional precisa gozar de uma
certa maleabilidade mudana das condies reais, abdicando de assentar em uma
estrutura unilateral, o que em outras palavras significaria ser dotado de abertura,
adaptabilidade e pluralidade. Por fim, sua prxis deve se mostrar impregnada
por um mandamento de tima concretizao de suas normas (Gebot optimaler
2
Ao nosso ver, o vocbulo Geltungsanspruch comportaria melhor traduo como pretenso de validade.
No texto, a expresso pretenso de eficcia representa a opo do tradutor brasileiro da edio consultada.
A opo da edio brasileira, ainda que no seja de todo fiel ao significado do termo em alemo, boa, j
que transmite a ideia de que, no obstante vigente e vlido, o texto s se mostraria dotado da qualidade de
eficcia quando adequado s condies histricas, sociais e polticas de sua realizao.
Emiliano R. Brunet
Verwirklichung der Norm), significando isto que a interpretao mais adequada

aquela capaz de concretizar o sentido das proposies normativas dentro das
condies reais dominantes em uma determinada situao, do que resulta que
a modificao das relaes fticas pode implicar mudanas na interpretao
da Constituio. Por isso, conclui Hesse, o Direito Constitucional deve preservar,
modestamente, a conscincia dos seus limites (...) dependendo das cincias da realidade
mais prximas, como a Histria, a Sociologia e a Economia (idem, 1991:26).
Esta perspectiva ser levada adiante e desenvolvida por Peter Hberle em
trabalho originalmente denominado Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten
(Hberle, 1998), no Brasil traduzido sob o ttulo Hermenutica Constitucional:
a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio. Peter Hberle concebe
a Constituio como um elemento dinmico e vivo, inserto em um processo
pblico, acentuadamente cultural, como desenvolvido, tambm, em seu trabalho
Verfassungslehre als Kulturwissenschaft. Tomando declaradamente de emprstimo o
conceito de sociedade aberta desenvolvido por Karl Popper, Hberle sustenta que
a interpretao e, por consequncia, a concretizao da Constituio se materializam
atravs de um processo pblico integrado por um rol aberto de intrpretes, um
processo que se expressa e posto em marcha tanto pela aplicao formal quanto
pela vivncia do texto, tanto pela sua aplicao direta quanto indiretamente, tanto em
mbito institucional quanto fora dele, tanto por parte dos detentores do poder estatal
quanto por parte dos que no o detm.
Ganha relevo na proposio de Hberle a pergunta relativa a quem exerce
a interpretao da Constituio, ficando claro nas palavras do autor que no
processo de interpretao constitucional, so potencialmente ativados todos os rgos
estatais, todas as foras pblicas 3, todos os cidados e grupos. No h enumerao
exaustiva (fechada) de intrpretes da Constituio (Hberle, 1998:156).4 Os intrpretes
da Constituio em sentido amplo (Verfassungsinterpreten im weiteren Sinn) so,
portanto, portadores e parte desta realidade que condicionante da atividade
hermenutica e integrante do prprio contedo concreto do texto.
No h aqui, e este j um acrscimo nosso a partir do vis terico de Hberle,
espao para a concepo dos comandos constitucionais em termos puramente
abstratos, predeterminados e acessveis somente por um rol restrito de sujeitos
portadores de uma ontologia privilegiada, sejam estes sujeitos comprometidos
com a manuteno do status quo, sejam eles comprometidos com alguma viso
particularista, ainda que transformadora e bem intencionada, do que melhor
consulta ao interesse geral.
3
Parece-nos caber, aqui, um paralelo com os movimentos sociais, notadamente porque, no original, a
expresso ffentlichen Potenzen tem sentido bastante aberto, sendo certo que a traduo por foras
pblicas poderia sugerir um vis institucional que, no texto e no contexto, absolutamente no h, estando
o adjetivo ffentlich melhor referido ideia de pblico como algo de que todos podem tomar parte.
4
Segue a referida passagem no original: In die Prozesse der Verfassungsinterpretation sind potentiell alle
Staatsorgane, alle ffentlichen Potenzen, alle Brger und Gruppen eingeschaltet. Es gibt kein numerus clausus
der Verfassungsinterpreten.

A abordagem proposta por Hberle permite enfatizar dois aspectos que,

adiante, sero de grande valia no entroncamento com a teorizao dos movimentos
sociais. O primeiro destes aspectos assenta na noo de Verfassungswandlung ou
de mutao constitucional5 como algo que resulta naturalmente dos cmbios a
que est sujeita a interpretao da Constituio sendo este um processo pblico,
plural, social e culturalmente inscrito. importante ressaltar que esta mutao
constitucional no se elastece ao ponto de anular a normatividade da Constituio,
j que, segundo Hberle, esta mutao encontra limites na linguagem (isto , nos
limites inerentes amplitude semntica que o texto a ser interpretado comporta) e
no todo material da Constituio, que se expressa na preservao da sua unidade
e coerncia como sistema de normas (idem, 1998:87-89).
Portanto, a mutao constitucional propiciada pela atividade da comunidade
aberta de intrpretes no vai to longe ao ponto de romper a unidade e a coerncia
sistmica da Constituio nem os limites possveis dentro do campo semntico do
seu texto, embora seja suficientemente elstica para admitir e compreender que
a variao de significados no tempo e no espao, conforme as condicionantes
culturais, sociais e polticas algo que traz vitalidade Constituio e evita sua
obsolescncia.
O segundo aspecto que nos ser de grande valia assenta na percepo de
que a interpretao jurisdicional da Constituio apenas uma parte do mosaico,
o que significa compreender que, para alm dos rgos estatais investidos da
jurisdio, existem mltiplos lugares (em sentido fsico e em sentido simblico!) de
interpretao do texto constitucional, do que decorre, tambm, a multiplicidade de
funes da mesma.
Recolhendo o que se tem a partir das lies de Hesse e Hberle, a abertura
da interpretao constitucional comunidade de intrpretes e o chamamento sua
concretizao emprica abrem espao para a problematizao de temas relativos
prpria funo e natureza das Constituies, aos lugares reais e simblicos de sua
concretizao, disputa naturalmente cambiante, conflituosa e contingente sobre
o contedo semntico de suas normas e definio dos legtimos portadores dos
seus significados e usos. justamente atravs desta abertura que ganha relevo o
papel dos movimentos sociais (quer compreendidos como agentes ou como forma
de ao coletiva) no processo de interpretao e concretizao da Constituio.
, enfim, no cerne deste processo que se revela histrico, aberto, plural e
essencialmente pragmtico que se pode discutir como os movimentos sociais se
apropriam ou podem se apropriar da Constituio, parecendo-nos ser este um vis
de abordagem que conjuga consideraes de ordem estrutural e cultural. Neste
passo, j seria possvel formular, em carter especulativo, algumas hipteses a
No se deve confundir a mutao constitucional Verfassungswandlung referida acima e resultante
das mudanas na interpretao como reflexo do processo pblico e plural no qual a Constituio est
inscrita, com as alteraes formais da norma, atravs de emenda ou reviso, para as quais em alemo se
reserva outro substantivo abstrato, a saber, Verfassungsnderung.
Emiliano R. Brunet
serem adiante testadas com o exame da teorizao sobre os movimentos sociais:

haveria aproximaes entre as noes de abertura constitucional e de estrutura
de oportunidades polticas?; que relaes haveria entre regimes polticos de
Constituio aberta e a modulao dos repertrios dos movimentos sociais?; que
relaes haveria entre a capacidade de absoro de demandas por dentro da ordem
em um regime desta natureza e os temas da ruptura e da mobilizao presentes
na teorizao dos movimentos sociais?
O exame de tais questes pressupe o manejo das categorias elaboradas na
teorizao sobre os movimentos sociais, tema que ocupar a prxima seo.
2. Algumas Categorias Relevantes da Teorizao sobre os Movimentos
Sociais
O sucesso da tarefa lanada na introduo deste trabalho pressupe a
descoberta de um canal de dilogo entre a teorizao proposta por Hesse e Hberle
acerca da Constituio e os esforos acadmicos em torno da criao de um
paradigma terico para a compreenso dos movimentos sociais. Evidentemente,
este encontro s possvel se formos capazes de romper o insulamento terico
produzido pela especializao, ultrapassando uma das fronteiras que Breno Bringel
e Enara Echart (Bringel e Echart, 2008) apontam como barreira a ser superada na
tarefa de interpretar as relaes entre movimentos sociais e democracia.
Para os fins da abordagem que aqui se prope, a chave que permite
produzir o trespasse desta fronteira nos demanda a compreenso da centralidade
do confronto poltico como categoria relevante tanto para a interpretao da
Constituio, quanto para a compreenso da dinmica dos movimentos sociais. No
campo da teorizao dos movimentos sociais, a utilizao do confronto poltico
como paradigma terico e como categoria central defendida em trabalho
emblemtico por Doug McAdam, Sidney Tarrow e Charles Tilly (McAdam, Tarrow e
Tilly, 2009). Em trabalho de grande flego, inteiramente filiado a este vis terico,
Tarrow retrata o confronto poltico como algo inerente e inscrito na prpria estrutura
da sociedade, tradio iniciada com Marx e Engels (Tarrow, 2011:771)6.
Vislumbrando linhas de continuidade com as abordagens de Marx, Lenin
e Gramsci, Tarrow (Tarrow, 2011) realiza um breve apanhado das teorias sobre os
movimentos sociais, partindo, respectivamente, daquelas que inicialmente deram
maior nfase aos aspectos estruturais e anlise de comportamentos coletivos,
passando por aquelas que, em seguida, se propuseram a investigar a mobilizao
de recursos e a escolha racional dos indivduos a fim de entender o processo de
adeso ao coletiva at, finalmente, chegar quelas de vis culturalista e
6
A edio consultada de Power in Movement. Social Movements and Contentious Politics updated and
revised 3rd Edition encontra-se em verso eletrnica (e-book), sem indicao de paginao do livro.
Portanto, todas as referncias doravante utilizadas se referem localizao eletrnica do trecho do qual
foram extradas.

construtivista que ganharam impulso a partir dos anos 70 do sculo passado e

colocaram em evidncia o papel dos movimentos sociais no processo coletivo
pelos quais os indivduos constroem identidades e constroem sua participao na
ao coletiva, chamando a ateno para a contribuio, neste campo, dos trabalhos
de Erwin Goffman (com o conceito de framing), Bert Klanderman (com a ideia de
consensus mobilization), William Gamson (com a noo de ideological packages) e
a contribuio decisiva de David Snow.
Os esforos de Tarrow direcionam-se busca de um modelo terico que seja
capaz de reconhecer o papel dos processos polticos e a influncia das estruturas
sem, contudo, ignorar a relao dinmica e de mtua implicao que o arcabouo
estrutural estabelece com a cultura e os processos sociais. Filiando-se a um modelo
que pe nfase na anlise dos processos polticos (cuja obra seminal From
Mobilization to Revolution, de Charles Tilly), Tarrow sustenta que as pessoas se
engajam na ao poltica contenciosa quando os padres de oportunidades e restries
polticas passam por mudanas, e ento, estrategicamente empregando repertrios
de ao coletiva, so criadas novas oportunidades usadas para ampliar os ciclos de
conteno (Tarrow, 2011:1041)7.
Portanto, a ao poltica contenciosa se desenvolve quando ameaas e
oportunidades so experimentadas e efetivamente percebidas como tais, ao
esta que se traduz em movimento social quando ocorre uma interao sustentada
e contnua com autoridades, elites ou oponentes e para a qual so fundamentais
a existncia de repertrios de ao, de identidades e solidariedade construdas
a partir de cultural frames e de redes sociais (Tarrow, 2011:1141). Esto presentes
nesta definio as principais categorias que sero trabalhadas no entendimento da
dinmica dos movimentos sociais, interessando-nos examinar mais de perto as de
repertrios de ao e de estruturas de oportunidades polticas.
Repertrios so, segundo Tarrow, culturalmente inscritos e socialmente
comunicados (Tarrow, 2011:1050). As formas modernas de confronto poltico
envolvem a demonstrao pblica de uma demanda, dirigida tanto para os objetos
desta demanda quanto para os detentores do poder ou terceiros relevantes no
jogo poltico, de forma que, segundo Tarrow, h um inegvel carter representativo
neste modo de atuar (idem, 2011:2710). Os repertrios de confronto oferecem
basicamente trs tipos de ao coletiva: distrbios, violncia e comportamentos
contidos (normalmente tolerados e algumas vezes facilitados).
Como observa Tarrow, as performances que envolvem violncia tm
geralmente um elemento simblico envolvido (Tarrow, 2011:2758), no obstante
formas de protesto originalmente proibidas possam se tornar convencionais e
toleradas, como as paralisaes, por exemplo (idem, 2011:3000). Seja como for,
as demonstraes pblicas de uma demanda so a forma clssica e modular de
Traduzi livremente, o mesmo valendo para todas as passagens de Power in Movement. Social Movements
and Contentious Politics(Tarrow, 2011) doravante transcritas entre aspas.
Emiliano R. Brunet
performance das aes coletivas (ibidem, 2011:3036), tornando-se uma forma de

protesto aceita como normal e em larga medida protegida e garantida em Estados
constitucionais (2011: 3041).
Neste cenrio, os movimentos sociais mantm apoio e crescem porque se
valem, na maior parte do tempo, de um repertrio modular que bastante conhecido,
est disponvel e culturalmente acessvel, mas, como observa Tarrow, eles tambm
so capazes de inovar a partir deste script bsico, como os msicos de jazz improvisam
a partir de uma melodia base (Tarrow, 2011:3165). Exatamente por se tratar de um
fenmeno essencialmente dinmico, os repertrios podem passar por quatro tipos
de transformao: i. institucionalizao de formas inicialmente disruptivas; ii. inovao
a partir de formas herdadas; iii. interao ttica com as autoridades e outros atores
polticos e iv.) mudanas paradigmticas (idem, 2011:3090).
Categoria essencial para a compreenso do processo de construo
de repertrios, a noo de framing foi inicialmente introduzida, com um vis
individual, por Erwin Goffman. Coube a David Snow a contribuio decisiva no
sentido de compreender o processo coletivo de construo de identidades, para o
qual os movimentos sociais concorrem de maneira fundamental. Os processos de
framing podem ser entendidos como processos de generalizao, construo de
significados e de identidades estruturadas a partir das perspectivas de ns e eles
(Tarrow, 2011:1100). Trata-se, enfim, da construo de um esquema interpretativo
que, em alguma medida, simplifica e condensa o mundo l fora, pontuando e
codificando objetos (idem, 2011:3812).
Tambm em relao produo de framings possvel vislumbrar a
irrupo do confronto poltico, aqui traduzida na disputa em torno da construo
dos significados nos quais os movimentos esto engajados (Tarrow, 2011:1114). Em
rigor, os processos de framing so conduzidos no s pelos movimentos sociais,
mas tambm pela mdia, por outras fontes de informao e pelo Estado. Assim, para
alm do seu papel na definio de como os movimentos sociais so estrategicamente
formados, os processos de framing alcanam um mais largo conjunto de esquemas
interpretativos construdos a partir de entendimentos herdados e que se colocam
em constante disputa na arena pblica entre os movimentos e seus oponentes
(idem, 2011:3850). Cabe destacar o papel fundamental que Tarrow atribui ao que
chama de injustice framings (2011:3865), os quais inscrevem as demandas em termos
de identificao de uma injustia a ser removida, apontando seus responsveis e
propondo solues, tarefas para as quais no se pode dispensar a mediao do
direito e, sobretudo, da Constituio. Na mesma linha, Tarrow destaca o que chama
de rights framings (ibidem, 2011:3879), que teve papel dominante no movimento
dos direitos civis nos Estados Unidos da Amrica e cujo primeiro terreno de disputa
foram as Cortes dos tribunais.
No mbito desta abordagem que estamos examinando, outra categoria de
peso a de estrutura de oportunidades polticas, a qual ser fundamental para o
encaixe das hipteses formuladas na parte final deste ensaio. De acordo com esta

abordagem, oportunidades potenciais s se convertem em oportunidades de fato

quando percebidas como tal, o que vale dizer que elas no dependem apenas da
existncia de estruturas objetivas (Tarrow, 2011:624 e 4282). Tarrow as define como
a probabilidade (percebida) de que as aes de protesto tero sucesso em alcanar um
determinado resultado desejado (idem, 2011:4223).
Estas oportunidades, segundo Tarrow, se tornam mais salientes em
ambientes de mudana ou transformao de um regime, assim entendidas como
aquelas situaes em que: a) surgem oportunidades de acesso para novos atores
na arena poltica, b) quando h reduo do poder dos membros de um regime, c)
quando h disponibilidade de aliados influentes ou (d) quando a balana de poder
entre estes atores sofre oscilaes (ibidem, 2011:4231). Voltaremos a estas condies
quando da formulao das hipteses na parte final do presente trabalho.
No que diz respeito ao aumento de oportunidades de acesso a novos atores,
Tarrow observa, com apoio em Peter Eisinger, que a relao entre protestos e
oportunidades no linear, mas curvilnea, de maneira que nem o acesso pleno
nem a restrio absoluta podem produzir graus mais elevados de protesto. Isto ,
em sistemas muito fechados a contenciosidade fica restringida pelo medo e pela
represso, ao passo em que nos sistemas plenamente abertos os protestos tendem
a ser absorvidos por canais institucionalizados.
Em abordagem to influente quanto a de Sidney Tarrow, e desenvolvendo
mais profundamente a questo da relao entre as oportunidades polticas e
os repertrios de que se valem os movimentos sociais, Charles Tilly se prope a
investigar como a variao de regimes polticos afeta as formas e caractersticas da
ao coletiva contenciosa. Tilly argumenta que Aristteles j observara que diferentes
tipos de regime tm suas formas caractersticas e tpicas de contenciosidade poltica,
da mesma forma que a mudana de regime tambm pode largamente vir como
decorrncia da luta poltica, combinando, muito antes de tais rtulos serem criados,
perspectivas diferentes que contemporaneamente so identificadas com as vises
racionalistas e estruturalistas (Tilly, 2006:10).
Tilly prope um mapeamento bidimensional dos regimes polticos levando
em conta os seguintes eixos: capacidade governamental e grau de democracia (Tilly,
2006:16). Assim, um regime compe-se de repetidas e fortes interaes entre atores
polticos relevantes, a includo um governo. Quando estas interaes so estveis
entre dois atores, fala-se que h uma relao entre eles, de maneira que um regime
pode ser descrito, enfim, em termos de prevalncia de determinadas relaes entre
atores polticos relevantes, a includo um governo (idem, 2006:19).
A capacidade governamental definida por Tilly em termos do grau de
qualidade ou eficincia com que as aes de um governo afetam a distribuio
da populao, das atividades e de recursos dentro de sua esfera de autoridade
(Tilly, 2006:21). No plano da capacidade governamental, os recursos polticos de
que dispe um governo so o capital, a coero e comprometimento. J o grau
de democracia definido com referncia amplitude e igualdade de direitos que
Emiliano R. Brunet
as pessoas submetidas autoridade de um governo tm de influenciar as suas

decises.
Charles Tilly compartilha com Tarrow a viso de que os repertrios so
aprendidos, culturalmente inscritos e transmitidos, enfatizando ainda o seu vis
histrico ao sustentar que eles so moldados a partir das experincias anteriores.
No obstante sua forte inscrio cultural, os repertrios tambm respondem
fortemente s mudanas estruturais de um regime. Os repertrios so, segundo
Tilly, basicamente portadores de trs tipos de demanda: reconhecimento de
uma identidade; reconhecimento de uma posio relevante dentro do regime ou
implementao de um determinado programa ou uma determinada poltica (Tilly,
2006:31).
Conjugando as relaes entre regimes polticos e repertrios de confronto,
trs dos principais argumentos defendidos por Tilly so: i. o de que a localizao
de um regime no espao bidimensional acima delineado (sem desprezar a prpria
histria pretrita deste mesmo regime) afeta fortemente sua capacidade de controlar
ou de gerar aes polticas coletivas e contenciosas; ii. as mudanas na estrutura
de oportunidades polticas, em termos muito prximos dos utilizados por Tarrow,
afetam o nvel e o tipo das demandas polticas coletivas e contenciosas dentro do
regime e iii. tanto as mudanas internas no mbito das aes polticas contenciosas
quanto as mudanas externas no mbito dos prprios regimes acabam criando e/
ou moldando os repertrios que prevalecem em qualquer tempo e lugar especfico
(Tilly, 2006: 22, 211/212).
A partir disto, utilizando o seu mapeamento bidimensional de regimes
polticos, Tilly conclui que regimes nos quais h baixa capacidade governamental
e pouca ou nenhuma democracia tendem a gerar uma situao de tirania
fragmentada, com vrios grupos disputando o poder de forma violenta; j os
regimes dotados de alta capacidade governamental associada a poucos recursos
democrticos inserem-se em uma zona de autoritarismo onde a violncia e
a represso esto concentradas em mos do Estado; por fim, regimes em que
h uma alta capacidade governamental associada a nveis razoavelmente altos
de democracia inserem-se em uma zona de cidadania, onde a ao poltica
contestatria fluir mais facilmente, no obstante, nestes ltimos regimes, isto
tende a ocorrer com mais frequncia por meios prescritos, facilitados ou tolerados
(Tilly, 2006:76).
Assim, seguindo o mapeamento proposto por Tilly, medida em que se
elevam a capacidade governamental e a extenso dos direitos democrticos o
repertrio das aes polticas contestatrias tende a concentrar-se em reunies,
associaes, panfletagem, marchas, passeatas, comunicao eletrnica e
peties, de tal maneira que, como um todo, a contenciosidade nestes regimes
tende a expressar-se por meios no violentos de veicular demandas baseadas
no reconhecimento de identidades ou posies polticas e implementao de
programas (Tilly, 2006:72).

3. Concluses
chegado o momento de explorar alguns intercmbios entre os saberes
produzidos nos estudos da interpretao constitucional e na teorizao dos
movimentos sociais, pois atravs deste encontro que poderemos testar algumas
das hipteses anteriormente enunciadas. H um importante paralelo a ser desde
logo explorado. Os estudos de hermenutica constitucional antes examinados
assumem como ponto chave a constatao de que a Constituio, por sua natureza,
um documento jurdico-poltico cuja compreenso pe em xeque a radical
separao entre a normatividade e a realidade scio-poltica e cultural. Como visto,
mostra-se fundamental a noo de mutao constitucional (Verfassungswandlung)
para compreender as interaes dinmicas entre as realidades poltica e social e a
pretenso normativa do texto da Constituio.
Esta uma interao profundamente marcada pela contingncia
(e paradoxalmente tambm pelo acmulo histrico), pela empiria e pela
conflituosidade, sendo este processo de mutao uma resultante de mltiplos
vetores sociais, polticos e tambm normativos. No se deve supor que tal processo
de mutao traduza a derrota de qualquer pretenso normativa, visto que os
cmbios se do dentro dos limites ditados pela amplitude semntica do texto e
pela preservao de sua coerncia enquanto sistema. Seja como for, esta uma
abordagem que reconhece a fora do processo essencialmente dinmico que se
estabelece atravs da tenso entre a estrutura, da qual o texto constitucional faz
parte, e a cultura e as lutas sociais, nas quais o mesmo texto se integra e encontra
expresso viva.
Ora, tornando ao paralelo de que tratvamos, a abordagem proposta
por Charles Tilly e Sidney Tarrow traz, sua maneira, um vis explicativo muito
semelhante. A grande virtude desta abordagem est em encontrar o equilbrio
entre o paradigma explicativo que, no albor da teorizao sobre os movimentos
sociais, colocava excessiva nfase nos aspectos estruturais, e o vis acentuadamente
culturalista e construtivista que, a partir dos anos 70, obscureceu em parte o papel
que os processos polticos e as estruturas tm na modulao de repertrios e na
ecloso de ciclos de protesto. Trata-se, portanto, de uma abordagem que retoma
e revitaliza a tenso e a dinmica entre estrutura, cultura e resistncia e que, de
outra forma, tambm est de certa maneira presente no mtodo concretista de
interpretao da Constituio. Com estes registros, podemos passar, objetivamente,
s hipteses que podem ser formuladas a partir do encontro de tais saberes, no
sem antes esclarecer que, a ttulo ilustrativo, faremos referncia pontualmente
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (doravante referida como
CR/88), parecendo-nos, todavia, que tais hipteses so razoavelmente aplicveis a
qualquer sistema que adote uma Constituio de modelagem aberta.
Vamos s hipteses, adiante apresentadas nos subitens 3.1, 3.2 e 3.3.
Emiliano R. Brunet
3.1. A Prxis Constitucional Guarda Relao com a Noo de Estrutura

de Oportunidades Polticas
Como observado por Tarrow, a existncia objetiva de oportunidades polticas
no basta se tais oportunidades no forem percebidas como tais pelos agentes que
promovem a ao poltica contenciosa. A afirmao vale inteiramente para a percepo
que os movimentos sociais podem ter ou no da Constituio como instrumento
fundamental no balano e distribuio das foras polticas em um Estado. Assim
sendo, em Estados nos quais a prxis Constitucional inscreve na cultura a percepo da
Constituio como um documento poderoso e aberto apropriao pela comunidade de
intrpretes, pode-se criar uma oportunidade poltica para a ao coletiva contestatria.
Ora, em sendo a Constituio o documento que organiza a distribuio do poder estatal
e enuncia os direitos e garantias fundamentais, ali esto elementos que, se trabalhados
no mbito de uma mobilizao coletiva, podem ser percebidos como fator relevante na
abertura de oportunidades estruturais para a ao.
Tomem-se como exemplo as condies que, para Tarrow, sinalizam aberturas
estruturais de oportunidade poltica. So elas: a) oportunidades de acesso para
novos atores na arena poltica; b) reduo do poder dos membros de um regime; c)
disponibilidade de aliados influentes ou d) a existncia de oscilaes na balana de
poder entre os atores polticos (Tarrow, 2011:4231). Os elementos referidos por Tarrow
podem ser ativados a partir de uma determinada apropriao da Constituio.
Comeando pela criao de oportunidades de acesso a novos atores na arena
poltica, veja-se, por exemplo, que o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX,
CR/88), o mandado de injuno (art. 5, LXXI, CR/88), o amplo direito de petio (art.
5, XXXIV, a, CR/88) e a ampliao do rol de legitimados para o ajuizamento de ao
direta de inconstitucionalidade (art. 103, CR/88) so apenas alguns dentre inmeros
exemplos de aberturas estruturais ao poltica contestatria e contenciosa.
Para alm das oportunidades acima enumeradas todas marcadas por
um acentuado vis institucional h inmeras outras que abrem oportunidade
de acesso a novos atores e possibilidade de aes polticas contestatrias fora do
campo institucional, de maneira que princpios como o de que a propriedade privada
deve cumprir sua funo social (art. 5, XXIII, CR/88) ou o que assegura acesso universal
e igualitrio sade (art.196, CR/88) podem ser percebidos pelos movimentos sociais
como chaves relevantes para a abertura estrutural contestao poltica, sendo
incorporados na construo dos repertrios de ao, respectivamente e a ttulo
de exemplo, do movimento dos trabalhadores sem terra (MST) ou de inmeros
movimentos sociais na rea da sade.
importante notar que, quando percebidas como oportunidade, as
enunciaes de direitos sociais contidas na Constituio deixam de ser mera
enunciao, tornando-se instrumento da luta poltica e podendo ser objeto de
concretizao (a includa a definio de seu campo semntico) dentro ou fora dos
meios institucionais, de maneira que, por exemplo, em uma ocupao de terras
pelo MST frequentemente h, implcita ou explicitamente, o tensionamento ou a

incorporao de uma determinada interpretao acerca do contedo, do alcance

e do significado do princpio da funo social da propriedade. Tome-se ainda
outro exemplo, na rea de sade, na luta dos movimentos sociais envolvidos na
implementao da poltica antimanicomial. Neste caso especfico, a mobilizao de
conceitos como justia social, democracia e a centralidade do princpio da dignidade
da pessoa humana (art. 1, III, CR/88), assim como a absoro de uma perspectiva
poltico-jurdica como uma das dimenses desta luta (Lchmann e Rodrigues, 2007),
passam necessariamente pela percepo de oportunidades estruturais que se
revelam a partir de uma certa apropriao do texto e dos princpios constitucionais.
Alm disso, ainda utilizando as condies enunciadas por Tarrow, a maneira
como percebida e incorporada a Constituio por seus intrpretes tem relao
direta com as oscilaes na balana de foras entre os detentores do poder poltico.
Observe-se, a este propsito, que o realinhamento e redefinio do jogo de foras
entre os poderes aps a Constituio de 1988 teve relao direta com a percepo,
pela sociedade civil, do Poder Judicirio como uma arena de luta e de conquista
de direitos para cuja implementao, at ento, se dependia dos outros poderes
(Werneck Vianna e Burgos, 2002).
Um ltimo exemplo, ainda nos valendo das condies alinhavadas por Tarrow,
diz respeito disponibilidade de aliados influentes. No caso especfico brasileiro, a
Constituio Federal de 1988 introduziu, sem paralelo com outros modelos em
direito comparado, o Ministrio Pblico como Instituio dotada de uma vasta gama
de prerrogativas com vistas defesa (inmeras vezes contra o prprio Estado) de
interesses sociais relevantes (art. 127, CR/88). Ora, a to s criao de uma Instituio
com este perfil e com poderes to extensos (art. 129, CR/88) j representa, para
ficarmos com o aspecto anteriormente examinado, uma redefinio do jogo de foras
entre os detentores do poder institudo, o que j percebido como oportunidade
poltica para a ao contestatria e contenciosa. Alm disso, o Ministrio Pblico, tal
como delineado na Constituio, pode ser percebido tambm como aliado para a ao
contestatria, como de fato o foi, conforme comprovam o expressivo crescimento do
nmero de representaes vindas de diversos setores da sociedade provocando a
sua atuao e o incremento, em decorrncia disso, do nmero de aes civis pblicas
ajuizadas em face do prprio Estado (Werneck Vianna e Burgos, 2002).
3.2. A Apropriao da Constituio pelos Movimentos Sociais Atua
como Ferramenta nos Processos de Framing e Construo de Identidades
Seguindo a linha de Alberto Melucci, expressamente encampada por
Tarrow (2011:3816), ao assumirmos uma viso no essencialista das identidades,
reconhecendo-as como um conjunto de mecanismos de definio de espaos e
fronteiras a ser construdo no cerne da prpria ao coletiva, podemos vislumbrar
tambm aqui a possibilidade de apropriao da Constituio como documento que,
em sendo portador de elevada carga axiolgica e de normas de textura aberta, venha
a integrar um discurso voltado construo de laos de solidariedade e identidade.
Emiliano R. Brunet
A este propsito, veja-se, por exemplo, como um texto constitucional

que estabelece a erradicao da pobreza e da marginalizao ou a reduo de
desigualdades sociais e regionais como objetivos fundamentais da Repblica (art. 3
da CR/88) acaba por carregar consigo um potencial de incorporao em discursos
de construo de laos de identidade e solidariedade nos moldes em que propostos
por Melucci e Tarrow. lgico, no exemplo dado, que as noes de marginalizados,
excludos, assim como a de classes ou regies geogrficas particularmente
penalizadas no esto abstratamente predeterminadas e ho de ser construdas,
mas para isso a apropriao da Constituio por seus intrpretes certamente far
parte do processo.
Nessa linha, pense-se agora nos processos de framing, em seu sentido mais
amplo, como um mais largo conjunto de esquemas interpretativos construdos a
partir de entendimentos herdados e que se colocam em constante disputa na arena
pblica entre os movimentos e seus oponentes (Tarrow, 2011:3850). Ora, tambm
aqui a maneira como a Constituio incorporada por seus intrpretes pode ter
papel relevante. Alis, se os processos de framing envolvem a disputa em torno
da construo dos significados nos quais os movimentos esto engajados (Tarrow,
2011:1114), o que a Constituio aberta est a convocar justamente que suas normas
tambm sejam parte desta disputa pela construo de significados, processos estes
que, como observado antes, so conduzidos no s pelos movimentos sociais, mas
tambm pela mdia, por outras fontes de informao e pelo prprio Estado. No se
perca de vista, a este propsito, o papel relevante que, como anotado por Tarrow,
tm os injustice framings e os rights framings (Tarrow, 2011: 3865, 3879), cujas
definies lanamos na seo anterior e que, naturalmente, evocam a mediao de
uma determinada interpretao da Constituio na construo de seus objetos.
Voltando ao exemplo dado no item anterior, a construo de demandas
pelo MST, por exemplo, no pode prescindir, simultaneamente, de um determinado
injustice framing em relao propriedade fundiria improdutiva e de um
determinado rights framings em relao ao acesso terra e o direito ao trabalho,
sendo certo, todavia, que a construo de ambos os framings tem como parte
essencial a produo de uma certa interpretao sobre a Constituio. A questo
especfica do acesso terra, alis, ilustra bem a disputa em torno da construo de
significados com a qual se relacionam os processos de framing, dela participando
no s o MST, mas tambm a mdia e o prprio Estado. Quase todas as intervenes
com relao a esta questo, vale observar, evocam a mediao direta ou indireta de
compreenses (frequentemente opostas e conflituosas) da Constituio, sejam as
que, contra as ocupaes, mobilizam a Constituio pregando pela manuteno da
ordem e da paz social, sejam as que, defendendo-as, as veem como corolrio da
implementao efetiva do princpio da funo social da propriedade. Seja como for,
somente a luta poltica poder aclarar contedos e significados que, de outra forma,
permaneceriam sempre como enunciados mortos espera de que algum agente
poltico onisciente os revele.

3.3. Um Sistema Democrtico de Constituio Aberta Tende a Favorecer

Repertrios Contidos, em Detrimento de Repertrios Diruptivos e/ou
Violentos. A Questo da Absoro de Demandas por dentro da Ordem e os
Temas da Ruptura e da Mobilizao
Seguindo as pistas traadas por Charles Tilly, h indubitavelmente uma
relao dinmica entre o regime poltico e os repertrios de protesto, o que se
traduz em uma relao de implicao mtua no mbito da qual a capacidade
governamental e o nvel de democracia de um dado regime acabam influenciando
a natureza dos repertrios de contenciosidade poltica, embora se reconhea que,
no mdio e longo prazo, os protestos tambm podem produzir alteraes em um
regime (Tilly, 2006).
Como observado por Tilly (2006), em ponto de vista compartilhado por
Tarrow (2011), h uma relao no linear entre a permeabilidade de um regime e
a natureza ou intensidade dos protestos, de tal maneira que, ao mesmo tempo em
que regimes extremamente fechados e autocrticos tendem a reprimir o protesto
pelo medo e pela represso, regimes extremamente permeveis e abertos tendem
a absorver institucionalmente o que de outra forma eclodiria como protesto.
Aprofundando esta relao dinmica entre regimes e repertrios de protesto,
o modelo proposto por Tilly oferece uma boa entrada no tema aqui tratado. Sem
desprezar o peso da histria pretrita do regime e de suas relaes com os grupos
de protesto e a contestao poltica, Tilly prope um mapeamento bidimensional
dos regimes que leva em conta, como visto acima, a capacidade governamental e a
sua permeabilidade democrtica (Tilly, 2006).
Entendida em termos de eficincia e qualidade na mobilizao de capital,
utilizao de meios de coero ou de obteno de comprometimento (Tilly, 2006),
a capacidade governamental em um regime de Constituio aberta pode (sem
ignorar a influncia de inmeros outros fatores econmicos, polticos e sociais) ser
modulada em termos de uma tendencialmente menor capacidade de coero e
uma tendencialmente maior capacidade de obteno de comprometimento.
Isto se explica porque normalmente inerente a um sistema de Constituio
aberta a existncia de mecanismos eficazes de freios e contrapesos (checks
and balances), o que modera o uso da coero. Alm disso, em um sistema
desta natureza, a utilizao, pelas autoridades, do ordenamento jurdico como
sustentculo de decises unilaterais coercitivas teoricamente mais difcil ainda
que possvel e talvez mais frequente do que possamos supor, conforme sustenta
Giorgio Agamben (2004) , j que em um regime com estas caractersticas o uso da
fora , em princpio, mediado por uma interpretao publicamente negociada
acerca dos significados e limites das normas que regulam o emprego da violncia
pelo Estado.
De outro lado, tambm da abertura do ordenamento jurdico que surgem
oportunidades de obteno de compromissos em torno da efetivao, por exemplo,
Emiliano R. Brunet
de determinados programas constitucionais, razo pela qual, como compensao

menor possibilidade de uso unilateral da fora, tal sistema tende a gerar maiores
nveis de comprometimento. evidente que sem considerar as caractersticas
particulares de cada regime, torna-se impossvel definir o grau de capacidade
governamental to somente a partir do que vimos acima. O que se sustenta, porm,
que um regime que adote uma Constituio de modelagem aberta tender a lidar
com as influncias acima descritas.
No plano da permeabilidade democrtica, Estados com as caractersticas
aqui examinadas tendem a maximizar, para usar os termos de Tilly, a amplitude
e igualdade de direitos que as pessoas submetidas autoridade de um governo
tm de influenciar as suas decises. Aplicando o mapeamento proposto por
Tilly ao caso concreto brasileiro, temos um Estado dotado de alta capacidade
governamental (esta principalmente lastreada na capacidade de mobilizar recursos
e obter comprometimento8) e alta permeabilidade democrtica.
Da resulta que, em princpio, em um regime desta natureza, a veiculao de
demandas de reconhecimento de uma identidade, reconhecimento de uma posio
relevante dentro do regime ou de implementao de um determinado programa
ou uma determinada poltica, tendero a ser veiculadas com mais frequncia
por meios prescritos, facilitados ou tolerados (Tilly, 2006: 31, 76). De fato, ainda de
acordo com as observaes de Tilly, nestes regimes o repertrio das aes polticas
contestatrias tende a concentrar-se em reunies, associaes, panfletagem,
marchas, passeatas, comunicao eletrnica e peties, de tal maneira que, como
um todo, a contenciosidade tende a expressar-se por meios no violentos.
Esta caracterstica pe em evidncia os temas da ruptura e da resistncia,
tradicionalmente presentes na agenda dos movimentos sociais e importantes
instrumentos de mobilizao. De fato, a elasticidade de um texto constitucional
aberto e a possibilidade de disputar seu significado com frequncia at mesmo em
arenas institucionais pode obscurecer o vis, presente na histria dos movimentos
sociais, de ruptura e de disputa por padres culturais como expresso de resistncia.
Todavia, em que pese a tendncia de predominncia de meios de protesto no
diruptivos e no violentos, gostaramos de insistir em que se bem compreendida
a interpretao da Constituio pela comunidade aberta de intrpretes como um
processo inerentemente conflituoso, cultural e plural sempre permanecero
estrategicamente na agenda dos movimentos sociais as arenas no institucionais
e os meios no contidos de protesto como lugar e como forma de promover ou de
reabrir o debate e a construo dos usos e significados da Constituio.
Em suma, a definio dos usos e sentidos da Constituio sob a perspectiva
aqui debatida constitui um processo. Neste processo, h um lugar fundamental
8
Caracterstica esta muitas vezes lida atravs da chave interpretativa, com a qual no concordamos
inteiramente, que v uma tradio histrica de cooptao exercida por um Estado organizado em bases
estamentais e patrimoniais, cf. Faoro, 2007.

reservado aos movimentos sociais no mbito da sociedade aberta de intrpretes.

Da mesma maneira que no h caminhos ou sentidos predeterminados no processo
de concretizao da Constituio, tambm o prprio modo como os movimentos
sociais se apropriaro deste valioso instrumento e as consequncias que isto
ter na construo de seus repertrios, a despeito das direes aqui apontadas
especulativamente, h de ser definido no curso do caminho. Alis, se este caminho
promete algo novo e valioso, isto tem algo a ver com o fato de ele no estar
previamente delineado por seres oniscientes.
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os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG.
Eficcia do Novo CPC antes do Trmino do

Perodo de Vacncia da Lei
1
Fredie Didier Jr.*

Sumrio
1. Generalidades. 2. Proposta. 2.1. Normas Jurdicas Novas. 2.2. Pseudonovidades
Normativas. 2.3. Normas Simblicas. 3. Arremate.
Resumo
Este ensaio tem por objetivo defender a possibilidade de atribuio de
efeitos s normas decorrentes do novo CPC, mesmo no perodo da vacatio legis.
Abstract
This paper defends the effectiveness of the rules of the new Code of Civil
Procedure, even within the period of its vacatio legis.
Palavras-chave
Novo Cdigo de Processo Civil. Direito transitrio. Vacatio legis. Eficcia das
normas jurdicas.
Keywords
rules.
New Code of Civil Procedure. Transitional Law. Legal Rules. Effectiveness of legal
1. Generalidades
O novo CPC est em vias de ser aprovado. Projeta-se um ano como prazo de
vacatio legis (art. 1.058)2 .
elementar a lio de que uma lei no produz efeitos no perodo da vacatio
* Livre-docente (USP), Ps-doutorado (Universidade de Lisboa), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA).
Professor-associado de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadmico da
Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, da Associao Internacional de Direito Processual e da Associao
Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurdico.
1
Publicado na Revista de Processo, So Paulo, RT, 2014, n. 236.
2
As referncias levam em considerao a numerao da verso aprovada pela Cmara dos Deputados,
em 25.03.2014.
Fredie Didier Jr.
legis; por no est em vigor, de seu texto no possvel extrair consequncias

normativas.
O Cdigo de Processo Civil uma lei federal. O raciocnio deveria ser
semelhante: somente aps a vacatio de um ano, o CPC poderia surtir efeito.
Mas talvez a edio de um texto normativo novo sobretudo de um novo
Cdigo, com mais de trs mil enunciados dispositivos (artigos, incisos, pargrafos,
alneas) no seja algo totalmente andino durante o perodo da vacatio.
Para demonstrar essa hiptese, preciso firmar uma premissa: texto
normativo no se confunde com a norma jurdica. Lei no norma jurdica; lei
fonte de norma jurdica.
Riccardo Guastini acentua a diferena entre texto e norma. Norma o
resultado da interpretao; o texto, o seu objeto. Entende o autor como interpretao
jurdica a atribuio de sentido (ou significado) a um texto normativo.3 O discurso
do intrprete seria construdo na forma do enunciado T significa S, em que T
equivale ao texto normativo e S equivale ao sentido que lhe atribudo. 4 Seguindo
essa linha, Humberto vila tambm afirma: Normas no so textos nem o conjunto
deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos
normativos.5 Na verdade, trata-se de uma reconstruo de sentido, do contedo
semntico inicial inerente ao texto, j que h traos de significado mnimos
incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem6. vila chama de ncleos
de sentido os significados mnimos incorporados ao texto pelo uso lingustico e
pela comunidade do discurso. A norma seria, assim, uma construo a partir de algo;
logo, seria uma reconstruo.7
A norma jurdica o resultado da interpretao do texto (signo de linguagem)
ou dos sinais (circunstncias fticas) dos quais ela decorrente. Estes funcionam
como ponto de partida da interpretao cujo sentido inicial a eles atribudo pode,
inclusive, ser revisto no decorrer do processo do compreender.
O novo CPC texto normativo, de cuja interpretao inmeras normas
jurdicas decorrero. Essas normas jurdicas somente podero ser aplicadas aps
o perodo de vacncia. Trs perguntas vm mente, porm: a) ser que os novos
textos normativos do CPC-2014 produzem apenas normas jurdicas novas?; b) textos
normativos novos ainda no vigentes produzem algum impacto na argumentao
jurdica? e c) h normas jurdicas novas que podem produzir efeitos mesmo no
perodo da vacatio?
Para responder a essas perguntas, preciso esboar uma tipologia das
normas jurdicas que podem surgir do novo CPC.
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Edson Bini (trad.). So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 23-24.
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas, cit., p. 24.
5
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009, p. 30.
6
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, cit., p. 32.
7
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, cit., p. 33.
3
4

2. Proposta
Apenas como forma de facilitar a resposta s trs perguntas formuladas,
possvel classificar as normas jurdicas provenientes do novo CPC em trs grandes
grupos: a) normas jurdicas novas; b) pseudonovidades normativas; c) normas de
carter simblico.
A classificao no tem pretenso de exaustividade, mas serve, ao menos
por ora, para dar incio discusso.
2.1. Normas Jurdicas Novas
O novo CPC ser fonte de inmeras normas jurdicas novas no fosse assim,
no haveria necessidade de novo CPC. As normas jurdicas novas somente podero
ser aplicadas aps a vigncia do Cdigo.
o que acontece, por exemplo, com os novos requisitos da petio inicial (art.
320, II e VII, CPC), que somente podem ser exigidos para demandas ajuizadas aps
a vigncia do novo Cdigo; a irrecorribilidade imediata de algumas interlocutrias
(art. 1.022, 1 e 2) somente poder ser considerada para as decises proferidas
aps o incio da vigncia etc.
Essas normas novas so absolutamente ineficazes no perodo de vacatio
legis.
Mas h normas jurdicas novas que reforam tendncias doutrinrias e
jurisprudenciais que comearam a formar-se ainda sob a vigncia do CPC-1973.
o que acontece, por exemplo, com a clusula geral de negociao
processual (art. 191, CPC), os pressupostos para a distribuio dinmica do nus
da prova (art. 380, 1, parte inicial) e a normatizao da formao, aplicao e
superao dos precedentes judiciais (arts. 520-522, CPC). Em todos esses casos,
a doutrina e a jurisprudncia j apontavam muitas das solues que vieram a ser
consagradas legislativamente e esse apontamento visava soluo de problemas
jurdicos surgidos na vigncia do CPC-1973. A consagrao legislativa dessas solues
um dado nada desprezvel e serve como importante reforo argumentativo.
H, ainda, normas novas, que se contrapem diretamente a entendimentos
jurisprudenciais consolidados ao tempo do CPC-1973. Essas normas implicaro,
necessariamente, a superao do entendimento jurisprudencial anterior, com
o cancelamento de enunciado de smula, se houver. Nesses casos, o novo
regramento servir, inevitavelmente, para que se busque uma superao do
entendimento anterior. certo que essas normas podem ser revogadas ou tidas por
inconstitucionais (hiptese meramente especulativa), no perodo da vacatio; mas
indiscutvel que a previso delas no CPC um fator de impacto considervel para
justificar o overruling, mesmo no perodo da vacatio legis. Dois exemplos inmeros
Fredie Didier Jr.
outros poderiam ser citados: a) 18 do art. 85 do CPC8 frontalmente contrrio ao

enunciado 453 da smula do STJ9; b) 4 do art. 1.037 do CPC10 regra oposta que
decorre do n. 418 da smula do STJ11.
Em suma: enunciados normativos novos deste tipo exercem, no perodo
da vacatio, uma funo persuasiva, como instrumento retrico-argumentativo
para convencimento do acerto dogmtico de propostas doutrinrias ou decises
judiciais ou para demonstrar a necessidade de superao imediata de entendimento
jurisprudencial consolidado.
2.2. Pseudonovidades Normativas.
O CPC contm enunciados normativos, que, embora novos, nada inovam
normativamente no direito processual civil brasileiro. So textos normativos novos,
mas deles no decorrem normas jurdicas novas. Isso no uma crtica ao novo
Cdigo. Ao contrrio. A observao ratifica que o novo CPC est em consonncia ao
que j se havia consagrado, normativamente, no direito processual civil brasileiro,
ainda que mngua de texto normativo.
Dois exemplos inmeros outros poderiam ser citados.
O art. 10 do CPC: Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional
no pode decidir com base em fundamento a respeito do qual no se tenha
oportunizado manifestao das partes, ainda que se trate de matria aprecivel de
ofcio. Desse artigo decorre a regra de proibio da deciso-surpresa. A proibio
de deciso-surpresa corolrio do princpio do contraditrio amplamente aceito
pelo pensamento jurdico brasileiro h muitos anos12 . Essa norma decorre do texto
8
18 do art. 85 do CPC: Caso a deciso transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorrios
ou ao seu valor, cabvel ao autnoma para sua definio e cobrana.
9
Smula do STJ, n. 453: Os honorrios sucumbenciais, quando omitidos em deciso transitada em
julgado, no podem ser cobrados em execuo ou em ao prpria.
10
4 do art. 1.037, CPC: Se os embargos de declarao forem rejeitados ou no alterarem a concluso
do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte, antes da publicao do julgamento dos
embargos de declarao, ser processado e julgado independentemente de ratificao.
11
Smula do STJ, n. 418: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo
dos embargos de declarao, sem posterior ratificao.
12
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2003, n. 27, p. 28-29; DIDIER Jr., Fredie. Princpio do contraditrio:
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CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil: uma anlise
comparativa entre o sistema portugus e o brasileiro. Coimbra: Almedina, 2012, p. 61; BARREIROS, Lorena

constitucional; o texto do novo CPC apenas ratifica o que j se entendia. Mesmo se

o novo CPC silenciasse a respeito do tema, ainda assim o princpio do contraditrio,
de fundo constitucional, tornaria nula a deciso-surpresa.
O trecho final do 1 do art. 380 determina que o juiz, ao redistribuir o nus
da prova, garanta parte, a quem foi atribudo o nus da prova, a oportunidade de
se desincumbir dele. Esse trecho tambm concretiza o princpio do contraditrio.
Sucede que essa providncia j exigida atualmente, a despeito da ausncia de
texto normativo, exatamente como concretizao do princpio do contraditrio13.
Tambm aqui no h norma nova.
A percepo de que o CPC traz algumas pseudonovidades muito
importante, ainda, por outro motivo.
H o risco de que, no perodo de vacatio, algum considere que essas
pseudonovidades sejam realmente novidades; assim, decida somente aplic-las a
partir da vigncia do novo Cdigo, o que funcionaria, em razo dessa interpretao
canhestra, como fonte normativa do retrocesso. O perigo existe e inadmissvel que
esse pensamento se concretize.
Esses enunciados normativos novos reforam, ratificam, confirmam,
corroboram etc. a compreenso atual do direito processual civil brasileiro, construda
antes da vigncia do novo CPC. Podem, por isso, ser utilizados imediatamente como
reforo de argumentao.
2.3. Normas Simblicas
O novo CPC traz alguns enunciados que podem ser considerados como
manifestao de legislao simblica.
Miranda. Fundamentos constitucionais do princpio da cooperao processual. Salvador: Editora Jus Podivm,
2013, p. 198-199; CAVANI, Renzo. Contra as nulidades-surpresa: o direito fundamental ao contraditrio
diante da nulidade processual. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2013, n. 218, p. 65-80; MALLET, Estevo.
Notas sobre o problema da chamada deciso-surpresa. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2014, n. 233,
p. 43-63.
13
STJ, 2 S., EREsp n. 422.778/SP, rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, rel. p/ Acrdo Ministra Maria
Isabel Gallotti, j. em 29.02.2012,publicado noDJede21.06.2012. No mesmo sentido, enunciado 91 da
smula da jurisprudncia predominante do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: A inverso do nus
da prova, prevista na legislao consumerista, no pode ser determinada na sentena. Na doutrina, no
mesmo sentido, h muitos anos, GIDI, Antnio. Aspectos da Inverso do nus da prova no Cdigo do
Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, p. 38; MARINONI,
Luiz Guilherme. Formao da Convico e Inverso do nus da Prova segundo as peculiaridades do caso
concreto. Disponvel em: <http://www.marinoni.adv.br/principal/pub/anexos/2007061901315330.pdf>.
Acesso em: 13 dez. 2007, p. 06, 07, 13 e 14; CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevncia.
So Paulo: RT, 2006, p. 418 segs.; CARPES, Artur Thompsen. Apontamentos sobre a inverso do nus
da prova e a garantia do contraditrio. In: Prova Judiciria. Estudos sobre o novo Direito Probatrio.
Danilo Knijnik (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 40 segs.; MIRANDA NETTO, Fernando
Gama de. nus da Prova: No Direito Processual Pblico. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 217218; MENDES Jr., Manoel de Souza. O momento para a inverso do nus da prova com fundamento no
Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 114, 2004, p.
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9 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2, p. 83-86.
Fredie Didier Jr.
No Brasil, o conceito de legislao simblica foi desenvolvido por Marcelo

Neves. Para ele, considera-se legislao simblica a produo de textos cuja referncia
manifesta realidade normativo-jurdica, mas que serve, primria e hipertroficamente, a
finalidades polticas de carter no especificamente normativo-jurdico14. Na legislao
simblica, o sentido poltico prepondera sobre o sentido normativo-jurdico do texto
legislado. Um mesmo texto normativo pode ser lido em uma dimenso simblica e em
uma dimenso normativo-jurdica.
Umas das espcies mais comuns de legislao simblica a legislao-libi, que
aquela por meio da qual o legislador procura descarregar-se de presses polticas
ou apresentar o Estado como sensvel s exigncias e expectativas dos cidados 15.
A legislao-libi serve para, dentre outras coisas, amortecer as reivindicaes dos
cidados, permitindo o surgimento de um clima de que agora, vai!. 16
Dois exemplos alguns outros poderiam ser citados.
O art. 3, 2: O Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual
dos conflitos. Trata-se de enunciado que consagra, legislativamente, uma poltica
pblica: a soluo consensual dos conflitos passa a ser uma meta a ser realizada. O
dispositivo ratifica a Resoluo n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justia, que j
havia determinado a implantao dessa poltica pblica. Agora, h a consagrao legal
dessa opo, que est em consonncia com movimento mundial de estmulo soluo
negociada, considerada o mais efetivo entre todos os mtodos de resoluo de conflitos.
O art. 1.083 outro exemplo: O Conselho Nacional de Justia promover,
periodicamente, pesquisas estatsticas para avaliao da efetividade das normas
previstas neste Cdigo. Esse dispositivo veio atender a velho reclamo da cincia
jurdica brasileira17 e da sociedade civil18: a existncia de uma base confivel e
permanente de dados estatsticos para a aferio da qualidade da nossa legislao
processual civil. Alm disso, o artigo uma forma de exposio simblica do
Conselho Nacional de Justia19, instituio que se apresenta como responsvel pelo
bom funcionamento do Poder Judicirio brasileiro e que deve ser merecedora da
confiana pblica dos cidados. O sentido poltico desse enunciado prepondera
claramente sobre o seu sentido normativo, que, embora rarefeito, existe20.
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 30.
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. 3 ed., cit., p. 37.
16
(...) evidente que a legislao-libi pode induzir um sentimento de bem-estar, com isso levar
resoluo de tenso e, portanto, servir lealdade das massas. (NEVES, Marcelo. A constitucionalizao
simblica. 3 ed., cit., p. 40).
17
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O futuro da justia: alguns mitos. Temas de Direito Processual (Oitava
Srie). So Paulo: Saraiva, 2004, p. 10-12; As reformas do Cdigo de Processo Civil: condies de uma
avaliao objetiva. Temas de Direito Processual (Sexta Srie). So Paulo: Saraiva, 1997, p. 93; ARAGO, Egas
Dirceu Moniz de. Estatstica judiciria. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2003, n. 110, p. 9.
18
Que j se organiza nessa direo, como se v dos notveis exemplos do CEBEPEJ Centro Brasileiro
de Estudos e Pesquisas Judiciais e da Fundao Getlio Vargas, com trabalhos importantssimos de
minerao e organizao de dados sobre o funcionamento do Judicirio e dos processos.
19
A exposio simblica de instituies uma das utilidades da legislao-libi (NEVES, Marcelo. A
constitucionalizao simblica. 3 ed., cit., p. 38).
20
possvel cogitar uma ao civil pblica para impor ao CNJ a realizao das referidas pesquisas.
14
15

Essa legislao simblica ineficaz no perodo da vacatio?

O Estado esperar o CPC entrar em vigor para continuar implantando
a poltica pblica de busca pela soluo consensual dos conflitos? O Conselho
Nacional de Justia somente comear a preparar-se para a promoo das pesquisas
aps o CPC entrar em vigor ( claro que as pesquisas pressupem a aplicao do
novo CPC, mas a preparao para elas, no)? Parece que no. O sentido poltico
desses enunciados, que se sobrepe ao sentido normativo-jurdico, revela uma
escolha poltica j feita no se trata de uma escolha poltica condicionada ao incio
da vigncia do CPC. A vigncia do novo CPC determinar o incio da produo de
suas consequncias normativas; mas a concretizao de escolhas polticas to claras
pode comear imediatamente. Essas normas devem produzir pelo menos o efeito
de dar incio mobilizao.
3. Arremate
preciso iniciar o debate sobre a eficcia das normas projetadas e daquelas
em perodo de vacatio. Ao menos entre ns, processualistas, a discusso urgente,
tendo em vista o novo CPC. O debate j existe em outros pases, sobretudo na
Alemanha. Esse ensaio um esboo para o incio dessa conversa, que se espera
longa e proveitosa.
A Aplicao do Princpio da Proibio do

Comportamento Contraditrio na Jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia:
algumas Reflexes
1
The Application of the Principle of prohibition of

Contradictory Behavior in Superior Court of Justice:
Some Reflections
Guilherme Magalhes Martins*
Gustavo Livio Dinigre**
Resumo
A repugnncia ao comportamento incoerente e a musicalidade do brocardo
latino venire contra factum proprium tem encantado a comunidade jurdica
brasileira. Nas ltimas dcadas, o princpio da proibio do comportamento
contraditrio ganhou destaque na doutrina e na jurisprudncia ptrias. Contudo,
observa-se que, no raras vezes, o venire contra factum proprium utilizado
como arma contra todos os comportamentos incoerentes, no se atentando
para a configurao dos seus pressupostos de aplicao. Assim, fundamental se
faz uma anlise de seus fundamentos e requisitos, a fim de evitar as indesejadas
consequncias que a superutilizao do instituto pode acarretar, tais como: o
enrijecimento das relaes sociais e a perda da verdadeira essncia do instituto, que
a tutela da legtima expectativa fundada na confiana.
Abstract
The repugnance to the incoherent behavior and the musicality of the latin expression
venire contra factum proprium has delighted everyone. In the last decades, the principle of
forbiddance the contradictory behavior is gaining prominence in doctrine and jurisprudence
* Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro. Professor adjunto de Direito Civil da Faculdade de
Direito da UFRJ. Doutor e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ.
** Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Integrante do grupo de
pesquisa: O venire contra factum proprium na jurisprudncia do STJ. Bolsista em projeto de iniciao
cientfica financiado pela FAPERJ.
1
No presente trabalho, ser utilizada a nomenclatura de venire, venire contra factum proprium, Nemo
potest venire contra factum proprium, teoria dos atos prprios e princpio de proibio do comportamento
contraditrio como sinnimos.
Guilherme Magalhes Martins e

Gustavo Livio Dinigre
of Brazil. However, the venire contra factum proprium has been used as a weapon against
all contradictory behaviors, dont noting their specific requirements. Therefore, crucial is to
analyses their foundations and requirements, in order to avoid the grievous consequences
of the overutilization of the institute could have, such as: the stiffening of social relations, and
the lost of the true essence of the institute.
Palavras-chave
Venire contra factum proprium; comportamento contraditrio; superutilizao;
boa-f objetiva; abuso de direito.
Keywords
Venire contra factum proprium; contradictory behavior; overutilization; objective
good faith; abuse of rights.
Introduo: o Problema da Superutilizao dos Institutos Jurdicos - um
Paralelo com a Boa-f Objetiva no Direito Romano
A proibio ao comportamento incoerente2 constitui, pelo seu alto valor
retrico, um instituto repleto de sugestividade, nas palavras de Paulo Mota Pinto3.
Essa caracterstica decorre naturalmente do equivocado esteretipo de que as
condutas contraditrias devem ser coibidas a qualquer custo.
Se verdade que o instituto vem ganhando fora nas ltimas dcadas,
igualmente verdico que os julgados que o utilizam muitas vezes no atentam
verificao de seus pressupostos. Da a necessidade de aprofundamento no tema,
tendo em vista que a aplicao errnea do venire pode acarretar o esvaziamento
de seu sentido teleolgico, tal como ocorreu com a boa-f objetiva milnios atrs. 4
A boa-f tradicionalmente classificada em objetiva e subjetiva. A boaf objetiva remonta suas razes aos primrdios do direito romano5, e pode ser
conceituada como um princpio que zela por aquela conduta objetivamente
tida como leal, digna de fidelidade, e pela mtua cooperao, s quais logo
correspondem os conceitos complementares de credibilidade e responsabilidade.6
2
Inicialmente, cabe assentar a origem cannica do instituto. Nesse sentido, MENEZES CORDEIRO,
Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas, Disponvel em http://www.oa.pt/.
Acesso em: 04 set. 2013, p. 8.
3
PINTO, Paulo Mota. Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
no direito civil, In. Revista Trimestral de Direito Civil, v.16, outubro/dezembro de 2003, p. 135.
4
NEVES, Jos Roberto de Castro. Boa-f Objetiva: Posio atual no ordenamento jurdico e perspectivas
de sua aplicao nas relaes contratuais. In: Revista Forense, vol.351, set. 2000.
5
PINTO, Paulo Mota. Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
no direito civil. In. Revista Trimestral de Direito Civil, v.16, outubro/dezembro de 2003, p. 139.
6
MACHADO, Joo Baptista; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Tutela da confiana e venire contra factum
proprium. In: Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-3729, 1985, p. 231.
A Aplicao do Princpio da Proibio do Comportamento Contraditrio

na Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: algumas Reflexes
Contudo, a poca de Justiniano assistiu inerte queda da boa-f objetiva.

Sua superutilizao, principalmente no tocante aos contratos, fez com que seu
sentido passasse a ser meramente formal. Partia-se do pressuposto que as partes
sempre agiam com boa-f na execuo de seus contratos. E se sempre agiam com
boa-f, era dispensvel verificar sua presena, seus fins e seu verdadeiro sentido.7
Nessa conjuntura, a boa-f objetiva ficou jogada ao ostracismo durante
milnios. Seu sentido foi esvaziado, justamente por ser utilizada em demasia. 8
Assim, o direito romano assistiu decadncia da boa-f objetiva e, em seu lugar,
emergiu com fora a boa-f subjetiva, que, segundo Orlando Gomes, se refere a
um estado subjetivo ou psicolgico do indivduo 9, na crena sobre determinado
estado de coisas.
Sculos se passaram, e a boa-f subjetiva continuou soberana. A ideia de
que o pensamento, a vontade do indivduo em realizar algum ato sobrestava o ato
em si continuava forte, e atingiu seu apogeu com o voluntarismo exacerbado do
liberalismo econmico e poltico do ps-revoluo francesa.10
Coube aos alemes trazer tona novamente a ideia da conduta objetivamente
em si considerada. Em 1850 comearam a surgir decises no Tribunal de Lbeck que
revelavam uma respeitvel compreenso da boa-f objetiva.11
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916, muito influenciado pelo voluntarismo do
Cdigo de Napoleo de 1804, deixou de dar o devido tratamento boa-f objetiva12 .
Apesar da forte corrente jurisprudencial e doutrinria a favor de sua utilizao,
somente no Cdigo de 2002 o Brasil passou a contar com dispositivos legais sobre
a boa-f objetiva.
O objetivo no , entretanto, fazer uma abordagem histrica sobre a boa-f.
Tem-se por mira apenas demonstrar como a banalizao de um instituto perigosa
para sua prpria sobrevivncia. poca do direito romano, a boa-f objetiva
(bona fides) era to utilizada que sua presena passou a ser presumida entre os
contratantes, o que acabou provocando seu desuso.
7
A poca de Justiniano, ltima fase do direito romano, assistiu decadncia do conceito de boa-f
objetiva, com a banalizao do instituto, cujo sentido passou a ser meramente formal. Partia-se do
pressuposto de que as partes sempre atuavam de boa-f. NEVES, Jos Roberto de Castro. Boa-f
Objetiva: Posio atual no ordenamento jurdico e perspectivas de sua aplicao nas relaes contratuais.
In: Revista Forense, vol. 351, set. 2000, p. 163.
8
de sua aplicao nas relaes contratuais. In: Revista Forense, vol. 351, set. 2000.
9
GOMES, Orlando, Contratos, 26 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43.
10
Considerava-se e afirmava-se, de facto (sic), que a justiada relao era automaticamente assegurada
pelo facto (sic) de o contedo deste corresponder vontade livre dos contraentes, que, espontnea e
conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus interesses ROPPO, Enzo. O contrato.
Coimbra: Livraria Almedina, 1988, p. 35.
11
de sua aplicao nas relaes contratuais. In: Revista Forense, vol. 351, set. 2000, p. 162.
12
A boa-f objetiva era ento positivada em um nico dispositivo do Cdigo Civil de 1916, o artigo 1443,
relativo ao contrato de seguro, nos seguintes termos: o segurado e o segurador so obrigados a guardar
no contrato a mais estrita boa-f e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstncias e
declaraes a ele concernentes.

A superutilizao de um instituto pressupe justamente sua expanso

indevida e injustificada. E os dias atuais, norteados pelo neoconstitucionalismo,
caminham em uma forte tendncia doutrinria e jurisprudencial na tendncia de
uma aplicao suprflua e desnecessria da boa-f objetiva. Principalmente os
tribunais vm utilizando o referido princpio indiscriminadamente como soluo
para todos os litgios e resposta para todos os anseios.
Embora sua amplitude seja enorme, devido positivao da clusula geral13
da boa-f objetiva contida no artigo 422 do Cdigo Civil, preciso soar o alerta sobre
os riscos de sua superutilizao. Necessrio se faz um reexame sobre a extenso de
sua atuao, de modo que no se restrinja demais seu campo de aplicao, e nem a
utilize em demasia, em casos onde suprflua sua aplicao.
Igual anlise pode ser feita sobre o nemo potest venire contra factum proprium,
no apenas porque este possui, como principal fundamento, a prpria boa-f
objetiva. O instituto em questo encontra grande respaldo na jurisprudncia, e a
repugnncia ao comportamento contraditrio vem ganhando tamanha fora, que
os tribunais superiores o esto utilizando indiscriminadamente, como arma contra
qualquer comportamento incoerente.14
A banalizao do instituto, portanto, possui duas principais consequncias:
em primeiro lugar, esvazia seu sentido, como j ocorreu no direito romano em relao
boa-f objetiva. Em segundo, acarreta a diminuio forada e desnecessria da
autonomia privada.
Nem todo comportamento contraditrio deve ser coibido. Muito pelo
contrrio, a priori, o comportamento incoerente permitido, e s ser proibido
quando preencher os requisitos para a aplicao do princpio da proibio do
comportamento contraditrio.
Tudo muda o tempo todo no mundo, sendo a liberdade de evoluir (e por vezes
se contradizer) inerente cincia e prpria natureza humana, somente devendo ser
restringida quando importar em prejuzo confiana depositada por terceiros, no s
no campo reparatrio como tambm nas obrigaes de fazer ou no fazer.
O prprio Cdigo Civil vigente prev algumas regras nas quais se entende que
razovel que o agente venha a se arrepender e tomar uma conduta contraditria
outra assumida por ele anteriormente. A ttulo exemplificativo, confira-se o artigo
791, que assim dispe sobre os contratos de seguro de vida: Se o segurado no
renunciar faculdade, ou se o seguro no tiver como causa declarada a garantia
Trata-se de tcnica legislativa que tem por finalidade justamente ampliar os horizontes de aplicao
de um instituto, por meio de linguagens abertas. A aplicao de clusulas gerais a principal ferramenta
para concretizar o princpio da operabilidade consagrada no cdigo. Contudo, isso no significa uma
atuao indiscriminada desta clusula. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em
construo: As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro: Disponvel em http://www.ufrgs.br/.
Acesso em: 04 set. 2013.
14
O venire ficou a dever boa parte de sua carreira musicalidade de sua forma latina. MENEZES
CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas. Disponvel em http://www.
ufrgs.br/. Acesso em: 04 set. 2013.
13

de alguma obrigao, lcita a substituio do beneficirio, por ato entre vivos ou

de ltima vontade. Neste caso, tem-se por lcita a contradio do segurado, na
hiptese de prever um beneficirio em seu contrato de seguro, mas por disposio
de ltima vontade ou ato entre vivos, manifesta o desejo de trocar de beneficirio,
frustrando a expectativa do substitudo de que nessa condio permaneceria.
Existem diversos outros dispositivos que permitem a contradio15. O que
se pretende atentar que o venire contra factum proprium deve ser utilizado com
parcimnia16, e somente se preenchidos os seus requisitos.
Assim, necessrio se faz uma anlise sobre os fundamentos e requisitos
do venire, para determinar qual a causa de sua aplicao, e em que casos deve ser
invocado, a fim de evitar sua superutilizao.
1. O Princpio da Proibio do Comportamento Contraditrio: Conceito,
mbito de Aplicao e Fundamentos
Em um primeiro olhar, poder-se-ia afirmar que o venire um instituto
destinado tutela da coerncia. Nesse sentido, vedaria todo e qualquer
comportamento contraditrio, buscando sempre a manuteno da coerncia em
todas as relaes.
Contudo, tal assertiva no se mostra verdadeira. O venire supera a questo
da coerncia e, na verdade, protege algo mais importante, que a legtima
confiana criada em uma das partes. Desse modo, no h que se falar em um dever
jurdico absoluto de coerncia, o que, inclusive, acarretaria graves consequncias
maleabilidade e volatilidade dos comportamentos humanos.17
Aps esta primeira observao, indispensvel analisar os trs principais
fundamentos do venire: o princpio da boa-f objetiva, o princpio da solidariedade
social e o valor da segurana jurdica.
Tendo por finalidade primordial a tutela da legtima confiana, o venire
contra factum proprium possui seu principal fundamento no princpio da boa-f
objetiva18, j que existe uma ntida correlao entre boa-f objetiva e confiana.
Leciona Menezes Cordeiro: o princpio da confiana surge como uma mediao
entre a boa-f e o caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando,
Como por exemplo, o artigos 428, inciso IV e o artigo 438.
Alis, esta anlise pode se estender para a superutilizao dos princpios em geral. Os princpios
no tinham, no passado, fora normativa vinculante. Agora que o tm, o direito atual passou de um
extremo a outro: se antes nem mesmo eram utilizados para resolver casos concretos, hoje as decises
principiolgicas so aplaudidas de p. Passamos de um extremo a outro. Nesse sentido, Daniel Sarmento
oferece oportuna crtica ao exagero oportunizado pelo ambiente neoconstitucionalista: Hoje, instalou-se
um ambiente intelectual no Brasil que aplaude e valoriza as decises principiolgicas, e no aprecia
tanto aquelas calcadas em regras legais, que so vistas como burocrticas ou positivistas e positivismo
hoje no pas quase um palavro. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. Disponvel em http://isisbollbastos.wordpress.com/. Acesso em: 04 set. 2013.
17
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 3. ed., rev e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
18
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.
15
16

em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manuteno de um certo

estado de coisas.19
Segundo a melhor doutrina, a boa-f objetiva possui trplice funo em nosso
ordenamento: a primeira delas a funo interpretativa (ou hermenutica), disposta
no artigo 113 do Cdigo Civil. A segunda a funo integrativa, contida na clusula
geral disposta no artigo 422 do Codex. Por fim, a boa-f objetiva possui ainda uma
terceira funo, a de controle, consoante disposto no artigo 18720 da Lei Civil vigente.21
O venire se insere dentro da funo de controle ao abuso do direito22 .
Nas palavras de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, o abuso do direito revela
a contrariedade da conduta ao elemento axiolgico da norma, no obstante o
comportamento do agente preencher a morfologia do direito subjetivo que se
pretende exercer.23
Sob uma perspectiva funcional, considera-se que todo direito possui limites,
uma vez que no existem direitos absolutos. Se o exerccio deste direito ultrapassa
os limites impostos pelo ordenamento, caracterizado est o exerccio abusivo deste
direito, e se este causar dano a outrem (ou tiver potencialidade para caus-lo), o
ordenamento deve reprimir esta conduta.
Trata-se, portanto, de uma funo negativa da boa-f objetiva, j que objetiva
impedir determinada ao que pode vir a causar dano a terceiros24. O instituto em
estudo impede comportamentos contraditrios a outros anteriormente assumidos
e que violem a legtima confiana alheia. Desse modo, a finalidade do princpio de
proibio ao comportamento contraditrio excluir ou evitar o ato incoerente,
podendo, portanto, ter um carter repressivo ou preventivo.
Contudo, o venire no se fundamenta apenas na boa-f objetiva. Apesar
do seu imenso campo de aplicao, ainda existe relutncia quanto sua utilizao
em outros ramos do direito, como por exemplo, o direito pblico25. Dessa maneira,
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas, p. 8. Disponvel
em http://www.oa.pt/. Acesso em 04 set. 2013.
20
Contra, entendendo que o artigo 187 no consagra o abuso de direito, MARTINS-COSTA, Judith. A
ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do venire contra factum proprium.
In. Revista Forense, vol. 376, nov./dez., 2004, Rio de Janeiro: Autorizada doutrina v no art.187 do Cdigo
Civil a consagrao da velha figura do abuso de direito. Ousamos discordar desse entendimento, pois
vemos estampado naquele texto as balizas do exerccio inadmissvel de posio jurdica.
21
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 44-45.
22
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas. Disponvel em
http://www.oa.pt/. Acesso em 04 set. 2013.
23
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito dos Contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, pp. 181-182.
24
factum proprium. 3. ed. rev e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 89.
25
A jurisprudncia ptria, por exemplo, no campo do direito pblico, utiliza diversas vezes o venire contra
factum proprium, mas sem fazer necessariamente aluso boa-f objetiva. Para tanto, basta conferir
factum proprium. 3. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 220. J os tribunais portugueses no
relutam em aplicar a boa-f ao direito pblico, consoante leciona Antnio Manuel da Rocha e Menezes
Cordeiro, o impulso decisivo para a transplantao da boa-f no direito pblico foi dada, mais uma vez,
pela jurisprudncia. Apesar de algumas decises negativas iniciais, que no deixaram sequelas, breve
19

um dos obstculos aplicao do princpio da proibio do comportamento

contraditrio aos demais setores do Direito seria sua fundamentao exclusivamente
pautada no princpio da boa-f objetiva, uma vez que este somente poderia ser
aplicado s relaes privadas, configurando-se como um bice sua extenso ao
campo do direito pblico.
Assim, o segundo fundamento do venire contra factum proprium o princpio
constitucional da solidariedade social. No se pode mais conceber o homem como
um ser fechado, isolado. O agir humano, portanto, se encontra limitado pela atuao
de seus iguais. A liberdade de ao somente legitimada na medida em que os
interesses da coletividade so respeitados. Ou melhor, a liberdade humana somente
protegida se seu exerccio for merecedor de tutela, eis que o agir autnomo de
cada pessoa pressupe o necessrio carter relacional que lhe intrnseco.
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, a solidariedade como valor deriva
da conscincia racional dos interesses comuns, interesses esses que implicam, para
cada membro, a obrigao moral de no fazer aos outros o que no se deseja que
lhe seja feito. 26
Portanto, o venire contra factum proprium apresenta intrnseca relao com
esse princpio constitucional. A solidariedade social, assim, impe deveres de mtua
cooperao entre as partes, de modo que o respeito palavra dada premissa
bsica para que essa cooperao se desenvolva.
Contudo, inevitvel a tenso existente entre liberdade e solidariedade.
De um lado, a enorme maleabilidade de condutas humanas se baseia no direito
autodeterminao. De outro, o princpio da solidariedade social impe respeito s
situaes de fato e de direito alheias.
Nesta ponderao de interesses, a solidariedade social deve, em regra,
prevalecer. Assim prope Maria Celina Bodin de Moraes:
No se trata somente de impor limites liberdade individual,
atribuindo inteira relevncia solidariedade social: o princpio
cardeal do ordenamento brasileiro o da dignidade da pessoa
humana, que se busca atingir atravs de uma medida de
ponderao que oscila entre os dois valores, ora propendendo
para a liberdade, ora para a solidariedade. 27
Assim, o instituto se pauta, sobretudo, em um preceito constitucional, o que
justifica sua aplicao em todos os ramos do ordenamento jurdico.28
surgiu uma jurisprudncia convicta favorvel boa-f. MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha
e. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 384.
26
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 241.
27
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro, Renovar, 2010, p. 264.
28
Como ensina Anderson Schreiber, Esta vocao constitucional do nemo potest venire contra factum

Por fim, o venire tambm encontra sustentao no valor da segurana

jurdica. Nas palavras de Joo Baptista Machado, existe uma ntida correlao
entre o direito, a paz, e a segurana das expectativas. Assegurar expectativas e
direccionar (sic) condutas so indubitavelmente funes primrias do direito. 29
A convivncia social depende, em certa medida, da confiana no ato
praticado por outrem. Tornar-se-ia invivel o convvio se toda informao fornecida
tivesse de ser submetida a um exame prvio de veracidade para ter eficcia. Da a
importncia que recai sobre a confiana gerada quanto palavra dada.
O venire atende, portanto, s necessidades mais elementares para a
convivncia social. Permite a estabilizao das confianas geradas e a promoo e
manuteno de um estado de paz jurdica. 30
Uma vez analisados os fundamentos do instituto, imperioso realizar uma
anlise sobre os requisitos para a aplicao do venire no direito brasileiro.
2. Dos Requisitos de Aplicao
Como anotado anteriormente, o princpio da proibio ao comportamento
contraditrio no atua sobre todo e qualquer comportamento incoerente. 31 Existem
requisitos especficos para sua aplicao, e somente com a presena de todos eles
possvel proibir determinada contradio.
Segundo Anderson Schreiber, o venire contra factum proprium possui quatro
pressupostos de aplicao: a ao inicial (o factum proprium), a legtima confiana, a
ao posterior e o dano ou potencial de dano. 32
Portanto, o venire contra factum proprium pressupe, por sua prpria definio,
duas condutas diretamente contraditrias uma a outra, na qual a segunda viola a
legtima confiana que a outra parte tinha na manuteno de um comportamento
inicial, e com isso, vem a causar um dano ou tem potencial de causar um.
O exame de todos esses requisitos fundamental para detectar em quais
situaes o venire deve ser utilizado, a fim de evitar, assim, sua banalizao.
proprium impe, alis, sua aplicao a outros ramos do direito, como o direito societrio, o direito
tributrio, o direito do trabalho, o direito internacional pblico, e assim por diante. SCHREIBER, Anderson.
A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. 3. ed. rev
e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 220.
29
proprium. Coimbra, In: Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-3729, 1985, p.
229.
30
A paz jurdica que, ao lado da justia, referida como uma das expresses da prpria ideia de
direito. MACHADO, Joo Baptista; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Tutela da confiana e venire contra
factum proprium. Coimbra, In: Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-3729,
1985, p. 230.
31
No possvel ao direito vedar, de forma absoluta, as contradies da conduta humana MARTINSCOSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 470.
32

2.1. A Ao Inicial (o Factum Proprium)

A prpria noo de contradio pressupe a existncia de duas condutas,
uma oposta outra. Sendo assim, o primeiro requisito do venire consiste em uma
ao inicial, vale dizer, o factum proprium.
Inicialmente, cumpre destacar que o vocbulo ao deve ser entendido
em sentido amplo, abrangendo a ao como ato positivo em sentido estrito, e a
omisso, em seu sentido negativo.
No caso da ao positiva, determinada conduta praticada, o que leva a crer
na outra parte que este comportamento inicial seria mantido, mediante o depsito
de uma confiana legtima na outra parte.
Quanto omisso, o autor deixa de realizar uma determinada conduta,
geralmente durante determinado lapso temporal, que leva a crer na contraparte
que esse vazio continuaria, ou seja, que o autor continuaria sem realizar conduta
alguma.
A omisso pode ser lcita ou ilcita. Ser lcita quando a omisso no decorrer
de qualquer dever de agir. A outro giro, ser ilcita justamente quando este dever de
agir estiver presente e o agente permanecer inerte.
Para o venire, apenas interessa o conceito de omisso lcita, j que para a
ilcita so reservados outros remdios especficos, como a imposio de multas pelo
descumprimento de obrigaes.
A omisso, mesmo que inicialmente lcita, tambm capaz de gerar na parte
contrria a legtima expectativa de que este no agir persistiria. Nesse caso, figurar
o instituto da supressio, que nada mais do que uma subespcie do venire.33
J tivemos a oportunidade de sustentar que o passar do tempo pode fazer
desaparecer situaes jurdicas que no foram exercidas durante um certo lapso por
seu titular, desde que o no exerccio tenha gerado um benefcio para a outra parte,
por acreditar que aquela situao ou direito no seria mais usado. 34
A ttulo ilustrativo, a supressio poderia ser perfeitamente aplicvel em matria
de inquilinato. Suponha-se que haja um grande lapso de tempo entre a notificao
para o trmino do contrato de locao (por prazo determinado), e a propositura
da ao de despejo. Este longo perodo de omisso do locador pode gerar uma
legtima expectativa no locatrio de que o locador teria desistido da denncia. Isso
pode induzir a ineficcia daquela notificao (aviso prvio), impondo a renovao
do contrato, mesmo a lei no prevendo prazo para a propositura da ao de despejo.
Em nome da boa-f objetiva, poderia o autor perder seu direito de propor ao de
despejo pela omisso por tempo exagerado. 35
MARTINS, Guilherme Magalhes. A supressio e suas implicaes. In: Revista Trimestral de Direito Civil, v.
32, out./dez., 2009.
34
MARTINS, Guilherme Magalhes, A supressio e suas implicaes. In: Revista Trimestral de Direito Civil, v.
32, out./dez., 2009, p. 143.
35
MARTINS, Guilherme Magalhes. A supressio e suas implicaes. In: Revista Trimestral de Direito Civil, v.
33

Em outro exemplo, basta imaginar que, em um contrato de trato sucessivo

firmado entre devedor e credor, a data escolhida para a realizao do pagamento
foi o dia 5 de cada ms. Contudo, durante dois anos, o pagamento se deu no dia 20
de cada ms, sem qualquer oposio do credor. Por um grande lapso de tempo, o
credor tacitamente aceitou o pagamento fora da data e, dessa forma, no pode se
insurgir dois anos depois, propondo o inadimplemento do contrato por esse motivo.
Ademais, o venire demonstra a insuficincia do direito positivo36 para
regular todas as situaes presentes na vida humana. O comportamento humano
extremamente diversificado, de forma que impossvel, mesmo com a colossal
quantidade de normas positivadas pelo ordenamento, regular especificamente
todas as formas de atuao humana.
sobre estes comportamentos, mantidos margem das categorias
vinculantes do direito positivo (em especial o ato jurdico e o negcio jurdico),
que incide o instituto em estudo37. O que se pretende dizer que o venire dever
atuar apenas na ausncia de norma especfica regulando a situao38. Logo, se, por
exemplo, existir uma regra positivada pelo ordenamento regulando uma situao
concreta especfica, esta deve ser aplicada, e no o venire.
Significa que o venire deve ser aplicado de forma excepcional e subsidiria.
Isto no quer dizer, contudo, que apenas deve ser invocado se pairar sobre a situao
concreta um verdadeiro vazio normativo. No gigante arcabouo normativo atual,
com a j pacfica tese da normatividade dos princpios, muito rara a situao na
qual no exista nenhuma norma regulando determinado fato.
A utilizao do venire demonstra a insuficincia do direito positivo, mas o
ordenamento no composto apenas por normas positivadas, existindo aquelas
que se leem implcitas (como o princpio constitucional da razoabilidade e o prprio
venire). No se est a afirmar, contudo, que o ordenamento absolutamente
completo, tal como queria a escola da exegese39. O ordenamento possui lacunas, j
que, como afirma Norberto Bobbio, se existem duas solues, ambas possveis, e a
deciso entre as duas cabe ao intrprete, uma lacuna existe e consiste justamente
32, out./dez., 2009, p. 151.
36
Como leciona Norberto Bobbio, em crtica a respeito do dogma da completude do ordenamento, ou
seja, na crena absoluta de que no sistema jurdico no faltam nem sobram normas, confira: o programa
da sociologia jurdica foi o de mostrar, principalmente no incio, que o Direito era um fenmeno social, e
que portanto a pretenso dos juristas ortodoxos de fazer do direito um produto do Estado era infundada
e conduzia a vrios absurdos, como o de acreditar na completude do Direito codificado. BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1989,
p. 125.
37
38
Vale destacar trecho de SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
Disponvel em http://isisbollbastos.wordpress.com/. Acesso em: 04 set.2013: Neste contexto, os operadores
do Direito so estimulados a invocar sempre princpios muito vagos nas suas decises, mesmo quando isso
seja absolutamente desnecessrio, pela existncia de regra clara e vlida a reger a hiptese.
39
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 1989, p. 121.

no fato de que o ordenamento deixou impreciso qual das duas solues a

pretendida.40
Os princpios, geralmente, so normas abstratas e gerais, no regulando
uma situao especfica. Significa dizer que mesmo existindo um princpio vago
e abstrato que incida sobre o caso concreto, o venire poder ser utilizado, porque
especfico para preencher a lacuna deixada pela impreciso do ordenamento. 41
Portanto, o uso subsidirio do venire deve ser interpretado como a ausncia
de uma norma especfica e vinculante incidindo sobre a situao concreta. Se existir
alguma norma especfica, apta a regular a situao concreta, o instituto do venire
contra factum proprium no deve ser aplicado.
Constata-se, portanto, a conhecida regra do predomnio da norma especial
sobre a geral. Em certas situaes, o venire ser tido como especfico, e nestes deve
ser aplicado. Em outros, ser classificado como geral, e sua invocao dispensada.
, portanto, um instituto no reconhecido de forma expressa pelo
ordenamento, mas nem por isso necessita de um vazio normativo para sua
aplicao. O ordenamento positivo no chega perto de contemplar todas as
atividades humanas, razo pela qual ho de existir institutos extralegais para dar
conta destas situaes.
Fica claro, portanto, que, se determinado dispositivo de lei probe ou permite
expressamente determinada conduta, no se faz necessrio invocar o venire, pois
j existe uma regulao legal especfica e precisa para a questo. Igualmente, se
uma parte praticar ato que fere determinada norma contratual, implicar em
inadimplemento, e mesmo que esse descumprimento seja contraditrio, o nemo
potest venire contra factum proprium no deve ser invocado, pois j existe um acordo
de vontades que regula a situao.
Como consequncia, o factum proprium uma conduta inicialmente no
vinculante luz do direito positivo, mas que, como nas palavras de Anderson
Schreiber:
[...] passa a ser vinculante apenas se e na medida em que gera uma
confiana legtima na sua conservao. No pode, por esta razo,
ser definido, a priori, como conduta vinculante, j que vinculante
somente ser se presentes os demais pressupostos de incidncia
da proibio do comportamento contraditrio [...]. 42
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 1989, p. 137.
41
Exemplificando, imagine dois comportamentos contraditrios, onde ambos, em tese, poderiam ser
resolvidos com base no venire. Contudo, na primeira delas, alm do venire, incide tambm o princpio da
razoabilidade, que no regula precisamente a situao concreta. Estes dois, assim, podem ser utilizados
em conjunto. Mas, se num segundo caso, houver expressa clusula contratual proibindo a contradio,
no h necessidade de se invocar o venire, tendo em vista a existncia de norma especfica.
42
40

Em princpio, o agente estava livre para optar por praticar qualquer conduta.
Mas no momento em que a escolher, e esta gerar na outra parte a legtima confiana
na sua manuteno, a conduta inicial se tornar vinculante.
O factum proprium, assim, possui o condo de fazer nascer na outra parte o
principal requisito de aplicao do venire: a legtima confiana.
2.2. A Legtima Confiana
A grande finalidade do nemo potest venire contra factum proprium justamente
a tutela de uma confiana legtima43. Assim sendo, a proibio ao comportamento
contraditrio s ir incidir a partir do momento em que a conduta inicial gerar na
parte contrria a legtima confiana na manuteno do comportamento inicial.
Nas palavras de Menezes Cordeiro, a pessoa que confie, legitimamente,
num certo estado de coisas no pode ser tratada como se no tivesse confiado: seria
tratar o diferente de modo igual.44
Duas observaes devem ser feitas sobre este requisito. A primeira delas
que no qualquer confiana que deve ser tutelada, e sim a confiana especfica de
manuteno de um comportamento inicial.
Suponha-se que, por exemplo, algum firme um contrato de financiamento
com um banco para aquisio de uma casa. Junto com o contrato, a pessoa gera em
si mesma a legtima confiana de que dias melhores viro. Em momento futuro, o
devedor percebe que se endividara demais, o que frustra seus planos de melhoria
de vida. No dado exemplo, o contrato fez gerar uma confiana de dias melhores
que foi quebrada pelo endividamento. Nem por isso incide venire contra factum
proprium no comportamento do banco.
Isso por que no foi quebrada a legtima confiana especfica de manuteno
de um comportamento inicial, que era contrair um financiamento naquela forma
especfica (este era o factum proprium). Houve aqui a quebra de uma confiana que
meramente consequncia da ao inicial, e no ela prpria. 45
Assim, somente a confiana especfica de manuteno de um comportamento
anterior, de que as coisas continuariam como estavam, pode atrair a incidncia do
venire.
A segunda nota que essa confiana deve ser legtima. Como ensina
Anderson Schreiber:
43
Vale ressaltar que, como j foi dito, o princpio da confiana necessrio para assegurar a prpria
segurana do convvio social. Nesse sentido, o pensamento da confiana aparece frequentemente
associado necessidade de segurana jurdica. MACHADO, Joo Baptista; CASTANHEIRA NEVES,
Antnio. Tutela da confiana e venire contra factum proprium. Coimbra, In: Revista de legislao e de
jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-3729, 1985, p. 294.
44
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas. Disponvel em
http://www.oa.pt/. Acesso em: 04 set. 2013.
45
O fato parece bvio, mas motivo de equvoco em alguns julgados do STJ, como ser visto adiante.

[...] no basta, todavia, o estado de confiana; preciso que

tal confiana seja legtima, no sentido de que deve derivar
razoavelmente do comportamento inicial. Assim, a ressalva
expressa de possibilidade de contradio exclui, a princpio, a
legitimidade da confiana [...]46
No basta, contudo, um fato inicial que desperte na outra parte a legtima
confiana na sua manuteno. preciso haver um comportamento posterior que,
contradizendo diretamente o factum proprium, quebra a legtima confiana na sua
manuteno.
2.3. Comportamento Posterior
No existe contradio com uma conduta apenas. Uma ao contraditria o
necessariamente outra.
Deve existir uma ao inicial, um factum proprium que gere a legtima
confiana na sua manuteno, mas tambm deve haver uma conduta posterior,
apta a quebr-la e ento configurar o venire.
Posto que a ao inicial nasce no vinculante, mas se torna vinculante quando
desperta na outra parte a legtima expectativa de sua manuteno, o agente se
encontra obrigado, portanto, pela ao inicial, a manter sua conduta.
aqui que surge, no mundo ftico, o comportamento contraditrio proibido,
pois a vinculao conduta inicial proibia que o agente tomasse uma conduta
contraditria, e mesmo assim ele a pratica.
Cabe a observao de que o comportamento posterior deve ser mantido
s margens do direito positivo e das regulamentaes contratuais. Caso o agente
pratique uma conduta posterior que possui proibio expressa no direito positivo, ela
ser combatida com muito mais propriedade pelas normas especficas que a probem.
Logo, a nica vinculao deve ser a gerada pelo factum proprium. Se no
fosse ele, o agente estaria livre para praticar qualquer conduta, mas deve se ater ao
seu dever de manter o comportamento exercido inicialmente.
De acordo com Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, s se
considera como venire contra factum proprium a contradio directa (sic) entre a
situao jurdica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do
autor. 47
Sobre um mesmo ato, diversos tipos de confiana podem ser gerados, e todos
estes podem ser rompidos. O venire incidir como instrumento de proibio de ruptura
47
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra, Editora Almedina,
2001, p. 746.
46

apenas da legtima confiana de manuteno no factum proprium. Se assim o , apenas

a contradio direta entre duas condutas pode romper com essa confiana especfica.
No basta um leve desvirtuamento, ou uma mera incoerncia. necessria
uma contradio direta, uma ao, e sua extrema oposio, um antagonismo direto
entre o factum proprium e a ao posterior.
Por fim, no se exige o dolo de contradio. Basta apenas a conduta
objetivamente analisada, pouco importando o animus do agente. O venire embarca
na tendncia de objetivao do Direito atual, na qual se dispensa a perquirio
sobre os estados subjetivos que levaram prtica da ao, tendo por preferncia a
anlise das condutas em si.
2.4. Dano ou Potencial de Dano
Por ltimo, deve-se analisar a lesividade da conduta contraditria.
Mesmo que os trs anteriores requisitos estejam presentes, no se imputar uma
responsabilidade quele que, nem em tese, poderia causar dano com a sua conduta
contraditria. Ademais, este dano causado pode ser tanto moral quanto patrimonial.
O venire, ainda, pode atuar de forma preventiva ou repressiva, como ensina
Joo Baptista Machado:
A responsabilidade pela confiana funciona em regra em
termos preventivos, paralisando o exerccio de um direito ou
tornando ineficaz aquela conduta declarativa que, se no fosse
contraditria com a conduta anterior do mesmo agente, produziria
determinados efeitos jurdicos. teoricamente admissvel, porm,
que uma conduta declarativa destinada a produzir certo efeito
jurdico, mas contrria boa-f, no veja recusada essa eficcia
jurdica, mas em compensao, d origem a uma obrigao de
indemnizar. 48
3. O Princpio da Proibio do Comportamento Contraditrio na
Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: um Balano Crtico
Analisados os fundamentos e os pressupostos de aplicao do venire,
investiga-se a partir da anlise alguns julgados do Superior Tribunal de Justia, a
recepo deste princpio na jurisprudncia brasileira. Tal empreitada se mostra
relevante na medida em que revela os riscos da superutilizao do princpio de
proibio do comportamento contraditrio. Tal constatao decorre da aplicao
suprflua do venire, ou ainda, em situaes onde no se mostram preenchidos seus
requisitos.
48
proprium. In: Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra: Coimbra Editora, n. 3718-3729, 1985, p. 297.

Cabe salientar, contudo, a recente trajetria do instituto na jurisprudncia

ptria. Judith Martins-Costa aponta como leading case, um acrdo proferido pelo
STF sob a lavra do Ministro Leito Abreu, em 1978. 49
Como apontado anteriormente, a repugnncia ao comportamento
incoerente vem encantando a todos, e a musicalidade de sua forma latina, luz
da lio de Menezes Cordeiro, vem atraindo para si todos os olhares. Contudo, a
superpopularidade do venire pode ocasionar um efeito colateral indesejado: a
banalizao do instituto.
3.1. O Comportamento Contraditrio e a Ausncia de Outorga Uxria50
O julgamento do Recurso Especial 95.539-SP, relatado pelo ministro Ruy
Rosado de Aguiar, um dos primeiros casos de aplicao do venire no direito
ptrio. A despeito de no ser o pioneiro, certamente conferiu grande visibilidade ao
instituto que, a partir deste momento, passou a ser mais estudado no Brasil.
Ademais, cabe ressaltar que neste caso, inequivocamente, o venire contra
factum proprium foi aplicado de maneira paradigmtica pelo ministro relator Ruy
Rosado de Aguiar.
O caso concreto envolve a promessa de compra e venda de bem imvel.
Ocorre que, no ato do contrato, o promissrio vendedor no requereu a outorga
uxria do seu cnjuge. Como se sabe, no direito ptrio, necessrio a anuncia do
cnjuge para a alienao de bem imvel. Essa anuncia denominada de outorga
uxria, e encontrava-se presente no Cdigo Civil vigente poca, e tambm no
atual (artigo 1647).
Assim sendo, a esposa do promissrio vendedor no assinou o contrato e,
portanto, no deu seu consentimento formal e expresso avena.
Mesmo assim o imvel foi vendido. Permaneceu o comprador na posse mansa
e pacfica do imvel, sem qualquer oposio dos vendedores, durante o longo perodo
de 17 anos. Eis que ento, aps este longo perodo de inrcia, os vendedores (marido
e esposa), se insurgem contra o negcio jurdico realizado, requerendo sua anulao
justamente com base na ausncia da outorga uxria do cnjuge virago.
Como bem entendeu o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, os vendedores incorreram
em venire contra factum proprium (mais precisamente, em supressio), j que aceitaram
tacitamente aquele contrato como vlido, por 17 anos, mesmo sem a outorga uxria.
Cabe observar que, decorrido este longo perodo, a esposa aceitou
tacitamente o contrato. Assim, gerou na outra parte a legtima confiana de que o
contrato era vlido e eficaz, e que podiam desfrutar livremente do novo imvel. Ao
49
MARTINS-COSTA, Judith. A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do
venire contra factum proprium. In: Revista Forense, vol. 376, nov./dez., 2004, Rio de Janeiro, p. 116. STF, RE
n 86.782-2/RS, julg. em 20.10.1978.
50
REsp 95.539 SP Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, quarta turma do STJ, data do julgamento
03/09/1996.

requerer a anulao do contrato justamente por falta de um aceite que ela prpria
deveria ter dado, comete ato contraditrio passvel de proibio, j que quebrada
a legtima confiana de persistncia daquela omisso ou inatividade.
Nas palavras do relator:
Para ter o comportamento da mulher como relevante, lembro
a importncia da doutrina sobre os atos prprios. O direito
moderno no compactua com o venire contra factum proprium,
que se traduz em uma posio jurdica em contradio com o
comportamento anteriormente assumido. 51
No h aqui outra regra especfica que expressamente regule a situao.
Portanto, extremamente precisa e necessria foi a utilizao do nemo potest
venire contra factum proprium para proibir a conduta contraditria nesse caso.
Pelo contrrio, se a regra positiva fosse interpretada literalmente, os vendedores
incoerentes sairiam vencedores na causa, e conseguiriam a anulao do negcio
mesmo 17 anos depois de celebrado.
Trata-se um julgado emblemtico, de extrema importncia para o instituto
em questo, tendo em vista que o destacou no cenrio doutrinrio e jurisprudencial
brasileiros.
Contudo, ainda h um nmero expressivo de julgados que utilizam o venire
contra factum proprium de forma equivocada ou desnecessria, banalizando o
instituto e mitigando seu real significado, como ser visto a seguir.
3.2. O Venire na Seara do Direito Processual Penal52
Este caso versa sobre o julgamento de um habeas corpus, o que demonstra o
anteriormente afirmado, de que o venire contra factum proprium pode ser aplicado em
todos os ramos do ordenamento jurdico, devido ao seu fundamento constitucional.
O caso trata, em origem, do julgamento de supostos delitos praticados pelo
Governador de Roraima poca de seu mandato, acusado de ser o mandante de
crimes praticados no desvio de verbas pblicas.
Ocorre que, no desenvolver do processo, o poltico comea a pedir insistentemente
para se reunir com o juiz fora do mbito da Corte. Depois de vrias tentativas fracassadas, o
juiz acaba sucumbindo s investidas do poltico, e resolve promover a reunio.
51
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial 95.539/SP. 4 Turma. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM". BOAF. PREPARO. FRIAS. Relator min. Ruy Rosado de Aguiar.
52
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Habeas Corpus n 206.706/RR. 6 Turma. HABEAS CORPUS.
PECULATO E FORMAO DE QUADRILHA. ARGUIO DE SUSPEIO DE MAGISTRADO. IMPROCEDNCIA.
Relator min. OG Fernandes. DJe 21 mar. 2012. DJ 14 out. 1996, p. 39015.

Com isso, alega o impetrante que, diante do evento, a imparcialidade do

juiz estaria comprometida, pelo simples fato de ter este se reunido com uma das
partes fora do tribunal, para tratar de questes relativas ao processo, razo pela qual
deveria ser declarada a suspeio do magistrado.
O STJ entendeu por bem negar provimento ao habeas corpus, mas, entre
outros argumentos corretos, aduz ter ocorrido venire contra factum proprium, vez
que fora o prprio ru que provocou a reunio, razo pela qual no pode se valer
dela para se beneficiar da suspeio.
De fato, o venire poderia ser utilizado no caso, se no houvesse dispositivo
expresso regulando certeiramente a situao. Trata-se da norma contida no artigo
256 do Cdigo de Processo Penal. Este diz que a suspeio no ser declarada nem
reconhecida, quando a parte injuriar o juiz, ou de propsito der motivo para cri-la.
Como foi visto, o nemo potest venire contra factum proprium deve ser aplicado
de maneira subsidiria, de modo que no haja nenhuma lei positiva regulando
expressamente a situao.
bom ser retomado que nem por isso o instituto ficar restrito aos casos de
vazio normativo, tido como aqueles onde no h normas para regular o fato, j que
tais casos so de rara existncia.
Neste caso, o relator apresentou diversos argumentos, todos idneos para
embasar sua deciso. Para que ento se invocar um instituto que deve ser aplicado
desta forma? Constata-se a desnecessidade da utilizao do venire neste caso.
Se determinado instituto aplicado em demasia, perde sua essncia. No
caso, a banalizao pode gerar consequncias drsticas. Estar-se-ia proibindo a
contradio em casos onde ela no deve ser proibida. lcito s partes virem a se
arrepender de seus atos futuramente.
3.3. A Aplicao do Princpio de Proibio ao Comportamento
Contraditrio e a Responsabilidade Civil do Estado53
Trata-se, em origem, de ao indenizatria movida em face do Estado do
Esprito Santo, pelo fato de ter sido a autora atingida por disparos em via pblica
aps perseguio de policiais militares a criminosos, com consequente troca de
tiros.
O Estado pauta sua defesa sobre a alegao de no existir nenhuma prova
de que a bala que atingiu a vtima realmente saiu da arma de um policial.
Isso porque o Estado, competente para concluir o inqurito policial e o
exame de balstica, quedou-se inerte por longos anos, sem realizar as diligncias
53
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial 1236412/ES. 2 Turma. ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPAROS EM VIA PBLICA EFETUADOS
EM PERSEGUIO POLICIAL. "BALA PERDIDA" QUE ATINGIU ADOLESCENTE. DANOS ESTTICOS. VENIRE
CONTRA FACTUM PROPRIUM. Relator min. Castro Meira. DJe 17 fev. 2012.

necessrias para o esclarecimento dos fatos, a fim de confirmar de onde partiu o

projtil que atingiu a autora.
Ainda, ficou constatado, por depoimentos, que o fugitivo estava
impossibilitado de responder aos disparos, uma vez que se encontrava dirigindo
um veculo.
O argumento da defesa do Estado, entretanto, que, por no existir exame
de balstica apto a elucidar a verdade dos fatos, seria impossvel imputar-lhe a
responsabilidade, uma vez que no poderia se concluir de forma definitiva que o
projtil realmente partiu da arma de um policial.
O STJ entendeu que haveria venire contra factum proprium no fato de o
Estado alegar a inexistncia (por 28 anos) do exame de balstica para se eximir da
culpa, sendo este prprio o competente para faz-lo.
Contudo, um olhar mais atento revela que os requisitos de aplicao do
instituto no se encontram presentes. Falta aqui o elemento essencial para a
caracterizao do venire: a ruptura de uma legtima confiana na manuteno do
comportamento inicial.
Ao no proceder, por 28 anos, ao exame de balstica, nenhuma confiana
especfica depositada, no sentido de que o Estado persistiria em no realiz-lo.
Se o aparelho estatal falhou em matria de segurana pblica, inviabilizando dito
exame pericial, incorre contradio a ser imputada administrao pblica.
Ainda, a contradio entre as duas condutas no direta. Contradio direta
haveria, se o Estado no realizasse o exame por 28 anos, quando, subitamente,
decide faz-lo. Caso a realizao do exame violasse a legtima confiana de algum
e causasse um dano, a sim poderia incidir o venire. Mas no essa a hiptese do
julgado.
Falta, portanto, o requisito da legtima confiana de manuteno de um
comportamento inicial, e o do comportamento posterior que entra em contradio
direta com o factum proprium.
3.4. Venire e a Oportunidade de Emenda Petio Inicial54
Neste caso, discutida a possibilidade de reviso contratual de um negcio
jurdico firmado entre uma sociedade comercial e um banco.
O tribunal estadual indeferiu a petio inicial por falta de um documento
essencial demanda: o prprio contrato que se pretendia revisar. Entretanto, o autor
alegou que deveria ter sido intimado para emendar a inicial antes de v-la indeferida
por inpcia, trazendo ao juzo, assim, o documento reputado como essencial.
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n 1.094.223/MG. 4 Turma. PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. FEITO. EXTINO. EMENDA. INICIAL. INTIMAO PRVIA. DOCUMENTO FALTANTE.
ALEGAO DA PARTE DE NO POSSU-LO. IMPROVIMENTO. Relator min. Aldir Passarinho Junior. DJe, 10
set. 2010.
54

Ocorre que em determinado momento do processo, aquela pessoa jurdica

alegou no possuir cpias do referido instrumento contratual. Tal fato, na viso do
julgador, consistiria venire contra factum proprium, j que, num primeiro momento,
a sociedade alegou no possuir cpias do contrato, e depois quer ser intimada para
trazer a juzo o referido instrumento, que alegou no possuir.
Contudo, o fato de a autora alegar que, naquele momento, no possua
consigo o contrato, no significa que nunca o teria. plenamente possvel a
obteno do instrumento contratual junto instituio bancria em momento
posterior ao ajuizamento da demanda.
Neste sentido, nenhuma confiana pode ser quebrada, j que nem chegou a
ser gerada. O fato de no ter consigo, naquele momento, o instrumento contratual,
no faz nascer legtima confiana de que a sociedade nunca o conseguiria.
Alm disso, o STJ entendeu que, tendo o juzo a quo se omitido quanto
possibilidade de o banco trazer a juzo o contrato, no poderia o Tribunal Superior
opinar nessa matria, j que a smula 7 daquele tribunal veda o reexame do material
ftico-probatrio.
Contudo, isso nada tem a ver com o argumento do venire utilizado para
negar procedncia ao recurso. As provas, verdade, no podem ser reexaminadas
no Superior Tribunal de Justia, mas isso no gera a impossibilidade de emenda
inicial, pois perfeitamente possvel a anulao do julgado a quo, para que ento
seja a parte intimada a emendar a inicial.
A vedao ao reexame de provas em nada afeta a possibilidade de anulao
do acrdo estadual. Ou seja, o STJ aceita que possvel a anulao do julgado
estadual, embora intil, como se percebe do seguinte trecho do acrdo:
[...] Como se v, ainda que a jurisprudncia deste Superior Tribunal
seja assente no sentido de que direito da parte ser intimada para
emendar a petio inicial antes de t-la indeferida, a anulao
do acrdo estadual para tal fim, ante as peculiaridades do caso
concreto, seria providncia intil e procrastinatria, haja vista
que a prpria autora alega no possuir os documentos reputados
essenciais pela instncia recorrida. (...) Desse modo, a pretenso
de anular o julgado combatido para que a parte seja intimada
a emendar a inicial com documentos que alegou no possuir
comportamento contraditrio, que atenta contra o princpio do
nemo potest venire contra factum proprium, amplamente aceito na
jurisprudncia ptria. 55
55
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n 1.094.223/MG. 4 Turma. PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. FEITO. EXTINO. EMENDA. INICIAL. INTIMAO PRVIA. DOCUMENTO FALTANTE.
ALEGAO DA PARTE DE NO POSSU-LO. IMPROVIMENTO. Relator min. Aldir Passarinho Junior. DJe, 10
set. 2010.

Assim, a vedao ao reexame de provas em nada afeta o mau uso do venire.

Se no possvel reexaminar as provas, possvel anular o julgado estadual para
ento ser a parte intimada a emendar a inicial, como admite o prprio julgado.
E nesse sentido, ao afirmar, em dado momento, que no se possui
determinado documento, no se gera na outra parte a legtima expectativa de
que nunca o teria. Se nenhuma confiana gerada, no pode haver a incidncia do
venire contra factum proprium.
A partir da anlise de alguns julgados, pode-se constatar que o STJ tem aplicado
o princpio da proibio ao comportamento contraditrio sem atentar presena
dos requisitos essenciais para sua configurao. Cabe ressaltar, ainda, que a legtima
confiana justamente o requisito mais importante, que fundamenta a proibio do
comportamento contraditrio tem sido o pressuposto menos observado.
Concluso
Conforme visto, no existe uma proibio geral ao comportamento
contraditrio. Apenas circunstncias especiais podem levar sua vedao. 56
No se pode proibir todos os comportamentos contraditrios. Caso contrrio,
nas lies de Menezes Cordeiro, todo o relacionamento social converter-se-ia em
um edifcio rgido de deveres irrecusveis57. Seria sempre vedado o arrependimento,
quando faz parte da natureza humana o voltar atrs, a faculdade de poder rever seus
conceitos e determinaes58.
Porm, a mutabilidade das decises humanas no compatvel com a
rigidez causada pela superutilizao do venire. A prpria concepo de cincia
possui intrnseca a ideia de mutabilidade. Como j afirmou Herclito, filsofo grego
pr-socrtico, No mundo tudo flui, tudo se transforma, pois a essncia da vida a
mutabilidade, e no a permanncia.
Uma dose de segurana jurdica necessrio para o prprio funcionamento
do sistema. Por outro lado, uma rigidez inflexvel dos comportamentos humanos
tornaria invivel a convivncia humana. O venire, se corretamente utilizado, tutela
exatamente o meio termo: fornece segurana no tocante manuteno da conduta
que desperte na outra parte a legtima confiana na sua manuteno, mas tambm
permite o arrependimento.
razovel que, em alguns casos, a pessoa possa se arrepender de seus atos, e
tomar atitudes incoerentes com outras tomadas anteriormente, desde que isso no
atente contra a legtima confiana da outra parte.
56
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Editora Almedina,
2001, p. 751.
57
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Editora Almedina,
2001, pag. 750
58
PASINI, Fabola. Venire contra factum proprium como limite positivo autonomia da vontade: elementos
caractersticos. Braslia, 2007, p. 100.

Em sntese, os tribunais ptrios, ao no utilizar o venire atentando para seus

requisitos, provocam seu desvirtuamento, alm de enrijecer indevidamente a
enorme gama de comportamentos humanos, causando desequilbrio no binmio
liberdade-responsabilidade.
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2012.
Doze Problemas e Onze Solues Quanto

Chamada Estabilizao da Tutela Antecipada
Heitor Vitor Mendona Sica*
1. Introduo
Os arts. 294 ao 311 do novo CPC denomina de tutela provisria a ampla
categoria que abrange as chamadas tutelas de urgncia (subdivididas entre cautelar
e antecipada) e de evidncia, ressistematizando e unificando, do ponto de vista
procedimental, o que o CPC de 1973 denominaria de tutela antecipada de urgncia
(art. 273, I), tutela cautelar (arts. 796 ao 888) e tutela antecipada de evidncia (art.
273, II e 6).
Em linhas gerais, esses instrumentos processuais mantm o postulado, bem
vincado pelo CPC de 1973, segundo o qual tutelas fundadas em cognio sumria
so, salvo raras excees, precrias (podem ser revistas luz de novos elementos
ftico-probatrios) e provisrias (dependem de uma ulterior confirmao por
deciso fundada em cognio exauriente para produzir efeitos de forma perene).
Essa diretriz resta, contudo, parcialmente atenuada pelo art. 304 do novo CPC,
ao prever a chamada estabilizao da tutela antecipada, sob a seguinte redao:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 3031,
torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto
o respectivo recurso.
* Professor Doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Advogado.
1
Esse dispositivo acha-se assim redigido:
Art. 303. Nos casos em que a urgncia for contempornea propositura da ao, a petio inicial pode
limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e indicao do pedido de tutela final, com a exposio
da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado til do processo.
1 Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao da sua argumentao, a juntada de
novos documentos e a confirmao do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias, ou em outro prazo
maior que o juiz fixar;
II o ru ser citado e intimado para a audincia de conciliao ou de mediao na forma do art. 334;
III no havendo autocomposio, o prazo para contestao ser contado na forma do art. 335.
2 No realizado o aditamento a que se refere o inciso I do 1 deste artigo, o processo ser extinto sem
resoluo do mrito.
3 O aditamento a que se refere o inciso I do 1 deste artigo dar-se- nos mesmos autos, sem incidncia
de novas custas processuais.
4 Na petio inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor ter de indicar o valor da causa, que
deve levar em considerao o pedido de tutela final.
5 O autor indicar na petio inicial, ainda, que pretende valer-se do benefcio previsto no caput deste artigo.
6 Caso entenda que no h elementos para a concesso da tutela antecipada, o rgo jurisdicional
determinar a emenda da petio inicial, em at 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo,
extinto sem resoluo de mrito.
Heitor Vitor Mendona Sica
1. No caso previsto no caput, o processo ser extinto.

2. Qualquer das partes poder demandar a outra com o intuito
de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada
nos termos do caput.
3. A tutela antecipada conservar seus efeitos enquanto no
revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida
na ao de que trata o 2.
4. Qualquer das partes poder requerer o desarquivamento
dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petio
inicial da ao a que se refere o 2, prevento o juzo em que a
tutela antecipada foi concedida.
5. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada,
previsto no 2 deste artigo, extingue-se aps 2 (dois) anos,
contados da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos
termos do 1.
6. A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso
que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por
uma das partes, nos termos do 2 deste artigo.
A redao desse dispositivo apresenta substanciais diferenas em relao
ao texto final aprovado pelo Senado da Repblica em 15.12.20102, bem como,
principalmente, ao que constava do Anteprojeto originalmente apresentado ao
Senado pela Comisso de Juristas nomeada por ato da Presidncia daquela Casa
em 20093.
2
Art. 280. O requerido ser citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que
pretende produzir. 1 Do mandado de citao constar a advertncia de que, no impugnada deciso
ou medida liminar eventualmente concedida, esta continuar a produzir efeitos independentemente da
formulao de um pedido principal pelo autor. (...)
Art. 281. (...) 2 Concedida a medida em carter liminar e no havendo impugnao, aps sua efetivao
integral, o juiz extinguir o processo, conservando a sua eficcia.
Art. 282. Impugnada a medida liminar, o pedido principal dever ser apresentado pelo requerente no
prazo de trinta dias ou em outro prazo que o juiz fixar.
1 O pedido principal ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido veiculado o requerimento
da medida de urgncia, no dependendo do pagamento de novas custas processuais quanto ao objeto
da medida requerida em carter antecedente.
4 Na hiptese prevista no 3, qualquer das partes poder propor ao com o intuito de discutir o
direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados.
Art. 283 (...) 2 Nas hipteses previstas no art. 282, 2 e 3, as medidas de urgncia conservaro seus
efeitos enquanto no revogadas por deciso de mrito proferida em ao ajuizada por qualquer das partes.
Art. 284 (...) 2 A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos
efeitos s ser afastada por deciso que a revogar, proferida em ao ajuizada por uma das partes.
3
Art. 293. A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos
efeitos s ser afastada por deciso que a revogar, proferida em ao ajuizada por uma das partes.
Pargrafo nico. Qualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida
a medida para instruir a petio inicial da ao referida no caput. (...).
Doze Problemas e Onze Solues Quanto Chamada

Estabilizao da Tutela Antecipada
Trata-se de tcnica inspirada em dispositivos presentes nos ordenamentos

processuais estrangeiros em especial do francs e do italiano4 e que vem h
tempos sendo debatida pela doutrina brasileira, bem como cogitada em outros
anteprojetos ou projetos de lei que no vingaram5.
O objetivo primordial da tcnica tornar meramente eventual e facultativo
o exerccio de cognio exauriente para dirimir o conflito submetido ao Estado-juiz,
desde que tenha havido antecipao de tutela (fundada, por bvio, em cognio
sumria) e que o ru no tenha contra ela se insurgido. Sumarizam-se, a um s
tempo, a cognio e o procedimento6.
O objetivo do presente ensaio analisar criticamente essa novidade,
identificar problemas que sua aplicao poder trazer e propor, desde logo, soluo
para a maioria deles. No caber, contudo, nos exguos limites deste estudo, um
exame aprofundado da legislao estrangeira que inspirou o sistema brasileiro.
2. Quais so as Condies para o Cabimento da Tcnica de Estabilizao
da Tutela Provisria?
A leitura dos arts. 303 e 304 permite identificar quatro condies cumulativas
a serem observadas para aplicao da tcnica da estabilizao: (a) que o juiz haja
deferido o pedido de tutela antecipada (rectius, tutela provisria de urgncia satisfativa),
requerida em carter antecedente e autnomo; (b) o autor tenha pedido expressamente
a aplicao de tal tcnica; (c) que a deciso concessiva tenha sido proferida liminarmente,
inaudita altera parte; e (d) que o ru, comunicado da deciso, no tenha interposto o
recurso cabvel. Adiante sero analisadas cada uma dessas condies.
4
Aparentemente o projeto se inspirou em alguns aspectos do regime geral das ordonnances de rfr
(arts. 484 a 492) e em outros das ordonnances sur requte (arts. 493 a 498). J quanto ao CPC italiano,
parece-me que alguns elementos foram colhidos do art. 186-ter e quarter, com redao dada pelas Leis
n. 353/90 e 263/2005, e do art. 669-octies, com redao dada pelas Leis n. 80/2005 e 69/2009 (destacando
semelhanas e diferenas entre os dois ordenamentos, que aqui no vm ao caso, confira-se Giovanni
Bonato I rfrs nellordinamento francese, La tutela somaria in Europa Studi, Antonio Carratta (org.), p.3576). A inspirao confessada expressamente pela Exposio de Motivos do Anteprojeto elaborado pela
Comisso de Juristas nomeada em 2009 pela Presidncia do Senado Federal: Tambm visando a essa
finalidade, o novo Cdigo de Processo Civil criou, inspirado no sistema italiano e francs, a estabilizao
de tutela, a que j se referiu no item anterior, que permite a manuteno da eficcia da medida de
urgncia, ou antecipatria de tutela, at que seja eventualmente impugnada pela parte contrria.
5
Ao que me consta, a primeira proposta nesse sentido foi feita, entre ns, por Ada Pellegrini Grinover
(Proposta de alterao do Cdigo de Processo Civil Justificativa (Revista de processo, n. 86, p.191-195).
A tcnica voltou a ser estudada pela mesma jurista em outro ensaio, marcado por ampla pesquisa de
ordenamentos estrangeiros e que culminou na elaborao de um novo anteprojeto, desta vez com a
participao de Jos Roberto dos Santos Bedaque, Kazuo Watanabe e Luiz Guilherme Marinoni (Tutela
jurisdicional diferenciada: a antecipao e sua estabilizao, Revista de processo, n. 121, v.30, mar./2005,
p.11-37). Esse segundo anteprojeto foi encaminhado ao Senado, que o discutiu a partir de 2005 (PLS n
186/2005) e o arquivou em 2007. A proposio voltou tona na parte final do Anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos cuja elaborao foi coordenada, tambm, por Ada Pellegrini Grinover.
Trata-se, pois, de tcnica processual que h muito vem sendo objeto de preocupaes da eminente
professora do Largo de So Francisco.
6
A sumarizao da cognio sempre implica sumarizao procedimental, mas o inverso no
verdadeiro. corrente a ideia de que o procedimento sumrio e o procedimento dos Juizados Especiais
preservam o exerccio de cognio exauriente.
2.1. Primeira Condio: que Tenha Havido Deferimento de Tutela

Provisria de Urgncia Satisfativa Pedida em Carter Antecedente
Para adequada compreenso da tcnica processual aqui em anlise,
preciso, de incio, reconhecer que a terminologia adotada pelo novo CPC para tratar
de tutelas sumrias diversa daquela atualmente utilizada pelo Cdigo em vigor e
pela doutrina majoritria. O novo CPC cria a categoria geral da tutela provisria, e
a classifica de acordo com trs critrios: (a) primeiramente, em razo da necessidade
ou no de demonstrao de perigo de demora da prestao da tutela jurisdicional,
a tutela provisria pode ser de urgncia ou de evidncia (art. 294, par.n.); (b)
em segundo lugar, em funo do momento em que postulada, a tutela provisria
pode ser antecedente ou incidental (art. 294, caput); e, por fim, (c) levando-se em
conta a aptido da tutela provisria em permitir ao beneficirio fruir o bem da vida
objeto do litgio ou no, ela pode ser antecipada (rectius, satisfativa) ou cautelar
(art. 294, caput).
Face a tais constataes, extrai-se da literalidade do dispositivo acima
transcrito que a estabilizao no se aplicaria: (a) tutela provisria de evidncia7
(arts. 294, par. n. e 311); (b) tutela provisria de urgncia cautelar8 (art. 294,
caput, 301, 305 a 310), e, finalmente, (c) tutela provisria requerida em carter
incidental9 (art. 294, caput, e 295). Resta apenas a tutela provisria de urgncia
antecipada (satisfativa) pedida em carter antecedente.
2.2. Segunda condio: que tenha havido pedido expresso do autor
Outra interpretao que, penso, deva ser forosamente extrada dos arts. 301
e 302 a de que a tcnica de estabilizao s poderia se aplicar se o autor assim o
pleitear expressamente.
Isso porque as tcnicas previstas nos arts. 303 e 304 constituem benefcios
ao autor (como deixa claro o 5 do art. 303) e jamais poderiam ser a ele aplicados
contra a sua vontade10. O jurisdicionado tem o direito de se sujeitar aos riscos e custos
inerentes ao prosseguimento do processo para exerccio de cognio exauriente,
face ao legtimo interesse em obter uma tutela final apta a formar coisa julgada
7
De fato, o art. 304, embora no se refira expressamente tutela de urgncia, reporta-se ao art. 306
que, a sim, por sua vez, trata exclusivamente dessa hiptese (Art. 303. Nos casos em que a urgncia for
contempornea propositura da ao (...)).
8
O caput do art. 304 dispe expressamente sobre a tutela antecipada, apenas (isto , a tutela
satisfativa). E, de fato, no faria sentido cogitar da estabilizao de tutela provisria cautelar, como, e.g.,
o arresto e o sequestro, que no outorgam ao beneficirio da medida a fruio de qualquer bem da vida
objeto do litgio.
9
Igualmente o caput no exclui de maneira textual a estabilizao de tutela requerida em carter
incidental. Contudo, essa excluso resulta evidente da interpretao (necessariamente) conjunta do
art. 304 com o art. 303, que trata exclusivamente da hiptese de tutela antecipada pedida em carter
antecedente.
10
A primeira proposta de Ada Pellegrini Grinover enaltecia justamente a vontade das partes (e no
apenas do ru) como determinante para se dispensar o prosseguimento do processo rumo deciso
fundada em cognio exauriente (Proposta de alterao do Cdigo de Processo Civil Justificativa
(Revista de processo, n. 86, p.193).

material. No se pode obrigar o autor a se contentar com uma tutela provisria

estabilizada apta a ser desafiada por demanda contrria movida pelo ru do
processo original nos termos do art. 304, 511. Interpretao diversa representaria
violao frontal garantia da inafastabilidade da jurisdio, insculpida no art. 5.,
XXXV, da Constituio Federal.
Finalmente, esse entendimento pode ser extrado da prpria interpretao
sistemtica dos arts. 303 e 304. O primeiro dispositivo prev a faculdade do autor
em provocar o Poder Judicirio apenas para apreciar o pedido de tutela provisria
de urgncia satisfativa em carter antecedente, ao passo que o segundo dispe
que a tcnica de estabilizao se aplica apenas na hiptese de a medida ter sido
deferida nos termos do art. 301. No bastasse, o benefcio do art. 303 precisa ser
pleiteado expressamente na petio inicial (5)12 .
Em outras palavras: claramente o art. 303 d duas alternativas ao autor: (a)
pleitear, exclusivamente, a tutela provisria urgente satisfativa (e apenas indicar
o pedido de tutela final); ou (b) desde logo, pedir, concomitantemente, a tutela
provisria urgente satisfativa e a tutela final. Apenas na primeira hiptese que
se cogitaria da possibilidade de aplicao da tese de estabilizao. Isso porque
o autor que formula desde logo o pedido de tutela final, a meu ver, manifesta
inequivocamente a vontade no sentido de que no se contentar apenas com a
tutela provisria estabilizada13.
Como adiante se demonstrar, a sentena de mrito passada em julgado muito mais firme que a
deciso concessiva de tutela antecipada estabilizada. No primeiro caso, caber ao rescisria em
hipteses taxativamente previstas (art. 966). No segundo caso, a demanda movida em 1 grau de
jurisdio nos termos do art. 304, 5, pode versar qualquer matria.
12
O nosso sistema vigente apresenta situao similar. O autor munido de prova escrita sem eficcia
de ttulo executivo tem a opo de manejar ao monitria ou de valer-se do procedimento comum.
Embora o primeiro procedimento tenha a aptido de se revelar mais clere, eventualmente no resultar
em sentena de mrito fundada em cognio exauriente, no falta ao autor interesse processual
(modalidade adequao) para preferir o segundo.
13
De fato, no faria sentido exigir do autor que pediu logo na pea inicial para que fosse observado
o regime dos arts. 303 e 304 que desde logo formulasse o pedido de tutela final. Tal pedido restar
prejudicado caso o ru no interponha recurso contra a deciso concessiva da tutela antecipada e ela
se estabilize. Alis, sob essa mesma tica, no h muito sentido em se exigir do autor que, antes mesmo
da confirmao ou no da estabilizao da tutela antecipada, adite a pea inicial para complementao
de sua argumentao, juntada de novos documentos e confirmao do pedido de tutela final no prazo
de 15 dias ou outro assinado pelo juiz. O certo seria que a complementao houvesse apenas se o ru
interps recurso contra a deciso concessiva de tutela e, portanto, evitou sua estabilizao, afastando, a
partir de ento, o disposto no art. 304. A redao do dispositivo ainda se ressente de outros problemas.
Em primeiro lugar, se o autor optou por formular apenas o pedido de tutela antecipada, no haver
pedido de tutela final a ser confirmado. Houve apenas uma mera indicao do pedido de tutela final (h
alguma semelhana com o art. 801, III, do CPC em vigor, o qual exige que a pea inicial da ao cautelar
traga consigo a indicao da lide e seu fundamento a serem deduzidos no processo principal). Nessa
hiptese, h que se interpretar o dispositivo no sentido de que o autor tem a faculdade de formular
o pedido meramente indicado anteriormente. Em segundo lugar, se o autor no tiver argumentos
para complementar, tampouco documentos adicionais a juntar, evidente que o descumprimento
desse comando legal no lhe poder trazer qualquer consequncia. Apesar de o dispositivo empregar
o verbo dever, a interpretao sistemtica torna foroso o entendimento de que o autor tem uma
mera faculdade de complementar argumentos e documentos. O rgo julgador deve se contentar com a
manifestao de vontade de que o demandante nada tem a acrescer.
11
2.3. Terceira Condio: que a Deciso Tenha sido Proferida Liminarmente,

Inaudita Altera Parte
Outra consequncia da interpretao do art. 303 concerne ao fato de que
a tutela provisria apta estabilizao aquela concedida liminarmente, inaudita
altera parte.
Se o juiz indeferiu a providncia, e o autor emendou a petio inicial com
a formulao do pedido de tutela final (art. 303, 1, I), restou descaracterizada a
possibilidade de aplicao do art. 304, pelas razes expostas no item anterior.
Restaria saber se a tutela provisria foi deferida em 2 grau de jurisdio,
aps o manejo de agravo de instrumento contra a deciso de 1 grau que indeferiu
a providncia (art. 1.015, I) e antes que tenha havido o aditamento da pea
inicial (art. 303, 1, I). Fiel premissa aqui acolhida, entendo que se ao tempo da
deciso do tribunal o autor no houver ainda promovido a emenda pea inicial,
com a formulao do pedido de tutela final (art. 303, 1, I), pode-se cogitar da
estabilizao da deciso (monocrtica ou colegiada) que houver deferido a medida
em grau recursal (hiptese em que o ru ser intimado da deciso para que se lhe
d oportunidade de recorrer).
2.4. Quarta Condio: que o Ru No Tenha Interposto Recurso contra
a Deciso que Deferiu a Tutela Provisria
A quarta e ltima condio a de que o ru, citado e intimado da deciso14,
no tenha interposto o recurso cabvel. Em se tratando de deciso proferida em 1
grau de jurisdio, o recurso interponvel o agravo de instrumento (art. 1.015, I). Em
se tratando de deciso proferida em 2 grau de jurisdio, haveria que se pensar no
agravo interno contra a deciso monocrtica (art. 1.021) ou no recurso especial e/ou
recurso extraordinrio, em se tratando de deciso colegiada.
Chama a ateno o fato de o sistema projetado que tanto esforo
empregou para reduzir a recorribilidade direta das decises interlocutrias
(art. 1.015)15 passe a compelir o ru a recorrer para evitar a estabilizao. Sob o
imprio do Cdigo vigente o ru pode optar em no recorrer da deciso liminar
antecipatria de tutela e limitar-se a apresentar defesa acompanhada de novos
fatos e provas, confiando que o juiz, luz do aprofundamento da cognio, haja
por bem revogar a medida16 .
14
O ru pode j ter sido citado anteriormente ou ingressado voluntariamente nos autos, hiptese
em que a deciso concessiva de tutela poderia lhe ser comunicada apenas mediante mera
intimao.
15
A Exposio de Motivos do Anteprojeto de novo CPC apresentada ao Senado Federal em 2009
detectou expressamente que o volume imoderado de (...) recursos era um dos problemas a ser
enfrentado por meio da diminuio do nmero de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais.
Justamente no campo do agravo de instrumento que essa diretriz se manifestou de maneira mais
intensa.
16
No se cogita de precluso, conforme assentei em outro trabalho (Precluso processual civil, p. 256262).

Outro aspecto a ser enfrentado concerne hiptese em que o recurso

manejado pelo ru contra a deciso concessiva de tutela provisria estabilizvel
no for conhecido, ante a falta de algum dos requisitos de admissibilidade. Para
solucionar esse problema, parto do entendimento j assentado de que o recurso
tempestivo, ainda que inadmissvel em razo de algum outro vcio, apto a evitar a
precluso da questo recorrida17. Logo, se o recurso for interposto tempestivamente,
impede-se a estabilizao, pouco importando se no foi posteriormente conhecido.
Uma ltima observao se faz necessria. H que se considerar ainda
a necessidade de interpretao sistemtica e extensiva do art. 304, de modo
a considerar que no apenas o manejo de recurso propriamente dito (cujas
modalidades so arroladas pelo art. 994) impediria a estabilizao, mas igualmente
de outros meios de impugnao s decises judiciais (em especial a suspenso de
deciso contrria ao Poder Pblico e entes congneres18 e a reclamao19).
3. Em que Consiste a Projetada Estabilidade?
3.1. Eficcia Versus Imunidade e Estabilidade
Primeiramente, baseio-me na ideia de Liebman20 segundo a qual eficcia
no se confunde com imutabilidade. Uma deciso pode perfeitamente produzir
efeitos independentemente de ainda no ter se tornado imune a modificaes
ou revogaes posteriores. Da mesma maneira eficcia no se confunde com
estabilidade. Sob esse ponto de vista, no h dvidas de que a deciso que concede
a tutela provisria urgente satisfativa antecedente plenamente eficaz mesmo
antes de se estabilizar. A diferena a de que a tutela ainda no estabilizada enseja
execuo provisria (art. 297, par. n.), ao passo que a tutela estabilizada enseja
execuo definitiva, to logo extinto o processo nos termos do art. 304, 1. Afinal,
no faria nenhum sentido criar a estabilizao e ao mesmo tempo impedir o autor
de efetivar medidas irreversveis face s amarras do regime do cumprimento
provisrio de sentena (art. 520 e seguintes), agravadas pela restrio (de duvidosa
constitucionalidade) ao uso da penhora eletrnica de aplicaes bancrias para
efetivao da tutela provisria (art. 297, par. n.).
Esse entendimento particularmente reiterado quando se trata de embargos de declarao
tempestivos, mas no conhecidos, para efeito de interromperem o prazo para outros recursos em face
da deciso embargada (v.g., AgRg nos EDcl no AgRE no RE nos EDcl no REsp n 760.216/PA, Corte Especial,
Relator Ministro Ari Pargendler e AgRg no REsp 1191737/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton
Carvalhido). O mesmo raciocnio se aplica s demais modalidades recursais e ao efeito impeditivo da
precluso que lhes inerente.
18
Art.15 da Lei n. 12.016/2009.
19
Observe-se que o art. 988 do projeto amplia exponencialmente o cabimento da reclamao em
relao ao sistema atualmente vigente.
20
Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada (com aditamentos relativos ao
direito brasileiro). Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Traduo dos textos posteriores edio
de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Forense,
1984, passim.
17
3.2. Imunidade Versus Estabilidade

A segunda dvida a ser dirimida concerne diferena entre imutabilidade e
estabilidade.
De fato, h que se reconhecer que se tratam de fenmenos distintos, sendo
o primeiro deles tpico, apenas, da coisa julgada material. Alis, sintomtico que o
novo CPC atualmente empregue o termo estvel, sem jamais falar em imutabilidade
ou, muito menos, de coisa julgada (como fazia o anteprojeto da lavra de Ada Pellegrini
Grinover em 199721 e aquele elaborado pelo IBDP e examinado pelo Senado Federal
entre 2005 e 200722).
O Anteprojeto do novo CPC j havia recusado a formao de coisa julgada
material ao dispor expressamente em seu art. 293 que [a] deciso que concede
a tutela no far coisa julgada23, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s
ser afastada por deciso que a revogar, proferida em ao ajuizada por uma das
partes. A redao permaneceu intacta no texto aprovado pelo Senado Federal em
15.12.2010 (art. 284, 2).
Via-se claramente que, tal qual redigido pelo Senado, o dispositivo aqui em
foco criava mais uma hiptese de tutela sumria definitiva24, assim entendida
como aquela que, em contraposio tutela sumria provisria, tem eficcia plena
independentemente de ulterior confirmao por sentena proferida com base
em cognio exauriente25 (cujo exerccio, alis, passa a ser meramente facultativo
e eventual, atrelado provocao do ru, por meio de um processo autnomo).
Contudo, no se via na hiptese vertente uma verdadeira hiptese de imutabilidade,
pela ausncia de coisa julgada material, ainda reservada para as sentenas de mrito
(art. 502 do novo CPC).
Sob tal conformao, a tcnica da estabilizao apresentava indisfarveis
21
O anteprojeto elaborado por Ada Pellegrini Grinover em 1997 propunha acrescentar ao art. 273 do
CPC em vigor um 8, com a seguinte redao: Havendo impugnao, o processo prosseguir at
final julgamento. No havendo impugnao, ou sendo julgada inadmissvel pelo juiz, o provimento
antecipatrio converter-se- em sentena de mrito, sujeita a apelao se, efeito suspensivo, ficando o
ru isento de custas e honorrios advocatcios se no a interpuser. (Proposta de alterao do Cdigo de
Processo Civil Justificativa. Revista de processo, n. 86, p.191).
22
O PLS n 186/2005 previa a insero do art. 273-B cujos 1 e 2 eram assim redigidos: 1Preclusa a
deciso que concedeu a tutela antecipada, facultado, no prazo de 60 (sessenta) dias: a) ao ru, propor
demanda que vise sentena de mrito; b) ao autor, em caso de antecipao parcial, propor demanda
que vise satisfao integral da pretenso. 2No intentada a ao, a medida antecipatria adquirir
fora de coisa julgada nos limites da deciso proferida. J o art. 273-C projetado dispunha o seguinte
Art. 273-C Preclusa a deciso que concedeu a tutela antecipada no curso do processo, facultado
parte interessada requerer seu prosseguimento, no prazo de 30 (trinta) dias, objetivando o julgamento de
mrito. Pargrafonico.No pleiteado o prosseguimento do processo, a medida antecipatria adquirir
fora de coisa julgada nos limites da deciso proferida (Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipao e
sua estabilizao. Revista de processo, n. 121, p.35-37).
23
Aqui evidente a inspirao do art. 488.1 do CPC francs: Lordonnance de rfr na pas, au principal,
lautorit de la chose juge.
24
Cf., v.g., Jos Roberto dos Santos Bedaque (Estabilizao das tutelas de urgncia. Estudos em
homenagem a Ada Pellegrini Grinover, Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes (org.), p.663).
25
A essa altura, ocioso descrever os conceitos de cognio exauriente e de cognio sumria,
bastando referir a obra clssica de Kazuo Watanabe (Da cognio no processo civil, p.120-131).

semelhanas com aquela empregada no processo monitrio26-27. Nele, o juiz exerce

cognio sumria acerca da prova escrita sem fora de ttulo executivo exibida com a
pea inicial e, com base nela, determina a expedio de mandado para pagamento.
Se o ru no ope embargos, o mandado inicial se converte em ttulo executivo
judicial, de modo que o autor poder iniciar a execuo forada independentemente
de ulterior deciso fundada em cognio exauriente que confirme a deciso inicial
fundada em cognio sumria. Se, por outro lado, o ru ope embargos, passa-se
a observar o procedimento comum, que resultar numa sentena final proferida
mediante exerccio de cognio exauriente. Segundo a maioria da doutrina ptria,
no se forma coisa julgada no processo monitrio28, permitindo-se que o ru possa
eventualmente discutir em ulterior processo a mesma relao jurdica29.
Contudo, durante a tramitao do projeto na Cmara inseriu-se um novo
elemento que precisa ser cuidadosamente analisado. Refiro-me limitao temporal
para o ajuizamento de ao pleiteando a reviso da deciso concessiva de tutela
provisria estabilizada (2 anos, ex vi do art. 304, 5).
Essa alterao traz uma evidente dificuldade terica, pois no explica se,
aps o transcurso do binio, forma-se ou no coisa julgada material.
Ainda assim, entendo que no h coisa julgada.
Para se chegar a essa concluso, constato, primeiramente, que o 1 do
art. 304 preceitua que a estabilizao da tutela provisria produz aps a extino
do processo, sem informar se com ou sem resoluo de mrito. O art. 487 (que
basicamente reproduz as hipteses do art. 269 do CPC vigente) no inclui essa
hiptese, ao passo que o art. 485 (equivalente ao atual art. 267) poderia abarcar
a situao em seu inciso X (que torna o dispositivo meramente exemplificativo ao
nele incluir os demais casos prescritos neste Cdigo). Assim, mais fcil encaixar
essa situao nas hipteses de sentenas terminativas, o que afastaria o art. 502 (que
reserva a formao da coisa julgada material sentena de mrito).
26
Atualmente regulada pelos arts. 1.102-A a 1.102-C do CPC vigente, com redao dada pela Lei n 9.079/95
e que a redao do novo CPC, em linhas gerais, com poucas diferenas, preserva em seus arts. 700 a 702.
27
A aproximao entre as hipteses h tempos exaltada. Basta destacar que Ada Pellegrini Grinover
a invocou ao elaborar seu primeiro Anteprojeto, em 1997 (Proposta de alterao do Cdigo de Processo
Civil Justificativa. Revista de processo, n. 86, p. 191-195) e, recentemente, foi ressaltado por Eduardo
Talamini (Tutela de urgncia no projeto de novo Cdigo de Processo Civil: a estabilizao da medida
urgente e a monitorizao do processo civil brasileiro, Revista de Processo, n. 209, p. 13-34).
28
Cf., v.g., Eduardo Talamini (Tutela monitria, p. 92-104) O principal argumento extrado de tal lio
doutrinria o de que a cognio exercida pelo juiz para converso do mandado monitrio em ttulo
executivo foi meramente superficial. Acrescente-se ainda que, se o ru move embargos e eles so julgados
improcedentes, h deciso de mrito, fundada em cognio exauriente, passvel de coberta pela coisa
julgada material e atacvel por ao rescisria. Logo, seria inaceitvel que, sem nenhuma deciso fundada
em cognio exauriente, houvesse imutabilidade total (isto , inapta ao ataque via ao rescisria).
29
Apesar das semelhanas, h trs claras diferenas entre a tcnica monitria e a tcnica da estabilizao:
(a) a desnecessidade de demonstrao de urgncia para manejo do processo monitrio; (b) no processo
monitrio, a efetivao da deciso sumria ocorre apenas aps a estabilizao, ao passo que na da tutela
antecipada sua eficcia liberada mesmo antes da estabilizao; e (c) a desnecessidade de prova escrita
de obrigao lquida e certa para pleitear a tutela antecipada urgente satisfativa em carter antecedente
(embora seja difcil imaginar que o autor convena o juiz da probabilidade de seu direito sem qualquer
prova escrita).
Em segundo lugar, h que se reconhecer que a coisa julgada material no

tem apenas uma funo negativa (que impede que o mesmo litgio seja novamente
judicializado, como dispe o art. 304, 5), mas igualmente uma funo positiva (isto , a
deciso h de ser observada em processos futuros entre as mesmas partes30). A deciso
estabilizada no parece ter essa feio positiva31. Passados os dois anos da deciso
extintiva do feito, produz-se uma estabilidade qualificada pois, embora no possa ser
alterada, no se confundiria com a imunidade pela inexistncia de uma feio positiva32.
No mais, parece mais acertado reconhecer que a explicao para esse
fenmeno repousa no instituto da decadncia (tal como ocorre quando se trata da
ao rescisria, ex vi do art. 495 do CPC vigente e art. 975 do novo CPC33), de modo
que a extemporaneidade da demanda promovida com base no art. 304, 2, levaria
extino do feito com fundamento no art. 487, II.
4. Outros Dez Pontos Problemticos
4.1. Se o Ru Apenas se Defende (mas No Recorre) e Apresenta
Eloquentes Elementos Ftico-probatrios Contrrios Tese do Autor, o Juiz
est Obrigado a Extinguir o Processo?
possvel cogitar da situao em que o ru, embora tenha transcorrido in
albis o prazo para recorrer da deciso concessiva de tutela provisria estabilizvel,
apresentou defesa munida de elementos de convico relevantes e convincentes,
que desmentem a tese do autor tida liminarmente como provvel. A questo que
se coloca, nesse caso, se o juiz est obrigado a extinguir o feito e estabilizar a
tutela sumria ou se poderia eventualmente revog-la luz do aprofundamento da
cognio oportunizado pela defesa do ru.
Um dos possveis parmetros para soluo dessa questo seria o processo
monitrio, em que a ausncia de embargos por parte do ru implica de maneira
automtica (isto , sem novo exerccio de cognio) a abreviao do procedimento.
Esse entendimento funda-se no disposto no art. 1.102-C, caput, do CPC, segundo o qual a
constituio do mandado monitrio em ttulo executivo judicial se d de pleno direito34.
Conforme ensina, por todos, Barbosa Moreira (Questes prejudiciais e coisa julgada, p.64 ss.).
Para explicar essa afirmao, pode-se recorrer a uma das fontes de inspirao do projeto, isto , a
comma 9 do art. 669-octies do CPC italiano que estabelece que lautorit del provvedimento cautelare
non invocabile in un diverso processo.
32
A situao em muito se equipararia chamada precluso pro judicato, instituto cunhado por
Redenti justamente para explicar alguns fenmenos de imunizao semelhantes coisa julgada, mas
menos intensos que ela. Confiram-se, a propsito, Profili pratici di diritto processuale civile, p. 135; Diritto
processuale civile, v. 1, p. 71-72; v. 3, p. 25-26 e 41-45 etc.
33
Esse entendimento explica-se luz da constatao de que a demanda movida com esteio no art. 302,
2, ter eficcia desconstituva da deciso antecipatria aproximando-se, por isso, da hiptese de ao
rescisria, cujo prazo para propositura decadencial (v.g. STJ, REsp 1165735/MG, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomo), ainda que se prorrogue at o primeiro dia til subsequente caso o termo ad quem caia em dia
sem expediente forense (e.g., AgRg no Resp 747.308/DF,Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).
34
Esse nos parece ser o entendimento prevalecente na doutrina. Confira-se, por todos, Talamini (Tutela
30
31

Contudo, no nos parece haver base legal para aplicar tcnica da

estabilizao a mesma soluo. Ao contrrio, o sistema prev expressamente que
o juiz ter nova oportunidade para proferir provimento decisrio, isto , a extino
do processo ex vi do art. 304, 1. Entendo que esse dispositivo no deixa o juiz
de mos atadas diante da inrcia do ru em recorrer da deciso antecipatria,
podendo nesse momento revogar ou modificar a deciso com base no novo cenrio
ftico-probatrio desenhado pela defesa do ru.
4.2. A Antecipao Parcial de Tutela Passvel de Estabilizao?
O art. 304 foi redigido tendo-se claramente em conta a hiptese em que
a antecipao de tutela estabilizvel for total: ante a inrcia do ru em interpor
recurso, o juiz extingue o processo como um todo e a deciso se estabiliza.
Ocorre que as situaes podem se mostrar bem mais complexas, face
possibilidade de concesso de tutela antecipada parcial como na hiptese de o
juiz deferir apenas uma parcela do pedido do autor (p. ex.: o autor pede alimentos
provisrios de $ 10 e o juiz concede $ 8) ou no caso de o autor formular dois pedidos,
em cumulao simples, e o juiz antecipar apenas um (p. ex.: a vtima de ilcito
extracontratual pede liminarmente o custeio de tratamentos mdicos urgentes e
uma penso mensal, mas o juiz defere liminarmente apenas a segunda providncia).
Considerando-se que o sistema projetado amplia as hipteses de desmembramento
do objeto litigioso em especial acolhendo textualmente o julgamento parcial de
mrito (art. 356) no h razes para recusar a estabilizao parcial, com a reduo
do objeto litigioso que ser submetido ao julgamento fundado em cognio
exauriente. H, decerto, o risco de a deciso final ser desfavorvel ao autor, e se
produzir certa contradio com a deciso antecipatria estabilizada. Mas trata-se
de mera contradio lgica (no jurdica) que assumida como natural pelo sistema
todas as vezes em que no h o simultaneus processus. Tambm haveria de se cogitar
como faz Talamini35 na hiptese anloga em que o recurso for parcial, o que
provocar a estabilizao nos limites da matria no atacada pelo recurso.
O problema se agrava em se tratando de acolhimento do pedido subsidirio
de tutela antecipada. Pense-se no exemplo do autor que, alegando-se proprietrio
de um imvel, pede, em carter principal, a imisso provisria na posse e, em carter
subsidirio, que o ru seja obrigado a reconstruir parte do imvel que foi demolida.
Se o juiz deferir a segunda providncia e o ru no recorrer, persiste o interesse do
autor no prosseguimento do processo para anlise do pedido principal em sede
de cognio exauriente, cuja improcedncia ao reconhecer que o autor no tem
direito sobre o bem prejudicar a antecipao do pedido subsidirio de tutela.
Nesse caso, entendo que a estabilizao no poderia ser aplicada.
monitria, passim).
35
Tutela de urgncia no projeto de novo Cdigo de Processo Civil: a estabilizao da medida urgente e a
monitorizao do processo civil brasileiro, Revista de Processo, n. 209, p. 29-30.
4.3. A Estabilizao Pode Ocorrer no Tocante a Direitos Indisponveis?

No h como negar certas semelhanas entre a estabilizao da tutela
antecipada e o julgamento antecipado da lide fundado no art. 330, II, do CPC (art.
355, II, do novo CPC). Em ambos os casos abrevia-se o procedimento em funo
da inrcia do ru (no primeiro caso, em recorrer da deciso antecipatria; no
segundo, em se defender) e se cominam consequncias negativas em face do
descumprimento de um nus processual imposto ao ru. Ocorre que a tcnica do
julgamento antecipado afastada quando, malgrado ausente a defesa do ru, o
legislador ressalvou a aplicao dos efeitos da revelia (art. 320 c.c. art. 324 do CPC
vigente e arts. 345 e 348 do novo CPC). Penso que a mesma lgica deva pautar a
aplicao da tcnica da estabilizao: se inaplicvel o efeito da revelia com todas
as dificuldades inerentes aplicao do art. 320 do CPC em vigor, e que persistiro
luz do art. 345 do novo CPC36 a estabilizao no pode ocorrer37.
4.4. A Estabilizao se Aplica Quando se Trata de Antecipao em Favor
do Ru?
Pelas premissas assentadas no item 2, a tcnica da estabilizao se aplica
exclusivamente ao autor, que pode romper originariamente a inrcia da jurisdio
para pedir em carter antecedente apenas a tutela provisria urgente satisfativa.
Chego a essa concluso mesmo sem considerar que os arts. 303 e 304
referem-se apenas ao autor, pois considero tal dado irrelevante. luz da isonomia
processual e do contraditrio, ho de ser equiparados, tanto quanto possvel, os
poderes exercitveis por ambos os sujeitos processuais38. No porque o texto legal
atribui apenas ao autor um determinado poder que, automaticamente, se excluiria
seu exerccio pelo ru.
Contudo, ainda assim, a lume das concluses alcanadas no item 2, supra,
a tcnica da estabilizao se mostra inaplicvel ao ru pois em todas as hipteses
em que pedir antecipao de tutela em face do autor, o far necessariamente em
carter incidental (e no antecedente).
4.5. Quando da Estabilizao da Tutela Antecipada, h Condenao a
Verbas Sucumbenciais?
Ante o silncio do novo CPC a esse respeito, a soluo exige algum esforo
de interpretao, que h de recair sobre dois elementos. O primeiro o de que a
Desponta particularmente evidente o descabimento da estabilizao de tutela antecipada deferida
em face de incapaz. O sistema no tolera que a inrcia do representante legal (pai, me, tutor ou curador)
traga prejuzos esfera jurdica do representado.
37
Assim tambm entendeu Eduardo Talamini (Tutela de urgncia no projeto de novo Cdigo de
Processo Civil: a estabilizao da medida urgente e a monitorizao do processo civil brasileiro, Revista
de Processo, n. 209, p.26).
38
Essa a premissa do meu trabalho O direito de defesa no processo civil brasileiro: um estudo sobre a
posio do ru.
36

deciso antecipatria, obviamente, nada dispor acerca de responsabilidade pelas

verbas sucumbenciais. O segundo o de que a constatao do juiz de que o ru no
interps o recurso contra a deciso antecipatria gerar uma sentena terminativa,
a partir da qual a deciso antecipatria restar estvel. Ora, no h qualquer ressalva
no novo CPC no sentido de que essa particular hiptese de sentena terminativa
no conteria a fixao da responsabilidade pelas verbas da sucumbncia, sendo de
rigor reconhecer que o ru ser condenado a pag-las.
Aqui, hei de recusar o paralelo com a ao monitria regulada pelo CPC em
vigor. Como curial, o cumprimento espontneo do mandado injuntivo pelo ru
o isenta da responsabilidade pelo custo do processo (art. 1.102-C, 139). Trata-se
de um incentivo para o ru satisfazer de plano a pretenso do autor (e que, alis,
no inclume a crticas). Quando se trata da tcnica da estabilizao, a ausncia
de recurso no implica satisfao do autor, mas apenas a formao de ttulo para
execuo definitiva, de modo que no se poderia premiar o ru que deu causa
instaurao do processo com a iseno das verbas de sucumbncia.
4.6. A Deciso Estabilizada Sujeita-se Remessa Necessria?
De todos os problemas postos, talvez seja este o de mais fcil soluo. A
resposta evidentemente negativa, a comear pelo fato de que o art. 496 do novo
CPC delimita o cabimento da remessa necessria para a sentena (...) proferida
contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico (inc. I) e que julgar procedentes, no todo
ou em parte, os embargos execuo fiscal (inc. II). Ora, a deciso que antecipa
tutela no sentena, luz do conceito acolhido pelo art. 203, 1, ao passo que a
deciso que extingue o processo nos termos do art. 304, 1, embora se amolde ao
conceito positivado de sentena no pode ser considerada propriamente proferida
contra a Fazenda Pblica-r.
De resto, no custa lembrar que essa exata mesma questo permeou a
discusso em torno do cabimento da ao monitria em face do Poder Pblico,
tendo a Corte Especial do STJ decidido que o reexame necessrio no exigncia
constitucional e nem constitui prerrogativa de carter absoluto em favor da Fazenda,
nada impedindo que a lei o dispense, como alis o faz em vrias situaes40.
4.7. Quais so os Impactos da Supervenincia de Ao Autnoma de
Impugnao da Tutela Antecipada Estabilizada?
No item 3.1, acima, reconheci que a execuo da deciso antecipatria
estabilizada se far em carter definitivo. Restaria saber se esse regime se alteraria
se o ru viesse a manejar a demanda impugnativa a que se refere o art. 304, 5.
Equivalente ao art. 701, 1, do novo CPC.
EREsp 345.752/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, julgado em 09/11/2005, DJ
05/12/2005, p. 207.
39
40
Penso que o simples ajuizamento da ao no poderia, por si s, produzir impacto

na execuo (pois, do contrrio, se esvaziaria por completo a j escassa utilidade do
instituto aqui em foco). O ru do primeiro processo teria o nus de convencer o juiz,
em sede de cognio sumria, a antecipar tutela para o fim de suspender a execuo
da deciso estabilizada41. O curioso que essa segunda deciso antecipatria
(proferida na demanda impugnativa) tambm poderia, desde que preenchidos
os requisitos acima delineados, se estabilizar. Nesse passo, no posso me furtar de
suscitar o argumento ad terrorem de que a aplicao da tcnica da estabilizao na
demanda movida com base no art. 304, 5, poderia se repetir ad infinitum... Aps
uma estabilizao a parte afetada poderia vir a juzo e obter tutela antecipada que,
por sua vez, se estabilizaria, repetindo-se indefinidamente o ciclo.
4.8. Aplica-se a Estabilizao ao Processo Coletivo?
No tenho qualquer dvida em responder negativamente a essa indagao.
Isso porque a tcnica da estabilizao pressupe a possibilidade de que
o ru do processo primitivo, contra o qual foi proferida e estabilizada a deciso
antecipatria, possa aforar uma nova demanda contra o autor uma demanda
pedindo a reviso da deciso. Ou seja, h uma inverso dos polos nos dois processos.
Para que tal fenmeno ocorresse no mbito da tutela dos interesses transindividuais,
seria necessrio admitir a ao coletiva passiva em que os legitimados enunciados
pelos arts. 5 da Lei n. 7.437/85 e 82 do CDC se tornassem rus, o que no parece
encontrar respaldo no microssistema de tutela coletiva42 .
4.9. Aplica-se a Estabilizao Ao Rescisria?
Igualmente no vejo outra resposta possvel que no a negativa.
Para se justificar essa assertiva, quase ocioso lembrar, de incio, que a
ao rescisria admite tutela provisria, a fim de estancar a eficcia da deciso
rescindenda, seja no sistema atual (art. 48943), seja no sistema projetado (art. 969).
Contudo, a ao rescisria no admitir que o autor opte pela aplicao do
regime previsto nos arts. 303 e 304, pois a coisa julgada material que, em ltima
anlise, tem assento constitucional (art. 5., XXXVI) no poderia ceder em face de
uma deciso fundada em cognio sumria. Simples assim.
41
Penso que o juiz poderia deferir integralmente tutela antecipada de modo a estancar como um todo
a execuo da deciso estabilizada, ou proferir um provimento parcial para o fim de converter essa
execuo em provisria.
42
O tema ainda pouco estudado, sendo escassas as manifestaes doutrinrias a respeito. Contudo,
registro a respeitvel opinio contrria de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (Curso de direito processual
civil processo coletivo, p. 421-436), no sentido de admitir a ao coletiva passiva.
43
O dispositivo fruto da Lei n 11.280/2006, a qual positivou entendimento jurisprudencial largamente
dominante anteriormente.

4.10. O que Tutela Cautelar e o que Tutela Satisfativa para Fins de

Estabilizao? Um Problema sem Soluo
No muito tempo depois de a Lei n. 8.952/94 ter reformado o CPC de 1973,
multiplicaram-se as dvidas em torno da classificao de determinados provimentos
de urgncia no campo da tutela antecipada (art. 273) ou da tutela cautelar (Livro
III). Em que pese a doutrina haver proposto critrios para essa diferenciao (que de
fato existe), diversas hipteses ainda ensejavam dvidas e discusses as quais, levadas
ao Poder Judicirio, poderiam redundar em indevida negativa de tutela jurisdicional
(decorrente do indeferimento do pedido de tutela urgente, face ao entendimento de
que a via processual eleita foi inadequada). Ocorrem-me em particular os exemplos da
separao de corpos e da sustao de protesto. Havia quem afirmasse que a separao
de corpos apenas acautelava uma situao jurdica, afastando um dos cnjuges do
lar conjugal para preservar a integridade fsica de ambos, sem qualquer nimo de
antecipar (nem mesmo parcialmente) o resultado final da ao de separao judicial.
Outros defendiam com unhas e dentes que a providncia era satisfativa, pois um
dos efeitos da separao judicial era justamente a extino do dever de coabitao.
No caso da sustao de protesto, muitos acreditavam que a medida apenas garantia
o resultado til da pretenso principal, notadamente a declaratria de inexistncia
de relao jurdica cambiria (que, a rigor, por sua natureza s produziria efeitos
de certeza mediante formao de coisa julgada material e, portanto, no admitiria
antecipao). No entanto, havia quem sustentasse que a providncia antecipava um
dos efeitos da procedncia do pedido declaratrio negativo, que seria a supresso
do registro pblico acerca da pendncia da dvida. Muitos litigantes tiveram trabalho
dobrado para adaptar seus atos postulatrios ao entendimento acolhido por um
particular magistrado. Muitos bacharis em Direito foram reprovados no Exame da
Ordem dos Advogados do Brasil porque a banca examinadora entendia que uma
alternativa era certa e outra errada.
To grande foi a celeuma, que a Lei n. 10.444/2002 reformou o CPC com
o claro propsito de resolv-la. Refiro-me, como evidente, ao 7 no art. 273 do
CPC, que estatui textualmente a fungibilidade entre os pedidos de tutela cautelar e
antecipada44.
Desde que tal novidade veio a lume, a existncia de regimes procedimentais
distintos para as duas modalidades de tutela de urgncia, apesar de anacrnica e
injustificvel, tornou-se irrelevante na prtica.
Uma das opes acertadas feitas desde o anteprojeto foi a unificao do
procedimento para pedir tutela urgente, o que sepultaria de vez qualquer problema
prtico em torno da dicotomia tutela satisfativa-tutela cautelar (ainda que do ponto
de vista terico continue possvel fazer distines e o prprio novo CPC a consagre,
conforme se viu do item 2.1, supra).
44
Como curial, os estudiosos e os tribunais reconheceram, desde logo, que fungibilidade seria de
mo dupla.
Pois no que a tcnica da estabilizao cria novo problema prtico em

torno dessa dicotomia e reaviva as discusses em torno dela? Ao limitarem o
cabimento dessa tcnica tutela provisria satisfativa45 (vide item 2.1, supra), os arts.
303 e 304 traro tona discusses tericas que h mais de dez anos se tornaram
despiciendas. Afinal, haver autores que pediro tutelas provisrias de urgncia em
carter antecedente e autnomo, invocando os arts. 303 e 304 sob o entendimento
de que a providncia satisfativa e haver juzes que entendero o contrrio e se
negaro a estabilizar a deciso concessiva sob o fundamento de que a providncia
meramente cautelar. E o recurso que o ru deixou de interpor ser substitudo por
outro a ser manejado pelo autor para insistir na natureza satisfativa do provimento e
na necessidade de sua estabilizao. Preparem-se os juzes, advogados, membros do
MP e defensores para resgatar a vasta (e um tanto empoeirada) literatura produzida
entre 1994 e 2002 para diferenciar as duas modalidades de tutelas sumrias... Esse
, a meu ver, o nico problema aqui cogitado que no tem soluo adequada. A
distino entre as duas figuras existe e, mais, til. Contudo, diante da constatao
evidente de que gera fundadas dvidas, no deveria se instituir novamente uma
dicotomia procedimental que o novo Cdigo pretendia eliminar.
5. Balano Crtico
Analisar apenas um texto recm aprovado de uma lei oferece enormes riscos e
dificuldades, a comear pela ausncia de produo doutrinria sobre os dispositivos
comentados e, principalmente, a inexistncia de aplicao prtica no foro.
Os problemas prticos aqui ventilados decorrem de um certo exerccio
de futurologia. possvel que alguns dos problemas suscitados se revelem
irrelevantes, e que surjam outros aqui no cogitados. , de resto, provvel que o
dilogo acadmico em torno das novidades legislativas indique solues diferentes
daquelas aqui propostas.
Mas difcil deixar de vaticinar que a aplicao concreta da proposio
legislativa aqui examinada trar mais dificuldades e dvidas do que benefcios.
Trata-se de tcnica importada de sistemas em que a abreviao do procedimento
em face da inrcia do ru se revela excepcional, de tal modo que se torna necessrio
criar meios de antecipar o incio da execuo46. O nosso sistema j tem meios
45
Eduardo Talamini, no j referido ensaio publicado em 2012 intitulado (Tutela de urgncia no projeto de
novo Cdigo de Processo Civil: a estabilizao da medida urgente e a monitorizao do processo civil
brasileiro, Revista de Processo, n. 209, p. 15), antecipou esse problema. Naquela oportunidade, o eminente
processualista analisou a tcnica da estabilizao luz da verso do projeto aprovada pelo Senado, o
qual inclua as duas categorias de tutelas urgentes (satisfativa e cautelar). Por isso mesmo registrou que o
regime nico proposto pelo Projeto de novo Cdigo de Processo Civil se no elimina, torna irrelevantes
essas disputas (em torno da classificao de determinadas providncias entre as categorias tutela
cautelar e tutela satisfativa). Contudo, ao final, o autor reconheceu que a limitao da incidncia
da tcnica a uma das modalidades acarretaria multiplicao das disputas acerca da classificao das
medidas urgentes (idem, p. 33). Pois exatamente o que vai ocorrer.
46
De fato, naqueles sistemas, a ausncia de defesa do ru no implica (como nos Cdigos brasileiros
vigente e projetado arts. 319 e 344, respectivamente) a presuno de veracidade dos fatos alegados

adequados para tanto, em especial o julgamento antecipado da lide fundado no

art. 330, II, do CPC de 1973 (repetido no art. 355, II, do novo CPC)47.
De outro lado, a proposta baseia-se numa suposio de que as partes se
contentariam com a tutela sumria estabilizada. Mesmo que houvesse algum
levantamento estatstico acerca da frequncia de recursos contra decises
antecipatrias de tutela e no me consta haver tal dado no serviria para justificar
a incluso dessa tcnica em nosso ordenamento. Primeiro, porque possvel que
alvitrar que a insero da tcnica incentivaria muitos rus a interpor recurso, para
evitar as graves consequncias hoje no existentes. Segundo, porque no sabemos
se as partes se contentaro com uma tutela sumria estvel, mas no imutvel48.
O presente ensaio, conscientemente, props uma interpretao restritiva das
hipteses de cabimento da tcnica de estabilizao, por entender que prefervel
mitig-la a fim de evitar maiores problemas de ordem sistemtica. Se os tribunais
vierem a adotar diretriz similar, possvel que os problemas acima noticiados
passem despercebidos, e a tcnica permanecer no Cdigo como algo inofensivo,
mas desnecessrio.
Referncias Bibliogrficas
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O futuro da justia: alguns mitos, Temas de
direito processual oitava srie, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 1-14.
______. Questes prejudiciais e coisa julgada. Tese (Livre-docncia em Direito
Judicirio Civil) Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro,
Rio de Janeiro, 1967.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Estabilizao das tutelas de urgncia.
Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover, Flvio Luiz Yarshell e Maurcio
Zanoide de Moraes (org.), So Paulo: DPJ, 2005, p.660-683.
BONATO. Giovanni. I rfrs nellordinamento francese. La tutela somaria in
Europa Studi, Antonio Carratta (org.), Napoli: Jovene, 2012, p.35-76.
pelo autor e, consequentemente, no dispensa o juiz de abrir instruo probatria (aqueles sistemas no
conhecem o julgamento antecipado previsto no art. 330, II, do CPC vigente e art. 355, II, do projeto). Da
porque italianos e franceses se esmeram em criar meios mais cleres de formao de ttulo executivo
judicial (o que ajuda a explicar o propalado sucesso da tutela monitria naqueles pases). No nosso
sistema, no faria muito sentido acolher a mesma soluo. A gravidade dos efeitos da revelia e a
possibilidade de julgamento antecipado da lide previstos no CPC de 1973 e mantidos no CPC projetado
tornam menos teis e necessrias tcnicas processuais baseadas na inrcia do ru e destinadas a
abreviar o iter procedimental a ser percorrido para que seja possvel dar incio execuo. Penso no ser
outra a razo de a ao monitria no desempenhar entre ns papel relevante. A tcnica da estabilizao
vive sob esse mesmo risco de se tornar um instrumento sem maior utilidade.
47
Penso ter o legislador cado em um dos mitos a que alude Barbosa Moreira em ensaio publicado h
dez anos (O futuro da justia: alguns mitos, Temas de direito processual oitava srie, So Paulo, Saraiva,
2004 p. 7-10), qual seja, a supervalorizao de modelos estrangeiros.
48
Para outras incisivas crticas tcnica, confira-se o j indicado texto de Eduardo Talamini (Tutela
de urgncia no projeto de novo Cdigo de Processo Civil: a estabilizao da medida urgente e a
monitorizao do processo civil brasileiro, Revista de Processo, n. 209, p. 31-34).
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.

7. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1992, v.3.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Ao monitria, 3. ed., rev., atual. e ampl., So
Paulo: RT, 2001.
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil
Processo coletivo, 7. ed., atual. Salvador: Juspodium, 2012.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Proposta de alterao do Cdigo de Processo Civil
Justificativa. Revista de processo, n. 86, v.22, abr.-jun./1997, p. 191-195.
______. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipao e sua estabilizao,
Revista de processo, n. 121, v.30, mar./2005, p. 11-37.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre
a coisa julgada (com aditamentos relativos ao direito brasileiro). Traduo de Alfredo
Buzaid e Benvindo Aires. Traduo dos textos posteriores edio de 1945 e notas
relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro:
Forense, 1984, passim.
REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1952. v. 1.

______. ______. Milano: Giuffr, 1954. v. 3.
______. Profili pratici del diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1938.
SICA, Heitor Vitor Mendona. Precluso processual civil, 2. ed., So Paulo:
Atlas, 2008.
______. O direito de defesa no processo civil brasileiro, So Paulo: Atlas,
2010.
TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgncia no projeto de novo Cdigo
de Processo Civil: a estabilizao da medida urgente e a monitorizao do
processo civil brasileiro, Revista de Processo, n. 209, v. 37, p. 13-34, jul/2012.
______. Tutela monitria a ao monitria (Lei 9.079/95. 2. ed., rev.,
atual. e ampl., So Paulo: RT, 2001.
A Constitucionalidade do Processo Administrativo

Disciplinar dos Membros do Ministrio Pblico
Pedro Elias Erthal Sanglard*1

Sumrio
I Introduo. II Da Legislao. 2.1 A Constituio Federal. 2.2 A
Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio. 2.3 A Lei Orgnica Nacional dos
Ministrios Pblicos dos Estados. 2.4 O Regimento Interno do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico. III Da Doutrina. IV Da Jurisprudncia. V A Situao em
cada Ministrio Pblico. VI Concluso.
I Introduo
O Processo Administrativo Disciplinar, mais conhecido como PAD, destinado
a apurar as infraes disciplinares e a aplicar as sanes administrativas aos membros
do Ministrio Pblico o principal instrumento de investigao e de punio dos
Corregedores-Gerais.
Ultimamente tem aumentado as arguies de inconstitucionalidade dos
Processos Administrativos Disciplinares nas defesas dos membros do Parquet
indiciados, sob a alegao de que o Corregedor no poderia imputar a falta
disciplinar e aplicar a sano administrativa, sob pena do processo ser inquisitrio.
Tal tese ganhou guarida no Conselho Nacional do Ministrio Pblico CNMP
no julgamento dos Embargos de Declarao n 0.00.000.000100/2010-16 em Reviso
de Processo Disciplinar, sendo Embargante o Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo e Embargado o CNMP, onde no voto do Conselheiro Relator Cludio Barros
Silva constou que o PAD previsto na LOMPSP violaria os princpios constitucionais
do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa do art. 5, incisos LIV e
LV da CF, tendo sido alterada sua Lei Orgnica Estadual neste particular.
Assim sendo, visando prevenir futuras nulidades de punies aplicadas pelos
Corregedores-Gerais por inconstitucionalidades de PADs, merece ser discutido esse
importante tema institucional.
* Procurador de Justia. Corregedor-Geral do MPRJ.
II Da Legislao
2.1. A Constituio Federal
A Constituio Federal de 1988 (CF) dispe sobre o Ministrio Pblico em
seus artigos 127 a 130-A, destacando-se:
Art. 128 O Ministrio Pblico abrange:
I o Ministrio Pblico da Unio que compreende:
a) o Ministrio Pblico Federal;
b) o Ministrio Pblico do Trabalho;
c) o Ministrio Pblico Militar;
d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios;
II os Ministrios Pblicos dos Estados.
(...)
5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa
facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero
a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio
Pblico...
(...)
Art. 130-A. (...)
2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle
da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
IV rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos
Estados julgados h menos de um ano;
3 O Conselho escolher, em votao secreta, um Corregedor
nacional, dentre os membros do Ministrio Pblico que o
integram, vedada a reconduo, competindo-lhe, alm das
atribuies que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes:
I receber reclamaes e denncias, de qualquer interessado,
realtivas aos membros do Ministrio Pblico e dos seus servios
auxiliares;
5 Leis da Unio e dos Estados criaro ouvidorias do Ministrio
Pblico, competentes para receber reclamaes e denncias de
qualquer interessado contra membros ou rgos do Ministrio
Pblico, inclusive contra seus servios auxiliares, representando
diretamente ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

Assim sendo, de acordo com a CF, temos hoje 30 (trinta) Ministrios Pblicos,
sendo 4 (quatro) deles da Unio (Ministrios Pblicos Federal, do Trabalho, Militar
e do Distrito Federal e Territrios) e 26 (vinte e seis) deles dos Estados, regulados
por leis complementares federal e estaduais, de iniciativa dos seus respectivos
Procuradores-Gerais.
Logo, temos tambm 30 (trinta) Corregedorias-Gerais, sendo 4 (quatro) delas
dos citados ramos do Ministrio Pblico da Unio (MPU) e 26 (vinte e seis) delas
dos Ministrios Pblicos dos Estados, alm do Corregedor Nacional do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico - CNMP.
Da mesma forma, h 30 (trinta) Ouvidorias, sendo 4 (quatro) delas Ouvidorias
Federais dos ramos do MPU e 26 (vinte e seis) delas Ouvidorias Estaduais.
2.2. A Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio LOMPU (Lei Complementar
Federal n 75/93) dispe sobre as Corregedorias dos seus quatro ramos.
A Corregedoria do Ministrio Pblico Federal tratada nos artigos 63 a 65 da
LCF 75/93, competindo ao Corregedor-Geral do MPF, nos termos do art. 65, incisos II e III:
Art. 65 Compete ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico Federal:
I. (...)
II. realizar, de ofcio, ou por determinao do Procurador-Geral ou
do Conselho Superior, correies e sindicncias, apresentando os
respectivos relatrios;
III. instaurar inquritos contra integrantes da carreira e propor
ao Conselho Superior a instaurao de processo administrativo
consequente;

A Corregedoria do Ministrio Pblico do Trabalho tratada nos artigos 104 a
106 da LCF 75/93, incumbindo ao Corregedor-Geral do MPT, nos termos do art. 106,
incisos II e III:
Art. 106 Incumbe ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico:
I. (...)
consequente.
A Corregedoria do Ministrio Pblico Militar tratada nos artigos 137 a 139

da LCF 75/93, incumbindo ao Corregedor-Geral do MPM, nos termos do art. 139,
incisos I e II:
Art. 139 Incumbe ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico:
I. realizar, de ofcio, ou por determinao do Procurador-Geral ou
II. instaurar inquritos contra integrantes da carreira e propor
consequente;.

Por fim, a Corregedoria do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
tratada nos artigos 172 a 174 da LCF 75/93, competindo ao Corregedor-Geral do
MPDFT, nos termos do art. 174, incisos II e III:
Art. 174 Compete ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios:
I. (...)
consequente.

A LCF 75/93 estabelece cinco tipos de sanes aplicveis aos membros do
MPU, em seu art. 239, a saber:
Art. 239 Os membros do Ministrio Pblico so passveis das
seguintes sanes disciplinares:
I. advertncia;
II. censura;
III. suspenso;
IV. demisso; e
V. cassao de aposentadoria ou de disponibilidade.

Em seu art. 242, a LCF 75/93 trata do Processo Administrativo Disciplinar da

seguinte forma:
Art. 242 As infraes disciplinares sero apuradas em processo
administrativo; quando lhes forem cominadas penas de demisso,
de cassao de aposentadoria ou de disponibilidade, a imposio
destas depender, tambm, de deciso judicial com trnsito em
julgado.
Quanto aplicao das penas, dispe a LCF 75/93, em seu art. 243, a
competncia do Procurador-Geral de cada ramo do MPU nos seguintes casos:
Art. 243 Compete ao Procurador-Geral de cada ramo do Ministrio
Pblico da Unio aplicar a seus membros as penas de advertncia,
censura e suspenso.
A sindicncia tratada no art. 246 da LCF 75/93, da seguinte forma:
Art. 246 A sindicncia procedimento que tem por objeto a
coleta sumria de dados para instaurao, se necessrio, de
inqurito administrativo.
Por sua vez, o inqurito administrativo regulado pelos artigos 247 a 251 da
LCF 75/93, nos seguintes termos:
Art. 247 O inqurito administrativo, de carter sigiloso, ser
instaurado pelo Corregedor-Geral, mediante portaria, em que se
designar comisso de trs membros para realiz-lo, sempre que
tomar conhecimento de infrao disciplinar.
1 A comisso, que poder ser presidida pelo Corregedor-Geral,
ser composta por integrantes da carreira, vitalcios e de classe
igual ou superior do indiciado.
(...)
Art. 251 A comisso encaminhar o inqurito ao Conselho Superior,
acompanhado de seu parecer conclusivo, pelo arquivamento ou
pela instaurao de processo administrativo.
J o processo administrativo est previsto nos artigos 252 a 261 da LCF 75/93,
da seguinte maneira:
Art. 252 O processo administrativo, inaugurado por deciso do

Conselho Superior, ser contraditrio, assegurada ampla defesa
ao acusado.
1 A deciso que instaurar processo administrativo designar
comisso composta de trs membros, escolhidos dentre os
integrantes da carreira, vitalcios, e de classe igual ou superior
do acusado, indicar o presidente e indicar os motivos de sua
constituio.
(...)
Art. 258 Decorrido o prazo para razes finais, a comisso remeter
o processo, dentro de 15 dias, ao Conselho Superior, instrudo
com relatrio dos seus trabalhos.
Art. 259 O Conselho Superior do Ministrio Pblico, apreciando o
processo administrativo, poder:
I. determinar novas diligncias...;
II. propor seu arquivamento ao Procurador-Geral;
III. propor ao Procurador-Geral a aplicao de sanes que sejam
de sua competncia;
IV. propor ao Procurador-Geral da Repblica o ajuizamento de
ao civil para:
a) demisso de membro do Ministrio Pblico da Unio ... ;
b) cassao de aposentadoria ou disponibilidade.

Assim, v-se que h um modelo federal de PAD, previsto na LOMPU, para
os quatro ramos do Ministrio Pblico da Unio, pelo qual os Corregedores-Gerais
do MPF, do MPDFT, do MPM e do MPT instauram apenas sindicncias e/ou inquritos
administrativos contra seus membros, designando uma Comisso Processante
para instru-los, podendo presidi-la, e encaminham o inqurito ao seu Conselho
Superior, com parecer conclusivo pelo arquivamento ou pela instaurao de PAD,
cabendo a este rgo colegiado de cada ramo do MPU arquiv-lo ou instaurar o
PAD, designando uma Comisso Processante para instru-lo, e aos respectivos
Procuradores-Gerais aplicar as sanes disciplinares, com base no relatrio da
comisso aprovado pelo correspondente CSMP.
2.3. A Lei Orgnica Nacional dos Ministrios Pblicos dos Estados
A Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico LONMP (Lei Federal n
8.625/93) trata da Corregedoria-Geral dos Ministrios Pblicos estaduais em seus
artigos 16 a 18, fixando em seu art. 17, dentre suas atribuies, as seguintes:

Art. 17 A Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico o rgo

orientador e fiscalizador das atividades funcionais e da conduta
dos membros do Ministrio Pblico, incumbindo-lhe, dentre
outras atribuies:
(...)
V. instaurar, de ofcio ou por provocao dos demais rgos da
Administrao Superior do Ministrio Pblico, processo disciplinar
contra membros da instituio, presidindo-o e aplicando as
sanes administrativas cabveis, na forma da Lei Orgnica;
VI. encaminhar ao Procurador-Geral de Justia os processos
administrativos disciplinares que, na forma da Lei Orgnica,
incumba a este decidir.
Pelo artigo 80 da citada Lei 8.625/93, aplicam-se subsidiariamente
aos Ministrios Pblicos dos Estados as normas da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico da Unio (LCF 75/93), que por sua vez, em seu art. 287 diz que se aplicam
subsidiariamente aos seus membros as disposies gerais referentes aos servidores
pblicos, respeitadas as normas especiais da LOMPU.
Assim sendo, v-se que ao contrrio da Lei Orgnica do MPU, a LONMP no
definiu um modelo de PAD para os Ministrios Pblicos estaduais, fixando apenas
que os Corregedores-Gerais dos Estados podero instaurar processo disciplinar
contra seus membros, presidindo-o e aplicando as sanes administrativas cabveis,
na forma de cada lei orgnica estadual, podendo aplicar-se subsidiariamente a LCF
75/93 (LOMPU) e as leis federais n 8.112/90 (Regime Jurdico dos Servidores Civis da
Unio) e n 9.784/99 (Processo Administrativo Federal), bem como as leis estaduais
dos servidores pblicos civis, naquilo em que no contrariar as respectivas normas
especiais estatutrias ministeriais.
2.4. O Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
O novo Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, aprovado
pela sua Resoluo n 92, de 13/03/2013, trata da Corregedoria Nacional do MP em seus
artigos 15 a 18, destacando-se dentre as competncias do Corregedor Nacional:
Art. 18 Alm de outras competncias que lhe sejam conferidas
por lei ou por este Regimento, ao Corregedor Nacional compete:
I receber reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas
aos membros do Ministrio Pblico e dos seus servios auxiliares;
IV determinar o processamento das reclamaes que atendam
aos requisitos de admissibilidade e arquivar, sumariamente,
as annimas ou aquelas manifestamente improcedentes ou
desprovidas de elementos mnimos para sua compreenso,

dando cincia ao interessado;
V propor ao Plenrio a avocao ou a reviso de procedimentos
acompanhados por reclamaes disciplinares instauradas na
Corregedoria Nacional, quando discordar, respectivamente, do
trmite ou das concluses;
VI instaurar sindicncia de ofcio ou, quando houver indcios
suficientes de materialidade e autoria da infrao, processo
administrativo disciplinar, observado o disposto no 2 do artigo
77 deste Regimento;
XVI delegar aos demais Conselheiros, membros auxiliares ou
servidores expressamente indicados, atribuies para a prtica
de procedimentos especficos.

O mesmo Regimento Interno do CNMP tambm dispe sobre a Reclamao
Disciplinar e a Sindicncia em seus artigos 74 a 86, da seguinte forma:
Art. 74 A reclamao disciplinar o procedimento investigativo
de notcia de falta disciplinar atribuda a membro ou servidor
do Ministrio Pblico, proposta por qualquer interessado, nos
termos do artigo 130-A, 2, III e 3, I, da Constituio Federal.
Art. 76 O Corregedor Nacional poder notificar o reclamado
para prestar informaes no prazo de dez dias, podendo ainda
realizar diligncias para apurao preliminar da verossimilhana
da imputao ou encaminhar a reclamao ao rgo disciplinar
local, para proceder na forma do artigo 78 deste Regimento.
Pargrafo nico. O Corregedor Nacional arquivar de plano a
reclamao se o fato narrado no configurar infrao disciplinar
ou ilcito penal, devendo dar cincia da deciso ao Plenrio e ao
reclamante.
Art. 77 Prestadas as informaes pelo reclamado, decorrido o prazo
sem manifestao ou encerradas as diligncias, o Corregedor
Nacional poder adotar uma das seguintes providncias:
I arquivar a reclamao, se ocorrer a perda do objeto ou se o fato
no constituir infrao disciplinar ou ilcito penal;
II instaurar sindicncia, se as provas no forem suficientes ao
esclarecimento dos fatos;
III encaminhar cpia da reclamao ao rgo disciplinar local,
para proceder na forma do artigo 78 deste Regimento;

IV instaurar, desde logo, processo administrativo disciplinar, se

houver indcios suficientes de materialidade e autoria da infrao
ou se configurada inrcia ou insuficincia de atuao, publicando
a respectiva portaria;
V propor ao Plenrio a reviso do processo administrativo
disciplinar instaurado na origem;
4 Instaurado o processo administrativo disciplinar, o feito ser
encaminhado para distribuio a outro Conselheiro. (Includo
pela Resoluo n. 103/2013).
Art. 79 Informado da medida adotada pelo rgo disciplinar de origem
e divergindo de suas concluses, o Corregedor Nacional poder:
I realizar diligncias complementares;
II adotar uma das medidas previstas nos incisos I, II, IV, e V do
artigo 77 deste Regimento.
Art. 81 A sindicncia procedimento investigativo sumrio destinado
a apurar irregularidades atribudas a membro ou servidor do
Ministrio Pblico, com prazo de concluso de trinta dias, contados
da publicao da portaria inaugural, prorrogvel, motivadamente,
por prazo certo, a juzo do Corregedor Nacional, que disso dar
cincia ao Plenrio na sesso imediatamente aps sua deciso.
Pargrafo nico. A portaria de instaurao deve conter ainda,
sempre que possvel, a qualificao do sindicado, a exposio
circunstanciada dos fatos e o prazo para concluso dos trabalhos.
Art. 84 Encerrada a instruo, ser elaborado relatrio conclusivo,
cabendo ao Corregedor Nacional arquivar a sindicncia ou instaurar
processo administrativo disciplinar, indicando, neste caso, os
fundamentos da deciso, a infrao cometida e a sano que entender
cabvel.
Art. 85 Os autos da reclamao disciplinar e da sindicncia sero
apensados ao processo disciplinar dela decorrente, como pea
informativa da instruo.
Art. 86 Os procedimentos da reclamao disciplinar e da
sindicncia contra membro do Ministrio Pblico obedecero ao
disposto neste Regimento e, no que couber, ao disposto na Lei
Complementar n 75, de 20 de maio de 1993, na Lei n 8.625, de 12
de fevereiro de 1993, e na legislao estadual editada com amparo
no artigo 128, 5, da Constituio Federal, conforme o caso.

Igualmente, o RI do CNMP regula o Processo Administrativo Disciplinar em
seus artigos 88 a 105, da seguinte maneira:
Art. 88 O processo administrativo disciplinar, em que se

asseguraro o contraditrio e a ampla defesa, o instrumento
destinado a apurar a responsabilidade de membro ou servidor do
Ministrio Pblico por infrao disciplinar.
Art. 89 Decidida a instaurao de processo administrativo
disciplinar no mbito do Conselho, o feito ser distribudo a um
Relator. (Redao dada pela Resoluo n. 103/2013).
1 Competir ao Relator ordenar, presidir e instruir o processo
administrativo disciplinar, podendo delegar a membro ou
servidor do Ministrio Pblico a realizao de diligncias.
2 A portaria de instaurao, expedida pelo Corregedor Nacional,
no caso do artigo 77, IV, deste Regimento, ou pelo Relator,
nos demais casos, dever conter a qualificao do acusado, a
exposio circunstanciada dos fatos imputados, a previso legal
sancionadora e o rol de testemunhas, se for o caso.
Art. 92 O acusado ser citado pessoalmente, recebendo cpia
integral dos autos em meio digital, sendo-lhe concedido o prazo
de dez dias, contados da citao, para apresentar defesa prvia.
Art. 95 Transcorrido o prazo para defesa prvia, o Relator
promover a instruo, realizando as diligncias necessrias,
podendo recorrer prova pericial.
Art. 98 Concluda a instruo, o Relator promover o interrogatrio
do acusado, que poder requerer diligncias complementares.
Art. 101 Superada a fase de diligncias complementares, o
acusado ter vista dos autos, por dez dias, para alegaes finais.
Art. 102 Transcorrido o prazo, com ou sem a apresentao
das alegaes finais, o Relator apreciar as provas colhidas e
as razes de defesa, elaborando relatrio no qual propor,
fundamentadamente, o arquivamento, a absolvio ou a punio
do acusado, indicando, neste caso, a pena considerada cabvel e
seu fundamento legal.
Art. 104 Concludos os trabalhos, o Relator solicitar a incluso do
feito na pauta de julgamento e enviar cpia integral dos autos,
em meio digital, aos demais Conselheiros.
Art. 105 Alm das disposies deste Regimento Interno, o processo
administrativo disciplinar instaurado no mbito do Conselho
obedecer, subsidiria e sucessivamente, s disposies da Lei
Complementar n 75, de 20 de maio de 1993, e das Leis ns 8.112,
de 11 de dezembro de 1990 e 9.784, de 29 de janeiro de 1999.


V-se que de acordo com o Regimento do CNMP, o PAD (art. 88) pode ser
precedido de Reclamao Disciplinar (art. 74), dirigida ao Corregedor Nacional, ou
de Sindicncia (art. 77, II e 81), podendo ser instaurado por portaria do Corregedor
Nacional ou do Conselheiro Relator (art. 89, 2), sendo o membro do MP acusado
citado para defesa prvia (art. 92), seguida da instruo (art. 95), do interrogatrio
do Acusado e das diligncias complementares (art. 98, nico), das alegaes finais
(art. 101), do relatrio conclusivo (art. 102) e do julgamento pelo Colegiado (art. 104).
Portanto, o Corregedor Nacional somente acusa, ficando a instruo do PAD
a cargo de outro Conselheiro (Relator) e o julgamento a cargo do Pleno do Conselho
Nacional do MP.
Registre-se que o CNMP tambm pode rever, de ofcio ou por provocao, os
processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico julgados h menos de um
ano, nos termos do artigo 130-A, 2, inciso IV, da Constituio Federal.
III Da Doutrina
A melhor doutrina sobre o Processo Administrativo Disciplinar se posiciona
de forma no uniforme sobre o tema.
Com relao ao Processo Administrativo Disciplinar em geral, JOS DOS
SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrativo, 26 edio, Atlas,
So Paulo, 2013, pginas 771, 987, 992, leciona:
... A responsabilidade administrativa deve ser apurada em processo
administrativo, assegurando-se ao servidor o direito ampla defesa
e ao contraditrio, bem como a maior margem probatria, a fim de
possibilitar mais eficientemente a apurao do ilcito...
(...)
Processo administrativo-disciplinar o instrumento formal atravs
do qual a Administrao apura a existncia de infraes praticadas
por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanes adequadas.
(...)
Processo disciplinar principal, ou simplesmente processo disciplinar,
todo aquele que tenha por objeto a apurao de ilcito funcional e,
quando for o caso, a aplicao da respectiva sano, seja qual for a
expresso adotada para denomin-lo.
(...)
Como regra, os estatutos submetem a direo e a conduo do
processo a uma comisso disciplinar, cuja composio e atuao
se sujeitam a determinadas condies, tambm previstas na lei
estatutria...
J deixamos anotado que o processo administrativo disciplinar no

tem uma regra nica de tramitao. Como figuram nos estatutos
funcionais, e estes so resultado do poder de auto-organizao
das pessoas federativas, o procedimento sofre algumas variaes,
embora no lhes seja lcito afrontar qualquer mandamento
constitucional ou legal... (destacamos)

Da mesma forma, REINALDO COUTO, in Curso Prtico de Processo
Administrativo Disciplinar e Sindicncia, 2 edio, Editora Atlas, So Paulo, 2014, ao
tratar do PAD, s pginas 140/142, 157 e 169/170 aduz que:
O Processo Administrativo Disciplinar pode ser instaurado sem
sindicncia prvia ou com base em sindicncia investigatria ou
punitiva.
(...)
O Processo Administrativo Disciplinar uma srie de atos concatenados,
praticados extrajudicialmente pela Administrao Pblica e pelo
servidor pblico, em contraposio, tendentes a um ato final de
aplicao de qualquer das sanes funcionais ou de absolvio.
(...)
A instaurao do Processo Administrativo Disciplinar feita atravs
de portaria que relata resumidamente os fatos, designa os membros
da Comisso (processante) e fixa o prazo de apurao.
(...)
O Inqurito a fase posterior instaurao que compreende a
instruo, a defesa e o relatrio,...
(...)
Por fim, o Processo Administrativo Disciplinar, com o relatrio
da Comisso ser remetido autoridade que determinou a sua
instaurao, para julgamento, ficando encerrada a fase de inqurito...
Em regra, a autoridade competente para julgamento do processo
a que o instaurou e ter 20 (vinte) dias, a contar do recebimento
dos autos, para proferir a sua deciso, porm, se a penalidade a ser
aplicada exceder a alada da autoridade instauradora, o processo
ser encaminhado autoridade competente, que decidir em igual
prazo. (grifamos)
Logo, v-se que, doutrinariamente, com relao ao PAD em face dos
servidores pblicos em geral, no h questionamento doutrinrio com relao

constitucionalidade de praxe da mesma autoridade administrativa instaur-lo,

instru-lo e julg-lo, sendo esta a regra geral adotada pelas Administraes Pblicas
Federal, Estadual e Municipal.
Quanto ao PAD em face de membro do MP, igualmente, CARLOS ROBERTO
DE CASTRO JATAHY, in Curso de Princpios Institucionais do Ministrio Pblico, 3
edio, Lumem Juris Editora, Rio de Janeiro, 2008, pgina 192, ao discorrer sobre o
tema, nada observa sobre a questo da inconstitucionalidade:
A responsabilidade administrativa do membro do Ministrio
Pblico apurar-se- sempre atravs de procedimento disciplinar
instaurado pelo Corregedor-Geral do Ministrio Pblico,
conforme previsto no artigo, 17, inciso V, da LONMP.

J HUGO NIGRO MAZZILLI, in Regime Jurdico do Ministrio Pblico, 5
edio, Editora Saraiva, So Paulo, 2001, pginas 606 a 609, levanta a questo da
inconstitucionalidade do PAD do MP, afirmando sobre o tema que:
... Quando caiba qualquer sano a membro do Ministrio Pblico,
at mesmo mera advertncia, no se dispensam as garantias do
devido processo legal e da ampla defesa, entre as quais: a) no
se pode permitir que o rgo que acusa seja o mesmo que julga a
imputao; b) o ato acusatrio tem de ser instaurado por pea que
obedea aos mesmos requisitos de uma denncia criminal; c) no se
admite punio sob mera invocao do vetusto princpio da verdade
sabida, sem regular instruo.
(...)
J antecipamos que os poucos dispositivos na rea disciplinar que
cuida a LONMP, ainda no se livraram do vcio do procedimento de
ofcio, contra o qual cabem as mesmas crticas que temos lanado
quando da sua anlise sob o aspecto processual penal: no raro a
LONMP admite que o indiciado seja absurdamente julgado pelo
mesmo rgo que o acusa e que preside a instruo.
Causa espcie que o Ministrio Pblico, que tanto lutou contra o
teratolgico procedimento ex officio para os outros, e por isso obteve
a privatividade da ao penal pblica, dentro do seu seio apure as
infraes disciplinares de seus prprios membros por esta forma que
tanto condenou.
No processo disciplinar, a lei deve atribuir as funes acusatrias a um
rgo p. ex. ao Corregedor-Geral e as funes decisrias a outro
p. ex. o Procurador-Geral -, sob pena de, no o fazendo, ingressar no
campo da inconstitucionalidade: formulada a acusao pelo prprio

Corregedor-Geral do Ministrio Pblico, est criado um impedimento
lgico para que o acusador julgue o acusado; admitir o contrrio
violar a ampla defesa.
No ser sem tempo que se deve combater o procedimento de ofcio,
pois leis assim no podem ter eficcia reconhecida. (destacamos)
Igualmente, EMERSON GARCIA, in Ministrio Pblico Organizao, Atribuies e
Regime Jurdico, 3 edio, Lumem Juris Editora, Rio de Janeiro, 2008, pginas 461 e 462,
ao tratar do tema concorda com Mazzilli:
A Lei Orgnica Nacional no estabelece a sistemtica do processo
administrativo disciplinar, tendo relegado esta tarefa s leis estaduais.
De qualquer modo, devero ser observados os princpios constitucionais
do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal.
(...)
Assim, comungando a concluso de Hugo Nigro Mazzilli nos parece
ser de duvidosa constitucionalidade uma norma que atribua a um
mesmo rgo o poder de iniciar e de decidir o processo disciplinar.
Por comprometer a comezinha exigncia de imparcialidade do rgo
julgador, incompatvel com esse princpio a regra do art.17, V, da Lei
n 8.625/1993..., nos casos em que concentre no Corregedor-Geral
as atribuies de instaurao e de deciso do processo disciplinar.
Ainda que no esteja ele obrigado a concluir pela aplicao de
uma sano e que suas decises possam ser revistas pelo Colgio de
Procuradores (art. 12, VIII, b), inegvel que a prova ser produzida
em harmonia com as diretrizes e a impresso inicial declinadas na
portaria de instaurao do processo disciplinar, isto sem olvidar que,
no raras vezes, a vaidade pessoal erige-se como verdadeiro bice ao
reconhecimento de um erro. (grifamos)

Data venia dos doutrinadores acima que defendem tal inconstitucionalidade,
um PAD no se confunde com um processo-crime para justificar tal tese, conforme
leciona nosso renomado administrativista JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, em
sua citada obra, pgina 72, verbis:
... A disciplina funcional resulta do sistema hierrquico...
... Disciplina funcional, assim, a situao de respeito que os agentes
da Administrao devem ter para com as normas que os regem, em
cumprimento aos deveres e obrigaes a eles impostos...

O Direto Penal deriva do poder punitivo geral atribudo ao

Estado na sua relao com os indivduos em geral, ainda que
no exerccio de funo pblica. J o direto punitivo funcional se
enquadra dentro do Direito Administrativo, e emana da relao
entre Administrao Pblica e os seus servidores, exatamente
para preservar a disciplina que deve reinar na organizao
administrativa...
Portanto, com relao ao PAD em face de membro do MP parte da doutrina
especializada em Ministrio Pblico concorda com a tese de inconstitucionalidade do
artigo 17, inciso V, da Lei Federal n 8.625/93, o qual permite aos Corregedores-Gerais
estaduais acusar e julgar seus pares em processos administrativos disciplinares, bem como
dos dispositivos das leis orgnicas estaduais que reproduzam esta regra nacional, mas
entendemos que esses doutrinadores esto equivocados, pois confundem o processo
administrativo com o penal, o que no se pode admitir, como demonstrado acima.
IV Da Jurisprudncia
Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o processo administrativo
disciplinar de membros do Ministrio Pblico no encontramos julgados especficos
sobre a sua inconstitucionalidade, todavia o Supremo editou a Smula Vinculante n
5 (A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no
ofende a Constituio), a qual se aplica tambm ao PAD e encontramos os julgados
abaixo que corroboram sua constitucionalidade:
... o princpio do promotor natural est ligado persecuo
criminal, no alcanando o inqurito, quando, ento, ocorre o
simples pleito de diligncias para elucidar os dados relativos
prtica criminosa... (STF, RHC 93.247, rel. Min. Marco Aurlio).
... Assiste, ao interessado, mesmo em procedimento de
ndole administrativa, como direta emano da prpria
garantia constitucional do due process of law (CF art. 5, LIV)
independentemente, portanto, de haver previso normativa
nos estatutos que regem a atuao dos rgos do Estado -, a
prerrogativa indisponvel do contraditrio e da plenitude de defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5, LV)... (STF, RMS
28517, rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, j. 01.08.2011).
Anote-se que os deveres funcionais e sanes disciplinares dos membros do
MP devem ser estabelecidos somente em legislao prpria, conforme tambm j
decidiu o Supremo:
... Os deveres funcionais dos membros do Ministrio Pblico

encontram-se elencados no art. 129 da Constituio Federal, bem
como em seus respectivos estatutos e na respectiva Lei Orgnica
Nacional. No cabe a uma lei estadual, portanto, que pretende
regular procedimentos decorrentes de comisses parlamentares,
instituir, alm de novas atribuies ministeriais, sanes pelo
seu descumprimento... (STF, ADIn 3.041, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Pleno, j. 10.11.2011).
J o Superior Tribunal de Justia, possui a Smula n 343 ( obrigatria a
presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar), a
qual restou superada pela Smula Vinculante n 5 do STF supra, alm de julgados
sobre a legalidade de PADs do Ministrio Pblico, dentre os quais destacamos:
Administrativo. Mandado de Segurana. Promotora de Justia.
Pena de advertncia. Corregedor-Geral do Ministrio Pblico do
Estado do Paran. Atribuies. Processo disciplinar. Instaurao.
Cerceamento de defesa. Indeferimento de prova testemunhal.
Inocorrncia. Correio ordinria. Investigao sumria.
- A proposta de instaurao de processo administrativo deve ser
oferecida pelo Corregedor-Geral do Ministrio Pblico do Estado
do Paran, a quem cabe o efetivo exerccio da presidncia da
comisso processante, nos termos do artigo 97, da Lei Orgnica
do Ministrio Pblico daquele Estado.
- Se o artigo 17, I, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico assegura
ao Corregedor-Geral a realizao de correies e inspees, perde
vitalidade a alegao de impedimento para, na qualidade de
responsvel pela instaurao de processo administrativo, integrar
a comisso processante.
- No h cerceamento de defesa se o requerimento de prova
testemunhal foi motivadamente indeferido, tendo em vista o
carter protelatrio e desnecessrio da diligncia.
- A sindicncia administrativa meio sumrio de investigao
das irregularidades funcionais cometidas, desprovida de
procedimento formal e do contraditrio, dispensando a defesa
do indiciado e a publicao do procedimento.
- Instaurado o inqurito disciplinar mediante Resoluo contendo a
narrao dos fatos apurados em procedimento prvio de correio
ordinria, o que ensejou a submisso da Promotora de Justia a
Comisso Disciplinar, em que se lhe assegurou o exerccio pleno
do direito de defesa, reveste-se de legalidade a aplicao da pena

disciplinar de advertncia. - Recurso ordinrio desprovido.

(RMS 10.872/PR, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, STJ,
julgado em 11/04/2000, DJ 02/05/2000, p. 184).
Assim sendo, tanto a jurisprudncia como as Smulas do STF e do STJ acima
citados no abordam a questo especfica da inconstitucionalidade da atuao do
Corregedor-Geral, enquanto rgo instaurador, instrutor e julgador de PADs, pelo
contrrio, atestam a sua constitucionalidade e legalidade.
V A Situao em cada Ministrio Pblico
De acordo com a pesquisa feita pelo Conselho Nacional dos CorregedoresGerais sobre o Processo Administrativo Disciplinar dos membros do Ministrio
Pblico, a nosso pedido, abrangendo os 30 (trinta) Ministrios Pblicos do Brasil,
podemos traar o seguinte quadro nacional:
MINISTRIO
PBLICO
ACRE
ALAGOAS
AMAP
AUTORIZAO
PARA PAD
N
N
S*
RGO
JULGADOR
CSMP
CG / PG
PG
RGO
INSTRUTOR
CG
CG / CP
CG
AMAZONAS
CSMP
CP
BAHIA
CEAR
DISTRITO
FEDERAL
ESPRITO
SANTO
GOIS
MARANHO
MATO
GROSSO
MATO GROSSO
DO SUL
MINAS GERAIS
PAR
PARABA
PARAN
PERNAMBUCO
PIAU
RIO DE
JANEIRO
N
N
CG / PG
PG
CG
CP
S*
PG
CP
PG
CP
N
S*
PG
CG
CG
CP
*CSMP
S*
PG
CG
*PAD ordinrio
CG/PG
CG
N
N
N
N
N
N
PG/CSMP
PG
CG / PG / CSMP
PG
PG/CSMP
PG/CSMP
CP
CG
SUBCG
CP
CG
CG
S*
CG / PG
CG / CP
OBSERVAES
*PAD ordinrio
*CSMP
*OESP para PAD de

Procurador
RIO GRANDE
DO NORTE
RIO GRANDE
DO SUL
RONDNIA
RORAIMA
SANTA
CATARINA
SO PAULO
SERGIPE
TOCANTINS
PG / CSMP
CG / CSMP /
CPJ
CSMP
CG
S*
N
CSMP
PG
CP
CG
S*
CG/PG
CG
N
N
N
PG
CG/PG
PG
CP
CG/CP
CSMP
*CSMP
*CPJ para PAD de
Procurador
MP FEDERAL
S*
PG
CP
*CSMP
MP MILITAR
MP DO
TRABALHO
S*
PG
CP
*CSMP
S*
PGJ
CP
*CSMP
N= 19
S= 11
PG= 24
CSMP= 9
CG= 8
CG= 16
CP= 15
CSMP= 2
SUBCG= 1
CPJ= 1
CG= 53,3%
CP= 50%
CSMP= 6,6%
SUBCG= 3,3%
CPJ= 3,3%
PG= ProcuradorGeral
CG= CorregedorGeral
TOTAIS =
30 MPs
30 respostas
PERCENTUAIS:
100% = 30
N= 63,3%
S= 30,6%
PG= 80%
CSMP= 30%
CG= 26,6%
SIGLAS:
N= No
S= Sim
OESP= rgo
Especial
CPJ= Colgio de CSMP=

CP= Comisso
Procuradores de Conselho
Processante
Justia
Superior do MP
SUBCG=
Subcorregedor-Geral
Com base na tabela acima, podemos constatar que:

I Com relao ao Corregedor-Geral depender de autorizao de
outro rgo para instaurao de PAD, dos 30 MPs, em 19 deles
(63,3%) no dependem e em 11 deles (30,6%) dependem;
II Com relao ao rgo do MP que julga o PAD, dos 30 MPs,
em 24 deles (80%) o Procurador-Geral, em 9 deles (30%) o
Conselho Superior e em 8 deles (26,6%) o Corregedor-Geral;
III Com relao ao rgo do MP que faz a instruo do PAD,
dos 30 MPs, em 16 deles (53,3%) o Corregedor-Geral, em 15
deles (30%) uma Comisso Processante, em 2 deles (6,6%) o
Conselho Superior, em 1 deles (3,3%) o Subcorregedor-Geral e
em um outro deles (3,3%) o Colgio dos Procuradores de Justia.

VI Concluso
Com base no acima exposto, podemos chegar s seguintes concluses:
5.1- A tese da inconstitucionalidade do processo disciplinar (PAD, Inqurito
Disciplinar ou Sindicncia Punitiva) instaurado, processado e julgado pelos
Corregedores-Gerais, presente, em tese, em 8 dos 30 Ministrios Pblicos do Brasil,
o que representa 26,6% do total, no deve ser acolhida pelo Ministrio Pblico do
Sculo XXI;
5.2 - As defesas dos membros do Ministrio Pblico processados disciplinarmente
ao arguirem como preliminar ou questo prejudicial tal tese confundem o processo penal
com o processo administrativo, que no se confundem;
5.3 - No processo penal, onde h uma lide e partes, tem pleno cabimento
a exigncia da separao entre o rgo acusador (promotor natural) e o rgo
julgador (juiz natural), nos termos da garantia constitucional do art. 5, inciso
LIII da CF (ningum ser processado e nem sentenciado seno pela autoridade
competente);
5.4 - No processo administrativo, onde no h lide, nem partes, o que se exige
a observncia do contraditrio, da ampla defesa e da possibilidade de recurso,
nos termos da garantia constitucional do art. 5, inciso LV das CF (aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), tanto que
pela smula vinculante do STF n 5 a falta de defesa tcnica por advogado no PAD
no inconstitucional;
5.5 - O PAD um exemplo de autocontrole e autotutela da Administrao
Pblica, com base no poder disciplinar a ela inerente, que a competncia atribuda
s autoridades administrativas de hierarquia superior ou aos representantes
de rgos administrativos, de impor penas disciplinares aos servidores sob sua
direo ou subordinao pelas faltas cometidas ou pelas transgresses aos deveres
funcionais, segundo o Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva;
5.6 - No h que se confundir o PAD, no qual se assegure o contraditrio, a
ampla defesa e os recursos ao membro do Ministrio Pblico indiciado, com um
processo penal e muito menos com um processo inquisitrio, como um inqurito
civil ou policial, onde no h contraditrio, nem ampla defesa e nem recursos
assegurados ao investigado;
5.7 - Somente por razes de convenincia e oportunidade dos Ministrios
Pblicos do Sculo XXI se deve propor alterao legislativa nas suas Leis Orgnicas
para retirar das suas Corregedorias o poder de punir seus pares, via PADs com
contraditrio, ampla defesa e recursos, sob pena de haver um esvaziamento
poltico-administrativo das suas funes, enquanto rgo da administrao superior
da Instituio;
5.8 - A mudana legislativa ocorrida no Ministrio Pblico de So Paulo por

fora do voto de um Conselheiro num processo do CNMP, foi um caso isolado e que
no deve levar unificao dessa situao para todos os Ministrios Pblicos do
Brasil no sculo XXI;
5.9 - O PAD instaurado, processado e julgado pelos Corregedores-Gerais do
Ministrio Pblico no um processo inquisitrio, j que nele so assegurados o
contraditrio, a ampla defesa e os recursos ao membro indiciado;
5.10 - O PAD instaurado, processado e julgado pelos Corregedores-Gerais
do Ministrio Pblico, desde que assegurado o contraditrio, a ampla defesa e os
recursos ao membro indiciado legal e constitucional, nos termos da legislao
aplicvel e da jurisprudncia dos nossos tribunais superiores.
Questes Atuais sobre as Posies do Ministrio

Pblico no Processo Civil
Robson Renault Godinho*
Fredie Didier Jr.**1
Sumrio
1. Introduo. 2. O Ministrio Pblico como Legitimado Ordinrio e sua
Capacidade Postulatria. 3. Ainda a Legitimidade e a Capacidade Postulatria
do Ministrio Pblico Estadual: o Problema da Sustentao Oral nos Tribunais
Superiores. 4. Limites da Atuao Recursal dos Promotores de Justia: a Relao com
os Procuradores de Justia. 5. Capacidade Processual do Ministrio Pblico Estadual
para Ajuizar Reclamao perante o STF. 6. O Ministrio Pblico no Polo Passivo
de uma Relao Jurdica Processual. 7. O Ministrio Pblico na Defesa de Direitos
Individuais de Crianas e Adolescentes e a Desnecessidade de Atuao de Curador
Especial. 8. Ministrio Pblico Federal e Competncia da Justia Federal. 9. Conflito
de Atribuies e Suspenso do Processo. 10. Ministrio Pblico como Assistente
Simples. 11. Encerramento.
Resumo
Este texto pretende apresentar algumas questes polmicas sobre as
posies do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro.
Riassunto
Questo articolo presenta alcune questioni controverse sulle posizioni del Pubblico
Ministero nel processo civile brasiliano.
Palavras-chave
Ministrio Pblico Processo Civil Posies processuais Direito brasileiro.
Parole chiave
Pubblico Ministero Processo Civile Posizioni processuali Diritto brasiliano.
* Ps-doutorando (UFBA). Doutor e Mestre em Direito Processual Civil (PUC/SP). Promotor de Justia
(MPRJ).
** Livre-Docente (USP), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA) em Direito Processual Civil. Professor da UFBA.
Advogado.
Robson Renault Godinho e

Fredie Didier Jr.
1. Introduo
Para os fins deste trabalho, interessa-nos a compreenso da histria recente
do Ministrio Pblico brasileiro1, j que sua formao o torna peculiar, se comparado
a Ministrios Pblicos de outros pases2 .
interessante observar que o Ministrio Pblico, mesmo aps a Constituio
de 1988, ainda no percebido como um personagem multifacetado no processo
1
Para a formao histrica geral do Ministrio Pblico e/ou para notcias de direito comparado, vale conferir
os seguintes estudos, que tambm trazem outras referncias bibliogrficas sobre o tema: GARCIA, Emerson.
Ministrio Pblico organizao, atribuies e regime jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014. MAZZILLI, Hugo
Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2013. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro.
O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal Promotor natural, atribuio e conflito. 6 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. LYRA, Roberto. Teoria e Prtica da Promotoria Pblica. Reimpresso. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2001. DIAS, Mario. Ministrio Pblico Brasileiro (dois volumes). 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1955.
ESTELLITA, Guilherme. O Ministrio Pblico e o Processo Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. GUIMARES,
Ary Florencio. O Ministrio Pblico no Mandado de Segurana. Curitiba: s/ed., 1959. MACHADO, Antnio Cludio
da Costa. A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. RITT,
Eduardo. O Ministrio Pblico como Instrumento de Democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002. SAUWEN FILHO, Joo Francisco. Ministrio Pblico Brasileiro e o Estado Democrtico de
Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PAES, Jos Eduardo Sabo. O Ministrio Pblico na Construo do Estado
Democrtico de Direito. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. CAMPOS, Benedicto de. O Ministrio Pblico e o Novo
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 1976. LOPES, Jos Fernando da Silva. O Ministrio Pblico e o Processo
Civil. So Paulo: Saraiva, 1976. RIBEIRO, Diaulas Costa. Ministrio Pblico Dimenso Constitucional e Repercusso
no Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2003. NERY, Rosa Maria de Andrade. Notas sobre a justia e o Ministrio
Pblico no direito da Alemanha ocidental. Revista de Processo, n 47. So Paulo: RT, julho/setembro de 1987.
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. A participao do Ministrio Pblico no processo civil. Ministrio Pblico
instituio e processo. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz (coord.). So Paulo: Atlas, 1997. PROENA,
Luis Roberto. Participao do Ministrio Pblico no processo civil nos Estados Unidos da Amrica. Ministrio
Pblico instituio e processo. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz (coord.). So Paulo: Atlas, 1997.
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo. Anotaes sobre os Ministrios Pblicos brasileiro e americano.
Ministrio Pblico e Afirmao da Cidadania. So Paulo: s/ed., 1997. COSTA, Eduardo Maia. Ministrio Pblico
em Portugal. Ministrio Pblico II democracia. Jos Marcelo Menezes Vigliar e Ronaldo Porto Macedo Jnior
(coord). So Paulo: Atlas, 1999. SALLES, Carlos Alberto de. A Legitimao do Ministrio Pblico para Defesa de
Direitos e Garantias Constitucionais. Dissertao de mestrado. USP. 1992. SALLES, Carlos Alberto de. Entre a razo
e a utopia: a formao histrica do Ministrio Pblico. Ministrio Pblico II democracia. Jos Marcelo Menezes
Vigliar e Ronaldo Porto Macedo Jnior (coord). So Paulo: Atlas, 1999. MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. A
evoluo institucional do Ministrio Pblico brasileiro. Uma Introduo ao Estudo da Justia. Maria Tereza
Sadek (org.). So Paulo: IDESP/Sumar, 1995. PORTO, Srgio Gilberto. Sobre o Ministrio Pblico no Processo NoCriminal. 2 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1998. ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e Poltica no Brasil. So
Paulo: IDESP/EDUC/Sumar, 2002. ALVES, RUFINO e SILVA (org.). Funes Institucionais do Ministrio Pblico. So
Paulo: Saraiva, 2001. FARIA, ALVES e ROSENVALD (org.). Temas Atuais do Ministrio Pblico. 3 ed. Salvador: Jus
Podivm, 2012. ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Efetividade do Processo Civil. So Paulo: RT, 2006. JATAHY,
Carlos Roberto de C. O Ministrio Pblico e o Estado Democrtico de Direito: perspectivas constitucionais de
atuao institucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. RODRIGUES, Joo Gaspar. Ministrio Pblico Resolutivo:
um novo perfil institucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012. LIMA, Fernando Antnio Negreiros.
A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Brasileiro como Custos Legis. So Paulo: Mtodo, 2007.
MOREIRA, Jairo Cruz. A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Luz da Constituio. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. SACCO, Ricardo Ferreira. Constitucionalismo e Ministrio Pblico. Belo Horizonte: mandamentos,
2008. MACHADO, Bruno Amaral. Ministrio Pblico: organizao, representao e trajetrias. Curitiba: Juru,
2007. RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (org.). Ministrio Pblico: reflexes sobre princpios e funes institucionais.
So Paulo: Atlas, 2009. ALMEIDA, Gregrio Assagra. SOARES JNIOR, Jarbas. Teoria Geral do Ministrio Pblico.
Belo Horizonte: Del Rey, 2013; SABELLA, POZZO e BURLE FILHO (coord.). Ministrio Pblico: vinte e cinco anos do
novo perfil constitucional. So Paulo: Malheiros, 2013. GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria
Geral do Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
2
Alm das referncias citadas na nota anterior, convm mencionar interessante livro que oferece um
panorama comparado: DIAS e AZEVEDO (coord.). O Papel do Ministrio Pblico: estudo comparado dos
pases latino-americanos. Coimbra: Almedina, 2008.
Questes Atuais sobre as Posies do

Ministrio Pblico no Processo Civil
civil, com toda uma nova dimenso jurdica advinda de diversos textos normativos
e da prpria prtica institucional.
Essa viso restritiva decorre tambm de certo silncio da doutrina, que, em linhas
gerais, persiste na anlise do Ministrio Pblico apenas na tradicional funo de custos
legis, salvo quando se abordam questes envolvendo a legitimidade para aes coletivas.
Se houve evidente modificao do Ministrio Pblico, com necessrias
repercusses processuais, a manuteno de uma interpretao retrospectiva
incompatvel com uma realidade que, se no exatamente nova, exige um
tratamento condizente com tais transformaes. Barbosa Moreira chegou a afirmar
que o silncio da Instituio no processo civil teria sido interrompido exatamente
em razo do processo coletivo, que ensejou a revitalizao do Ministrio Pblico,
arrancado relativa quietude em que usualmente o mantinham, no tocante ao
processo civil, as atribuies tradicionais 3.
Entretanto, no basta concentrar tintas na legitimidade do Ministrio Pblico
para os processos coletivos, se outras dimenses continuam negligenciadas pela
doutrina e jurisprudncia.
Em suma, nossa inteno apenas a de registrar alguns pontos que, pelo
contedo e/ou pelo simbolismo, indicam um caminho para mais bem compreender
a complexidade do Ministrio Pblico.
2. O Ministrio Pblico como Legitimado Ordinrio e sua Capacidade
Postulatria
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou
procedente pedido formulado em mandado de segurana impetrado pelo
Ministrio Pblico do Esprito Santo contra ato proferido pelo Conselho Nacional do
Ministrio Pblico4.
Desse julgamento decorrem duas situaes especialmente interessantes
e que foram acertadamente compreendidas pelo STF: o reconhecimento da
legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa, em nome prprio, de sua esfera
jurdica e a aceitao da capacidade postulatria do Procurador-Geral de Justia
para subscrever o mandado de segurana.
O fato de o Ministrio Pblico ser um rgo administrativo e, tradicionalmente,
a ele no ser reconhecida personalidade jurdica em nada interferem no ponto.
inegvel que ele possui personalidade judiciria e, principalmente, que se trata de
ente com esfera e patrimnio jurdicos prprios, o que o torna sujeito de direitos.
3
Os novos rumos do processo civil brasileiro. Temas de Direito Processual (Sexta Srie). So Paulo: Saraiva,
1997, p. 73.
4
Mandado de segurana. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Anulao de ato do Conselho Superior
do Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo em termo de ajustamento de conduta. Atividade-fim do
Ministrio Pblico estadual. Interferncia na autonomia administrativa e na independncia funcional do
Conselho Superior do Ministrio Pblico do Esprito Santo CSMP/ES. Mandado de segurana concedido
(STF, 2 T., MS n. 28.028, Relatora: Min. Crmen Lcia, j. em 30.10.2012, DJe-107, public 07-06-2013).

Fredie Didier Jr.
Quando vai a juzo na defesa de situaes jurdicas por ele titularizadas, como
o caso, a sua legitimao ordinria. Sim, ordinria: nem sempre a atuao do MP
d-se na condio de legitimado extraordinrio, como se supe indevidamente.
Esse o primeiro ponto a ser destacado no julgamento em questo.
O Ministrio Pblico possui autonomia que lhe confere direitos e deveres,
decorrendo da a capacidade postulatria em caso de ameaa ou violao de sua
esfera jurdica5 . A teoria dos sujeitos de direito precisa ser repensada, pois no se
justifica, pelo exame do direito positivo, que no se reconhea capacidade jurdica
a entes a que o ordenamento jurdico atribui aptido para ter direitos e contrair
obrigaes, embora no lhes tenha sido atribuda personalidade jurdica, com a
possibilidade de haver processos envolvendo rgos estatais de uma mesma pessoa
jurdica e at de um rgo contra em face dessa mesma pessoa jurdica6.
Assim, pode o Ministrio Pblico ajuizar ao visando, por exemplo,
salvaguarda do princpio da independncia funcional, da autonomia administrativa
ou do poder de requisio, como, alis, j reconheceu o Superior Tribunal de Justia7.
O caso referido no incio do item se amolda perfeitamente ao exposto e j
havia sido apontado como exemplo abstrato dessa situao: outro exemplo que
pode ser trazido colao o ajuizamento de ao perante o Supremo Tribunal
Federal visando a impugnar ato emanado do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
que exorbite seu balizamento constitucional e interfira indevidamente na autonomia
dos Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio. Com efeito, no caso de o Colegiado
violar a autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, o que est longe
de ser uma lucubrao abstrata, a impugnao do ato perante o Supremo Tribunal
Federal deve ser feita diretamente pela Instituio por meio de seu Procurador-Geral,
sem a necessidade de intermediao por advogado. No h nenhum motivo razovel
que retire do Ministrio Pblico a capacidade postulatria em situaes desse jaez8.
A capacidade para ser parte uma noo absoluta, no significando, porm,
que o ente ter necessariamente legitimidade para a causa e capacidade postulatria.
No que se refere ao Ministrio Pblico, inequvoca sua capacidade para ser
parte, restando verificar se nas hipteses concretas estar presente sua legitimidade
para agir e, inexoravelmente, sua capacidade postulatria.
5
Em texto clssico, escrito h mais de cinquenta anos, Victor Nunes Leal tratou da personalidade judiciria
das cmaras municipais e j afirmava que sendo, entretanto, um rgo independente do prefeito no
nosso regime de diviso de poderes (que projeta suas consequncias na prpria esfera municipal),
sua competncia privativa envolve, necessariamente, direitos, que no pertencem individualmente
aos vereadores, mas a toda a corporao de que fazem parte. Se o prefeito, por exemplo, viola esses
direitos, no se pode conceber que no haja no ordenamento jurdico positivo do pas um processo pelo
qual a cmara dos vereadores possa reivindicar suas prerrogativas. (LEAL, Victor Nunes. Personalidade
judiciria das cmaras municipais. Problemas de Direito Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 430.)
6
DIDIER JR. Pressupostos Processuais e Condies da Ao: o juzo de admissibilidade do processo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 117 e 120.
7
STJ, MS n. 5.370/DF, j. em 12.11.1997, RSTJ, v.. 107, p. 21.
8
GODINHO. Robson. Notas acerca da capacidade postulatria do Ministrio Pblico. Temas Atuais do
Ministrio Pblico. Farias, Alves e Rosenvald (org.). 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 316.

O singular perfil reservado ao Ministrio Pblico no ordenamento jurdico

brasileiro provoca algumas perplexidades que comumente ensejam uma reao
restritiva da doutrina e da jurisprudncia, como no caso da capacidade postulatria.
Essa situao jurdica processual, que autoriza a prtica de atos postulatrios, quase
sempre automaticamente vinculada ao exerccio da advocacia e vislumbra-se certa
dificuldade em trabalhar com essa categoria como conceito pertencente teoria
geral do processo9 e cujos contornos so delineados pelo direito positivo.
No entanto, indiscutvel que o Ministrio Pblico tem capacidade
postulatria nos casos em que atua como legitimado extraordinrio. Neg-la nos
casos em que atua como legitimado ordinrio interpretao contrria igualdade:
afinal, um sujeito de direito teria capacidade postulatria para defender interesses
de outrem, mas no a teria para defender os prprios interesses juridicamente
tutelveis. No bastasse isso, se o Ministrio Pblico no tivesse capacidade
postulatria, nesses casos, haveria de, necessariamente, contratar um advogado,
situao no mnimo esdrxula10.
Uma noo importante, que s vezes desconsiderada e, assim, provoca alguns
equvocos, a inexistncia de monoplio da capacidade postulatria. Esse pressuposto
processual no um instituto pr-normativo, que antecede qualquer construo
legislativa ou doutrinria, como se fosse um dado na natureza que deva ser aceito
inapelavelmente. Ao revs, trata-se de uma situao jurdica, que ou no atribuda ao
sujeito por razes de poltica legislativa, no sendo ocioso relembrar que historicamente
a capacidade postulatria era outorgada a todos os cidados, encontrando-se resqucios
dessa poca inclusive nos dias de hoje (habeas corpus, por exemplo)11.
Negar capacidade postulatria ao Ministrio Pblico interpretar o sistema
de forma primitiva e rasteira, em nada contribuindo para um srio e denso debate
sobre as reais dificuldades envolvendo a atuao da Instituio como rgo agente.
Essa afirmao, a nosso ver, no comporta contraposio sria quando se
refere defesa de direitos individuais indisponveis, sociais e s prerrogativas
institucionais. Entretanto, por ser o Ministrio Pblico um ente dotado de autonomia
administrativa, h uma gama de direitos e deveres atrelados Instituio que so
dissociados tanto de suas atividades finalsticas quanto de suas prerrogativas, o que
certamente ensejar peculiaridades processuais outras que escapam finalidade
deste texto, cujo propsito precisamente registrar possibilidades de sua atuao
no processo civil.
9
Cf. o estudo em que se parte da Teoria Geral do Direito, de autoria de GOUVEIA FILHO, Roberto P.
Campos: A capacidade postulatria como uma situao jurdica processual simples: ensaio em defesa de
uma teoria das capacidades em direito. Recife: Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP), maro
de 2008, sob a orientao do Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel. Texto ainda indito, gentilmente cedido
pelo autor, que pode ser acessado em www.unicap.br/tede/.
10
Isso no quer dizer que o Ministrio Pblico no possa contratar advogado; no h impedimento
para isso, sobretudo se imaginarmos essas situaes em que atua como legitimado ordinrio, quando a
contratao de um parecer, por exemplo, pode ser bem til.
11
Cf. SILVA, Fernando Antonio Souza e. O Direito de Litigar sem Advogado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
p. 25-39; MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Histria da Advocacia. So Paulo: RT, 2002.

Fredie Didier Jr.
3. Ainda a Legitimidade e a Capacidade Postulatria do Ministrio

Pblico Estadual: o Problema da Sustentao Oral nos Tribunais Superiores
No item anterior, comentamos deciso sobre a legitimidade e a capacidade
postulatria do Ministrio Pblico estadual e boa parte do que ali foi escrito se
aplica a uma importante deciso do Superior Tribunal de Justia, que aponta para
uma alvissareira modificao jurisprudencial:
1. sabido que esta Corte Superior de Justia at aqui ampara a
tese de que o Ministrio Pblico Estadual no parte legtima para
atuar perante os Tribunais Superiores, uma vez que tal atividade
estaria restrita ao Ministrio Pblico Federal.
2. O Ministrio Pblico dos Estados no est vinculado nem
subordinado, no plano processual, administrativo e/ou
institucional, Chefia do Ministrio Pblico da Unio, o que
lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente,
perante esta Corte Superior de Justia.
3. No permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue perante
esta Corte Superior de Justia significa: (a) vedar ao MP Estadual o
acesso ao STF e ao STJ; (b) criar espcie de subordinao hierrquica
entre o MP Estadual e o MP Federal, onde ela absolutamente
inexistente; (c) cercear a autonomia do MP Estadual; e (d) violar o
princpio federativo.
4. A atuao do Ministrio Pblico Estadual perante o Superior
Tribunal de Justia no afasta a atuao do Ministrio Pblico
Federal, um agindo como parte e o outro como custos legis.
5. Recentemente, durante o julgamento da questo de ordem
no Recurso Extraordinrio n 593.727/MG, em que discutia a
constitucionalidade da realizao de procedimento investigatrio
criminal pelo Ministrio Pblico, decidiu-se pela legitimidade do
Ministrio Pblico Estadual atuar perante a Suprema Corte.
6. Legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para atuar perante
esta Corte Superior de Justia, na qualidade de autor da ao,
atribuindo efeitos prospectivos deciso. [...] (AgRg no AgRg no
AREsp 194.892-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
24/10/2012 transcrio parcial da ementa).
Registre-se que, em diversas decises anteriores, considerou-se que apenas
o Ministrio Pblico federal poderia atuar perante o STJ (exemplos: AgRg nos EREsp
1162604/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seo, julgado em 23/05/2012,
DJe 30/05/2012; AgRg na SLS 828/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe

12.2.2009), o que, alm de impor uma heterodoxa subordinao entre os diversos

Ministrios Pblicos, numa particular interpretao do conceito de unidade
institucional, acarretava uma srie de embaraos e perplexidades processuais.
Permitia-se ao Ministrio Pblico estadual a interposio de recursos
extraordinrios, mas, a partir do ingresso dos autos naquele Tribunal Superior,
todos os atos processuais se restringiam iniciativa do Ministrio Pblico federal,
ensejando uma relao assimtrica a partir de um desvio de perspectiva na
compreenso da legitimidade e das capacidades daquelas instituies12 .
Esse entendimento favorvel atuao do Ministrio Pblico no Superior Tribunal de Justia foi
reiterado em 2013: O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na QO no RE 593.727/MG, Rel. Min. Cezar
Peluso, 21.6.2012, em inequvoca evoluo jurisprudencial, proclamou a legitimidade do Ministrio
Pblico Estadual para atuar diretamente no mbito da Corte Constitucional nos processos em que
figurar como parte e estabeleceu, entre outras, as seguintes premissas (Informativo 671/STF): a) em
matria de regras gerais e diretrizes, o PGR poderia desempenhar no Supremo Tribunal Federal dois
papis simultneos, o de fiscal da lei e o de parte; b) nas hipteses que o Ministrio Pblico da Unio
(MPU) figurar como parte no processo, por qualquer dos seus ramos, somente o Procurador-Geral da
Repblica (PGR) poderia oficiar perante o Supremo Tribunal Federal, o qual encarnaria os interesses
confiados pela lei e pela Constituio ao referido rgo; c) nos demais casos, o Ministrio Pblico Federal
exerceria, evidentemente, a funo de fiscal da lei e, nessa ltima condio, a sua manifestao no
poderia preexcluir a das partes, sob pena de ofensa ao contraditrio; d) A Lei Complementar federal
75/93 somente teria incidncia no mbito do Ministrio Pblico da Unio (MPU), sob pena de cassar-se a
autonomia dos Ministrios Pblicos estaduais que estariam na dependncia, para promover e defender
interesse em juzo, da aprovao do Ministrio Pblico Federal; e) a Constituio Federal distinguiu a Lei
Orgnica do MPU (LC 75/93) - tpica lei federal -, da Lei Orgnica Nacional (Lei 8.625/93), que se aplicaria
em matria de regras gerais e diretrizes, a todos os Ministrios Pblicos estaduais; f) a Resoluo
469/2011 do Supremo Tribunal Federal determina a intimao pessoal do Ministrio Pblico estadual
nos processos em que figurar como parte; g) no existiria subordinao jurdico-institucional que
submetesse o Ministrio Pblico dos estados chefia do Ministrio Pblico da Unio (MPU), instituio
que a Constituio teria definido como chefe o Procurador-Geral da Repblica (PGR); h) no so raras as
hipteses em que seriam possveis situaes processuais que estabelecessem posies antagnicas entre
o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio Pblico estadual e, em diversos momentos, o parquet federal,
por meio do Procurador-Geral da Repblica (PGR), teria se manifestado de maneira contrria ao recurso
interposto pelo parquet estadual; i) a privao do titular do Parquet Estadual para figurar na causa e expor
as razes de sua tese consubstanciaria excluso de um dos sujeitos da relao processual; j) a tese firmada
pelo Supremo Tribunal Federal denotaria constructo que a prpria prxis demonstrara necessrio,
uma vez que existiriam rgos autnomos os quais traduziriam pretenses realmente independentes,
de modo que poderia ocorrer eventual cmulo de argumentos. [...] Portanto, diante das premissas
estabelecidas, possvel estabelecer que: a) o Ministrio Pblico dos Estados, somente nos casos em
que figurar como parte nos processos que tramitam no mbito do Superior Tribunal de Justia, poder
exercer todos os meios inerentes defesa da sua pretenso (v.g. Interpor recursos, realizar sustentao
oral e apresentar memoriais de julgamento); b) a funo de fiscal da lei no mbito deste Tribunal Superior,
ser exercida exclusivamente pelo Ministrio Pblico Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da
Repblica designados pelo Procurador-Geral da Repblica. 5. O Poder Judicirio tem como uma de suas
principais funes, a pacificao de conflitos. O reconhecimento da tese de legitimidade do Ministrio
Pblico estadual para atuar no mbito do Superior Tribunal de Justia no objetiva gerar confronto entre
o Ministrio Pblico Federal e Estadual, mas reconhecer a importncia e imprescindibilidade de ambas
as instituies no sistema judicial brasileiro e estabelecer os limites de atuao do Ministrio Pblico
brasileiro no mbito das Cortes Superiores. Ademais, a plena atuao do Ministrio Pblico estadual na
defesa de seus interesses, trar mais vantagens coletividade e aos direitos defendidos pela referida
instituio (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 194892/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira
Seo, julgado em 12/06/2013, DJe 01/07/2013). A jurisprudncia deste Superior Tribunal evoluiu e, em
julgados recentes, passou a admitir a legitimidade do Ministrio Pblico estadual ou distrital para atuar
diretamente neste Tribunal, nos termos do entendimento consignado no Supremo Tribunal Federal (EDcl
no AgRg no REsp 1326532/DF, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em 03/12/2013,
DJe 13/12/2013). A tese, porm, ainda ser apreciada pela Corte Especial no julgamento dos Embargos
de Divergncia em Recurso Especial n 1.327.573/RJ, ainda pendente de deciso final at a concluso
12

Fredie Didier Jr.
A mudana de entendimento bem-vinda e alvissareira13.

4. Limites da Atuao Recursal dos Promotores de Justia: a Relao
com os Procuradores de Justia
H outra questo que tangencia os problemas anteriores: a possibilidade de
o Promotor de Justia realizar diretamente acrscimos s razes de recurso por ele
interposto e j recebido pelo Tribunal de Justia.
desse texto e a persistncia da indefinio produz julgados com este contedo: AGRAVO REGIMENTAL
NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO PELO
MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE. I - Enquanto a questo no for decidida pela Corte
Especial, adoto, com a ressalva do meu entendimento pessoal, com vista uniformidade das decises,
a orientao firmada pela 3 Seo desta Corte, segundo a qual os Ministrios Pblicos dos Estados e
do Distrito Federal no possuem legitimidade para atuar perante este Tribunal Superior, porquanto
prerrogativa do Ministrio Pblico Federal, nos termos do art. 47, 1, da Lei Complementar n. 75/1993.
II - Agravo Regimental no conhecido. (AgRg nos EDcl no AREsp 8.747/RS, Rel. Ministra Regina Helena
Costa, Quinta Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 18/06/2014).
13
Consolidou-se a festejada modificao jurisprudencial:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO EM
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. ATUAO COMO
PARTE NO MBITO DO STJ. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENRIO DO STF E
PELA CORTE ESPECIAL DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. 1. O Ministrio Pblico Estadual, nos
processos em que figurar como parte e que tramitam no Superior Tribunal de Justia, possui legitimidade
para exercer todos os meios inerentes defesa de sua pretenso. A funo de fiscal da lei no mbito
deste Tribunal Superior, ser exercida exclusivamente pelo Ministrio Pblico Federal, por meio dos
Subprocuradores-Gerais da Repblica designados pelo Procurador-Geral da Repblica. 2. Sobre o tema,
os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.323.236/RN, 2 Turma, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe de 28.11.2014; AgRg nos EREsp 1256973/RS, 3 Seo, Rel. Min. LAURITA VAZ, Rel. p/
Acrdo Min.ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 6.11.2014; AgRg nos EDcl no REsp 1.262.864/BA, 3 Turma,
Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe de 22.5.2014; EDcl no AgRg no REsp 1380585/DF, 6 Turma,
Rel. Min. ASSUSETE MAGALHES, DJe de 11.3.2014; EDcl no AgRg no REsp 1.326.532/DF, 6 Turma, Rel.
Min. SEBASTIO REIS JNIOR, DJe de 13.12.2013; AgRg no AgRg no AREsp 194.892/RJ, 1 Seo, Rel. Min.
MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 1.7.2013. 3. No mesmo sentido, o julgamento dos EREsp 1.327.573/
RJ, Corte Especial, Rel. ARI PARGENDLER, Rel. p/ acrdo, Min. NANCY ANDRIGHI, ainda pendente de
publicao e a QO no RE 593.727/MG, Plenrio do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Cezar Peluso,
21.6.2012 (Informativo 671/STF). 4. Agravo regimental no provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 42.058/GO,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015)
EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LEGITIMIDADE
DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. ATUAO, COMO PARTE, PARA ATUAR DIRETAMENTE NO STJ.
POSSIBILIDADE. QUESTO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 593.727/MG. LEGITIMIDADE
DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL PARA ATUAR PERANTE O STF. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE
DIVERGNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS, PARA QUE, AFASTADA A PRELIMINAR, A SEXTA TURMA
PROSSIGA NO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. O acrdo embargado e o acrdo indicado
como paradigma discrepam a respeito da interpretao do art. 47, 1, da Lei Complementar n 75, de
1993, um conhecendo de agravo regimental interposto por membro de Ministrio Pblico, e o outro,
no; 2. Cindindo em um processo o exerccio das funes do Ministrio Pblico (o Ministrio Pblico
Estadual sendo o autor da ao, e o Ministrio Pblico Federal opinando acerca do recurso interposto nos
respectivos autos), no h razo legal, nem qualquer outra ditada pelo interesse pblico, que autorize
uma restrio ao Ministrio Pblico enquanto autor da ao. 3. Recentemente, durante o julgamento da
questo de ordem no Recurso Extraordinrio n 593.727/MG, em que discutia a constitucionalidade da
realizao de procedimento investigatrio criminal conduzido pelo Ministrio Pblico, decidiu-se pela
legitimidade do Ministrio Pblico Estadual atuar perante a Suprema Corte. 4. Embargos de divergncia
conhecidos e providos, para que, afastada a preliminar da ilegitimidade do Ministrio Pblico Estadual,
a Sexta Turma prossiga no julgamento do agravo regimental (AgRg na SLS 1.612/SP, Rel. Ministro ARI
PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 29.08.2012, Dje 06.09.2012). (EREsp 1327573/RJ, Rel. Ministro
ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2014,
DJe 27/02/2015).

Basicamente as consideraes que se seguiro pretendem oferecer

respostas s seguintes indagaes: 1) a atividade do Promotor de Justia se encerra
com a interposio da apelao, incidindo, a partir desse especfico ato processual,
atribuio exclusiva do Procurador de Justia? 2) Qualquer complementao ao
recurso interposto deve ser realizada pelo Procurador de Justia? 3) Identificado
pelo Promotor de Justia um documento novo ou precedente relevante para o
julgamento do recurso, sua atuao limita-se ao encaminhamento de tais peas ao
Procurador de Justia? 4) H discricionariedade na atuao do Procurador de Justia
em relao aos documentos que lhe forem encaminhados pelo Promotor de Justia?
No se trata de mero exerccio de imaginao dos autores.
Na realidade, no so raras as divergncias internas entre Promotores e
Procuradores de Justia de um mesmo Ministrio Pblico, que mantm o que
se pode denominar de uma relao difcil. A hiptese ora tratada foi objeto de
controvrsias em mais de um Estado.
Especificamente sobre esse tema, fundamental a compreenso
do contraditrio como poder de influncia, ou seja, no basta a noo de
bilateralidade da audincia, compreendendo o binmio informao/reao,
devendo ser garantida a efetiva oportunidade de influir na conduta dos demais
sujeitos processuais e, sobretudo, no julgamento da causa14. Nesse sentido, entre
outros aspectos processuais, deve-se considerar o recurso tambm como um
desdobramento do princpio do contraditrio, possibilitando materialmente que a
parte participe com efetividade da formao da deciso, o que significa, inclusive,
a possibilidade de oferecer elementos persuasivos e probatrios tambm na fase
recursal.
Tambm importante voltar a manusear minimamente a noo de
capacidade postulatria.
A questo da apresentao de provas para julgamento de recursos oferece
alguma polmica, mas h certo consenso sobre a possibilidade de juntada de
documentos, desde que garantido o contraditrio15. Diversos outros meios de
14
Amplamente, CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno. Rio de Janeiro: Forense,
2009, captulo III.
15
No Superior Tribunal de Justia: Agravo regimental no agravo de instrumento. Fase recursal. Juntada
de documentos. Possibilidade. Hipteses excepcionais. Impossibilidade de aferio no caso concreto.
Necessidade de reviso ftico-probatria. Enunciado n. 7/STJ. 1. Possibilidade de juntada de documentos
em sede de apelao, desde que no haja m-f e seja observado o contraditrio. Precedentes. 2. O
presente recurso requer revolvimento ftico-probatrio, procedimento vedado em sede de recurso
especial, luz do Enunciado n. 7/STJ (AgRg no Ag 1387136/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
Terceira Turma, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012). Processual civil. Recurso especial. Juntada
de documento com a apelao. Possibilidade. Art. 397 do CPC. Precedentes. Recurso desprovido. 1.
A jurisprudncia desta Corte tem admitido a juntada de documentos que no os produzidos aps a
inicial e a contestao, em outras fases do processo, at mesmo na via recursal, desde que respeitado
o contraditrio e ausente a m-f. 2. No absoluta a exigncia de juntar documentos na inicial
ou na contestao. A juntada de documentos em sede de apelao possvel, tendo a outra parte a
oportunidade de sobre eles manifestar-se em contrarrazes. O art. 397 do CPC assim dispe: lcito s
partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de

Fredie Didier Jr.
prova so admitidos na fase recursal, inclusive de ofcio, como o exemplo clssico

de inspeo judicial mencionado por Barbosa Moreira em diversos estudos e que
por ele foi determinada quando atuou como desembargador16. Mas para a presente
hiptese se mostra relevante o exame da produo de prova documental, que,
ademais, o meio de prova mais utilizado nessa fase processual.
Entretanto, h duas questes que necessitam de especial registro.
a) A inegvel possibilidade de instruo no significa autorizao para uma
espcie de ecumenismo processual, em que todos os interessados possam oferecer
elementos de convico ao mesmo tempo. H regras, prazos e formas para que se
produzam e se ofeream provas, como, alis, em toda e qualquer fase processual.
No fosse assim, poderia, por exemplo, uma Procuradoria de Justia de Tutela
Coletiva, tomando cincia de determinada ao coletiva ajuizada em primeiro grau,
peticionar ao juiz, ainda que apenas para reforo argumentativo e persuasivo17.
Essa ilustrao no guarda estrita simetria com a situao inversa e que
a hiptese discutida, j que, em caso de apelao, o recurso do Ministrio Pblico
se d necessariamente por ato de uma Promotoria de Justia, que, na condio de
recorrente, possui atribuies perante18 o Tribunal de Justia, que possui evidentes
limites. Em suma, o fato de ser permitida a atividade instrutria na fase recursal no
suficiente, por si s, para resolver a questo.
fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos. 3.
Recurso especial desprovido (REsp 780.396/PB, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
23/10/2007, DJ 19/11/2007, p. 188). Na doutrina: MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Atuao de Ofcio em
Grau Recursal. So Paulo: Saraiva, 2010, captulo VII.
16
Cf., por exemplo, estes trabalhos de Barbosa Moreira: O juiz e a prova. Revista de Processo, n 35. So
Paulo: RT, julho/setembro de 1984; A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das
partes na direo e na instruo do processo. Temas de Direito Processual (Terceira Srie). So Paulo:
Saraiva, 1984; Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba. Temas de Direito Processual
(Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984; O problema da diviso do trabalho entre juiz e partes: aspectos
terminolgicos. Temas de Direito Processual (Quarta Srie). So Paulo: Saraiva, 1989; Os poderes do juiz
na direo e na instruo do processo. Temas de Direito Processual (Quarta Srie). So Paulo: Saraiva,
1989; Sobre a participao do juiz no processo civil. Temas de Direito Processual (Quarta Srie). So
Paulo: Saraiva, 1989; O processo, as partes e a sociedade. Temas de Direito Processual (Oitava Srie). So
Paulo: Saraiva, 2004.
17
Com a devida licena pelo trusmo, remarque-se o quadro que decorre da lei: enquanto h vedao
para que os Procuradores de Justia atuem perante ou junto o primeiro grau de jurisdio, existe
autorizao para que os Promotores de Justia atuem perante o segundo grau, ainda que limitadamente
interposio de recursos. No se pode conferir enfoque homogneo a situaes heterogneas.
18
Recurso ordinrio de mandado de segurana. Legitimidade para impetrao do mandamus. Promotor
de Justia. Lei n. 8.625/92. O Promotor de Justia possui legitimidade para impetrar mandado de segurana
perante os Tribunais locais. Distino entre postular ao Tribunal (art. 32, inciso I da LONMP) e postular no
Tribunal (art. 31 da LONMP). Precedentes. Recurso cabvel e provido para apreciao (RMS 5376/SP, Rel.
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/11/1997, DJ 15/12/1997 p. 66460 - destacamos).
O problema da sustentao oral tambm encontrado nos Tribunais Estaduais e, para tornar o tema
mais complexo, envolve um mesmo Ministrio Pblico, na medida em que os Promotores de Justia
no podem sustentar oralmente perante os Tribunais no julgamento dos recursos por eles interpostos,
em razo de o Procurador de Justia atuar como presentante da Instituio. A situao aparentemente
ficaria bem resolvida por se tratar estritamente da mesma Instituio, mas a independncia funcional
e a distncia entre os Promotores e Procuradores no raro causam srias divergncias e os recursos
no recebem um adequado reforo argumentativo. Trata-se de tema com inegvel relevncia terica e
prtica e que merece maior reflexo.

b) H que se fixar o conceito de prova19, j que o que ocorre com mais

frequncia apenas a juntada de precedente jurisdicional para fins persuasivos. Se
certo que toda deciso judicial um documento pblico20 e, nesse sentido, pode
ser considerada como fonte de prova, essa eficcia probatria se limita prpria
existncia da deciso ou aos fatos presenciados e utilizados como fundamentao21.
Isso significa que a juntada de precedente no deve ser compreendida como um
meio de prova; equivale a qualquer outro ato persuasivo e se submete aos limites
preclusivos decorrentes das normas sobre os recursos.
A ideia bsica da precluso consumativa situa-se precisamente no
exaurimento do ato processual no momento de sua prtica, isto , o exerccio do ato
o bastante para consider-lo completo, no se podendo corrigi-lo, melhor-lo ou
repeti-lo22 . Essa situao se mantm em relao aos recursos, no se admitindo, por
exemplo, a complementao das razes recursais j oferecidas, ainda que dentro do
prazo abstratamente estabelecido para a interposio do recurso23, salvo situaes
excepcionais.
Nesse contexto, fala-se em princpio da complementaridade exatamente
para admitir o aditamento das razes recursais, se houver alterao ou integrao
da deciso, em virtude do acolhimento de embargos de declarao24.
Uma vez interposto o recurso, consumou-se o ato processual e se veda ao
recorrente uma nova impugnao contra a mesma deciso25. H uma especial
aplicao dessa norma para impedir a ampliao adesiva da apelao, no caso
de o recorrente valer-se da apelao da outra parte e utilizar recurso adesivo para
ampliar seu apelo original26.
Evidentemente est se falando em meio de prova, j que conhecido o carter polissmico da palavra.
Lembre-se da redao do artigo 397 do Cdigo de Processo Civil: lcito s partes, em qualquer
tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois
dos articulados, ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos.
21
Trata-se de tema complexo que aqui apenas se menciona e que foi objeto de profundo e conhecido
estudo de Calamandrei: La sentenza civile como mezzo di prova. Opere Giuridiche. Vol. V. Mauro Cappelletti
(org.). Napoli: Morano, 1965. Ainda sobre o tema, DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria; BRAGA,
Paula Sarno. Curso de direito processual civil. 9 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2, p. 371-372.
22
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 321.
23
No sentido da precluso: diante do princpio da precluso consumativa, o recurso no pode ser
aperfeioado em momento posterior ao ato de interposio, para anexao de julgados que instruem
a alegao de dissdio interpretativo que no acompanharam a petio primeiro protocolizada (AgRg
nos EREsp 800.674/PE, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Corte Especial, julgado em 18/12/2009, DJe
22/02/2010).
24
NERY JUNIOR. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 182. Tendo sido ofertados contra
a sentena embargos de declarao pelo autor e apelao pela parte contrria, dentro do prazo legal
e com o pagamento correto do preparo, no h intempestividade. Tambm correto o aditamento
apelao, uma vez que a deciso dos embargos modificou a sentena (REsp 713.254/MS, Rel. Ministro
Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 04/05/2006, DJ 19/06/2006, p. 144).
25
NERY JUNIOR. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 192.
26
NERY JUNIOR. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 192/193. Processual civil - recurso
adesivo aditamento da apelao interposta - inadmissibilidade. Tendo em vista o propsito do recurso
adesivo e o princpio da consumao, a parte que, no prazo legal, apresentou recurso autnomo no
pode recorrer adesivamente. Recurso no conhecido (REsp 179.586/RS, Rel. Ministro Francisco Peanha
Martins, Segunda Turma, julgado em 16/11/2000, DJ 18/12/2000, p. 175).
19
20

Fredie Didier Jr.
H outros dois dados que podem contribuir para a compreenso do

tema: a) os poderes instrutrios do juiz incidem na fase recursal27 e, respeitado o
contraditrio, sobre eles no incidem a precluso temporal28 e a consumativa, de
modo que uma prova sugerida intempestivamente pela parte pode ser acolhida,
em princpio, como prova do juzo; b) da mesma forma, a notcia de existncia de
precedente judicial, apesar do evidente tom persuasivo para o acolhimento de tese
recursal, pode ser utilizada pelo Tribunal na medida em que se trata de documento
pblico, cuja tese pode ser verificada em pesquisa doutrinria e jurisprudencial
sobre o tema sob julgamento.
No caso de juntada de precedentes para fins persuasivos, verifica-se, em
princpio, o problema da precluso. Entretanto, trata-se de matria cognoscvel de
ofcio e que reconhecidamente vem sendo utilizada como principal fundamentao
das decises judiciais, no s pela facilidade de pesquisa jurisprudencial, mas,
sobretudo, pela proeminncia conferida aos precedentes no sistema processual
atual.
Enquadremos o tema, agora, na diviso interna de atribuies do Ministrio
Pblico.
Embora uno e indivisvel, por razes lgicas e funcionais, e seguindo critrios
abstratamente fixados pelo legislador e pela Administrao Superior, o Ministrio
Pblico exerce suas funes por meio de plexos de atribuies individualizados em
unidades autnomas, cada qual ocupada por membros previamente investidos
luz do regramento de regncia, seja por provimento ou por substituio.
Alm dos critrios estabelecidos em virtude da matria e do territrio, com
a finalidade de melhor dimensionamento do exerccio funcional do Ministrio
Pblico, a mais eloquente ciso de atribuies se d em nvel legislativo e tem
como referencial precisamente uma vinculao entre atribuio e competncia
e a separao da carreira em classes, na forma das referidas Leis Orgnicas, que
disciplinam as atribuies genricas dos Promotores de Justia e dos Procuradores
de Justia.
Essa rgida separao de atribuies de acordo com os graus jurisdicionais
no raro enseja desencontros tcnicos, o que explicado pela convivncia entre
a unidade e a independncia funcional, mas, recentemente, a doutrina29 e os
tribunais30 identificaram alguma perplexidade na manuteno da separao
Cf., amplamente, o estudo de Rogrio Licastro Torres de Mello antes citado.
A jurisprudncia desta Corte pacfica ao reconhecer que no h precluso em matria de provas,
pois a iniciativa probatria do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realizao de
provas, no se sujeita precluso temporal, porque feita no interesse pblico de efetividade da Justia.
Precedentes (EDcl no REsp 1189458/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
26/08/2010, DJe 08/09/2010).
29
Cf., ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Efetividade do Processo Civil, cit., passim.
30
Processual civil. Legitimidade e interesse do Procurador de Justia para recorrer de deciso desfavorvel
ao Parquet em que o Promotor de Justia parte. Incidente processual. Unidade e indivisibilidade do
Ministrio Pblico. Princpio do prejuzo. Pas de nullit sans grief. Analogia. Art. 499, do CPC e smula 99/STJ.
1. Consoante os Princpios da Unidade e Indivisibilidade do Ministrio Pblico, as manifestaes de seus
27
28

funcional, em um mesmo processo, na atuao do Ministrio Pblico.

representantes constituem pronunciamento do prprio rgo e no de seus agentes, muito embora haja
diviso de atribuies entre os Procuradores e os Promotores de Justia (art. 31 e 32 da Lei n. 8.625/93). 2.
Nas aes civis pblicas em que for parte o Ministrio Pblico dispensvel a sua manifestao como custos
legis. 3. No obstante, in casu, em tendo sido intimado o Procurador de Justia, instaurou-se um incidente
processual, motivo pelo qual, em razo do disposto no art. 499, pargrafo nico do CPC, e da Smula n. 99/
STJ, inafastvel a sua legitimidade para recorrer de deciso desfavorvel ao Parquet proferida em sede de
Ao Civil Pblica. 4. Situao processual que no possui previso legal, implicando a integrao legislativa.
5. Deveras, informado que o sistema processual pelo princpio da instrumentalidade das formas,
somente a nulidade que sacrifica os fins de justia do processo deve ser declarada. (pas de nullit sans
grief). 6. Consectariamente, luz dos Princpios da Unidade e Indivisibilidade do Ministrio Pblico, e do
Princpio do Prejuzo (pas des nullit sans grief), e, uma vez instaurado o incidente processual pela intimao
do recorrente, afasta-se a alegada ilegitimidade ativa do Procurador de Justia para recorrer da deciso
desfavorvel ao Parquet proferida em sede de Ao Civil Pblica, reforada pela incidncia da Smula n.
99/STJ. 7. Recurso ordinrio provido. (RMS 16409/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
17/02/2004, DJ 22/03/2004, p. 197). Recurso especial Administrativo Ao civil pblica movida pelo
Ministrio Pblico Interveno do Parquet como custos legis Prescindibilidade.1. Nas aes civis pblicas
em que o autor o prprio Ministrio Pblico, no obrigatria a sua interveno como custos legis, a
teor do que dispe o art. 5, 1, da Lei 7.437/85. 2. Recurso especial improvido (REsp 554.906/DF, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 308). Administrativo
Improbidade administrativa Ministrio Pblico como autor da ao Desnecessidade de interveno
do Parquet como custos legis Ausncia de prejuzo No ocorrncia de nulidade Responsabilidade do
advogado pblico Possibilidade em situaes excepcionais no presentes no caso concreto Ausncia de
responsabilizao do parecerista atuao dentro das prerrogativas funcionais Smula 7/STJ. 1. Sendo o
Ministrio Pblico o autor da ao civil pblica, sua atuao como fiscal da lei no obrigatria. Isto ocorre
porque, nos termos do princpio da unidade, o Ministrio Pblico uno como instituio, motivo pelo qual,
o fato dele ser parte do processo, dispensa a sua presena como fiscal da lei, porquanto defendendo os
interesses da coletividade atravs da ao civil pblica, de igual modo atua na custdia da lei. 2. Ademais,
a ausncia de intimao do Ministrio Pblico, por si s, no enseja a decretao de nulidade do julgado, a
no ser que se demonstre o efetivo prejuzo para as partes ou para a apurao da verdade substancial da
controvrsia jurdica, luz do princpio pas de nullit sans grief (REsp 1183504/DF, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 18/05/2010, DJe 17/06/2010). Ao penal. Recurso. Apelao exclusiva
do Ministrio Pblico. Sustentaes orais. Inverso na ordem. Inadmissibilidade. Sustentao oral da defesa
aps a do representante do Ministrio Pblico. Provimento ao recurso. Condenao do ru. Ofensa s
regras do contraditrio e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida.
HC concedido. Precedente. Inteligncia dos arts. 5, LIV e LV, da CF, 610, nico, do CPP, e 143, 2, do
RI do TRF da 3 Regio. No processo criminal, a sustentao oral do representante do Ministrio Pblico,
sobretudo quando seja recorrente nico, deve sempre preceder da defesa, sob pena de nulidade do
julgamento, cabendo registrar este excerto da lavra do Relator: entendo difcil, seno ilgico, cindir a
atuao do Ministrio Pblico no campo recursal, em processo-crime: no h excogitar que, em primeira
instncia, seu representante atue apenas como parte formal e, em grau de recurso que, frise-se, constitui
mera fase do mesmo processo , se dispa dessa funo para entrar a agir como simples fiscal da lei. rgo
uno e indivisvel, na dico do art. 127, 1, da Constituio da Repblica, no h como admitir que o
Ministrio Pblico opere to s como custos legis no curso de processo onde, em fase diversa, j tenha
funcionado, mediante outro rgo, como encarregado da acusao, sob pena de se violentar a prpria
sintaxe acusatria do processo penal. O contedo da opinio legal, de fundo, exposto no parecer ou na
sustentao oral, de pouco relevo neste tema. Ou seja, ainda que, no mrito, o Ministrio Pblico postule
a absolvio do acusado, continua sempre rgo incumbido da acusao e no deixa de agir ou de poder
agir como parte que . Concluso diversa levaria concepo de processo de parte nica, o acusado, o
que parece absurdo diante de um sistema garantista, acusatrio, agnico, marcado pela garantia de
contraditoriedade (HC 87926, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2008, DJe074 Divulg 24-04-2008 Public 25-04-2008). Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia permanece
pacfica a tese contrria: A previso de manifestao do Ministrio Pblico em segunda instncia, contida
no art. 610 do Cdigo de Processo Penal, decorre de sua funo de fiscal da lei, o que no se confunde com
a atribuio de titular da ao penal pblica, a teor do que preconiza o art. 257 do referido diploma legal. 4.
Assim, aps a manifestao ministerial, no h falar em contraditrio a ser exercido pela defesa, visto que,
quando o Ministrio Pblico atua como custos legis, no compe nenhum dos polos da relao processual,
ainda que se oponha s teses trazidas pelo ru (HC 244.999/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,
julgado em 23/04/2013, DJe 30/04/2013).

Fredie Didier Jr.
Essa referncia no significa adeso a tais decises31, mas serve para ilustrar
uma situao que se tornou ainda mais sensvel com o exerccio das atribuies do
Ministrio Pblico envolvendo a tutela coletiva.
Outro ponto que merece especial ateno a relao entre a necessidade de
interposio de recurso por Promotor de Justia ou outro legitimado no especfico
processo coletivo para que a Procuradoria de Justia de Tutela Coletiva passe a ter
as atribuies regulares. Ou seja: por no possuir atribuio para ajuizar ao civil
pblica, as Procuradorias de Justia de Tutela Coletiva possuem atribuio vinculada
interposio recursal, passando, ento, a exercer as funes do Ministrio Pblico
junto ao Tribunal de Justia, invariavelmente na condio de fiscal da lei32 .
Esse dado demonstra que a atuao dos Procuradores de Justia
especializados junto ao Tribunal convive harmonicamente com as atribuies dos
Promotores de Justia que atuam como postulantes perante aquele mesmo rgo
jurisdicional33.
31
Importante registro de Emerson Garcia: Embora seja desnecessria a simultnea interveno de dois
membros do Ministrio Pblico na mesma relao processual, um na condio de rgo agente, outro
na de rgo interveniente, esse raciocnio no extensivo s causas que, sucessivamente, tramitem em
instncias distintas, perante as quais atuem rgos de execuo diversos. Assim, ainda que a petio
inicial seja subscrita por um Promotor de Justia, em segunda instncia intervir obrigatoriamente um
Procurador de Justia: o primeiro atuando como rgo agente, o segundo como rgo interveniente.
Tratando-se de Instituio essencial funo jurisdicional do Estado e funcionalmente escalonada, o que
delimita a instncia perante a qual os respectivos agentes esto legitimados a atuar, torna-se evidente
que a lei somente poder afastar a interveno dplice do Ministrio Pblico, no a sucessiva (GARCIA,
Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 3 ed., cit., p. 402).
32
A especializao de Procuradorias de Justia, mormente em matria envolvendo tutela coletiva, vem
ocorrendo diversos Estados e as linhas bsicas dessa experincia foram relatadas em trabalho que bem
ilustra o tema: CARPENA, Heloisa. Tutela coletiva em 2 grau. A experincia da criao das Procuradorias
especializadas no Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Revista de Processo, n 225. So Paulo:
RT, novembro de 2013.
33
E se a funo jurisdicional de primeira instncia termina com a prolao da sentena, lgico concluir
que, no mesmo momento processual, cessaro tambm as atribuies do rgo de execuo do Ministrio
Pblico que at ento atuava no feito, ressalvada a interposio de recursos pelo prprio Parquet. Assim,
interposta apelao pelo autor, pelo ru ou por um terceiro prejudicado, no cabe ao Promotor de
Justia opinar, como interveniente, quanto ao pleito recursal, j que tal atribuio ser oportunamente
exercida pelo Procurador de Justia com atribuio junto ao rgo respectivo do Tribunal de Justia,
que atua, da mesma forma, como interveniente. E aqui h que se estabelecer a distino existente entre
o atuar perante os tribunais e o atuar junto aos tribunais. A primeira forma de interveno se d
comumente nas hipteses de interposio de qualquer recurso pelo membro do Parquet com atuao
em primeiro grau. Existe, no primeiro caso, apenas uma postulao dirigida ao rgo ad quem, sem que
o postulante atue efetivamente naquele colegiado. Situao distinta a que ocorre quando se atua
junto aos tribunais, ali tomando assento, elaborando pareceres e realizando sustentaes orais que
antecedem prpria deciso que h de ser lavrada. No se trata aqui de um recurso ou postulao vinda
de um rgo de instncia diversa, mas de uma interveno oriunda de um rgo de atuao tambm em
segundo grau, que atua, por isso mesmo, junto aos tribunais (ZENKNER, Marcelo. Reflexos processuais
dos princpios institucionais da unidade e da indivisibilidade revisitando as atribuies dos rgos de
execuo do Ministrio Pblico brasileiro. Temas Atuais do Ministrio Pblico. Farias, Alves e Rosenvald
(org.). 3 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 142). Cf, ainda, recente julgado do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. VIA MANDAMENTAL.
MINISTRIO PBLICO LOCAL. LEGITIMIDADE. 1. O membro do Ministrio Pblico Federal que atua na
1 Instncia tem legitimidade para impetrar mandado de segurana perante os Tribunais Regionais
Federais, contra ato tido por abusivo e ilegal praticado pelo Juiz Federal. 2. Distino entre postular ao
Tribunal e postular no Tribunal. Precedentes desta Corte. 3. Recurso ordinrio em mandado de segurana
provido, para que prossiga o Tribunal a quo com o exame do mrito do mandamus (RMS 42.235/GO, Rel.

Decorre dessa estrutura organizacional que, enquanto estiverem exercendo

atos postulatrios referentes interposio de recursos, os Promotores de Justia
estaro no estrito campo de atuao que lhe foi conferido pelos atos normativos
de regncia.
No coerente, do ponto de vista sistemtico, permitir que o Promotor
de Justia interponha recurso e, ao mesmo tempo, vedar-lhe a possibilidade de
acrescer s razes recursais a apresentao de prova nova ou a correo de erros
materiais34 porventura existentes na prpria petio de recurso, por exemplo.
Todo e qualquer aditamento ao recurso interposto pelo Promotor de Justia de
sua atribuio, como contedo do poder de recorrer que lhe foi atribudo. Caso se
considere extemporneo o ato praticado, passa-se a ser um problema de precluso
e no de atribuio. Ou seja: o serdio aditamento uma questo submetida
apreciao jurisdicional por integrar um ato postulatrio que lhe submetido por
agente legitimado.
Somente pode integrar, complementar ou alterar um ato o sujeito que
possui competncia ou atribuio para pratic-lo. No caso de atos postulatrios
dos quais os recursos so espcies , aquele legitimado, ou melhor, aquele que
detm atribuio para a respectiva interposio pode prosseguir na postulao,
at a sesso de julgamento no Tribunal, quando a atribuio se transfere aos
Procuradores de Justia, por conta da estrutura funcional escalonada.
Em suma, tudo aquilo que se referir ao desdobramento da atribuio para
recorrer de deciso proferida em primeiro grau est inserido no plexo de atribuies
dos Promotores de Justia.
Note-se que, salvo as evidentes excees dos embargos de declarao e
de recursos para a Turma Recursal, os atos dos Promotores de Justia tero como
destinatrio necessrio o Tribunal de Justia, no havendo nessa atuao nenhuma
situao heterodoxa, j que o Juiz de primeiro grau apenas exerce um primeiro juzo
de admissibilidade, mas o recurso se dirige aos Desembargadores.
Para reforar a existncia dessa atribuio perante o Tribunal, basta lembrar
a sistemtica adotada nos recursos de agravo de instrumento, em que, alm de a
interposio ser realizada diretamente em segundo grau, as contrarrazes tambm
so oferecidas pelos Promotores de Justia35.
Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 20/06/2014).
34
O erro material tambm pode constar no ato da parte, como nos casos de equvoco em datas, nomes
etc. De todo modo, no h que se falar em precluso e os erros podem ser corrigidos de ofcio: O erro
material, passvel de ser corrigido de ofcio, e no sujeito precluso, o reconhecido primu ictu oculi,
consistente em equvocos materiais sem contedo decisrio propriamente dito (REsp 1151982/ES, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/10/2012, DJe 31/10/2012). A correo de erro
material disciplinado pelo art. 463 do CPC no se sujeita aos institutos da precluso e da coisa julgada,
porquanto constitui matria de ordem pblica cognoscvel de ofcio pelo magistrado. Precedentes: REsp
824.289/TO, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 773273/
MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27/02/2008 (AgRg no REsp 1160801/CE, Rel. Ministro
Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 03/05/2011, DJe 10/05/2011).
35
Cf., GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 3 ed., cit., p.407.

Fredie Didier Jr.
Por fim, h ainda as hipteses de mandado de segurana contra ato judicial,

habeas corpus e reclamao: aes de competncia originria de tribunal, que
podem ser propostas por Promotor de Justia, pois servem, semelhana dos
recursos, como meio de impugnao de deciso judicial.
Outro dado a se considerar, ainda que factual: precedido de inqurito
civil, no raro com diversos volumes e com laboriosa atividade processual, com
dezenas de laudas produzidas, no se pode esperar de um Promotor de Justia um
comportamento indiferente, por exemplo, com o resultado de um recurso por ele
interposto e considerar que, aps todo o trabalho desenvolvido, com o processo
ainda sob julgamento e exatamente por ato postulatrio de sua iniciativa, haja de
permanecer inerte por ter a atribuio coartada.
Note-se que, com a proliferao de decises proferidas por relator, robustece
ainda mais a necessidade de o Promotor de Justia permanecer atento ao trmite
recursal, a fim de evitar uma apreciao sumria dos fatos e argumentos relevantes para
o processo. Lembre-se, outrossim, que, pela independncia funcional, pode o Procurador
de Justia discordar frontalmente da tese veiculada no recurso interposto pelo Ministrio
Pblico por meio do Promotor de Justia, inclusive com parecer formal nesse sentido, ou
simplesmente considerar que no pertinente o acrscimo que se quer fazer ao recurso,
o que tecnicamente lcito, mas pode ser processualmente indesejvel. No se apregoa,
evidentemente, uma relao pessoal entre o membro do Ministrio Pblico e seu trabalho
a propsito, invariavelmente o voluntarismo desprovido de tcnica responsvel por
prticas contraproducentes , mas preciso assinalar que, alm das questes tcnicas,
tambm aspectos factuais devem ser associados anlise do tema.
Acrescente-se, nesse contexto, que o fato de a atribuio ser dos Promotores
de Justia no implica a excluso de uma postulao conjunta com as Procuradorias
de Justia. Na realidade, a interface e o entrosamento entre as classes no s
desejvel institucionalmente, como tambm relevante processualmente, de
modo que a atuao conjunta e o dilogo constante devem sempre ser buscados
e incentivados36. Somente haver efetiva atuao do Ministrio Pblico, com reais
resultados decorrentes de sua atuao, se o princpio da unidade for efetivamente
levado a srio37 e o trabalho entre Promotores e Procuradores de Justia se der
de modo harmnico. O trabalho em segundo grau dos Procuradores de Justia
fundamental para uma atuao institucional efetiva e produtiva, razo pela qual
se deve prestigiar uma atuao cooperativa, sem que, com isso, haja fissuras na
independncia funcional e na diviso de atribuies.
Ainda, com propostas de mudanas na sistemtica recursal, ZENKNER. Reflexos processuais dos princpios
institucionais da unidade e da indivisibilidade revisitando as atribuies dos rgos de execuo do
Ministrio Pblico brasileiro, cit., itens 4.3 e 4.4.
36
Cf. OLIVEIRA JUNIOR, Oto; ANJOS FILHO, Robrio. Breves anotaes sobre a atuao conjunta de
membros do Ministrio Pblico. Temas Atuais do Ministrio Pblico. Farias, Alves e Rosenvald (org.). 3 ed.
Salvador: Jus Podivm, 2012, especialmente item 7.4.
37
Cf. GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria Geral do Ministrio Pblico. Belo Horizonte:
Arraes, 2013, item 20.3.

Se se aderisse tese de que Promotores de Justia no podem pleitear

perante Tribunal de Justia, haveria evidente retrocesso na posio institucional que
defende a possibilidade de os Ministrios Pblicos estaduais atuarem perante os
Tribunais Superiores, na medida em que se sufragaria, ainda que por via transversa,
a ideia de que h exclusividade topogrfica na atuao da Instituio.
Imagine-se, por exemplo, um Recurso Especial interposto por Procurador
de Justia de Tutela Coletiva. Eventual comprovao de fato relevante, como
feriado local para fins de tempestividade, 38supervenincia de deciso jurisdicional
pertinente ou algum outro esclarecimento que se fizesse necessrio para o
acolhimento do recurso dependeria de ato de Subprocurador-Geral da Repblica
ou, por ser desdobramento de ato inerente atribuio do Procurador de Justia
sua atribuio seria estendida para complementao de ato postulatrio?
Toda a construo tcnica e argumentativa da tese institucional sobre o tema
se baseia precisamente na permanncia da atribuio do Ministrio Pblico estadual
perante os Tribunais Superiores, por se tratar de legtimo exerccio da atribuio
recursal. Se existe atribuio para a interposio do recurso, forosamente tambm
existir para quaisquer medidas que lhe sejam conexas. Um enfoque restrito
do princpio da unidade e uma viso radical sobre a rigidez compartimentada
das atribuies afetariam a possibilidade de litisconsrcios entre os Ministrios
Processual civil. Agravo regimental. Tempestividade. Feriado local. Comprovao posterior.

Possibilidade. Documento idneo. Certido ou documento oficial. 1. A jurisprudncia do STJ estabelecia
que, para fins de demonstrao da tempestividade do recurso, incumbia parte, no momento da
interposio, comprovar a ocorrncia de suspenso dos prazos processuais em decorrncia de feriado
local, ausncia de expediente forense, recesso forense, dentre outros motivos, no se admitindo a
juntada posterior do documento comprobatrio. 2. A Corte Especial, no julgamento do AREsp 137.141/
SE, Relator Ministro Antnio Carlos Ferreira, ocorrido no dia 19.9.2012, acompanhando o entendimento
proferido pelo Supremo Tribunal Federal no AgRg no RE n 626.358/MG, Relator Ministro Cezar Peluso,
DJ 23.8.2012, modificou sua jurisprudncia, passando a permitir a comprovao de feriado local ou
suspenso dos prazos processuais no certificada nos autos em momento posterior interposio do
recurso na origem. 3. No presente caso, embora o agravante alegue que juntou aos autos documento
indicando a ocorrncia de feriado local, verifica-se que a pea juntada (e-STJ fl. 1316) cpia de notcia
divulgada no stio do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios- TJDFT, o que no se constitui
meio idneo para a comprovao de tempestividade recursal. 4. A jurisprudncia desta Corte Superior
no sentido de que a ocorrncia de feriado local ou suspenso do expediente forense deve ser
demonstrada por certido expedida pelo Tribunal de origem ou documento oficial. 5. Agravo regimental
no provido (AgRg no AREsp 285.189/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013). A hiptese exemplificada pode se ater apenas ao aditamento
aps a interposio do recurso e antes do no conhecimento por intempestividade, j que, na linha do
problema mencionado no corpo deste parecer, persiste o entendimento de que o agravo regimental no
pode ser manejado pelo Ministrio Pblico estadual: Agravo regimental em embargos de declarao
em recurso especial. Interposio. Ilegitimidade do Ministrio Pblico estadual. Questo de ordem.
Descabimento. 1. A posio dominante neste Tribunal a de que apenas o Ministrio Pblico Federal, por
meio do Procurador-Geral e dos Subprocuradores-Gerais da Repblica, tem legitimidade para interpor
recurso contra as decises do Superior Tribunal de Justia, sendo os Ministrios Pblicos estaduais partes
ilegtimas para atuar diretamente nesta Corte Superior. 2. Mantida a posio de que no o Parquet
estadual parte legtima para atuar diretamente nesta Corte, no h motivo para suscitar questo de
ordem para discutir o seu direito intimao das decises por ela proferidas. 3. Agravo regimental no
conhecido (AgRg nos EDcl no REsp 1100513/RS, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado
em 09/04/2013, DJe 22/04/2013).
38

Fredie Didier Jr.
Pblicos39, bem como a possibilidade de se desvincular a competncia e a atribuio

de modo amplo40.
Alm dessas situaes, pense-se no ajuizamento de reclamao diretamente
no Supremo Tribunal Federal por descumprimento de smula vinculante, alm das
sustentaes orais em Tribunais Superiores, e se constatar a vinculao entre a
hiptese dos autos com a tese institucional ora mencionada.
Encerrando este item, responderemos brevemente s perguntas anunciadas
em sua abertura: 1) a atividade do Promotor de Justia no se encerra com a
interposio da apelao, na medida em que pode haver desdobramentos
do ato recursal, como exatamente na hiptese de juntada de documentos. A
prpria sustentao oral pode, em tese, ser realizada pelo Promotor de Justia; 2)
Consequentemente, nem toda complementao ao recurso interposto deve ser
realizada pelo Procurador de Justia, j que pode ser apenas expresso do ato
postulatrio inaugural e, por isso, inserir-se na atribuio do Promotor de Justia;
3) identificado pelo Promotor de Justia um documento novo ou precedente
jurisprudencial relevante para o julgamento do recurso, sua atuao no deve se
limitar ao encaminhamento de tais peas ao Procurador de Justia, cabendo-lhe
postular diretamente ao Tribunal; 4) a independncia funcional no se confunde
com discricionariedade, no podendo ser considerada como uma espcie de
liberdade de crena jurdica. O princpio da independncia funcional, alm de no
poder ser erigido condio de dolo absoluto, possui sua funcionalidade atrelada
ao exerccio da atividade finalstica, no podendo ser utilizado como pretexto para
a omisso ou para o desvio de finalidade.
5. Capacidade Processual do Ministrio Pblico Estadual para Ajuizar
reclamao perante o STF
No julgamento da reclamao n. 7.358, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a capacidade processual do Ministrio Pblico Estadual para propor,
como autor, reclamao perante o STF.
A tese vencida era a de que o MPE somente poderia ajuizar a reclamao
no STF se o Procurador-Geral da Repblica a ratificasse. O fundamento desse
entendimento era o seguinte: somente o PGR teria capacidade para atuar no STF,
de acordo com a CF/88.
Prevaleceram, porm, as ponderaes dos ministros Ayres Brito e Gilmar
Mendes. O primeiro afirmou que o Ministrio Pblico uma instituio gnero,
compartimentada em duas espcies o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio
Cf., sobre esse ponto especfico, ZENKNER, Reflexos processuais dos princpios institucionais da
unidade e da indivisibilidade revisitando as atribuies dos rgos de execuo do Ministrio Pblico
brasileiro, cit., p. 134-135.
40
Cf. DIDIER Jr., Fredie. Ministrio Pblico Federal e competncia da Justia Federal. Revista de Processo,
RT, n 196, p. 463-468, 2011.
39

Pblico Estadual. Cada uma dessas espcies dotada de autonomia administrativa e

funcional. Segundo ele, seja qual for o agente que oficie neste ou naquele processo,
o que se faz presente o Ministrio Pblico. O ministro Gilmar Mendes manifestouse pela capacidade do MPE para ajuizar esse tipo de ao no STF. Para o ministro,
no h monoplio da representao por parte do procurador-geral, nem hierarquia
com relao ao MP estadual. Seria um tipo de tutela do MPE pelo rgo federal, o
que representaria leso ao modelo federativo, concluiu o ministro Gilmar Mendes
(fonte: push de notcias do STF, 24.02.2011).
O precedente importantssimo para que se redefinam as atribuies
processuais do MP. H vrias questes ainda em aberto; essa deciso pode iluminar
a discusso. Eis algumas:
a) O PGR tem capacidade processual exclusiva para atuar no STF como custos
legis. Essa deciso refora essa tese. No caso, tratava-se de uma reclamao ajuizada
pelo MPE contra deciso do TJ/SP, que contrariava enunciado de smula vinculativa
do STF.
b) preciso perceber que o MP pode exercer no processo diferentes
funes: pode ser parte e pode ser fiscal da lei. Pode-se cogitar um rgo do MP
para o exerccio de cada uma dessas funes. Nesta reclamao, o PGR atuaria como
custos legis, podendo, inclusive, manifestar-se contrariamente pretenso do MPE.
Do mesmo modo, parece que o rgo do MPE, que parte, tem o direito de fazer
sustentao oral das suas razes.
c) O precedente refora a tese de que, no STJ, pode o rgo do MPE sustentar
oralmente as suas razes, cabendo ao Subprocurador-geral da Repblica (MPF)
atuar como custos legis.
d) O precedente tambm serve como argumento para quem defende a tese
de que o MPE pode demandar perante a Justia Federal e o MPF, perante a Justia
Estadual. No haveria qualquer restrio constitucional neste sentido. O importante
verificar de quem a competncia para julgar a causa e se o MP tem legitimidade
para discuti-la em juzo; no haveria, porm, qualquer relao entre MPE/Justia
Estadual e MPF/Justia Federal.
e) Discusso semelhante j havia surgido no STF (Rcl 2.138-DF, rel. Min.
Nelson Jobim, 20.11.2002). Foi ajuizada uma reclamao constitucional contra o
ajuizamento de uma ao civil pblica por uma Procuradora da Repblica. Essa
mesma Procuradora pediu a sua interveno na qualidade de interessada na
reclamao. Surgiu a controvrsia, pois, no STF, o Ministrio Pblico presentado
pelo Procurador-geral da Repblica. Por seis votos a cinco, decidiu-se que no
poderia a procuradora intervir, como o Ministrio Pblico, embora participando do
processo com funes distintas, deveria ser presentado por um nico membro, o
PGR.
f) Em deciso monocrtica, em fevereiro de 2014, o Ministro Celso de Mello
no acolheu a insistente postura do Procurador-Geral da Repblica em negar

Fredie Didier Jr.
legitimidade ao Ministrio Pblico estadual para o ajuizamento de reclamao

diretamente perante o Supremo Tribunal Federal: Reconheo, preliminarmente, a
legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo para
ajuizar, em carter originrio, perante o Supremo Tribunal Federal, reclamao
destinada a fazer prevalecer a autoridade e a eficcia da smula vinculante.
Entendo, na linha de anteriores decises por mim proferidas (Rcl 7.246/SP, Rcl 9.106MC/SP, Rcl 10.463-MC/RS, v.g.), que o Ministrio Pblico estadual, quando atua no
desempenho de suas prerrogativas institucionais e no mbito de processos cuja
natureza justifique a sua formal participao (quer como rgo agente, quer como
rgo interveniente), dispe, ele prprio, de legitimidade para ajuizar reclamao,
em sede originria, perante o Supremo Tribunal Federal [...]. No tem sentido, por
implicar ofensa manifesta autonomia institucional do Ministrio Pblico dos
Estados-membros, exigir-se que a sua atuao processual se faa por intermdio do
Senhor Procurador-Geral da Repblica, que no dispe de poder de ingerncia na
esfera orgnica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa
definio constitucional (CF , art. 128, 1), a Chefia do Ministrio Pblico da Unio.
importante assinalar, porque juridicamente relevante, que o postulado da unidade
institucional (que tambm se estende ao Ministrio Pblico dos Estados-membros)
reveste-se de natureza constitucional (CF, art. 127, 1), a significar que o Ministrio
Pblico estadual no representado muito menos chefiado pelo Senhor
Procurador-Geral da Repblica, eis que plena a autonomia do Parquet local em
face do eminente Chefe do Ministrio Pblico da Unio. Mostra-se fundamental
insistir na assero de que o Ministrio Pblico dos Estados-membros no est
vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional,
Chefia do Ministrio Pblico da Unio, o que lhe confere ampla possibilidade de
postular, autonomamente, em sede de reclamao, perante o Supremo Tribunal
Federal. No tem sido por outra razo que esta Corte, tratando-se do Ministrio
Pblico do Trabalho rgo que integra o Ministrio Pblico da Unio , vem-lhe
negando qualidade para agir em sede reclamatria, pelo relevante motivo de a
representao institucional do Ministrio Pblico da Unio caber, com exclusividade,
ao Procurador-Geral da Repblica (Rcl 4.091-AgR/GO, Rel. Min. Crmen Lcia Rcl
4.453-MC-Agr-Agr/SE, Rel. Min. Ellen Gracie Rcl 4.592-Agr/TO, Rel. Min. Crmen
Lcia Rcl 5.255-Agr/GO, Rel. Min. Ellen Gracie Rcl 5.381-ED/AM, Rel. Min. Ayres
Britto Rcl 5.543-Agr/GO, Rel. Min. Celso De Mello Rcl 5.674-Agr/MG, Rel. Min. Eros
Grau Rcl 5.793-Agr/AM, Rel. Min. Ellen Gracie Rcl 5.958-Agr/PI, Rel. Min. Eros Grau
Rcl 6.239-Agr/RO, Rel. Min. Eros Grau, v.g.). Inquestionvel, desse modo, a plena
legitimao ativa ad causam do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo para
ajuizar, perante esta Corte Suprema, a presente reclamao (Rcl 15028 / SP, pub.
DJe 18/02/14).
Correta essa deciso, que se espera ver confirmada e estabilizada na
jurisprudncia.

6. O Ministrio Pblico no polo passivo de uma relao jurdica

processual
Comumente relaciona-se a atuao do Ministrio Pblico ao polo ativo da
relao processual, mas h situaes em que sua atuao se dar no polo passivo.
Note-se, em primeiro lugar, que estamos nos referindo a uma relao
jurdica processual, e no a relao jurdica processual. Essa sutileza se justifica
porque o processo d ensejo a mltiplas relaes jurdicas. No h apenas uma
relao jurdica processual; h diversas. O processo gera um conjunto (feixe41) de
relaes jurdicas.
possvel imaginar o Ministrio Pblico como ru de um processo
assumindo o polo passivo da principal relao jurdica processual, portanto. O
exemplo mais corriqueiro, embora no seja o nico, o do Ministrio Pblico como
ru de uma ao coletiva passiva derivada42 uma ao coletiva passiva que nasce
de um processo coletivo ativo (ao rescisria de sentena proferida em ao civil
pblica promovida pelo Ministrio Pblico, v. g.). Outro exemplo: ao que visa a
anular termo de ajustamento de conduta celebrado pelo Ministrio Pblico. Nestes
casos, o Ministrio Pblico atua no processo como legitimado extraordinrio.
possvel, ainda, cogitar uma situao em que o Ministrio Pblico seja ru,
agindo na qualidade de legitimado ordinrio. Pense na hiptese de que o Ministrio
Pblico, durante a obra de edificao de sua sede, possa vir a destruir patrimnio
arqueolgico ou arquitetnico da comunidade. O Ministrio Pblico poder ser ru
de uma ao coletiva, muito possivelmente proposta por outro Ministrio Pblico.
Neste caso, atuar no processo como legitimado ordinrio.
Mas o Ministrio Pblico pode estar no polo passivo de outras relaes
jurdicas processuais.
Se o ru de uma ao civil pblica, proposta pelo Ministrio Pblico, opuser
uma exceo de incompetncia relativa, esse mesmo Ministrio Pblico assumir o
polo passivo desta relao processual (aquela instaurada em razo do fato jurdico
exceo de incompetncia relativa). A qualidade de excepto uma posio
processual passiva. As posies processuais de recorrido e de embargado (nos
embargos execuo), comumente assumidas pelo Ministrio Pblico, tambm so
passivas.
H quem aceite, como se ver em item prprio, que o Ministrio Pblico
intervenha, como assistente simples, nos processos propostos contra membro do
MP, em razo de ato praticado no exerccio da funo. Trata-se de interveno que
41
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, n. 20, p. 35; MONACCIANI, Luigi.
Azione e Legittimazione. Milano: Giufffr, 1951, p. 46; FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do
Procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: RT, 2005, p. 28; GRECO, Leonardo. Instituies
de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 1, p. 251; DIDIER Jr., Fredie. Sobre a Teoria Geral do
Processo. 2 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p. 65-67.
42
Sobre a ao coletiva passiva, cf. DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil.
9 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 4, p. 377 e segs.

Fredie Didier Jr.
se justifica no interesse jurdico reflexo de defender as prerrogativas institucionais.

Neste caso, o Ministrio Pblico seria assistente simples do ru, assumindo, por isso,
uma posio no polo passivo de uma relao processual.
7. O Ministrio Pblico na defesa de direitos individuais de crianas e
adolescentes e a desnecessidade de atuao de curador especial
O presente item pretende oferecer resposta seguinte indagao: agindo o
Ministrio Pblico como substituto processual em favor de criana e/ou adolescente,
h necessidade de atuao de curador especial (defensor pblico) para a defesa dos
direitos do substitudo? Ou seja: em aes ajuizadas pelo Ministrio Pblico na seara
da infncia e da juventude, h necessidade de interveno de curador especial para
proteger a situao jurdica da criana ou do adolescente?
Embora, como j mencionado, no seja nenhuma novidade outorgar ao
Ministrio Pblico a condio de substituto processual, h certo desconforto
na doutrina e na jurisprudncia quando se deparam com aes ajuizadas pelo
Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais.
Araken de Assis, por exemplo, ao discorrer sobre a necessidade de autorizao
legislativa para que haja substituio processual, ilustra bem essa perplexidade ao
afirmar que o Ministrio Pblico no se legitima a pleitear determinada prestao
positiva do Estado, na rea de sade, em favor de pessoa doente. [...] A jurisprudncia
do STJ nega, pelo motivo exposto [ausncia de autorizao legislativa], legitimidade
para defender direito de incapaz sob poder dos pais e propor ao de alimentos43.
certo que a substituio processual necessariamente deve ser precedida
de autorizao normativa44, mas no caso do Ministrio Pblico existe uma previso
constitucional genrica de substituio processual para a tutela de direitos individuais
indisponveis (art. 127 da Constituio). Em nosso atual sistema jurdico, toda a
legitimidade do Ministrio Pblico decorre diretamente da Constituio, inclusive a
substituio processual, de modo que nos parece um desvio de perspectiva negar a
possibilidade de o Ministrio Pblico ajuizar uma ao para a garantia de um direito
indisponvel sob o argumento de inexistir lei ordinria autorizativa.
No que se refere aos direitos individuais indisponveis de crianas e
adolescentes, o Superior Tribunal de Justia rejeitou em diversas oportunidades a
possibilidade de o Ministrio Pblico atuar como substituto processual45.
43
ASSIS, Araken de. Substituio Processual. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica,
n 9, dezembro de 2003, p. 18-19. O esclarecimento entre colchetes nosso.
44
O que no significa que necessariamente seja autorizao legal. Assim, ALVIM NETTO, Jos Manoel de
Arruda. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: RT, 1975, v. 1, p. 426; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Notas sobre o problema da efetividade do processo. Temas de Direito Processual Civil terceira srie. So
Paulo: Saraiva, 1984, p. 33, nota 7; ZANETI JR., Hermes. A legitimao conglobante nas aes coletivas:
a substituio processual decorrente do ordenamento jurdico. Direito Civil e Processo: Estudos em
homenagem ao Professor Arruda Alvim. Araken de Assis e outros (coord.). So Paulo: RT, 2008, p. 859-866.
45
Exemplo: Processual civil e administrativo. Fornecimento de dispositivo mdico. Menor carente.
Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. 1. Na esteira do artigo 129 da Constituio Federal,

Persistindo em sua linha interpretativa restritiva, o Superior Tribunal de

Justia tambm vem negando legitimidade ao Ministrio Pblico para o ajuizamento
de ao de alimentos em favor de crianas e adolescentes que estejam sob o poder
familiar. 46
Esse entendimento do Superior Tribunal de Justia lamentvel e
igualmente decorre de uma interpretao equivocada do Estatuto da Criana e do
Adolescente e de uma percepo simplista do perfil constitucional da instituio, j
que a legitimao do Ministrio Pblico decorre da indisponibilidade do direito e
independe de prvia suspenso ou perda do poder familiar, mas, sim, da existncia
de uma situao de risco em que se encontre a criana ou o adolescente e a omisso
dos pais ou responsveis caracteriza essa situao de risco.
A legitimidade do Ministrio Pblico no est condicionada a nenhum fator
externo que no seja a indisponibilidade do direito. O fato de o menor estar sob o
poder familiar se mostra irrelevante no particular, especialmente porque, se os pais
so omissos, necessria a atuao de um terceiro no caso, o Ministrio Pblico
para que o direito seja adequadamente tutelado. No por outro motivo que o
Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 98, II, considera que a situao
de risco ensejadora de medidas protetivas pode ser caracterizada pela omisso dos
pais47.
a legislao infraconstitucional inclusive a prpria Lei Orgnica, preconiza que o Ministrio Pblico tem
legitimidade ativa ad causam para propor ao civil pblica para a proteo de interesses difusos e
coletivos, como regra. Em relao aos interesses individuais, exige que tambm sejam indisponveis e
homogneos. No caso em exame, pretende-se que seja reconhecida a sua legitimidade para agir como
representante de pessoa individualizada, suprimindo-se o requisito da homogeneidade. 2. O interesse
do menor carente deve ser postulado pela Defensoria Pblica, a quem foi outorgada a competncia
funcional para a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do
art. 5, LXXIV. No tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica, objetivando
resguardar interesses individuais, no caso de um menor carente. (REsp 684594/RS Rel. Min. Castro
Meira, DJ 10.10.2005, p. 318). Na fundamentao do acrdo, partiu-se de uma premissa completamente
equivocada a nosso sentir: a de que o Ministrio Pblico s pode defender direitos individuais se forem
homogneos. Trata-se de absoluta falta de compreenso dos princpios institucionais do Ministrio
Pblico insculpidos na Constituio e de toda legislao infraconstitucional, especialmente do Estatuto
da Criana e do Adolescente, que sequer citado. Se fosse verdadeiro o raciocnio assentado nesse
acrdo, ao Ministrio Pblico seria vedado, por exemplo, o ajuizamento de aes de investigao de
paternidade, o que nem mesmo mais objeto de discusso na jurisprudncia. Alm disso, o artigo 127 da
Constituio possui clareza solar ao legitimar o Ministrio Pblico para a tutela dos direitos individuais
indisponveis. Essa legitimidade autorizada constitucionalmente e em nada se confunde com a
vedao do exerccio de advocacia pelo Ministrio Pblico, que apenas estar exercendo sua funo
constitucional.
46
Cf. REsp ns 89.661/MG, 127.725/MG e 102.039/MG). 3 - Recurso no conhecido. (RESP 659498 / PR
Rel. Ministro Jorge Scartezzini - DJ - 14.02.2005, p. 214. Noticia-se, no Informativo de Jurisprudncia n
541, de 11 de junho de 2014, que a Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia pacificou a questo, no
sentido de que o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar ao de alimentos em proveito
de criana ou adolescente, independentemente do exerccio do poder familiar dos pais, ou de o infante
se encontrar nas situaes de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA),
ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existncia ou eficincia da Defensoria Pblica na
comarca. No momento em que escrevemos este texto, ainda no foi divulgada a ntegra do acrdo
que, ao que parece, caminhou na minha argumentativa ora exposta. De todo modo, no nos possvel
proceder a um exame crtico do referido julgado antes da leitura do inteiro teor.
47
No julgamento do Recurso Especial n 120118/PR, houve o voto vencido do Min. Ruy Rosado de Aguiar,
em que a matria foi analisada com perfeio e que merece transcrio parcial: penso que est sendo feita

Fredie Didier Jr.
No deixa de ser curioso observar que o Superior Tribunal de Justia admite

que o Ministrio Pblico ajuze ao de investigao de paternidade cumulada com
ao de alimentos em favor de menor, estendendo a legitimidade fase executiva48,
sem, contudo, mencionar a questo do poder familiar, que obviamente se faz
presente, demonstrando uma incongruncia jurisprudencial49.
A partir do momento em que a Constituio confere legitimidade ao
Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais indisponveis, evidente que
se trata de hiptese de substituio processual decorrente de norma constitucional
de eficcia plena e aplicabilidade imediata50.
indevida limitao atuao do Ministrio Pblico no mbito do Estatuto da Criana e do Adolescente. No
apenas nos casos de abandono, perda ou suspenso do ptrio poder que a lei atribui ao Ministrio Pblico
promover em juzo a defesa dos interesses difusos, coletivos ou mesmo individuais de crianas e adolescentes.
A sua competncia ampla, pois a proteo do Estatuto se estende a todos os casos de ameaa ou violao
aos direitos dos menores (art. 98), e para lutar por eles a lei aps o Ministrio Pblico, dando-lhe as atribuies
elencadas no artigo 201. A carncia de alimentao de uma criana decorre de falta dos pais ou responsveis,
e a hiptese se enquadra na situao prevista no art. 98, inc. II, onde o direito ameaado ou violado por
falta dos pais. Para esse caso, o art. 201, inc. III, do ECA, dispe: compete ao Ministrio Pblico promover e
acompanhar as aes de alimentos. Somente descumprindo a lei que se pode retirar essa competncia do
Ministrio Pblico, diminuindo o campo de sua atuao e causando grave prejuzo aos menores necessitados,
pois a experincia do Foro demonstra que, muitas vezes, especialmente nas pequenas comarcas, o Ministrio
Pblico a nica instituio capaz de zelar pelos desassistidos. Sendo assim, reconheo no Ministrio Pblico
legitimidade para promover a ao de alimentos, ainda que as crianas estejam sob ptrio poder da me.
Pergunto-me: quem propor a ao em favor dessas duas pobres crianas? (destacamos).
48
Ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos. Execuo. Lei n 8.560, de 29 de
dezembro de 1992.1. Ajuizada a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, julgada
procedente, tem o Ministrio Pblico, autor da ao, legitimidade para intentar a execuo (RESP
208429 / MG - Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJ 01/10/2001, p.205).
49
Em deciso mais recente, o Superior Tribunal de Justia demonstrou evoluo de seu entendimento:
Direito civil e processual civil. Ao de execuo de alimentos. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa.
- socialmente relevante e legtima a substituio processual extraordinria do Ministrio Pblico,
notadamente quando na defesa dos economicamente pobres, como tambm em virtude da precria
ou inexistente assistncia jurdica prestada pelas Defensorias Pblicas. - Dado o carter indisponvel do
direito a receber alimentos, em se tratando de criana ou adolescente, legtima a atuao do Ministrio
Pblico como substituto processual em ao de execuo de prestao alimentcia por descumprimento
de acordo referendado pelo prprio rgo Ministerial. - O to s descumprimento de acordo de alimentos
evidencia violao a direito da criana, que se v privada do atendimento de suas necessidades bsicas.
(REsp 510969/PR, DJ 06.03.2006, p. 372, Rel. Min. Nancy Andrighi).
50
Nesse sentido, assim se pronunciou o Ministro Teori Albino Zavascki: poder-se-ia, quem sabe, duvidar
da autoaplicabilidade do art. 127 da CF, em face do seu contedo indeterminado, o que comprometeria sua
fora normativa para, desde logo, independentemente de intermediao do legislador infraconstitucional,
autorizar o Ministrio Pblico a propor demandas judiciais em defesa dos bens jurdicos ali referidos. A
dvida no tem consistncia. Mesmo quando genricas, as normas constitucionais possuem, em algum
grau, eficcia e operatividade. No h norma constitucional alguma destituda de eficcia. Todas elas
irradiam efeitos jurdicos, importando sempre uma inovao da ordem jurdica preexistente..., ensina
Jos Afonso da Silva. (Autoaplicabilidade das normas constitucionais, SP, RT, 1968, p. 75). De fato, observa
Celso Bandeira de Mello, no teria sentido que o constituinte enunciasse certas disposies apenas por
desfastio ou por no sopitar seus sonhos, devaneios ou anelos polticos. A seriedade do ato constituinte
impediria a suposio de que os investidos em to alta misso, dela se servissem como simples vlvula
de escape para emoes antecipadamente condenadas, por seus prprios emissores, a permanecer no
reino da fantasia. At porque, se esfrutavam do supremo poder jurdico, seria ilgico que, desfrutando-o,
houvessem renunciado a determinar, impositivamente, aquilo que consideram desejvel, conveniente,
adequado (Eficcia das normas constitucionais sobre justia social, Revista de Direito Pblico, v. 57, p.
238). Ora, o preceito constitucional que confere ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa
de direitos individuais indisponveis (art. 127) um preceito completo em si mesmo, apto a legitimar o
agente ministerial, se for o caso, a exercer inclusive judicialmente a incumbncia ali atribuda. Trata-se de

Finalmente essa posio doutrinria tornou-se jurisprudncia51, restando

preceito muito mais especfico que o contido, por exemplo, no art. 82, III, do CPC, que atribui ao Ministrio
Pblico a competncia para intervir em todas as causas em que h interesse pblico. Muito se questionou
a respeito da extenso de tal comando processual, mas jamais se duvidou de sua auto-aplicabilidade. A
mesma atitude interpretativa se h de ter frente norma constitucional do art. 127: pode-se questionar
seu contedo, mas no sua suficincia e aptido para gerar, desde logo, a eficcia que lhe prpria. Voto
proferido no Recurso Especial n 822.712/RS, de sua relatoria, publicado no DJ de 17.04.2006, p. 196. Essa
posio tambm foi defendida em sua tese de doutoramento: Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos
e tutela coletiva de direitos. So Paulo: RT, 2006, p. 234/237.
51
Processual civil. Embargos de divergncia. Fornecimento de medicamento a menor carente. Direito
sade. Direito individual indisponvel. Legitimao extraordinria do Ministrio Pblico. Art.127 da
CF/88. Precedentes. 1. O Ministrio Pblico possui legitimidade para defesa dos direitos individuais
indisponveis, mesmo quando a ao vise tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo
127 da Constituio, que atribui ao Ministrio Pblico a incumbncia de defender interesses individuais
indisponveis, contm norma autoaplicvel, inclusive no que se refere legitimao para atuar em juzo.
3. Tem natureza de interesse indisponvel a tutela jurisdicional do direito vida e sade de que tratam
os arts. 5, caput e 196 da Constituio, em favor de menor carente que necessita de medicamento. A
legitimidade ativa, portanto, se afirma, no por se tratar de tutela de direitos individuais homogneos,
mas sim por se tratar de interesses individuais indisponveis. Precedentes: EREsp 734493/RS, 1 Seo,
DJ de 16.10.2006; REsp 826641/RS, 1 Turma, de minha relatoria, DJ de 30.06.2006; REsp 716.512/RS, 1
Turma, Rel.Min. Luiz Fux, DJ de 14.11.2005; EDcl no REsp 662.033/RS, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado,
DJ de 13.06.2005; REsp 856194/RS, 2 T., Ministro Humberto Martins, DJ de 22.09.2006, REsp 688052/RS,
2 T., Ministro Humberto Martins, DJ de 17.08.2006. 4. Embargos de divergncia no providos (EREsp
819010/SP, Rel. p/ Acrdo Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 13/02/2008, DJe 29/09/2008).
Processual civil. Embargos de declarao. Pretenso de reexame de matria de mrito (Administrativo.
Ao civil pblica. Fornecimento de medicamentos. Criana portadora de esquizofrenia hefrnica.
Direito individual indisponvel. Art. 227 da CF/88. Legitimatio ad causam do Parquet. Art. 127 da CF/88.
Arts. 7., 200, e 201 da lei n. 8.069/90). Inobservncia das exigncias do art. 535, e incisos, do CPC. 1. O
inconformismo, que tem como real escopo a pretenso de reformar o decisum, no h como prosperar,
porquanto inocorrentes as hipteses de omisso, contradio, obscuridade ou erro material, sendo
invivel a reviso em sede de embargos de declarao, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.
Precedentes da Corte Especial: AgRg nos EDcl nos EREsp 693.711/RS, DJ 06.03.2008; EDcl no AgRg no MS
12.792/DF, DJ 10.03.2008 e EDcl no AgRg nos EREsp 807.970/DF, DJ 25.02.2008 2. Ademais, o magistrado
no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos
utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 3. A pretenso de reviso do julgado, em
manifesta pretenso infringente, revela-se inadmissvel, em sede de embargos, quando o aresto
recorrido assentou que: 1. O Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais,
quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. 2. que a Carta de 1988, ao evidenciar
a importncia da cidadania no controle dos atos da Administrao, com a eleio dos valores imateriais
do art. 37, da CF/1988 como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos
processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses
difusos referentes probidade da administrao pblica, nele encartando-se a Ao Cautelar Inominada,
Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, como instrumentos concorrentes
na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 3. Deveras, mister concluir que a nova ordem
constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses
transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo dos mesmos. 4. Legitimatio
ad causam do Ministrio Pblico luz da dico final do disposto no art. 127 da CF/1988, que o habilita a
demandar em prol de interesses indisponveis. 5. Sob esse enfoque a Carta Federal outorgou ao Ministrio
Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis, podendo, para
tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional
(CF/1988, arts. 127 e 129). 6. In casu, trata-se de ao civil pblica, com pedido de antecipao de tutela,
ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, objetivando a condenao do ru ao
fornecimento de medicamento (olanzapina), de forma contnua, em favor de paciente hipossuficiente,
portadora de esquizofrenia hefrnica. 7. O direito sade, insculpido na Constituio Federal direito
indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos
preceitos de ordem pblica que regulam a matria. 8. Outrossim, o art. 6. do CPC configura a legalidade
da legitimao extraordinria cognominada por Chiovenda como substituio processual. 9. Impe-se,
ressaltar que a jurisprudncia hodierna do E. STJ admite ao individual acerca de direito indisponvel
capitaneada pelo MP. Precedentes: REsp 688052 / RS, DJ 17.08.2006; REsp 822712 / RS, DJ 17.04.2006; REsp

Fredie Didier Jr.
ainda pendente uma definio sobre o cabimento de curadoria especial em

situaes mencionadas neste item.
No se discute que a Defensoria Pblica um componente fundamental para o
efetivo acesso justia dos hipossuficientes, no havendo sequer possibilidade de um
debate srio sobre a efetividade da tutela de direitos sem que haja uma preocupao
com a devida estruturao de uma assistncia judiciria eficiente. Exatamente por isso
a legislao a guindou condio de curador especial por excelncia, na forma do
artigo 4, VI, da LC n 80/1994. Isso no significa, entretanto, que a Defensoria Pblica
tenha onipresena, a seu talante, em quaisquer causas que lhe aprouver, ainda que
haja presena de necessitados em um dos polos da relao processual.
O curador especial um representante processual ad hoc para suprimento
de uma incapacidade processual, no guardando nenhuma relao com o direito
material em disputa, e suas funes so protetivas52, eminentemente defensivas,
no lhe cabendo o ajuizamento de reconveno ou de ao declaratria incidental53.
atividade tipicamente processual que visa a restaurar um contraditrio deficiente,
ao menos formalmente, j que existe a autorizao para formular defesa genrica
(artigo 302, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil). O curador especial, no
desempenho dessa funo protetiva de esfera jurdica, com a finalidade de equilibrar
o contraditrio, deve ser obrigatoriamente nomeado pelo juiz54. A atividade por ele
exercida tipicamente processual, sem nenhuma repercusso de direito material e
sua funo cessa com o trmino do processo55, razo pela qual Pontes de Miranda
dizia que expresso curador especial, preferimos a de curador lide, porque
em verdade ele s serve lide. To ligada a ela a sua restrita funo que s o
juiz da causa o pode nomear56. Essa representao processual do curador lide
visa regularizar o processo: i) integrando a capacidade processual de incapaz que
819010 / SP, DJ 02.05.2006. 4. Embargos de Declarao rejeitados (EDcl no AgRg no REsp 1098600/MG,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009). Processual civil. Gestante. Estado crtico
de sade. Ao civil pblica. Legitimidade do Ministrio Pblico. Direito indisponvel. 1. A demanda
envolve interesse individual indisponvel na medida em que diz respeito internao hospitalar de
gestante hipossuficiente, o que, sem sombra de dvidas, repercute nos direitos vida e sade do
nascituro e autoriza a propositura da ao pelo Ministrio Pblico. 2. Tem natureza de interesse
indisponvel a tutela jurisdicional do direito vida e sade de que tratam os arts. 5, caput e 196 da
Constituio, em favor de gestante hipossuficiente que necessite de internao hospitalar quando seu
estado de sade crtico. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, no por se tratar de tutela de direitos
individuais homogneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponveis (REsp 933.974/RS,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 19.12.07). 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1045750/
RS, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 23/06/2009, DJe 04/08/2009).
52
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I. 5 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, p. 263.
53
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 283;
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Cdigo de Processo Civil Interpretado. Antonio Carlos Marcato (coord.).
So Paulo: Atlas, 2004, p. 67.
54
Cf., por exemplo: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado
artigo por artigo. So Paulo: RT, 2009, p. 104/105.
55
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Cdigo de Processo Civil Interpretado. Antonio Carlos Marcato
(coord.). So Paulo: Atlas, 2004, p. 64-67.
56
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I. 5 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, p. 257.

no tenha representante ou cujos interesses estejam em choque57 com os de seu

representante; ii) garantindo a paridade de armas e equilibrando o contraditrio,
quando atua na defesa do demandado, nas hipteses do inciso II do art. 9 , que so
incapazes processuais58 .
Essa configurao especfica do curador especial coincide essencialmente
com as caractersticas da Defensoria Pblica, no que se refere impossibilidade de
atuao ex officio. No pode a Defensoria Pblica arvorar-se da condio de curador
especial geral ou genrico, sem nomeao judicial e, principalmente, sem funo
de equilibrar um contraditrio que est plenamente estabelecido, sem que incida
nenhuma daquelas hipteses antes mencionadas. A curadoria especial no um
cheque em branco59 ou um conceito vago que sirva como uma espcie de salvoconduto processual, autorizando o ingresso potestativo da Defensoria Pblica em
causa alheia.
Decorre da sistemtica processual, portanto, que a Defensoria Pblica no
pode atuar como curador especial sem que haja designao judicial e muito menos
quando no h desequilbrio do contraditrio. Sobretudo se no h incapaz no
processo: proposta a ao pelo Ministrio Pblico, o incapaz terceiro-substitudo,
no parte.
Ao intervir espontaneamente em processo pendente, a Defensoria Pblica
subverte essa disciplina processual, podendo frustrar a prpria finalidade de
sua atuao, no s por despender energias em prejuzo de prestar a assistncia
devida a carentes que dela necessitam, mas tambm por dar causa a um tumulto
procedimental, que inevitavelmente prejudicar a tutela de direitos, constituindo-se,
assim, em um obstculo processual, quando sua funo a de facilitar o acesso
justia.
De maneira at didtica, o Estatuto da Criana e do Adolescente consagra
o Ministrio Pblico na condio de substituto processual dos direitos individuais
indisponveis. A proeminncia com que a Instituio tratada naquele diploma
legislativo demonstra que a tutela dos direitos da criana e do adolescente est
a cargo do Ministrio Pblico, inclusive por meio de medidas administrativas,
sem prejuzo, evidentemente, da atuao da Defensoria Pblica nos casos em
que necessria e devida sua presena, como na assistncia em procedimentos
envolvendo a prtica de atos infracionais por adolescentes, ou nos casos em que o
incapaz estiver em juzo sem representante ou em conflito com ele (art. 9, I, CPC).
Coliso de interesse qualquer situao em que o ganho da causa por parte do incapaz diminuiria,
direta ou indiretamente, qualquer interesse econmico ou moral do pai, tutor, ou curador. Basta o mais
leve choque ou possibilidade de choque, entre interesse de um e interesses do outro, para que se tenha
de nomear o curador especial (PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I.
5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 256). O artigo 142, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do
Adolescente basicamente reproduz essa regra.
58
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 283.
59
A regra de competncia no um cheque em branco (TCITO, Caio. Direito Administrativo. So Paulo:
Saraiva, 1975, p. 5).
57

Fredie Didier Jr.
Pode-se discutir a poltica legislativa que levou a essa opo por parte da
Constituio e desse microssistema, mas no se pode, na atual ordem vigente, querer
outorgar ou ocupar a frceps a outro ente, funes que no lhe pertencem 60. Se a
Defensoria Pblica puder atuar como curador especial do Ministrio Pblico que ,
em ltima anlise, o que vem acontecendo, j que as crianas e adolescentes sequer
figuram como partes no processo , ser o mesmo que autoriz-la, por exemplo, a
aplicar medidas protetivas, fiscalizar entidades de atendimento e, qui, ajuizar uma
espcie da vetusta ao penal popular.
O exerccio digno e eficaz da assistncia judiciria das crianas e adolescentes
dever da Defensoria Pblica, mas sequer seu monoplio (art. 141, 1, ECA), j
que se trata de obrigao estatal que no pode, por sua insuficincia, impedir a
defesa dos necessitados. Em suma, a Defensoria Pblica corporifica o advogado que
o Estado deve oferecer quando necessrio (artigo 206, ECA), no havendo espao
para a criao de figuras extravagantes que no esto previstas no sistema jurdico.
Acrescente-se, ainda, que a defesa dos direitos das crianas e adolescentes
pelo Ministrio Pblico plena, no havendo que se falar em desequilbrio do
contraditrio ou do devido processo legal em relao aos substitudos.
8. Ministrio Pblico Federal e competncia da Justia Federal
Este item tem por objetivo apresentar uma soluo seguinte questo
dogmtica: a presena do Ministrio Pblico Federal (MPF) como parte de um
processo (autor de uma ao civil pblica, p. ex.) suficiente para que se atribua a
competncia para o processamento e o julgamento da demanda a um juiz federal?
O caso ganha relevo, quando se constata o ajuizamento de inmeras aes coletivas
propostas pelo Ministrio Pblico Federal, que a princpio no se encaixam em
nenhuma das hipteses de competncia da Justia Federal.
O texto serve como contraponto ao posicionamento defendido por Teori
Albino Zavascki61, grande processualista e Ministro do Supremo Tribunal Federal.
O problema envolve a discusso sobre a competncia dos juzes federais
fixadas em razo da pessoa ou seja, distribudas conforme a presena no processo,
na qualidade de parte, de um determinado sujeito de direito.
60
Note-se que a nova redao do artigo 134 da Constituio da Repblica representa fundamental
avano para a devida estruturao e consolidao da Defensoria Pblica, mas, ainda que possa contribuir
para futuras discusses acerca da possibilidade de haver previso de casos de substituio processual,
em simetria ao disposto no artigo 127 da Constituio, em nada afeta a questo envolvendo a curadoria
especial da forma como exposta neste texto.
61
ZAVASCKI, Teori Albino. Ao civil pblica: competncia para a causa e repartio de atribuies entre
os rgos do Ministrio Pblico. Processos coletivos. Porto Alegre: 2009, v. 1, n. 1, out-dez. Disponvel
em www.processoscoletivos.net/artigos/091010_zavascki_competencia_para_a_causa_e_reparticao_
das_atribuicoes. php, acesso em 07.10.2009, 07h30. Cf., ainda, repisando os argumentos de Zavascki,
PEA, Eduardo Chemale Selistre; LIMA, Guilherme Corona Rodrigues. Ministrio Pblico Federal e
competncia da Justia Federal: um contraponto ao entendimento de Fredie Didier Jr. Revista de Processo,
n 208. So Paulo: RT, junho de 2012.

As regras de competncia dos juzes federais em razo da pessoa esto

previstas em trs incisos do art. 109 da Constituio Federal brasileira. No inciso II, h
regra que atribui competncia ao juzo federal nos casos de que faam parte, de um
lado, pessoa residente no pas ou municpio brasileiro e, de outro, estado estrangeiro
ou organismo internacional. O inciso VIII prev hipteses de competncia para
processar e julgar mandado de segurana e habeas data contra ato de autoridade
federal. Remanesce a hiptese do inciso I do art. 109, CF/88, que atribui competncia
para os juzes federais processarem e julgarem as causas em que a Unio, entidade
autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras,
rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
A competncia da Justia Federal, quando o Ministrio Pblico Federal for
parte, costuma ser reconhecida em razo da incidncia desse inciso I do art. 109 da
CF/88.
Convm examin-lo, ento.
O inciso menciona trs sujeitos federais, cuja presena em juzo como parte
fazem com que o juzo federal seja o competente: Unio, empresa pblica federal e
entidade autrquica.
O caso, obviamente, no se refere presena no processo de entidade
autrquica ou de empresa pblica federal.
A dvida, portanto, diz respeito ao sentido que se deve dar palavra Unio.
A presena do Ministrio Pblico Federal equivale presena da Unio, para
fim de determinao da competncia da Justia Federal?
A resposta simples: no.
A presena do Ministrio Pblico Federal no fato jurdico da competncia
do juzo federal de primeira instncia. Este fato no se encaixa em nenhuma das
hipteses de competncia cvel previstas no art. 109 da CF/88.
Nada h na Constituio Federal que indique que o Ministrio Pblico
Federal somente pode demandar perante a Justia Federal. Tambm no h nada
na Constituio que aponte a equiparao entre Ministrio Pblico Federal e Unio.
Ao contrrio: a Constituio Federal optou deliberadamente por extrem-los, at
porque antigamente cabia aos procuradores da repblica a representao judicial
da Unio. Para tanto, prescreveu no inciso IX do art. 129, que cabe ao membro do
Ministrio Pblico exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas.
O princpio da unidade da Constituio impe que ela seja interpretada
como um todo normativo. No se pode entender que, em um momento, a Constituio
expressamente quis extremar as figuras do MPF e da Unio (art. 129, IX) e, em outro, as
quis equiparar implicitamente. Trata-se de interpretao francamente irrazovel. Se

Fredie Didier Jr.
fosse o caso de equiparar esses entes, para fim de determinao da competncia

da Justia Federal, a Constituio o faria expressamente, exatamente porque
seria uma regra que excepcionaria a regra geral prevista no art. 12962 . O direito
no se interpreta em tiras, conforme conhecida lio de Eros Grau; muito menos a
Constituio.
A circunstncia de o Ministrio Pblico Federal ser um rgo federal (e, nessa
condio, ter personalidade judiciria federal) no relevante para o enquadramento
do caso na hiptese do inciso I do art. 109.
Quando pretendeu fixar a competncia da Justia Federal em razo da
presena de um rgo federal em juzo, o Constituinte fez isso expressamente: no
inciso VIII do art. 109, ao atribuir competncia do juzo federal para o mandado
de segurana e o habeas data impetrado contra ato de autoridade federal. No
menciona a ao civil ajuizada por ente federal, que a situao ora examinada,
embora pudesse faz-lo; e se no o fez, no cabe ao intrprete fazer essa opo
por ele. O inciso I do mesmo art. 109 apenas menciona pessoas jurdicas federais,
no rgos. Se o inciso I do art. 109 da CF/88 servisse tambm aos casos em que
h a presena de um mero rgo federal em juzo, o inciso VIII do mesmo artigo
passaria a ser incuo, desnecessrio. Esse tipo de interpretao da Constituio,
feita em pedaos, fragiliza o texto constitucional ao retirar-lhe sentido normativo.
No por acaso, pois, que h dois incisos, no mesmo artigo, referindo as hipteses
de competncia da Justia Federal em razo da presena de entes federais em
juzo.
Distanciar o MPF da Unio funciona, ainda, como reforo da independncia
funcional do membro do Ministrio Pblico, que, como cedio, pode ser autor de
uma demanda proposta em face da Unio.
Essa separao torna-se ainda mais clara quando se percebe o comportamento
do prprio MPF em casos assim. No raro que o rgo do MPF, para tentar reforar a
sua tese de que a causa seria da Justia Federal, pea a intimao da Unio para que
diga se tem algum interesse na causa. Esse pedido de intimao uma estratgia
processual para deslocar a causa para a Justia Federal: se a Unio ou a entidade
autrquica interviesse na causa, o processo, a sim, seria da competncia da Justia
Federal, pois a hiptese normativa do inciso I do art. 109 incidiria indiscutivelmente.
Se MPF e Unio se confundissem, para efeito de determinao da competncia da
Justia Federal, no haveria qualquer razo para a intimao da Unio. Solicita-se
O princpio da unidade da constituio ganha relevo autnomo como princpio interpretativo
quando com ele se quer significar que a constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies
(antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Como ponto de orientao, guia de discusso e factor
hermenutico de deciso, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua
globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a
concretizar ... Da que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais no como normas
isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas
e princpios. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed.
Lisboa: Almedina, 2002, p. 1.209-1.210.)
62

a intimao da Unio exatamente porque ela no se confunde com o MPF, nem

representada por ele. So sujeitos distintos.
Se o ente federal no interveio no processo, a causa deixa de ser da
competncia do juzo federal, aplicando-se ao caso o n. 224 da smula do STJ, que diz
que excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a declinar
da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito. Ou
seja: no mais existindo o fato que determinava a competncia da Justia Federal
(presena de um dos entes previstos no inciso I do art. 109 da CF/88), a causa deveria
ser remetida Justia Estadual.
Surge, ento, outra dvida: poderia o Ministrio Pblico Federal ser autor de
uma demanda que se processa perante a Justia Estadual? Sim, claramente: no h
qualquer regra jurdica que impea a atuao do MPF perante a Justia Estadual.
Ao contrrio, o inciso II do art. 37 da Lei Complementar n. 75/1993 claro ao
prescrever que o Ministrio Pblico Federal exercer as suas funes nas causas
de competncia de quaisquer juzes e tribunais. O texto normativo muito claro:
quaisquer juzes e tribunais. Qualquer, no particular, assume o sentido de todo
(Houaiss, 1.3): pode o MPF demandar em todos os tribunais do pas.
A tese se refora quando se l o 5 do art. 5 da Lei Federal n. 7.347/1985, que
autoriza o litisconsrcio facultativo entre Ministrios Pblicos para a propositura de
ao civil pblica: ora, se h essa possibilidade, significa que ou Ministrio Pblico
Federal ou o Ministrio Pblico Estadual demandar em Justia que no lhe seria
correspondente. Esse litisconsrcio facultativo e unitrio. Assim, exige-se que
cada um dos litisconsortes, sozinho, tenha legitimidade para demandar o mesmo
pedido. Em casos em que se permite o litisconsrcio entre os Ministrios Pblicos,
qualquer um deles poderia demandar sozinho, perante a Justia competente para
processar a causa respectiva. Se assim no fosse, o Ministrio Pblico Estadual ficaria
na dependncia da atuao do MPF, ou vice-versa, que, se no agisse, impediria
aquele de exercer as suas atribuies, promovendo, por exemplo, uma ao civil
pblica por dano ambiental contra um ente pblico federal. Situao absurdamente
ilcita, como se v63.
A simples presena do MPF no processo no basta para que a causa seja de
competncia da Justia Federal de primeira instncia64.
63
NERY Jr., Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5 ed. So
Paulo: Forense Universitria, 1998, p. 798; PIZZOL, Patrcia Miranda. A competncia no processo civil. So
Paulo: RT, 2003, p. 237-238.
64
A 1 T. do STF acolheu esse entendimento expressamente no julgamento do agravo regimental no RE n.
596.836-ES, rel. Mina. Carmen Lcia, j. em 10.05.2011, publicado no DJe de 26.05.2011. Em sentido diverso,
STJ, 1. T, Resp n. 440.002-SE, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 18.11.2004, publicado no DJ em 06.12.2004; STJ, 1
S., AgRg no CC n. 107.638/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. em 28.03.2012, publicado no DJe de 20.04.2012; STJ, 4
T., REsp n. 1.283.737, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em 22.10.2013, notcia publicada em 07 de novembro
de 2013. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp. area=398&tmp.
texto=112064&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco, acesso s 09h do
dia 08 de novembro de 2013.

Fredie Didier Jr.
9. Conflito de atribuies e suspenso do processo

Questo frequente no foro, mas praticamente ignorada doutrinariamente,
o problema da repercusso no processo da instaurao de um conflito de atribuies
entre membros do Ministrio Pblico.
Para a soluo do problema, preciso estabelecer algumas premissas.
O eventual reconhecimento da falta de atribuio de um membro do
Ministrio Pblico implica reconhecer, necessariamente, que o ato por ele praticado
foi viciado, tendo em vista que lhe faltava legitimidade para pratic-lo.
Legitimidade , como se sabe, a capacidade para a prtica de um ato
especfico. No ter atribuio significa, para o processo, no ter capacidade para a
prtica de determinado ato processual oferecimento de uma demanda coletiva ou
de um parecer como custos legis, por exemplo.
Ao tempo em que se reconhece a falta de atribuio a um membro
do Ministrio Pblico, reconhece-se que essa atribuio do outro membro
do Ministrio Pblico, tambm sujeito do conflito instaurado. A observao
importante: no se trata de dizer que falta atribuio ao Ministrio Pblico, mas sim a
um dos seus membros. A falta de atribuio ao Ministrio Pblico, como instituio,
outro problema, distinto do ora examinado.
preciso tambm observar qual a atribuio objeto do conflito. A soluo
que se vier a dar no pode ser a mesma, certamente, se o que se discute o poder
de propor uma ao ou de dar um parecer como rgo interveniente. diversidade
do objeto do conflito se associa uma diversa soluo dogmtica.
Estabelecidas as premissas, possvel tentar resolver o problema dogmtico
que se pe.
Suscitado o conflito em torno da atribuio para a propositura de ao,
deve-se aplicar, por analogia, o microssistema da tutela coletiva (ambiente em que
a atuao do Ministrio Pblico como autor comum).
De acordo com esse microssistema, o processo coletivo no deve ser extinto
por problemas relacionados legitimidade ativa: deve-se proceder substituio do
autor por outro. Trata-se de aplicao analgica do que j dispem os arts. 5, 3 da
Lei n. 7.347/1985 e o 9 da Lei n. 4.717/196565.
Ao lado dessa, h outra regra, agora decorrente do art. 265, I, do CPC, que
determina a suspenso do processo, em caso de perda da capacidade processual.
As semelhanas entre a legitimao extraordinria e a capacidade processual66
impem a aplicao analgica.
DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de direito processual civil. 9 ed. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2014, v. 4, p. 109.
66
Note-se que, no processo individual, a falta de qualquer deles implica a extino do processo sem
exame do mrito. Sobre as semelhanas entre as figuras, DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de
direito processual civil. 9 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 4, p. 197.
65

Assim, instaurado o conflito em torno da atribuio para a propositura

de uma ao, o processo deve ser suspenso, espera da deciso do conflito pela
autoridade competente67, que resolver uma questo preliminar ao conhecimento
do mrito do processo j iniciado.
Se, porm, o objeto do conflito for uma atuao como fiscal da ordem jurdica,
hiptese mais rara, a melhor soluo parece ser admitir a dupla interveno68,
sem a suspenso do processo pela instaurao do conflito. Julgado o conflito, as
manifestaes do membro do Ministrio Pblico tido como sem atribuio para o
caso devem ser desentranhadas do processo. Outra soluo possvel consiste numa
espcie de prorrogao de atribuio daquele que recebeu os autos do processo, at
que a definio da atribuio se d em procedimento administrativo prprio. Caso o
membro do Ministrio Pblico se recuse a participar do processo, inexistir nulidade
e o procedimento seguir seu curso, desde que se assegure a intimao pessoal dos
atos necessrios. No parece razovel, realmente, suspender o processo, espera
da definio sobre qual membro do Ministrio Pblico dever se manifestar. Seria
prejuzo injustificvel s partes e durao razovel do processo.
10. Ministrio Pblico como assistente simples
Na assistncia simples, o terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de
relao jurdica conexa quela que est sendo discutida. O interesse jurdico do
terceiro reflete-se na circunstncia de manter este, com o assistido, relao jurdica
que poder ser afetada a depender do julgamento da causa. Como diz Genacia
Alberton: o assistente simples visa vitria do assistido, tendo em vista o reflexo que
a deciso possa ter em relao jurdica existente entre eles.69 O assistente simples
atua no processo como legitimado extraordinrio pois, em nome prprio, auxilia
a defesa de direito alheio. Trata-se de legitimao extraordinria subordinada, pois a
presena do titular da relao jurdica controvertida essencial para a regularidade
do contraditrio.70
H quem defenda a interveno como assistente simples tendo em vista
67
Sobre os aspectos institucionais envolvendo os conflitos de atribuio, vale conferir GARCIA, Emerson.
Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 308/317.
68
Essa alternativa controvertida na doutrina institucional do Ministrio Pblico (cf. GARCIA. Ministrio
Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 476/478. MAZZILLI.
Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 6 ed. So Paulo: Saraiva, p. 412/423). Entretanto, o enfoque
conferido no presente texto um pouco diverso, na medida em que no tratamos do clssico problema
envolvendo duas situaes distintas que justificariam a interveno do Ministrio Pblico (exemplo: um
incapaz em cada polo da relao processual), mas apenas procuramos oferecer alternativa para evitar
que um incidente envolvendo a distribuio interna de atribuies paralise o processo. Um problema
adicional a essa soluo est na necessidade de se intimar pessoalmente ambos os rgos do Ministrio
Pblico, j que, se admitida a intimao de apenas um deles o que estiver prevento, digamos assim
-, o juiz resolveria o conflito de atribuio, ainda que provisoriamente, o que no possvel diante da
legislao orgnica vigente.
69
ALBERTON, Genacia da Silva. Assistncia litisconsorcial. So Paulo: RT, 1994, p. 68.
70
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria,
p. 10-12. Tambm assim, DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v. II, p. 311.

Fredie Didier Jr.
a existncia de um interesse institucional, que seria uma dimenso do interesse

jurdico. O tema j foi abordado por um dos autores deste texto: A situao em que
se nos afigura mais evidente a presena de interesse institucional exatamente a
hiptese envolvendo prerrogativas institucionais, direitos e garantias de membros
do Ministrio Pblico. Em princpio, portanto, apenas em processos em que se possa
vislumbrar prejuzo institucional atual ou potencial dos membros do Ministrio
Pblico que se faria presente o interesse jurdico. Em suma, a esfera jurdica do
Ministrio Pblico confunde-se com as prerrogativas, direitos e deveres de seus
membros e o interesse institucional que habilitar a Instituio a ingressar em
processo como assistente simples. Tudo aquilo que no disser respeito esfera
pessoal do membro do Ministrio Pblico ser interesse institucional, j que o
Promotor estar no exerccio da funo e, portanto, no haver rigorosamente um
agir individual e personalizado que possa ser destacado de seu vnculo funcional.
O interesse institucional, portanto, transcende a esfera subjetiva do membro da
Instituio, fazendo com que haja interesse do Ministrio Pblico em que a sentena
seja favorvel a seu membro e, com isso, seja favorvel prpria Instituio, que
teria sua situao jurdica prejudicada em caso de vitria do adversrio no processo.
(...) exatamente essa noo de carter institucional que legitima a interveno do
prprio Ministrio Pblico como assistente simples, a fim de tutelar um interesse
institucional.71
Ministrio Pblico e assistncia: o interesse institucional como expresso do interesse jurdico.
Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. Fredie Didier Jr. e Teresa
Wambier (coord.). So Paulo: RT, 2004, p. 831-833. O autor cita os seguintes exemplos de aplicao da
sua teoria: a) em determinada Comarca, ajuizada uma ao em face de um Promotor de Justia para
que se abstenha de se pronunciar na imprensa sobre determinados fatos relacionados a processos em
andamento, sob pena de multa diria. Nessa hiptese, entendemos que haveria interesse institucional
a justificar a interveno do Ministrio Pblico, por meio do Procurador-Geral de Justia, em razo de
uma deciso que viole a livre manifestao pblica (nos limites legais, evidentemente) causar prejuzo
atual ou potencial a toda Instituio; b) Imagine-se, ainda, que um prefeito ajuze uma ao em face de
um membro do Ministrio Pblico alegando que as audincias pblicas por ele promovidas, relatrios e
recomendaes por ele emitidos causam-lhe prejuzos morais e polticos junto populao e, no sendo
funo do Ministrio Pblico interferir nos rumos da poltica local, requer que se abstenha de emitir
qualquer relatrio ou recomendao e a promover audincias pblicas que se refiram administrao
municipal, sob pena de pagamento de multa diria. Tambm aqui nos parece evidente a presena de
interesse institucional, por se tratar de uma legtima atribuio do Ministrio Pblico a promoo de
audincia pblica e a expedio de relatrios e recomendaes; c) Outra situao que revela a presena
inequvoca de interesse jurdico institucional a impetrao de mandado de segurana por violao
de direito lquido e certo de um membro do Ministrio Pblico relacionado com exerccio de suas
funes. Em hipteses desse jaez, a violao sempre ser de um direito ou prerrogativa funcional, o que
transcender a esfera subjetiva e pessoal do agente, habilitando a instituio a intervir no processo. So
os seguintes os exemplos que podem ser formulados: desrespeito ao poder de requisio do Ministrio
Pblico; recusa de determinado juiz a intimar pessoalmente o Promotor de Justia por meio de entrega
dos autos com vista; impedir o acesso do Promotor de Justia a determinadas dependncias do frum
ou de qualquer outro rgo pblico. Em qualquer dessas hipteses, a impetrao de mandado de
segurana pelo membro do Ministrio Pblico habilita a interveno da prpria Instituio no processo.
certo que o membro do Ministrio Pblico impetrar o mandado de segurana em nome da prpria
Instituio (como seu presentante) e no em nome prprio, mas, em razo do interesse institucional,
entendemos ser importante permitir a participao no processo do Procurador-Geral de Justia, na
condio de assistente. Tambm possvel haver assistncia no caso de o membro do Ministrio Pblico
ser apontado como autoridade coatora em mandado de segurana, desde que esteja envolvida alguma
questo institucional (p. 833-834). Sobre esse especfico ponto, e examinando o texto ora citado, Nelson
71

A dificuldade que surge para caracterizar o interesse institucional nestes

casos exatamente a natureza da ao de responsabilidade civil, que exige que
se descreva um comportamento ilcito individualizado do membro do Ministrio
Pblico, imputando-se-lhe um agir doloso ou fraudulento (art. 85, CPC). V-se,
pois, que nenhuma questo institucional, em princpio, ser diretamente afetada
em uma ao indenizatria e, alm disso, a denominada justia da deciso
aparentemente em nada influir na esfera jurdica do Ministrio Pblico e no
afetar nenhuma situao em processo posterior72 . A justia da deciso nada mais
do que a fundamentao da sentena e, na hiptese de ao de responsabilidade
civil, a motivao cuidar apenas da anlise da atuao subjetiva especfica de um
membro, no havendo um exame direto de questes institucionais. Alm disso, por
no possuir personalidade jurdica, no simples a verificao de como a esfera
jurdica do Ministrio Pblico poder ser afetada por um processo individual de
responsabilidade civil. No mais das vezes, a esfera jurdica do Estado que ser
afetada pelos atos do Ministrio Pblico ou de qualquer outro agente pblico.
Diante desse quadro, repita-se, afigura-se mais difcil a caracterizao do
interesse institucional, o que faz com que se recomende uma mudana de enfoque
no instituto da assistncia. Realmente, se nos ativermos apenas aos efeitos naturais
da sentena e sua relao com o assistente, dificilmente veremos possibilidade de
o Ministrio Pblico intervir no processo nessa condio. Entretanto, a questo
deve ser resolvida pela tica do interesse institucional de evitar que processos
aparentemente apenas individuais acabem por prejudicar toda uma Instituio,
Nery Junior manifestou-se brevemente o entendimento de que o interesse institucional autoriza a
interveno do Ministrio Pblico como terceiro: O articulista [referindo-se ao texto de um dos autores],
esforando-se para assemelhar interesse institucional ao interesse jurdico da assistncia simples,
embora sem sucesso, com equivocadas premissas, faz um alvitre que, a contrario sensu, nos confere
inteira razo nas nossas assertivas: Nesses casos em que a causa de pedir e o pedido veiculados em
ao em face de membro do Ministrio Pblico se refiram diretamente a questes institucionais, ou seja,
prerrogativas e direitos de todos os integrantes, a causa sempre transcender a pessoa fsica da parte
para atingir toda Instituio a que pertence. Portanto, segundo o autor, quando a causa de pedir da
ao de indenizao ressalva um comportamento pessoal, dissociado das funes, deveres, garantias
e prerrogativas do Ministrio Pblico, por certo, afastado estar o interesse institucional. A citao do
texto no significa que concordamos com as premissas. Ao contrrio, h equvocos graves. Apenas, na
fragilidade delas, encontramos razo s nossas ideias expostas no parecer e, agora, neste aditamento
(Ao de reparao de danos proposta por juiz federal em face de procurador da repblica. Objeto da
demanda. Contedo falso de entrevista voluntariamente concedida para jornal de grande circulao.
Ofensa honra do juiz federal. Delimitao da quaestio iuris a partir da natureza e da particularidade da
conduta do ru. Impossibilidade de interveno da Unio e do Ministrio Pblico federal no processo
como assistentes do ru. Acerto da deciso do TRF-2. Regio no agravo de instrumento interposto
pelo autor. Medida cautelar proposta pelo Ministrio Pblico federal no Superior Tribunal de Justia.
Inadequao. Inconsistncias das decises do Superior Tribunal de Justia no caso, parecer publicado
na Revista de Direito Privado n 29. So Paulo: RT, janeiro de 2007, abordando especificamente a questo
do interesse institucional na nota de rodap n 15 (trata-se de aditamento a outro parecer publicado no
nmero anterior da mesma Revista). Infelizmente o parecerista no apontou as graves falhas tcnicas que
afirma haver identificado, o que impede maiores desenvolvimentos nesta sede, at porque a dificuldade
da tese e as diversas ressalvas necessrias constam do prprio texto original, como, alis, reconheceu o
prprio Nery Junior.
72
Enfoque crtico sobre a vinculao justia da deciso: DIAS, Handel Martins. Eficcia da assistncia:
a vinculao do assistente justia da deciso. Revista de Processo, n 225. So Paulo: RT, novembro de
2013.

Fredie Didier Jr.
j que ningum duvida que a possibilidade de condenao de um membro do

Ministrio Pblico por ato cometido no regular exerccio de suas funes acabe
por criar uma situao desfavorvel mais ampla, que transcenda a esfera individual
e atinja indistintamente, como fato, todos os membros e, consequentemente, a
prpria Instituio73.
Certamente, a proposta veiculada neste trabalho causar perplexidade, caso
o instituto da assistncia seja pensado em seus moldes clssicos, limitado ao direito
individual e, normalmente, patrimonial.
Alm de o prprio sistema j autorizar a interveno do Ministrio Pblico
como assistente, na medida em que reconhecida a existncia de interesse
institucional, importante lembrar que vem ocorrendo uma abertura legislativa do
instituto da assistncia, j que o legislador pode dispensar a existncia de efetivo
interesse jurdico para o ingresso de terceiro no processo.
O artigo 5 da lei n 9469/1997 dispensa a demonstrao da existncia de
interesse jurdico por parte das pessoas que enumera e o artigo 49, pargrafo nico,
da Lei 8906/1994, autoriza a OAB ser assistente de um de seus membros em caso de
violao de direitos da classe.74 Essa tendncia de abertura, embora realmente sejam
discutveis os critrios adotados, deve ser levada em considerao na moderna
interpretao da assistncia.
Na realidade, o critrio utilizado pelo legislador, ao estabelecer os requisitos
para o ingresso de um terceiro em processo pendente, responde a motivos de poltica
judiciria, como bem identificou Donaldo Armelin, que prossegue afirmando que,
a rigor, a regra que deveria presidir a outorga aos terceiros de legitimidade para intervir
em processo alheio seria a que estabelecesse um justo equilbrio entre a lesividade do
prejuzo emergente de tal processo para o terceiro e as consequncias negativas para as
partes da interveno desse terceiro no processo.75
No caso da interveno do Ministrio Pblico, a nova realidade jurdica
recomenda sua atuao como assistente nas hipteses que delimitamos, sendo
Havendo casos em que realmente tenha havido desvio na atuao do Promotor ou Procurador,
evidentemente a Instituio no ter nenhum reflexo desfavorvel em sua situao jurdica, de modo
que no intervir em hipteses dessa espcie. A rigor, o prprio Ministrio Pblico ter interesse em
apurar devidamente o caso e tomar as medidas administrativas cabveis, j que o uso do cargo para fins
anormais uma agresso prpria Instituio, mas no estar configurado o interesse institucional nos
moldes apresentados no item anterior. Exatamente pelas peculiaridades das aes de responsabilidade
civil que afirmamos que o interesse institucional no estar presente automaticamente em hipteses
de processos em que se discuta a responsabilidade civil de membro do Ministrio Pblico. Somente na
anlise do caso concreto que ser possvel aferir a presena do interesse que legitima a interveno do
Ministrio Pblico como assistente. Caso se entenda que a atuao funcional de seu membro foi regular,
o Ministrio Pblico poder intervir no processo para auxili-lo; caso vislumbre a existncia de dolo ou
fraude, no haver interveno. Em havendo o ingresso do Ministrio Pblico como assistente e, no curso
do processo, a instruo revelar que houve atuao irregular de seu membro, simplesmente a Instituio
desistir da assistncia, o que pode ser feito em qualquer momento processual.
74
A OAB necessita dessa autorizao legislativa por ser uma entidade de classe, no havendo, pois, como
demonstrar algo equivalente ao que estamos denominando de interesse institucional, j que sempre o
advogado estar agindo individualmente e no prprio nome, no que se refere dimenso de seus atos.
75
Embargos de Terceiro. Tese de doutoramento. PUC/SP, 1981, p. 26. Indito.
73

inegvel que h um justo equilbrio entre a extrema lesividade que pode emergir
do processo e as consequncias de sua interveno, recomendando-se, pois, a
admissibilidade do ingresso como terceiro.
11. Encerramento
O objetivo primeiro deste breve texto consiste em apontar para uma
presena multifacetada do Ministrio Pblico no processo civil, ainda no explorada
devidamente em estudos acadmicos e em regra mal compreendida pela
jurisprudncia.
A maior presena do Ministrio Pblico na seara processual inversamente
proporcional ao nmero de estudos dedicados a compreender suas peculiaridades,
responsabilidades, progressos, possibilidades, desvios e vicissitudes. No
exagerado afirmar que, salvo textos dedicados ao exame da legitimidade do
Ministrio Pblico para o ajuizamento de aes coletivas, grassa um inexplicvel
silncio sobre sua atuao processual, que no mais pode ser resumida apenas
condio de rgo interveniente no processo civil individual.
Evidentemente, o impacto da atuao do Ministrio Pblico ps Constituio
de 1988 no se resume aos aspectos jurdico-processuais, exigindo, na realidade,
uma investigao multidisciplinar76, especialmente no mbito de implantao das
polticas pblicas, da atuao extrajudicial e de seu comportamento nas relaes
de poder, incluindo o difcil equilbrio entre a tutela da probidade de terceiros e
a convivncia com prticas administrativas endgenas que, s vezes, podem
reproduzir atos que so combatidos no exerccio da atividade institucional.
Trata-se, pois, de uma instituio complexa que, no mbito processual,
revela-se prdiga em novas abordagens.
Este artigo pretende apenas integrar essa tentativa de contribuio para o
entendimento do novo Ministrio Pblico no processo civil.
76
Para uma viso crtica e interdisciplinar: ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e Poltica no Brasil.
So Paulo: IDESP/EDUC/Sumar, 2002. SILVA, Ctia Aida Pereira da. Justia em Jogo: novas facetas da
atuao dos Promotores de Justia. So Paulo: Edusp, 2001. KERCHE, Fbio. Virtude e Limites: autonomia e
atribuies do Ministrio Pblico no Brasil. So Paulo: Edusp, 2009.
Sobre a Atividade Probatria Judicial em

Processo Penal
On Judicial Evidential Issues in
Criminal Procedure
Rodrigo da Silva Brandalise*
Sumrio
1. Introduo. 2. O Processo Penal. 3. A Verdade no Processo Penal 4. Os
Sistemas Processuais. 4.1. O Sistema Acusatrio. 4.2. Sistema Inquisitivo. 5. A
Polmica sobre a Atividade Probatria Judicial. 6. Concluso. Referncias.
Resumo
O presente artigo examina a questo relativa atividade probatria judicial
em processo penal, notadamente pela atualidade do tema no Brasil, a partir do
enfrentamento de temas que lhe so inerentes, quais sejam, o prprio processo
penal, a verdade por ele buscada e os sistemas processuais. Ao final, objetiva
demonstrar que referida atividade probatria est umbilicalmente ligada com o
sistema acusatrio que tanto se cultua.
Abstract
This paper examines the question of the judicial evidential activity in criminal
proceedings, from coping issues that are inherent, namely the criminal proceedings itself,
the truth sought in criminal procedure and the procedural systems, notably because of
the actuality of these subject in Brazil. Finally, it aims to demonstrate that such evidential
activity is linked with the adversarial system that is desired.
Palavras-chave
Processo Penal. Verdade. Sistemas Processuais. Atividade Probatria Judicial.
Keywords
Criminal Procedure. Truth. Procedural Systems. Judicial Evidential Issues.
* Mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Promotor

de Justia em Pelotas, RS, Brasil. Endereo eletrnico: rsbrandalise@gmail.com.
Rodrigo da Silva Brandalise
1. Introduo
Dentre diversos assuntos que perseguem o processo penal, um se mostra
cada vez mais atual no contexto brasileiro.
Da permanente dicotomia entre sistema acusatrio e sistema inquisitivo,
aportou a discusso sobre a chamada gesto da prova. Por ela, a possibilidade de
o juiz dispor de poderes instrutrios faria um retorno Inquisio, pois a simples
realizao de uma prova em prol da acusao o colocaria como predisposto
a condenar o ru,1 ao passo que, ao no ter referido poder, estar-se-ia diante de
um sistema acusatrio, com a prova competindo s partes, unicamente. Referida
discusso foi apresentada, no Brasil, no ano de 1993, quando do chamado Seminrio
Nacional sobre o uso do Direito Alternativo.
Assim, nos termos do artigo 156, incisos I e II, do Cdigo de Processo
Penal (CPP),2 teramos um processo penal inquisitorial vigente no direito brasileiro,
segundo quem comunga tal opinio. Como alternativa, surgiu a proposio descrita
no artigo 4 do Projeto n 156 de 2009 do Senado Federal, 3 que tornar positiva a
determinao de que temos um sistema acusatrio, com a ressalva de que o juiz
poder, apenas, produzir prova em prol da defesa.
Do que se disse, cabe perguntar: essa a diferenciao de um sistema para
o outro? O sistema acusatrio estar maculado se o juiz participar, de ofcio, da
produo da prova? A ideia exposta no projeto expressa, de fato, o afastamento do
processo inquisitrio?
Responder estas e outras questes pertinentes, passando pelos pontos que
se mostram adequados para tanto, o objetivo do presente trabalho.
2. O Processo Penal
Porque precisamos de um processo penal?
1
Nessa linha de raciocnio, podem ser citadas as seguintes decises, sem prejuzo de outras tantas:
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Quinta Cmara Criminal. Habeas corpus
n 70003938974, documento no paginado; e BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul. Quinta Cmara Criminal. Apelao crime n 70022266498, documento no paginado. Ainda, h
uma outra deciso que considera que o fato de o juiz poder produzir prova de ofcio, no atual estgio
do direito processual penal brasileiro, classificaria o nosso sistema como sistema acusatrio misto, que
representa a transio de um sistema inquisitrio para um sistema acusatrio (BRASIL. Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul. Stima Cmara Criminal. Apelao crime N 70050677673, documento
no paginado).
2
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I
ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes
e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no
curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre
ponto relevante.
3
O processo penal ter estrutura acusatria, nos limites definidos neste Cdigo, vedada a iniciativa do
juiz na fase de investigao e a substituio da atuao probatria do rgo de acusao (artigo 4). Isto
apesar do que dispe o art. 165, pargrafo nico, do mesmo projeto, que afirma que ser facultado ao
juiz, antes de proferir a sentena, determinar diligncias para esclarecer dvida sobre a prova produzida
por qualquer das partes.
Para iniciarmos a resposta, acorre-se doutrina: No deve ser permitido a

um particular fazer justia a si mesmo, isto , fazer o que no permitido seno ao
magistrado, pela autoridade pblica que seu cargo lhe d; pois, se assim no fosse,
no resultariam seno desordens e violncia. 4 Ou seja, a jurisdio uma atividade
substitutiva da dos membros da comunidade, 5 surgindo quando a comunidade no
cumpriu, por si mesma, as normas de conduta. 6-7
No processo penal, o efeito jurdico da punio somente possvel com a
atuao judicial, poder de Estado, pelo que ela necessria (nulla poena sine judicio). 8
Portanto, no h que se falar em lide (pretenso resistida), porque, ainda que o ru
aceitasse a pena de plano, haveria a necessidade de que o juzo se manifestasse.
Assim, o que existe um conflito de interesses de alta relevncia social9 (de um lado,
o interesse do Estado em punir os culpados; de outro, o interesse do acusado em
permanecer em liberdade10-11).
A compreenso de devido processo legal faz com que o processo venha, ao
final, tutelar os interesses indispensveis para a vida comunitria,12 quais sejam, o
direito integridade fsica e moral, vida, liberdade, igualdade, segurana,
propriedade, personalidade. Pelo que se quer dizer que ele no se define,
apenas, pelo direito ao processo, mas tambm com o alcance de seu objetivo
protetivo.13-14
Disso tudo cabe dizer que o objeto do processo penal o direito de punir,
TUCCI, 2002, p. 18.

TUCCI, 2002, p. 21.
6
TUCCI, 2002, p. 23.
7
Como vem expressado na doutrina italiana: Il processo il luogo rituale dellesperienza umana dove
il diritto conosciuto, dichiarato e ricondotto dallempireo delle norme generalli ed astratte alla fattispecie
concreta della quaestio facti. (CALLARI, 2012, p. 1).
8
TUCCI, 2002, p. 34.
9
Os direitos fundamentais esto definidos no contexto individual e coletivo, o que acaba por estabelecer
deveres fundamentais a todos, inclusive ao Estado. O que se percebe da Constituio Federal que
o garantismo nela estabelecido prev, igualmente, a proteo coletiva. Assim, a interpretao da
Constituio no pode ser feita de forma literal. Ao prever a existncia de direitos individuais e coletivos,
e a necessidade de sua proteo, imprescindvel estabelecer contornos constitucionais que admitam e
exijam as duas protees (FISCHER, 2013, p. 36-38).
10
TUCCI, 2002, p. 46 e 173.
11
TORNAGHI, 1987, p. 88.
12
Sem olvidar de que est previsto no artigo 5, inciso LIV, da Constituio Federal que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Assim, tambm deve ser respeitada
a dignidade pessoal do acusado (TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 39). Tambm h de ser pontuada a
garantia da ampla defesa, que compreende o direito de ser informado da postulao contra si, para
que seja procedida a defesa, e que se consolida com a citao (TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 61-62); a
bilateralidade da audincia, consequncia de poder manifestar-se sobre a atuao daquele que possui
uma viso antagnica a sua (TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 65); e o direito prova legitimamente obtida
ou produzida, pois, nos termos da Constituio Federal, art. 5, inciso LVI, so inadmissveis, no processo,
as provas obtidas por meios ilcitos.
13
TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 16-17.
14
Por haver a discusso de interesses de especial relevo dentro do processo penal, no pode ele ser
considerado como uma relao contratual, de forma meramente dispositiva, pois no pode ser deixado
s partes o risco da impunidade ou da punio excessiva (NIEVA FENOLL, 2013, p. 40-41).
4
5
que pretence jurisdio, 15 no s partes.16-17 Assim, a ao penal corresponde ao

exerccio da jurisdio criminal para soluo do conflito.18 Expressa, portanto, um
meio, no um fim,19-20 tanto que a ao penal independe do crime.21
O direito jurisdio impe o nus de demandar e a conjuno do direito
e do nus forma o processo, pelo que se pode dizer que a ao anterior a ele.
O direito jurisdio conferido s pessoas em geral, ao passo que o dever de
prestao jurisdicional somente efetivado pelo Poder Judicirio. 22
O que deve estar presente que o processo penal surge no pela prtica do
delito em si, mas para obter a compreenso de como ele foi praticado. Relevante
expor que o Estado exerce a jurisdio penal porque, sem ela, no h como haver a
imposio de qualquer pena ou medida de segurana.23-24
3. A Verdade no Processo Penal
O que o processo penal busca?
H de ser observado que o processo penal caminha para o alcance de uma
verdade, tanto mais prxima dela for possvel, conforme os limites que a lei e as
Constituies permitem.
A questo toma relevo porque estamos a tratar de Estado de Direito (no qual
se busca o equilbrio entre interesses estatais e individuais), e no mais de Estadospolcia (exemplo das ditaduras, em que se v a possibilidade de largas punies,
inclusive contra pessoas inocentes, onde o criminoso deixa de ser o indivduo para
ser o prprio Estado) e de Estados-observadores (de papel mais passivo, onde as
relaes so definidas pelo jogo de poderes, com a predominncia da noo de
15
Como exposto no artigo 35 do Cdigo Modelo Iberoamericano da tica Judicial: El fin ltimo de la
actividad judicial es realizar la justicia por medio del Derecho.
16
TUCCI, 2002, p. 49.
17
Alis, oportuna a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal brasileiro: A prova testemunhal
uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razo, o juiz pode convocar, de ofcio, testemunhas
que considere importantes para a formao do seu convencimento. Da por que no se pode usurpar o
direito da parte de, na eventualidade de no ser localizada uma das testemunhas que arrolou para
comprovar suas alegaes, substitu-la por outra que considere apta a colaborar com a instruo. [...] Tal
interpretao inviabilizaria uma prestao jurisdicional efetiva e justa, mais prxima possvel da verdade
material [...] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao penal n 470-AgR-segundo, p. 3-4).
18
TUCCI, 2002, p. 80.
19
TUCCI, 2002, p. 84.
20
Novamente, o Supremo Tribunal Federal brasileiro: Nos termos do art. 209 do CPP, no configura
nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusao, como testemunha do
Juzo. [...] No prev a legislao processual momento prprio para inquirio das testemunhas indicadas
pelo juzo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP, nem se verifica prejuzo ampla defesa a inquirio
ocorrida antes da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Primeira Turma. Habeas corpus n 95.319-SP, p. 1).
21
TUCCI, 2002, p. 85.
22
TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 13-14.
23
TORNAGHI, 1987, p. 87-88.
24
Por isto que possvel dizer que, mesmo desaparecido o interesse de quem acusa na condenao,
permanece o interesse pblico dplice, o que mantm vivo o processo (TORNAGHI, 1987, p. 88).
imposio do direito pelo mais forte). 25

H de se perceber a diferena entre os sistemas probatrios estabelecidos
pela common law e pela civil law. No primeiro, d-se especial confiana ao julgamento
pelo tribunal do jri, que diz qual a verdade, sem maiores preocupaes com a
verdade prxima do real (o jri brasileiro adota postura assemelhada). No segundo,
a busca pela verdade um princpio imprescindvel ao sistema, com o juiz devendo
estabelecer a verdade a partir dos meios de prova, de maneira racional. 26-27
No Brasil, a primeira pergunta do interrogatrio , justamente, se a acusao
verdadeira (CPP, art. 187, 2, inc. I), do que se extrai que o juiz no pode fazer
considerao por presunes e mentiras, quaisquer que sejam as origens delas.28-29
At mesmo a confisso necessita ser confirmada pela prova (CPP, art. 158).
Da leitura da Constituio brasileira, nota-se que o prprio prembulo dela
aponta em tal sentido, j que se assenta na liberdade, na segurana e na justia,
valores essenciais que no conseguem sustentculo se embasados na mentira
exigem uma verdade que d alicerce a eles. 30
Ainda conforme o direito brasileiro, isso vem disposto quando se observa
que, mesmo sendo a ao penal pblica obrigatria, o Ministrio Pblico tem a
misso de adotar as providncias que sejam imprescindveis ao descobrimento
da verdade (CPC, art. 83, inc. II); a testemunha que mente punida por falso
testemunho, e deve ela cumprir com os requisitos que lhe conferem credibilidade
(CPP, art. 203); no Tribunal do Jri, o juiz presidente deve adotar as diligncias que
forem necessrias para que o esclarecimento da verdade no seja prejudicado, seja
de ofcio, seja a pedido das partes, seja por qualquer jurado (CPP, art. 497, inc. XI). 31
Em suma, a verdade processual, consequncia que da prova, 32 perfectibilizaGSSEL, 2004, p. 64-65.
TARUFFO, 2012, p. 43-44.
27
Somente a ttulo de exemplo, para relatar um trecho da histria da verdade no processo penal, cumpre
considerar que os ordlios no serviam, propriamente, como prova para o juzo, mas para a parte adversa,
na medida em que usado para acelerar a resoluo e determinar a aceitao do resultado por aquele que
perdeu. Eram usados, contudo, quando os meios de prova comuns no eram suficientes para a resoluo
do conflito, sem maiores preocupaes com a verdade (TARUFFO, 2012, p. 22). Entretanto, no sculo VIII,
houve a definio da verdade objetiva como fim a ser buscado pelo processo, com a substituio dos
ordlios. Com tal desiderato, a verdade passa a ser buscada pelas partes e pelo juzo, que tinha ativa
participao na definio dela, ainda que pelo mtodo da inquisitio, pelo qual vrias testemunhas eram
inquiridas (TARUFFO, 2012, p. 26-27).
28
ARAS, 2013, p. 250.
29
Alis, no custa relembrar no prprio Cdigo de Processo Penal brasileiro que a chamada dvida a
ltima das hipteses de absolvio, o que demonstra estar o diploma legal muito mais interessado em
obter uma aproximao com a verdade como motivo de um julgamento de improcedncia da ao penal.
Como diz o artigo 386: O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
I estar provada a inexistncia do fato; II no haver prova da existncia do fato; III no constituir o fato
infrao penal; IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; V no existir prova de ter o
ru concorrido para a infrao penal; VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena
ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; VII no existir prova suficiente para a condenao.
30
ARAS, 2013, p. 250.
31
ARAS, 2013, p. 251-252.
32
La prueba tiene que suponer um intento decidido de verificar, de la manera ms prxima posible a la
verdad, las afirmaciones de hecho que realizan las partes () (MONTERO AROCA, 2014, p. 32).
25
26
se como a imagem idealizada daquilo que foi apresentado no processo. Seu pice
surge com o fenmeno da coisa julgada, cujo principal objetivo a proibio
da continuidade de discusso acerca dos fatos, com o que soluciona o conflito
estabelecido. 33 Tal verdade encontra barreiras na averiguao da culpabilidade
do criminoso, que pode fazer com que sejam ocultadas motivaes relacionadas
com as prticas, dado que a verdade processual encontra-se naquilo que possvel
provar. 34 O objetivo do processo penal, portanto, no a verdade em si, mas a
fixao da responsabilidade, a imputao e a demonstrao de que no cabe a
aplicao da presuno de inocncia quele acusado. 35-36
O que deve estar presente a compreenso de que no se modula a
verdade, j que esta sempre uma. O que pode ser qualificado o conhecimento
e a confirmao dela, que pode ser relativo ou absoluto, o que depender de
quo prximo ele chega da verdade que se quer demonstrar, 37 apesar de ser certo
que o conhecimento da verdade limitado ao juiz38 - afinal, h, p. ex., os sigilos
constitucionais e a impossibilidade de violao de domiclio.
Importante notar que a noo de verdade no se confunde com a de certeza,
p. ex... Para tanto, basta recordar que a Terra tem formato quase esfrico e, por longo
tempo em nossa Histria, havia a certeza de que a Terra era plana, o que demonstra
que as certezas e convices pessoais nem sempre retratam a realidade tal como ela
ocorre/ocorreu. 39
4. Os Sistemas Processuais
Tradicionalmente, os sistemas processuais so apresentados como acusatrios
e inquisitoriais.
GALAIN PALERMO, 2011, p. 266.

[] Epistemolgicamente el rgimen inquisitivo coloc la bsqueda de la verdad como un objetivo central
del procedimiento penal. La verdad emprica o jurdica que se obtiene en el proceso penal es una verdad
histrica limitada normativamente, que no puede ser asimilada a la verdad histrica o fctica, aquella que
se concentra en la mera sucesin de hechos sin necesidad de determinar ni comprobar una culpabilidad que
admita una imputacin penal [].[] Vase que, aun aceptando un modelo inquisitivo de procedimiento
penal, el examen de verdad que realiza el juez se limita al objeto presentado por la acusacin para el
enjuiciamento, y este deber de averiguacin de la verdad no es comparable con aquel objetivo central del
sistema inquisitivo (averiguar la verdad material), porque se trata tan solo de averiguar la verdad del hecho
que le es presentado al juez por iniciativa ajena. Adems, todas las garantas que rodean al indagado y las
limitaciones de la prohibicin de prueba son lmites directos a la bsqueda de la verdad en un sentido amplio,
factual o histrico. (GALAIN PALERMO, 2011, p. 264-265).
35
36
Encontrar a verdade no o fim ao qual o Direito se submete. Ele existe para legitimar a apurao de
fatos e a punio daqueles que os cometeram, caso previstos como condutas criminosas. A retribuio
consequncia do que se pode assim denominar como merecimento e necessidade da punio, cuja
validade decorre da funo de evitar a prtica de novas condutas assemelhadas (GALAIN PALERMO, 2011,
p. 280).
37
TARUFFO, 2012, p. 105.
38
TARUFFO, 2012, p. 107.
39
TARUFFO, 2012, p. 108-110.
33
34
4.1. O Sistema acusatrio

O sistema acusatrio caracteriza-se, dentre outras, pela separao entre o julgador
e o acusador, com o intuito de garantir a imparcialidade do primeiro, que funciona como
um mediador dos demais sujeitos processuais, que se confrontam em igualdade de
armas,40 e formam, assim, o contraditrio e o livre convencimento judicial.41
Nele, h a percepo de que a verdade melhor construda a partir da
dialtica dentre aqueles que possuem interesses contrapostos nos processos. 42
O bero do sistema acusatrio foi o direito ateniense, j que o poder emanava do
povo.43 Como exemplos de modelo acusatrio, podem ser citados o direito grego (iniciava
com uma acusao de cunho privado e se desenvolvia com um processo de partes)
e o direito romano durante a Repblica (surgia com uma acusao particular e estava
presente a imparcialidade de quem julgava em relao a ela).44 No sistema acusatrio
clssico, prevalecia a figura do acusador particular45 sobre o pblico, situao inversa
quela encontrada no sistema atual, tido como contemporneo.46 A imagem clssica
perdeu importncia por causas identificadas com a diminuio da punio, a existncia de
imputaes acusatrias falsas e a construo de verdades processuais modificadas, uma
diminuta proteo ao acusador particular e aos seus familiares, o que tambm acontecia
com as testemunhas, e a no execuo das sentenas defeitos que tambm levaram
ao surgimento do sistema inquisitivo.47-48-49
Mas ele no se realizou apenas na Antiguidade. Quando do perodo
republicano, Roma buscou seu modelo de sistema junto ao Direito Ateniense, firmando
o modelo acusatrio, o que acabou por ser difundido quando da consolidao do
imprio romano, que influenciou o modelo ingls, no o contrrio.50 Neste perodo da
Repblica, moldado pela acusatoriedade, havia um rgo colegiado composto por
cinquenta cidados, enquanto o acusador cuidava da investigao que embasava a
posterior acusao.51
Na atualidade, outros exemplos de sistema acusatrio podem ser
apresentados.
Por certo, comea-se com os europeus, seja por sua importncia no mundo jurdico
internacional, seja por ter sido a origem do ordenamento jurdico brasileiro. Como percepo
ANDRADE, 2013, p. 111.
SOUSA MENDES, 2013, p. 26-27.
42
TONINI; CONTI, 2014, p. 13.
43
ANDRADE, 2010b, p. 16.
44
SOUSA MENDES, 2013, p. 22-26.
45
No caso, qualquer cidado podia, devidamente munido de provas, apresentar a acusao ao povo.
Assim, o cidado incumbia-se da funo de defender o interesse coletivo (TUCCI, 1976, p. 144).
46
Consoante sustenta Andrade, 2013, p. 107-110.
47
ANDRADE, 2013, p. 107-110.
48
TUCCI, 1976, p. 86.
49
Alis, tambm cabe apresentar que, em Roma antiga, o processo acusatrio mostrou-se insuficiente
represso, bem como que o acusador tornava-se vtima de vinditas advindas do acusado (TUCCI, 1976,
p. 160).
50
ANDRADE, 2010b, p. 16-17.
51
TUCCI, 1976, p. 149 e 153.
40
41
primeira, no direito europeu continental em geral, vige a ideia de obrigatoriedade, que exige
a indisponibilidade da ao penal, para que no seja aquela burlada pela forma de atuao
do acusador pblico em momento posterior ao oferecimento.52
Assim, h a necessidade de busca da conformidade ao direito, com a correta
aplicao da lei aos fatos, o que acaba por ser o fim da jurisdio. O processo
persegue a existncia de uma situao juridicamente relevante a verdade o
substrato bsico da legalidade da deciso. 53
Por primeiro, ento, menciona-se o processo penal alemo. Aqui, vige o
princpio da investigao (Instrucktionsmaxime) e o princpio da verdade material
(das Prinzip der materiellen Wahrheit). 54-55 Assim, est assentado na busca pela
verdade material e a correta deciso ao caso concreto. Para tanto, o juiz, de forma
independente e imparcial, tambm participa da busca desta verdade, lastreado nos
princpios da publicidade, oralidade e imediao. 56
Pela importncia e pela longnqua influncia junto ao ordenamento
jurdico portugus, 57 cabe dizer que, na Itlia, vigora o sistema acusatrio, 58 com a
possibilidade da prova de ofcio pelo juzo. 59
Na Itlia, o contraditrio visto como um direito individual, bem como uma
forma de avaliao do fato. Como consequncia, no est disposio das partes,
na medida em que o juzo pode determinar a produo de provas, como forma de
suprir a inrcia ou o erro dos outros sujeitos processuais. 60
Aqui, tambm, vige o princpio da legalidade/obrigatoriedade do
TARUFFO, 2012, p. 139-140.
54
55
A isto, adiciona-se a noo de que h um procedimento de cunho preparatrio, controlado pelo
Ministrio Pblico (SCHNEMANN, 2013, p. 299-300).
56
KOBOR, 2008, p. 106-108.
57
Como explica Page (2011, p. 41): Portuguese laws are founded on Roman ones. This is for reasons distinct
from those of other European countries, which took on the Roman model through adopting Napoleonic Code,
at the beginning of the nineteenth century. For 2.000 years now, the Portuguese have shown a consistent
preference for the Roman legal system (). On the expulsion of the Moors, the founding fathers of the new
Portugal promulgated a Roman legal system again.
58
Na Itlia, ainda que no tenha havido a previso constitucional, a Lei Delegada n 81, de 16 de fevereiro de
1987, estabeleceu o sistema acusatrio igualmente (L. 16 febbraio 1987, n 81. Delega Legislativa al Governo
della Repubblica per lemanazione del nuevo codice di procedura penale (Suppl. ord. Alla G.U. Serie gen. n 62 del
16 marzo 1987). [...] 2.1. Il Codice di procedura penale deve attuare i principi della Costituzione e adeguarsi alle
norme delle convenzioni internazionali ratificati dallItalia e relative ai diritti della persona e al processo penale.
Esso inoltre deve attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio, secondo i principi ed i criteri che
seguono: 73. [...] potere del presidente, anche su richiesta di altri componente del collegio, o del pretore di indicare
alle parti temi nuovo od imcompleti utili alla ricerca della verit e di rivolgere domande dirette allimputato, ai
testimoni ed ai periti, salvo in ogni caso il diritto delle parti di concludere lesame; potere del giudice di disporre
lassunzione di mezzi di prova extrado de ANDRADE, 2010b, p. 4).
59
Como consta em Andrade (2010b, p. 6) e no Cdigo de Processo Penal italiano: Art. 190. Diritto alla prova.
1. Le prove sono ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza (495) escludendo
le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue (190-bis, 4954) o irrilevanti (468). 2.
La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio (70, 195, 224, 237, 507, 508, 511, 603). Art.
507. Terminata lacquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, pu disporre anche di
ufficio lassunzione di nuovi mezzi di prove.
60
52
53
oferecimento da ao penal, nos termos do artigo 112 da Constituio italiana

(il pubblico ministero ha lobbligo di esercitare lazione penale). Visa, antes de tudo,
realizar o tratamento mais igualitrio entre todos aqueles envolvidos no delito, com
o firme propsito de evitar-se a existncia de presso externa na atuao do rgo
responsvel pela acusao, submetida ao controle judicial. 61
J em Portugal (primeira base jurdica que o Brasil teve), vige a estrutura
acusatria por expressa previso constitucional,62 alm da presena de um princpio
investigatrio.63 A valorao realizada pelos magistrados do Ministrio Pblico
lusitano est atrelada ao princpio da legalidade64 e objetividade que o determina.65
Nesse ltimo, reconhece a doutrina a existncia de um sistema acusatrio
comum ao mesmo sistema adotado no continente europeu, decorrente da
separao entre quem acusa e quem julga, bem como porque o arguido possui o
direito de conhecer a acusao contra si disposta, justamente para o exerccio do
contraditrio (bases para a produo da verdade em juzo). 66
Mantendo-se dentro do espectro europeu, mas saindo do continente, temse o chamado direito anglo-saxnico, que originou a common law, e que, alm das
ilhas britnicas, encontra maior repercusso no direito americano. Caracteriza-se
pela adversariedade, 67 que consiste em uma variao do modelo acusatrio, em
que prevalece a disputa entre as partes68 frente a um julgador que se posiciona mais
prximo de um rbitro durante a persecuo.69
Assim, vige a noo de oportunidade da ao penal, j que possvel
a disponibilidade do processo e de seu objeto, bem como que h a necessidade de
uma verdade que as partes entendam como adequada dentro do processo, o que
tambm justifica a via negociada para satisfao de suas convenincias,70-71 com o
PIZZI E MONTAGNA, 2004, p. 441.
Constituio da Repblica de Portugal, artigo 32, n 5.
63
Cdigo de Processo Penal, artigo 340; e Figueiredo Dias (2011, p. 46). Mesquita (2010, p. 52), por tais
razes, define o modelo portugus como um acusatrio integrado pelo princpio da investigao que
encontra sua base de legitimao nas ideias ticas e polticas do sistema que busca aplicar.
64
Constituio da Repblica de Portugal, artigo 219, n 1.
65
CAEIRO, 2000, p. 34.
66
MESQUITA, 2010, p. 435-436.
67
A doutrina aponta que a adversariedade , de fato, temperada por interesses de justia. Isto porque o
prosecutor tem a obrigao de informar as provas em favor do acusado, mesmo que diga quanto pena a
ser imposta. Entretanto, de salientar que a mesma obrigao no imposta aos defensores que tm
conhecimento de provas em favor da acusao e que, por esta, no conhecida (PIZZI, 1999, p. 148-149).
68
Nele, o rgo acusador e o arguido so colocados em uma condio de igualdade, de forma a ser
protegida a autonomia do ltimo, para que ele possa exercer sua liberdade defensiva, sendo que
o sistema pressupe a existncia da verdade para confirmar suas verses, a partir desta mencionada
igualdade (WEIGEND, 2003, p.159).
69
MESQUITA, 2010, p. 49-50.
70
TORRO, 2000, p. 46.
71
Importante notar que a passividade judicial originou-se da convenincia dos julgadores, notadamente
porque os jurados desejavam o rpido julgamento para logo voltarem aos seus afazeres, porque no
desejavam alongar as instrues para que o prprio julgamento no se alongasse, o que acabou por
sacramentar a viso de que o processo penal era algo disponvel conforme o interesse das partes
(ANDRADE, 2010b, p. 19-20) alis, no demais apontar que esta passividade do jurado tambm
presente no jri brasileiro, pois a prtica bem demonstra que os jurados, em sua grande maioria, querem
61
62
firme propsito de evitar o julgamento e as mais graves consequncias decorrentes

do jri, pelo que havia a renncia ao direito de julgamento pelo colegiado em troca
de um apenamento minorado.72-73
Nessa realidade anglo-saxnica, em suma, o julgamento a demonstrao
da vitria de uma parte sobre a outra.74
4.2. Sistema inquisitivo
No outro extremo, apresentou-se o sistema inquisitivo.75 Tal sistema ficou
conhecido pela possibilidade de concentrao da investigao, da acusao e
do julgamento em um titular apenas,76 quando ausente outro responsvel pela
acusao.77 Surgia, assim, o chamado processo de ofcio.78
livrar-se o mais rpido possvel do estorvo que a participao nos julgamentos.
72
FEELEY, 1997, p. 198-200.
73
De ser apontado que os juzes americanos no se mostraram muito dispostos a receberem a
possibilidade de julgamento de delitos graves nos chamados bench trials afinal, se 12 jurados decidiam
de um mesmo jeito, muito mais correta deveria ser a deciso. Assim, os juzes protegeram-se da
responsabilidade moral e jurdica, bem como da impopularidade eventualmente dali decorrente, atravs
da concordncia com as proposies feitas pelo Ministrio Pblico e aceitas pelo acusado (LANGBEIN,
1979, p. 269-270).
74
SCHNEMANN, 2013, p. 248-249.
75
A doutrina orienta que o processo penal romano apresentava a coexistncia dos dois sistemas: o
chamado iudicium publicum era pautado pela forma acusatria, enquanto que a cognitio era norteada
pelo esprito inquisitrio, que j apresentava a mistura do julgador e do acusador na mesma funo
(TUCCI, 1976, p. 85). Isto tambm foi impulsionado pela limitao ao nmero de acusaes ao mesmo
tempo, com a criao de impedimentos aos parentes para testemunhar, a obrigatoriedade de indicao
de lugar e hora do crime, pelo aumento do nmero de crimes de lesa-majestade e pela possibilidade
de priso preventiva de quem acusava (TUCCI, 1976, p. 174). O sistema inquisitivo da Igreja Catlica foi
a incorporao do sistema inquisitivo que existia no direito romano na poca do Imprio. Contou com
forte apelo popular, em face dos efeitos de segurana pblica que no aconteciam com o princpio
dispositivo do sistema acusatrio republicano (ANDRADE, 2010b, p. 24-25). Aps a superao do direito
local que caracterizava o Feudalismo pelo direito centralizado do advento das monarquias europeias,
o direito cannico era o que melhor se adaptava a esta nova concepo de poder, o que ocasionou a
recepo do direito romano-cannico por toda a Europa, salvo na Inglaterra, onde no se professava o
direito romano nas universidades (ANDRADE, 2013, p. 279-281).
76
Vale assentar que h opinies, como a de Montero Aroca (2014, p. 60-61), no sentido de que inexistiu
processo no chamado sistema inquisitivo, na medida em que no se pode falar em processo quando o
julgador e o acusador venha a se confundir na mesma pessoa, tanto que define a expresso processo
inquisitorial em uma contradio em seus prprios termos, ou um oximoro.
77
Satisfeitos os Inquisidores que a matria de f pelo parecer dos telogos, ou cerimnia conhecida
de judeus ou mouros, heresia ou realizao manifesta e de que no se pode duvidar, o Fiscal faa sua
denunciao contra tal pessoa ou pessoas, pedindo sejam presos, apresentando a dita imputao e
qualificao (ANDRADE, 2006, p. 101, instrues de Valds). Ou ento: Existe processo por acusao se,
na frente do inquisidor, algum acusar outra pessoa de heresia, manifestar sua vontade de provar sua
acusao e declarar que aceita a lei de talio, segundo a qual o acusador aceita, se perder, pagar a pena
que o acusado pagaria, se ficasse provada a culpa deste ltimo (EYMERICH, 1993, p. 106). Como j existia
no direito processual penal romano, se a sano imposta fosse a capital, e o magistrado no recebesse
a provocatio ad populum com efeito suspensivo de sua execuo, determinando, por conseguinte, a
efetivao desta, assumia, curiosamente, a condio de simples particular, autor de crime de homicdio,
sempre que cassado pelo Povo seu veredito impositivo de pena de morte... (TUCCI, 1976, p. 136).
78
Ato processual que poderia acontecer, inclusive, com base na voz corrente, como se dava em Portugal
(ANDRADE, 2013, p. 321). Na fonte: Se no existir confisso espontnea, nem tampouco acusao ou
delao, e sim boatos, numa determinada cidade ou regio, de que algum disse ou fez alguma coisa
contra a f ou em favor dos hereges, neste caso, o inquisidor dever investigar, no na instncia de uma das
Nele, h a percepo de que a verdade melhor construda a partir da

autoridade, que acumularia todas as funes processuais (juiz, acusador e, at
mesmo, de defensor do acusado).79
Em linhas gerais, a Inquisio tinha como escopo a punio daqueles que
praticavam a heresia80 ou a apostasia (que vem a ser o abandono da f). Ainda,
daqueles que guardavam ou praticavam ritos e cerimnias judaicas ou qualquer
outra que fosse contrria f do Cristianismo. 81
De ser observado que, apesar das crticas que so comumente impostas
ao perodo da Inquisio, algumas de suas previses ainda esto presentes na
atualidade jurdica brasileira (para no dizer na de outros pases), e que so tidas
como relevantes para a aplicao de um devido processo legal. Para tanto, podem
ser citados:
a) a exigncia de prazo razovel na durao do processo (Constituio
Federal 88, artigo 5, inciso LXXVIII);82
b) a necessidade de cumprimento de requisitos para a decretao
de priso preventiva (CPP, artigo 312 e artigo 313);83
partes, mas segundo suas prprias atribuies (EYMERICH, 1993, p. 108). Mais uma vez: No processo por
acusao, o inquisidor manda o acusador dar os nomes das testemunhas: estas sero citadas e interrogadas
sob juramento. Se ficar claro que no acrescentam nada acusao, o inquisidor dever aconselhar
o acusador a desistir. Se ficar claro que os depoimentos das testemunhas acrescentam algo acusao,
o inquisidor dever aconselhar o acusador contentar-se em ser o delator, para que o inquisidor possa
proceder segundo suas atribuies e no enquanto solicitante de uma das partes, e para que o acusador
no se exponha a gravssimos riscos. Se ficar evidenciado que as testemunhas confirmam plenamente a
acusao e se o acusador tiver muito empenho em acusar, e no apenas em denunciar, o inquisidor
dever investigar exaustivamente as testemunhas, em presena do escrivo e de duas delas, fazendo-lhes,
primeiramente, jurar, sobre os quatro Evangelhos, dizer a verdade (EYMERICH, 1993, p. 110-111).
79
80
Pois para que uma pessoa seja corretamente julgada como herege h de preencher cinco condies.
Primeiro, h de estar em erro de julgamento ou de raciocnio. Segundo, o erro h de tratar de assuntos
pertinentes f, seja contrrio ao ensinamento da Igreja como a f verdadeira, ou contrrio s moralidade
e, portanto, no conduzindo a alma do indivduo vida eterna. Terceiro, o erro h de encontrar-se
naquele que professou a f Catlica, caso contrrio seria um judeu ou pago, e no um herege. Quarto, o
erro h de ser de tal natureza que aquele que o defenda ainda preserve alguma verdade no Cristo, no que
tange Sua Majestade ou Sua Humanidade; porque se um homem nega inteiramente a f, na verdade
um apstata. Quinto, h de ser pertinaz e obstinado na defesa de seu erro. Pois que esse o sentido
do Cnon onde trata da heresia e dos hereges provado da seguinte maneira (no com o pretexto de
refutao, mas com o de consubstanciar a glosa dos Canonistas) (KRAMER; SPRENGER, 2002, p. 384).
81
E tambm que no fim do mesmo sermo publiquem os ditos inquisidores e faam publicar um termo
de graa com trinta e quarenta dias como mais virem, para que todas as pessoas assim homens como
mulheres que se encontrem culpados em qualquer pecado de heresia ou de apostasia ou de guardar ou
de fazer os ritos e cerimnias dos Judeus ou outros quaisquer que sejam contrrios religio crist [...]
(ANDRADE, 2006, p. 24-25, instrues de Torquemada).
82
E tambm acordaram e ordenaram que os que forem presos por este delito: que no sejam fatigados
nas prises e na dilao do tempo que logo se faa o processo com eles: porque no haja lugar de queixar
-se: e no se detenham a causa de no haver inteira prova: pois que causa que quando sobrevm prova
se pode de novo agir no obstante a sentena que for dada (ANDRADE, 2006, p. 43, instrues de
Torquemada).
83
E tambm que os inquisidores tenham tento no prender: e no prendam nenhum sem ter suficiente
prova para isso [...] (ANDRADE, 2006, p. 53, instrues de Torquemada).
c) a necessidade de prova que no seja meramente indiciria84 e

que supere a presuno de inocncia ou a dvida para condenao
(Constituio Federal 88, artigo 5, inciso LVII e CPP, artigo 386,
inciso VII);85
d) a punio do crime de falso testemunho (Cdigo Penal, artigo
342; CPP, artigo 211)86 e a hiptese de suspeio de testemunhas
(CPP, artigo 206; CPP, artigo 214);87
e) a necessidade de preservao da imparcialidade, 88 sem que se
possa falar em suborno ou corrupo de quem atuava na funo
de Inquisidor89 (CPP, artigo 252 a 255; CPP, artigo 564, inciso I);
f) a proteo do terceiro de boa-f, como se v nas hipteses
de medidas assecuratrias (p. ex., CPP, artigo 130, inciso II, e CPP,
artigo 131, inciso II) ou nos efeitos da sentena criminal (Cdigo
Penal, artigo 91, inciso II, parte final);90
g) e a obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais
(Constituio Federal 88, artigo 93, inciso X).91
84
Convm tornar a assinalar se o Juiz pode condenar, imparcialmente, uma pessoa pelo crime de
heresia com base no depoimento de testemunhas que divergem entre si, ou que simplesmente reforam
uma acusao geral. Cumpre responder que no, em qualquer dessas situaes. Mormente porque,
como dissemos, as provas nesses casos devem ser mais claras do que a luz do dia. Portanto, nessa causa
em particular, ningum pode ser condenado com base em evidncias meramente de presuno [...]
(KRAMER; SPRENGER, 2002, p. 402).
85
Dois depoimentos criam uma convico, o que no significa que justifiquem uma condenao. De
acordo com o crime, o inquisidor aplicar a punio, a abjurao ou a tortura. Na verdade, no seria muito
prudente condenar um homem de boa reputao e at de m reputao baseando-se, apenas, em
dois depoimentos (EYMERICH, 1993, p. 220).
86
E tambm que os inquisidores castiguem e deem pena pblica conforme ao direito s testemunhas
que acharem falsas (ANDRADE, 2006, p. 54, instrues de Torquemada).
87
Esta a nica exceo ao princpio geral sobre a validade universal dos testemunhos, tal
como foi estabelecida pelos Conclios de Bziers e Narbona. Os casos de inimizade mortal so inmeros
e variados. Sua origem a seguinte: violncia, ameaas de morte contra si e contra familiares, injrias
particularmente graves, violao da mulher, irm ou filha e atentado propriedade (EYMERICH, 1993,
p. 217).
88
Outrossim que em nenhuma Inquisio se ponha Inquisidor nem oficial da Inquisio que seja
parente nem criado de Inquisidor nem de oficial algum na mesma Inquisio (ANDRADE, 2006, p. 81,
instrues de Torquemada).
89
E tambm que nenhum Inquisidor nem oficial assim do conselho como das Inquisies no recebam
presentes de comer nem beber nem ddiva nenhuma de qualquer qualidade que seja de nenhuma
pessoa nem de oficial da Inquisio, e se algum se achar assim maior como menor haver tomado alguma
coisa de um real acima: que seja privado e revogado do ofcio sendo convencido disso: e devolva o que
levou com o dobro: e pague dez mil maravedis de pena: os quais retenha o Receptor em si de seu salrio
porque seja ao castigo e a outros exemplos: e o que o tal souber e no o revelar na visitao ou aos do
conselho/que haja a mesma pena (ANDRADE, 2006, p. 82, instrues de Torquemada).
90
[...] Mas por usar de clemncia e humanidade com seus vassalos: e porque se alguns com boa-f
contrataram com os tais hereges no sejam fatigados: como quer que o direito pode fazer outra coisa:
mandam suas altezas que todas as vendas e doaes e trocas e quaisquer outros contratos que os ditos
hereges, quer sejam condenados, quer reconciliados, fizeram antes que comeasse o ano de setenta e
nove/valham e sejam firmes contanto que se prove legitimamente com testemunhas dignas de f ou por
escrituras autnticas que sejam verdadeiras e no simuladas [...] (ANDRADE, 2006, p. 88, instrues de
Torquemada).
91
Posta a causa neste estado, os inquisidores juntaro consigo ao ordinrio e consultores do santo ofcio,
5. A Polmica sobre a Atividade Probatria Judicial

Feitas tais digresses, chega-se polmica sobre a atividade probatria
judicial.
Nossa Constituio no estabeleceu o sistema processual penal que deveria
ser adotado no Brasil, mas estabeleceu um sistema de garantias92 que, em momento
algum, impede a atividade probatria do juiz. Confere, porm, a titularidade da ao
penal pblica ao Ministrio Pblico, nos termos do seu artigo 129, inciso I.93
Como consequncia, os Tribunais vieram a interpretar nosso contexto e,
assim, acabaram por definir haver um sistema acusatrio.94-95 Surgiu, assim, a janela
necessria para a discusso sobre a gesto da prova em territrio ptrio.
Como j mencionado, o grande cerne da questo sobre a gesto da
prova,96 em territrio brasileiro, est no contedo do artigo 156, incisos I e II, do
Cdigo de Processo Penal e desgua no artigo 4 do Projeto n 156 de 2009 do
Senado Federal.
Parte-se do que se pode afirmar ser um pensamento esquizofrnico: se o juiz
produzir prova em prol da acusao, estar ele prejudicado em sua imparcialidade,97
pelo que passa a impresso de que o sistema inquisitivo somente admitiria a
produo de prova pelo juzo em prol da acusao.98
aos quais comunicaro todo o processo sem que falte coisa substancial dele: e visto por todos se votar,
dando cada um seu parecer conforme ao que sua conscincia lhe ditar: votando sua ordem, primeiro os
consultores e depois o ordinrio e depois os Inquisidores: os quais votaro em presena dos consultores e
ordinrio para que todos entendam seus motivos, e porque se tiverem diferente parecer se satisfaam os
consultores de que os Inquisidores se movem conforme o direito e no por sua livre vontade. E o notrio
assentar o voto de cada um particularmente no registro dos votos, e assim se apontar no processo. E
devem os Inquisidores deixar votar aos consultores com toda liberdade: e no consintam que nenhum
atravesse nem fale seno em seu lugar. E porque no ofcio da inquisio no h relator, o Inquisidor mais
antigo por o caso no significando seu voto, e logo o leia o notrio. E o Fiscal se achar presente e se
assentar abaixo dos consultores: e antes que se comece a votar sair da sala onde foi visto (ANDRADE,
2006, p. 115, instrues de Valds).
92
ANDRADE, 2010a, p. 3.
93
Em suma, e j agora na expresso de Castro Nunes, endossando manifestao de Jules Coumoul, o
Ministrio Pblico o agente ativo da Justia em todos os assuntos em que predomina o interesse geral.
Da funo judiciria ele o dnamo que a impulsiona ou a faz mover, quando permitimo-nos aduzir
s de interesse particular, pessoal ou disponvel no se trate (TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 225).
94
95
Nossos Tribunais interpretam haver um sistema acusatrio, na medida em que inexiste regra expressa
sobre o tema. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia preservam a
possibilidade de investigaes criminais presididas pelo Poder Judicirio, com afastamento das regras
essenciais de um sistema acusatrio so resqucios de um sistema inquisitrio e/ou misto. (ANDRADE,
2010a, p. 4).
96
A origem da gesto da prova foi a reforma do Cdigo de Processo Penal acontecida na Itlia, onde
prevaleceu a vontade estatal de possibilitar o juiz atuar de ofcio na fase probatria, conforme veio
expressado nos artigos 190 e 507 do referido Cdigo, justamente como forma de controle essencial
sobre a atividade das partes, especialmente pelos interesses indisponveis que esto sendo discutidos
no processo penal (ANDRADE, 2010b, p. 7).
97
Com base nessa afirmao, foi referido que o sistema brasileiro era inquisitivo, na medida em que
haveria uma gesto primordial pelo juiz, bastando que o juiz tivesse poderes instrutrios, sem a
necessidade da extrema concentrao, dado que, ao produzir prova em favor da acusao, j teria sua
vontade viciada e dirigida para a condenao (ANDRADE, 2010b, p. 12-13).
98
A iniciativa probatria do juzo vista, inadvertidamente, como uma violao

do princpio acusatrio, que busca garantir a imparcialidade judicial a partir da ideia
de que ne procedat iudex ex officio. Disto se extrai a regra de que imprescindvel a
correlao entre a acusao e a sentena.99
H formas de qualificar a atuao do juzo na gesto da prova. A primeira
consiste na gesto da prova de ofcio de maneira ampla, ou seja, ainda que as partes
no a tenham requerido, como no caso do artigo 10 do Cdigo de Processo Civil
francs.100 A outra caracteriza-se na possibilidade do juzo estimular que as partes
produzam provas que entenda relevantes, ainda que as partes no as tenham
produzido, nos termos do artigo 429.1 da Ley de Enjuiciamento Civil espanhola.101
Entretanto, independentemente do modelo, cabe observar que no h um retorno
Inquisio, na medida em que a atuao d-se de forma acessria e complementar
das partes somente aps perceber a necessidade de produo de alguma prova
que no fora requerida pelas partes que pode o juzo atuar de ofcio.102
Convm observar que a hiptese espanhola j vinha prevista no Direito
Romano acusatrio. Os juzes romanos recebiam trs tipos de votos (de absolvio,
de condenao e de non liquet no est claro). Ao vingar a votao de non liquet,
era determinado s partes que produzissem outras provas para sanar a dvida
judicial, com a necessidade de uma ampliao da fase instrutria,103 sem qualquer
meno de quebra da imparcialidade daqueles que realizavam o julgamento.104-105
Cabe ao juzo manter a regularidade processual, a ordem dos atos,
sem interesse no resultado final do que lhe posto a julgamento, sob pena de
impedimento, inexistncia ou nulidade.106 No est ele determinado a um ato de
mera esttica, na medida em que a sentena estabelecida sobre o caso concreto,
PIC I JUNOY, 2014, p. 112-113.

Le juge a le pouvoir dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement admissibles.
101
1. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos,
la audiencia proseguir para la proposicin y admisin de la prueba. Cuando el tribunal considere que las
pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos lo pondr de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podran verse
afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestacin, el tribunal, cindose a los elementos
probatorios cuya existencia resulte de los autos, podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya prctica
considere conveniente. En el caso a que se refiere el prrafo anterior, las partes podrn completar o modificar
sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.
102
TARUFFO, 2012, p. 202-203.
103
Alm do non liquet, interessante notar que, no sistema romano, o juzo condenatrio determinava a
pronta execuo da sentena, enquanto que a absolvio ensejava processo contra o acusador (TUCCI,
1976, p. 155).
104
ANDRADE, 2010b, p. 17-18.
105
Da leitura do artigo 480, 1 (concludos os debates, o presidente indagar dos jurados se esto
habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos) e do artigo 481 (se a verificao
de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, no puder ser realizada
imediatamente, o juiz presidente dissolver o Conselho, ordenando a realizao das diligncias
entendidas necessrias), ambos do Cdigo de Processo Penal brasileiro, v-se que possvel a ocorrncia
de tal fenmeno em nosso ordenamento jurdico.
106
TORNAGHI, 1987, p. 141.
99
100
a partir da generalidade que a lei impe.107-108

E aqui surge a principal confuso acerca do tema:109 querer estabelecer a
ideia de que o sistema inquisitivo se caracteriza pela gesto da prova em mos do
juiz, quando, em verdade, a real diferenciao reside na diferenciao de funes
entre o juiz e o acusador110-111 sem esquecer, como j visto, que existia a figura do
acusador na Inquisio.
Alm disso, a ressalva de somente produzir prova em prol da defesa (como
o projeto de alterao do CPP brasileiro quer aceitar) somente existiu no processo
inquisitivo,112-113 nunca no sistema acusatrio.114 Ou seja, a imagem do juiz que atua
em prol do acusado est fundada em uma percepo totalmente diversa da prpria
inteno do projeto.115-116 Na mesma linha, confunde-se a noo de disponibilidade
da prova em processo penal como algo inerente ao sistema acusatrio, quando, em
verdade, somente existiu tal situao no mbito do sistema inquisitrio.117
TORNAGHI, 1987, p. 155.
Por oportuno: A lei observa os cnones da lgica; a vida, que a sentena espelha, no tem lgica.
(TORNAGHI, 1987, p. 155).
109
En atencin a lo expuesto, la tesis muchas veces repetida de que el proceso criminal tiene una naturaleza
inquisitiva, envuelve una confusin del fin esencial del proceso, a saber, la averiguacin de la verdad y la
verificacin de la justicia, con uno de los medios posibles para lograr este fin () (GOLDSCHMIDT, 1961, p.
114).
110
ANDRADE, 2010b, fl. 31.
111
Na linha do que expe a doutrina, em processo penal, [...] la unica dualidad existente es acusatorio/
inquisitivo [...] dejando para el principio acusatrio solamente aquello que le es prprio: la necesidad de
existencia de uma acusacin no ejercida por el juez [...] (NIEVA FENOLL, 2013, p. 141).
112
A Inquisio espanhola no admitia que o juzo produzisse prova contra o acusado, conforme se
observa da Instruo 14 de Torquemada. Isto ocorria mesmo quando a tortura (rainha das provas) no era
requerida pelo acusador pblico, conforme a Instruo 21 de Valds. A prova de ofcio era determinada
para a demonstrao da inocncia do sujeito acusado por heresia (ANDRADE, 2010b, p. 27).
113
[...] Mas em tal caso os inquisidores devem muito catar e examinar as testemunhas: e procurar saber
que pessoas so: e se depuseram com dio e malquerena: ou por outra m corrupo: e reperguntar-lhes
com muita diligncia e haver informao de outras testemunhas sobre a converso e fama e conscincia
das testemunhas que depem contra o acusado: o qual se remete a suas conscincias (ANDRADE, 2006,
p. 32, instrues de Torquemada).
114
115
116
Logo os inquisidores com diligncia se ocuparo em tomar as defesas que o ru tem pedidas e
que lhe podem revelar, recebendo e examinando as testemunhas de seus abonos e indiretas, e as que
apresentar para provar as contraditas feitas s testemunhas que contra o ru depuseram. E faam com
mui grande diligncia todas as coisas que convenham liquidao de sua inocncia, com igual cuidado
que houverem feito o que diz respeito averiguao da culpa, tendo grande considerao a que o ru por
sua priso no pode fazer tudo o que seja necessrio e faria se estivesse em sua liberdade para seguir sua
causa (ANDRADE, 2006, p. 114, instrues de Valds). Em outro clssico da Inquisio: [...] O testemunho
de um inimigo mortal deve ser recusado. Eventualmente, cabe ao inquisidor investigar sobre o tipo ou o
grau de inimizade existente entre a testemunha e o ru (EYMERICH, 1993, p. 217). De forma derradeira:
[...] Cumpre porm ao Juiz, por fora do cargo, inquirir sobre qualquer inimizade pessoal manifestada ou
sentida pelas testemunhas para com a prisioneira: e tais no podero ser admitidas ou levadas em conta,
como demonstraremos adiante. E quando as testemunhas prestam um depoimento confuso por alguma
coisa que dependa de sua conscincia, o Juiz poder submet-la a um segundo interrogatrio. Porque
quanto menor a oportunidade que a prisioneira tem de se defender, com maior diligncia e critrio h de
conduzir o Juiz o julgamento (KRAMER; SPRENGER, 2002, p. 401).
117
[...] En el sistema inquisitivo se perciba que el juez s que posea ese poder dispositivo, pero precisamente
porque el juez era una de las partes y, por tanto, era legtimo dentro de ese esquema que tuviera ese poder
de disposicin, que al esa rem manos del juez se concretaba, como ya se dijo, en el principio de oficialidad
107
108
Alis, tambm h outra confuso. A persecuo penal tem duas fases: a

pr-processual, realizada por rgos da Administrao Pblica; a segunda,
processual, formalmente acusatria e dotada de inquisitividade, e que pode levar
absolvio ou condenao,118 dada a relevncia do conflito.119 Ou seja, o processo
inicia pela ao de uma das partes, visando ao julgamento da causa levada
cognio judicial.120
Dito de outro modo, h confuso entre o procedimento inquisitrio, que tem
a ver com a forma do processo, e a inquisitividade da atuao dos agentes estatais,
que diz respeito verificao da realidade dos fatos tidos como relevantes para a
apreciao da causa,121 que confere ao magistrado a possibilidade de perquirir a
verdade dos fatos apresentados ao seu conhecimento.122
Mesmo o principal autor apontado como responsvel pelo entendimento
acerca da vedao do juiz em atuar na gesto da prova (at mesmo como critrio
diferenciador entre sistema acusatrio e inquisitivo) no conforta a tese que,
no Brasil, advogada. Para Franco Cordero,123 em trabalho publicado em 1964, a
distino dos sistemas estaria centrada na presena de uma acusao no primeiro, e
somente na atuao de ofcio no segundo sistema.124 Cordero125 diz ser paranoico
um juzo atrelado ao modo inquisitivo, porm ressalta a existncia de um
verdadeiro modelo acusatrio na Itlia, voltado para a obrigatoriedade da ao
penal e para a possibilidade de atuao judicial probatria supletiva, com o que se
diferencia do modelo anglossaxnico.126-127
At mesmo Carnelutti viu a gesto da prova pelo juiz como algo inerente
ao processo penal, notadamente quando redigiu o projeto de lei para substituir o
Cdigo Rocco de 1930.128
entendido en modo maximalista [] (NIEVA FENOLL, 2013, p. 143).
118
TUCCI, 2002, p. 167.
119
TUCCI, 2002, p. 177.
120
TUCCI, 2002, p. 168-169.
121
TUCCI, 2002, p. 26.
122
TUCCI, 2002, p. 27.
123
Como diz a doutrina: Pois bem. Sem meias palavras, em nenhum momento nos sentimos
constrangidos em afirmar que os defensores da teoria da gesto da prova no reproduzem as palavras
de Cordero simplesmente porque no lhes interessa. Mais que isso, caso as reproduzissem, seria de
conhecimento pblico que o autor italiano jamais vinculou o juiz ativo ao sistema inquisitivo, tal como
se publica em larga escala no pas. Logo, essa corrente de autores soterraria por completo o sucesso do
que ela se props a fazer: construir ideologicamente um perfil de juiz, invocando a lio de quem no
lecionou nesse sentido. [...] De modo mais claro, o que fez o autor italiano foi vincular os tais quadros
mentais paranoicos ao inquisidor que trabalha sozinho no processo, sem que sua atuao probatria
seja submetida ao contraditrio por parte do sujeito passivo daquele mesmo processo [...] (ANDRADE,
2013, p. 219).
124
125
CORDERO, 2000, p. 21.
126
CORDERO, 2000, p. 101.
127
128
Na linha do projeto: Art. 86. Linchiesta preliminare serve a non stabilire la certezza ma la probabilit
che il reato sia stato commeso. A tal fine il pubblico ministero pu interrogare limputato, esaminare i
testimoni, ispezionare persone e cose, procedere a riconoscimenti o a confronti e fare quantaltro necessario
alla provvista delle prove da proporre al dibattimento. Il pubblico minitero, per il compimento di tali atti,
Tambm h de ser dito que a gesto da prova pelo juzo no guarda

nenhuma ofensa ao chamado Estado Democrtico de Direito, justamente porque
no h qualquer risco para a democracia se o juiz resolver inquirir algum. Dizer
que h afetao da democracia consiste, apenas, em um discurso de retrica. Por
exemplo, Alemanha,129 Itlia130 e Portugal131 so democracias e admitem a gesto
da prova pelo juzo,132-133 assim como os Estados Unidos.
Alis, calha fazer alguns comentrios com mais vagar acerca de tais pases.
Com exceo de Portugal, os outros pases citados admitem a negociao
como forma de obteno de condenao criminal (na Alemanha, recebe o nome
de Absprachen; na Itlia, de patteggiamento; e, nos Estados Unidos, de guilty
plea). Ou seja, tanto acusao como defesa podem dispor de maiores interesses
probatrios para resoluo do processo criminal. E, aqui, surgem elementos de
grande importncia ao presente estudo.
O Tribunal Constitucional alemo (BVerfG), em deciso de 2013, ao analisar o
sistema de acordos em sentena criminal germnico, salientou que continua prevista
a necessidade de que o Judicirio persiga a verdade, ainda que de ofcio, se o que
fora produzido at ento no se mostrar suficiente para confirmar a confisso.134
Na Itlia, desde a Sentena n 313 de 1990 da Corte Constitucional, restou
definido que o juzo faa o devido exame da proporcionalidade e adequao
da pena, que no pode ficar ao mero alvedrio e pactuao entre as partes,135
pu richiedere lassistenza della polizia giudiziaria o anche delegare questultima affinch compia
atti determinati, esclusi linterrogatorio dellimputato, i riconoscimenti e i confronti. Art. 126. Il pretore o il
presidente invita limputato a rispondere alla esposizione del pubblico ministero o del difensore delloffeso.
Alla fine di tale esposizione, il pretore o il presidente pu rivolgere allimputato le interrogazioni che egli, gli altri
componenti del collegio, il pubblico ministero o i difensore ritengono opportune per la migliore conoscenza
dei fatti. Art. 134. Qualora dalla istruzione eseguita al dibattimento emerga lesistenza di persone o di cose che
possano servire utilmente da prova, il pubblico minitero, il privato accusatore o il difensore possono proporne
e il giudice, anche di ufficio, pu disporne la acquizione; in particulore pu ordinare che siano chiamati al
dibattimento nuovi testimoni. (exposio presente em Andrade, 2010b, p. 44).
129
StPO, 244, II: Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf
alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die fr die Entscheidung von Bedeutung sind.
130
Codice di Procedura Penale, art. 507 (j citado anteriormente).
131
Art. 340, 1. O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produo de todos os meios de
prova cujo se lhe afigure necessrio descoberta da verdade e boa deciso da causa. 2. Se o tribunal
considerar necessria a produo de meios de prova no constantes da acusao, da pronncia ou da
contestao, d disso conhecimento, com antecedncia possvel, aos sujeitos processuais e f-lo constar
em acta.
132
133
Por relevante, e para que no se perca, o prprio Cdigo de Processo Penal Modelo para a Amrica
Latina autoriza a gesto da prova judicial. Citam-se: 1) 147. Objetividad, investigacin judicial autnoma.
Salvo que la ley penal disponga lo contrario, el ministerio pblico y los tribunales tienen el deber de procurar
por s la averiguacin de la verdad mediante los medios de prueba permitidos y de cumplir estrictamente con
los preceptos de los arts. 232, 250 y 272, prr. 1. Durante el juicio, los tribunales slo podrn proceder de oficio
a la incorporacin de prueba no ofrecida por los intervinientes en las oportunidades y bajo las condiciones
que fijan los arts. 285, 289, 316, 317 y 320. 2) 289. Prueba de oficio. En la decisin, el tribunal ordenar, de oficio,
la recepcin de la prueba pertinente y til que considere conveniente, siempre que su fuente resida en las
actuaciones ya practicadas.
134
ALEMANHA. BVerfG, 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und BvR 2155/11, vom 19.3.2013, documento no
paginado.
135
[...] qui, invece, il giudice trae il suo convincimento proprio dalle risultanze degli atti, e non dal modo in
notadamente pelo que dispe o artigo 27, 3, da Constituio de l (le pene non
possono consistere in trattamenti contrari ao senso di umanit e devono tendere alla
rieducazione del condannato). Assim, o julgador confere a formalidade do rito
escolhido, a adequao da pena imposta, a correo da qualificao jurdica dos
fatos136 e se foi devidamente analisado o comportamento do acusado.137 Tambm
tem ele a possibilidade de decretar a absolvio do ru, ainda que presente o
acordo, com base no artigo 129 do Cdigo de Processo Penal.138
Ou seja, a deciso no pode estar fulcrada, unicamente, no acordo formulado
entre a acusao e a defesa.139-140 Inexiste a renncia manifestao judicial quanto
verdade e responsabilidade.141-142 Se no houver concordncia judicial, o
cui le parti le hanno valutate, sicch ben pu contestare che la definizione giuridica cui le parti sattengono
non quella che effettivamente discende dalle risultanze. E gi questa valutazione di merito ed aspetto
essenziale della soggezione del giudice soltanto alla legge (ITLIA. Corte Costituzionale. Giudizio di
Legittimit Costituzionale in Via Incidentale. Sentenza n 313/1990, p. 6). Ou, como diz Callari (2012,
p. 3): [...] la Corte costituzionale rinsald, definitivamente, nelle mani del giudice il potere-dovere di
accertare lassenza di elementi per un proscioglimento allo stato degli atti, e di valutare la correttezza della
qualificazione giuridica del fatto che scaturisce dalle risultanze, la sussistenza di circostanze attenuanti e la
retta applicazione dei criteri utilizzati nella prospettazione di un giudizio di bilanciamento con le circostanze
aggravanti [...].
136
ANGELINI, 2013, p. 224.
137
O juiz deve negar a homologao do acordo quando constatar que a pena excessivamente leve e no
contribui com a reeducao do arguido, se considerada a gravidade da conduta penal e a capacidade de
delinquir do ru (PITTARO, 1999, p. 20).
138
Art.129 Obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilit. 1. In ogni stato e grado
del processo, il giudice, il quale riconosce che il fatto non sussiste o che limputato non lo ha commesso o che il
fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge come reato ovvero che il reato estinto o che manca una
condizione di procedibilit, lo dichiara di ufficio con sentenza (442, 444, 455, 459, 469, 531, 26 min.). 2. Quando
ricorre una causa di estinzione del reato (150 e seg. c.p.) ma dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste o
che limputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge come reato,
il giudice pronuncia sentenza di assoluzione (530) o di non luogo a procedere (425) con la formula prescritta.
139
Chamada a decidir sobre a questo, a Corte de Cassao italiana, por suas Sees Unidas, entendeu
que no haveria qualquer mcula imparcialidade judicial quando o juiz suprisse a atividade
probatria do Ministrio Pblico. Em interpretao extensiva ao artigo 507 do Cdigo de Processo
Penal, na medida em que no havia qualquer impedimento ao magistrado em atuar de ofcio na
produo de prova que no fora tempestivamente requerida pela parte, mesmo que provocado
pela parte que a deixou de arrolar. Ou seja, o artigo em questo autoriza que o julgador seja mais do
que um rbitro (ANDRADE, 2010b, p. 8-9). Essa concluso decorre do fato de que o Ministrio Pblico
italiano est atrelado ao princpio da obrigatoriedade da ao penal, pelo que a ao ajuizada
indisponvel. Assim, no poderia a conduo da ao ser feita como se fosse disponvel, servindo
o juzo como controle sobre a atuao do acusador pblico, como garantidor de seu cumprimento.
Entretanto, a atuao judicial no se aplica, somente, para a hiptese de acusao. Ele tambm pode
atuar em prol do acusado, em decorrncia dos princpios da legalidade e da igualdade (ANDRADE,
2010b, p. 9-10).
140
A formao da convico judicial est nas bases fticas obtidas e demonstradas no processo, no pela
mera vinculao vontade das partes, o que justifica sua atuao independente sobre o mrito da causa
penal (FROMMANN, 2009, p. 216).
141
CALLARI, 2012, p. 13.
142
Trata-se de uma caracterstica peculiar do sistema italiano, apesar de ter introduzido sinais
de sistema adversarial em seu processo penal (FROMMANN, 2009, p. 98). Vo mantidos, assim,
dispositivos constitucionais que determinam a finalidade da pena (artigo 27, n 1 la responsabilit
penale personale e 3, da Constituio italiana), a legalidade do persecuo penal (artigo 127 da
Constituio italiana), a liberdade pessoal (artigo 13 da Constituio italiana la libert personale
inviolabile), o direito defesa (artigo 24, n 2, da Constituio italiana la difesa diritto inviolabile in
ogni stato e grado del procedimento) e a presuno de inocncia ou de no culpabilidade (artigo 27, n 2,
da Constituio italiana limputato non considerado colpevole sino alla condanna definitiva) (CALLARI,
acordo rejeitado por ordinanza,143 com a devoluo ao Ministrio Pblico, seja

para readequao do acordo, seja para seguimento da ao penal se no for vivel
a readequao.144
E o mais marcante vem descrito nos Estados Unidos. Mesmo com a previso
de disponibilidade da ao penal pelas partes, h regras expressas no sentido de
que haja uma busca mais aprofundada da verdade dentro do processo penal.145
o que se pode concluir do exame da Rule 102 inserta na Federal Rules of Evidence,146
da Rule 614 (a) descrita na mesma Federal Rules of Evidence 147e da Rule 2 presente na
Federal Rules of Criminal Procedure.148
A propsito, algumas das principais crticas ao sistema americano
residem, justamente, no papel assumido pelos juzes em vista dos acordos.149 Isto
porque a funo do juiz acaba por ser a de evitar, no a de realizar, juzos orais e
pblicos, pelo que seria um coator do acusado ou seja, faz com o que jri seja
utilizado em pouqussimos casos.150 Alis, at possvel dizer que o sistema
americano de negociao aproxima-se do sistema inquisitivo, j que a investigao
do Ministrio Pblico americano que conduz pena ser imposta, com a
aquiescncia dos advogados e dos juzes.151
2012, p. 10). A atividade judicial faz o controle da exatido entre o fato, a qualificao jurdica dele e a
sano adequada (CALLARI, 2012, p. 3).
143
Da rejeio por ordinanza, somente o ru pode apelar, juntamente com a eventual sentena
condenatria que venha a ser apresentada (ANGELINI, 2013, p. 226-227).
144
ANGELINI, 2013, p. 224.
145
A doutrina americana apresenta que: We often talk about trial as fights or contests, and envisage
evenly matched combatants operating under the same rules enforced by a neutral referee. But closer
examination reveals the inaccuracies of this analogy. The combatants are not equal and do not play at the
same rules. Prosecutors are supposed to care not just about convicting, but about justice, and so they have
different responsabilities from defense attorneys. By the same token, a judge cannot simply be a neutral
referee indifferent to the outcome. He or she should also be responsible for seeing that justice is done
(PIZZI, 1999, p. 149). Pizzi (1999, p. 142, 144-145 e 222) apresenta que um dos problemas do fraco papel
desempenhado pelos juzes no sistema americano decorre da confuso entre imparcialidade com
passividade e que o sistema americano ainda no definiu qual a sua verdadeira prioridade, na medida
em que, ao contrrio de outros sistemas, o americano est muito mais vinculado compreenso de
que deve prevalecer a vitria de uma parte sobre a outra, no na persecuo da justia, notadamente
quando se observa que a estrutura recursal est muito mais preocupada em encontrar os erros
procedimentais de quem julga do que o acerto da deciso, motivo pelo qual os juzes acabam por
considerar mais aquilo que os tribunais apontam como erro de procedimento, desfocando da noo
de busca da substancialidade do processo.
146
These rules should be construed so as to administer every proceeding fairly, eliminate unjustifiable expense
and delay, and promote the development of evidence law, to the end of ascertaining the truth and securing a
just determination.
147
(a) Calling. The court may call a witness on its own or at a partys request. Each party is entitled to crossexamine the witness. (b) Examining. The court may examine a witness regardless of who calls the witness. (c)
Objections. A party may object to the courts calling or examining a witness either at that time or at the next
opportunity when the jury is not present.
148
These rules are to be interpreted to provide for the just determination of every criminal proceeding, to
secure simplicity in procedure and fairness in administration, and to eliminate unjustifiable expense and delay.
149
Perhaps the most radical solution to these agency cost problems is to give judges a more active role in
reviewing plea bargaining. [] By digging into the evidence, judges might gain a sense of how strong the
governments case is and thus how large a discount award at sentencing [] (BIBAS, 2004, p. 2542-2543).
150
Montero Aroca (2014, p. 85-86), dentre muitos outros.
151
MONTERO AROCA, 2014, p. 87.
E onde toda a discusso encontra palavras finais em Portugal. Como dito

anteriormente, o sistema acusatrio tem previso constitucional em territrio lusitano.
Porm, o Tribunal Constitucional portugus externou lapidar lio sobre o tema, que,
dada sua relevncia, vai transcrita para evitar-se perda de contedo e de ideia: H que
partir da constatao, j feita no Acrdo n 584/96, de que o artigo 340, n 1 do Cdigo
de Processo Penal o lugar de afirmao paradigmtica do princpio da investigao ou
da verdade material. Este princpio significa, mesmo no quadro de um processo penal
orientado pelo princpio acusatrio (artigo 32, n 5 da Constituio), que o tribunal de
julgamento tem o poder-dever de investigar por si o facto, isto , de fazer a sua prpria
instruo sobre o facto, em audincia, atendendo a todos os meios de prova no
irrelevantes para a descoberta da verdade, sem estar em absoluto vinculado pelos
requerimentos e declaraes das partes, com o fim de determinar a verdade material.152
Tambm relevante indicar o que estabelece a Recomendao n. R(87)18 do
Comit de Ministros do Conselho da Europa (que previu a possibilidade de consenso
dentro do processo penal), em seu inciso III, alnea a, n 6: In systems which provide
for judicial investigation, the possibility of dispensing with it should be accompanied by
safeguards at three levels: () - at the stage of the court hearing, the bench must be
able to make conclusive investigations during the said hearing in order to determine
itself the validity of the charges laid before it and, if considered useful, to entrust an
independent judicial authority with the task of making supplementary enquiries.
Mas, por dever de lealdade, cumpre citar que a questo que envolvia a
iniciativa probatria do juzo nesses pases levou a extino de tal poder ao juiz de
instruo153 (aquele que preside a fase de instruo que antecede o oferecimento
da acusao, ou seja, que atua na fase de investigao). A consequncia disto foi
conceder a fase de investigao a quem seu titular, ou seja, o Ministrio Pblico154
- em momento algum, como j visto, o juiz que analisar o mrito da ao penal,
aps o oferecimento da acusao, est proibido de determinar provas de ofcio,
se a atividade das partes for deficitria.155
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Processo n 363/01. Acrdo n 137/02, documento no paginado.
Alis, em outra deciso advinda do territrio portugus, mais recente: [...] As diligncias processuais,
enquanto meios de prova, so classificadas no CPP, como essenciais, necessrias e convenientes, prevendo-se
no art. 340 do CPP que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, realiza as diligncias necessrias, relevantes,
de grande interesse, absolutamente indispensveis descoberta da verdade, mandando, at, notificar as
partes dessa necessidade, nos termos do n. 2 do art. citado, se no figurarem na acusao ou pronncia.
Mas recusar a sua concretizao se for notrio que se mostram irrelevantes ou suprfluas, inadequadas,
de obteno impossvel ou muito duvidoso ou norteada por motivos dilatrios n. 4 do art. 340 [...]
(PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justia. Terceira Seco. Processo n 331/04.0TAFIG-B.C1-A.S1, p.2).
153
Nos termos do Cdigo de Processo Penal, o juiz de instruo, em Portugal, dentre outros, aplica
medidas de coao ou de garantia patrimonial (artigo 268, 1, b), ordena buscas domicilirias,
interceptaes e gravaes de conversaes ou comunicaes (artigo 269, 1, c, d), realiza a instruo
para comprovao judicial da deciso de deduzir acusao ou de arquivar o inqurito (artigo 286, 1) e
profere despacho de pronncia ou de no pronncia, com as razes de fato e de direito enunciadas na
acusao ou no requerimento de abertura da instruo (artigo 307). O juiz de instruo que realizar esta
ltima competncia estar impedido de intervir em julgamento, recurso ou pedido de reviso relativos a
processo em que tiver, conforme o artigo 40.
154
ANDRADE, 2013, p. 206.
155
ANDRADE, 2013, p. 210.
152
Essa discusso tambm afronta a prpria histria que envolve a atuao

judicial na produo da prova.
A doutrina156-157 explica que, entre os anos de 1237 e 1296, os glosadores (lidos
na fonte), indicavam que a real definio da regra era de que iudex iudicare debet
secundum allegata et probata, non secundum conscientiam, sendo que DURANTI, p.
ex., ao realizar as glosas ao Digesto [Livro I, Ttulo XVIII (De officio praesidis), Lei
VI (Illicitas), I (Veritas)], comentou que Sententia ferri debet secundum allegata et
probata, non secundum conscientiam.
O erro doutrinrio surgiu quando WACH,158 em seus comentrios ao
Cdigo de Processo Civil alemo no sculo XIX, indicou que o juiz deveria realizar
provas secundum allegata et probata partium, nicht secundum suam conscietiam.159-160
Entretanto, como se v, o que houve foi um efetivo erro de leitura e
interpretao do brocardo pelo doutrinador alemo. Ele tem um significado
muito bem definido: o juiz somente pode decidir dentro dos limites expostos pela
prova produzida em juzo, no podendo recorrer ao seu conhecimento privado
(aquilo que o juzo conhece por sua vida privada, mas que no consta nos autos).
Assim, nada h a impedir de atuar na produo da prova, j que tem o dever de
decidir com base no conhecimento correto dos fatos.161 Em momento algum, o
brocardo estabeleceu que somente s partes competiria a produo da prova no
processo.162
O que se observa que h uma reao preconceituosa dentro do processo
penal que inexiste no processo civil (no processo civil, h plena liberdade do juiz
atuar na atividade probatria163). Afinal, muitos veem o processo penal como uma
violncia do Estado, quando se esquece que, na verdade, a assuno do processo
penal pelo Estado decorreu, justamente, da inteno do Estado em evitar a violncia
PIC I JUNOY, 2014, p. 34.
De notar que, na sua obra original, o autor citado apresenta as cpias dos documentos de onde foram
retiradas as informaes ora mencionadas (PIC I JUNOY, 2007, apndice).
158
Tambm explica a doutrina que CHIOVENDA, possivelmente por influncia de WACH, apresentou a
expresso de que iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet, de forma a apresentar o
sistema dispositivo. Porm, em suas lies, nunca procurou limitar a atividade probatria judicial, apesar
da importao do pensamento professor germnico (PIC I JUNOY, 2014, p. 47-49).
159
PIC I JUNOY, 2014, p. 40.
160
Nesse erro, tambm, apontado que CALAMANDREI explicava a impossibilidade do juzo modificar os
fatos alegados pelas partes, bem como no poderia ele se utilizar de provas diversas daquelas presentes
nos processos (PIC I JUNOY, 2014, p. 49). Ou seja, alm da utilizao inadequada do brocardo, emprestou a
ele a impossibilidade de o juiz realizar iniciativa probatria do juiz civil (PIC I JUNOY, 2014, p. 51).
161
TARUFFO, 2012, p. 47-49.
162
TARUFFO, 2012, p. 204.
163
Como j disse o Supremo Tribunal Federal Brasileiro: A Corte lembrou que o CPC/1939, em seu art.
118, j facultava ao magistrado considerar os fatos e circunstncias constantes no processo, ainda que
no alegados pelas partes. Destacou que o CPC/1973 conferiu maiores poderes ao juiz na conduo e
instruo do processo. [...] Apontou que, tendo em conta a existncia de relao direta entre o exerccio
da atividade probatria e a qualidade da tutela jurisdicional, a finalidade da produo de provas de ofcio
pelo magistrado seria possibilitar a elucidao de fatos imprescindveis para a formao da convico
necessria ao julgamento do mrito. Salientou que as partes continuariam a ter a funo precpua de
propor os elementos indispensveis instruo do processo [...] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Plenrio. Ao direta de inconstitucionalidade n 1082-DF, documento no paginado).
156
157
decorrente das vinganas privadas, bem como para evitar que os rus coagissem os
acusadores particulares para que os processos fossem retirados.164-165
Sempre vlida a perplexidade exposta por Montero Aroca,166 na medida
em que no existe qualquer explicao plausvel de que o dinheiro importe em
uma verdade material e uma atuao judicial de ofcio, enquanto o servio judicial
que versa sobre a liberdade individual esteja limitado pelo contraditrio das
partes.167
A razo que motiva a produo probatria judicial de ofcio no plano cvel
legitima a do juiz penal, pois o objetivo do processo e da prova so os mesmos, na
medida em que a efetividade na anlise dos interesses trazidos ao processo que
pode alcanar o fim de justia previsto no prembulo da Constituio, como um
ideal de comunidade, pblico, a ser obtido pelo ordenamento jurdico e protegido
pelo Estado.168
E isso feito sem a mnima preocupao com o inusitado da situao que
surge em Comarcas onde labora apenas um juiz, que seria tido como parcial no
crime e imparcial no cvel.169
Em verdade, a iniciativa probatria de ofcio no afeta a imparcialidade
judicial e no atenta contra o sistema acusatrio. Proibi-lo de gerir prova
tambm proibi-lo de exercer o instrumento pelo qual concretiza sua funo
jurisdicional, qual seja, o processo,170 pois, como bem apontado pela doutrina, [...]
debe recordarse que la actividad probatria no es investigadora, sino simplemente
verificadora.171
O devido processo legal, portanto, protege as garantias individuais e obtm
decises que podem ser definidas como justas, de maneira que haja a melhor
aplicao da norma sobre a situao ftica apresentada como objeto processual.
Afinal, a proteo das garantias no salvaguarda para o estabelecimento da
verdade, dado que as partes podem no desejar que ela surja no processo.172
O processo civil tambm tido como de natureza pblica e admite a liberdade probatria do juzo,
obra da influncia do jurista italiano Enrico Tulio Liebman. Fica evidente a existncia de imparcialidade
judicial em qualquer esfera, sob pena de termos de trabalhar com situaes contraditrias entre si
na pessoa de um mesmo juiz, como, p. ex., reconhecer-se sua imparcialidade quando labora em um
processo cvel, mas sua falta quando receber um processo criminal; ou, ento, concordar que ele possa
produzir prova de ofcio para resolver uma querela indenizatria entre vizinhos e mandar permanecer
imvel quando se tratar da liberdade humana (raciocnio que se faz a partir da leitura de ANDRADE,
2010b, p. 53-54). Deve ser lembrado que a mesma superestrutura estatal encontra-se no cvel, com as
aes civis pblicas ajuizadas pelo Ministrio Pblico. (ANDRADE, 2010b, p. 54).
166
MONTERO AROCA, 2014, p. 100-101.
167
Por oportuno, o autor expe que, no sculo XIX, o juiz penal tinha a amplitude probatria ex officio,
ao passo que o juiz cvel no a possua, o que se inverte no final do sculo XX (MONTERO AROCA, 2014,
p. 19-21).
168
PIC I JUNOY, 2014, p. 131-132.
169
Como bem lembra Andrade (2010b, p. 55).
170
PIC I JUNOY, 2014, p. 137.
171
172
TARUFFO, 2012, p. 141-142.
164
165
Assim, possvel afirmar a exigncia de que a deciso seja consequncia de

um processo que proteja os direitos e garantias fundamentais em sentido amplo;
que tenha havido a devida interpretao e aplicao da norma ao caso concreto;
e que haja a adequada persecuo da verdade, na medida em que no h justia
atrelada a fundamentos errneos.173
No se sustenta uma atividade probatria ilimitada, seja para proteo do
prprio acusado, seja para garantia do sistema acusatrio.174 Deve estar ela jungida
aos limites j expostos na acusao,175 que dever j trazer as fontes de prova que
a confortem e sobre as quais ter lugar sua atividade probatria posterior, com a
garantia de que as partes podero conhec-la e contradit-la (em vista do direito
de defesa).176 Esta atividade probatria pelo juzo colabora para a efetividade
do processo, desde que seja realizada com respeito aos direitos dos juzes e das
partes.177 O que deve ser garantido o contraditrio s partes:178 possibilidade de
se manifestar, de forma crtica, sobre a prova determinada de ofcio e de produzir
prova para contrariar referida prova.179
Calha ter presente que a imparcialidade judicial est exatamente vinculada
busca pela verdade, na medida em que a falta de tal predicado condiciona a
vontade judicial180 no momento da deciso, seja por interesses pessoais, seja por
pr-julgamento,181 seja por divergncia quanto a valores de cunho pessoal, p.
ex.,182-183 por isto que ele no pode ser parte com pretenses postulatrias no
TARUFFO, 2012, p. 142.
J diz Mata-Mouros que as principais notas da funo jurisdicional so o nemo iudex sine actore, o
princpio do contraditrio e a imparcialidade do terceiro julgador (MATA-MOUROS, 2011, p. 75).
175
O juiz deve estar jungido aos fatos e s pretenses das partes (MONTERO AROCA, 2014, p. 91). () Es
decir, las partes tendran a su disposicin todos los medios de prueba, y el juez simplemente complementara,
pero no suplira, dicha atividad () (NIEVA FENOLL, 2013, p. 145).
176
PIC I JUNOY, 2014, p. 138.
177
PIC I JUNOY, 2014, p. 141.
178
Nos termos do artigo 16 do Cdigo Modelo Iberoamericano da tica Judicial: El juez debe respetar el
derecho de las partes a afirmar y contradecir, en el marco del debido proceso.
179
TARUFFO, 2012, p. 206.
180
Como pode ser observado, sem prejuzo de outras disposies legais, do que consta no Cdigo de
Processo Penal brasileiro, em seu art. 252: O juiz no poder exercer jurisdio no processo em
que: I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral at
o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial,
auxiliar da justia ou perito; II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido
como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questo; IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim em linha reta
ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
181
No possvel, como j apontou a Corte Europeia de Direitos Humanos, que o juiz tenha, em momento
anterior, participado da investigao que levou acusao contra algum, mesmo que apenas como
superior hierrquico daqueles que a exerceram, de fato, e sem qualquer participao efetiva
sua, pois basta a possibilidade de orientao, reviso e de imposio de formas de atuao na coleta
de diligncias para que no haja violao do artigo 6, 1, da Conveno Europeia dos Direitos
Humanos (UNIO EUROPEIA. European Court of Human Rights. Court (Chambers). Case Piersack v. Belgium
(application n. 8692/79), documento no paginado).
182
TARUFFO, 2012, p. 144.
183
Afinal, e com fundamento no artigo 10 do Cdigo Modelo Iberoamericano da tica Judicial: El juez
imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos,
manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita
173
174
processo.184 O que determina o xito, ou no, de uma demanda a prova e

a verdade que ela revela, no o juiz realizar ou no um meio de prova,185-186 dado
que as partes podem buscar preencher o nus probatrio que lhes imposto,
mas no necessariamente cumpriro, com ela, a reconstruo adequada da base
da controvrsia.187-188
A ideia do projeto trazer a figura do juiz inerte. Ou seja, algum pode ser
condenado ou absolvido por incompetncia ou ajuste das partes, sem que, contra
isso, o juiz algo possa fazer. por isso que, jocosamente, parte da doutrina considera
esta ltima viso de juiz como decorrncia da teoria esportiva da justia ou da
regra do no te metas.189-190
O que pretende esse novel defensor do acusado que ocupa o assento
de um juiz, nos termos do projeto brasileiro buscar elementos que, ao menos,
permitam-lhe invocar o princpio in dubio pro reo191 para absolver o acusado, j que
o princpio da presuno de inocncia foi superado pela atividade probatria de
quem figura como acusador.192
E isso no se pode aceitar! A lei, portanto, no pode dispensar o juiz de
todo tipo de comportamiento que pueda reflejar favoritismo, predisposicin o prejuicio.
184
185
TARUFFO, 2012, p. 146.
186
Como diz a doutrina, [...] se (e na medida em que) o processo for epistemologicamente direcionado
(tendo, pois, como fim a descoberta da verdade), isso acontecer apesar da atividade defensiva
desenvolvida pelas partes [...]. (TARUFFO, 2012, p. 200).
187
TARUFFO, 2012, p. 199.
188
Ainda: [...] o que deve ficar claro que um juiz pertencente a esse sistema no perde sua
imparcialidade ou converte sua atividade jurisdicional em inquisitiva. Tal atividade somente se destina
a impedir que as partes ocultem fatos ou provas, ou que venham a dela dispor, sobre um tema que
de interesse pblico. (ANDRADE, 2013, p. 229), na mesma linha que se considera que [...] uma colheita
incompleta de provas no pode jamais promover a descoberta da verdade material, pois que, exceto
para os acontecimentos e relaes explicveis com exatido pelas cincias naturais, o conceito de
verdade pressupe que todas as fontes de conhecimento existentes sejam levadas em considerao
[...] (SCHNEMANN, 2013, p. 248). Ou, noutros termos: [...] chegaremos concluso no de uma
vinculao famigerada verdade real, mas de uma preservao do prprio instituto da jurisdio,
criada para evitar a vingana privada (uso da fora pelo ofendido) e a impunidade (uso da fora pelo
ofensor) [...] (ANDRADE, 2013, 239).
189
190
No sistema adversarial, cabe ao juiz o papel de rbitro (passive umpire), no sentido de fazer os
registros de correo da partida jogada, com a compreenso de que aquele que vence a partida no
necessariamente tem razo ou tem a noo de justia consigo. A ele, cabe dar a devida regularidade a
um processo pelo qual tem razo aquele que vence. A isso pode-se chamar de sporting theory of justice
(TARUFFO, 2012, p. 132). Assim, as partes podem ter interesse em ocultar elementos que possam beneficiar
o adversrio, bem como podem desejar distorcer a verdade para obteno de benefcios prprios dentro
do processo, o que pode levar percepo de que o sistema admite que a verso dicotmica do processo
seja falsa em seus dois fundamentos (TARUFFO, 2012, p. 137).
191
Relevante observar que o chamado princpio do in dubio pro reo no define uma especfica regra
de distribuio de provas, mas uma determinao de absolvio do acusado quando inexistente
prova suficiente para afast-lo. Assim, no pode o tribunal ser afastado da funo de esclarecimento
dos fatos, especialmente porque o juiz tambm um dos principais agentes dentro da necessidade
de preservao da paz social (NIEVA FENOLL, 2013, p. 42-43). O referido princpio tem como base a
mesma raiz da boa-f em direito civil, qual seja, a crena na bondade humana (NIEVA FENOL, 2013,
p. 77).
192
verificar a veracidade da acusao.193-194-195 Entender o contrrio, seria o mesmo

que dizer que a participao judicial equivaleria tortura196 e acabar com a prpria
essncia do processo!197
O que tambm deve estar sempre presente que a prova no , de per
si, favorvel ou desfavorvel a quem a apresenta, na medida que seu resultado
ser desconhecido at o momento em que ela realizada, razo pela qual
impossvel antecipar a quem ela beneficiar antes de ser revelada em juzo.198
De ser considerado que a chamada carga subjetiva quanto produo da
prova decorreu, exclusivamente, para delimitar quais fatos poderiam ser provados pelo
juiz, de ofcio, uma vez que o restante da prova competiria ao que fora proposto pelas
partes, notadamente quando se sabe que, muitas vezes, a prova em prol de uma parte
pode estar disposio da outra. Ademais, sempre vlido perceber que um mesmo fato
pode dar origem fundamentao de argumentos apresentados pelos dois lados do
mesmo processo, na medida em que seus detalhes vo sendo expostos.199
Em sntese, o Estado (no qual se enquadra o Poder Judicirio) deve tutelar
os direitos dos cidados enquanto indivduos e enquanto integrantes de uma
coletividade, pelo que imprescindvel a eficincia e a segurana como resultados
de sua atividade. Disto se compreende que a segurana no est, apenas, na
identificao dos autores de qualquer delito, mas tambm na apurao do ato
ilcito e suas devidas responsabilidades. 200 Afinal, a imposio de pena est prxima
da preveno geral positiva, ou seja, serve de meio para evitar-se que haja a
propagao de crimes dentro e por aqueles que integram a sociedade. 201
Assim, o Estado, para efetivao de tal proteo, de forma necessria,
adequada e proporcional deve restringir direitos fundamentais individuais. A
TUCCI, 2002, p. 186.
Afinal, Ministrio Pblico e ru conjugam esforos para esclarecimento da verdade, sendo que o
Magistrado no est vinculado aos termos de absolvio ou condenao propostos pelo Ministrio
Pblico, pois o que se busca a sentena justa, dentro do esclarecimento da acusao exposta. O objeto
da relao jurdica penal a aplicao da lei penal ao caso concreto (conforme se depreende da leitura do
acrdo constante em BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Sexta Turma. Recurso especial n 13375-RJ,
documento no paginado).
195
Consoante consta no artigo 6, 1, Conveno Europeia dos Direitos do Homem: 1. Qualquer pessoa
tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razovel por um
tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos
seus direitos e obrigaes de carcter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria
penal dirigida contra ela [...].
196
Como se uma audincia, atualmente, fosse presidida como segue: E notar que, se confessar sob
tortura, dever ser ento levada para outro local e interrogada novamente, para que no confesse to
somente sob a presso da tortura. Se aps a devida sesso de tortura a acusada se recusar a confessar a
verdade, caber ao Juiz colocar diante dela outros aparelhos de tortura e dizer-lhe que ter de suportlos se no confessar. Se ento no for induzida pelo terror a confessar, a tortura dever prosseguir no
segundo ou no terceiro dia, mas no naquele mesmo momento, salvo se houver boas indicaes de seu
provvel xito (KRAMER; SPRENGER, 2002, p. 433).
197
198
NIEVA FENOLL, 2013, p. 147.
199
NIEVA FENOLL, 2013, p. 38-39.
200
FISCHER, 2013, p. 40-41.
201
FISCHER, 2013, p. 41.
193
194
proporcionalidade no pode superar o excesso (bermassverbot) e nem se sujeitar

deficincia (Untermassverbot). 202-203
6. Concluso
De todo o exposto, cabe considerar que:
a) o processo penal se volta proteo de direitos e garantias
fundamentais em seu sentido amplo (individuais e coletivos), e que
a funo jurisdicional deve estar voltada correta interpretao e
aplicao da norma;
b) que a verdade que se busca no a verdade real em sua extrema
percepo, mas a verdade que seja juridicamente aceita para
superar a presuno de inocncia;
c) que a nota de um juiz que somente atua em prol da defesa
era uma regra exposta justamente na Inquisio;
d) que o sistema acusatrio nunca foi refratrio atuao judicial
de ofcio na produo probatria, sendo relevante que esteja
ela vinculada aos limites da acusao, ao contraditrio e parta
da iniciativa probatria j delimitada pelos demais sujeitos
processuais;
e) que a compreenso de inquisitividade no ressuscita a
Inquisio em qualquer molde, j que dever do Estado a correta
prestao jurisdicional;
f) e que a imparcialidade judicial surge para evitar-se o excesso de
um sujeito sobre o outro, bem como evitar que a deficincia de um
sujeito processual prejudique a adequada atividade jurisdicional
e o juiz o principal garantidor dessa prestao final.
Referncias
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Na linha do citado autor, o que se percebe hoje um garantismo penal de cunho monocular e
hiperblico, ou seja, desproporcional e isolado, na medida em que atenta, exclusivamente, proteo
dos direitos individuais, e esquece que o processo penal existe para a defesa de interesses coletivos que
foram violados. Ou seja, deve abarcar os direitos sociais e no apenas os individuais, em todos os mbitos
(FISCHER, 2013, p. 38-39).
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Rogrio Pacheco Alves*
Sumrio
1. Introduo. 2. A Justia enquanto Virtude. 3. A Justia e suas Formas. 4.
Direito Natural e Mutao. 5. Concluso.
1. Introduo
O conceito de justia e a construo do justo so temas persistentes da
filosofia poltica e da filosofia do direito, no obstante a constatao histrica de
que as sociedades possuem concepes de justia muito diferentes. Cuida-se,
num sentido amplo, da investigao a respeito das coisas primeiras, momento
que marca o prprio nascimento da filosofia e que parte do pressuposto de que h
algo de eterno e de imperecvel. Como dir Strauss, as premissas so as de que
impossvel que no princpio fosse o caos e que nenhum ser nasce sem uma causa.1
Na investigao das coisas primeiras surge, por exemplo, a ideia da existncia de
um direito natural, ideia nascida da ciso, ocorrida a partir do sculo V a.C., entre
physis e nomos, ou seja, entre aquilo que existe por natureza e aquilo que existe
por conveno ou cultura. A natureza ento descoberta pelo homem em
substituio ao ancestral (cdigos divinos, explicaes sagradas) e pode-se ento
falar na existncia de um direito natural e de um direito civil (ou positivo). Pode-se
tambm dizer que uma lei (fruto da conveno e da cultura) injusta relativamente
a algo que lhe superior (o cosmos, a natureza, deus). E nesse debate Aristteles
(384 a.C. 322 a.C.) ocupa um lugar central.
Muito embora tenha sido discpulo da Academia de Plato por longos
anos, Aristteles construiu o seu complexo sistema filosfico se contrapondo
s principais concepes platnicas, sobretudo teoria das ideias que, de forma
bastante resumida, prope a existncia de um mundo da razo superior e separado
do mundo sensvel (dualismo). Para Aristteles, diversamente, existe uma substncia
individual composta de matria e forma: A matria o princpio da individuao e
a forma a maneira como, em cada indivduo, a matria se organiza. Assim, todos os
indivduos de uma mesma espcie teriam a mesma forma, mas difeririam do ponto de
vista da matria, j que se trata de indivduos diferentes, ao menos numericamente.
como se, de certo modo, Aristteles jogasse o dualismo platnico para dentro do
* Doutorando em Direito Constitucional pela PUC-Rio. Mestre em Sociologia e Direito pela UFF. PsGraduado em Filosofia Contempornea pela PUC-Rio. Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro.
1
Strauss, Leo. Direito Natural e Histria. Traduo de Miguel Morgado. Lisboa: Edies 70, 2009, p. 78.
Rogrio Pacheco Alves
indivduo, da substncia individual. (...) No existem formas ou ideias puras como no

mundo platnico. (...) Assim, o cavalo no existe, o que existem so este cavalo, aquele
cavalo etc.2
Interessam-nos mais de perto o conceito de justia em Aristteles, sua
influncia no debate do direito e os possveis reflexos contemporneos de suas
concepes. Para tanto, nos serviremos das reflexes contidas na tica a Nicmaco. 3
2. A Justia enquanto Virtude
A justia para Aristteles uma virtude (aret) prtica ou moral, da mesma
forma, por exemplo, que a coragem e a temperana. As virtudes ticas so hbitos
que, como tais, se adquirem pela experincia. No so extradas de conceitos
universais e estticos. Nota-se, nesse ponto, uma distino relativamente filosofia
platnica, centrada na busca de uma natureza essencial e na construo de princpios
universais. O homem justo um homem virtuoso, tal como, por exemplo, o homem
corajoso, e a justia de suas aes receber tal qualificao pelo hbito.
Para Aristteles, justo o homem que cumpre e respeita a lei e injusto o
homem sem lei e mprobo.4 Essa vinculao entre justia e o cumprimento da lei
ser temperada por aquilo que Aristteles vai chamar de equidade, conforme ser
visto mais frente.
Dentre todas as virtudes, a justia seria a maior das virtudes, a virtude
completa, pois ... a pessoa que a possui pode exercer sua virtude no s em relao
a si mesmo, como tambm em relao ao prximo. 5 Aqui fica clara a importncia
que Aristteles d s virtudes pblicas exercidas na Cidade-Estado e em favor da
coletividade. Assim, a justia uma virtude relacional, exercida tendo em conta a
existncia do outro, o que revela a dimenso profundamente tica do conceito de
justia. O melhor dos homens, diz Aristteles, ... no o que o exerce a sua virtude em
relao a si mesmo, mas em relao a um outro, pois esta a tarefa difcil.6
O conceito de justia, por isso, possui uma importante implicao poltica.
Isso significa que a justia se exercita e tem como referncia a vida em sociedade,
a vida na plis.7 Trata-se, ento, de uma tica construda na vida coletiva e para a
melhor organizao do Estado, no propriamente para a realizao da felicidade
individual. Para Aristteles, ... as leis visam vantagem comum, seja a de todos, seja a
dos melhores ou daqueles que detm o poder ou algo semelhante, de tal modo que, em
certo sentido, chamamos justos os atos que tendem a produzir e a preservar a felicidade
Marcondes, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia. 11. edio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor,
2007, p. 72.
3
Aristteles. tica a Nicmaco. Traduo de Pietro Nasseti. So Paulo: Martin Claret, 2002.
4
tica a Nicmaco, ob. cit., p. 104.
5
tica a Nicmaco , ob. cit., p. 105.
6
tica a Nicmaco , ob. cit., p. 105-106.
7
Essa dimenso poltica do pensar filosfico pode ser encontrada tambm em Scrates e Plato, no
sendo, portanto, uma exclusividade do pensamento de Aristteles.
2
e os elementos que a compem para a sociedade poltica. 8 Essa ideia fomentou um

dos conceitos mais importantes do direito pblico, que o de bem comum, o qual
retomaremos mais frente.
No se trata, em suma, de um conceito de justia incondicional mas sim de
uma justia poltica.9
3. A Justia e suas Formas
H em Aristteles duas formas de justia, a que denomina de justia
distributiva e justia corretiva (ou comutativa).
O justo ser o meio-termo, ... uma espcie de termo proporcional,10 ideia
que se associa de justia distributiva: J mostramos que tanto o homem como o
ato injusto so mprobos ou inquos. Fica evidente, agora, que existe tambm um
ponto intermedirio entre as duas iniquidades existentes em cada caso. E esse ponto
a equidade, pois em cada espcie de ao em que h o mais e o menos, h tambm o
igual. Se, ento, o injusto inquo, o justo o equitativo, como, alis, concordam todos.
E como o igual o ponto intermedirio, o justo ser o meio-termo.11 O justo deve ser
intermedirio (situado entre os extremos do maior e do menor), igual (envolve
duas participaes iguais) e relativo (justo para certas pessoas, por exemplo).12
O justo envolve, assim, ... no mnimo quatro termos, pois duas so as pessoas para
quem ele de fato justo, e tambm duas so as coisas em que se manifesta os objetos
distribudos. E a mesma igualdade ser observada entre as pessoas e entre as coisas
envolvidas ....13 Ser injusto violar, voluntariamente, a proporcionalidade. O homem
que age injustamente fica com uma parte muito grande daquilo que bom, e o que
injustamente tratado fica com uma parte muito pequena.14 Por isso a injustia
excesso e falta.15
As ideias de igualdade e de proporcionalidade compem, ento, o conceito
de justo em Aristteles. No entanto, se as pessoas no so iguais no devem receber
coisas iguais. O critrio de desigualao o mrito (as distribuies devem ser
feitas de acordo com o mrito de cada um), embora haja discordncias entre o que
significa mrito.16
tica a Nicmaco, ob. cit., p. 104-105.
tica a Nicmaco, ob. cit., p. 116. Alm da justia poltica h tambm o que Aristteles chamar de
justia domstica, relativa s relaes familiares.
10
tica a Nicmaco, ob. cit., p. 108-109.
11
tica a Nicmaco, ob. cit., p. 108. Para Danilo Marcondes, Uma das principais contribuies da tica aristotlica
sua famosa tese segundo a qual a virtude est no meio (meson); por exemplo, o corajoso no aquele que nada
teme, nem o que tudo teme, mas sim o que tem uma dose certa de temor que a cautela, sem contudo perder a
iniciativa, e evitando o excesso que seria a temeridade. (Iniciao Histria da Filosofia, ob. cit., p. 76).
12
13
Idem.
14
15
16
os democratas o identificam com a condio do homem livre, os partidrios da oligarquia com a riqueza
(ou nobreza de nascimento), e os partidrios da aristocracia com a excelncia (tica a Nicmaco, ob. cit., p. 109).
8
9
J a ideia de justia corretiva, que tanto surge nas transaes voluntrias

(contratos de compra e venda, por exemplo) como nas involuntrias (estelionatos,
homicdios, roubos etc), est associada recomposio da situao de igualdade
entre os envolvidos. Essa recomposio feita pelo Juiz, que aquele que divide
ao meio, atravs da aplicao da pena. A justia corretiva ser o meio-termo entre
a perda e o ganho.17 A proporcionalidade tambm um critrio da justia corretiva,
negando Aristteles a ideia de que a pura e simples reciprocidade seja justa: ... se
uma autoridade fere algum, no deve ser ferida em represlia, mas se uma pessoa
qualquer fere uma autoridade, no apenas deve ser ferida, como tambm punida.18
4. Direito Natural e Mutao
Como visto acima, Aristteles associa o justo ao legal, ou seja, ideia de que
a lei contm o justo e a de que, em consequncia, injusto quem viola a lei. Mas essa
concepo temperada pelo reconhecimento da existncia de uma justia poltica
natural e pela ideia de equidade.
Quanto ao primeiro aspecto, Aristteles reconhece que a justia em parte
natural e em parte legal (por conveno). A parte natural ... aquela que tem a mesma
fora em todos os lugares e no existe por pensarem os homens deste ou daquele modo.
J a legal ... o que de incio pode ser determinado indiferentemente, mas deixa de s-lo
depois que foi estabelecido (por exemplo, que o resgate de um prisioneiro seja de uma
mina ...).19 Mas mesmo naquilo que chama de justia natural Aristteles reconhece
a possibilidade de mutao: Percebe-se claramente qual a espcie de coisas entre as
que so capazes de ser de outro modo, que so como so por natureza, e quais no o
so por natureza mas sim por lei e conveno, no obstante ambas sejam igualmente
mutveis. (...) por natureza, a mo direita mais forte, porm possvel que qualquer
pessoa possa vir a se tornar ambidestra.20
H uma aparente contradio entre a ideia de um direito natural, que
pressupe perenidade, e a possibilidade de sua mutao. Para Michel Villey, o
direito natural de Aristteles no uma substncia mas sim uma relao, no a
fonte do direito mas sim a sua matria-prima.21 Aristteles no deduz o seu direito
natural de uma ideia de natureza do homem ou da dignidade da pessoa humana.
Diversamente, nutre-se de observaes, de pesquisas sobre os costumes das cidades,
imprios ou tribos selvagens. O Liceu estudara uma centena de constituies, a de Atenas
19
20
tica a Nicmaco, ob. cit., p. 118. Na verdade, h uma disputa a respeito da mutabilidade do direito natural
em Aristteles. So Toms de Aquino, que tomar o direito natural a partir da imutabilidade da lei natural
(complementada pela lei divina), considera a mutabilidade um aspecto secundrio do conceito de direito
natural aristotlico e relativo apenas s regras mais especficas, no aos axiomas do direito natural. Averris
(1126-1198), ao contrrio, sustenta a mutabilidade de todas as regras de justia em Aristteles, o que est
mais de acordo com o texto da tica a Nicmaco. Sobre tal controvrsia, consulte-se Strauss, Leo. Direito
Natural e Histria, ob. cit., p. 136 e ss.
21
Villey, Michel. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 359-361.
17
18
entre outras. Seu objetivo era apreender as formas naturais a cada cidade, atravs de
uma pesquisa dialtica, atravs da diversidade das opinies e dos exemplos.22 Ou seja,
cuida-se de um direito natural empiricamente verificado, um dado constatado do
mundo real e aplicvel a decises concretas,23 da a possibilidade de sua mutao e
sua circunstancialidade.
A equidade tambm comparece na doutrina de Aristteles como um
temperamento ao critrio geral de que a lei contm o justo. O equitativo o justo,
... porm no o legalmente justo e sim uma correo da justia legal.24 A necessidade
de justia por equidade nasce da incapacidade de a lei, por sua generalidade, prever
todas as situaes concretas de sua aplicao justa, isso porque ... no possvel
fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares.25
Aristteles se utiliza, na explicao do que seja a equidade, da imagem da rgua de
chumbo usada pelos construtores de Lesbos para ajustar as molduras (... a rgua
adapta-se forma da pedra e no rgida, da mesma forma como o decreto se adapta
aos fatos).26 O equitativo seria, inclusive, uma forma superior de justia, uma justia
do caso concreto, da experincia e da verificao da insuficincia do a priori.
Alm disso, a mutabilidade do direito em Aristteles se relaciona ao seu
conceito de bem comum, que o justo (o justo o bem comum). O bem comum
diz respeito a situaes extremas nas quais a existncia e a sobrevivncia de uma
sociedade so colocadas em xeque, seja por um inimigo interno, seja por um inimigo
externo. Em tais situaes crticas, ... as regras normalmente vlidas do direito natural
so legitimamente alteradas, ou alteradas segundo o direito natural; as excees so
to justas como as regras,27 o que est a indicar que para Aristteles o bem comum
deve prevalecer sobre o bem particular.
5. Concluso
Como soa intuitivo, Aristteles um homem de seu tempo e vive numa
sociedade que considera que alguns homens so por natureza superiores, ou seja,
uma sociedade em que a igualdade s se pratica entre cidados, a excluir, por
exemplo, os escravos e os estrangeiros. Alm disso, seu conceito de bem comum,
levado a extremos, pode muito bem desonerar o soberano da necessidade de
justificao da excepcionalidade do afastamento da lei. Cuida-se de um pensamento
que, portanto, deve ser submetido crtica, como qualquer pensamento.
De qualquer modo, a concepo de justia em Aristteles adquire
Villey, obra e autor citados, p. 361-362.
Quando fala de direito natural, Aristteles no est a pensar sobretudo em proposies gerais, mas
antes em decises concretas. Toda a ao se relaciona com situaes particulares. Da que a justia e o
direito natural assentem, por assim dizer, em decises concretas, e no em regras gerais (Strauss, Leo.
Direito Natural e Histria, ob. cit., p. 137).
24
25
Idem.
26
Idem.
27
Strauss, Leo. Direito Natural e Histria, ob. cit., p. 139.
22
23
relevncia nos dias atuais por representar uma importante opo ao dogmatismo
e ao positivismo jurdico, isto , ideia de que somente a lei contm o justo, uma
concepo que ainda possui grande influncia nos Tribunais de todo o mundo. E a
alternativa ao positivismo jurdico dada, sobretudo, pelas suas noes de direito
natural e de equidade.
A concepo aristotlica de justo tambm adquire atualidade em razo
de sua marcante essncia poltica, sendo o direito natural uma parte do direito
poltico. Como visto, a justia uma virtude relacional a ser exercitada na plis
e s entre concidados o direito natural e a justia adquirem maior densidade e
desenvolvimento pleno.28 Tem-se aqui um contraponto ao individualismo, uma
caracterstica do direito liberal e de sua matriz contratualista (o contrato social como
um pacto entre indivduos).
Por fim, a concepo de direito natural em Aristteles no busca seu
fundamento no a priori, na existncia de leis universais fundadas numa abstrata
natureza humana portadora de uma dignidade, como se encontra presente, por
exemplo, em Kant e em praticamente toda a teoria contempornea dos direitos
humanos. Diversamente, a concepo aristotlica de direito natural parte da
premissa de sua mutabilidade e, portanto, da circunstancialidade do direito justo. E
essa uma forma original de pensar o direito e os direitos do homem, uma relevante
crtica utopia das declaraes universais de direitos.
Bibliografia
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Pietro Nasseti. So Paulo: Martin
Claret, 2002.
HFFE, Otfried. Aristteles. Traduo de Roberto Hofmeister Pich. Porto
Alegre: Artmed, 2008.
MARCONDES, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia. 11. edio. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar editor, 2007.
STRAUSS, Leo. Direito Natural e Histria. Traduo de Miguel Morgado. Lisboa:
Edies 70, 2009.
VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
28
Strauss, Leo. Direito Natural e Histria, ob. cit., p. 136.
Observatrio
Jurdico
A Efetividade das Aes de Improbidade

Administrativa no Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro
Pedro Cavalcanti de A. Rocha*1
Dbora Albuquerque de Araujo**2
Thbata Carvalho***3
Orientadora: Heloisa Carpena****4
Sumrio
1. Improbidade Administrativa no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2. Pontos
Relevantes acerca do Tema. 3. Resultados Pertinentes e Especficos ao Tema. 4.
Artigos Imputados e Sanes Aplicadas. 5. Entrevista com o Dr. Rogrio Pacheco
Alves. 6. Concluso.
Resumo
O artigo busca apontar e identificar como vem sendo a implementao do
instituto da improbidade administrativa no ordenamento jurdico. Os resultados
dessas particularidades do mencionado instituto so apresentados estatisticamente,
a fim de demonstrar sua efetividade.
Abstract
The paper describes the novel practices concerning specific points about the
administrative improbity institute according to Brazilian laws. The results of these
particularities of the mentioned institute are shown statistically in order to demonstrate
its effectiveness.
* Aluno do Curso de Graduao de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro,

atualmente cursando o 10 perodo. Estagirio no Escritrio de Advocacia Srgio Bermudes. Monitor de
Direito Processual Civil na PUC-RJ e pesquisador bolsista no Programa Institucional de Bolsas de Iniciao
Cientfica.
**Aluna do Curso de Graduao de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro,
atualmente cursando o 9 perodo.
*** Aluna do Curso de Graduao de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro,
atualmente cursando o 6 perodo.
**** Procuradora de Justia no Rio de Janeiro. Coordenadora do Grupo Especial de Apoio Atuao
dos Procuradores de Justia na rea de Tutela Coletiva, inclusive Infncia e Juventude, Idoso e Pessoa
Portadora de Deficincia, de 2010 a 2012. Doutora em Direito Civil (UERJ). Professora (PUC-RJ).
Pedro Cavalcanti, Dbora Alburquerque,

Thbata Carvaho
Orientadora: Heloisa Carpena
Palavras-Chave
Improbidade Administrativa. Efetividade. Direitos Polticos. Pesquisa
Jurisprudencial.
Keywords
Administrative improbity. Effectiveness. Politic rights. State Supreme Court
decisions. Controversial issues.
1. Improbidade Administrativa no Ordenamento Jurdico Brasileiro.
A Carta Magna de 1988, em seu ttulo III (Ttulo III Da Organizao do
Estado), artigo 37, anunciou a especial preocupao com a garantia de princpios
basilares no direito administrativo, alados a princpios constitucionais, dentre eles:
os princpios da moralidade, impessoalidade e eficincia.
No tocante definio do instituto em estudo e sua correlao com os
princpios supramencionados, aponta-se trechos da obra do exmio doutrinador
Jos Afonso da Silva1:
A probidade administrativa uma forma de moralidade
administrativa que mereceu considerao especial da Constituio,
que pune o mprobo com a suspenso de direitos polticos (art. 37,
4). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionrio
servir a Administrao com honestidade, procedendo no exerccio
das suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira
favorecer. O desrespeito a esse dever que caracteriza a improbidade
administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa
qualificada. A improbidade administrativa uma imoralidade
qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao
mprobo ou a outrem(...). (GRIFO NOSSO)
Em relao ao tema aponta-se ainda a doutrina de Celso Antnio Bandeira
de Mello:
A Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de
princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio Direito,
configurando ilicitude que sujeita a conduta viciada invalidao,
porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 ed., So Paulo,Malheiros Editores, 2005,
p-669.
A Efetividade das Aes de Improbidade Administrativa no

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
conformidade do art. 37 da Constituio. Compreendem-se em

seu mbito, como evidente, os chamados princpios da lealdade
e boa-f.2
A tutela dos mencionados princpios foi regulamentada pela Lei n
8.429/92, conhecida popularmente como Lei da Improbidade Administrativa,
a qual introduziu inmeras mudanas ao combate da corrupo, dentre elas
podem ser mencionadas a desvinculao do crime da moralidade ao crime de
responsabilidade, cujo cunho era essencialmente poltico, com sanes autnomas
e jurisdicionalizadas, alm do fato do Ministrio Pblico atuar independente de
qualquer esfera de poder3.
Os atos abrangidos pela tutela legal so aqueles praticados por qualquer
agente pblico, sendo esse servidor ou no, contra a administrao direta, indireta
ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de
entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais
de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, em conformidade com o
art. 1 da Lei de Improbidade Administrativa.
Aponta-se que o agente pblico mencionado no dispositivo todo o
indivduo que exerce, ainda que transitoriamente, com ou sem remunerao,
por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades acima
mencionadas. Sabendo que, aqueles que no so agentes pblicos, mas induz ou
concorre na conduta discriminada, tambm ser abrangido pela tutela especfica
aqui descrita.
Um ponto fundamental para a caracterizao do instituto a presena
do dolo nas condutas caracterizadas pelos arts. 9 e 11 da Lei de Improbidade
Administrativa, sendo necessrio, ao menos, a culpa para a caracterizao das
condutas do art. 10 do mesmo diploma legal4 . A configurao do tipo doloso
exige alm da ao ou omisso ilegal do agente pblico no exerccio de suas
funes, a presena de m-f (desonestidade dolosa ou culposa) e a ocorrncia de
danos efetivos ao errio. J a modalidade culposa da improbidade administrativa
presume conduta voluntria advinda de m-f; resultado danoso previsvel; e,nexo
de causalidade entre ambos.
Uma vez preenchidos os requisitos para a configurao do instituto, foram
fixadas punies por parte do ente estatal, tambm explicitadas no art. 37 do diploma
constitucional acima mencionado, sendo essas a suspenso dos direitos polticos, a
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 772.
COSSATIS, Renata Christino. Os Agentes Polticos e a Improbidade Administrativa. Disponvel em <http://
www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2010/trabalhos_22010/renatacossatis.
pdf>. Acessado em 20 de Abril de 2014 s 12hrs05min.
4
REsp n. 827.445-SP, relator para acrdo Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010; REsp 939118.
2
3

Thbata Carvaho
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio.

Aps a breve introduo ao tema, busca-se com o presente apontar como
vem sendo sua aplicao na prtica do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro.
2. Pontos Relevantes acerca do Tema
2.1. Da Efetividade do Instituto
A Lei de Improbidade Administrativa j completou mais de 20 (vinte) anos
de existncia, no entanto alguns entraves ainda colocam-se frente da efetiva
aplicao de sanes e medidas pertinentes sua tutela.
A princpio temos que o pargrafo 4 do art. 37 da Constituio Federal
de 1988 vem sendo regulamentado h mais de duas dcadas pelo mencionado
instrumento legal, j estando assimilado a aplicao de seus dispositivos, no
obstante as imprecises do texto legal. No entanto, restam ainda algumas questes
debatidas, de natureza jurdico-conceitual, que geram equvocos e prejudicam a
efetividade da lei5.
Inobstante os mais diversos desafios enfrentados, nos ateremos
essencialmente questo da liquidao e execuo da sentena condenatria nos
casos de Improbidade Administrativa.
Tratando-se de condenao ao pagamento de quantia certa, ser cabvel
o cumprimento de sentena observando-se os arts. 475-I ao 475-R do Cdigo de
Processo Civil. No caso da condenao na perda de bens em favor da Fazenda
Pblica ser devido o procedimento da execuo para entrega de coisa certa ou
incerta ao Poder Pblico, em concordncia com os arts. 621 a 631 do Cdigo de
Processo Civil.
J nas hipteses de sanes como suspenso dos direitos polticos e
interdio de contratar com o Poder Pblico no ser cabvel propriamente o
modelo tradicional de liquidao e execuo da sentena condenatria. No
primeiro caso, ser cabvel apenas a execuo imprpria, sendo aquela na qual
h a comunicao do juiz aos rgos pblicos responsveis pelas providncias
necessrias ao cumprimento da deciso. J na segunda hiptese basta, apenas, a
comunicao do magistrado para que eventuais infraes sentena deixem de
perpetuar-se.
Desse modo, houve uma pesquisa especfica para o apontamento de decises
terminativas que haviam transitado em julgado e j estivessem sendo efetivamente
cumpridas, garantindo os valores alados pela legislao constitucional e legal. O
resultado segue expresso pela tabela de dados a seguir esposada:
5
MONTEBELLO, Thiers. 20 anos da Lei de Improbidade Administrativa. Revista TCMRJ, n. 52, novembro
de 2012.

Ora, temos que os processos com sentenas transitadas em julgado

representam pouco mais de 2% (dois por cento) de todos analisados junto ao TJERJ.
Outrossim, inconcebvel que, das 325 (trezentos vinte e cinco) aes propostas
pelos Ncleos de Cidadania do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, durante os anos
de 1994 a 2011, somente 8 (oito) 6 transitaram em julgado.
Outro dado relevante o fato de que, das 325 (trezentas vinte e cinco) Aes de
Improbidade Administrativa propostas, apenas 27 (duas) vm sendo objeto de execuo,
sob a modalidade de cumprimento de sentena com fulcro no art. 475-J do CPC.
Logo, temos que o instituto, mesmo aps mais de 20 (vinte) anos da introduo
de sua regulamentao legal no ordenamento jurdico brasileiro, aparentemente
no vem sendo efetivo na sua conduta sancionadora de comportamentos mprobos
e lesivos Administrao Pblica.
2.2. Celeridade Processual
O art. 5, LXXVIII da Constituio Federal disciplina a garantia constitucional
para a durao razovel do litgio. Assim sendo, imperioso considerar qual o tempo
de durao da demanda, eis que a porcentagem de processos em fase de execuo
nfima frente ao grande nmero de aes ainda em andamento.
Para fazermos essa anlise, essencial ponderarmos algumas questes:
a) A Lei de Improbidade Administrativa est em vigor desde 2 de
junho de 1992, portanto, os processos de ao civil pblica sobre
Procs. 0124873-55.2009.8.19.0001, 0107646-23.2007.8.19.0001, 0082229-29.2011.8.19.0001, 002866776.2009.8.19.0001, 003385873.2007.8.19.0001, 0016582-29.2007.8.19.0001, 0379271-02.2008.8.19.0001 e
0002670-96.2006.8.19.0001.
7
Procs. 0107646-23.2007.8.19.0001 e 0082229-29.2011.8.19.0001.
6

Thbata Carvaho
esta matria s comearam a ser propostos a partir dessa data.

Se considerarmos que vinte anos tempo razovel para analisar
a eficcia da legislao, devemos ressaltar que os processos
no esto em andamento desde a promulgao da lei como a
princpio pode imaginar um leigo mas, a partir do momento em
que a jurisdio compelida a agir.
b) Os dados coletados e apresentados no presente artigo no
podem ser considerados como um juzo absoluto, pois apenas
algumas aes foram passveis de estudo. Obviamente, impossvel
coligir informaes sobre todos os procedimentos sobre a
matria. Para fins de relativizao, informamos que analisamos
325 processos, sendo que, no momento em que este artigo
foi elaborado, havia 622 aes civis pblicas de improbidade
administrativa, iniciadas pelo Ministrio Pblico, em trmite na
comarca da Capital8 .
A informao de que apenas 2% dos litgios transitaram em julgado deve
ser analisada concomitantemente ao ano em que os processos foram distribudos,
para que possamos observar com mais clareza se h, de fato, uma lentido no
Poder Judicirio frente s aes pblicas de improbidade administrativa ou se esse
instituto s tem sido utilizado mais recentemente. Para analisarmos a questo,
elaboramos a tabela abaixo com as informaes coletadas:
Ano de Incio
Quantidade de Processos
1994
1995
2000
2001
2002
2003
11
2004
2005
25
2006
26
2007
76
2008
31
Informao obtida mediante contato com funcionrios do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro.

2009
37
2010
37
2011
63
2012
Total
325
Observa-se que, nos dez primeiros anos de vigncia da referida lei,

foram encontrados somente 11 processos. Apenas a partir do ano de 2005 que
comea a ter um nmero expressivo de demandas em andamento no Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro. O ano de 2007 o que mais concentra aes
propostas sobre o tema pelo Ncleo de Cidadania do Ministrio Pblico. Levando
em considerao os dados coligidos, fica evidente que apesar da lei estar em vigor
h mais de vinte anos, s comeou a ser utilizada em larga escala a partir de 2005,
portanto, consideremos, para anlise do critrio de celeridade processual, que a
maioria dos processos est em andamento a apenas cerca de oito anos.
H de se considerar, especialmente, que as procuradorias especializadas
foram criadas em Outubro de 2003 no Estado do Rio de Janeiro. Assim sendo,
possvel relacionar o aumento das aes civis pblicas por improbidade
administrativa com o perodo posterior criao das especializadas. Fica evidente,
portanto, a importncia da criao das procuradorias especializadas para a devida
utilizao da Lei de Improbidade Administrativa.
Frisa-se, contudo, que a tabela acima no demonstra se os processos
obtiveram ou no sentena em primeira instncia, pois, dos 325 processos
analisados, apenas 70 continham decises terminativas. Assim, foi elaborada uma
terceira tabela, a qual ilustra qual foi o tempo decorrido entre a distribuio e a
prolao de decises terminativas.
Da distribuio at sentena (anos)
Processos
-1
13
12

Thbata Carvaho
10
12
Total
70
Infere-se, portanto, que h litgios cuja tramitao, na primeira instncia,

foi clere, enquanto outros demoraram em demasia para alcanarem decises
terminativas. A maioria dos processos analisados, contudo, no demonstrara
muita divergncia em relao ao tempo de tramitao, vez que no h grandes
discrepncias entre a quantidade de processos que durou um ano e aqueles que
duraram sete. A partir do oitavo ano de durao, percebe-se que o nmero cai
drasticamente. Dos processos com decises terminativas, um deles demorou doze
anos para ter resoluo na primeira instncia.
Frise-se, contudo, que a garantia da celeridade processual prev que haja
uma durao razovel do litgio, desde a sua distribuio at o trnsito em julgado.
No caso em tela, estamos apenas analisando a durao na primeira instncia e,
portanto, no podemos afirmar que a garantia constitucional est sendo respeitada.
No que pese a considerao feita acima, contrastamos os dados levantados
em nossa pesquisa com os apresentados pelo Conselho Nacional de Justia,
ressaltando, contudo, que os resultados apresentados pelo CNJ contemplam o
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro como um todo, enquanto a presente
pesquisa focou, to somente, nos litgios da Capital. O relatrio Estatsticas de
processos e procedimentos que tenham por objeto improbidade administrativa tem
como ano-base 2010 e, como o prprio ttulo diz, apresenta dados relativos a litgios
sobre esse tema, dividido por Tribunal.
Nesse relatrio, o Tribunal do Rio de Janeiro apresenta, em 1 grau, 141
processos distribudos no ano analisado, j havendo 47 julgados e 658 em tramitao.
No h nenhuma sentena com trnsito em julgado. Em 2 grau, haviam 26 apelaes
distribudas, doze julgadas e trinta em tramitao, com apenas quatro acrdos
transitados em julgado9.
Outro relatrio importante analisado, tambm de lavra do Conselho Nacional
de Justia, o Novos Diagnsticos do Enfrentamento da Corrupo, no qual se faz
uma anlise sobre a corrupo, lavagem de dinheiro e improbidade administrativa10.
Os dados levantados nessa exposio foram fornecidos pelos Tribunais de Justia
Estaduais e Tribunais Regionais Federais.
9
Disponvel em <http://wwwh.cnj.jus.br/portal/images/programas/cadastro-improbidade/Resultados/
Dados_Tribunais_Estaduais_improbidade_2010.pdf> Acessado em 30 de Abril de 2014, s 23hrs22min.
10
<http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/rel_diag_improbidade.pdf> Acessado
em 1 de Abril de 2014, s 14hrs40min.

De acordo com o artigo produzido, em 2011 o Tribunal de Justia do Rio de

Janeiro teve 218 decises de recebimento de aes de improbidade e 28 julgamentos
sendo, dois, definitivos e 862 procedimentos em tramitao. Outra informao
relevante, que o TJRJ apresentou 20 condenaes definitivas e o tempo mdio de
julgamento das aes em que o ru foi condenado foi de cinco anos e onze meses.
A pesquisa mais recente sobre esse assunto foi em virtude da Meta 18, que
definia que as aes de improbidade administrativa, distribudas at 31 de Dezembro
de 2011, fossem identificadas e julgadas at 31 de Dezembro de 2013. Para que os litgios
fossem identificados, competia aos magistrados enviar informaes sobre os processos
que versavam sobre esse tema ao CNJ, o qual elaboraria um levantamento a nvel nacional.
O Conselho Nacional de Justia, com base nos dados enviados pelos juzes,
elaborou um relatrio, dividindo por Tribunais as quantidades de processos existentes
no Judicirio sobre aes criminais e aes de improbidade administrativa. O Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro apresentou 1.901 processos sobre improbidade, dos quais
247 foram julgados em 2012, 574 em 2013 e 1.080 ainda esto pendentes11.
Feita a anlise de todas essas informaes, em conjunto, fica evidente que no
havia uma durao razovel do litgio. A atuao do Conselho Nacional de Justia se
tornou essencial para que houvesse uma maior presso pela celeridade do Judicirio.
Ademais, ao considerarmos a ao civil pblica de improbidade administrativa como
exerccio da cidadania, torna-se ainda mais evidente a importncia da presena do
CNJ. Ao elaborar os relatrios e fazer minucioso levantamento dos dados, permite
acesso a informaes detalhadas sobre o assunto. Ainda assim, o presente artigo foi
escrito posteriormente Meta 18 entrar em vigor e, o que evidencia que o objetivo
almejado ainda no foi alcanado.
Para observar quais os motivos que acarretam a morosidade processual, foi
necessrio analisar minuciosamente e com o devido cuidado o instituto da defesa prvia.
2.3. Defesa Prvia e Celeridade Processual
A defesa prvia um importante instituto da Lei de Improbidade
Administrativa. A efetividade desse instrumento est intimamente relacionada
garantia da celeridade processual. O art. 17, 6 da Lei de Improbidade Administrativa
estabelece que a petio inicial deva estar instruda com documentos que
comprovem indcios da existncia do ato de improbidade ou o autor dever apontar
os motivos pelos quais no tem como apresentar as provas na fase inicial.
Nos termos do 7 do dispositivo legal mencionado, o juiz, antes de receber a
inicial, ordenar a notificao do requerido, a fim de que este se manifeste de forma
prvia, no prazo de 15 dias, podendo instruir sua manifestao com documentos. Apenas
aps a manifestao do requerido, o juzo poder se manifestar, nos termos do 8 do
<http://www.cnj.jus.br/metas2013/docs/relatorio_meta18_combate_a_corrupcao.pdf> Acessado em
10 de Junho de 2014, s 14hrs22min.
11

Thbata Carvaho
mesmo dispositivo legal, rejeitando a pea inaugural (caso se convena da inexistncia

do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou entenda ser inadequada a via
eleita) ou recebendo-a. Na segunda hiptese, nos termos do pargrafo 9 do mesmo
dispositivo, dever citar o ru para que este apresente contestao.
Em relao aos efeitos prticos da defesa prvia e o julgamento de
admissibilidade da petio inicial, importante salientar que a ao civil pblica
de improbidade administrativa regida pelo princpio in dubio pro societate e,
portanto, a menos que haja prova cabal da inexistncia do ato mprobo, deve-se
zelar pelo regular prosseguimento do feito. Assim sendo, considere-se que no art.
17, 6 da referida legislao consta que a petio inicial deve estar acompanhada
de documentos que comprovem indcios do ato de improbidade, e no de prova
inequvoca. Neste tocante, importante observar o art. 5, LV e XXXV da Carta Magna,
pois os litigantes tm o direito a produzir provas no curso da ao12 .
Ademais, a ao s deve ser julgada improcedente, nesta fase processual,
quando houver prova cabal da inocorrncia da improbidade administrativa, eis
que se trata de deciso terminativa de mrito, que, se restar irrecorrida, importa na
formao de coisa julgada material.
Considera-se, ainda, que no havendo justa causa para o ajuizamento da
ao, o magistrado deve julgar extinto o feito sem julgamento de mrito, pois a justa
causa condio para o direito de ao. Neste caso, trata-se de deciso meramente
terminativa, implicando seu trnsito apenas em coisa julgada formal.
Frise-se que o recebimento da ao inicial apenas um juzo superficial, o
qual explora se h viabilidade no pretendido pelo Parquet. O simples recebimento
da exordial no implica que a ao civil de improbidade administrativa ser julgada
procedente. A partir do momento em que aceita, comea ento o deslinde do
processo, devendo os litigantes produzir as provas acerca dos fatos narrados na inicial.
A doutrina majoritria entende ser de extrema importncia a apresentao
de defesa prvia na ao civil pblica de improbidade administrativa, sob o
fundamento de que visa resguardar a Administrao e o agente pblico, eis que
no campo da tutela coletiva h um amplo exerccio do direito de ao13. A doutrina
minoritria, contudo, sustenta que a defesa prvia no nada mais do que uma
forma de contestao, apenas propiciando a morosidade do litgio14.
Devemos ressaltar, entretanto, o posicionamento de Emerson Garcia e
Rogrio Pacheco Alves, os quais afirmam que a notificao prvia do ru para o
oferecimento de resposta s deveria ser exigvel quando no tiver havido inqurito
civil ou outras investigaes anteriores instaurao do litgio. Alegam que o fato
12
Garcia, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ed., So Paulo, Saraiva,
2007, p-961.
13
Garcia, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ed., So Paulo, Saraiva,
2007, p-959.
14
NEVES, Daniel Amorim Assumpo; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de Improbidade
Administrativa, 2 ed., So Paulo, Editora Mtodo, 2014, p-200,201.

de ter havido uma investigao evita o ajuizamento de aes temerrias e, portanto,

desnecessrio aplicar o instituto da defesa prvia15.
No que pese as preocupaes da doutrina minoritria em relao morosidade
advinda da existncia da defesa prvia, deve-se ponderar que tal mecanismo processual
permite que no haja o andamento do processo se no estiver presentes as condies
da ao. Assim, obriga que o magistrado, antes mesmo de aceitar a petio inicial,
analise se possvel ou no o andamento do feito. Ao fazer isso, um mecanismo que,
de certa forma, auxilia a celeridade processual, pois finda o processo.
Ainda assim, para analisarmos o mrito da questo, suscitada pela corrente
minoritria, analisaremos quanto tempo o magistrado demora a apreciar o recebimento
da inicial. Sendo assim, observamos quanto tempo decorreu desde o recebimento da
inicial at a prolao da sentena. Com esses resultados, podemos fazer uma anlise
mais concreta sobre a posio da doutrina minoritria.
Da Distribuio at apreciao da inicial

(anos)
Processos
-1
24
17
14
Total
69
A primeira considerao a ser feita que em um dos processos analisados, o

juzo no proferiu deciso de recebimento ou rejeio da inicial e, portanto, no h
como realizar essa comparao. Devemos observar, ainda, que 79,7% dos processos
demoraram at dois anos para que o juiz analisasse se a ao merecia prosperar.
Do Recebimento da Inicial at Sentena

(anos)
Processos
-1
Garcia, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ed., So Paulo, Saraiva, 2007, p-957.
15

Thbata Carvaho
16
12
10
11
Total
55
Salientamos que 14 aes foram rejeitadas e, portanto, no esto nessa

segunda anlise. Deste modo, continua excluda a nica ao em que o Juzo no
proferiu deciso quanto ao recebimento da petio inicial. Isto posto, passaremos a
trabalhar a questo em comento.
Evidencia-se, pela anlise conjunta das duas tabelas, que a durao dos
litgios, mesmo depois da apreciao da inicial, relativamente longa. De fato, a
maioria das aes durou dois anos, mesmo aps a deciso sobre a importncia da
continuao do processo.
Os dados apresentados, entretanto, no so capazes de findar a questo, sendo
necessrio contextualiz-los. Ao compulsarmos os autos no vislumbramos qualquer
morosidade advinda exclusivamente da insero da defesa prvia como requisito
processual, ficando constatada, apenas, a complexidade dos procedimentos, seja pela
necessidade da percia, seja pela diversidade de partes litigantes.
Sustentamos a posio de que, caso seja utilizado devidamente, o
mecanismo da defesa prvia tem o condo de evitar que um processo chegue
fase decisria, sem que tenha condies para a anlise de mrito. Assim sendo,
os processos que esto em trmite teriam motivos para estarem em andamento,
ainda que estivessem embasados em meros indcios. Frise-se que litgios com
peas iniciais com narrativas absurdas, desde o seu incio, j seriam encerrados.
No mais, mantemos o entendimento da doutrina majoritria, pois a defesa prvia
ferramenta essencial para que a Lei de Improbidade Administrativa no seja
utilizada indevidamente, com o nico objetivo de prejudicar o suposto autor dos
atos de improbidade.
3. Resultados Pertinentes e Especficos ao Tema
3.1. Sentenas e Celeridade Processual
Analisada a garantia da celeridade processual importante analisarmos o
teor das decises proferidas em primeira instncia. No possvel considerarmos

se os litgios so cleres sem analisar o teor das decises prolatadas pela primeira
instncia. Caso a inicial seja rejeitada, por obviedade, a ao demorar menos
tempo, vez que findar antes mesmo de realmente ser iniciada.
Como j informado anteriormente, apesar de termos analisado 325

procedimentos, apenas 70 processos possuam decises terminativas e, portanto,
so os nicos que podero fazer parte dessa nova fase de anlise.
Das 70 aes compulsadas, apenas 20% tiveram a inicial rejeitada pelo
magistrado. Para essas aes, em especfico, o tempo de durao foi, em mdia,
trs anos considerando desde a distribuio at deciso terminativa em primeira
instncia. Ao sopesarmos essas informaes, podemos considerar a morosidade do
Judicirio.
Ressaltam-se, as decises que no aceitaram a petio inicial foram guerreadas
em apelaes e, portanto, no transitaram em julgado. Conforme exposto no incio do
presente estudo, poucos procedimentos transitaram em julgado, nos levando a crer
que h certa ineficcia da Lei de Improbidade Administrativa.
O grande nmero de procedimentos julgados procedente, ainda que em
primeira instncia, entretanto, tem o condo de afastar a sensao de inutilidade da
Lei de Improbidade Administrativa. H um grande nmero de procedimentos em
andamento, os quais podem at ter um deslinde demorado, porm uma significativa
mudana no panorama brasileiro, vez que funcionrios pblicos, praticantes de atos
de improbidade administrativa, esto sendo alvos de aes judiciais.
Para ressaltar ainda mais a afirmao acima, importante anotar a
motivao para as decises judiciais. No nico processo extinto sem resoluo do
mrito, foi constatada a litispendncia, impossibilitando o andamento do feito. Nos
procedimentos julgados improcedentes, o magistrado constatou a inocorrncia de
ato de improbidade administrativa, apesar do elaborado inqurito civil apensado
aos autos. Os procedimentos julgados pela rejeio da petio inicial foram

Thbata Carvaho
fundamentados pelo convencimento do juiz de que no havia provas o suficiente

para a propositura da ao.
Essas decises, apesar de trazerem certo esclarecimento sobre o tema,
devem ser analisadas concomitantemente propositura de apelaes, motivo pelo
qual iremos nos debruar sobre o minucioso estudo e entendimento das matrias
debatidas nos recursos.
3.2. Cognio em 2 Instncia
Para fazermos qualquer assertiva em relao eficcia da Lei de Improbidade
Administrativa, essencial buscar quais so as decises da segunda instncia, para
analisarmos se h predominncia da procedncia ou da improcedncia.
No intuito de transformar entendimento mais fcil, dividimos as apelaes
em conformidade com a deciso da primeira instncia. Assim sendo, iremos estudar
quais foram as decises da segunda instncia em comparao com as prolatadas
pela primeira.
3.2.1. Das Aes Julgadas Improcedentes
No grfico acima, observamos que 39% das aes julgadas improcedentes

na primeira instncia foram reformadas. Trs afastaram a prescrio e determinaram
o regular andamento do feito, enquanto quatro julgaram procedentes os pedidos
da inicial e condenaram os rus. Apenas 17% das sentenas foram confirmadas,

enquanto 28% esto em andamento. Por fim, 16% no tinham apelaes no

momento em que a pesquisa foi realizada.
Ao apresentarmos esses dados, podemos dizer que a maioria das aes
julgadas improcedentes foram reformadas (56%). Sendo que a absoluta minoria foi
mantida, vez que o restante ainda est em andamento.
3.2.2. Das Aes Julgadas Procedentes
Em primeira instncia, 37 procedimentos foram julgados procedentes.

Desses, 53% apresentam apelaes, ainda em anlise, enquanto 11% no possuam
qualquer apelao poca da realizao da pesquisa. Apenas 25% das sentenas
foram mantidas, enquanto outras 11% foram reformadas. Por fim, importante
salientar que uma apelao no pde ser pesquisada, pois estava em segredo de
justia, estando fora do escopo dessa parte da pesquisa.
Das decises que foram alvo de reforma, duas minoraram a multa civil,
enquanto a outra reconheceu a possibilidade de aplicar mais sanes do que as
previstas em primeira instncia. Frisa-se, portanto, que apesar das reformas, a
segunda instncia manteve as condenaes. Apenas em um caso houve reforma
quanto ao mrito, pois julgou a ao improcedente em relao a um dos rus, por
reconhecer que no houve ato de improbidade administrativa, vez que no havia
configurao de dolo ou culpa nos atos imputados a ele.

Thbata Carvaho
3.2.3. Das Aes Cujas Iniciais Foram Rejeitadas
Dos procedimentos analisados, apenas 14 aes foram julgadas improcedentes

liminarmente. Dessas, 36% das decises guerreadas foram reformadas, enquanto 43%
foram mantidas. Do restante, 14% ainda esto em andamento enquanto outras 7% no
apresentaram apelao poca da pesquisa. Necessrio, agora, analisar a questo em
relao s aes que foram reformadas.
Quatro das aes reformadas foram alvo de divergncia no entendimento entre
as instncias, vez que o magistrado do juzo a quo considerou que no havia provas o
suficiente para permitir a propositura da ao, enquanto os Desembargadores viam a
existncia de indcios de ato de improbidade administrativa, os quais permitiriam o incio
da ao, vez que necessria dilao probatria. Anularam a sentena e determinaram o
regular andamento do feito.
A ltima ao a ter a sentena reformada foi por questo da prescrio.
Contudo, os desembargadores atentaram para a imprescritibilidade da sano de
ressarcimento ao errio e, portanto, condenaram o ru ressarcir o ente pblico.
3.2.4. Concluses Acerca da Relao Sentena/Apelao
Feito esse breve estudo, podemos afirmar que h certo conflito entre os
magistrados para compreender o que seria necessrio para a propositura da ao.
O art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa assevera que dever haver indcios
dos atos de improbidade para que o magistrado aceite a petio inicial. Caso no
seja possvel produzir toda a prova necessria, compete ao Ministrio Pblico
fundamentar o motivo da impossibilidade.

Os juzes de primeira instncia compreendem que dever haver fortes

indcios para o recebimento da ao, enquanto os desembargadores afirmam que
a petio inicial dever ser aceita, a menos que haja prova cabal da inocorrncia
dos atos de improbidade. De acordo com o entendimento fixado pelas Cmaras
Cveis, dever preservar a possibilidade da dilao probatria no curso do processo.
Assim sendo, s ser possvel rejeitar a ao quando for ntido a impossibilidade da
procedncia do feito.
Alm disso, verificamos que a maioria das aes analisadas seguiu pela
condenao do ru, tendo a minoria confirmado a imputao de sanes. Essas
informaes, contudo, devem ser observadas com cautela, vez que ainda no
transitaram em julgado e so passveis de reconsiderao.
4. Artigos Imputados e Sanes Aplicadas
O ltimo ponto que deve ser estudado antes de concluirmos sobre a eficcia
da Lei de Improbidade Administrativa quanto s sanes impostas, vez que a
absoluta minoria dos processos est em fase de execuo.
No h grande discrepncia entre as sanes aplicadas, sendo mais

recorrente que se aplique a proibio de contratar com o poder pblico (26%),
seguido pela multa civil (24%) e, em terceiro lugar, suspenso dos direitos polticos
(20%). A aplicao do ressarcimento ao errio foi aplicada em 18% das condenaes,
enquanto a perda da funo pblica ocorreu em 12% dos processos.

Thbata Carvaho
No que pese as informaes trazidas pela pesquisa, tanto a multa civil

quanto o ressarcimento ao errio dependem de execuo. Contudo, as outras
sanes aplicveis aos atos de improbidade administrativa no dependem da fase
executria e, por isso, h determinada eficcia, vez que so aplicadas e cumpridas
de forma direta aps o trnsito em julgado.
5. Entrevista com o Dr. Rogrio Pacheco Alves
Aps a exaustiva pesquisa e a definio dos resultados alcanados,
procuramos entender o que o Ministrio Pblico, principal legitimado para propor
aes de improbidade, entende sobre a questo. Chegou-se a concluso que o
nmero desse tipo de demanda crescente na evoluo da Lei 8.429/92, porm,
estas so pouco efetivas.
Entrevistamos um dos maiores doutrinadores sobre o assunto, o Dr. Rogrio
Pacheco Alves, promotor de justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, e ex-titular da 7 Promotoria de Justia de Tutela Coletiva de Defesa da
Cidadania da Capital. O Dr. Rogrio autor do Livro Improbidade administrativa 16,
uma das obras mais citadas pelos Tribunais de todo o pas.
Na viso do promotor, as aes analisadas nesta pesquisa so de extrema
relevncia e devem representar metade do universo de processos presentes hoje
no Estado do Rio de Janeiro. Para se ter noo do que estes processos representam,
atualmente, cerca de 90% (noventa porcento) da demanda das promotorias de
cidadania so litgios envolvendo atos de improbidade administrativa.
Segundo o Dr. Rogrio, esse tipo de ao enfrenta dois grandes problemas:
(i) a sociologia do judicirio e; (ii) o lento procedimento adotado. A incompetncia
dos juzes em julgar a classe poltica aparente, sendo a justia extremamente
seletiva quando se trata da aplicao de punies. Porm, para o promotor, a Lei
8.429/92 procurou mudar essa clientela.
O promotor tambm questionou o que chamou de procedimento infernal,
observando a questo da defesa prvia, criada atravs da Medida Provisria n.
2.224-45/01, que dificulta e torna o processo mais lento. Conforme j esposado
nesse artigo, o Procurador se filia ao pensamento de que a defesa prvia s deve ser
necessria quando no houver investigao anterior iniciao do litgio.
Citou ainda exemplos prticos demonstrando que as aes civis pblicas
que versam sobre improbidade administrativa so complexas e envolvem um
grande nmero de rus. Logo, a quantidade de advogados de defesa grande, o
que gera prazos dobrados. Alm disso, o grande nmero de demandados faz com
que muitas vezes seja necessria a utilizao das cartas precatrias para citao e
intimao, trazendo maior morosidade ao processo. Por fora do art. 241, inciso III
do Cdigo de Processo Civil, o prazo s se inicia a partir da juntada do ltimo aviso
16
Garcia, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ed., So Paulo, Saraiva, 2007.

de recebimento ou mandado citatrio cumprido e o lapso temporal, muitas vezes,

se torna desarrazoado.
O Parquet lembrou que o Rio de Janeiro era um dos estados com menor
ndice de julgamento de improbidade, at que, por volta de 2011, foi publicada
pela imprensa essa informao, abrindo os olhos do Conselho Nacional de Justia
que passou a realizar uma maior fiscalizao no territrio carioca. O CNJ baixou
uma meta que estabelecida o julgamento de diversas aes em um curto prazo
de tempo. Isso talvez explique o porqu do fato de que, segundo semestre do ano
passado at janeiro, houve um grande nmero de sentenas proferidas.
Por fim, alertou que, apesar da melhora, o estado do Rio de Janeiro ainda
est muito atrs de outros estados como, por exemplo, Gois e So Paulo que
possuem uma grande efetividade nas aes envolvendo atos de improbidade. Ao
reparar o resultado da pesquisa aqui exposta e, diante das reformas das sentenas
de improcedncia pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, o Dr. Rogrio elogiou
a atuao dos desembargadores e diz acreditar que as posies menos enrgicas
tomadas pelos magistrados de 1 instncia esto ligadas s questes polticas do
poder judicirio.
6. Concluso
Conclumos que, em mais de 20 anos, a Lei de Improbidade Administrativa,ainda
no surtiu o efeito desejado. Contudo, existe uma crescente cultura jurdica em saber
lidar com esse tipo de ao civil pblica que vem ganhando espao, gradativamente,
no judicirio. Observa-se que, a partir de 2005, o nmero de litgios envolvendo a Lei.
8.429/92 aumentou significativamente, porm, a sua efetividade ainda nfima, beirando
os 2% (dois por cento) dos processos analisados.
Os principais motivos encontrados para a falta de efetividade das aes
propostas foram: a grande dificuldade dos juzes em julgar as aes, provavelmente
por envolverem forte carga poltica e; principalmente, o procedimento demorado
especfico deste tipo de demanda judicial. A questo da defesa prvia, apesar de
criticada por alguns doutrinadores, nos parece um ponto positivo na medida em
que possibilita a extino do processo em casos de denncias sem fundamentos.
Contudo, a grande dificuldade na citao dos rus e os prazos dobrados so
componentes que deveriam ser revistos em busca de uma maior celeridade nas
condenaes.
O problema no est na propositura das aes que, em sua esmagadora
maioria, foram feitas pelo Ministrio Pblico, mas sim, nas condenaes impostas
a quem comete o ato de improbidade. Estas punies deveriam ser severas e
exemplares. Contudo, mesmo dentro do nfimo nmero de decises terminativas,
apenas 12% (doze por cento) representam a perda da funo pblica e 18% (dezoito
por cento) fazem jus ao ressarcimento ao errio o que, ao nosso sentir, so as
punies mais brandas presentes na Lei. 8.429/92.

Thbata Carvaho
Deste modo, entendemos que os institutos que tutelam os princpios da

moralidade, impessoalidade e eficincia, trazidos na Constituio Federal em seu art.
37 4, foram normatizados pela Lei de Improbidade Administrativa. Esta lei, apesar
de j ter sido entendida pela sociedade jurdica, ainda no trouxe a efetividade e
os resultados esperados. Essas concluses ficaram evidentes na prtica, atravs da
pesquisa de campo realizada, onde foram estudadas 325 (trezentos e vinte e cinco)
aes propostas pelo Ncleo de Cidadania do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro,
entre 1994 e 2011, sendo que, at o momento, apenas 8 (oito) delas transitaram em
julgado e 2 (duas) esto em liquidao de sentena.
Perfil

Maria Teresa Moreira Lima
No dia 31 de outubro de 2012, faleceu nesta cidade o Procurador de Justia
Hlcio Alves de Assumpo.
Ingressou na Instituio em 11 de janeiro de 1977, como o primeiro colocado
no concurso de provas e ttulos concludo no ano anterior. Trazia a formao do
Colgio Pedro II e da Faculdade de Direito da ento Universidade do Estado da
Guanabara. No bacharelado esteve acima de todos os colegas, tanto no ingresso,
quando foi o primeiro colocado no concurso, quanto na concluso, quando recebeu
o Prmio Universidade do Estado da Guanabara, destinado ao formando que mais
se destacara no curso com obteno da maior mdia nas disciplinas ministradas.
No discurso em que falou em nome dos Promotores de Justia empossados,
prometeu servir causa da justia com bravura, lealdade e independncia. E no foi outra
coisa que fez durante os trinta e trs anos seguintes, nos quais a sua vida profissional
confundiu-se com a prpria histria do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
Valorizava muito o fato de ter comeado a exercer as funes em cidade do
interior do Estado e de ter passado por outras, convicto de que era um eficiente
modo de formao de um Promotor de Justia. Inicialmente, foi nomeado e assumiu
a Promotoria de Justia da Comarca de Sumidouro, removendo-se, posterior e
sucessivamente, para a Promotoria de Vassouras e Promotoria Adjunta da Comarca
de Nilpolis. Em 1980, chegou Capital, como titular de Promotoria Adjunta e, mais
tarde, da Curadoria de Famlia da 5 Vara de Famlia e da Curadoria da Fazenda
Pblica da 5 Vara da Fazenda Pblica.
Em 1983 foi convocado para atuar junto Assessoria Civil da ProcuradoriaGeral de Justia, o que durou, com certas interrupes, at 1991. Elaborando
pareceres em matria de atribuio do Procurador-Geral de Justia, no se
contentou com a prtica e passou a aprofundar-se nas questes peculiares s aes
e recursos em que atuava e sobre os quais acabou escrevendo artigos especficos,
publicando vrios nesta Revista.
Paralelamente, em 1986, participou da primeira iniciativa no sentido
da seleo de questes e unificao do entendimento do Ministrio Pblico,
integrando o Grupo de Recurso Extraordinrio institudo pelo Procurador-Geral de
Justia para assessor-lo na formao de teses e na elaborao das peas tcnicas,
com a primeira tese aprovada na rea cvel sobre o prazo recursal do Ministrio
Pblico como custos legis.
Foi testemunha e ator dos movimentos que se fizeram, na dcada de 80, no
sentido da democratizao do Ministrio Pblico, da melhoria das condies de
trabalho e do reconhecimento constitucional de sua importncia.
Maria Teresa Moreira Lima
Participou da histrica Viglia Institucional, dirigida pela Associao

do Ministrio Pblico, situada quela altura em acanhada sala da Avenida Nilo
Peanha, mas que se iluminava com a inteligncia de seus lderes e a coragem dos
participantes. Viu o critrio de escolha do Procurador-Geral dos Estados, mediante a
formao de lista trplice, transformar-se em preceito constitucional. Acompanhou
o crescimento da instituio.
Entretanto, no desconhecia as tenses que o crescimento e as novas funes
trouxeram. Tinha viso crtica sobre os problemas e refletia sobre as possveis
solues. Deixou as marcas de seu pensamento nos relatrios das diversas Comisses
que participou nos anos 90, tais como, Comisso para oferecer sugestes visando o
estabelecimento de critrios objetivos a serem adotados para a movimentao dos
Procuradores de Justia atuantes no Tribunal de Justia, Comisso para apresentar
sugestes sobre a problemtica de interposio de recursos cveis constitucionais
pelo Ministrio Pblico e Comisso para elaborar projeto da modernizao e
desenvolvimento administrativo-institucional do Ministrio Pblico.
Promovido, por merecimento, a Procurador de Justia em novembro de
1993, foi Chefe da Assessoria de Assuntos Institucionais, Coordenador Executivo
do Centro de Estudos Jurdicos e Coordenador Institucional do Centro de Apoio
Operacional das Procuradorias de Justia, atualmente designado 1 Centro de
Apoio Operacional.
No exerccio da ltima funo, deu incio a rduo trabalho no sentido da
operacionalizao da Resoluo GPGL n 893/99, que dizia respeito formulao de
teses sobre questes jurdicas relevantes. Formou subgrupos dentro da rea cvel
e da criminal, levando em considerao o local de residncia dos Procuradores de
Justia, e iniciou, com a colaborao de Fernanda Moreira Jorgensen e Jos Roberto
Paredes, reunies em Niteri, Tijuca, Barra da Tijuca, Copacabana, Flamengo e
Santa Teresa. Alguns grupos chegaram a votar tese que seria levada ao Colgio de
Procuradores. No conseguiu concluir o trabalho, mas desenvolveu a ideia de reunir
os Procuradores de Justia criando um grupo virtual, o FRUM-MP, inicialmente
integrado por uns poucos, mas que se desenvolveu graas a sua liderana e
persistncia, agasalhando hoje a maioria dos Procuradores de Justia.
No mbito do mesmo Centro de Apoio, criou e deixou pronta uma completa
pgina na Intranet.
A partir de 2000, atuou ininterruptamente junto 4 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia.
Para elaborar pareceres e interpor recursos, no se atormentava em busca
das palavras certas, tinha-as na ponta da lngua, mas era minucioso na procura de
soluo adequada e justa para o caso que estivesse em suas mos.
Competente processualista, desprezava o rigor do formalismo e manejava
com simplicidade vasto conhecimento. No pecava por demonstraes de erudio
ou por excessos de outra espcie. Certa feita, declarou que no cultivava o hbito de
pareceres cheios de demonstrao de saber, primeiro porque no se julgava erudito

e, depois, porque no considerava muito adequado para os fins que o processo se
destina. O resultado era peas claras e concisas.
Solapado pelas mesquinharias da existncia, aposentou-se em primeiro de
junho de 2010. Mas no abandonou os projetos relacionados com o Direito e nem
mesmo deixou de pensar o Ministrio Pblico. No que concerne s atribuies das
Procuradorias de Justia, defendeu, at o ltimo momento, uma total especializao,
com respeito lgica, funcionalidade e eficincia do Ministrio Pblico, como
declarou em 27 de fevereiro de 2012, em mensagem ao FRUM-MP. quela altura
tinha em mente uma substancial reforma, envolvendo uma grande diviso entre
Procuradorias Cveis e Procuradorias Criminais, com respectivas subdivises em
cada uma delas e, o mais revolucionrio e fator de resistncias, a desvinculao das
Procuradorias das Cmaras do Tribunal de Justia.
Exerceu o magistrio tambm por mais de trinta anos, lecionando Processo
Civil na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, tendo
obtido o ttulo de Livre-Docente em concurso de provas e ttulos.
Tinha elevado senso tico e chegava a ser crtico de si prprio. Gostava
de conversar sobre diversos assuntos. Vastamente lido, no s em direito, mas
tambm em literatura, histria e poltica e, curiosamente, em culinria, era hbil na
controvrsia, rpido, lgico e incisivo. Expunha as idiossincrasias e as crticas com
certo humor, mas era capaz de grandes manifestaes de indignao.
Acometido por grave doena, acompanhou o tratamento como um estoico,
submetendo os mdicos a indagaes minuciosas e exigindo respostas verdadeiras.
Morreu cedo, deixando muitos sonhos a realizar.
Na ocasio, os sinos no dobraram s por ele, por seu filho, me, sobrinhas,
amigos e alunos, ou por cada um de ns, como queria John Donne, mas tocaram
especialmente pelo Ministrio Pblico do Rio de Janeiro: pobre de ti, perdeste um
dos melhores e mais devotados integrantes.
Resenha
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo A Invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008

Tulio Caiban Bruno
As roupas usadas, que tm a forma emoldurada do corpo, na sua estreiteza
j no servem mais, diria o poeta portugus; h um tempo em que preciso
abandon-las e esquecer os nossos caminhos, que sempre levam aos mesmos
lugares. o tempo da travessia: e, se no ousarmos faz-la, teremos ficado, para
sempre, margem de ns mesmos, concita-nos Pessoa.
Assim tambm o na vida do Direito: a insuficincia da pretensa neutralidade
de uma teoria pura, encapsulada na moldura descritiva, tem dado lugar a recorrentes
construes que especulam sobre a idoneidade e funcionalidade - no mais das vezes,
para neg-las - do prprio Direito, positivando-o, desprovido de valores, margem
dele mesmo.
A presente obra de Eduardo Moreira Ribeiro nos direciona para aquela
travessia: o leitor de Neoconstitucionalismo A invaso da Constituio convidado,
de modo permanente, a um completo repensar do Direito, a partir de um novo
paradigma. O autor apresenta o neoconstitucionalismo como uma nova justeoria,
revolvendo, ao virar de cada pgina, os elementos estruturais que uma concepo
de Direito deve pressupor, contribuindo para a produo de uma slida teoria
neoconstitucionalista. Pois fato: os novos tempos pedem novos caminhos.
Seu enfoque, no entanto, nesta obra, - e bom que logo se diga - versa sobre
o que denominou de neoconstitucionalismo terico. Assim o faz no para negar
outros domnios cientficos do neoconstitucionalismo, mas, antes, para escoimar
o objeto primeiro da sua investigao. Alis, interessante a novel classificao
apresentada - e muito atende aos fins didticos propostos - que decompe o
conhecimento em trs direes: o neoconstitucionalismo terico, ora abordado; o
neoconstitucionalismo filosfico como filosofia do Direito; e o neoconstitucionalismo
poltico, que conta com uma filosofia poltica, orientando o Estado Democrtico de
Direito. Todos compreendidos em uma doutrina abrangente,1 batizada por Moreira
de neoconstitucionalismo total.
Com uma linguagem clara e direta, sem rodeios, o neoconstitucionalismo,
nesse sentido, encontra na pena didtica do autor um de seus maiores esforos
tericos, que o de forjar-se uma justeoria identificada com o que ela na
prtica.2 Significa que esta forma de comunicar o saber tambm j produz certo
esfumaamento das rgidas divisrias - to caras ao positivismo jurdico - entre
RAWLS, John. O liberalismo poltico. So Paulo: Editora VWF Martins Fontes, 2011
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo - A invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008,
p. 14.
1
2
Tulio Caiban Bruno
o descritivo e o prescritivo ou entre o ser e o dever ser, escopo mirado pelo

neoconstitucionalista. Noutras palavras, o nimo de depurao da escrita, que
no prescinde do rigorismo tcnico-cientfico, tal como empregado pelo autor,
aproxima a teoria neoconstitucionalista da operao jurdica prtica, estimulando
e conduzindo o leitor a dela participar de modo ativo, interno e permanente; e no
como mero observador externo.
Por conseguinte, o livro contm, de incio, uma abordagem mais geral do
neoconstitucionalismo, para, adiante, avanar em aspectos particulares, com o
influxo da teoria em campos jurdicos especficos, de molde a servir como ferramenta
til para soluo dos casos difceis e trgicos que surgem na prtica jurdica.
Assim, de um lado, Eduardo Moreira procura traar uma linha geral e comum
capaz de atar as diversas acepes de neoconstitucionalismo(s) terico, preocupado
com uma metodologia que lhe condense os elementos estruturais, muitas vezes,
achados de forma esparsa em textos especficos e, de outro, desce aos domnios
comumente estudados pela dogmtica jurdica tradicional, porm, sob o novo
paradigma.
Neste primeiro plano, de base mais terica, podemos resumir com o autor
que o neoconstitucionalismo, como concepo do Direito, faz nova proposta
de teoria da interpretao, batizada de sobreinterpretao, e nova proposta de
teoria da norma, transformada aps o uso da ponderao, assim como as fontes
do direito se transformam totalmente (...), sendo necessria uma nova teoria das
fontes, para explicar, adequadamente, o modelo de teoria do direito representativo
das prticas constitucionais contemporneas. 3
No empenho de afet-lo s prticas jurdicas, a obra envereda-se
pragmaticamente pelo fecundo exame da eficcia direta dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares, lanando tintas sobre o Direito Civil-Constitucional,
bem como pela anlise da influncia da Constituio nas reformas polticas e a
consequente possibilidade de controle judicial das polticas pblicas, examinando,
ainda, o direito tributrio em um mundo cosmopolita e o sistema penal, dentre
outros temas conexos.
Em seu trajeto expositivo, a primeira parte do livro expe a razo de uma
nova teoria, tal como sintetizada pelo autor: o neoconstitucionalismo que permite
a filosofia do direito aplicada, 4 apotegma perfilhado pelo jusfilsofo espanhol
Alfonso Figueroa. 5 Esta poderosa reflexo, a romper com a tradio jurdica passada,
desponta para uma abertura do Direito, vicejada por princpios e valores, que o pe
em conexo direta com a tica e a Moral.
Deveras, o jurista j no h mais de asfixiar-se em um mundo hermtico.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Op. cit., p. 16.
Id., p. 17.
5
FIGUEROA, Alfonso Garca. Neoconstitucionalismo, Derrotabilidade e Razo Prtica, in Argumentao e
Estado Constitucional, obra organizada por Eduardo Moreira Ribeiro. So Paulo: cone, 2012, p. 398.
3
4
como nos diz Moreira quanto ventilao do pensamento jurdico e mudana de

postura causadas pelos ares da teoria neoconstitucional do Direito: (...) cada vez
mais juristas expem sua vocao filosfica, e cada vez mais os filsofos so trazidos
a complementar as questes de direito constitucional, 6 entretecendo-se, assim,
os fios que ligam a teoria do Direito e a dogmtica constitucional, a filosofia moral
e poltica e a teoria do sistema jurdico, da argumentao, da interpretao e da
aplicao do Direito.
Com esta fenda axiolgica, propiciada pela primazia da Constituio, dos
princpios e standards preenchidos pela argumentao jurdica, afirma o autor
que a concepo do neoconstitucionalismo enxerga o Direito como ele pode ser:
transformador. Ou seja: Passamos de um direito em que as normas ditam o que
fazer para um direito em que os princpios indicam o que se pode fazer.7
Forte nesta carga corretiva e transformadora, Eduardo Moreira revela que
a estrutura do neoconstitucionalismo construtivista, racional-ponderadora e
argumentativa, trs fatores que podem ser considerados como de inegabilidade
dos pontos de partida. 8 Estas qualidades de pretenso de correo e de
transformao, imbricadas com as apontadas caractersticas do paradigma jurdico
neoconstitucionalista, so pontos nevrlgicos do trao argumentativo do autor e
permeiam toda a obra, como se ver nestas sucintas linhas.
Mas, antes, Eduardo Moreira Ribeiro visita a histria do constitucionalismo
e, neste repasse, decerto influente na sua teoria de direito neoconstitucionalista,
v-se diante de um compromisso histrico com esta nova estrutura paradigmtica
que, por talvez imune aos efeitos do tempo, parece ter, na obra, vindo para ficar.
Pois, diferentemente de outras concepes do Direito, no neoconstitucionalismo,
a Constituio ganha fora expansiva, invasora, em todos os campos jurdicos,
forando uma compatibilizao, uma modernizao, a ponto de o debate do que
constitucional ou inconstitucional se instaurar no discurso primrio da reavaliao
de todas as leis existentes, em todas as disciplinas jurdicas,9 no sendo mais um
mero documento poltico a ornamentar o sistema.
O neoconstitucionalismo, assim, movimenta a Constituio para o corao
do sistema, tornando-a rgo vital que propulsiona o sangue por dentre veias e
artrias que invadem o organismo de todos os domnios do Direito e de todas as
instituies jurdicas, infundindo-lhes uma vida nova, til e prtica.
Por assim ser que o neoconstitucionalismo se renova nele mesmo e,
no livro, afigura-se insuscetvel de envelhecer: os princpios, valores, polticas e
direitos fundamentais previstos na Constituio, nele dotados de fora vinculante
independente da interpositio legislatoris ou da atuao discricionria do Administrador,
6
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo - A invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008,
p. 189.
7
Id., p. 18.
8
Ibid., p. 18.
9
Ibidem., p. 27.
Tulio Caiban Bruno
abertos que so, mas preenchveis de modo racional argumentativo, permitem o

aperfeioamento contnuo de todas as instncias do sistema, auto-revigorando-lhe o
poder transformador, de poder-ser.10
Neste contexto de disposio axial de direitos fundamentais, princpios e
diretrizes constitucionais, que alcanam efetividade em uma teoria que se compromete
com a operao jurdica, d-lo o autor, com uma concretude preocupada com a eficcia
verificvel exposta pela prtica, aparecem a decidibilidade constitucional e o critrio da
ponderao adiante perscrutado na obra.
Se o neoconstitucionalismo apresentado como nova concepo geral de
direito v-se o autor na contingncia metodolgica de esgrim-lo ante modelos
tradicionais dominantes e, alm disso, de conferir-lhe unidade e coerncia internas.
E Eduardo Moreira Ribeiro no se furta desta dupla e espinhosa tarefa. No vis
externo, o debate se volta, na obra, contra os modelos de positivismo, exclusivo
e inclusivo; j a discusso interna conduzida por meio do exaustivo exame das
vertentes do prprio paradigma terico.
No se trata de escolhas aleatrias. Nos pases de tradio jurdica romanogermnica tm prevalecido a filosofia geral do positivismo jurdico, sendo, como
afirma o autor, rarssimas as teses contemporneas adeptas do jusnaturalismo. O
neoconstitucionalismo surge, sob este ngulo, como doutrina antipositivista. E, no
mbito interno, opta o autor por trazer-nos ao conhecimento, principalmente, as
consideraes neoconstitucionalistas formuladas na Espanha, na Itlia e na Frana,
porque, no primeiro, a teoria tem obtido a melhor acolhida e desenvolvimento; na
Itlia, os constitucionalistas, sem negarem a existncia do fenmeno, procuram
reduzir-lhe o alcance enquanto nova teoria do Direito; e na Frana, os autores tem-na
repelido.
Aps esquadrinhar os modelos positivistas bsicos, considerando-os
insuficientes para responderem s exigncias da experincia jurdica contempornea,
Moreira prova que o neoconstitucionalismo , por tudo, inconcilivel at com as
verses mais moderadas daqueles, as quais, admitindo alguma relao entre o Direito
e a Moral, poderiam parecer aproximar tais paradigmas tericos.
Entretanto, mesmo no caso do soft positivism, a moral contingente, na
dependncia da regra de reconhecimento, investigando o direito como ele
com textura aberta, enquanto o neoconstitucionalismo parte da conexo entre
o Direito e a Moral, conduzida por princpios constitucionais a serem preenchidos
pela argumentao jurdica, operando o Direito como ele pode ser.11
No debate interno, Eduardo Moreira dialoga, na Espanha, com Pietro
Sanchs, Gloria Patricia Lopero, Juan Carlos Bayn, Jos Juan Moreso, Rafael
10
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Op. cit., p. 36: O poder ser, defendido no neoconstitucionalismo, orientase dentro do sistema conduzindo a respostas prticas. O momento de ponderao de especial interesse
para o poder ser, pois se aproxima do estado de transformao, que pode ser promovido pelo princpio
constitucional prevalecente.
11
Id., p. 51.
Escudero; na Itlia, com Luigi Ferrajoli, Ricardo Guastini, Paolo Comanducci e,

especialmente, com Suzanna Pozzolo, para rebater-lhe as objees levantadas
contra o neoconstitucionalismo; na Frana, onde o pensamento jurdico refratrio
ao modelo, comunica-se com Pierre Brunet e, ainda brevemente, com Bertrand
Mathieu.
No se esquece, sobretudo, de contextualizar a nova teoria no Brasil, com
entusisticos votos de recepo, sem, no entanto, descurar-se de uma percepo
crtica, pois, segundo ele, as tentativas de encaixar a realidade brasileira em um
modelo estrangeiro complexo sem adaptaes podem constituir-se em um erro
metodolgico estrutural.12
Uma vez bem demarcado o seu objeto, a fixao de um modelo jurdico
que se pretende geral e dominante, terico e pragmaticamente til, corretor e
transformador, novo e dinmico, depende de um refinamento dos seus elementos
pressupostos, agora dispostos de tal modo que afetem as estruturas existentes,
com uma reviso da teoria da norma, das fontes, da hermenutica e da aplicao
do Direito.
No avanar do seu trabalho, Eduardo Moreira Ribeiro preocupa-se, pois, em
organizar o que considera elementos pressupostos para que o neoconstitucionalismo
seja alcanado, sendo eles, de natureza formal, uma Constituio rgida, a presena
de uma jurisdio constitucional, a fora vinculante da Constituio e a supremacia
da Constituio e, de natureza material, a aplicao direta das normas constitucionais,
a sobreinterpretao, a interpretao conforme a Constituio e a influncia da
Constituio sobre as relaes polticas.13
Muitos destes conceitos, assaz estudados pela dogmtica constitucional, so
ora postos em relevo pelo autor como componentes agrupados de uma nova teoria
de Direito e, mais do que isso, com certas nuances originais.
Nesta tica, a rigidez constitucional, pressuposta como primeira linha de
defesa da Constituio, com a fora transformadora do neoconstitucionalismo,
ganha nova referncia na vedao ao retrocesso, manifestada no momento de
fundamentao do Direito. Diante disso, os limites de reforma no so somente
aqueles previstos, mas so tambm os implcitos guiados pela vedao ao
retrocesso, o qual impede que uma situao garantida pela Constituio volte a um
estgio antecedente e indesejado.14
No tom de originalidade dos sentidos dado a conceitos j conhecidos, na
teoria neoconstitucional do Direito, para o autor, a supremacia da Constituio j
no mais um princpio e passa a ser razo jurdica da formao e funcionamento
estatal, fundante do Estado Constitucional. O mesmo se diga quanto pressuposio
da jurisdio constitucional, cuja forma mista de controle de constitucionalidade,
A presente classificao baseada na obra de Ricardo Guastini.
14
Op. cit., p. 75.
12
13
Tulio Caiban Bruno
adotada no Brasil, aparece no momento de fundamentao, pr-constitucional,

como dado jurdico neoconstitucionalista de partida. Ainda nesta temtica, a fora
vinculante da Constituio predisposta umbilicalmente para a defesa dos direitos
fundamentais no somente nas relaes verticais do Estado com seus cidados, mas
tambm na tenso horizontal porventura existente entre particulares.
Ao sofisticar da teoria, mereceram destaque a hermenutica constitucional
e a aplicao do Direito, com um aprofundado exame empreendido por Moreira
acerca da sobreinterpretao e do critrio argumentativo procedimental da
ponderao dos direitos e princpios fundamentais.
Na sua viso, a sobreinterpretao tem um significado abrangente, que abarca
a produo legislativa, mas vai alm - da a novidade - para atingir toda e qualquer
deciso judicial, em trs exerccios hermenuticos por ele classificados como direto,
indireto negativo e indireto finalstico, dos quais o autor extrai a inescapvel concluso
de que toda interpretao jurdica antes de tudo uma interpretao constitucional.
A interpretao constitucional direta quando a deciso judicial logo se baseia em
um princpio ou norma constitucional, e indireta - no que avulta em original relevo
- quando, por um juzo negativo, passa na filtragem constitucional e quando, por um
juzo finalstico, orienta-se para o cumprimento dos objetivos constitucionais.
Tal metodologia h de ser empregada sempre, pois no neoconstitucionalismo
de Eduardo Moreira no h espaos vazios ou contraditrios, lacunas ou antinomias
no Direito, fenmeno que ocorre em razo da primazia dos princpios, preenchidos
por critrios racionais de argumentao e justificao das decises judiciais.
paradoxalmente na abertura principiolgica que o autor encontra o fechamento do
crculo hermenutico.
A par das tradicionais tcnicas de controle de constitucionalidade,

interessante notar, na obra, um terceiro sentido da interpretao conforme a
Constituio, como sinnimo de derrotabilidade da norma jurdica, propriedade
disposicional que nasce no neoconstitucionalismo. Isto importa dizer que, no caso
concreto, a aplicao da regra pode ser afastada quando o conjunto das excees
prticas no possa ser determinado exaustivamente ex ante,15 no confronto com
a Constituio. Este vis sobreinterpretativo tem a virtude terica de relegitimar a
ponderao, combatida por alguns - j que derrotar no ponderar - e a capacidade
prtica de manter a regra hgida no sistema, embora derrotada no caso concreto.
Assim, no neoconstitucionalismo, tudo demonstra que os mtodos clssicos
da exegese - gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico - so valorizados, mas,
muitas vezes, so insuficientes ou resultam em limites ao raio de ao do intrprete,
fazendo florescer, no campo hermenutico constitucional, com um colorido prprio,
o critrio da ponderao.
No rigor do seu itinerrio metodolgico, a ponderao de princpios e direitos
15
FIGUEROA, Alfonso Garca. Neoconstitucionalismo, derrotabilidade e Razo Prtica, in Argumentao
e Estado Constitucional, obra organizada por Eduardo Moreira Ribeiro. So Paulo: cone, 2012, p. 386.
na obra de Eduardo Moreira desafia novas abordagens, partindo da incidncia - ou

no - de tal critrio interpretativo sobre regras, princpios e policies,16 conhecida
distino dworkiniana das espcies normativas que deu novo rumo Cincia do
Direito.
Quanto s regras e garantias constitucionais de liberdade, surge a advertncia
de que no aconselhvel a ponderao entre direito fundamental e regra
constitucional, por no constiturem normas abertas, terreno maior de incidncia
daquela tcnica. O cuidado deve ser tomado porque a Constituio brasileira
acomodou um grande nmero de direitos fundamentais em regras objetivas, de tipo
subsuntivo.
No que concerne aos princpios, no neoconstitucionalismo, estes tm
fundamentao original voltada para pretenso de correo e a sua aplicao, na
hiptese de conflito, opera-se mediante ponderao. Na perspectiva de distinguir
as regras dos princpios, convm transcrever as palavras do autor, in verbis:
A regra tem valor primrio retrospectivo, pois deve respeito s
normas fundamentais, ao passo que o princpio intermediao
concretizadora, pelas suas caractersticas de abstralidade,
criando os meios para sua obteno. Os princpios tm incidncia
projetiva e aberta interpretao. Seu peso, sua importncia,
muito maior do que a regra; entretanto, o custo exigido um
exerccio de hermenutica.17
Com relao s polticas pblicas, j sob lentes brasileiras, o autor revela,
mais uma vez, o propsito de desenvolver o neoconstitucionalismo de modo a
demonstrar sua aplicabilidade em solo ptrio. Se no mundo liberal estadunidense
de Dworkin, os direitos fundamentais individuais devem sempre prevalecer em face
dos programas executivos sociais, no Estado brasileiro, cuja constituio polticoeconmica, ao mesmo tempo em que o aproxima, afasta-o tanto do liberalismo
quanto do dirigismo social, enxerga-se um lugar para a ponderao, devendo o juiz,
na busca da resposta correta, sopesar as policies e o individual fundamental privado.
Poderamos concluir com o autor, neste aspecto, que a ponderao funciona como
uma medida justa entre o liberalismo jurdico, que prima pelos direitos de liberdade,
e o comunitarismo, que tem preferncia pelo bem encontrado na participao
coletiva.18
Esta associao de fatores epistemolgicos do neoconstitucionalismo, como
a sobreinterpretao, a fora normativa e invasora da Constituio e, especialmente,
a ponderao, produziu tambm uma combusto capaz de profligar classificaes
Encarada como normas-diretrizes que assinalam um objetivo social beneficioso que se deve conseguir.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Op. cit., pp. 95-96.
18
Idem., p. 97.
16
17
Tulio Caiban Bruno
tradicionais das normas constitucionais que, sem embargo do mrito conceitual,

serviam de justificativa para os Tribunais afastarem in concreto a sua eficcia tida
como limitada, na dependncia de ao do legislador, ou meramente programtica,
no vinculativa.
Tal constatao no escapa a argcia do autor. A tipologia clssica das
normas constitucionais pela eficcia, atualmente, reserva alguma importncia
conceitual, mas perdeu o seu valor prtico. Ante a ponderao, Eduardo Moreira
professa que nenhuma norma fica relegada inefetividade, tampouco alguma
pode ser considerada absoluta e plenamente exercvel.
E, luz desta nova realidade constitucional, prope-nos a classificao que
distingue entre norma de natureza de regra, norma de natureza de princpio e
norma de natureza de polticas pblicas, sendo que apenas as ltimas duas ensejam
a ponderao, manejada na resoluo do caso concreto, independentemente da
efetividade doutrinria conferida, ademais, secundadas por critrios argumentativos
procedimentais, como a prpria ponderao, alm da coerncia e da universalidade.
Revisitadas estas premissas bsicas, o autor volta seu raciocnio para
mecanismos objetivos de aplicao do Direito, com os quais a ponderao se opera
na prtica. Nesse sentido, menos preocupado em teorizar excessivamente sobre os
subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade estrita, no
toa que Eduardo Moreira colhe exemplos nos extratos da realidade, para, reduzindo
a abstrao terica, melhor explicit-los. Porque sendo o neoconstitucionalismo
teoria de feio pragmtica, fornece o autor casos concretos nos quais princpios
e polticas constitucionais so postos em choque, como o princpio da liberdade
de profisso vs. o de proteo do consumidor, o direito segurana vs. o direito
vida e o princpio da igualdade vs. o princpio do livre acesso ao ensino pblico,
apontando a soluo dada aos hard cases pelos critrios racionais-ponderadores
acima preconizados.
Noutro passo, avanando em aspectos particulares da teoria neoconstitucional
sob um vis mais prtico, Eduardo Moreira passa a investigar, como visto, a eficcia
direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, a influncia da
Constituio nas reformas polticas, com a possibilidade de controle judicial das
polticas pblicas, o direito tributrio em um mundo cosmopolita e o garantismo
penal.
Uma das maiores preocupaes do neoconstitucionalismo refere-se
maximizao dos direitos fundamentais como forma de humanizar todas as relaes
sociais. Os direitos fundamentais, nessa perspectiva maximizada, no se aferram
importante defesa do homem contra violaes do Estado. Conservam tal funo
tradicional, mas obtm um espectro maior de incidncia e aplicao que engloba as
relaes entre particulares.
No ambiente da constitucionalizao do Direito Civil, tanto por se alarem
algumas normas de direito privado ao patamar constitucional, como pela penetrao
da Constituio em todos os campos do Direito, a eficcia dos direitos fundamentais

j no mais apenas vertical, pois, recebendo nova luz, deita-se horizontalmente
sobre as relaes privadas.
Seus feixes, ento, irradiam-se para proteger o homem contra o prprio
homem. O escudo dos direitos fundamentais, no neoconstitucionalismo, move-se
para cima e para todos os lados. Com efeito, em um mundo de verdadeiras potncias
privadas, seria ingnuo pensar que um particular no pode causar tantos danos a
direitos de outrem quanto o prprio Estado; qui, at piores.
Na percepo do autor, a constitucionalizao, ao ingressar nos domnios
do Direito Civil, preenchendo argumentativamente as clusulas gerais abertas
e intermediando a multidisciplinaridade caracterstica daquele ramo do direito
atravs da vinculao direta e imediata dos direitos fundamentais, aparece como
processo apto a desenvolver mudanas concretas na sociedade, baseadas na
dignidade da pessoa humana.
Como a constitucionalizao do Direito Civil e a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais entre particulares no foram elementos recebidos sem
contestaes, Eduardo Moreira ocupa-se em listar-lhes as principais objees. Dentre
essas objees, algumas so tidas pelo autor como ultrapassadas e injustificveis,
enquanto outras ganham especial ateno, como a perda da autonomia privada, o
excesso de poderes nas mos do juiz e a ingerncia estatal no espao privado, de
sorte que a obra oferece um conjunto de argumentos, claramente expostos, que
muito suplantam os obstculos levantados.
As trs crticas acima destacadas tm em comum fundamentos de liberdade
individual, o que, em muitos pases, justificou a reduo da eficcia horizontal de
direitos fundamentais em extenso (direta ou indireta) ou intensidade (fraca, mdia
ou forte).
Teoricamente, o autor resolve a questo da extenso da eficcia sob
uma tica de igualdade, na qual, em pases como o Brasil, com forte disparidade
econmico-social, imperiosa a maior interveno material corretiva de princpios
jusfundamentais na rbita privada, somente mostrando-se possvel outra frmula
quando a disputa no espao privado naturalmente alcanada mediante consenso
e respeito aos direitos fundamentais.
No que toca ao grau de eficcia, apontam-se dois componentes importantes
para a compreenso da opo a ser feita, quais sejam, a forma de controle de
constitucionalidade e o instrumental de acesso justia para a veiculao de
pretenso concreta jusfundamental, para se rematar que, no direito ptrio, a eficcia
direta uma questo de correta interpretao constitucional.
A seguir, traa-se distino entre os graus fraco, mdio e forte de eficcia
direta nas relaes entre particulares, onde o grau fraco corresponde a uma teoria
de incidncia apenas nos casos em que ocorra hipossuficincia de uma das partes;
j a intensidade mdia traz a ponderao como supedneo necessrio toda vez que
Tulio Caiban Bruno
a teoria for invocada; e, por fim, a intensidade forte opo sem barreiras, na qual,
violado o direito fundamental, deve-lhe proteo maximizadora, para corrigir as
falhas do sistema, independente da alegao de violao frontal da lei.
Ao final dessa quadra, o autor exorta por uma defesa da eficcia direta
e imediata de forte intensidade dos direitos jusfundamentais na relao entre
particulares como um dos elementos do neoconstitucionalismo que mais possibilita
a transformao da ordem social.
Outro componente estrutural de fundamental relevncia para o
neoconstitucionalismo, abordado pelo autor, o controle judicial de polticas
pblicas determinadas pela Constituio, processo que vem sendo reconhecido
como judicializao da poltca.
Se os estudos do Direito Financeiro de outrora, grosso modo, esgotavamse na vertente da receita pblica estatal - com a apreciao da relao tributria,
da formao do crdito fiscal, do lanamento e da arrecadao -, a teoria
neoconstitucional, sem abandonar aqueles, adota outro rumo preponderante para
averiguar como, onde e em que medida so aplicados os recursos pblicos, o que
se opera por meio de maior controle das polticas pblicas, precipuamente, pelo
Poder Judicirio.
No plano poltico, tal propugnado controle incrementa a democracia
deliberativa, com instrumentos de participao popular direta, aproximando a
vontade manifestada pelo governante da vontade do povo, forjando um ambiente
onde o cidado tem um poder-dever, para alm do voto, de interferir na conduo
das reformas polticas e das metas econmicas.
No plano jurdico, abre-se ao Poder Judicirio a possibilidade de verificar
a compatibilidade da ao governamental com a Constituio da Repblica,
prelecionando o autor que o parmetro de tal controle material e objetivo,
porque deve seguir as pautas constitucionais, tambm chamadas de polticas
pblicas constitucionalmente vinculantes.19
Na pretenso de correo inerente ao neoconstitucionalismo, Eduardo
Moreira vislumbra o imperativo de aprumar a direo das polticas pblicas quando
mal encampadas pelo Administrador Pblico, ainda que de boa-f. E na vontade
de transformao do mundo real, trilhada pela teoria neoconstitucionalista a
partir de um aproveitamento til e eficiente dos seus elementos j expostos, que
se legitimam os poderes de controle do Poder Judicirio, para que a vontade
administrativa desvirtuada se converta em vontade constitucional comandada, por
princpios, objetivos e direitos fundamentais.
Para o autor, no somente a existncia de norma constitucional impositiva
de polticas pblicas, por exemplo, o percentual mnimo de investimentos na rea
da educao, desafia o controle judicial, mas tambm, verificada a desnecessidade
19
da poltica pblica escolhida pelo Administrador, poder o Juiz corrig-la mediante

ponderao, em cotejo com metas prioritrias da Constituio, como a sade
pblica ou a infncia e adolescncia. 20
claro - e o autor apressa-se em diz-lo - que a deciso judicial deve ser
tomada e ponderada de modo racional e justificado, em resumo, com suporte
argumentativo fornecido pela Teoria da Argumentao Jurdica, a fim de ilidir
abusos e impedir que o Judicirio se substitua ao Administrador, propondo alguns
critrios que havero de ser observados, tais como os limites traados pelo prprio
Poder Judicirio, a necessidade da interveno, o apontamento de recursos e fontes
de custeio aplicveis e at o desenvolvimento de um aparato tcnico relativo prova
contbil no rgo judicial, exemplo da experincia norte-americana, que propicie
melhor compreenso e soluo do oramento e da gesto de recursos pblicos,
remontando viso de que o Judicirio , tambm ele, condutor da democracia. 21
Ressalta-se, ainda, na obra, outra perspectiva importantssima quando se afeta
o controle judicial das policies a uma espcie de violao aos direitos fundamentais
por omisso. Na confluncia dessas espcies constitucionais normativas - polticas
pblicas e direitos fundamentais - o neoconstitucionalismo pe cobro s omisses
do programa executivo, que se tornam suscetveis de correo pela via judicial,
especialmente, quando a falta atinja o mnimo existencial do homem.
Na sequncia expositiva, uma viso cosmopolita do Direito Tributrio
apresentada. H muito pavimentados os princpios e regras deste ramo jurdico
na Lei Maior, o autor desvela outro aspecto do processo de constitucionalizao,
ao conferir maior relevo invaso dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas
tributrias.
No entroncamento do poder financeiro do Estado com os direitos fundamentais,
encontra-se a chave da justia fiscal, atenta aos objetivos da Constituio e proteo
e promoo do mnimo existencial. Por isso, a proposta neoconstitucionalista do autor
ao Direito Tributrio consiste em menos preocupao com a legalidade estrita e mais
preocupao com a vinculao dos tributos a sua meta de origem, cumpridora do
mnimo existencial.22
A fim de adaptar a poltica tributria ao novo paradigma terico, Eduardo
Moreira imagina outro sistema de tributao, corretivamente montado base de
contribuies sociais. A racionalidade e justia do sistema se iniciariam, de um lado,
com a reduo do expressivo nmero de impostos em nosso pas e, de outro, com
20
A poltica judicialmente controlvel quando, dentre muitos exemplos que poderiam ser citados, o
Administrador Municipal prefere realizar benfeitorias volupturias na sede do Poder Executivo a construir
um abrigo, inexistente na cidade, para infantes rfos e carentes, pois a Constituio determina, como
prioridade absoluta do Estado, assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (art. 227, CR).
21
22
Idem., p. 151.
Tulio Caiban Bruno
o melhor aproveitamento das contribuies sociais, visando-se a atender cada

exigncia mnima existencial - como a sade, a educao, a habitao, a previdncia
- e tornando-o, outrossim, de tal modo controlvel, menos propcio aos desvios de
finalidade.
Todo o complexo tributrio jurdico-econmico deve responder aos desafios
de atender e racionalizar a repartio federativa de competncia, garantir um
mnimo existencial s pessoas, reduzir desigualdades sociais, evitar a guerra fiscal,
otimizar a arrecadao e controlar os gastos, cumprir metas internas de superavit
primrio e tambm externas, de ordem internacional, dentre outros. Nesse prisma
de um mundo cosmopolita, de convivncia sem fronteiras entre os povos, no livro,
assomam mais uma vez os princpios jusfundamentais, ao mesmo tempo, como
freios de uma poltica fiscal destrutiva de direitos humanos e como indutores de um
modelo universal mais humanitrio.
Por seu turno, no escapa ao esprito do autor a necessidade de superviso do
sistema penal objetivando conform-lo concepo neoconstitucional do Direito.
A anlise empreendida propende a verificar a compatibilidade do garantismo de
Ferrajoli com o neoconstitucionalismo.
Inicia seu rumo analtico com o amainar da identidade de relao entre a
legalidade estrita, que informa o Direito Penal, e o positivismo jurdico, apostando
na imputao objetiva do resultado, como teoria de vanguarda mais consonante
com a pretenso de correo inerente ao neoconstitucionalismo.
A teoria da imputao objetiva traz para o Direito Penal a ideia de risco
que afeta a relao de causalidade do fato tpico, buscando - no atribuir, como
se poderia pensar -, mas sim restringir a incidncia da norma de proibio sobre o
agente, seja pelo risco socialmente tolerado, seja pelo comportamento da vtima
que aceita o risco, seja ainda pelo princpio da confiana, gerando situaes fticas
modificadas com clara correo inserida. 23
Outro reflexo neoconstitucionalista no mbito penal a ampliao de
garantias ao homem provocada pela supremacia da Constituio e dos princpios
como vetores de interpretao e aplicao do Direito Penal. Poderia soar, primeiro,
contraditrio, por conta da carga aberta, mais fluida dos princpios, quando maior
garantia pressupe maior segurana; e, segundo, pareceria tautolgico, pela
repetio de obviedades, j que a Constituio o fundamento de validade de
todas as normas do sistema.
Mas, o autor mostra que no bem assim. O desafio neoconstitucionalista
justamente o contrrio: impedir julgamentos arbitrrios, com um arsenal terico a
servio do juiz, e de todo e qualquer operador do Direito. Isto porque, num primeiro
momento,24 resta claro que os ordenamentos penal e processual penal so prdigos
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Op. cit. p. 12.
O autor refere-se a quatro momentos em que o neoconstitucionalismo promove mudanas no Direito
Penal.
23
24
em conceitos jurdicos indeterminados, tais como relevante valor moral ou social, no

homicdio privilegiado, desonra prpria, no crime de abandono de recm-nascido,
interesse ou sentimento pessoal, no crime de prevaricao, gesto fraudulenta, nos
crimes contra o sistema financeiro, dominao de mercado, nos crimes contra a
ordem econmica, ordem pblica e ordem econmica, como pressupostos da priso
preventiva, dentre tantos outros.
Sendo assim, ante a impreciso ou vaguidade da norma penal, a teoria
neoconstitucionalista procura fornecer uma direo mais segura graas ao
preenchimento argumentativo dos conceitos indeterminados, fechando o tipo, pelo
contedo dos princpios e objetivos expressos na Constituio, com consequente
reduo do espao de discricionariedade judicial.
Tomando como exemplo o de ordem pblica no processo penal, imagina-se
um delito no qual o agente promova o desvio de verbas dos repasses estaduais, ou
se aproprie indebitamente de emprstimos do BNDES. Tipificadas as condutas, o
autor preenche o contedo daquele conceito com base no objetivo da Repblica
de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, CR), de
modo que estaria autorizada, na hiptese, a priso preventiva.
Em um segundo momento, descortina-se outra face da ponderao, na medida
em que (...) a lei penal a interveno legislativa violao dos direitos fundamentais
e, como tal, a dosimetria da pena deve levar em considerao, proporcionalmente, os
bens constitucionalmente tutelados. A legitimidade constitucional deve adequar o uso
do tipo penal pena aplicada.25
Nestas veredas, emerge o terceiro momento transformador do
neoconstitucionalismo no Direito Penal, pelo uso dos subprincpios da ponderao
na dosimetria da pena, enfocado na necessidade da pena, com o menor grau de
interferncia possvel, s voltas com o direito fundamental de liberdade e, uma vez
necessria, ganha nfase a proporcionalidade estrita que, em grossas linhas, exige o
equilbrio entre a quantidade da pena e a violao perpetrada ao bem penalmente
protegido.
Feitas estas correes iniciais, Eduardo Moreira volta ao ponto central do
tema investigado no mbito do Direito Penal, que versa sobre a compatibilidade
do paradigma neoconstitucionalista com o garantismo penal de Ferrajoli, influente
teoria, cunhada, primeiro, para o direito e processo penal e, posteriormente to
desenvolvida, reconheceu-se, ela prpria, uma nova concepo geral de Direito,
com braos ainda na filosofia jurdica e poltica.
Tarefa difcil apontar um marco terico ou filosfico para o garantismo
penal, mas a obra em resenha adere a tese de que no possvel harmoniz-la
com o neoconstitucionalismo, opondo-se, por entend-lo malefcio perigoso, ao
sincretismo terico.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Ob. cit., p. 164.
25
Tulio Caiban Bruno
Conquanto igualmente construda base da Constituio e haver alguns

traos semelhantes, muitos dos pressupostos do garantismo so a anttese dos
elementos do neoconstitucionalismo. guisa de exemplo, o imprio da legalidade
estrita, a separao entre o direito e a moral e entre validade e justia, a preocupao
excessiva em limitar os poderes do Estado, a ampla descrena no Poder Judicirio e
uma viso pessimista da poltica, do direito e do prprio homem so componentes
do garantismo que o afastam do neoconstitucionalismo. A aproximao do direito
com a moral, por princpios, a sobreinterpretao, a ponderao, a derrotabilidade
das normas, a teoria da argumentao jurdica e o protagonismo judicial so
elementos que afastam o neoconstitucionalismo do garantismo de Ferrajoli.
Ao final da obra, pode-se dizer que o leitor surpreendido, como aquele que
aguarda o desfecho de um romance literrio. Pois, ao fechar do livro, que se depara
com a reviso neoconstitucional das fontes do Direito. Mas, a topografia final da
questo epistmica tem uma razo de ser: percorrido o caminho at os umbrais da
travessia, a aceitao pelo leitor da nova teoria sobre as fontes do Direito projeta-o
em outra dimenso jurdica, completando-lhe o trajeto de mudana conceptual.26
Com o leitor ante os umbrais, Eduardo Moreira continua trabalhando. Neste
labor, toma como mote inicial a ruptura do modelo positivista com a superao da
dicotomia entre normas descritivas e prescritivas promovida pelos elementos do
neoconstitucionalismo, j que centra foco, para alm das regras, nos princpios e
nas polticas pblicas, com eficcia normativa que permeia todo o ordenamento
jurdico, invadido pela Constituio.
O novo paradigma pe de lado o mtodo lgico-subsuntivo, mais aferrado
s regras legais, e adota a ponderao entre princpios jusfundamentais como
critrio racional possvel para soluo dos casos difceis. No lugar de metarregras
da hermenutica tradicional, entra em cena a teoria do discurso e da argumentao
jurdica. Lembra-nos, ainda, o autor que o neoconstitucionalismo opera uma
mudana de papel do terico e, em ltima anlise, de qualquer sujeito envolvido na
relao jurdica: no so mais cultores; so construtores do Direito.
Por conseguinte, a nova concepo provoca uma revoluo nas fontes do
Direito, pois a Constituio torna-se o eixo de todo ordenamento, interligando as
leis, as decises jurdicas e as prticas sociais. De acordo com o autor:
Como a Constituio conforma os poderes, invade os campos do
direito e preenche os espaos sociais, no correto hoje definir os
campos do direito como microssistemas, pois o elo constitucional
superior inafastvel27.
A frase de abertura do ltimo captulo do livro expressa tal ideia: A melhor maneira de explicitar que
o neoconstitucionalismo uma nova teoria apontando a transformao sofrida pelas fontes do direito,
Op. cit., p. 173.
27
26
O que Eduardo Moreira quer abalar, primeiro, a tese do dilogo das fontes
cunhada no Direito Privado, que apregoa, na hiptese de pluralidade das fontes, a
prevalncia de uma ou outra, segundo mtodos infraconstitucionais, para resolver
lacunas e antinomias entre leis codificadas ou extravagantes, olvidando-se dos
direitos fundamentais e da prpria Constituio da Repblica.
A admisso de uma espcie de sobrelei interpretativa geral, como a
defendida pelo dilogo das fontes entre sistemas e microssistemas, no pode ser
compatvel com a teoria neoconstitucionalista, porque, de acordo com os seus
elementos pressupostos, o conflito deve ser solucionado sempre luz dos objetivos
da Constituio e dos direitos fundamentais, e uma lei que se afaste desse escopo
no poder prevalecer.
Mas, o punctum saliens dessa temtica a colocao dos princpios, pelo
neoconstitucionalismo, na categoria de fonte primria do Direito. No sistema da
antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil,28 os princpios gerais de direito figuravam
em ltimo lugar, como critrio de integrao do direito, portanto, atrs da
analogia e at dos costumes. Na concepo do autor, este dispositivo legal no foi
recepcionado pela ordem constitucional vigente, pois observa-se, cada vez mais,
uma abrangente homogeneidade de contedo material entre os princpios gerais
de direito e os princpios constitucionais, expressos ou implcitos. 29
Por tal razo, seria antagnico estabelecer diferenas de grau de fontes
principiolgicas. Para esse fim, transformam-se ambos - gerais, setoriais,
infraconstitucionais e constitucionais (expressos ou implcitos) - em fontes primrias
interpretativas e integrativas do Direito, sem hierarquias.
Coerentemente com o protagonismo judicial no neoconstitucionalismo, a
jurisprudncia dominante dos Tribunais Superiores, consubstanciada em smulas,
diferentemente da viso privatstica, ganha elevado status de fonte do Direito.
Quando dotadas de efeito vinculante, dvidas no podem subsistir. Passam a ter o
peso de lei, com a peculiaridade de que conduzem a interpretao constitucional30
ou infraconstitucional31 sobre a matria sumulada. Portanto, vm muito antes dos
costumes e da analogia, como sustenta a viso clssica.
A metodologia constitucional, a sobreinterpretao da Constituio, a teoria
dos princpios, a argumentao jurdica e a ponderao de direitos fundamentais,
todo esse aparato primrio, pois, relegou a segundo plano a analogia e os costumes,
como fontes do Direito. A prpria lei, que, no positivismo jurdico, funciona de acordo
Hoje, intitulada Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a Lei 12.376/10 alterou o ttulo da
LICC, mantendo idntico, no entanto, todo o teor antigo.
29
O autor lembra, ainda, outros dispositivos legais de integrao, na mesma senda da LICC, como os arts.
8, da CLT e 108, do CTN, ambos reputados em desconformidade com a Constituio.
30
Vide art. 103-A, da Constituio Federal, que criou a Smula Vinculante, e art. 543-B, do CPC, que
dispe sobre a sistemtica dos Recursos Extraordinrios repetitivos, tambm com efeito vinculante, de
competncia do STF.
31
Vide art. 543-C, do CPC, que igualmente dispe sobre a sistemtica dos Recursos Especiais repetitivos,
tambm com efeito vinculante, de competncia do STJ.
28
Tulio Caiban Bruno
com um mecanicismo de tudo ou nada, perde a fora absoluta, j no se podendo

mais falar em lacunas ou antinomia. Nesse terreno, a completude e unidade do
sistema so consequncias daquele arcabouo metodolgico constitucional.
Por fim, o autor, nesta proposta de reviso geral das fontes, alude ainda
equidade, virtude que encontra o seu melhor momento em uma teoria como o
neoconstitucionalismo, aberta aos valores e moral; com pretenso de correo
e racionalmente justificada, a equidade deixa de ser considerada o ltimo recurso
ou fonte alternativa completude do ordenamento para se projetar como parte
integrante, presente na teoria neoconstitucionalista. 32
E assim... que j a esta altura da obra, o leitor sente-se invadido pela
Constituio; tornou-se, ele prprio, um construtor do Direito. Teve a coragem de
realizar a travessia e, abandonando os caminhos que levam aos mesmos lugares,
aportou em novo mundo, com um Direito melhor e uma sociedade melhor: livre,
igual, fraterna e plural, abrangente de todas as pessoas. nisso que aposta o
neoconstitucionalismo; nisso que aposta a obra de Eduardo Moreira Ribeiro.
32
Peas
Processuais
Pareceres
Parecer ministerial em processo judicial. Mandado de Segurana. Clculo

da Taxa Judiciria. Base de clculo a ser utilizada. Proporcionalidade.
Emerson Garcia*1
RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA

Mandado de Segurana n 0030992-90.2010.8.19.0000
Relator: Des. J. C. Murta Ribeiro.
Impetrante: Adlia da Silva Coutinho.
Impetrado: Desembargador Presidente da 4 Cmara Cvel.
Mandado de Segurana. Deciso monocrtica que
indeferiu petio inicial de mandamus com o qual se atacou
liminar, deferida em ao possessria, que determinara a
desocupao de imvel. Taxa judiciria calculada com base
no valor do imvel. Inscrio em dvida ativa. Tratando-se de
tributo voltado remunerao de servio pblico especfico
e divisvel, imprescindvel a relao de proporcionalidade
entre a taxa e o servio: princpio nsito ao Estado de Direito
(CR/1988, art. 1, caput), ao devido processo legal em sua
dimenso substantiva (CR/1988, art. 5, LIV) e vedao ao
confisco (CR/1988, art. 150, IV). Como o benefcio pretendido
com o writ no era a propriedade do imvel, o valor deste ltimo
no poderia ser utilizado como base de clculo do tributo.
Inteligncia do art. 118 do Decreto-Lei n 5/1975. Precedentes
do STF. Parecer pelo deferimento da ordem.
E. rgo Especial
I
1. Trata-se de Mandado de Segurana impetrado por Adlia da Silva Coutinho
* Promotor de Justia Assistente da Subprocuradoria-Geral de Justia de Atribuio Originria Institucional
e Judicial.
Emerson Garcia
contra ato do Desembargador Presidente da 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia

do Estado do Rio de Janeiro, que determinou Impetrante o pagamento de dbito
tributrio correspondente taxa judiciria.
2. Aps o trnsito em julgado de deciso que indeferira petio inicial de
mandado de segurana impetrado perante a 4 Cmara Cvel, a Impetrante foi
intimada a recolher as custas e a taxa judiciria. Face sua inrcia, os autos foram
encaminhados ao contador judicial, que calculou os valores de R$ 142,96 em relao
s custas e R$ 14.002,37 para a taxa judiciria.
3. Embora tenha sido atribudo causa o valor de R$ 100,00 (cem reais), o
contador calculou a taxa judiciria sobre R$ 580.023,00 (quinhentos e oitenta mil e
vinte e trs reais), devidamente corrigidos, alicerando suas concluses na constatao
de que o pedido mandamental visava manuteno da propriedade e que o valor
utilizado como base de clculo correspondia avaliao do imvel em litgio.
4. A Autoridade Impetrada acolheu o entendimento firmado pelo contador
judicial e determinou o recolhimento das custas judiciais e da taxa judiciria. Como
somente as primeiras foram recolhidas, foi determinada a inscrio do dbito
correspondente taxa judiciria em dvida ativa.
5. Sustenta a Impetrante, em sntese, que a deciso da autoridade impetrada,
acatando o clculo formulado pelo contador judicial, merece reforma porque:
(a) a taxa judiciria deve ser calculada sobre o valor da causa; (b) somente o juiz
pode determinar a alterao do valor da causa (CPC, art. 261); (c) contra os atos do
contador judicial no cabe recurso, o que denota a evidente violao ao princpio
do devido processo legal (CR/1988, art. 5, LIV); (d) a deciso que indeferiu a petio
inicial do mandado de segurana silenciou em relao ao valor da causa e transitou
em julgado, o que no poderia ser desconsiderado pela autoridade ora impetrada
(CR/1988, art. 5, XXXVI); (e) como a autoridade impetrada proferiu sua deciso fora
de uma relao processual, no se pode manejar nenhum recurso, da o cabimento
do writ.
6. A inicial foi instruda com os documentos de fls. 9-49.
7. O Exmo. Sr. Desembargador relator indeferiu a liminar pleiteada (fl. 53).
8. Informaes da Autoridade Impetrada s fls. 58-60, tendo sido esclarecido
que os clculos elaborados pelo contador judicial encontram fundamento no que
dispe o Decreto-Lei n 5/1975, sendo utilizado, como base de clculo da taxa
judiciria, o valor do imvel cuja propriedade a Impetrante pretendia manter.
9. Regularmente intimada, a Procuradoria-Geral do Estado adotou
posicionamento no sentido de que no interviria no feito (fl. 66).
II
10. A deciso proferida pela autoridade impetrada foi publicada em 21 de
maio de 2010, tempestivo, portanto, o writ impetrado em 1 de julho de 2010.
Peas Processuais - Pareceres
11. Entende a Impetrante que tanto as custas judiciais, como a taxa judiciria,
devem ser calculadas tomando-se por base o valor atribudo causa. Partindo dessa
premissa inicial alcana a concluso de que o trnsito em julgado da deciso que
extinguiu o mandamus impetrado junto 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro impediria a utilizao de base outra de clculo que no os
R$ 100,00 (cem reais) atribudos causa.
12. A premissa em que se baseia a Impetrante nitidamente sedutora ao
observarmos que o valor do pedido exerce influncia direta sobre o delineamento
do valor da causa, concluso alcanada com um mero passar de olhos sobre o
disposto no art. 259 do Cdigo de Processo Civil. Assim, seria natural a ilao de que
ambas as figuras se identificam.
13. Ocorre que, ao maximizar a importncia do valor da causa, a Impetrante
termina por se distanciar do disposto no art. 24, IV, da Constituio da Repblica. Em
outras palavras, embora seja competncia privativa da Unio legislar sobre direito
processual, o que, evidncia, absorve a disciplina do valor da causa (CR/1988, art.
22, I), competncia comum da Unio, dos Estados e do Distrito Federal legislar
sobre custas dos servios forenses. No exerccio dessa competncia e mngua de
legislao federal que estabelea normas em contrrio a respeito dessa temtica,
podem os Estados definir qual ser a base clculo dos servios forenses prestados
em seu territrio.
14. Instado a se manifestar sobre a temtica, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu que a base de clculo pode ser tanto o valor da causa, como o proveito
obtido pelo contribuinte, verbis:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2, CAPUT E
PARGRAFO NICO DA LEI N. 14.376, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2002,
DO ESTADO DE GOIS. REGIMENTO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS
DA JUSTIA DO ESTADO DE GOIS. VALOR DA CAUSA. CRITRIO
DE COBRANA. ALEGAO DE OFENSA AO DISPOSTO NOS
ARTIGOS 5, INCISO XXXV; 145, INCISO II E 2; 154, INCISO I, E
236, 2, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO CARACTERIZAO.
CONTROLE DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS
LEIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BANALIZAO DO
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. AO DIRETA JULGADA
IMPROCEDENTE. 1. Esta Corte tem admitido o clculo das custas
com base no valor do proveito pretendido pelo contribuinte
desde que seja fixado um teto para o quantum devido a ttulo
de custas ou taxas judiciais. Precedentes. 2. O ato normativo
atacado no indica o valor da causa ou do bem ou negcio objeto
dos atos judiciais e extrajudiciais como base de clculo da taxa
- esses valores consubstanciam apenas critrios para o clculo.
As tabelas apresentam limites mnimo e mximo. 3. Alegao
Emerson Garcia
de excesso desproporcional e desarrazoado. 4. Controle da

proporcionalidade e razoabilidade das leis pelo Supremo Tribunal
Federal. 5. Limites funcionais da jurisdio constitucional. No
cabe ao rgo fiscalizador da inconstitucionalidade valorar
se a lei cumpre bem ou mal os fins por ela estabelecidos. 6.
A fundamentao da deciso judicial no pode assentar em
vcios produzidos no mbito da liberdade de conformao ou
no exerccio do poder discricionrio do Poder Constituinte. 7.
admissvel o clculo das custas judiciais com base no valor da
causa, desde que mantida correlao com o custo da atividade
prestada, desde que haja a definio de valores mnimo e mximo.
8. Como observou o Ministro MARCO AURLIO na ementa do RE
n. 140.265, cogitando do ofcio judicante e da postura do juiz,
[a]o examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais
justa, considerada a respectiva formao humanstica. Somente
aps deve recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel
apoio, formaliz-la. falta desse indispensvel apoio a soluo
que o juiz idealizar como a mais justa no pode ser formalizada. 9.
Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente (STF,
Pleno, ADI n 3.826/GO, rel. Min. Eros Grau, j. em 12/05/2010, DJ de
19/08/2010).
I. Taxa Judiciria: sua legitimidade constitucional, admitindo-se
que tome por base de clculo o valor da causa ou da condenao,
o que no basta para subtrair-lhe a natureza de taxa e convertla em imposto: precedentes (ADIn 948-GO, 9.11.95, Rezek; ADIn
MC 1.772-MG, 15.4.98, Velloso). II. Legtimas em princpio a taxa
judiciria e as custas ad valorem afrontam, contudo, a garantia
constitucional de acesso jurisdio (CF, art. 5, XXXV) se a
alquota excessiva ou a omisso de um limite absoluto as tornam
desproporcionadas ao custo do servio que remuneraram:
precedentes (Rp 1.077-RJ, 28.3.84, Moreira, RTJ 112/34; Rp 1.074,
15.8.84, Falco, RTJ 112/499; ADIn 948-GO, 9.11.95, Rezek; ADIn MC
1.378-5, 30.11.95, Celso, DJ 30.5.97; ADIn MC 1.651-PB, Sanches,
DJ 11.9.98; ADIn MC 1.772-MG, 15.4.98, Velloso). III. ADIn: medida
cautelar: no se defere, embora plausvel a argio, quando dado o conseqente restabelecimento da eficcia da legislao
anterior - agravaria a inconstitucionalidade denunciada: o
caso em que, se se suspende, por aparentemente desarrazoada,
a limitao das custas judiciais a 5% do valor da causa, seria
restabelecida a lei anterior que as tolerava at 20%. IV. Custas dos
servios forenses: matria de competncia concorrente da Unio e
dos Estados (CF 24, IV), donde restringir-se o mbito da legislao
federal ao estabelecimento de normas gerais, cuja omisso no
inibe os Estados, enquanto perdure, de exercer competncia

plena a respeito (CF, art. 24, 3 e 4). V. Custas judiciais so taxas,
do que resulta - ao contrrio do que sucede aos impostos (CF, art.
167, IV) - a alocao do produto de sua arrecadao ao Poder
Judicirio, cuja atividade remunera; e nada impede a afetao
dos recursos correspondentes a determinado tipo de despesas
- no caso, as de capital, investimento e treinamento de pessoal
da Justia - cuja finalidade tem inequvoco liame instrumental
com o servio judicirio (STF, Pleno, ADI n 1.926 MC/PE, rel. Min.
Seplveda Pertence, j. em 19/04/1999, DJ de 10/09/1999).
15. Ao dispor sobre a matria, o Estado do Rio de Janeiro editou o DecretoLei n 5/1975, o qual, aps suas alteraes, disps, em seu art. 118, que a taxa
judiciria seria calculada sobre o valor do pedido, ainda que seja este diverso do valor
da causa fixado para fins processuais. Valor da causa e valor do pedido apresentam
funcionalidades que podem, ou no, coincidir.
16. Na medida em que a legislao estadual determina a utilizao do valor do
pedido como base de clculo da taxa judiciria, afigura-se evidente que a premissa
norteadora de toda argumentao deduzida pela Impetrante simplesmente no se
sustenta.
17. No se pode deixar de reconhecer, no entanto, que a narrativa lanada
na inicial oferece fartos subsdios para que seja aferida a compatibilidade do tributo
cobrado da Impetrante com a ordem constitucional. Afinal, a Autoridade Impetrada,
ao acolher o pronunciamento do contador do juzo, entendeu que (1) o valor do
imvel no qual pretendia a Impetrante permanecer deveria ser utilizado como base
de clculo da taxa judiciria; e que (2) o servio prestado pelo Poder Judicirio,
consistente na deciso monocrtica que rejeitara a petio inicial do mandado de
segurana (fls. 26-27), deveria ser remunerado pela Impetrante com o pagamento
de R$ 14.002,37 (catorze mil e dois reais e trinta e sete centavos).
18. Ao utilizar o valor do imvel como base de clculo do tributo, a
Autoridade Impetrada incorreu em evidente equvoco. Inicialmente, observa-se
que o writ insurgia-se contra deciso judicial que, em ao possessria, deferira
medida liminar determinando que a Impetrante desocupasse, de imediato, o
imvel que recebera em doao. fcil perceber que o benefcio pretendido era o
de permanecer no imvel at o julgamento do mrito. Afigura-se evidente que uma
pretenso dessa natureza no pode ser considerada idntica quela deduzida, por
exemplo, em uma ao reivindicatria, em que se pretende obter, em definitivo,
a propriedade do imvel. In casu, na hiptese de recebimento e deferimento do
writ, a Impetrante conseguiria, apenas, permanecer na posse do imvel. luz desse
quadro, questiona-se: possvel que o valor do imvel seja tomado como sendo o
pedido ou o benefcio a ser obtido?
Emerson Garcia
19. Outro aspecto digno de nota, resultado de pura inferncia, no

propriamente das informaes expressamente declinadas pelo contador judicial,
a de que, alm de se valer do valor do imvel utilizado como base de clculo
do imposto de transmisso (fl. 48), esse valor ainda foi atualizado pelos ndices
rotineiramente empregados pelo Poder Judicirio. Da o porque de em apenas 5
(cinco) anos o imvel ter tido uma valorizao de mais de 20%, passando de R$
580.023,00 para R$ 700.118,50. Essa concluso torna-se bvia ao constatarmos que a
taxa judiciria foi calculada em R$ 14.002,37, o que equivale a 2% desse ltimo valor.
O contador judicial, no entanto, no se preocupou em demonstrar que esse, de fato,
o valor de mercado do bem.
20. Como toda e qualquer taxa, tambm a taxa judiciria se destina
remunerao de um servio pblico especfico e divisvel. Trata-se do servio
judicial, materializado na atividade judicante. Nessa linha, fcil concluir que o
legislador no tem total liberdade para estabelecer o valor da taxa judiciria. Taxa
e servio devem preservar uma conexo existencial entre si. Em outras palavras,
devem guardar uma relao de proporcionalidade. De modo simples e objetivo:
a taxa deve ser justa. O critrio de proporcionalidade, alis, encontra-se nsito no
Estado de Direito (CR/1988, art. 1, caput), no devido processo legal em sua dimenso
substantiva (CR/1988, art. 5, LIV) e na vedao ao confisco (CR/1988, art. 150, IV).
Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, verbis:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TAXA JUDICIRIA.
NATUREZA JURDICA: TRIBUTO DA ESPCIE TAXA. PRECEDENTE
DO STF. VALOR PROPORCIONAL AO CUSTO DA ATIVIDADE DO
ESTADO. Sobre o tema da natureza jurdica dessa exao, o
Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudncia no sentido de se
tratar de tributo da espcie taxa (Representao 1.077). Ela resulta
da prestao de servio pblico especfico e divisvel, cuja base
de clculo o valor da atividade estatal deferida diretamente
ao contribuinte. A taxa judiciria deve, pois, ser proporcional ao
custo da atividade do Estado a que se vincula. E h de ter um
limite, sob pena de inviabilizar, vista do valor cobrado, o acesso
de muitos Justia. Ao direta julgada parcialmente procedente,
para declarar a inconstitucionalidade dos 2 e 5 do artigo 114
do Cdigo Tributrio de Gois (STF, Pleno, ADI n 948/GO, rel.
Min. Seplveda Pertence, j. em 09/11/1995, DJ de 17/03/2000).
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TABELA DE
CUSTAS DOS ATOS JUDICIAIS DO ESTADO DO PARAN.
INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL:
INEXISTNCIA.
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. BASES DE CLCULO DAS
TAXAS JUDICIRIAS E EMOLUMENTOS: VALOR DA CAUSA E
MONTE-MOR. VINCULAO DAS CUSTAS E EMOLUMENTOS
CARTEIRA DE PREVIDNCIA COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES

DO PODER JUDICIRIO. 1. No ofendem o princpio da
independncia e autonomia dos Poderes (CF, artigos 2 e 99)
emendas parlamentares oferecidas a projetos de lei que versem
sobre tabelas de custas e emolumentos. 2. A jurisprudncia da
Corte tranqila no sentido de que constitucional a cobrana
da taxa judiciria que toma por base de clculo o valor da causa
ou da condenao, observando-se o princpio da razoabilidade
(ADI n 1.926-PE, Pertence, DJ de 10.09.99; AGRAG n 170.271-SP,
Ilmar Galvo, DJ de 01.12.95). 3. A escolha do valor do montemor como base de clculo da taxa judiciria encontra bice no
artigo 145, 2, da Constituio Federal, visto que o montemor que contenha bens imveis tambm base de clculo do
imposto de transmisso causa mortis e inter vivos (CTN, artigo
33). Precedentes. 4. A vinculao das taxas judicirias e dos
emolumentos a entidades privadas ou mesmo a servios pblicos
diversos daqueles a que tais recursos se destinam subverte a
finalidade institucional do tributo (STF, Pleno, ADI n 2.040/PR,
rel. Min. Maurcio Corra, j. em 15/12/1999, DJ de 25/02/2000).
21. Com os olhos voltados ao critrio de proporcionalidade, o Supremo
Tribunal Federal j decidiu que o valor do imvel em litgio no pode ser utilizado
como base de clculo da taxa judiciria, verbis:
CONSTITUCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 2.429/96
COM AS ALTERAES INTRODUZIDAS PELA LEI 2.477/97 DO
ESTADO DO AMAZONAS. CUSTAS JUDICIAIS. CRIAO DO
FUNDO DE REAPARELHAMENTO DO PODER JUDICIRIO FUNREJ. ASSENTE A JURISPRUDNCIA DESTE TRIBUNAL
QUANTO INCONSTITUCIONALIDADE DA VINCULAO DE
EMOLUMENTOS A ENTIDADE COM PERSONALIDADE JURDICA
DE DIREITO PRIVADO OU A DETERMINADO RGO OU FUNDO;
DO CLCULO DAS CUSTAS COM BASE NO VALOR DOS BENS
IMVEIS ENVOLVIDOS NO LITGIO; E QUANTO INEXISTNCIA DE
TETO PARA COBRANA DE TAXAS CUJO VALOR TEM POR BASE
O PROVEITO AUFERIDO PELO CONTRIBUINTE, SOBRE AS QUAIS
INCIDE ALQUOTA VARIVEL. PRECEDENTES. A COMPETNCIA
PARA DEFINIR O VALOR DAS CUSTAS DE INTERPOSIO DE
RECURSO EXTRAORDINRIO DESTE TRIBUNAL. ENTRADA EM
VIGOR DA LEI NO PODE SER CONFUNDIDA COM SUA EFICCIA.
LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA (STF, Pleno, ADI n 1.889 MC,
rel. Min. Nelson Jobim, j. em 03/11/1999, DJ de 14/11/2002).
Emerson Garcia
22. No bastassem as razes expostas, factvel que a deciso monocrtica

que no recebe uma petio inicial, mesmo que proferida pelo mais alto Tribunal do
Pas, jamais poderia ser remunerada com a cifra astronmica de R$ 14.002,37.
23. evidente que o ato da Autoridade Impetrada no se harmoniza com a
ordem constitucional e, mesmo, com a legislao estadual: no primeiro caso, por
cobrar uma taxa em patamares desarrazoados, em tudo dissonantes da natureza
do servio prestado, o que exige a realizao de uma interpretao conforme a
Constituio; no segundo caso, por considerar valor do pedido o que, de fato, no
pode ser considerado como tal.
III
24. O parecer, assim, no sentido de que seja deferida a ordem para
suspender a inscrio do dbito imputado Impetrante na dvida ativa do Estado.
Rio de Janeiro, 6 de outubro de 2010.
Emerson Garcia
Promotor de Justia
Assistente da Subprocuradoria-Geral de Justia
de Atribuio Originria Institucional e Judicial
Aprovo.
Antonio Jos Campos Moreira

de Atribuio Originria Institucional e Judicial
Parecer ministerial em processo judicial. Mandado de Segurana.

Impetrante que busca a desconstituio de deciso exarada pelo
Desembargador Presidente da Comisso do LIII Concurso Pblico de
Provas e de Ttulos para Notrios e Registradores do Estado do Rio de
Janeiro, que indeferiu o requerimento administrativo por ele formulado
visando aplicao do sistema de cotas para afrodescendentes.
Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho*

MANDADO DE SEGURANA n 0032238-82.2014.8.19.0000
Impetrante: SILVESTRE GOMES DOS ANJOS
Impetrado: EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA COMISSO DO LIII
CONCURSO PBLICO DE PROVAS E DE TTULOS PARA NOTRIOS E REGISTRADORES
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Relatora: DES. KTIA MARIA AMARAL JANGUTTA
PARECER DO MINISTRIO PBLICO
Mandado de Segurana. Impetrante que busca a
desconstituio de deciso exarada pelo Exmo. Sr. Desembargador
Presidente da Comisso do LIII Concurso Pblico de Provas e de
Ttulos para Notrios e Registradores do Estado do Rio de Janeiro,
que indeferiu o requerimento administrativo por ele formulado
visando aplicao do sistema de cotas para afrodescendentes
previsto nas esferas nacional (Lei n 12.288/2010) e estadual (Lei
n 6.067/2011 e Decreto n 43.007/2011). Legislao que dispe
sobre reserva de vagas aos negros e ndios nos concursos pblicos
para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos.
Servios notariais e de registro que, entretanto, so exercidos
em carter privado, por delegao do Poder Pblico (art. 236 CF).
Competncia do Conselho Nacional de Justia para editar normas
que regulamentem o servio notarial e o provimento de cartrios.
Resoluo n 81/2009 do CNJ, regulamentadora dos concursos
pblicos de provas e ttulos para outorga das delegaes de
Notas e de Registro, que no dispe sobre reserva de vagas para
candidatos afrodescendentes. Inexistncia de direito lquido
* Procurador de Justia Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel.
Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho
e certo. Ausncia de ilegalidade passvel de reparao pela via

mandamental. Denegao da segurana.
EGRGIO RGO ESPECIAL,
1. Cuida-se de mandado de segurana impetrado por Silvestre Gomes dos Anjos
contra ato praticado pelo Exmo. Sr. Desembargador Presidente da Comisso do LIII
Concurso Pblico de Provas e de Ttulos para Notrios e Registradores do Estado do Rio
de Janeiro, que, ao apreciar o requerimento administrativo formulado pelo Impetrante
visando aplicao do sistema de cotas para afrodescendentes, previsto nas esferas
nacional (Lei n 12.288/2010) e estadual (Lei n 6.067/2011 e Decreto n 43.007/2011),
antes da sesso pblica de escolha das serventias, entendeu que o pleito deveria ser
endereado ao Conselho Nacional de Justia, uma vez que os Tribunais de Justia esto
vinculados superior regulamentao daquela nobre Instituio no que concerne
realizao dos concursos para outorga das delegaes das atividades extrajudiciais.
Sustenta o Impetrante que a aplicao das normas reguladas pela Lei 6.067/11
e pelo Decreto n. 43.007/2011, que leva em considerao o artigo 39 da Lei Federal
12.288, de 20 de julho de 2010, determina para o poder pblico a promoo de
aes que assegurem a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho para
a populao afrodescendente, inclusive com a criao de sistema de cotas, inclusive
para o atual (LIII) Concurso Pblico para Notrios e Tabelies, tendo em vista a omisso
do mesmo quanto ao cumprimento dos preceptivos constitucionais e legais.
Invocando a existncia de direito lquido e certo, requer a concesso da
segurana a fim de que o Presidente da Comisso faa publicar edital especfico
contemplando as cotas para afrodescendentes previstas na legislao em seu favor
antes da sesso para escolha das serventias ou, eventualmente, que seja designada
uma especfica para atend-lo (pasta 2).
Despacho solicitando informaes ao impetrado, determinando a intimao
do rgo de representao judicial do Estado do Rio de Janeiro para cincia do
feito, na forma do artigo 7, II, da Lei 12.016/2009, e a posterior remessa dos autos ao
Ministrio Pblico (pasta 26).
Informaes prestadas pelo impetrado alegando que: a) o Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro e a Comisso do LIII Concurso Pblico esto vinculados ao
estrito cumprimento das normas previstas na Resoluo CNJ n 81/2009 e na minuta
do edital do certame; b) as normas da Resoluo n 81/2009 do Conselho Nacional
de Justia no preveem a reserva de Servios extrajudiciais para candidatos
afrodescendentes; c) considerando a disciplina nacional e uniforme imposta pelo
Conselho Nacional de Justia, no se afigura profcua, salvo melhor juzo, a tentativa
do Impetrante de trazer para o mbito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro a
discusso a respeito do cabimento da reserva de vagas por critrios raciais nos
concursos pblicos para outorga de delegaes extrajudiciais; d) do contrrio,
haveria a possibilidade de alterao da disciplina imposta pelo Conselho Nacional

de Justia, por meio da Resoluo CNJ n 81/2009, caracterizando invaso na seara
de sua competncia (pasta 32).
Ausente a manifestao da Procuradoria-Geral do Estado, consoante a
certido constante da pasta 60.
Autos remetidos ao Ministrio Pblico.
o breve relatrio.
2. A questo submetida no presente writ diz respeito garantia de reserva
de vagas a negros e ndios, nos termos da Lei Estadual n 6.067/11 e do Decreto
n. 43.007/2011, vindicando o impetrante sua aplicao ao LIII Concurso Pblico de
Provas e de Ttulos para Notrios e Registradores do Estado do Rio de Janeiro.
A pretenso foi rechaada na esfera administrativa sob dois fundamentos.
Em primeiro lugar, por ter como absolutamente duvidosa a aplicabilidade
das regras citadas pelo candidato hiptese em anlise, porquanto aquelas dizem
respeito a concursos pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos
pblicos, ao passo em que o artigo 236 da Carta Magna estabelece o carter privado
dos servios notariais e de registro, mediante delegao do Poder Pblico.
Em segundo lugar, porque os Tribunais de Justia esto vinculados superior
regulamentao do Conselho Nacional de Justia no que concerne realizao dos
concursos para outorga das delegaes das atividades extrajudiciais, devendo o
pleito do candidato ser endereado quela Instituio.
De fato, a Lei n 6.067, de 25 de outubro de 2011, alterada pela Lei n 6740, de
02 de abril de 2014, dispe em seu artigo 1 que:
Art. 1 Ficam reservadas aos negros e ndios 20% (vinte por cento)
das vagas oferecidas nos concursos pblicos para provimento
de cargos efetivos e empregos pblicos integrantes dos
quadros permanentes de pessoal do Poder Legislativo, Judicirio,
Ministrio Pblico, Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro
e Executivo do Estado do Rio de Janeiro e das entidades de sua
Administrao Indireta. (grifo nosso).
J o Decreto n 43.007, de 06 de junho de 2011, dispe que:
Art. 1 - Ficam reservadas aos negros e ndios 20% (vinte por cento)
das vagas oferecidas nos concursos pblicos para provimento de
cargos efetivos e empregos pblicos integrantes dos quadros
permanentes de pessoal do Poder Executivo e das entidades da
Administrao Indireta do Estado do Rio de Janeiro. (...) (grifo nosso).
certo que as formas de combate desigualdade racial e a adoo de

polticas afirmativas constituem veculos admissveis para a consecuo do objetivo
de reduo das desigualdades sociais e promoo do bem de todos, o que constitui
um dos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3, III e IV, da CF).
Contudo, no caso em tela, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
e a Comisso do LIII Concurso Pblico esto vinculados ao estrito cumprimento das
normas previstas na Resoluo CNJ n 81/2009 e no edital do certame, o qual, no
item 1.2 das Disposies Preliminares, dispe que (consulta via internet):
1.2 - O Concurso Pblico ser regido pela Resoluo n 05/2011
do Conselho da Magistratura, publicada no Dirio da Justia
Eletrnico, de 20/05/2011, e suas possveis modificaes, na
Resoluo n 81/2009 do Conselho Nacional de Justia, como
tambm por este Edital, cabendo Cetro Concursos, Consultoria
e Administrao, doravante denominada Cetro Concursos, a
operacionalizao do concurso nas suas diversas fases, at a
publicao da listagem final de aprovados.
Cumpre ressaltar que o 3 do artigo 236 da Constituio Federal prev que o
ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso de provas e ttulos,
no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de
provimento ou de remoo, por mais de seis meses.
Por outro lado, no h lei complementar federal delegando a Estados ou
ao Distrito Federal poderes para, aps a vigncia da Constituio Federal de 1988,
legislar sobre ingresso, por provimento ou remoo, no servio de notas ou de
registro (artigo 22, XXV e pargrafo nico, CF).
Logo, nos termos do artigo 103-B, 4, II, da Constituio Federal, compete ao
Conselho Nacional de Justia zelar pela observncia do artigo 37 da mesma Carta,
editando normas que regulamentem o servio notarial e o provimento de cartrios.
A Resoluo n 81/2009 do CNJ, que dispe sobre os concursos pblicos de
provas e ttulos, para outorga das delegaes de Notas e de Registro, e minuta de
edital, estabelece que:
Art. 1 O ingresso, por provimento ou remoo, na titularidade dos
servios notariais e de registros declarados vagos, se dar por meio
de concurso de provas e ttulos realizado pelo Poder Judicirio, nos
termos do 3 do artigo 236 da Constituio Federal.
1 A Comisso Examinadora ser composta por um
Desembargador, que ser seu Presidente, por trs Juzes de
Direito, um Membro do Ministrio Pblico, um Advogado, um
Registrador e um Tabelio cujos nomes constaro do edital.

2 O Desembargador, os Juzes e os respectivos Delegados do
Servio de Notas e de Registro sero designados pelo Presidente
do Tribunal de Justia, depois de aprovados os nomes pelo Pleno
ou pelo rgo Especial do Tribunal de Justia.
3 O Membro do Ministrio Pblico e o Advogado sero
indicados, respectivamente, pelo Procurador-Geral de Justia e
pelo Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco local.
4 vedada mais de uma reconduo consecutiva de membros
da Comisso.
5 Aplica-se composio da Comisso Examinadora o disposto
nos arts. 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil quanto aos
candidatos inscritos no concurso.
6 Competem Comisso Examinadora do Concurso a
confeco, aplicao e correo das provas, a apreciao dos
recursos, a classificao dos candidatos e demais tarefas para
execuo do concurso, podendo delegar o auxlio operacional a
instituies especializadas.
7 Constar do edital o nome dos integrantes das instituies
especializadas que participaro do auxlio operacional.
Art. 2 Os concursos sero realizados semestralmente ou, por
convenincia da Administrao, em prazo inferior, caso estiverem
vagas ao menos trs delegaes de qualquer natureza.
1 Os concursos sero concludos impreterivelmente no prazo de
doze meses, com a outorga das delegaes. O prazo ser contado
da primeira publicao do respectivo edital de abertura do
concurso, sob pena de apurao de responsabilidade funcional.
2 Duas vezes por ano, sempre nos meses de janeiro e julho,
os Tribunais dos Estados, e o do Distrito Federal e Territrios,
publicaro a relao geral dos servios vagos, especificada a data
da morte, da aposentadoria, da invalidez, da apresentao da
renncia, inclusive para fins de remoo, ou da deciso final que
imps a perda da delegao (artigo 39, V e VI daLei n. 8.935/1994).
Art. 3 O preenchimento de 2/3 (dois teros) das delegaes
vagas far-se- por concurso pblico, de provas e ttulos, destinado
admisso dos candidatos que preencherem os requisitos
legais previstos no artigo 14 da Lei Federal n 8.935/94; e o
preenchimento de 1/3 (um tero) das delegaes vagas far-se-
por concurso de provas e ttulos de remoo, com a participao
exclusiva daqueles que j estiverem exercendo a titularidade de
outra delegao, de notas ou de registro, em qualquer localidade

da unidade da federao que realizar o concurso, por mais de
dois anos, na forma do artigo 17 da Lei Federal n 8.935/94, na
data da publicao do primeiro edital de abertura do concurso.
Art. 4 O edital do concurso ser publicado por trs vezes no
Dirio Oficial e dispor sobre a forma de realizao das provas,
que incluiro exame seletivo objetivo, exame escrito e prtico,
exame oral e anlise dos ttulos.
Pargrafo nico - O edital somente poder ser impugnado no
prazo de 15 dias da sua primeira publicao.
Art. 5 O edital indicar as matrias das provas a serem realizadas.
Art. 6 O Tribunal de Justia disponibilizar para todos os
candidatos os dados disponveis sobre a receita, despesas,
encargos e dvidas das serventias colocadas em concurso;
Art. 7 So requisitos para inscrio no concurso pblico, de
provimento inicial ou de remoo, de provas e ttulos, que
preencha o candidato os seguintes requisitos:
I - nacionalidade brasileira;
II - capacidade civil;
III - quitao com as obrigaes eleitorais e militares;
IV - ser bacharel em direito, com diploma registrado, ou ter
exercido, por dez anos, completados antes da publicao do
primeiro edital, funo em servios notariais ou de registros;
V - comprovar conduta condigna para o exerccio da atividade
delegada.
1 Constar do edital a relao dos documentos destinados
comprovao do preenchimento dos requisitos acima enumerados.
2 Devero obrigatoriamente ser apresentadas certides dos
distribuidores Cveis e Criminais, da Justia Estadual e Federal,
bem como de protesto, emitidas nos locais em que o candidato
manteve domiclio nos ltimos 10 (dez) anos.
Art. 8 Os valores conferidos aos ttulos sero especificados no
edital, observado de modo obrigatrio o teor da Minuta do Edital
que integra esta Resoluo. (Alterao dada pela Resoluo n
187, de 24 de fevereiro de 2014).
Art. 9 Os ttulos devero ser apresentados na oportunidade
indicada no edital.
Art. 10. A classificao dos candidatos observar os seguintes critrios:
I - as provas tero peso 8 (oito) e os ttulos peso 2 (dois);
II - os ttulos tero valor mximo de 10 (dez) pontos;

1 Ser considerado habilitado o candidato que obtiver, no
mnimo, nota final cinco;
2 A nota final ser obtida pela soma das notas e pontos,
multiplicados por seus respectivos pesos e divididos por dez;
3 Havendo empate na classificao, decidir-se- pelos seguintes
critrios:
I - a maior nota no conjunto das provas ou, sucessivamente, na
prova escrita e prtica, na prova objetiva e na prova oral;
II exerccio na funo de jurado, e (Includo pela Resoluo n
122, de 26.10.10)
III - mais idade. (Inciso renumerado conforme Resoluo n 122,
de 26.10.10)
Art. 11. Publicado o resultado do concurso, os candidatos
escolhero, pela ordem de classificao, as delegaes vagas que
constavam do respectivo edital, vedada a incluso de novas vagas
aps a publicao do edital.
Art. 12. Das decises que indeferirem inscrio ou classificarem
candidatos caber recurso ao Pleno, rgo especial ou rgo
por ele designado, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da
publicao do respectivo ato no Dirio Oficial. Nos recursos
referentes classificao dos candidatos, ser assegurado o sigilo
da identificao destes.
Art. 13. Encerrado o concurso, o Presidente do Tribunal de Justia
expedir ato outorgando a delegao.
Art. 14. A investidura na delegao, perante a Corregedoria-Geral
da Justia, dar-se- em 30 (trinta) dias, prorrogveis por igual
perodo, uma nica vez.
Pargrafo nico. No ocorrendo a investidura no prazo marcado,
ser tornada sem efeito a outorga da delegao, por ato do
Presidente do Tribunal de Justia.
Art. 15. O exerccio da atividade notarial ou de registro ter incio
dentro de 30 (trinta) dias, contados da investidura.
1 competente para dar exerccio ao delegado o CorregedorGeral de Justia do Estado ou do Distrito Federal, ou magistrado
por ele designado.
2 Se o exerccio no ocorrer no prazo legal, o ato de delegao
do servio ser declarado sem efeito pelo Presidente do Tribunal
de Justia.
Art. 16. Os concursos em andamento, na data da publicao

da presente resoluo, sero concludos, com outorga das
delegaes, no prazo mximo de seis meses da data desta
resoluo, sob pena de apurao de responsabilidade funcional.
Art. 17. Esta resoluo entrar em vigor na data de sua publicao
em sesso pblica de julgamento pelo plenrio do Conselho
Nacional de Justia, e, ressalvado o disposto no artigo anterior,
no se aplica aos concursos cujos editais de abertura j estavam
publicados por ocasio de sua aprovao.
Da anlise da referida espcie normativa, constata-se a inexistncia de previso
acerca da reserva de servios extrajudiciais para candidatos afrodescendentes.
Como bem ressaltou o impetrado, considerando a disciplina nacional e
uniforme imposta pelo Conselho Nacional de Justia, no se afigura profcua, salvo
melhor juzo, a tentativa do Impetrante de trazer para o mbito do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro a discusso a respeito do cabimento da reserva de vagas por critrios
raciais nos concursos pblicos para outorga de delegaes extrajudiciais.
Do contrrio, haveria a possibilidade de alterao da disciplina imposta pelo
Conselho Nacional de Justia, por meio da Resoluo CNJ n 81/2009, caracterizando
invaso na seara da sua competncia.
Finalizando, importante destacar que o procedimento especialssimo do
Mandado de Segurana exige que o direito em questo seja comprovado de plano,
baseando-se fundamentalmente em documentos exibidos pelo impetrante e nas
informaes da autoridade impetrada, no se admitindo a produo posterior de
provas em Juzo.
Desta forma, a devida anlise da presena do direito lquido e certo alegado
limita-se s peas j existentes nos autos.
No dizer do consagrado mestre Hely Lopes Meirelles, in Mandado de
Segurana 23 Edio Malheiros Editores pg. 35: Direito lquido e certo o
que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser
exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para
ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer
em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia
for duvidosa; se sua extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de
situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa
ser defendido por outros meios judiciais.
Efetivamente, o mandamus no pode ser utilizado quando o direito postulado
carece de dilao probatria, exigindo-se como requisito essencial a comprovao
imediata, na petio inicial, dos fatos constitutivos do direito alegado, concluindose, por conseguinte, que a demonstrao do direito lquido e certo, atravs de prova
pr-constituda, condio especfica da via mandamental.
Alm disso, o campo de atuao do Poder Judicirio, no que se refere ao

ato administrativo, deve se limitar anlise da observncia das prescries legais
relativas competncia, aos motivos, ao objeto, finalidade e forma do ato. No
encontrando, sob tais parmetros, vcio de legalidade que o contamine, descabe
qualquer outra considerao, do que resulta a inviabilidade do acolhimento do
pedido que implique a substituio do administrador pelo juiz, a quem vedado
invadir a esfera de atribuies de outro poder.
Sendo assim, ausente o direito lquido e certo invocado na inicial, de se
afastar a pretenso do impetrante.
3- Por tais razes, opina o Ministrio Pblico pela denegao da segurana.
Rio de Janeiro, 09 de setembro de 2014.

Procurador de Justia
Assistente da Assessoria de
Atribuio Originria em Matria Cvel
De acordo.
Carlos Ccero Duarte Jnior

Procurador de Justia
Assessor-Chefe da Assessoria de
Aprovo.

de Assuntos Institucionais e Judiciais, em exerccio
Parecer ministerial em processo administrativo. Expediente oriundo do

Conselho Superior do Ministrio Pblico. Suspeio e impedimento de
membros do Ministrio Pblico.
Robson Renault Godinho*
Subprocuradoria-Geral de Justia
de Assuntos Institucionais e Judiciais
- Assessoria de Assuntos Institucionais Procedimentos MPRJ n 201300968178 e 2014.00546252
Expediente oriundo do Conselho Superior do Ministrio
Pblico. Suspeio e impedimento de membros do Ministrio
Pblico. Exame genrico das situaes e especfico da hiptese
de designao de membro em caso de no homologao de
promoo de arquivamento. Anlise do entendimento tradicional
de que se trataria de ato de delegao. Discordncia. Sistema legal
no admite a vinculatividade do pronunciamento do Conselho
Superior, salvo na obrigao de que haja nova apreciao do
inqurito civil podendo-se, porm, insistir no arquivamento.
Excelentssimo Senhor Subprocurador-Geral de Justia,
1. Introduo
O Conselho Superior do Ministrio Pblico, em sesso realizada no dia 22
de agosto do corrente ano, deliberou pela extrao de cpias ao Procurador-Geral
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, solicitando a elaborao de estudo a fim
de regulamentar as hipteses de impedimento e suspeio em inqurito civil, bem
como de impedimento por no homologao de promoo de arquivamento, nos
termos do voto do Relator (fl. 11 do Procedimento MPRJ n 201300968178).
Posteriormente, o Conselheiro Alexandre Viana Schott instaurou novo
procedimento visando elaborao de estudos pela Assessoria Jurdica a respeito
dos seguintes temas: 1) a utilizao de prova emprestada em inqurito civil, oriunda da
quebra de sigilo em inquritos policiais e aes penais; 2) a vinculao do Promotor
de Justia desimpedido deciso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, que
determinar a realizao de diligncias e ajuizamento de ao civil pblica, quando da
* Promotor de Justia Assessor de Assuntos Institucionais.
no homologao de promoo de arquivamento de inqurito civil.

Embora o primeiro item no guarde exata semelhana com o tema do
primeiro procedimento, todos sero examinados conjuntamente, j que o segundo
item est contido integralmente no primeiro procedimento em epgrafe.
2. O voto do Relator
Em criterioso voto (fls. 03/10), que foi acolhido por unanimidade, o Conselheiro
Alexandre Viana Schott estabeleceu as seguintes premissas e concluses:
a) ao contrrio das hipteses de impedimento e suspeio, a designao
de outro membro para oficiar em inqurito civil, cuja promoo de arquivamento
tenha sido no homologada, possui carter objetivo e impessoal, sendo irreversvel;
b) o rgo de execuo no qual tramita determinado procedimento
administrativo no pode flutuar de acordo com o membro que dele seja titular;
c) nas hipteses de impedimentos pessoais, o procedimento
automaticamente enviado ao promotor de justia tabelar, sem a necessidade de
interveno da administrao, muito menos de ato de designao do ProcuradorGeral;
d) situao bem diversa ocorre quando a promoo de arquivamento no
homologada pelo Conselho Superior, uma vez que o impedimento a decorrente
de natureza funcional, vale dizer, decorre de um ato praticado pelo membro do
Ministrio Pblico que oficiou nos autos, a exigir a interveno da administrao
para a designao de outro rgo do Ministrio Pblico, conforme determina o
pargrafo 4, do artigo 9, da Lei 7.347/85;
e) no possvel fazer qualquer paralelo com a no manuteno de
arquivamento em inqurito policial, eis que, neste caso, tratar-sede ato de
delegao de atribuio do Procurador-Geral, o que inexiste quando o Conselho
Superior deixa de homologar a promoo de arquivamento, seja para o
prosseguimento das diligncias, seja para o ajuizamento de ao civil pblica, uma
vez que o Conselho no possui tais atribuies para que delas possa delegar;
f) importante destacar que tais princpios constituem garantias funcionais
do membro do Ministrio Pblico, jamais garantias pessoais, de modo que a
designao de promotor de justia desimpedido para prosseguir oficiando em
inqurito civil, cuja promoo de arquivamento no tenha sido homologada pelo
Conselho Superior, no de carter pessoal, mas funcional, de modo que, mesmo
querendo, o Promotor de Justia que promoveu o arquivamento no poder
prosseguir oficiando nos autos;
g) a designao do promotor de justia desimpedido para oficiar em
inqurito civil cuja promoo de arquivamento tenha sido no homologada pelo
Conselho Superior est prevista em Lei e devidamente regulamentada em Resoluo
administrativa, no sendo possvel que a remoo do promotor de justia de origem
afete a atribuio do que foi designado, sendo este e no mais aquele o promotor
natural;
h) o fato que, uma vez deslocada a atribuio para oficiar no inqurito civil
em razo da no homologao de arquivamento, esta uma via sem volta, como
nica forma de preservar a independncia funcional e o princpio do promotor
natural;
i) a restituio dos autos promotoria de origem somente teria lugar se
houvesse resoluo do Procurador-Geral prvia no sentido que a designao se
daria em carter precrio, cessando to logo a causa que a motivou;
j) no difcil imaginar que tal instabilidade possa gerar graves prejuzos
instruo do procedimento, em razo da inexistncia de um promotor de justia
efetivamente responsvel por sua conduo, enquanto o inqurito flutua de uma
promotoria para a outra, num vai e vem sem sentido.
3. Delimitao objetiva
Como se depreende da leitura do voto do Relator, cujos excertos antes
transcritos j indicam a delimitao do objeto deste procedimento, h uma
justificada preocupao do Conselho Superior com a insuficincia normativa sobre
as hipteses envolvendo a suspeio e impedimento de membros do Ministrio
Pblico, sobretudo na conduo de inquritos civis, registrando-se, com absoluta
razo, que os princpios institucionais devem inspirar solues e prestigiar situaes
que transcendam as esferas subjetivas dos agentes envolvidos.
Considerando-se a abertura semntica constante da deciso de fl. 11,
procuraremos abranger com a amplitude devida o tema posto sob apreciao, mas
desde j deve ser ressalvado que eventuais lacunas remanescero, inevitavelmente.
A fim de minimiz-las, ser traado o seguinte roteiro para a abordagem do
tema: contornos normativos, jurisprudenciais e doutrinrios sobre suspeio e
impedimento, anlise dos termos do voto do Relator e, por fim, apresentao de
sugestes para futuro regramento da matria.
4. Disposies normativas
Embora inexista regramento sistemtico da matria no mbito do Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, existem dispositivos esparsos que devem ser
aglutinados neste item para facilitar a exposio.
A Lei Complementar n 106/03 prev, em seu artigo 11, XV, que compete ao
Procurador-Geral de Justia conferir atribuio a membro do Ministrio Pblico para
atuar em caso de suspeio ou impedimento, atendendo, na medida do possvel,
correspondncia entre os rgos de execuo, prevendo, no Captulo XI, que
sero utilizadas as normas previstas na legislao processual para impedimentos na
conduo de inquritos civis (artigo 121), vedando-se a atuao de membro junto
a juzo no qual estiver em exerccio seu cnjuge, companheiro ou companheira ou

parente consanguneo ou afim em linha reta ou colateral, at o 3. (terceiro) grau (artigo
123) e estabelecendo suspeio, alm das hipteses previstas na legislao processual,
nos casos em que tenha emitido parecer, respondido a consulta ou de qualquer forma
opinado publicamente sobre o fato do processo ou procedimento e quando houver
motivo de ordem ntima que o iniba de funcionar, hiptese em que dever comunicar
as razes, reservadamente, ao Procurador-Geral de Justia (artigo 124), cabendo
lembrar que constitui dever funcional do membro do Ministrio Pblico a declarao
de impedimento ou suspeio (artigos 118, VII, da LC n 106/03, e 43, VII, da Lei 8625/93).
Em seu artigo 11, XIII, a, dispe que compete ao Procurador-Geral de Justia designar
membros do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, nas hipteses de no
confirmao de arquivamento de inqurito civil, bem como de quaisquer peas de
informao. Na Lei 8625/93, igualmente encontram-se as regras de competncia
que conferem ao Procurador-Geral de Justia a designao de membro para propor
ao civil pblica nas hipteses de no confirmao de arquivamento de inqurito
civil, bem como de quaisquer peas de informaes e assegurar a continuidade dos
servios, em caso de vacncia, afastamento temporrio, ausncia, impedimento ou
suspeio de titular de cargo, ou com consentimento deste (artigo 10, IX, d e f)1.
No Cdigo de Processo Civil, encontramos estas previses: Art. 134. defeso ao juiz
exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como
rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; III - que
conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou
qualquer parente seu, consanguneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at
o segundo grau; V - quando cnjuge, parente, consanguneo ou afim, de alguma das
partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; VI - quando for rgo de
direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa. Pargrafo nico. No
caso do n IV, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava exercendo
o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de
criar o impedimento do juiz. Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade
do juiz, quando: I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma
das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em
linha reta ou na colateral at o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatrio ou
empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado
o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar
meios para atender s despesas do litgio; V - interessado no julgamento da causa em
1
Na doutrina, persiste controvrsia sobre a revogao do disposto no artigo 9, 4, da LACP, pela regra
de competncia do art. 10, IX, d, da Lei 8625/93 (cf., por exemplo, DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.
Curso de Processo Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol. 4. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 230. DECOMAIN,
Pedro Roberto. Comentrios Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. 2 ed. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 91. GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 3 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 182 e 293).
favor de uma das partes. Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por
motivo ntimo. Art. 136. Quando dois ou mais juzes forem parentes, consanguneos
ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer
da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o
segundo se escusar, remetendo o processo ao seu substituto legal. Art. 137. Aplicamse os motivos de impedimento e suspeio aos juzes de todos os tribunais. O juiz
que violar o dever de absteno, ou no se declarar suspeito, poder ser recusado
por qualquer das partes (art. 304). Art. 138. Aplicam-se tambm os motivos de
impedimento e de suspeio: I - ao rgo do Ministrio Pblico, quando no for
parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135. J no Cdigo de
Processo Penal, consta este regramento: Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio
no processo em que: I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo
ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou
advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou
perito; II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido
como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciandose, de fato ou de direito, sobre a questo; IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente,
consanguneo ou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte
ou diretamente interessado no feito. Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir
no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes, consanguneos ou afins,
em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive. Art. 254. O juiz dar-se- por
suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo
ntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou
descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter
criminoso haja controvrsia; III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consanguneo, ou
afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que
tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das
partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se
for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Art. 255.
O impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por afinidade cessar pela
dissoluo do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes;
mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, no funcionar como juiz
o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.
Art. 256. A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte
injuriar o juiz ou de propsito der motivo para cri-la. Art. 258. Os rgos do Ministrio
Pblico no funcionaro nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu
cnjuge, ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro
grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicvel, as prescries relativas
suspeio e aos impedimentos dos juzes.
Especificamente sobre o tema envolvendo o controle da atuao institucional
na tutela de direitos transindividuais, a Lei da Ao Civil Pblica, em seu artigo
9, 4, dispe que deixando o Conselho Superior de homologar a promoo
de arquivamento, designar, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para
o ajuizamento da ao. No Estatuto da Criana e do Adolescente, o artigo 233,

5, determina que deixando o Conselho Superior de homologar a promoo
de arquivamento, designar, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para
o ajuizamento da ao, e na Lei 7853/89, em seu artigo 6, 2, consta que se a
promoo do arquivamento for reformada, o Conselho Superior do Ministrio Pblico
designar desde logo outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao,
enquanto o Estatuto do Idoso, no artigo 92, 4, estabelece a mesma regra, mas
com ligeira variao: deixando o Conselho Superior ou a Cmara de Coordenao
e Reviso do Ministrio Pblico de homologar a promoo de arquivamento, ser
designado outro membro do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao.
A Resoluo n 23 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico dispe em
seu artigo 10, 4 que deixando o rgo de reviso competente de homologar a
promoo de arquivamento, tomar uma das seguintes providncias: I converter
o julgamento em diligncia para a realizao de atos imprescindveis sua deciso,
especificando-os e remetendo ao rgo competente para designar o membro do
Ministrio Pblico que ir atuar; II deliberar pelo prosseguimento do inqurito civil
ou do procedimento preparatrio, indicando os fundamentos de fato e de direito de
sua deciso, adotando as providncias relativas designao, em qualquer hiptese,
de outro membro do Ministrio Pblico para atuao, constando no artigo 11 que
no oficiar nos autos do inqurito civil, do procedimento preparatrio ou da ao civil
pblica o rgo responsvel pela promoo de arquivamento no homologado pelo
Conselho Superior do Ministrio Pblico ou pela Cmara de Coordenao e Reviso.
J a Resoluo GPGJ n 1522/09 disciplina a matria nestes termos: artigo
19 [...] 1 - No homologada a promoo de arquivamento, o Conselho Superior
do Ministrio Pblico tomar uma das seguintes providncias: I - converter o
julgamento em diligncia para realizao de atos imprescindveis sua deciso,
especificando-se e remetendo-se ao rgo competente para designar o membro do
Ministrio Pblico que ir atuar. II - deliberar pelo prosseguimento do inqurito civil
ou do procedimento preparatrio, indicando os fundamentos de fato e de direito de
sua deciso, adotando as providncias relativas designao, em qualquer hiptese,
de outro membro do Ministrio Pblico para atuao. 2 - Na hiptese do inciso II
do 1, o Conselho Superior do Ministrio Pblico solicitar ao Procurador-Geral de
Justia a designao de outro membro do Ministrio Pblico para atuar no caso. [...]
Art. 21 - No oficiar nos autos do inqurito civil, do procedimento preparatrio ou
da ao civil pblica o membro do Ministrio Pblico responsvel pela promoo de
arquivamento rejeitada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico.
O Conselho Superior do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro possui o
enunciado na Smula n 01, em que se estabelece que no exame dos arquivamentos
submetidos ao Conselho, o Relator ou o Colegiado poder determinar a realizao
de diligncias complementares, delegando o seu cumprimento ao Promotor
oficiante, constando em seu Regimento interno que est impedido de votar o
Procurador-Geral de Justia se o arquivamento provier de quem exera funes
por ele delegadas em caso de suas atribuies originrias (artigo 64), alm de
que homologado o arquivamento, os autos do inqurito civil ou das peas de
informao sero restitudos ao rgo de origem pela Secretaria do Conselho
(artigo 65) e rejeitado o arquivamento, o Procurador-Geral de Justia designar
outro membro da Instituio para ajuizar a ao civil pblica (artigo 66), sendo que
o membro do Ministrio Pblico que promoveu o arquivamento do inqurito civil
ou das peas de informao no est impedido de propor a ao civil pblica se
surgirem novas provas em decorrncia da converso do julgamento em diligncia
(artigo 66, pargrafo nico).
Aps essa sntese descritiva, em que foram citados os dispositivos normativos
mais relevantes para apreciao da matria, convm tecer algumas consideraes
doutrinrias e jurisprudenciais sobre a suspeio e o impedimento, para, ao final,
buscar a formulao de propostas para a soluo dos problemas alvitrados pelo
Colegiado.
5. Consideraes doutrinrias e jurisprudenciais
A finalidade primordial da previso de situaes que geram impedimento
e suspeio de sujeitos relevantes para a participao e conduo de processos
e procedimentos a proteo da imparcialidade e, em consequncia, a garantia
dos princpios da legalidade, isonomia e impessoalidade, na medida em que o
ordenamento jurdico aprioristicamente estabelece hipteses em que se presume,
de forma relativa ou absoluta, uma espcie de contaminao cognitiva e volitiva
para a prtica de atos em determinadas circunstncias.
Cumpre registrar, porm, que a imparcialidade no assegura, por si s,
a independncia necessria para atuao do juiz ou do membro do Ministrio
Pblico. Nas precisas palavras de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, um
juiz sem independncia ser sempre um juiz parcial. Por outro lado, um juiz
independente no ser, somente por isso, um juiz imparcial. A independncia
um meio para que o juiz cumpra o seu dever de imparcialidade. Assegurada a
independncia, outros mecanismos concretos devero atuar para garantir que
o juiz, ainda que independente, seja tambm imparcial ou, melhor dizendo, no
seja um juiz parcial. Um desses mecanismos a garantia do juiz natural2 . E nesse
2
Ainda: A razo de ser da garantia do juiz natural , exatamente, assegurar um julgador imparcial.
Obviamente, no basta o juiz natural para que se tenha um juiz imparcial. Mas a garantia do juiz natural,
enquanto juiz pr-constitudo e definido segundo critrios legais de competncia, um mecanismo
eficiente para permitir que o acusado no seja julgado por um juiz parcial, evitando a manipulao dos
poderes do Estado para atribuir um caso a um tribunal especfico, escolhendo seu julgador. A Garantia
do Juiz Natural no Processo Penal: delimitao do contedo e anlise em face das regras constitucionais e
legais de determinao e modificao de competncia no direito processual penal brasileiro. Tese de LivreDocncia. So Paulo: USP, 2010, p. 33 e 35 (esta tese foi publicada comercialmente em setembro de 2014
pela editora RT, mas consultamos o trabalho original, de modo que as pginas referidas sero da verso
que consta na biblioteca de teses da USP). Mais adiante esse autor relacionar a figura do juiz natural com
a pessoa do julgador e no apenas com o rgo jurisdicional, conforme anuncia na p. 44 e desenvolve
na p. 213 e seguintes da referida tese.
ponto em que a pretenso de imparcialidade, no sentido de atuao desvinculada

de caractersticas subjetivas ou situaes objetivas que a contaminem, encontra-se
com a independncia funcional, fundamental aderir expressamente s precisas
consideraes do Relator sobre a relao entre os princpios e a Instituio.
Com efeito, o princpio da independncia funcional, verdadeira glria do
Ministrio Pblico brasileiro, no possui alcance ilimitado e nunca pode ser invocado
para que o membro deixe de cumprir sua funo. Trata-se de garantia constitucional
para assegurar o cumprimento de atividades finalsticas e no de libi para a omisso
funcional. Como qualquer outro princpio jurdico, a independncia funcional no
pode ser erigida condio de dolo absoluto, devendo ser aplicada em conjunto
com outros princpios correlatos. No h dvidas de que a independncia funcional
a mais importante garantia para que o membro do Ministrio Pblico exera sua
funo constitucional, mas no pode ser constituda em refgio indevassvel para
o no exerccio discricionrio de atribuies. Trata-se de garantia do livre exerccio
da atuao do Ministrio Pblico e no de um escudo para a falta de interveno.
Realmente, deixar ao livre arbtrio do agente decidir se ir, ou no, exercer suas
atividades laborativas, levar longe demais o princpio da independncia funcional3.
3
GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: Organizao, Atribuies e Regime Jurdico. 3 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 68. Outros lapidares trechos do mesmo autor sobre a independncia funcional: Em
um primeiro plano, cumpre observar que o princpio da independncia funcional no um fim em si mesmo.
No , igualmente, uma prerrogativa que se incorpora pessoa dos membros do Ministrio Pblico no
momento em que tomam posse em seus cargos. Trata-se de mero instrumento disponibilizado aos agentes
ministeriais com vistas consecuo de um fim: a satisfao do interesse pblico, sendo esta a razo de ser
do Ministrio Pblico, a exemplo do que se verifica em relao a qualquer rgo estatal. A partir dessa singela
constatao, torna-se possvel afirmar que o principal prisma de anlise desse importante princpio deve
ser a sua associao atividade finalstica da Instituio, pressuposto de concretizao do interesse pblico.
Com isto, o plano de aferio deve ser afastado da pessoa do agente, sendo irrelevantes os sentimentos e
aspiraes, legtimos ou no, a ele inerentes, no devendo ser confundidas a vaidade da pessoa do agente
com a prerrogativa do cargo por ele ocupado. Esta indispensvel, aquela no. A independncia funcional
orna o cargo, que se destina ao exerccio da atividade ministerial, elemento concretizador do interesse pblico
(p. 65). [...] A necessidade de interveno do Ministrio Pblico e a consequente fixao da atribuio do rgo
de execuo em determinado procedimento sero divisadas sempre que as situaes previstas em lei forem
objeto de discusso (v.g.: art. 82 do CPC), ainda que, ao final, seja verificada a sua inexistncia. Em casos tais,
inadmissvel ser a invocao do princpio da independncia funcional para justificar o no exerccio das
atividades ministeriais. Especificamente em relao s causas em que h interesse pblico (art. 82, III, do CPC),
delas trataremos adiante, pois a mera verificao da existncia de um fato no importar na imediata fixao da
atribuio do agente, sendo exigida a sua valorao - necessariamente impregnada de grande subjetivismo para que seja aferida a presena do interesse pblico, pressuposto da prpria atuao ministerial. De qualquer
modo, ainda aqui, o agente no tem liberdade na identificao do fato, mas, to somente, na aferio dos
efeitos que dele adviro (p. 67). [...] No nos impressiona o argumento de que a independncia funcional, por
ser uma garantia do livre pensamento jurdico do membro do Ministrio Pblico, tornaria imunes de controle
as manifestaes razoavelmente fundamentadas. Com a devida vnia, em matria de fixao de atribuies
e de definio da prpria atuao do Ministrio Pblico, a questo no se superpe ao aspecto funcional,
mas to somente o tangencia. Considerando que a garantia de livre pensamento jurdico cinge-se ao aspecto
funcional, no ao administrativo, incidir na espcie o princpio da unidade, o qual legitima a unicidade de
comando no mbito institucional e direciona a prpria autonomia administrativa do Ministrio Pblico.
Situando-se a definio da atribuio no plano administrativo, no se poder falar em violao ao princpio
da independncia funcional mesmo na hiptese de o membro do Ministrio Pblico ter se pronunciado pela
inexistncia de uma situao que justificasse a sua interveno (p. 70). [...]Afigura-se legtima, ainda, a iniciativa
do Procurador-Geral em editar atos que visem a orientar os membros do Ministrio Pblico quanto posio
a ser seguida em determinadas situaes em que ordinariamente divisada a presena do interesse pblico
justificador da atuao ministerial (art. 10, XII, da Lei n 8.625/1993). Acaso no seja seguida a recomendao
A independncia funcional no se confunde com liberdade de crena e no serve

como libi para a omisso do Ministrio Pblico, sob pena de transmudar-se de
garantia para ameaa institucional.
Ou seja: a garantia da independncia funcional est inexoravelmente ligada
imparcialidade do membro do Ministrio Pblico, mas isso no significa que
sua assegurao formal seja suficiente para possibilitar uma adequada atuao
finalstica, na medida em que o pretexto de preserv-la pode escamotear uma
frmula de sacrificar o interesse pblico por razes privadas4.
Isso no significa, entretanto, que inexista um ncleo intangvel da
independncia funcional que sirva precisamente para garantir a imparcialidade do
membro do Ministrio Pblico. Se a independncia no pode ser to ampla que
signifique um absolutismo privado, tambm no pode ser reduzida condio de
slogan vazio, propiciando uma interferncia forada no exerccio funcional.
O exame mais detido desse possvel conflito entre a independncia
funcional e a deciso do Conselho Superior ser realizado oportunamente. Por ora,
basta o registro do problema, na medida em que devem ser mencionados outros
temas relacionados suspeio e ao impedimento, considerando-se a abertura do
primeiro expediente remetido por aquele Colegiado.
e sendo o Procurador-Geral instado a se pronunciar a respeito, tornar-se- cogente a atuao do agente caso
assim seja deliberado. importante repetir que fixar a atribuio no guarda similitude com a conduta de
interferir no exerccio das atribuies. Aquela admissvel, esta no. Fixada a atribuio do agente, somente
poder ele se escusar a atuar nas hipteses previstas em lei: impedimento e suspeio, as quais em nada se
confundem com a negativa de exercer suas atribuies ante a ausncia de interesse pblico que o justifique.
Esta encontra-se relacionada ao cargo e prpria Instituio, enquanto que o impedimento e a suspeio
esto vinculados pessoa do agente (p. 71).
4
Todavia, no razovel interpretar as garantias e princpios constitucionais do Ministrio Pblico para
servirem de barreira que impea a eficcia social da atuao da Instituio. Com isso, as prerrogativas do rgo
da Instituio no podem ser utilizadas para o benefcio particular do seu prprio titular. Nesses casos, princpios
como a independncia funcional e a inamovibilidade se destinam a proteger o cargo contra investidas arbitrrias,
quaisquer que sejam elas. O membro da Instituio no poderia, por exemplo, utilizar-se da independncia
funcional para deixar de cumprir atribuio constitucionalmente estabelecida; da mesma forma, a inamovibilidade
no pode servir de bice que impea a redistribuio de atribuies em determinada comarca ou unidade de
servio quando patentemente injusta e desproporcional. A interpretao, portanto, das garantias e atribuies do
Ministrio Pblico como clusulas superconstitucionais deve ser direcionada para proteger a Instituio, de modo
a fortalecer os seus compromissos constitucionais com a sociedade e com os valores que compem o regime
democrtico ALMEIDA, Gregrio Assagra. O Ministrio Pblico no Neoconstitucionalismo: perfil constitucional
e alguns fatores de ampliao de sua legitimao social (em: www.unifafibe.com.br/revistasonline/arquivos/
revistajuridicafafibe/sumario/5/14042010170607.pdf). A independncia funcional tem por objetivo garantir ao
membro do Ministrio Pblico o exerccio independente de suas atribuies funcionais, tornando-o imune a
presses externas (dos agentes dos poderes do Estado e dos agentes do poder econmico) e internas (dos rgos
da Administrao Superior do Ministrio Pblico). Por fora desse princpio, consagrou-se o seguinte aforismo: o
membro do Ministrio Pblico s deve obedincia sua conscincia e ao direito. O entendimento superficial que
se tem dado ao princpio da independncia funcional, a partir dessa mxima, no revela o seu verdadeiro sentido,
provocando distores inaceitveis no atuar concreto dos membros do Ministrio Pblico. Impe-se, nesse
momento de reconstruo institucional, rever o contedo do princpio da independncia funcional, levando em
considerao que a independncia funcional, antes de ser uma garantia do membro do Ministrio Pblico, uma
garantia da sociedade, uma vez que foi instituda para dar ao povo a segurana de contar com um agente poltico
que, no exerccio das funes de defesa dos interesses sociais, possa atuar com independncia, imune s presses
do poder. GOULART, Marcelo Pedroso. Princpios Institucionais do Ministrio Pblico: a necessria reviso conceitual
da Unidade Institucional e da Independncia Funcional (em: www.interlinkeventos.com.br/conamp2007/teses.
pdf , p. 715).
Nessa medida, outro ponto relevante est no exame acerca da taxatividade

ou no das causas de suspeio e impedimento. Trata-se de opinio corrente
a existncia de um rol fechado na legislao, sem possibilidade de abertura
interpretativa5, mas recente e autorizado estudo traz novas cores ao debate: no
se pode concordar com a posio prevalecente na doutrina nacional, no sentido
de que as hipteses de impedimento e suspeio caracterizam um rol fechado,
no admitindo analogia ou interpretao ampliativa. Alis, bastaria comparar as
hipteses de impedimento e suspeio do Cdigo de Processo Penal com as do
Cdigo de Processo Civil, e constatar as diferenas. Ora, ou se admite que h casos
em que se pode identificar potencial risco para o processo civil, mas no para o
processo penal, como por exemplo, o juiz for credor ou devedor de uma das partes
(CPC, art. 135, caput, inc. II), porque s se encontra prevista naquele e no nesse, o que
no parece uma interpretao razovel; ou se conclui que as hipteses divergentes
mostram situaes que, verdadeiramente, no geram risco de parcialidade, o
que tambm no se pode concordar. Por outro lado, h hipteses no previstas
num e noutro, que devem ser consideradas como potencialmente geradoras de
parcialidade: imagine-se o caso em que a r ou a promotora seja amante do juiz, ou
tenha sido noiva do julgador, ou ainda haja entre juiz e parte relao entre adotante
e adotado, por uma adoo depois declarada nula, ou relao matrimonial tambm
posteriormente anulada. de se concluir, pois, que as hipteses de impedimento e
suspeio no so numerus clausus, mas constituem um simples rol exemplificativo
ou numerus apertus (BADAR, ob. cit., p. 34, nota 38).
Essa reflexo importante, indubitavelmente, mas, como no caso do
Ministrio Pblico existe uma conjugao entre as normas processuais, parece-me
que se deve falar em uma unidade das causas de suspeio e de impedimento,
independentemente da matria tratada, j que se trata de uma previso da lei
orgnica abstratamente para a atuao funcional, desvinculando-se da matria
objeto de atuao.
Como se sabe, enquanto o impedimento relaciona-se com o objeto da causa, a
suspeio a desconfiana, a dvida, o receio de que o membro do Ministrio Pblico,
ainda quando honesto e probo, no ter condies psicolgicas de atuar com iseno
5
As hipteses previstas no art. 252 do Cdigo de Processo Penal so taxativas, no comportando
interpretao extensiva nem analgica, e, no caso do inciso III, a previso de impedimento se d apenas
quando o magistrado tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questo, o que, na espcie, no ocorreu(HC 283.532/PB, Rel. Ministro SEBASTIO REIS
JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 25/04/2014). As causas de impedimento so
exaustivas e no comportam ampliao (HC 118.291/PB, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 19/12/2008). causas de
impedimento do julgador, listadas no art. 252 do CPP, so mesmo taxativas e jungidas a fatos diretamente
relacionados ao penal em que arguida a imparcialidade do julgador. At porque o tratamento
normativo-ordinrio do impedimento e da suspeio do julgador no tem outro objetivo seno o de
densificar as garantias do Juiz natural (inciso LIII do art. 5 da CF) e do devido processo legal (inciso LIV do
art. 5 da CF). Nesse sentido, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal j recusaram pedidos de uma
mais larga interpretao das hipteses de impedimento do magistrado, expressamente definidas no art.
252 do Diploma Processual Penal. (AImp 4 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO (Presidente), Tribunal
Pleno, julgado em 24/05/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012).
dada sua relao com qualquer das partes em razo de algum vnculo subjetivo com
determinada causa6. O Cdigo de Processo Civil, como antes descrito, prev diversas
hipteses de tais situaes, devendo-se ler o artigo 138, I, cuja redao pode soar um
tanto truncada, da seguinte forma: aplica-se ao Ministrio Pblico, quando for parte no
processo, o disposto nos incisos II a VI do art. 134 e I a IV do art. 1357.
No necessrio o exame pormenorizado de cada uma dessas hipteses,
mas convm assinalar algumas peculiaridades que podem guardar relevncia com
a atividade do Conselho Superior do Ministrio Pblico.
Inicialmente, vale registrar que, ao contrrio do que dispe expressamente
a legislao de regncia, a jurisprudncia vem permitindo a atuao sucessiva
de cnjuges membros do Ministrio Pblico em um mesmo processo8. Essa
soluo decorre da interpretao de que o Ministrio Pblico indivisvel e
atua institucionalmente e no na pessoa de seus membros. Entretanto, essa
interpretao, que pode ter alguma justificativa pragmtica, vai contra toda a
sistemtica da suspeio e do impedimento, cuja incidncia necessariamente se d
individualmente e, no limite, essa ginstica hermenutica afetaria outras hipteses
correlatas, reduzindo muitssimo a necessria incidncia das hipteses legais. No
caso do Rio de Janeiro, h que se ter em mente, ainda, o disposto no artigo 123 da
LC n106/03.
Outro dado a se registrar est no entendimento de que a atuao de um
mesmo membro em procedimentos diversos, ainda que decorrentes do mesmo fato,
no enseja impedimento9. Aplica-se o entendimento sedimentado na jurisprudncia,
6
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. I. 2 ed. So Paulo: RT, 1976, p. 416. Quem
est sob suspeio est em situao de dvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem est
impedido est fora de dvida, pela enorme probabilidade de ter influncia malfica para a sua funo
(PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998, p. 420).
7
TORNAGHI, ob. cit., p. 430. DALLAGNOL, Antnio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 2. So
Paulo: RT, 2000, p. 175/176. No novo CPC, a regra mais simples: Art. 148. Aplicam-se os motivos de
impedimento e de suspeio: I ao membro do Ministrio Pblico;
8
Exceo de suspeio. Processual penal. Participao da Subprocuradora-Geral da Repblica no
interrogatrio de acusados no inqurito objeto do habeas corpus. Cnjuge do Subprocurador-Geral
da Repblica oficiante na impetrao que se volta contra aquele. Suspeio no caracterizada. 1. H
precedente desta Suprema Corte, no qual, explicitamente, indica-se que no h impedimento na atuao
sucessiva de cnjuges promotores de justia, no curso do mesmo processo (HC n 77.959/PB, Primeira
Turma, Relator o Ministro Octvio Gallotti, DJ de 21/5/99). 2. No caso presente, tem-se, nos autos, que a
Subprocuradora-Geral da Repblica fez apenas o acompanhamento das oitivas, sem ter adotado nenhuma
interveno no sentido de interferir ou tomado parte efetiva na investigao. 3. Exceo rejeitada.
(ES 5, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno,
julgado em 03/04/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-01 PP00001 RTJ VOL-00205-03 PP-01011). RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICDIO. ATUAO DE MEMBRO DO
MINISTRIO PBLICO. CNJUGES. IMPEDIMENTO. NO OCORRNCIA. PRECEDENTE DA CORTE SUPREMA.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO .1. Inexiste impedimento de atuao de cnjuges membros do Ministrio
Pblico em um mesmo processo. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso especial provido. (REsp 1413946/SC, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014).
9
PROCESSUAL PENAL. INTERPRETAO DO ALCANCE DO ART. 252, INCISO III, DO CPP. JUIZ QUE ATUOU
NA MESMA INSTNCIA EM AES DE NATUREZAS DIVERSAS. IMPEDIMENTO NO CONFIGURADO.
PRESCRIO RETROATIVA. OCORRNCIA. MATRIA DE ORDEM PBLICA. EXTINO DA PUNIBILIDADE.
OCORRNCIA. PRESCRIO RECONHECIDA DE OFCIO. 1. A causa de impedimento prevista no inciso
que pode ser ilustrado por esta ementa: Habeas corpus. Crimes contra a administrao
pblica. Ru magistrado. Julgamento da ao penal pelo rgo Especial do Tribunal de
Justia. rgo composto por alguns membros da Corregedoria-Geral de Justia. Alegado
impedimento. Art. 252, III, do CPP. Rol taxativo. Jurisdio. Conceito que no abrange
a esfera administrativa. Precedentes. Nulidade no configurada. Ordem denegada.
1. Relacionados ao princpio do devido processo legal, os princpios do duplo grau
de jurisdio e da imparcialidade encontram no art. 252 do CPP vedaes atuao
jurisdicional do magistrado que concretizam e permitem a devida tutela jurisdicional,
elemento constante do art. 5, XXXV, da CF, de natureza de direito fundamental. 2.
Denota-se do contedo do art. 252, III, do CPP, a impossibilidade de atuao do juiz, sobre
os mesmos fatos, em diferentes graus de jurisdio; no se cuida, portanto, de atuao
em esferas de naturezas distintas, a saber no caso concreto: a administrativa e a penal.
3. In casu, tratando-se de processos de origem administrativa e judicial, julgados pela
Corregedoria-Geral da Justia de So Paulo e pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, respectivamente, no h ofensa ao disposto no art. 252, III, do CPP o
julgamento por magistrados que componham e tenham atuado em ambos os feitos, dada
a essncia diversa das esferas. 4. Neste diapaso, buscando as esferas administrativa e
criminal objetivos totalmente distintos, pois, em cada uma, a matria posta em anlise
sob diferentes enfoques, nada impede que o juiz da seara administrativa tambm o seja
na criminal, nada obstando, inclusive, o seu sorteio como relator em qualquer delas (HC
42.249/RJ). 5. Constitui rol taxativo as hipteses de impedimento do art. 252 do CPP, de
forma que no se estende o conceito de jurisdio. 6. Ordem denegada. (HC 131.792/SP,
Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 22/11/2011, DJe 06/12/2011).
No fosse esse entendimento, simplesmente estaria inviabilizado o exerccio
funcional em comarcas de juzos nicos, em que necessariamente h uma atuao
plrima a partir dos mesmos fatos10. Note-se que a aplicao automtica e literal
III, do art. 252, do Cdigo de Processo Penal, refere-se a Juiz que se manifestou sobre a mesma questo
de fato ou de direito em outra instncia, o que no se verificou no caso concreto. Precedentes do STF e
do STJ. (REsp 1288285/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR),
QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012). Habeas Corpus. 2. Magistrado que julgou o feito
criminal e o de natureza cvel decorrentes do mesmo fato. 3. Impedimento. Art. 252 do CPP. Rol taxativo.
4. Impossibilidade de criao pela via da interpretao de causas de impedimento. Precedentes do STF. 5.
Ordem denegada. (HC 97544, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-234 DIVULG 02-12-2010 PUBLIC 03-12-2010 EMENT VOL-0244401 PP-00005 RTJ VOL-00220- PP-00451 RT v. 100, n. 906, 2011, p. 444-451). Em sentido contrrio: HABEAS
CORPUS. Processo Penal. Magistrado que atuou como autoridade policial no procedimento preliminar de
investigao de paternidade. Vedao ao exerccio jurisdicional. Impedimento. Art. 252, incisos I e II, do
Cdigo de Processo Penal. Ordem concedida para anular o processo desde o recebimento da denncia (HC
94641, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
julgado em 11/11/2008, DJe-043 DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-03 PP-00589).
10
A coincidncia subjetiva sucessiva no suficiente para configurar suspeio ou impedimento:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INQURITO CIVIL. TRANCAMENTO.
JUSTA CAUSA. DEMONSTRAO. SUSPEIO DA AUTORIDADE IMPETRADA. NO OCORRNCIA. RECURSO
NO PROVIDO. 1. O fato de a autoridade impetrada, promotor de justia, j ter presidido anterior inqurito civil
no qual o recorrente figurava como investigado no acarreta o seu impedimento ou suspeio para abertura
de novo inqurito civil, sendo o caso de incidncia, por analogia, da Smula 243/STJ. 2. Somente em situaes
excepcionais, quando comprovada, de plano, atipicidade de conduta, causa extintiva da punibilidade ou
ausncia de indcios de autoria, possvel o trancamento de inqurito civil (RMS 30.510/RJ, Rel. Min. ELIANA
do disposto no artigo 124, I, da LC n 106/03, poderia ensejar orientao diversa

daquela estampada na jurisprudncia antes referida, o que poderia ser justificado
pela existncia de norma especfica, mas, repita-se, isso significaria uma subverso
de uma realidade ftica consolidada h dcadas, razo pela qual me parece que esse
dispositivo deve ser lido na forma daquele outro, a fim de estabelecer a suspeio
apenas quando a atuao se der na mesma esfera de atribuio, interpretada
restritivamente.
Convm assinalar, outrossim, que o disposto no artigo 124, pargrafo nico,
primeira parte, da LC n 106/03, teve sua incidncia no mnimo arranhada diante
do decidido pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico no julgamento do PCA
0.00.000.000214/2012-28, quando se excluiu expressamente a obrigatoriedade de o
membro declinar a motivao que o levou a declarar-se suspeito por razo de foro
ntimo, na linha do que j havia sido decidido pelo Supremo Tribunal Federal11.
Assunto correlato est na interpretao do artigo 134, III, do CPC, e
sua aplicao em sede de anlise de arquivamento de inqurito civil, j que
um Conselheiro pode haver atuado anteriormente em inqurito submetido
apreciao. Sobre esse tema, temos duas solues possveis: 1) entender que no
se trata da mesma esfera de atribuio, na linha do exposto no pargrafo anterior,
permitindo sua atuao independentemente do contedo de seu pronunciamento
no inqurito civil, o que, em tese, pode significar uma apreciao do prprio ato
de arquivamento do inqurito12 (hiptese bastante improvvel diante do limite
temporal e a necessidade de promoo e eleio para ter assento no Conselho);
2) considerar como fator impeditivo apenas nos casos em que sua atuao do
inqurito civil pode se assemelhar a um contedo decisrio, j que no basta a
simples participao no procedimento para que se configure o impedimento13.
Situao peculiar envolvendo o tema e intrinsecamente vinculada ao
Conselho Superior est no exame da substituio do Procurador-Geral em caso de
CALMON, Segunda Turma, DJe 10/2/10).
3. No caso, a abertura do inqurito civil foi devidamente justificada pela autoridade impetrada, que aponta
eventuais ilegalidades na Portaria 101/07, editada pelo recorrente quando ocupava a Chefia da Polcia Civil.
4. Recurso ordinrio no provido. (RMS 27.004/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010).
11
Juiz: suspeio por motivo ntimo: admissibilidade tambm no processo penal, independentemente
de sua revelao pelo juiz e sem prejuzo, no caso, da validade dos atos anteriores (HC 82798, Relator(a):
Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/08/2003, DJ 21-11-2003 PP-00014 EMENT
VOL-02133-03 PP-00507).
12
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. IMPEDIMENTO DA DESEMBARGADORARELATORA.Importa em desrespeito ao preceituado no artigo 252, III, do CPP, quando o magistrado, que
atuou, no processo, em primeira instncia, participa do julgamento da apelao, em segunda instncia.
Atos de mero expediente ou de impulso procedimental no so capazes, ex vi jurisprudncia, de causar
o impedimento referido, porm, in casu, houve deciso sobre pedido, formulado pelo paciente, de
restituio de um automvel, ensejando consideraes da julgadora, que tocam no mrito da demanda.
Alm disso, houve quebra de sigilos fiscal e bancrio de pessoa, vinculada ao paciente, pela mesma
julgadora. Ordem concedida. (HC 22028/AM, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 08/10/2002, DJ 04/11/2002, p. 222).
13
TORNAGHI, ob. cit., p. 419. DALLAGNOL, Antnio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 2. So
Paulo: RT, 2000, p. 159.
no homologao de arquivamento de inqurito civil sob sua atribuio originria.

Como a recente lei complementar n159/14 estabeleceu que, em caso de suspeio
ou impedimento do Procurador-Geral, seu substituto legal ser o membro eleito
do Conselho Superior mais antigo na classe, pode surgir a controvrsia acerca
da parcialidade do agente que, participando da votao do Colegiado acerca do
arquivamento originrio, venha suceder o Procurador-Geral por fora do prprio
julgamento.
Caso se considere suspeito ou impedido o membro do Conselho Superior que
tenha participado da votao, nunca haveria incidncia da norma de substituio
nas hipteses de no confirmao do arquivamento, salvo quando o substituto no
houver exercido suas funes de Conselheiro no caso, isto , no tiver participado da
respectiva sesso de julgamento.
Diante da nova sistemtica legal, necessrio buscar uma harmonizao do
sistema e no rechaar uma questo de poltica legislativa sob o argumento de que
no se adequaria a uma sistemtica antiga. Como a tarefa interpretativa no pode ser
confundida com imposio de preferncias pessoais, ainda que se discorde da opo
legislativa imperiosa sua recepo, no cabendo uma acomodao hermenutica
que inviabilize por completo a aplicao da norma. Como no se pode confundir a
pessoa do Conselheiro com o rgo de execuo Conselho Superior, a deciso de
no homologao de arquivamento ser proferida pelo Colegiado, mantendo-se
ntegra a possibilidade de um de seus membros, na condio de Procurador-Geral,
em exerccio, receber o inqurito civil para reapreciao. Como assinalado em linhas
anteriores, o exerccio da funo de Conselheiro, em julgamento administrativo, no
se confunde com a esfera de atribuio de rgo de execuo com atribuio para,
se for o caso, ajuizamento de ao civil pblica, no havendo aqui necessria relao
de prejudicialidade entre questes decorrentes de um mesmo fato. Note-se, ainda,
que o sistema vigente admite essa dualidade de funes entre rgos julgadores,
sem qualquer mcula na atuao sucessiva em situaes distintas, ainda que no
mesmo caso. Pense-se, por exemplo, no caso dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal que concomitantemente exercem as funes de Ministros do Tribunal
Superior Eleitoral e julgam recursos ou aes diretas de inconstitucionalidade
sobre os mesmos casos de que participaram como julgadores anteriormente14.
14
bem verdade que a participao em processos objetivos no se considera a existncia de suspeio ou
impedimento: O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, embora prestando informaes no processo
de controle concentrado de constitucionalidade, no est impedido de participar de seu julgamento,
no obstante suscitada, em referida causa, a discusso, in abstracto, em torno da constitucionalidade
(ou no) de resolues ou de atos emanados daquela Alta Corte. Tambm no incidem, nessa situao
de incompatibilidade processual, considerado o perfil objetivo que tipifica o controle normativo
abstrato, os Ministros do Supremo Tribunal Federal que hajam participado, como integrantes do
Tribunal Superior Eleitoral, da formulao e edio, por este, de atos ou resolues que tenham sido
contestados, quanto sua validade jurdica, em sede de fiscalizao concentrada de constitucionalidade
instaurada perante a Suprema Corte. Precedentes do STF. Os institutos do impedimento e da suspeio
restringem-se ao plano dos processos subjetivos (em cujo mbito discutem-se situaes individuais e
interesses concretos), no se estendendo nem se aplicando, ordinariamente, ao processo de fiscalizao
concentrada de constitucionalidade, que se define como tpico processo de carter objetivo destinado
Assim como o Procurador-Geral da Repblica continua legitimado para atuar no

Supremo Tribunal Federal contra ato do Conselho Nacional do Ministrio Pblico,
do qual tambm integrante e presidente. De todo modo, deve-se evitar qualquer
soluo pragmtica que chancele uma estratgia predeterminada de acordo com a
convenincia do membro, possibilitando que escolha as situaes em que atuar
como Conselheiro ou como substituto do Procurador-Geral. A partir do momento
em que a Lei Orgnica consagra um sistema de substituio por parte de um dos
Conselheiros, evidentemente isso deve ter um impacto sistemtico tambm no
regramento das suspeies ou impedimentos, sob pena de se inviabilizar uma
inovao legislativa, cujo mrito matria externa e afeta ao plano poltico. Ainda
que se discorde no mbito da poltica legislativa, o dado normativo no pode ser
ignorado e, sem tergiversaes, temos agora um sistema em que se optou por essa
dupla participao, inexistindo qualquer inconstitucionalidade nessa escolha. Notese que no mbito do rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia sempre
se conviveu com essa possibilidade nos casos de no homologao de inqurito
policial arquivado pelo Procurador-Geral, quando ento se realiza um sorteio para
que qualquer membro que tenha votado seja designado para oferecer a denncia15.
Veja-se, pois, que juridicamente no h bice, salvo se se pretender fazer qualquer
juzo de convenincia sobre o tema, o que , como todas as vnias, uma discusso
metajurdica.
Outro ponto que merece meno a controvrsia sobre a possibilidade de
uma espcie de transcendncia da situao de suspeio ou impedimento, isto
, sua extenso a outras situaes semelhantes. Como se sabe, tradicionalmente
a viabilizar o julgamento, no de uma situao concreta, mas da constitucionalidade (ou no), in
abstracto, de determinado ato normativo editado pelo Poder Pblico. - Revela-se vivel, no entanto,
a possibilidade de qualquer Ministro do Supremo Tribunal Federal invocar razes de foro ntimo (CPC,
art. 135, pargrafo nico) como fundamento legtimo autorizador de seu afastamento e consequente
no participao, inclusive como Relator da causa, no exame e julgamento de processo de fiscalizao
abstrata de constitucionalidade. (ADI 3345, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado
em 25/08/2005, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-01 PP-00110 RTJ
VOL-00217- PP-00162). Entretanto duas ponderaes devem ser acrescidas: 1) o Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal bastante claro no sentido da possibilidade da participao dos Ministros, sem
distinguir o processo: Art. 277 - Os Ministros declarar-se-o impedidos ou suspeitos nos casos previstos
em lei. Pargrafo nico. No esto impedidos os Ministros que, no Tribunal Superior Eleitoral, tenham
funcionado no mesmo processo ou no processo originrio, os quais devem ser excludos, se possvel, da
distribuio; 2) essa objetividade de que se fala centra-se na inexistncia de interesse subjetivo em jogo,
ou seja, na ausncia de pretenso prpria da parte, que , nesse aspecto, precisamente o que ocorre
nas aes civis pblicas (a ao civil pblica no se confunde, pela prpria forma e natureza, com os
processos cognominados de processos subjetivos. A parte ativa nesse processo no atua na defesa
de interesses prprios, mas procura defender um interesse pblico devidamente caracterizado (Ao
civil pblica e controle de constitucionalidade. Aspectos Polmicos da Ao Civil Pblica. Arnoldo Wald
(coord.). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 161 ressalvo que essa transcrio no significa qualquer adeso s
concluses a que chega o articulista no artigo ora citado).
15
Regimento Interno do OECPJ/MPRJ: Art. 52 - Ao pedido de reviso da deciso do Procurador-Geral de
Justia que determinou o arquivamento, em casos de sua atribuio originria em matria penal, aplicase o procedimento previsto no Ttulo II, contado o prazo de 20 (vinte) dias da publicao da deciso
no Dirio Oficial. Pargrafo nico - Sendo reformada a deciso de arquivamento, o rgo Especial, na
mesma sesso, designar, mediante sorteio, um de seus membros para oferecer a denncia, dentre os
que no ocupem cargo de Subprocurador-Geral de Justia.
considera-se que a suspeio e o impedimento so necessariamente tpicos, ou

seja, devem ser verificados em especfica hiptese ou em dada causa16, mas h
quem sustente sua eficcia externa, que estar presente quando houver uma
causa em que exista uma situao que j foi reconhecida como apta para afetar a
parcialidade do agente17.
Em relao a procedimentos extrajudiciais instaurados por membros
do Ministrio Pblico, necessrio fixar a atribuio do rgo que resolver a
questo de eventual exceo de suspeio ou impedimento. Ou seja, h que se
estabelecer quem resolver uma alegao acerca da parcialidade de membro no
decorrer de um inqurito civil. A lei 8625/93 dispe o seguinte: Art. 10. Compete ao
Procurador-Geral de Justia: IX - designar membros do Ministrio Pblico para: d)
oferecer denncia ou propor ao civil pblica nas hipteses de no confirmao
de arquivamento de inqurito policial ou civil, bem como de quaisquer peas de
informaes [...] f) assegurar a continuidade dos servios, em caso de vacncia,
afastamento temporrio, ausncia, impedimento ou suspeio de titular de cargo,
ou com consentimento deste; j a LC n 106/03 prev: Art. 11 - Compete ao
Procurador-Geral de Justia: XIII - designar membros do Ministrio Pblico para: a)
oferecer denncia ou propor ao civil pblica, nas hipteses de no confirmao
de arquivamento de inqurito policial ou civil, bem como de quaisquer peas de
informao; [...] XV - conferir atribuio a membro do Ministrio Pblico para atuar
em caso de suspeio ou impedimento, atendendo, na medida do possvel,
correspondncia entre os rgos de execuo; [...] XVII - declarar a atribuio de
membro do Ministrio Pblico para participar de determinado ato ou atuar em
procedimento judicial ou extrajudicial. Poder-se-ia cogitar da aplicao da regra
que confere ao rgo Especial a competncia para deliberar sobre assuntos de
relevncia institucional. Entretanto, em casos de designao, corriqueiramente o
Procurador-Geral de Justia quem disciplina a matria, especialmente em razo
da dinamicidade necessria para a continuidade do servio pblico, no cabendo
invocar uma regra residual quando se tem toda uma sistemtica voltada para
a atuao do Procurador-Geral em matria que afeta a atribuio de rgo de
execuo18.
Examinemos agora o ncleo do problema que especificamente o item 2 do
Processo MPRJ 2014.00546252, que consiste precisamente no exame da existncia
de vinculao do Promotor de Justia desimpedido deciso do Conselho Superior
do Ministrio Pblico que determinar a realizao de diligncias e ajuizamento de
ao civil pblica, quando da no homologao de promoo de arquivamento em
inqurito civil.
Evidentemente, os procedimentos mencionam a vinculao de Promotor de
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. II. 4 ed. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 224.
17
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 16 ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 550/551.
18
No mesmo sentido, Mazzilli: O Inqurito Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 95.
16
Justia por se tratar de situao mais corriqueira, mas certo que, nesse aspecto,
inexiste diferena relevante decorrente do cargo do agente, de modo que tudo
o que aqui se disser a esse respeito tambm aplicvel aos casos de atribuio
originria do Procurador-Geral de Justia.
Confira-se o que diz sobre o tema Hugo Nigro Mazzilli, seguramente o
autor que mais tratou do assunto doutrinariamente: Diz a lei que, reformando a
promoo de arquivamento do inqurito civil, o Conselho Superior do Ministrio
Pblico designar outro rgo para ajuizar a ao. Houve equvoco tcnico, pois
o impedimento ser apenas do membro que promoveu o arquivamento. O rgo
poder at ser o mesmo; o impedimento pessoal, ou seja, do membro da
instituio que promoveu o arquivamento. O impedimento no de qualquer titular
ou ocupante da promotoria, procuradoria de Justia, procuradoria do Trabalho
ou procuradoria da Repblica onde se promoveu o arquivamento, mas somente
daquele determinado agente [...]. Se a lei criou um impedimento para que o membro
ministerial, autor da promoo de arquivamento, possa propor a ao, este mesmo
membro no poder mais tarde decidir se assume ou no a promoo da ao
objeto de desistncia de colegitimado (o que tambm se extrai do disposto no
artigo 11 da citada Resoluo CNMP n 323/07). [...] As smulas nmeros 16 e 17 do
CSMP-SP19 aplicam-se apenas aos casos de converso do julgamento em diligncia
quando o membro do Ministrio Pblico tenha propugnado pelo arquivamento do
inqurito civil por no vislumbrar base ftica suficiente para a ao civil pblica.
Mas se ele promoveu o arquivamento por entender que, independentemente da
prova material de sua ocorrncia, o fato apurado no inqurito civil no constitui
nem mesmo em tese violao a qualquer interesse que lhe incumba defender, a
eventual converso do julgamento em diligncia, determinada pelo Conselho
Superior do Ministrio Pblico, ensejar diligncias que havero de ser cumpridas
por outro membro do Ministrio Pblico, e no pelo primeiro. Seria incompatvel
que este fosse obrigado a fazer diligncias investigatrias para apurar um fato que
ele entende que, sequer em tese, constitui infrao a qualquer interesse que lhe
incumba defender. [...] Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico ou a Cmara
de Coordenao e Reviso rejeitarem a promoo de arquivamento do inqurito
civil ou de peas de informao, e determinarem que a ao civil pblica seja
proposta, necessariamente devero designar outro membro do Ministrio Pblico
para ajuiz-la. Isso visa no s a preservar a convico do membro do Ministrio
Pblico que propendeu pelo arquivamento, como ainda e principalmente a evitar
incompatibilidades que facilmente surgiriam se assim no procedesse, o que
19
Smula n. 16. O membro do Ministrio Pblico que promoveu o arquivamento de inqurito civil ou
de peas de informao no est impedido de propor a ao civil pblica, se surgirem novas provas em
decorrncia da converso do julgamento em diligncia. Smula n. 17. Convertido o julgamento em
diligncia, reabre-se ao Promotor de Justia que tinha promovido o arquivamento do inqurito civil ou
das peas de informao a oportunidade de reapreciar o caso, podendo manter sua posio favorvel
ao arquivamento ou propor a ao civil pblica, como lhe parea mais adequado. Neste ltimo caso,
desnecessria a remessa dos autos ao Conselho, bastando comunicar o ajuizamento da ao por ofcio.
deve ser estendido tambm situao de designao para prosseguimento em

diligncias. Nesses casos, o membro do Ministrio Pblico designado para propor
ao civil pblica no agir por atribuies prprias e sim por delegao do rgo
colegiado. Isso significa que a deciso tcnica e funcionalmente independente
de, em nome do Ministrio Pblico, propor ou no a ao civil pblica no do
membro designado e sim do rgo designante. No se veja a qualquer violao ao
princpio da independncia funcional do membro do Ministrio Pblico designado.
A independncia funcional existe sempre em favor do promotor natural, ou seja,
daquele rgo que, em nome do Ministrio Pblico, est previamente investido no
poder de tomar decises originrias [...]. Na reviso do arquivamento do inqurito
civil ou das peas de informao, o promotor natural passar a ser o rgo revisor,
ou seja, o Conselho Superior ou a Cmara de Coordenao e Reviso que sero os
promotores naturais do caso, e a eles que incumbir dar, pelo Ministrio Pblico,
a palavra final sobre se o caso de homologar o arquivamento das investigaes
ou propor a ao civil pblica, ou prosseguir na investigao. [...] Nas hipteses
em que a lei cometa ao procurador-geral ou a um colegiado competente do
Ministrio Pblico o poder de agir por atribuies prprias, estes, em vez de
agirem diretamente, tm o poder de efetuar a designao de um outro membro
da instituio para, em nome deles, tomar as providncias que entendam cabveis;
nesse caso, estaro apenas delegando uma atribuio prpria a outro rgo da
mesma instituio. [...] Neste caso, este novo rgo o designado no concentra
nas suas mos atribuio originria alguma para apreciar o caso, seno estaria
sendo uma instncia de reviso do que foi decidido j em grau de reviso pelos
rgos competentes do Ministrio Pblico. Recebe nas mos, antes, um encargo ou
uma determinao, ou seja, destinatrio de uma designao para executar um ato
especfico, certo e delegado: propor uma ao pblica20. Mais recentemente, assim
se pronunciou esse autor: Apesar da clareza do texto constitucional, creem alguns
que o princpio hierrquico ainda subsista, tanto que o art. 28 do CPP permite que
o Procurador-Geral, como chefe do Parquet, mande propor a ao penal pblica.
Entretanto, no bem assim. Primeiro, porque excepcional a possibilidade de o
Procurador-Geral rever um ato de atividade-fim de um rgo do Ministrio Pblico:
20
O Inqurito Civil. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 89/91 e 263/269. Ainda do mesmo autor e no mesmo
sentido: MAZZILLI. Notas sobre o inqurito civil e o compromisso de ajustamento de conduta. A Ao Civil
Pblica aps 25 Anos. dis Milar (coord.). So Paulo: RT, 2010, p. 308/309 e 313/314. Tambm entendem
ser hiptese de delegao: PROENA, Luis Roberto. Inqurito Civil. So Paulo: RT, 2001, p. 53, nota 67.
MACDO, Marcus Paulo Queiroz. O Ministrio Pblico e o Inqurito Civil. Belo Horizonte: Arraes, 2012,
pp. 231/232. FERNANDES NETO, Guilherme e outros, ressalvando, claro, a possibilidade de o membro
designado opor alguma causa de impedimento ou suspeio. Inqurito Civil e Ao Civil Pblica. So
Paulo: Atlas, 2013, p. 23. SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ao Civil Pblica e Inqurito Civil. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 209. DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo
coletivo. Vol. 4. 9 ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 217. Nesse mesmo sentido o Enunciado n 24 editado
pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais: Rejeitada a promoo de
arquivamento de Inqurito Civil ou do procedimento preparatrio, o membro do Ministrio Pblico
designado para a realizao de diligncias, prosseguimento do inqurito civil ou do procedimento
preparatrio ou aforamento de Ao Civil Pblica age por delegao do Conselho Superior do Ministrio
Pblico, exercendo, nesta condio, a opinio actio, do Colegiado.
o poder de reviso no a regra, e, sim, s ocorre em situaes legais especficas,

como na reviso do arquivamento de inqurito policial (CPP, art. 28) ou de inqurito
civil (Lei 7.347/1985, art. 9). Depois, a reviso em nada fere a independncia funcional
dos membros do Ministrio Pblico. A independncia funcional a possibilidade
que a lei confere ao agente poltico de tomar decises originrias na sua esfera de
atribuies; essa possibilidade o rgo do Ministrio Pblico detm ao decidir se
prope, ou no, uma ao; contudo, no porque ele tem independncia funcional
que sua deciso no possa se submeter a uma reviso; pelo contrrio. [...] Poderia o
promotor assim designado pelo Procurador-Geral ou pelo colegiado recusar-se a
propor a ao? No. O primeiro promotor, que propendeu pelo arquivamento, toma
a deciso originria, com a independncia funcional prpria aos agentes polticos; o
Procurador-Geral ou o colegiado, conforme o caso, tambm so agentes polticos,
e agem com independncia funcional, aprovando ou rejeitando o arquivamento;
mas o segundo promotor, que vier a ser designado pelo Procurador-Geral ou pelo
colegiado, no agir como agente poltico, e sim atuar por delegao: a deciso
final da Instituio j ter sido tomada, incumbindo a ele, apenas, cumpri-la. Ele
apenas mencionar, na pea inicial, que, por delegao do Procurador-Geral ou
do colegiado competente, est promovendo aquela ao. [...] O promotor tem
independncia funcional para tomar as decises que a lei ps em suas mos; no
para recusar cumprimento deliberao tomada por outro rgo a quem a lei
atribuiu a manifestao final da Instituio no caso concreto21.
Compreende-se o esforo argumentativo e o contorcionismo tcnico que
se extraem das transcries nas linhas anteriores, com que se pretende conferir
efetividade deciso do Conselho Superior, cuja falta de cogncia sem dvida
enfraqueceria a atividade revisora exercida pelo Colegiado.
Entretanto, uma vez mais deve ser reiterado que a apreciao tcnica de
institutos no se confunde com desejos pessoais, de modo que no se pode ler o
regramento normativo buscando o que se quer ver e no o que est efetivamente
escrito. Evidentemente a atividade interpretativa no se resume a um juzo
silogstico assptico, mas, tambm, no ilimitada nem autoriza a criao de teorias
desprovidas de qualquer outra base que no o argumento de autoridade.
Toda discusso envolvendo competncia e atribuio de rgos pblicos
necessariamente est balizada pelo princpio da legalidade e no se deve buscar
qualquer outro subsdio que no aquele decorrente do direito positivo. Estamos
em uma seara de poltica legislativa, no havendo que se falar aqui em conceitos
jurdicos fundamentais, como se estivssemos diante de problemas ontolgicos.
A controvrsia, na realidade, deve ser resolvida a partir dos conceitos jurdicopositivos: O conceito jurdico-positivo construdo a partir da observao de
uma determinada realidade normativa e, por isso mesmo, apenas a ela aplicvel.
21
Os limites da autonomia e da independncia funcionais no Ministrio Pblico brasileiro. Ministrio
Pblico: vinte e cinco anos do novo perfil constitucional. Sabella, Pozzo e Burle Filho (coord.). So Paulo:
Malheiros, 2013, p. 245/247.
Acrescentando que so conceitos contingentes, histricos: descrevem realidades

criadas pelo homem em certo lugar, em certo momento. [...] Como se v, trata-se
de conceito que fica submetido s contingncias das transformaes do Direito
positivo. A definio desses objetos variar conforme o tempo e o espao. No h,
portanto, uma disciplina jurdica nica e imutvel para esses institutos. No se pode
pretender encontrar, nesses conceitos, elementos invariveis, que compusessem
uma espcie de essncia imprescindvel do objeto definido22 .
Alm disso, o paralelo com o processo penal totalmente descabido23.
Em todos seus escritos sobre o tema, Mazzilli se baseia unicamente nessa analogia,
valendo-se inclusive dos textos de Frederico Marques e Hlio Tornaghi sobre o sistema
do controle do arquivamento do inqurito policial24. Entretanto, h diferenas bsicas
e fundamentais entre o controle do arquivamento do inqurito civil e do inqurito
policial: um eminentemente endgeno, enquanto o outro, em regra, submetido
a um exame de rgo externo; no inqurito civil, o controle ser sempre efetuado
por rgo colegiado e a reviso de arquivamento de inqurito policial se d, tambm
em regra, por rgo monocrtico, embora se trate de controle de legitimidade ativa
privativa, enquanto o inqurito civil lida com legitimidade disjuntiva e concorrente;
essa privatividade da legitimidade ativa evidentemente possui consequncias
prticas, como a necessidade de maior rigor no controle do denominado princpio
da obrigatoriedade da ao penal, cuja incidncia no processo coletivo no mnimo
discutvel25; alm disso, a homologao do arquivamento do inqurito civil ou o no
cumprimento da deciso que no o homologou no impede a propositura da ao
civil pblica posteriormente pelo prprio Ministrio Pblico e especialmente, claro,
por qualquer outro legitimado; e a diferena principal e fundamental: no caso da ao
penal, a atribuio legalmente transferida para o Procurador-Geral, j no processo
coletivo inexiste deslocamento vertical de atribuio, permanecendo a atividade
finalstica aos rgos ordinrios de execuo.
Ora, se da natureza da delegao a possibilidade de realizao direta da
atividade delegada, no h como explicar o fenmeno no mbito do processo
coletivo, j que o Procurador-Geral - e muito menos o Conselho Superior no
detm atribuio para o ajuizamento da ao civil pblica, salvo nos excepcionais
casos de atribuio originria, evidentemente. Se se trata de delegao, aquele que
delega necessariamente pode fazer de modo direto aquilo que foi delegado26.
DIDIER JR. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa Desconhecida. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 39/40.
E o voto do Conselheiro Alexandre Viana Schott bem ilustra o ponto.
24
Cf., O Inqurito Civil... ob cit., p. 267/268.
25
Cf. FERRARESI, Eurico. O Ministrio Pblico e o princpio da no obrigatoriedade da ao coletiva. Temas
Atuais do Ministrio Pblico. Cristiano Chaves de Farias, Leonardo Moreira Alves e Nelson Rosenvald (org.).
3 ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
26
Trata-se de noo bsica, mas h parmetro para o afirmado no direito positivo, conforme o disposto na
lei 9784/99. E mesmo a delegao convive com uma esfera de liberdade do delegado. Exemplo concreto
e de passado no to longnquo: toda a atribuio para ajuizamento de aes coletivas no Ministrio
Pblico do Rio de Janeiro, independentemente do polo passivo, era do Procurador-Geral de Justia, que
a delegava para diversos rgos de atribuio, genericamente, sem qualquer indicao para o efetivo
exerccio da atividade finalstica. Se delegao fosse vinculao absoluta, o ato do Procurador-Geral
22
23
bem verdade que se poderia considerar que a ausncia de obrigatoriedade

do cumprimento do decidido pelo Conselho Superior tornaria o controle do
arquivamento do inqurito civil praticamente um ato meramente persuasivo,
enfraquecendo o sistema de controle da obrigatoriedade do ajuizamento da ao
coletiva. Contudo, alm de, como j assinalado, essa obrigatoriedade no ser
pacfica, se foi essa a opo legislativa, no pode haver uma rebelio prtica apenas
por questo de preferncia pessoal. Note-se que o controle do Conselho Superior
relevante para fins de verificao da regularidade da atuao funcional, para a
formao de um pensamento institucional sobre os temas (sempre em carter de
recomendao) e para formar precedentes com fora persuasiva, cuja observncia
a regra nas atividades institucionais.
No h dvidas de que uma deciso de um rgo Colegiado em juzo de
reviso deve ser, em regra, observada pelo membro designado, mas essa vinculao
mais tica do que tcnica. Isso significa que o membro designado, se discordar
do contedo da deciso, deveria se dar por suspeito, valendo-se de uma espcie
de objeo de conscincia, a fim de que o mnus recaia sobre outro designado.
No entanto, no se pode exigir esse comportamento se inexistir alguma causa de
suspeio ou de impedimento, j que, salvo em ditaduras, a discordncia tcnica
no pode ser confundida com recalcitrncia ou ofensa pessoal.
Acrescente-se, ainda, que os mesmos motivos que levam a doutrina antes
citada a no insistir na designao daquele membro que promoveu o arquivamento
persistem naquele efetivamente designado. Ou seja: nada justifica a diferena de
tratamento entre o autor do arquivamento e aquele que foi designado, pela simples
razo de que a independncia funcional no fica suspensa ou submetida a algum
temperamento, alm de incidirem igualmente as razes psicolgicas que justificam
a no designao do membro original27.
Poder-se-ia questionar, ainda, se aqui no incidiria a teoria dos poderes
j indicaria a providncia a ser adotada, atuando o membro apenas como uma espcie de psicgrafo
funcional.
27
Confira-se o que reconhece o prprio Mazzilli: se o membro do Ministrio Pblico que promoveu
o arquivamento j externou opinio de inviabilidade das investigaes, entendimento esse que no
se concilia sequer com a diligncia pretendida, de toda convenincia pode ser a designao de outro
membro da instituio para cumpri-las. Com efeito, aquele membro do Ministrio Pblico que entendeu
no existir nada a investigar pode no ser o agente mais indicado para iniciar uma investigao ou
prosseguir naquela j encetada. Entretanto, nos casos em que essa incompatibilidade no seja manifesta,
poder-se- admitir que o mesmo membro cumpra a diligncia determinada, desde que isso no viole sua
convico (O Inqurito... ob.cit., p. 264; ainda p. 88/91). Em outra obra: Sua manifestao j exarada,
desfavorvel propositura da ao penal ou civil pblica, pode desmerecer uma interveno isenta na
ao j proposta. Essa manifestao prvia poder torn-lo, at de forma inadvertida, pessoalmente
interessado na improcedncia do pedido, que afinal iria dar-lhe razo. H uma possibilidade, quase uma
probabilidade concreta e efetiva, de o membro do Ministrio Pblico, que foi favorvel ao arquivamento
do inqurito policial ou civil, no acompanhar a futura ao a ser proposta com iseno de nimo e
esprito desprevenido, como seria necessrio a uma atuao moralmente imparcial. [...] Convm que,
de um lado, seja preservada sua liberdade de convico, para no ter de assumir a promoo de ao
cuja inviabilidade antecipou, e de outro, seja preservado o interesse pblico em que oficie no processo
quem no seja suspeito de ter interesse em contrariar a pretenso que ele prprio est formalmente
defendendo (Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 261/262).
implcitos, decorrendo do sistema de controle a cogncia da designao. Primeiro,

h que se remarcar que toda competncia decorre do princpio da legalidade,
no se podendo presumir a existncia de qualquer comando que subverta regras
normativas expressas. Em segundo lugar, a competncia revisora matria
infraconstitucional, enquanto a independncia funcional princpio institucional
expresso na Constituio. Isto : o que a Constituio prestigia a independncia
funcional, que deve ser concretizada sem a ameaa de qualquer instncia revisora
que confunda reexame com hierarquia funcional28. O interessante que o raciocnio
que caminhe por uma anlise da denominada teoria dos poderes implcitos para
justificar a cogncia da designao tambm serviria para justificar que o sistema
transferiu a atribuio para o prprio Conselho, o que resolveria a controvrsia ora
retratada, desde que o Conselheiro designado concordasse com a designao.
Isso ilustra bem o desvio de perspectiva que se extra de tal raciocnio, que muito
se aproximaria de uma conhecida sentena literria, configurando algo como se o
poder de reviso existe, ento tudo permitido.
O argumento de que a possibilidade de descumprimento consagraria
o Promotor de Justia como revisor do revisor possui fora retrica, mas no
subsiste a uma anlise tcnica, j que estamos falando de atribuies distintas, cada
qual em sua esfera, no havendo qualquer ingerncia do membro nas atividades do
Conselho Superior.
Nesse ponto, concordamos com este entendimento doutrinrio: inexistindo
delegao, mas, antes, verdadeira designao, no h como obrigar-se o Promotor
de Justia propositura da ao civil pblica. A figura da longa manus questionvel
mesmo na seara processual penal no tem, aqui, qualquer aplicao. Recusando
a designao do Procurador-Geral de Justia no estar o membro do Ministrio
Pblico, data venia, atuando como instncia revisora da deciso do Conselho, cuja
existncia, validade e, principalmente, eficcia no dependem da concordncia do
Promotor de Justia designado. Como ento garantir a continuidade do exerccio
da funo institucional consistente no ajuizamento da ao? Atravs da designao,
aps a recusa do Promotor Tabelar, de membro da instituio merecedor da
confiana do Procurador-Geral, na forma do art. 10, IX, f, da Lei 8625/93, [...] aplicvel
por interpretao extensiva. Tal designao, agora livre, poder recair, inclusive,
sobre Promotor de Justia integrante de uma de suas assessorias [...], com o que se
estar a garantir a eficcia prtica da deciso do Conselho Superior29.
Note-se, porm, que mesmo enquadrando o tema corretamente, ainda assim
h um inconformismo com a impossibilidade de nova designao vinculada, o que
H princpio basilar da hermenutica constitucional, a saber, o dos poderes implcitos, segundo
o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios (RE 468523, Relator(a): Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-030, public 19-02-2010).
29
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 746/748 (o trecho transcrito de autoria de Rogrio Pacheco Alves). Sobre a polmica
no mbito do processo penal: GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime
jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 299/303.
28
faz com que novo contorcionismo argumentativo seja empreendido. Na realidade,

a se acolher a sugesto transcrita no pargrafo anterior, na realidade estar sendo
consagrada a atribuio do Procurador-Geral de Justia, o que no encontra
respaldo no sistema normativo e acaba se equiparando s consequncias de quem
defende que se trata de delegao. A soluo ora alvitrada pode ser interessante de
lege ferenda, mas no encontra justificativa na legislao de regncia, simplesmente
porque o Procurador-Geral de Justia no detm a atribuio para tratar da matria,
salvo as hipteses de atribuio originria.
Se a soluo for transferir a atribuio para o Procurador-Geral, que se faa de
modo claro e com respaldo legal, aplicando-se o dispositivo legal adequado da lei
8625/93: Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justia: IX - designar membros
do Ministrio Pblico para: g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as
funes processuais afetas a outro membro da instituio, submetendo sua deciso
previamente ao Conselho Superior do Ministrio Pblico.
No h que se escamotear a situao por meio de subterfgios retricos
ou tergiversaes: se no se entender que a designao do membro do Ministrio
Pblico decorre de uma hierarquia administrativa, mas no funcional, chamemos
as coisas pelos nomes corretos: haver uma espcie de avocao, por meio da
designao de outro membro para o exerccio excepcional de uma atribuio
especfica, com anuncia do Conselho Superior, desde que se considere que o
princpio do Promotor Natural matria infraconstitucional30.
Parece-nos, porm, que se deve ter em mente de modo muito claro que a
superioridade hierrquica do Procurador-Geral, Chefe do Ministrio Pblico, cingese ao mbito administrativo regidos pelos princpios gerais que disciplinam essa
seara no guardando qualquer similitude com uma aberrante hierarquia funcional.
Fosse outra a concluso, violado seria o texto constitucional, pois independncia
e hierarquia no podem ocupar um nico plano existencial: enquanto a primeira
afasta a interveno superior, a segunda a atrai, o que justifica a dicotomia de
tratamento dispensada s esferas funcional e administrativa31.
Inexiste, pois, a propalada vinculatividade entre a deciso do Conselho
Superior e a atuao finalstica do Promotor de Justia designado, ao menos nos
moldes normativos vigentes.
Aplica-se perfeio o entendimento doutrinrio a seguir transcrito, com
muito mais razo para o tema que ora nos ocupa:
Uma coisa dizer que o Procurador-Geral de Justia, aplicando o princpio da
hierarquia, pode delegar o exerccio de uma atividade administrativa a outro membro
GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 2014, p. 304.
31
Saraiva, 2014, p. 142.
30
da Instituio, o qual deve necessariamente observar os limites fixados no ato de

delegao. Coisa diversa afirmar que o Procurador-Geral, alm de expedir o ato de
designao, que consubstancia o exerccio de atividade nitidamente administrativa,
pode dizer como se dar o prprio exerccio funcional. Com a devida vnia daqueles
que sustentam posio diversa, esse entendimento leva o instituto da delegao a
searas que em muito extrapolam seu mbito de incidncia. No nos impressiona a tese
de que o designado, apesar de exercer uma atividade finalstica inerente ao Ministrio
Pblico, no age em nome prprio, mas como longa manus do Procurador-Geral.
Como conciliar essa assertiva com o princpio da independncia funcional? Ter-se-
mera delegao administrativa na hiptese de o membro do Ministrio Pblico ser
instado a elaborar uma denncia, imputando uma infrao penal a outrem, apesar de,
contrariamente opinio do Procurador-Geral, no ter divisado a prtica de qualquer
ilcito ao proceder leitura do procedimento inquisitorial? Como realizar uma narrativa,
descrevendo a prtica de uma infrao penal, sem localizar qualquer suporte ftico
apto a justific-la? Algum atribuiria ares de normalidade a um acrdo que, aps
visualizar a prtica de um crime, terminasse por determinar ao juiz monocrtico que
realizasse a respectiva fundamentao e fixasse a pena que se afigurasse mais justa
ao caso? Essa questo seria situada no plano meramente administrativo? Do mesmo
modo, seria sustentvel que a presena do suporte ftico mnimo, necessrio ao
oferecimento da denncia, teria sido identificada pelo Procurador-Geral, cabendo ao
designado a singela conduta de descrever os fatos e oferecer a denncia? Por mais
que nos esforcemos, no conseguimos alcanar uma resposta afirmativa para os
questionamentos acima formulados. A preservao da harmonia do sistema exige
que os respectivos princpios de regncia sejam compatibilizados de forma a que no
se termine por prestigiar um deles em detrimento do outro. Nessa linha, entendemos
que o princpio da unidade ser resguardado em sendo assegurado o poder de
designao do Procurador-Geral e o imperativo exerccio funcional por parte do
designado. O princpio da independncia funcional, por sua vez, ser observado
em sendo assegurado ao designado o livre exerccio funcional. Releva notar que os
possveis inconvenientes de ordem prtica que esse entendimento pode gerar (v.g.:
Procurador-Geral entende que a hiptese exige o oferecimento de denncia e o
designado volta a insistir no arquivamento) no podem legitimar a inobservncia de
um princpio de ordem constitucional32. [...]Em nosso modesto entendimento, parece
32
H quem visualize, na hiptese, uma coliso entre os princpios constitucionais da unidade e da
independncia funcional, o que decorreria da simultnea incidncia de ambos sobre o mesmo fato
e legitimaria, conforme as circunstncias fticas e jurdicas do caso concreto, a limitao de um deles
para a salvaguarda do outro. Como o Promotor de Justia atua por delegao do Procurador-Geral, sua
independncia funcional no ser violada, devendo prevalecer o princpio da unidade (Cf. Carlos Roberto
de Castro Jatahy, Curso de Princpios Institucionais do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro: Roma Victor
Editora, 2004, p. 199). O argumento de coliso entre os referidos princpios, no obstante a criatividade
declinada em sua estruturao, apresenta, com a vnia devida, dois vcios: um de natureza contextual e
outro de ordem metodolgica. O vcio de natureza contextual deriva da clara incompatibilidade entre a
concluso e as premissas que tencionam sustent-la, pois a individualizao do problema nitidamente
dissociada da teoria dos princpios ao se sustentar que a prevalncia do princpio da unidade decorre do
fato de o Promotor designado atuar como mero delegatrio, logo, no est tendo a sua independncia
funcional violada. Ora, se a questo integralmente contextualizada no mbito do princpio da unidade
claro que o princpio da hierarquia rege a atividade administrativa, enquanto o da

independncia funcional norteia, com escusas pela tautologia, o exerccio funcional.
Inexistindo hierarquia no mbito funcional, o designado, no obstante obrigado a
atuar, o far da forma que melhor lhe aprouver. In casu, realizada a designao, cessa a
hierarquia administrativa e principia a independncia funcional33.
Ou seja: ainda que o membro designado discorde da deciso do Conselho por
questes fticas (exemplo: prova insuficiente) e/ou jurdicas (exemplos: contagem
de prazo prescricional ou no caracterizao tcnica de algum ilcito), no est
obrigado a ajuizar a ao civil pblica. Se se tratar de cumprimento de diligncia
especfica apontada pelo Conselho Superior, h que se entender que, nesse caso
especfico, estaramos diante de uma espcie de carta precatria ou de ordem34.
Outro ponto interessante est em saber se a manifestao contrria do
designado significa esgotamento do assunto ou se a matria devolvida para o
Conselho Superior, a fim de que, considerando-se haver novo arquivamento,
possa deliberar a respeito e, caso entenda ser caso de insistir na deciso, nova
designao seja indicada, at que haja uma coincidncia volitiva entre designante
e designado. Parece-nos que, por mais sedutora parea a tese, haver no ponto o
mesmo equvoco indicado anteriormente, no sentido de tentar driblar a sistemtica
legal para fazer valer uma ideia pessoal. A absoluta revisibilidade do inqurito civil,
at que se encontre um designado que cumpra o decidido pelo Conselho, um
modo oblquo de conferir uma cogncia no prevista em lei.
Registre-se, por fim, que a inexistncia de uma alternativa que torne
vinculativa a deciso do Conselho nos parece decorrer do sistema vigente, mas
isso no significa que com isso concordamos doutrinariamente. No h dvidas de
e a possvel mcula ao princpio da independncia funcional , a priori, afastada, onde estaria a coliso?
No que diz respeito ao vcio de ordem metodolgica, ele deriva da pretenso de se solucionar uma
coliso entre princpios (se houvesse coliso) com abstrao das circunstncias fticas e jurdicas do
caso concreto, pois, segundo o mencionado argumento, o princpio da unidade, no caso de incidncia
do art. 28 do CPP, sempre prevaleceria, independentemente das peculiaridades do caso. Essa concluso,
evidncia, no se compatibiliza com os inmeros estudos j desenvolvidos no mbito da teoria dos
princpios. Como dissemos, tanto o princpio da unidade como o da independncia funcional incidiro
na espcie, mas de modo subsequente, no concomitante: o princpio da unidade cessa com a reviso do
arquivamento e com a realizao da designao, a partir da principia a independncia funcional. Salvo
em situaes excepcionais, que s o dia-a-dia indicar com preciso, no se pode falar em coliso quando
a esfera de incidncia dos princpios distinta, um voltado seara administrativa e outro funcional.
Ademais, em prevalecendo o entendimento ora contestado, ter-se-ia uma verdadeira subverso do
sistema, pois ele no ficaria adstrito aplicao do art. 28 do CPP, podendo vir a alcanar qualquer seara
da atuao funcional. Quanto a essa ltima observao, no demais lembrar que no a literalidade
da regra do art. 28 do CPP que permitiria a invocao do princpio da unidade recepcionando a tese
de que a sua incidncia excepcional pois os princpios, numa vertente ps-positivista, tm carga
normativa prpria, incidindo autonomamente ou em conjunto com as regras, sendo ambos espcies do
gnero norma. Abrir-se-iam, assim, as portas para a incidncia do princpio da unidade em searas que lhe
so estranhas e este, tal qual um peixe fora dgua, poderia ou morrer de imediato ou transformar-se
numa criatura amorfa que devoraria todas as demais sua volta.
33
Saraiva, 2014, p. 300/303 (a nota anterior, como revelam as aspas, tambm transcrio da referida obra,
especificamente da nota 358, p. 301/302).
34
Nesse sentido, Motauri de Souza. ob. cit., p. 210.
que, tecnicamente, seria melhor haver outra soluo legal, mas, como dissemos ao
longo de todo o parecer, no nos parece que uma opinio pessoal deve sobrepujar
o balizamento constitucional e legal da matria.
Analisemos agora, objetivamente, os trechos do voto do Relator que foram
destacados no item 2:
a) ao contrrio das hipteses de impedimento e suspeio, a designao
de outro membro para oficiar em inqurito civil, cuja promoo de arquivamento
tenha sido no homologada, possui carter objetivo e impessoal, sendo irreversvel;
Corretssimo o ponto de vista, mas apenas deve ser acrescentado que qualquer
designao deve ser impessoal, objetiva e sempre sob a clusula rebus sic stantibus,
j que pode haver causas supervenientes que ensejam nova designao.
b) o rgo de execuo no qual tramita determinado procedimento
administrativo no pode flutuar de acordo com o membro que dele seja titular;
Concordamos em termos. Pense-se, por exemplo, se aquele membro que promoveu
o arquivamento se remove para o rgo que passou a ser designado para o
prosseguimento do inqurito civil. H que se ponderar que as causas de suspeio
so subjetivas, mas tambm h causas de impedimento que so atreladas ao membro
e que podem macular a atuao em caso de remoo.
c) nas hipteses de impedimentos pessoais, o procedimento
automaticamente enviado ao Promotor de Justia tabelar, sem a necessidade de
interveno da administrao, muito menos de ato de designao do ProcuradorGeral; H inclusive resoluo do Procurador-Geral nesse sentido: GPGJ n 1876/13.
d) situao bem diversa ocorre quando a promoo de arquivamento no
homologada pelo Conselho Superior, uma vez que o impedimento a decorrente
de natureza funcional, vale dizer, decorre de um ato praticado pelo membro do
Ministrio Pblico que oficiou nos autos, a exigir a interveno da administrao
para a designao de outro rgo do Ministrio Pblico, conforme determina o
pargrafo 4, do artigo 9, da Lei 7.347/85; Perfeito o raciocnio, com a ressalva do
que foi dito no comentrio alnea b.
e) no possvel fazer qualquer paralelo com a no manuteno de
arquivamento em inqurito policial, eis que, neste caso, tratar-sede ato de delegao
de atribuio do Procurador-Geral, o que inexiste quando o Conselho Superior deixa de
homologar a promoo de arquivamento, seja para o prosseguimento das diligncias,
seja para o ajuizamento de ao civil pblica, uma vez que o Conselho no possui tais
atribuies para que delas possa delegar; Essa percepo fundamental e raramente
encontrada na doutrina.
f) importante destacar que tais princpios constituem garantias funcionais
do Membro do Ministrio Pblico, jamais garantias pessoais, de modo que a
designao de promotor de justia desimpedido para prosseguir oficiando em
inqurito civil, cuja promoo de arquivamento no tenha sido homologada pelo
Conselho Superior, no de carter pessoal, mas funcional, de modo que, mesmo

querendo, o Promotor de Justia que promoveu o arquivamento no poder
prosseguir oficiando nos autos; Igualmente de acordo com a sistemtica vigente.
g) a designao do promotor de Justia desimpedido para oficiar em
inqurito civil cuja promoo de arquivamento tenha sido no homologada pelo
Conselho Superior est prevista em Lei e devidamente regulamentada em Resoluo
administrativa, no sendo possvel que a remoo do promotor de Justia de origem
afete a atribuio do que foi designado, sendo este e no mais aquele o promotor
natural; Concordamos em termos, desde que persista a ausncia de impedimento ou
suspeio do designado.
h) o fato que, uma vez deslocada a atribuio para oficiar no inqurito civil
em razo da no homologao de arquivamento, esta uma via sem volta, como
nica forma de preservar a independncia funcional e o princpio do promotor
natural; Em termos, como j assinalado.
i) a restituio dos autos promotoria de origem somente teria lugar se
houvesse resoluo do Procurador-Geral prvia no sentido que a designao
se daria em carter precrio, cessando to logo cessasse a causa que a motivou;
Dispe em sentido contrrio o artigo 12 da mencionada resoluo que disciplina o
tabelamento entre rgos de execuo.
j) no difcil imaginar que tal instabilidade possa gerar graves prejuzos
instruo do procedimento, em razo da inexistncia de um promotor de justia
efetivamente responsvel por sua conduo, enquanto o inqurito flutua de uma
promotoria para a outra, num vai e vem sem sentido. Essa instabilidade nos parece
to indesejvel quanto inerente mobilidade dos membros do Ministrio Pblico.
6. Prova emprestada
Resta examinar, ainda que brevemente, o item 1 do Processo MPRJ n
2014.00546252, sobre a utilizao em inqurito civil de prova emprestada oriunda
da quebra de sigilo em inquritos policiais e aes penais.
Inicialmente, cumpre considerar que a prova emprestada consiste no
transporte, ou seja, no aproveitamento de uma atividade probatria anteriormente
desenvolvida em outro procedimento35. Embora ainda grasse viva controvrsia
acerca da possibilidade de se emprestarem as provas orais, costuma-se apontar
como requisitos de eficcia das provas emprestadas: a) mesma eficcia do processo
em que foi colhida; b) sua eficcia e a aproveitabilidade esto na razo inversa da
possibilidade de sua reproduo; c) eficcia simtrica da prova produzida mediante
precatria; d) devem ser observadas as normas atinentes prova documental, para
materializao da prova emprestada; e) efetivo contraditrio, com a parte contra a
35
TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Processo, vol. 91, RT, p. 92, Jul / 1998.
qual a prova ser utilizada tendo figurado no processo originrio36.

Especificamente sobre a utilizao de prova produzida por quebra de sigilo,
insupervel a sntese elaborada por Eduardo Talamini, por isso a longa transcrio:
As partes do processo que tramita sob segredo da Justia no podero
pretender o emprstimo de prova nele produzida para outro em que qualquer
delas litigue contra terceiro - quando menos, porque isso afrontaria a garantia do
contraditrio. Resta a hiptese do emprstimo de prova do processo de publicidade
restrita para outro envolvendo exatamente as mesmas partes. Pem-se duas
alternativas: a) constata-se que, embora integrante de processo que tramita sob
segredo da Justia, a prova no implica a necessidade de sigilo - trasladando-se-a,
simplesmente; b) ou, no sendo assim, passa a vigorar a publicidade restrita s partes
e seus procuradores tambm no processo para o qual a prova emprestada. Neste
ltimo caso, o emprstimo no ser possvel se o segundo processo envolver, como
litisconsorte ou assistente de qualquer das partes, algum que seja terceiro em
relao ao primeiro processo - a no ser que o segredo da Justia esteja tutelando
exclusivamente interesse da prpria parte que pleiteia o emprstimo, a qual, assim,
concorda em estender o conhecimento da matria sigilosa aos participantes do
segundo feito. A Constituio autoriza excepcionalmente a colheita de provas
mediante interceptao de comunicaes previamente autorizada por ordem judicial,
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (art. 5., XII, parte
final). A Lei 9.296/96 disciplinou o tema, fixando os pressupostos da interceptao e
restringindo-a investigao ou comprovao de fatos que constituam crimes punveis
com recluso (art. 2.). Indaga-se da possibilidade de, autorizada a interceptao em
determinado processo penal, emprestar-se para outro processo a prova obtida atravs
dela. Na doutrina, h quem j tenha admitido tal emprstimo - inclusive para processo
civil, no qual o Juiz jamais poderia diretamente autorizar a interceptao telefnica.
Barbosa Moreira resume os argumentos essenciais contra e a favor do emprstimo,
nos seguintes termos: (...) pode argumentar-se que, uma vez rompido o sigilo, e por
conseguinte sacrificado o direito da parte preservao da intimidade, no faria
sentido que continussemos a preocupar-nos com o risco de arrombar-se um cofre
j aberto. Mas, por outro lado, talvez se objete que assim se acaba por condescender
com autntica fraude Constituio. A prova ilcita, expulsa pela porta, voltaria a entrar
pela janela.... No cabe, aqui, examinar o acerto da opo poltica do Constituinte ao
restringir drasticamente o emprego das provas ilcitas e das hipteses de autorizao
de interceptaes - mas, apenas, precisar o contedo da disciplina estabelecida no
ordenamento. A definio da questo exige que se considere o regime que a Lei 9.296,
de 1996, conferiu s interceptaes autorizadas. nos estritos limites deste diploma
que opera a exceo garantia da inviolabilidade das comunicaes. Tanto assim
Cf. DIDER JR., BRAGA e OLIVEIRA. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 9 ed. Salvador: JusPodivm,
2014, p. 48.
36
que, antes, o STF havia negado validade a interceptaes telefnicas, mesmo quando
autorizadas pelo Juiz em processo penal, por reputar que a parte final do art. 5., XII,
da CF/1988 (LGL\1988\3) dependia de regulamentao legislativa. O pargrafo nico
do art. 2. da Lei 9.296, de 1996, impe que, em qualquer hiptese, seja descrita com
clareza a situao objeto da investigao. E, nos termos do art. 9., toda a gravao
que no interessar prova de tal situao ser inutilizada por deciso judicial, durante
o inqurito, a instruo processual, ou aps esta, em virtude de requerimento do
Ministrio Pblico ou da parte interessada. , portanto, absolutamente inaproveitvel
para qualquer outro fim a gravao que no diga respeito comprovao da situao
apresentada ao Juiz quando se requer a interceptao - ainda que se preste
comprovao de outros fatos. Essa mesma diretriz h de vigorar para as gravaes que
interessem situao investigada e sejam levadas ao processo penal: apenas neste
sero utilizveis - no se permitindo seu emprego para outras finalidades, mediante
emprstimo de prova. [...] Ocorre que, eventualmente, o emprstimo de prova no
se destina apenas economia processual. H casos em que a prova irrepetvel ou,
quando menos, sua repetio s se faria a um custo bastante alto e despropositado.
A prova emprestada, ento, assume funo diversa e especial: evitar a perda da prova
irrepetvel ou de difcil repetio. Seu fundamento passa a ser o prprio direito prova
- radicalmente ligado ampla defesa e ao acesso jurisdio: ou permite-se o traslado
ou priva-se a parte de provar sua razo. Em tais situaes, no estando presentes os
requisitos constitucionais da prova emprestada, surgir conflito de valores igualmente
fundamentais. Caso admitido o emprstimo, sairo sacrificadas as garantias que esto
base daqueles requisitos. Na hiptese contrria, o direito prova e os que lhe servem
de supedneo que sofrero o prejuzo. A nica soluo concebvel ser a aplicao
do princpio da proporcionalidade. Tais valores (e tambm os que esto em jogo nos
prprios polos da situao controvertida, objeto do processo) tero de ser ponderados
de modo a se verificar quais dentre eles so os mais urgentes e fundamentais no
caso concreto. Por isso, no se descarta em termos absolutos a admisso da prova
emprestada que no preencha os requisitos antes mencionados. Outras situaeslimite semelhantes ora exposta podero surgir e a admisso do traslado destinarse- a evitar resultados desarrazoados e desproporcionais. sob essa tica que, em
muitos casos, se justificar o transporte de prova favorvel ao acusado, mas que
no preenche as condies iniciais de admisso. Tambm assim a prova produzida
em processo ou procedimento administrativo desfavorvel prpria administrao
poder ser aproveitada37.
Sobre o tema, assim vem se manifestando o Superior Tribunal de Justia:
Em vista das reconhecidas da prova emprestada no processo civil,
recomendvel que essa seja utilizada sempre que possvel, desde que se
mantenha hgida a garantia do contraditrio. No entanto, a prova emprestada
37
Ob. cit., itens 9 e 12.
no pode se restringir a processos em que figurem partes idnticas, sob pena

de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razovel para
tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditrio o
requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que,
assegurado s partes o contraditrio sobre a prova, isto , o direito de se insurgir
contra a prova e de refut-la adequadamente, afigura-se vlido o emprstimo
(EREsp 617428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em
04/06/2014, DJe 17/06/2014).
1. Respeitados o contraditrio e a ampla defesa, faz-se possvel a utilizao,
em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada de inqurito policial,
devidamente autorizada por autoridade judicial.
2. O simples fato de as interceptaes telefnicas serem provenientes
de inqurito policial no as desqualificam como meio probatrio na esfera
administrativa, notadamente se o servidor indiciado teve acesso, no processo
disciplinar, s transcries dos dilogos e s prprias gravaes, e sobre elas tenha
sido possvel sua manifestao.
3. Firmou-se, nesta Corte, o entendimento de que a Lei n. 9.296/1996 no
contempla determinao no sentido de que os dilogos captados nas interceptaes
telefnicas devem ser integralmente transcritos, ou de que as gravaes devem ser
submetidas percia, razo pela qual a ausncia dessas providncias no configura
nulidade.
4. Nos termos do art. 156, 1 e 2, da Lei n. 8.112/1990, admissvel o
indeferimento, pelo Presidente da Comisso, de prova requisitada pela defesa,
desde, claro, que a negativa seja devidamente motivada. Na espcie, ao contrrio
do que alega o impetrante, o pedido de realizao de percia foi negado com
suficiente e adequada motivao.
5. Conquanto afirme que a Comisso desbordou dos limites impostos pela
autoridade judicial relativamente ao manejo da prova compartilhada, o impetrante
no indicou o prejuzo efetivamente causado sua defesa, o que inviabiliza seja levado
em considerao esse argumento, consoante o princpio pas de nullit sans grief.
6. Caso em que a sano administrativa no foi imposta com base unicamente
em escutas telefnicas, estando amparada, tambm, em farta prova testemunhal.
7. Segurana denegada.(MS 14.501/DF, Rel. Ministro MARCO AURLIO
BELLIZZE, TERCEIRA SEO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014).
Na forma da jurisprudncia, cabvel a chamada prova emprestada no
processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juzo
Criminal (STJ, MS 13.099/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO, DJe de
24/02/2012). No caso, (a) o Juzo Criminal autorizou, expressamente, a remessa
dos dados sigilosos Comisso Disciplinar; (b) foi aberta vista, ao advogado da
impetrante, dos documentos oriundos da Ao Penal; e (c) a impetrante, sem
apresentar justificativas, deixou de comparecer ao seu segundo interrogatrio, em
26/10/2006, designado para apresentar esclarecimentos sobre tais documentos,

motivos pelos quais no h nulidade no processo disciplinar, pelo uso da prova
emprestada ou por cerceamento de defesa.
V. Segurana denegada. (MS 13.179/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHES,
TERCEIRA SEO, julgado em 12/02/2014, DJe 01/08/2014).
1. cabvel o uso excepcional de interceptao telefnica em processo
administrativo disciplinar, mas desde que seja tambm observado no mbito
administrativo o devido processo legal, respeitados os princpios constitucionais
do contraditrio e ampla defesa, bem como haja expressa autorizao do Juzo
Criminal, responsvel pela preservao do sigilo de tal prova, do seu envio
Administrao. Precedentes.
2. Na espcie, o uso da prova produzida nos autos do procedimento criminal
no processo administrativo perante a Corte de Contas foi devidamente autorizado,
ressaltando-se, inclusive, a determinao judicial de restrio da publicidade, da
porque no h falar em ilegalidade do compartilhamento das provas.
3. A utilizao da prova emprestada pelo Tribunal de Contas s ser vlida se
o processo administrativo l desenvolvido observar as garantias do devido processo
legal. Assim, no h prejuzo.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 43.329/
RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
08/10/2013, DJe 21/10/2013).
Essa Corte Superior tem firme entendimento de que possvel a utilizao
de provas emprestadas de inqurito policial e processo criminal na instruo de
processo disciplinar, desde que assegurado o contraditrio e a ampla defesa como
ocorrido nos autos. Nesse sentido, confiram-se: MS 16.122/DF, Rel. Min. Castro
Meira, Primeira Seo, DJe de 24/5/2011; MS 15.825/DF, Rel. Min. Herman Benjamin,
Primeira Seo, DJe 19/05/2011; MS 17.534/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira
Seo, DJe 20/03/2014; e 14.501/DF, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Terceira Seo,
DJe 08/04/2014 (MS 15.907/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
SEO, julgado em 14/05/2014, DJe 20/05/2014).
A possibilidade de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas fica, em
tese, restrita s hipteses de investigao criminal ou instruo processual penal.
No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cvel, retrata hiptese
excepcional, em que se apuram evidncias de subtrao de menor, crime tipificado
no art. 237 do Estatuto da Criana e do Adolescente (HC 203405/MS, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011).
Administrativo. Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Ao civil pblica por improbidade administrativa. Violao ao art. 535 do CPC.
Inexistncia. Prova emprestada da esfera penal. Ausncia de juntada na contestao.
Prova cuja cincia o demandado tinha muito tempo antes da apresentao da sua
defesa. Precluso. Art. 300, 396 e 397 do CPC. Prova no submetida ao contraditrio
e ampla defesa. Invalidade. Precedentes STJ. Inverso do julgado, impossibilidade.

Incidncia do verbete sumular 7/STJ. Agravo no provido.
1. No h omisso no acrdo recorrido quando o Tribunal de origem
pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentandose em fundamentos suficientes para embasar a deciso.
2. Embora se admita no mbito das aes por improbidade administrativa
a juntada de prova emprestada da seara criminal, essa modalidade probatria no
est imune aos efeitos da precluso (CPC, arts. 396 e 397).
3. Na espcie, a deciso criminal transitou em julgado mais de um ano antes
do prazo para a apresentao da contestao pelo demandado.
4. Prova emprestada que, alm de preclusa, no foi submetida, conforme
assentado pelo acrdo recorrido, ao contraditrio e ampla defesa, condies sem
as quais no ostenta nenhum efeito probante. Precedentes STJ.
5. A inverso desse juzo demandaria, necessariamente, novo escrutnio do
acervo probatrio dos autos, providncia que no se mostra possvel na via especial
por fora do enunciado sumular 7/STJ.
6. Agravo regimental no provido.(AgRg no AREsp 296.593/SC, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 11/02/2014)
Inexiste ilegalidade na propositura da Ao de Improbidade com base nas
apuraes feitas em inqurito policial, as quais devero ser submetidas ao contraditrio
durante a fase instrutria. Embora a determinao judicial de interceptao telefnica
somente caiba no mbito de inqurito ou instruo criminal (Lei 9.296/1996), isso
no impede que, a partir da sua realizao, haja pertinente utilizao como prova
emprestada em Aes de Improbidade que envolvem os mesmos fatos, assegurado
o direito ampla defesa e ao contraditrio. Entendimento que segue a mesma lgica
da jurisprudncia do STJ e do STF, que admitem o aproveitamento da interceptao
telefnica em processos administrativos disciplinares (REsp 1122177/MT, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 27/04/2011).
A jurisprudncia do STJ firme pela licitude da utilizao de prova
emprestada, colhida na esfera penal, nas aes de improbidade administrativa(REsp
1297021/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
12/11/2013, DJe 20/11/2013).
E no Supremo Tribunal Federal h os julgados abaixo, mas o tema ainda no
est pacificado naquela Corte:
EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica. Documentos.
Autorizao judicial e produo para fim de investigao criminal. Suspeita de
delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito
policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores,
cujos eventuais ilcitos administrativos teriam despontado colheita dessa prova.
Admissibilidade. Resposta afirmativa questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc.

XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96. Precedentes. Voto vencido. Dados
obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas, judicialmente autorizadas
para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual penal,
bem como documentos colhidos na mesma investigao, podem ser usados em
procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em
relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos
teriam despontado colheita dessas provas. (Pet 3683 QO, Relator(a): Min. CEZAR
PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008, DJe-035 public. 20-02-2009).
Questo de ordem. Inqurito policial. Superviso do Supremo Tribunal
Federal. Pedido veiculado pelo conselho de tica e decoro parlamentar da Cmara
dos Deputados: compartilhamento das informaes. Finalidade: apuraes
de cunho disciplinar. Presena de dados obtidos mediante interceptao
telefnica, judicialmente autorizada. Prova emprestada. Admissibilidade. Juzo
de proporcionalidade (inciso XII do art. 5 e 2 do art. 55 da CF/88). Precedentes.
1. A medida pleiteada pelo Conselho de tica e Decoro Parlamentar da Cmara
dos Deputados se mostra adequada, necessria e proporcional ao cumprimento
dos objetivos do pargrafo 2 do artigo 55 da Constituio Federal de 1988. 2.
Possibilidade de compartilhamento dos dados obtidos mediante interceptao
telefnica, judicialmente autorizada, para o fim de subsidiar apuraes de cunho
disciplinar. Precedente especfico: Segunda Questo de Ordem no Inqurito
2.424 (Ministro Cezar Peluso). 3. Questo de Ordem que se resolve no sentido do
deferimento da remessa de cpia integral dos autos ao Sr. Presidente do Conselho
de tica e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados, a quem incumbir a
responsabilidade pela manuteno da clusula do sigilo de que se revestem as
informaes fornecidas (Inq 2725 QO, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal
Pleno, julgado em 25/06/2008, public. 26-09-2008).
Com esses subsdios doutrinrios e jurisprudenciais, esperamos haver
contribudo com o egrgio Conselho Superior do Ministrio Pblico para a formao
dos entendimentos cabveis nos casos sob sua atribuio.
Rio de Janeiro, 22 de setembro de 2014.

Promotor de Justia
Assessor de Assuntos Institucionais
Parecer ministerial em processo judicial. Representao por

Inconstitucionalidade. Lei n 6.067, de 25 de outubro de 2011, que dispe
sobre a reserva de vagas para negros e ndios nos concursos pblicos
para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos integrantes dos
quadros permanentes de pessoal do Poder Executivo e das entidades da
Administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Veronica C. R. Antunes Zylberman*

Representao por Inconstitucionalidade
Relator: Desembargador Sidney Hartung
Representante: Exmo. Sr. Deputado Estadual Flavio Nantes Bolsonaro
Representada: Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro
Processo n.: 0059568-59.2011.8.19.0000
Parecer do Ministrio Pblico
Direito
Constitucional.
Representao
por
Inconstitucionalidade tendo por objeto a Lei Estadual
6067/2011, que dispe sobre a reserva de vagas para negros
e ndios nos concursos pblicos para provimento de cargos
efetivos e empregos pblicos integrantes dos quadros
permanentes de pessoal do Poder Executivo e das entidades
da administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Ausncia de qualquer violao ao princpio
constitucional da isonomia, visto que a igualdade nem sempre
implica em tratamento formalmente igualitrio; muitas vezes
ela pressupe justamente o reconhecimento de diferenas.
A Lei 6067/2011 volta-se justamente ao alcance da igualdade
material, implementando ao afirmativa em favor de negros
e ndios no que toca sua participao em concursos pblicos.
Legislao que estabelece tratamento diferenciado como forma
de minimizar a desigualdade decorrente de uma discriminao
histrica sofrida por populaes afrodescendentes e indgenas,
ostentando legtimo objetivo voltado prpria promoo da
igualdade em seu sentido material.
Improcedncia da Representao.
* Promotor de Justia Assistente da Assessoria de Atribuio Originria em Matria Cvel.
Veronica C. R. Antunes Zylberman
I - RELATRIO
Trata-se de Representao por Inconstitucionalidade tendo por objeto
a Lei Estadual n 6067/2011, que dispe sobre a reserva de vagas para negros e
ndios nos concursos pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos
integrantes dos quadros permanentes de pessoal do poder executivo e das entidades de
administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Como fundamento de seu pleito declaratrio, alega o Representante, em
sntese, que o diploma em questo viola o princpio da igualdade, previsto em sede
constitucional. Salienta que o pargrafo 1 do art. 9 da Constituio Fluminense
determina que ningum ser discriminado, prejudicado ou privilegiado em razo
de etnia, raa ou cor. Ressalta, ainda, que o pargrafo 3 do mesmo dispositivo
constitucional veda a estipulao de diferenas salariais e critrios de admisso
discriminatrios em funo de etnia, raa ou cor. Defende que a legislao em tela
viabiliza manifesta discriminao entre os candidatos em concurso pblico. Alega
que o diploma em tela tambm viola os princpios da impessoalidade, do mrito
e do interesse coletivo. Argumenta que a norma em referncia viola a meritocracia
que deve prevalecer entre os candidatos no processo de seleo. Tambm ressalta
a dificuldade em se determinar a raa do candidato, visto que a populao
brasileira formada por sangue de ndios, brancos e negros. Por fim, defende a
inconstitucionalidade do diploma legal indicado na inicial.
Deciso s fls. 56/57 indeferindo o provimento liminar.
Manifestao do Exmo. Sr. Governador do Estado s fls. 59/70 salientando que
a Lei 6067/2011 veicula programa de ao afirmativa voltado concretizao do ideal
de igualdade material no que toca ao acesso ao mercado de trabalho, visto que a
desigualdade racial impede a efetiva igualdade de oportunidades na disputa por uma
vaga no servio pblico. Defende que a ao afirmativa um verdadeiro imperativo
da Constituio e busca reparar a desigualdade em sua perspectiva histrica. Ainda,
salienta que a clusula genrica de proibio de discriminao contida no art. 9 da
Constituio Estadual no impede que se adotem mecanismos voltados a remediar
discriminaes pretritas sofridas por grupos afrodescendentes e indgenas.
Inconformado com a deciso de fls. 56/57, o Representante interps Agravo
Regimental que foi desprovido conforme v. acrdo de fls. 89/92.
O rgo legislativo representado apresentou informaes s fls. 104/116
alegando que o objetivo da norma em exame reduzir a desigualdade existente
entre negros e ndios e o restante da populao do Estado. Alega que a lei
impugnada consagra importante mecanismo para concretizar o ideal de uma
sociedade mais justa. Alega que o Representante realiza interpretao meramente
literal do princpio da igualdade, desconsiderando que a ao afirmativa, em
essncia, concretiza a verdadeira igualdade.
Autos remetidos ao Ministrio Pblico para manifestao.
II - FUNDAMENTAO
Data venia, no assiste razo ao Representante. Vejamos.
A Lei 6067/2011/2012, impugnada atravs da presente, dispe sobre a
reserva de vagas para negros e ndios nos concursos pblicos para provimento de
cargos efetivos e empregos pblicos integrantes dos quadros permanentes de pessoal do
poder executivo e das entidades de administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Argumenta o Representante que o diploma em tela viola o princpio da
igualdade, consagrado no caput do art. 5 da Carta Magna e reproduzido no art. 9,
caput e pargrafo 1 da Carta Constitucional Estadual.
Como de conhecimento, o iderio da igualdade vem sendo perseguido
pela humanidade h muito tempo, sendo o seu alcance objetivo premente nas
ordens constitucionais contemporneas. De fato, a igualdade sempre foi buscada
e identificada com a ideia da prpria justia, como um valor de extrema relevncia
social. Hoje, ao coibir privilgios e favorecimentos injustificados, a igualdade revelase, ainda, um poderoso instrumento da democracia e do pluralismo.
Do exame do art. 5 da Carta Poltica, e tambm do art. 9 caput e pargrafo
1 da Carta Fluminense, percebe-se que o direito igualdade no foi disciplinado de
forma rgida no texto constitucional, sendo tratado pelo constituinte como um valor
que permeia todo o sistema dos direitos fundamentais. A ausncia de rigidez em se
tratando de valor extremamente complexo e significativo mostra-se indispensvel
na medida em que permite flexibilizao e uma maior proximidade com a realidade
social, a ser aferida no momento da edio, aplicao e interpretao das leis
Neste ponto, deve-se alertar para o fato de que o princpio da igualdade nem
sempre implica em tratamento igualitrio; muitas vezes, ele pressupe justamente
o reconhecimento de diferenas. Neste momento, quando se precisa recorrer ao
reconhecimento de diferenas, que entra em cena o princpio da proporcionalidade,
como instrumental para justificao e aferio da legitimidade da diferenciao que
se deve fazer para promover a verdadeira isonomia, em respeito s peculiaridades
de dada situao concreta. O princpio da proporcionalidade funciona, assim, como
instrumento de controle do tratamento igual e do tratamento desigual dispensado
a determinada situao.
A diferenciao eleita pelo legislador, ou pelo aplicador do Direito, deve
voltar-se para o alcance da igualdade no caso concreto, da realizao prtica da
igualdade.
Na hiptese vertente, a Lei 6067/2011 volta-se justamente ao alcance da
igualdade material, implementando ao afirmativa em favor de negros e ndios no
que toca sua participao em concursos pblicos.
A legislao impugnada estabelece tratamento diferenciado como forma de
minimizar a desigualdade decorrente de uma discriminao histrica sofrida por
populaes afrodescendentes e indgenas.
Vale dizer, a norma em referncia ostenta objetivo legtimo, voltado

prpria promoo da igualdade em seu sentido material e social. Frise-se, o fator
de diferenciao estabelecido na norma se presta a uma finalidade abraada pelo
direito, qual seja, a prpria implementao prtica da igualdade.
Neste ponto, colacionamos a lio de Alexandre de Moraes:
O princpio da igualdade consagrado pela constituio opera
em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador
ou ao prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis,
atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam
criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que
encontram-se em situaes idnticas. Em outro plano, na
obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica,
de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem
estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio,
convices filosficas ou polticas, raa, classe social.
A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de
forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a
pessoas diversas. Para que as diferenciaes normativas possam
ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel
que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com
critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia
deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida
considerada, devendo estar presente por isso uma razovel
relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a
finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos
e garantias constitucionalmente protegidos.
Assim, os tratamentos normativos diferenciados so compatveis
com a Constituio Federal quando verificada a existncia de uma
finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado1.
Ou seja, deve-se examinar a existncia de uma igualdade proporcional
na situao criada com o tratamento diferenciado imposto pela norma, sendo
oportuno frisar que a Lei 6067/2011 apresenta objetivo absolutamente pertinente
e justificado no que toca necessidade de reparao da discriminao histrica
sofrida pelas populaes afrodescendentes e indgenas.
De fato, o momento contemporneo impe que a igualdade seja pensada
e almejada levando-se em conta o respeito irrestrito diversidade, pois, como j
salientado, muitas vezes a isonomia se revela justamente no tratamento desigual,
1
Direito Constitucional, So Paulo: Editora Atlas S.A., 7 edio.
ou seja, no reconhecimento expresso da diferena. Nesta perspectiva, colacionamos

o seguinte magistrio:
Exatamente porque o termo identidade e igualdade no so
sinnimos, a discriminao no necessariamente atentatria da
igualdade. Discriminar significa diferenciar, a diferena termo
que se liga, como antnimo, identidade (e no igualdade). A
discriminao compatvel com a igualdade se no for, ela tambm,
fator de desigualdade injustificvel racionalmente. E, mais que
isso, a discriminao fator que pode contribuir para a produo
da igualdade. Tendo em vista toda a minha argumentao
desenvolvida ao longo do livro, creio que a discriminao pode
ser legitimamente entendida como um critrio de produo de
igualdade toda vez que ela implicar maior incluso dos cidados
nos procedimentos pblicos de justificao e aplicao das normas
jurdicas e de gozo dos bens e polticas pblicas2.
Ademais, importante notar que o constituinte de 1988, atento s novas
exigncias da igualdade, atreladas ao reconhecimento da diferena, fez constar no
texto constitucional captulos dedicados a grupos especficos, como aqueles que
tratam dos direitos da criana e do adolescente, do idoso e do ndio. A Carta de
1988 traz um exemplo tpico de especificao como forma de reconhecimento da
diferena e alcance da igualdade material.
Neste cenrio, a ao afirmativa surge como mecanismo de poltica
compensatria, que busca acelerar a efetiva igualdade no plano material.
De fato, para garantia da verdadeira igualdade no basta apenas a proibio
da discriminao mediante legislao repressiva; indispensvel a implementao
de polticas compensatrias.
Nesta linha de combate discriminao e de busca pela incluso social,
surge como poderoso mecanismo a chamada ao afirmativa (affirmative action)
oriunda da tradio norte-americana, que mantm ntima relao com o princpio
da igualdade em sua vertente material.
O desenvolvimento das aes afirmativas, como implementado atravs
da Lei 6067/2011, foi impulsionado pelo sentimento de que a simples garantia da
igualdade nos textos solenes e constituies no promove, por si s, a igualdade
social daqueles considerados cultural e historicamente desiguais e excludos.
Verifica-se, pois, uma mudana significativa na matiz dada ao princpio
da igualdade, que passou de um conceito negativo de vedao de condutas
2
Marcelo Campos Galuppo. Igualdade e Diferena: Estado Democrtico de Direito a partir do Pensamento
de Habermas, Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 216.
discriminatrias para um aspecto positivo de condutas promotoras da igualdade

material.
Mais uma vez, destacamos que o constituinte de 1988 inseriu no texto da
Carta Poltica dois dispositivos que concretizam a chamada ao afirmativa, ao
proteger o mercado de trabalho da mulher (art. 7, XX) e determinar a reserva de
percentual de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia
(art. 37, VIII). V-se, portanto, que o constituinte ptrio preocupou-se com o alcance
da igualdade de fato.
Desta forma, data venia, no vislumbramos do diploma legal impugnado
qualquer vcio de inconstitucionalidade.
Ao revs, a legislao em tela veicula ao afirmativa implementando a
vertente mais democrtica e contempornea do princpio da igualdade que hoje
impe uma obrigao poltica positiva por parte do Poder Pblico em busca de uma
efetiva mudana social.
III - CONCLUSO
Isto posto, o parecer do MINISTRIO PBLICO no sentido da improcedncia
do pedido, com a declarao de constitucionalidade da Lei Estadual n. 6067/2011.
Rio de Janeiro, 09 de maio de 2013.

Promotora de Justia
Assistente da Assessoria de
De acordo.
Carlos Ccero Duarte Jnior

Assessor-Chefe da Assessoria
de Atribuio Originria em Matria Cvel
Aprovo.
Srgio Roberto Ulha Pimentel

de Assuntos Institucionais e Judiciais
Peas
Contestao apresentada pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de

Janeiro em ao rescisria da deciso proferida pela 3 Vice-Presidncia,
fundada nos incisos IV e V do art. 485 do Cdigo de Processo Civil.
Ertulei Laureano Matos*1
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR CAETANO

ERNESTO DA FONSECA COSTA DD. RELATOR DA
AO RESCISRIA n. 0056315-58.2014.8.19.0000
TRIBUNAL DE JUSTIA - RGO ESPECIAL
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, tendo sido citado
para responder aos termos da Ao Rescisria em epgrafe, ajuizada por NEIDIMAR
MACHADO DE SOUZA e RALPH KENZEN LEITE perante o E. rgo Especial do
Tribunal de Justia, vem apresentar a sua
CONTESTAO
na forma do art. 491 do Cdigo de Processo Civil, aduzindo os seguintes
fundamentos de fato e de direito:
I - DA TEMPESTIVIDADE
De plano, impende ressaltar a tempestividade da presente manifestao
processual. que, segundo a disciplina do art. 491 do CPC e nos termos do
mandado de citao encartado s fls. 19, restou concedido o prazo de 15 dias para
a apresentao da resposta.
Ademais, assiste ao Parquet a prerrogativa do prazo em qudruplo para
contestar (art. 188 CPC), sendo evidente a tempestividade da presente resposta,
visto que o mandado de citao foi juntado aos autos eletrnicos em 13 de
novembro do corrente ano.
* Subprocurador-Geral de Justia de Assuntos Institucionais e Judiciais, em exerccio.
II - DOS ANTECEDENTES DA QUESTO - A DEMANDA PRIMITIVA

O rgo do Ministrio Pblico dotado de atribuio ajuizou a competente
ao civil pblica por improbidade administrativa em virtude da utilizao de bem
pblico (veculos de propriedade da Cmara de Vereadores) para fins particulares e
atividades alheias aos servios tpicos da Casa Legislativa.
A ao foi proposta em face dos Rus Derli Maia Macedo, Antonio Machado
Brum, Anizio Camacho, Ildo Gonalves da Silva, Ralph Kezen Leite, Jos Rodrigues
Fernandes Filho, Neidimar Machado de Souza, Joo Batista de Moura Silva, Mirabell
Souza Malafaia, Carlos Campos Magalhes, Jair Pereira de Barros, Jos Thephilo
Correa, Juscelino Cruz de Araujo, Luiz Antonio Soares da Silva, Joo Marcos Moreira
e Nlia Reis Mulin e tramitou junto ao Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Santo
Antnio de Pdua (Processo n. 0000507-30.2005.8.19.0050).
A sentena absolveu os Rus Luiz Antonio Soares da Silva, Joo Marcos
Moreira e Nlia Reis Mulin. Os demais Rus, vereadores, foram condenados perda
da funo pblica, suspenso dos direitos polticos por cinco anos, ao pagamento
de multa civil de dez vezes o valor da remunerao percebido pelo agente na poca
dos fatos e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio
de pessoa jurdica de que seja scio majoritrio pelo prazo de cinco anos.
Inconformados, o rgo Ministerial e os Rus condenados interpuseram
Recurso de Apelao. Os Recursos foram apreciados pela E. 17 Cmara Cvel,
que reformou em parte a sentena para excluir a condenao ao pagamento de
honorrios advocatcios e condenar os rus ao ressarcimento do dano causado
ao Errio a ser apurado em liquidao (fls. 10/13 Anexo I). Opostos Embargos de
Declarao foram os mesmos conhecidos e rejeitados (fls. 14/17 Anexo I).
Na sequncia, os Rus interpuseram Recursos Especial e Extraordinrio, que
foram inadmitidos pela Terceira Vice-Presidncia deste E. Tribunal (fls. 05 Anexo I).
Segundo o andamento processual constante na pgina eletrnica deste E.
Tribunal, os Rus interpuseram Agravo sendo o respectivo Recurso encaminhado
ao Superior Tribunal de Justia para apreciao. No stio eletrnico tambm consta
informao sobre a existncia de Recurso pendente de julgamento e a baixa do
feito originrio Comarca de Santo Antnio de Pdua.
III - DA SNTESE DA LIDE RESCISRIA
Irresignados, Neidimar Machado de Souza e Ralph Kenzen Leite ajuizaram
a presente ao rescisria com fulcro nos incisos IV e V do art. 485 do Cdigo de
Processo Civil, buscando anular o julgamento monocrtico pela 3 Vice-Presidncia
em deixar de conhecer os recursos pela ausncia de representao processual, assim
como, concedendo-lhe o prazo legal para a devida retificao processual.
Como suporte de seu pleito de resciso alegam os demandantes que
Peas Processuais - Peas
a deciso da Terceira Vice-Presidncia que inadmitiu os Recursos Especial e

Extraordinrio viola o disposto no art. 37 do CPC e tambm a disciplina do art.
5, pargrafo 1 da Lei 8906/94. Alegam que segundo a disciplina dos referidos
dispositivos legais o advogado pode atuar sem procurao, em caso de urgncia,
desde que apresente o respectivo instrumento no prazo de 15 dias aps a prtica do
ato. Defendem que a referida deciso, ao deixar de receber os Recursos em funo
de ausncia de representao processual, violou diretamente os dispositivos em
tela o que renderia ensejo sua resciso com fulcro no art. 485, V do CPC. Ao final,
pugnam pela procedncia do pedido invocando os incisos IV e V do art. 485 do
Estatuto Processual e apontando a deciso da Terceira Vice-Presidncia como alvo
da pretenso rescindenda.
IV - DA INSUBSISTNCIA DOS ARGUMENTOS EM QUE
SE FUNDAMENTA O PEDIDO DE RESCISO
A) DA PRELIMINAR DE INPCIA DA INICIAL
Data venia, a inicial da presente rescisria manifestamente inepta. Vejamos.
Na lio de Alexandre Freitas Cmara, eminente Desembargador e
processualista, a ao rescisria pode ser definida como uma demanda autnoma
de impugnao de provimentos de mrito transitados em julgado, com eventual
rejulgamento da matria neles apreciada1.
Ocorre que, in casu, a presente rescisria no foi ajuizada com vistas
desconstituio de provimento meritrio, mas sim em relao a decisum proferido
pela Terceira Vice-Presidncia que simplesmente deixou de receber os Recursos
Especial e Extraordinrio interpostos pelos interessados.
Note-se que a sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de
Santo Antnio de Pdua foi reformada em parte pelo v. acrdo proferido pela 17
Cmara Cvel, que condenou os Rus ao ressarcimento do dano causado ao Errio a
ser apurado em liquidao.
Vale dizer, a deciso meritria, que eventualmente poderia ser objeto de
resciso, o acrdo proferido pela E. 17 Cmara Cvel nos autos da Apelao Cvel
n. 0000507-30.2005.8.19.0050, e no o despacho da Terceira Vice-Presidncia que
simplesmente inadmitiu os Recursos Especial e Extraordinrio.
Ademais, cabe observar que os interessados interpuseram Agravo contra a
deciso da Terceira Vice-Presidncia, sendo certo que j houve remessa do mesmo
ao Superior Tribunal de Justia para apreciao. Ou seja, tambm no h trnsito
em julgado, pois ainda pende o exame do Agravo pelo Superior Tribunal de Justia.
Assim, data venia, o que se constata a inequvoca inpcia da inicial, seja
pela ausncia de trnsito em julgado do acrdo proferido pela E. 17 Cmara
Ao Rescisria, So Paulo, Editora Atlas S.A., 2012, p. 19.
Cvel, seja pelo fato de que a pretenso se volta contra provimento desprovido
de contedo meritrio, que simplesmente se limitou a no receber os Recursos
Especial e Extraordinrio.
Desta forma, nos parece caracterizada a inpcia da inicial, o que enseja o
seu indeferimento nos termos do art. 490, inciso I c/c o art. 295, inciso I, ambos do
Cdigo de Processo Civil.
B) DA FORMAO DE LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO
Como de conhecimento, todos os que participaram do feito originrio e que
no estejam no polo ativo da ao rescisria devero ocupar o polo passivo, pois
os mesmos sero indistintamente atingidos por eventual desconstituio da coisa
julgada formada no feito primitivo2 .
A presente rescisria foi ajuizada por Neidimar Machado de Souza e por
Ralph Kenzen Leite, que figuraram como Rus nos autos da ao originria.
Ocorre que o polo passivo da ao originria tambm foi ocupado por outros
Rus, que no integram a relao processual afeta presente rescisria.
Como dito, todos aqueles que participaram da lide primitiva so
indistintamente atingidos por eventual desconstituio da coisa julgada em sede
de rescisria. Assim, certo que todos os que integraram a ao originria devem
integrar a relao processual surgida com o ajuizamento da rescisria.
Para tal, aqueles que no integram o polo ativo da rescisria devem
necessariamente integrar o polo passivo, de forma a que todos os litigantes do
processo originrio participem da relao processual afeta rescisria.
Assim, os demais Rus que no ocupam o polo ativo da rescisria devem ser
includos no polo passivo, em litisconsrcio passivo necessrio, para que participem
desta nova relao processual j que integraram a relao originria e sofrero, em
tese, os efeitos de eventual acolhimento da pretenso rescindenda.
Logo, ad argumentandum, na hiptese de eventual rejeio da preliminar
de inpcia da inicial, suscitada no item acima, para validade da relao processual
impe-se a formao de litisconsrcio passivo necessrio com a citao de Derli
Maia Macedo, Antonio Machado Brum, Anizio Camacho, Ildo Gonalves da Silva,
Jos Rodrigues Fernandes Filho, Joo Batista de Moura Silva, Mirabell Souza
Malafaia, Carlos Campos Magalhes, Jair Pereira de Barros, Jos Thephilo Correa,
Juscelino Cruz de Araujo, Luiz Antonio Soares da Silva, Joo Marcos Moreira e Nlia
Reis Mulin
C) DA QUESTO DE FUNDO
Para o caso de eventual exame de mrito, na remota hiptese de restarem
superados os obstculos processuais acima destacados, melhor sorte no
acompanha a parte autora.
2
Esta a lio de Alexandre Freitas Cmara, obra citada, p. 89.
Em primeiro plano, mais uma vez reiteramos o fato de que os autores no

apontam como objeto de resciso o acrdo proferido pela E. 17 Cmara Cvel,
mas sim a deciso da Terceira Vice-Presidncia que deixou de receber os Recursos
Especial e Extraordinrio interpostos pelos interessados.
Ou seja, quanto ao aspecto meritrio do julgamento efetivado pela E. 17
Cmara Cvel nenhuma linha foi suscitada pelos autores na inicial desta rescisria.
Quanto ao decisum proferido pela Terceira Vice-Presidncia, que
simplesmente deixou de receber os Recursos Especial e Extraordinrio interpostos
pelos interessados, como exaustivamente salientado, no o mesmo passvel de
resciso.
No entanto, ad argumentandum, ainda que fosse vivel a resciso de tal
provimento judicial, mesmo nesta hipottica situao, no se poderia acolher a
pretenso vestibular, eis que nenhuma violao a dispositivo legal se perpetrou.
Sustentam os autores que o no recebimento dos Recursos em funo da
ausncia de representao processual violaria o disposto nos arts. 37 do CPC e 5, I
da Lei n. 8906/94, que garantiriam ao advogado atuar no processo, praticando atos
urgentes, sem apresentar instrumento de mandato, obrigando-se a apresentar a
respectiva procurao no prazo de 15 dias.
Ocorre que, segundo entendimento predominante, nas instncias
superiores, considera-se como inexistente o Recurso interposto por advogado sem
procurao nos autos. Este o entendimento sedimentado na Smula n. 115 do
Superior Tribunal de Justia: Na instncia especial inexistente recurso interposto por
advogado sem procurao nos autos.
Assim, data venia, no h que se falar em violao a dispositivo legal, visto que
o provimento judicial que inadmitiu os Recursos Especial e Extraordinrio adotou
uma das interpretaes possveis para a disciplina legal invocada pelos interessados,
filiando-se a entendimento jurisprudencial majoritrio e j sedimentado em Smula
no mbito do Superior Tribunal de Justia.
Neste particular, a ttulo de ilustrao, colacionamos trechos dos seguintes
julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia:
RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO (LEI N 12.322/2010).
IMPUGNAO RECURSAL DEDUZIDA POR ADVOGADO QUE
NO DISPE, NOS AUTOS, DO NECESSRIO INSTRUMENTO DE
MANDATO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 13 DO CDIGO
DE PROCESSO CIVIL EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINRIA. ATO
RECURSAL INEXISTENTE. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
O recurso, qualquer que seja, interposto por advogado sem
procurao constitui ato processual juridicamente inexistente, eis
que, sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido
a procurar em juzo (CPC, art. 37, caput). No se revela aplicvel

ao apelo extremo (ou ao recurso de agravo a ele concernente)
a norma inscrita no art. 13 do Cdigo de Processo Civil, razo
pela qual a ausncia do necessrio instrumento de mandato
judicial legitima, quando imputvel a omisso ao advogado da
parte recorrente, o no conhecimento do recurso extraordinrio
interposto. Precedentes do STF
(STF - ARE-AgR 781.639 - BA - Segunda Turma - Rel. Min. Celso de
Mello - J. 26/11/2013 - DJE 18/12/2013)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. RECURSO ASSINADO E ENCAMINHADO
DIGITALMENTE, AO STJ, POR ADVOGADA SEM PROCURAO NOS
AUTOS. NO CONHECIMENTO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.
SMULA 115 DO STJ. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 13 E 37 DO
CPC, NA INSTNCIA ESPECIAL. PRECEDENTES.
I. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por ocasio do
julgamento do AgRg no REsp 1.347.278/RS, Relator o Ministro LUIS
FELIPE SALOMO (DJe de 1/08/2013), consolidou entendimento
no sentido de que, em se tratando de petio eletrnica dirigida
ao STJ, necessrio que haja procurao nos autos, outorgada ao
advogado titular da assinatura digital, independentemente de
seu nome constar na pea.
II. Esta Corte considera inexistente o recurso endereado
instncia especial, no qual o advogado subscritor no possui
procurao ou substabelecimento nos autos, conforme pacfica
jurisprudncia (Smula 115/STJ), devendo a regularidade da
representao processual ser comprovada no ato da interposio
do recurso.
III. Pacfico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de
que, na instncia especial, no se aplicam as disposies dos arts.
13 e 37 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes do STJ.
IV. Agravo Regimental no conhecido.
(AgRg no AREsp 532461 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL 2014/0149275-8; Ministra ASSUSETE
MAGALHES; T2 - SEGUNDA TURMA; STJ; Data do Julgamento
04/11/2014; DJe 14/11/2014).
Desta forma, data venia, ainda que fosse possvel a resciso do provimento
judicial apontado pelos autores - o que, como visto, manifestamente invivel
mesmo nesta situao hipottica no se poderia reconhecer qualquer violao para
fins do art. 485, V do CPC.
Na inicial da presente rescisria, alm do inciso V do art. 485 do CPC, os

autores tambm invocam o inciso IV do mesmo dispositivo, que versa sobre a
possibilidade de resciso de provimentos de mrito que ofendam a coisa julgada.
Neste ponto, mais uma vez, registramos o fato de que o provimento
apontado pelos autores como objeto de resciso no se mostra hbil para tal, pois
o mesmo desprovido de contedo meritrio. A suposta ofensa coisa julgada,
que daria margem resciso com fulcro no inciso IV do art. 485 do CPC, no foi
sequer explicitada pelos autores na inicial da rescisria, que, data venia, como
exaustivamente demonstrado, manifestamente insubsistente.
Logo, diante do que consta na inicial, ainda que se admitisse a resciso do
provimento judicial apontado pelos autores, no se poderia acolher a pretenso
vestibular sendo a mesma flagrantemente despropositada.
Quanto questo meritria relacionada ao ato de improbidade imputado
aos autores e sobejamente demonstrado nos autos primitivos, os interessados,
nesta via rescisria, nada mencionaram.
Com efeito, como j alertado, em relao ao acrdo proferido pela E. 17
Cmara Cvel os interessados nada suscitaram, visto que no deduziram nenhuma
linha em sua pea inicial sobre o ato de improbidade que lhes foi imputado e cuja
prtica foi exaustivamente comprovada nos autos da ao civil pblica originria.
De fato, a robustez dos fundamentos expostos pelo rgo ministerial e
acatados pelo acrdo proferido pela E. 17 Cmara Cvel afasta a viabilidade de
qualquer questionamento.
O ato de improbidade administrativa consistente na utilizao de bem
pblico (veculos) para fins particulares e dissociados da atividade tpica do rgo
legislativo foi cabalmente demonstrado pelas provas produzidas na ao civil
pblica originria.
Com efeito, restou demonstrado que a utilizao dos veculos pelos
vereadores autores se dava de forma displicente, sem qualquer controle sobre o
percurso, usurios e finalidade do trajeto em que se empregava o bem. Vale dizer,
restou demonstrado que a utilizao dos veculos se implementava sem qualquer
preocupao com a finalidade pblica e a atividade tpica do rgo legislativo,
como deveria ser de rigor.
Desta forma, sob qualquer prisma que se examine a pretenso autoral,
inevitvel a concluso no sentido de seu descabimento e manifesta improcedncia.
V - DA CONCLUSO
Isto posto, espera o MINISTRIO PBLICO seja indeferida a inicial nos termos
do art. 490, inciso I c/c art. 295, inciso I, ambos do Cdigo de Processo Civil. Para o
caso de restar ultrapassado o acolhimento da preliminar, ad argumentandum, espera
o Parquet a integral rejeio do pleito formulado na presente demanda rescisria,
com a condenao da parte autora nos nus sucumbenciais, alm da perda do

depsito de que trata o art. 488, II do Estatuto Processual.
Ad cautelam, protesta pela produo de prova documental.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2014.

de Assuntos Institucionais e Judiciais, em exerccio
Jurisprudncia
Os acrdos estampados reproduzem integralmente o
material coligido na Revista Trimestral de Jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal e na Revista do Superior
Tribunal de Justia.
Jurisprudncia Cvel
MANDADO DE SEGURANA 32.721 - DF

RELATORA: MIN. CRMEN LCIA
IMPTE.(S): ALCIR GURSEN DE MIRANDA
ADV.(A/S): EMILIANO ALVES AGUIAR E OUTRO(A/S)
IMPDO.(A/S): CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA - CNJ
PROC.(A/S)(ES): ADVOGADO-GERAL DA UNIO
LIT.PAS.(A/S): UNIO
EMENTA
MANDADO DE SEGURANA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. RECLAMAO
DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DE MAGISTRADO. INSTAURAO DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGADA AUSNCIA DE FUNDAMENTAO IDNEA E
DE JUSTA CAUSA. INOCORRNCIA. SEGURANA DENEGADA.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Ministro Teori Zavascki,
na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade,
em denegar a segurana, nos termos do voto da Relatora. Falou, pelo impetrante, o
Dr. Emiliano Aguiar. No participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro
Gilmar Mendes .
Braslia, 11 de novembro de 2014.
Ministra CRMEN LCIA - Relatora
RELATRIO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (Relatora):
1. Mandado de segurana, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Alcir Gursen de Miranda, em 20.1.2014, contra deciso proferida na Reclamao
Disciplinar n. 0002489-20.2012.2.00.0000 pelo Conselho Nacional de Justia, pela qual
se afastou o impetrante do exerccio de suas funes e determinou a instaurao de
processo administrativo disciplinar.
2. Em 8.5.2012, a Procuradoria Regional Eleitoral de Roraima apresentou
reclamao disciplinar contra o Desembargador Alcir Gursen de Miranda, ento
Corregedor do Tribunal Regional Eleitoral de Roraima, autuada sob o n. 000248920.2012.2.00.0000, para apurar fatos relacionados conduta do magistrado (doc. 9).
Em 4.9.2012, aps o voto da Conselheira Eliana Calmon pela instaurao de
processo administrativo disciplinar e pelo afastamento do magistrado, o julgamento
da reclamao disciplinar foi suspenso pelo pedido de vista do Conselheiro Vasi
Werner (doc. 4).
O julgamento foi retomado em 10.9.2013 e, aps o indeferimento do
pedido de renovao da sustentao oral formulado pela defesa (deciso Supremo
Tribunal Federal objeto do MS 32.375), os Conselheiros Maria Cristina Peduzzi, Ana
Maria Duarte Amarante Brito, Guilherme Calmon, Saulo Casali Bahia e Gilberto
Martins acompanharam o voto da Conselheira Relatora, tendo o julgamento sido
interrompido, novamente, pelo pedido de vista do Conselheiro Fabiano Silveira
(doc. 5).
Em 23.9.2013, o Conselho Nacional de Justia, por maioria, aprovou a
proposta de afastamento cautelar do magistrado e decidiu pela instaurao de
processo administrativo disciplinar para apurar alegada infrao aos arts. 35, incs.
I, II, III e VIII, e 56, inc. II, da Lei Complementar n. 35/1979. Foi expedida a Portaria n.
14 PAD (doc. 6-7).
Contra essa deciso se impetra o presente mandado de segurana.
3. O Impetrante afirma, em sntese, inexistir fundamentao idnea e justa
causa para seu afastamento cautelar, pois os fatos que poderiam justificar essa
medida, sua atuao como Corregedor-Regional Eleitoral e a proximidade das
eleies municipais de 2012, no subsistiriam quando da concluso do julgamento.
Sustenta carecer a deciso impugnada de fundamentao e estar lastreada
na suposta incompatibilidade da conduta do impetrante com o exerccio da judicatura,
sem considerar ou individualizar qualquer fato especfico (fl. 3).
Reala inexistir no julgado fundamentao especfica, a no ser a que consta
apenas da ementa, capaz de se enquadrar dentro da exigncia legal de fundamentao
da deciso de afastamento, que possui natureza cautelar prpria, no se confundindo
com a deciso de instaurao do PAD, no podendo se pautar apenas na gravidade dos
fatos, mas sim no eventual e efetivo prejuzo prestao jurisdicional (fls. 4-5).
Jurisprudncia Cvel - Mandado de Segurana 32.721 - DF
Argumenta que as questes envolvendo alegada parcialidade de suas

decises em processos judiciais sequer poderiam ser apreciadas pelo Conselho
Nacional de Justia, por se tratarem de matria sujeita impugnao pela via
da exceo de suspeio, pelo que a autoridade apontada como coatora teria
desbordado sua competncia constitucional.
Pondera que, no dispondo o Conselho Nacional de Justia de competncia
para apreciar acerto ou erro de deciso judicial passvel de recurso, no seria possvel
cogitar de infrao disciplinar em razo de conduta sob o pressuposto da parcialidade
(fl. 7).
Assinala que a instaurao de processo administrativo disciplinar contra
magistrado no enseja, direta e automaticamente, seu afastamento do exerccio da
jurisdio, exigindo-se, para tanto, fundamentao especfica sobre sua necessidade
e convenincia.
Defende o Impetrante que, no fosse apenas a insubsistncia dos fundamentos
declinados para justificar seu afastamento cautelar, a instaurao do processo
administrativo disciplinar careceria de justa causa, pois as condutas a ele imputadas,
praticadas em sesses colegiadas de julgamento, seriam regulares e no evidenciariam
a alegada manipulao de julgamento para favorecer o Governador de Roraima em
processo no qual se pedia a cassao de seu mandato (fl. 11).
Reala que a interrupo de suas frias, o pedido de vista dos autos aps a
declarao de que estaria apto a votar e, por fim, a apresentao do processo em mesa
para julgamento na sesso seguinte ao pedido de vista (antes do prazo de dez dias
estipulado na sesso anterior), no constituram manobra para postergar o julgamento
e levar improcedncia da representao contra o Governador de Roraima.
O Impetrante pondera que as insinuaes do Juiz federal Leandro Saon sobre
a sesso de julgamento daquela representao eleitoral, da qual no participou,
e as matrias jornalsticas postadas no stio eletrnico Poltica com Pimenta no
poderiam lastrear a instaurao do processo administrativo disciplinar e que o
julgamento da representao eleitoral n. 2741-19.2010.6.23.0000 [seria] inequvoco ato
judicial, colegiado, insuscetvel de verificao pelo eg. CNJ (fl. 15).
Destaca que a reproduo parcial de ementa de julgado na fundamentao de
seu voto, proferido no julgamento de recurso ordinrio em mandado de segurana,
no consubstanciaria infrao disciplinar e estaria coberta pela imunidade funcional
prevista no art. 41 da LOMAN (fl. 16).
Acrescenta que a nomeao de suas filhas para o exerccio de cargos
comissionados nos Poderes Executivo e Legislativo estadual em nada se
relacionariam aos fatos em apurao.
Pede ordem de segurana para cassar em definitivo o afastamento
do impetrante, assim como, alternativa e sucessivamente (...) para determinar o
arquivamento da reclamao disciplinar, por manifesta ausncia de justa causa para a
instaurao do PAD (fl. 22).
4. Em 3.2.2014, indeferi a medida liminar requerida (DJe 10.2.2014).

5. Em 19.2.2014, a autoridade apontada como coatora prestou informaes.
6. Em sua manifestao, apresentada em 9.10.2014, o Procurador-Geral da
Repblica opinou pela denegao da segurana.
o relatrio.
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (Relatora):
1. O que se pe em foco no presente mandado de segurana se, ao
determinar o afastamento cautelar do Impetrante do exerccio de suas funes
judicantes e instaurar processo administrativo disciplinar para apurar pretenso
descumprimento dos seus deveres funcionais, teria o Conselho Nacional de Justia
violado direito lquido e certo do magistrado.
2. O Impetrante sustenta, em sntese, inexistncia de fundamentao idnea
para justificar seu afastamento cautelar e a ausncia de justa causa para instaurao
de processo administrativo disciplinar para apurar condutas que afirma seriam
regulares e insuscetveis de apreciao pelo Conselho Nacional de Justia.
3. Deve-se realar, de incio, que na presente ao no se examina eventual
impropriedade da conduta imputada ao Impetrante, tampouco se exerce juzo
de valor sobre os fatos narrados da representao que ensejou a instaurao do
processo administrativo disciplinar e o afastamento do Impetrante. Tais questes
esto submetidas anlise do Conselho Nacional de Justia, rgo administrativo
ao qual o Constituinte incumbiu da aferio do cumprimento dos deveres funcionais
dos juzes (art. 103-B, 4, da Constituio da Repblica).
Nesta ao, examina-se, to somente, a existncia de justa causa para se
iniciar o procedimento investigatrio e de fundamento suficiente para o afastamento
do magistrado do exerccio de suas funes, o que demonstraria ter havido, ou no,
legalidade ou abuso de poder da autoridade apontada como coatora.
4. Como assinalado no exame da medida liminar requerida na presente ao,
a proposta de afastamento, formulada pela ento Conselheira Eliana Calmon, no
se fundamentou somente na proximidade das eleies municipais de 2012 e no
exerccio pelo Impetrante, naquela data, do cargo de Corregedor-Regional Eleitoral.
O voto condutor da deciso impugnada lastreou-se no conjunto de elementos que
evidenciariam prticas incompatveis com o exerccio da judicatura, a recomendar o
afastamento cautelar do Impetrante pelo Conselho Nacional de Justia.
Da ementa contante do voto condutor da deciso combatida, destaca-se:
V- Havendo indicativos de grave violao aos deveres funcionais
praticados por desembargador com a adoo de postura
incompatvel com o exerccio da magistratura, mostra-se

necessria a instaurao de processo administrativo disciplinar, a
fim de que sejam esclarecidos os fatos e aplicada a penalidade
eventualmente cabvel.
VI Tratando-se de conduta, em tese, incompatvel com o
exerccio da judicatura, somada ao fato de ser o desembargador
Reclamado o atual Corregedor-Regional Eleitoral e a proximidade
as eleies municipais, impe-se o afastamento preventivo do
Reclamado (fl. 9, doc. 11, grifos nossos).
A compreenso a que chegou o Conselho Nacional de Justia foi resultado
do exame de diversas condutas imputadas ao Impetrante, as quais denotariam
comprometimento de sua iseno e imparcialidade no exerccio judicante. Tanto
ensejou seu afastamento cautelar e a instaurao de processo administrativo
disciplinar, destinado apurao de potencial descumprimento de deveres
funcionais e a adoo pelo Impetrante de conduta incompatvel com as exigncias
tico-legais exigidas daqueles que titularizam cargo de magistrado.
Diferente do que alega o Impetrante, seu afastamento cautelar no contraria
o disposto no 3 do art. 27 da Lei Complementar n. 35/1979:
Art. 27 - O procedimento para a decretao da perda do cargo
ter incio por determinao do Tribunal, ou do seu rgo especial,
a que pertena ou esteja subordinado o magistrado, de ofcio
ou mediante representao fundamentada do Poder Executivo
ou Legislativo, do Ministrio Pblico ou do Conselho Federal ou
Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. (...)
3 - O Tribunal ou o seu rgo especial, na sesso em que ordenar
a instaurao do processo, como no curso dele, poder afastar
o magistrado do exerccio das suas funes, sem prejuzo dos
vencimentos e das vantagens, at a deciso final (grifos nossos).
Embora a instaurao de processo administrativo disciplinar no imponha,
necessariamente, o afastamento do magistrado do exerccio de suas funes, essa
medida de natureza cautelar pode ser adotada quando a continuidade do exerccio
do ofcio judicante pelo investigado puder, de algum modo, interferir no curso
da apurao ou comprometer a legitimidade de sua atuao e a higidez dos atos
judiciais.
Na espcie vertente, o afastamento do Impetrado deveu-se aos indcios,
considerados graves pelo Conselho Nacional de Justia, de que sua conduta
evidenciaria parcialidade incompatvel com o exerccio do cargo. Essa motivao
explicitada de forma clara e precisa no voto proferido pela ento Corregedora

Nacional de Justia: Tendo em vista que os elementos de prova at aqui colacionados
trazem indcios de que o magistrado age com parcialidade principalmente no que
concerne s causas de cunho eleitoral , faz-se necessrio seu afastamento de todas as
suas funes jurisdicionais ou administrativas (fl. 47, doc. 11).
5. A alegao de ausncia de justa causa para a instaurao do processo
administrativo disciplinar tambm no se sustenta.
A portaria de instaurao daquele processo disciplinar indica as seguintes
condutas a merecer apurao:
1. ATUAO QUESTIONVEL NA REPRESENTAO ELEITORAL
N 2741-19.2010.6.23.0000 - SUPOSTA VIOLAO AO DEVER DE
IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO.
Trata-se de representao por captao ou gasto ilcito de recursos
para fins eleitorais contra Jos de Anchieta Jnior e Francisco de
Assis Rodrigues, eleitos respectivamente, governador e vicegovernador do estado de Roraima no pleito de 2010. Nesta
representao, o desembargador Gursen, que se encontrava de
frias, pediu interrupo das mesmas e declarou-se apto para
participar do julgamento do referido procedimento.
E aps este acontecimento, ele teria passado a adotar diversas
atitudes incompatveis com a judicatura; primeiramente
tentando postergar ao mximo o julgamento da representao;
e depois, utilizando-se de expedientes escusos para tentar que o
julgamento da representao fosse no sentido da improcedncia
da mesma.
2. NOMEAO DE DUAS FILHAS DO DESEMBARGADOR PARA
EXERCEREM CARGOS EM COMISSO NO MBITO DO ESTADO DE
RORAIMA.
Duas filhas do desembargador exercem cargos em comisso
no mbito do estado de Roraima - o que corrobora a ligao do
desembargador Gursen de Miranda com o governo do estado.
Themis Eloana Barrios Alves Gursen de Miranda teria sido
nomeada para exercer cargo em comisso de Membro Auxiliar
do Grupo Tcnico Especializado de Estudos das reas Indgenas
de Roraima. J Essayra Raisa Barrios Alves Gursen de Miranda
teria sido nomeada pela Assembleia Legislativa de Roraima,
em 07/03/2012, para exercer o cargo em comisso de Assistente
Especial da Mesa Diretora, atualmente presidida e liderada pelo
grupo do Governador de Roraima.
3. ATUAO QUESTIONVEL FRENTE AO CARGO DE CORREGEDOR

REGIONAL ELEITORAL, ATRAVS DA REALIZAO DE INSPEES
ELEITORAIS NO INTERIOR DE RORAIMA - ANTES DE ASSUMIR
O CARGO DE CORREGEDOR ELEITORAL - USURPANDO A
COMPETNCIA DOS JUZES ELEITORAIS, ALM DA EXPEDIO DE
RECOMENDAO INTERPRETATIVA SOBRE TEMAS ESPECFICOS
COMO A POSSIBILIDADE DE REGISTRO DE CANDIDATURA
DAQUELES QUE TIVERAM CONTAS REJEITADAS PELA JUSTIA
ELEITORAL.
Antes mesmo de assumir a titularidade da Corregedoria Regional
Eleitoral, GURSEN DE MIRANDA iniciou um ciclo de inspees
em todas as zonas eleitorais de Roraima usurpando atribuio
originria dos juzes eleitorais e causando despesas aos cofres
pblicos com o pagamento de dirias desnecessrias. Ademais,
o desembargador Reclamado teria expedido recomendao
interpretativa aos juzes eleitorais sobre temas especficos
destacando-se, por exemplo, questo acerca da possibilidade de
registro de candidatura daqueles que tiveram contas rejeitadas
pela Justia Eleitoral.
4. ATUAO JURISDICIONAL EIVADA DE VCIO NOS AUTOS DO
MANDADO DE SEGURANA N. 000011000883-6.
O desembargador GURSEN DE MIRANDA, atuando frente do
Tribunal de Justia de Roraima, em deciso monocrtica proferida
em sede de recurso em mandado de segurana, teria proferido
deciso bastante contestvel - GURSEN teria transcrito duas
ementas (uma do STJ e outra do TJSE), suprimindo parte de cada
uma delas - supresso esta que teria mudado completamente
o entendimento que deveria ser dado a tais excertos (doc. 10,
grifos nossos).
O Impetrante advoga a intangibilidade dos atos de contedo jurisdicional
por ele praticados. Busca escudar-se na garantia de imunidade funcional assim
estabelecida na Lei Orgnica da Magistratura Nacional:
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de
linguagem o magistrado no pode ser punido ou prejudicado
pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que
proferir (grifos nossos).
6. A leitura do superficial deste preceito legal induziria validao do
argumento aproveitado pelo Impetrante. Contudo, seu exame mais detido evidencia
que essa prerrogativa, vocacionada garantia da independncia do magistrado no

exerccio da jurisdio, no absoluta. Nessa linha, pontuou o Ministro Ilmar Galvo
ser improcede argumentar que o art. 41 da Loman cria imunidade para o magistrado,
pois tal norma tutela apenas a independncia funcional, enquanto garantia para
o exerccio da jurisdio, no se prestando, como evidente, a autorizar a prtica de
ilegalidades ou atos abusivos de poder (HC 71.049/RJ, Primeira Turma, DJ 17.3.1995).
Sobre o tema, o Eminente Ministro Celso de Mello destacou:
O Magistrado inviolvel pelas opinies que expressar ou
pelo contedo das decises que proferir, no podendo ser
punido nem prejudicado em razo de tais pronunciamentos.
necessrio, contudo, que esse discurso judicirio, manifestado
no julgamento da causa, seja compatvel com o usus fori e que,
desprovido de intuito ofensivo, guarde, ainda, com o objeto
do litgio, indissocivel nexo de causalidade e de pertinncia.
Doutrina. Precedentes. A ratio subjacente norma inscrita
no art. 41 da LOMAN decorre da necessidade de proteger
os magistrados no desempenho de sua atividade funcional,
assegurando-lhes condies para o exerccio independente da
jurisdio. que a independncia judicial constitui exigncia
poltica destinada a conferir, ao magistrado, plena liberdade
decisria no julgamento das causas a ele submetidas, em ordem
a permitir-lhe o desempenho autnomo do officium judicis, sem
o temor de sofrer, por efeito de sua prtica profissional, abusivas
instauraes de procedimentos penais ou civis. A independncia
judicial - que tem, no art. 41 da LOMAN, um de seus instrumentos
de proteo - traduz, no Estado democrtico de direito, condio
indispensvel preservao das liberdades fundamentais, pois,
sem juzes independentes, no h sociedades nem instituies
livres
(Inqurito n. 2.699-QO/DF, Plenrio, DJe 8.5.2009, grifos nossos).
Logo se v no se tratar de garantia absoluta, cujo alcance est limitado
ao uso moderado da linguagem e ao contedo do ato jurisdicional praticado em
obedincia lei e Constituio da Repblica.
7. A anlise dos fatos a serem apurados pelo Conselho Nacional de Justia no
avana sobre o mrito das decises judiciais prolatadas pelo Impetrante, mas sobre
sua conduta, que se afirma marcada pela parcialidade. Nesse sentido, destacou a
Corregedora Nacional de Justia:
Reitere-se que no presente procedimento disciplinar no se
discute o acerto ou o desacerto das decises proferidas pelo

desembargador Reclamado, mas sim a eventual parcialidade
do julgador. Impe-se afastar a alegao de que as decises
proferidas pelo magistrado, na hiptese, traduzem meras decises
de natureza jurisdicional, haja vista que o carter das medidas
adotadas pelo desembargador ALCIR GURSEN DE MIRANDA
merecem a ateno deste Conselho Nacional de Justia.
No h dvida de que a independncia do Poder Judicirio
como instituio e de cada magistrado como agente pblico
uma garantia do cidado, estabelecida com o fim de que o juiz
possa decidir livre de presses, de acordo com as provas dos fatos
e a melhor interpretao do direito, estando assegurada pelos
artigos 40 e 41 da LOMAN, bem como pelo artigo 131 do CPC.
Nesse sentido o item 22 dos Comentrios aos Princpios de
Bangalore de Conduta Judicial, que segue transcrito:
A independncia judicial no um privilgio ou prerrogativa
individual do juiz. Ela a responsabilidade imposta sobre cada
juiz para habilit-lo a julgar honesta e imparcialmente uma
disputa com base na lei e na evidncia, sem presses externas
ou influncia e sem medo de interferncia de quem quer que
seja. (Escritrio contra Drogas e Crime da ONU-CEJ-CJF; Trad.
Marlon da Silva Maia, Ariane Emlio Kloth - Braslia: Conselho
da Justia Federal, 2008).
Mas a independncia judicial no constitui um direito absoluto
do magistrado de decidir a seu bel-prazer sem dar satisfaes
sociedade. Se a independncia judicial fosse assim entendida, o
magistrado poderia decidir de forma arbitrria, contra disposies
expressas de lei, cometendo atos que configuram ilcitos penais,
administrativos ou causando prejuzos a partes ou terceiros, sem
que pudesse ser por isso responsabilizado(fls. 15-16, doc. 11, grifos
nossos).
8. Como assinalei no exame da medida liminar requerida nesta ao, embora
os atos judiciais e a parcialidade de magistrado na conduo do processo estejam
sujeitos a medidas processuais especficas (recursos e excees) e essas possam
ser apresentadas pelas partes que integram o processo e tambm pelo Ministrio
Pblico, como custos legis, a atuao do magistrado na conduo de processos
judiciais pode e deve ser objeto de exame pela Corregedoria de Justia Estadual e
pelo Conselho Nacional de Justia quando houver indcios de violao dos deveres
funcionais impostos pela Constituio da Repblica, pela Lei Complementar n.

35/1979 e pela legislao extravagante. A normalidade e juridicidade da atuao
do magistrado interessam no apenas ao jurisdicionado, mas ao Poder Judicirio e
a toda a sociedade.
Esse exame no importa, como salientei, vulnerao da independncia do
magistrado para decidir, com iseno e imparcialidade, em conformidade com o
convencimento que extrai do direito, das provas e de sua conscincia.
O contedo das decises judiciais, o seu acerto ou desacerto jurdico, sujeita-se
apenas ao exame judicial, segundo o sistema processual vigente. Como dito, no foi
por outra razo, seno para assegurar ao magistrado independncia para exercer
seu ofcio com serenidade e livre de presses, que o legislador estatuiu a garantia
estampada no art. 41 da Lei Complementar n. 35/1979.
Contudo essa garantia, dirigida independncia de manifestao e
julgamento, no constitui imunidade do magistrado a permitir-lhe atuar em
descompasso com a lei e a tica.
9. Reitero, como pontuado no exame prefacial da ao, no se pode tolher
prematuramente a atuao do rgo administrativo ao qual a Constituio da
Repblica atribuiu a competncia para aferir o cumprimento dos deveres funcionais
dos juzes e zelar pela observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade
e moralidade. Menos ainda nos casos em que haja elementos indicirios que
recomendem apurao, como se d na espcie.
Assim, sem adentrar ao mrito das imputaes feitas na representao que
deu azo instaurao do processo administrativo disciplinar, tampouco validar as
alegaes de defesa apresentadas ao Conselho Nacional de Justia e aqui renovadas,
tenho que o ato apontado como coator no consubstancia violao a direito lquido
e certo do Impetrante, no importando em ilegalidade ou abuso de poder a criar
insegurana jurdica a ser sanada por ordem judicial.
10. Pelo exposto, denego a ordem de segurana.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho o magnfico voto da
eminente Ministra Relatora, cujas substanciosas razes justificam a concluso a que
chegou em seu douto pronunciamento.
o meu voto.
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (PRESIDENTE) A grande dificuldade
que se tem aqui fazer um juzo de liquidez e certeza do direito em face desse
conjunto de fatos que necessariamente deveriam ser esmiuados.
De modo que eu tambm vou acompanhar a Relatora.

EXTRATO DE ATA
MANDADO DE SEGURANA 32.721
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATORA: MIN. CRMEN LCIA
IMPTE.(S): ALCIR GURSEN DE MIRANDA
ADV.(A/S): EMILIANO ALVES AGUIAR E OUTRO(A/S)
IMPDO.(A/S): CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA - CNJ
LIT.PAS.(A/S): UNIO
Deciso: Indicado adiamento pela Senhora Ministra Relatora. 2 Turma,
04.11.2014.
Deciso: A Turma, por votao unnime, denegou a segurana, nos termos
do voto da Relatora. Falou, pelo impetrante, o Dr. Emiliano Aguiar. No participou,
justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma,
11.11.2014.
Presidncia do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes sesso os Senhores
Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Crmen Lcia.
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Odim Brando Ferreira.
Ravena Siqueira - Secretria
RECURSO EXTRAORDINRIO 591.054 - SC

RELATOR: MIN. MARCO AURLIO
RECTE.(S): MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECDO.(A/S): SANDRO GASPARI
ADV.(A/S): SANDRO SPRICIGO
INTDO.(A/S): DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
PENA FIXAO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQURITOS E PROCESSOS
EM CURSO DESINFLUNCIA. Ante o princpio constitucional da no culpabilidade,
inquritos e processos criminais em curso so neutros na definio dos antecedentes
criminais.
ACRDO
Tribunal Federal em desprover o recurso extraordinrio, nos termos do voto do
relator e por maioria, em sesso presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na
conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigrficas.
Braslia, 17 de dezembro de 2014.
MINISTRO MARCO AURLIO PRESIDENTE E RELATOR
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Presidente, hoje li, no
jornal O Globo, artigo sob o ttulo O que o Supremo precisa, a tratar, justamente,
da problemtica das repercusses gerais e a reteno, portanto o afastamento da
continuidade da jurisdio, de muitos processos.
Por isso, devo penitenciar-me, porque ontem fugi tradio de procurar
resumir o convencimento sobre processos sob minha relatoria e acabei ocupando
espao dos jurisdicionados que esto na fila, considerados processos que devem
ser includos na pauta dirigida, para terem a entrega da prestao jurisdicional.
Estendi-me um pouco mais no voto, talvez empolgado pela matria versada:
imunidade quanto s entidades de assistncia social. E no vi sequer o resultado
final do julgamento, j que colega, com todo direito, pediu vista, isso aps quatro
votos proferidos. Vou procurar, portanto, resumir o voto neste caso.
Qual o pano de fundo?
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Ministro Marco Aurlio,

Vossa Excelncia me permite um breve aparte? Neste caso especfico, e apenas para
no deixar passar em branco e olha que sou um defensor da brevidade , o voto de
Vossa Excelncia, numa questo complexa e intrincada, fez diferena, por exemplo,
para o meu ponto de vista, e eu mesmo reajustei a minha impresso original.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Vossa Excelncia me
conforta.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - De modo que, s vezes,
o voto analtico, como foi o caso, pela complexidade e pelas circunstncias,
excepcionalmente se justifica, e acho que esse era um caso. Pelo menos para mim,
fez muita diferena o voto de Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Confesso que a sesso
de ontem no me fez bem, pela extenso do voto que proferi.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Adoto, como relatrio, as
informaes prestadas pela Assessoria:
O Tribunal de Justia de Santa Catarina deu parcial provimento a
recurso de apelao interposto pelo ru, ora recorrido, de modo
a reduzir as penas que lhe haviam sido impostas, em primeiro
grau, ante a prtica dos crimes tipificados nos artigos 306 (na
redao anterior Lei n 11.705/08) e 311 da Lei n 9.503/97, tendo
sido alterado, de ofcio, o regime de cumprimento da pena para
o aberto. Reformou ainda a sentena condenatria, mantendo
unicamente, no tocante substituio da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, a prestao de servios
comunidade.
Consignou o equvoco do Juzo ao considerar, quando da
dosimetria das penas-base, processos criminais em andamento
como aptos a configurar maus antecedentes, luz do princpio
constitucional da presuno de no culpabilidade (artigo 5,
inciso LVII). Evocou precedentes do prprio Tribunal e do Superior
Tribunal de Justia. Destacou que a aludida circunstncia poderia
ter sido levada em conta na avaliao da conduta social do
condenado, entretanto, no se mostraria mais vivel, sob pena de
reforma prejudicial ao recorrido, porquanto, na sentena, teve-se
a citada conduta como abonada.
No extraordinrio interposto com alegado fundamento na alnea
a do permissivo constitucional, o Ministrio Pblico argui a
Jurisprudncia Criminal - Recurso Extraordinrio 591.054 - SC
transgresso do inciso LVII do artigo 5 do Diploma Maior. Afirma

haver o Tribunal de origem, mediante o acrdo impugnado,
conferido errnea interpretao e extenso ao postulado
constitucional da no culpabilidade. Aduz no implicar afronta a
esse princpio o exame de processos penais em curso para fins de
avaliao de maus antecedentes, porquanto circunstncia que
efetivamente diz respeito vida pregressa do agente e que no
pode ser olvidada na fixao da pena-base, presente o princpio
da igualdade. Assevera ser a anlise distinta da procedida para
o reconhecimento da reincidncia. Conclui no se projetar a
presuno de no culpabilidade dimenso dada pelo Tribunal,
uma vez que no se trata de princpio apriorstico e inflexvel
(fl. 163), merecendo temperamento na aplicao aos casos
concretos. Cita doutrina e precedentes do Supremo no sentido
da tese sustentada.
Em contrarrazes, o recorrido limita-se a ratificar os argumentos
deduzidos nas alegaes finais e razes de apelao. Anota
no ter o Tribunal de Justia contrariado o referido dispositivo
constitucional.
A Procuradoria-Geral da Repblica, folha 211-221, preconiza o
conhecimento e o provimento do recurso. Frisa o carter relativo
do princpio da presuno de no culpabilidade e a limitao
a este imposta pelos princpios da individualizao da pena e
da igualdade. Sustenta no se revelar razovel defender que a
ordem jurdica dispensa ao agente que possui registros criminais
anteriores o mesmo tratamento conferido queles que no
os tm. Sustenta que, se ao Juiz dado, quando da dosimetria
da pena, perquirir circunstncias de natureza subjetiva, como
personalidade do agente e motivos do crime, com muito mais
razo deve-lhe ser autorizado considerar, na apreciao dos
antecedentes do condenado, a existncia de registros criminais,
inquritos, aes penais em curso e condenaes ainda no
transitadas em julgado, por constiturem elementos de natureza
objetiva.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Na interposio deste
extraordinrio, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A publicao do
acrdo ocorreu em 21 de setembro de 2007 sexta-feira. A pea, subscrita por
Procurador de Justia, foi protocolada em 1 de outubro seguinte segunda-feira

, no prazo legal.
O que se impe ao Supremo, neste extraordinrio, esclarecer se, sob o
ngulo da dosimetria da pena, presentes as circunstncias judiciais versadas no
Cdigo Penal, inquritos e aes penais em andamento configuram antecedentes
para efeito de fixao da pena-base, valendo notar que o artigo 5, inciso LVII, da
Carta da Repblica encerra a garantia da no culpabilidade, at que haja o trnsito
em julgado da sentena condenatria.
A jurisprudncia do Tribunal sobre o assunto, por muito tempo, inclinou-se
no sentido de ser idnea a meno existncia de processos criminais em curso
para o efeito da apenao1, ficando vencidos, contra essa tese, os ministros Celso de
Mello, Seplveda Pertence2 e, posteriormente, eu mesmo3.
O entendimento foi sendo suplantado medida que renovada a composio
do Tribunal. Assim, ao examinar o Habeas Corpus n 81.974/SP, relatado, em 22 de
outubro de 2002, perante a Segunda Turma, o ministro Gilmar Mendes, designado
para redigir o acrdo, aventou, ao indeferir o pedido, a possibilidade de rever a
posio ento sufragada, o que efetivamente veio a ocorrer quando, em 29 de
novembro de 2005, Sua Excelncia defrontou-se, uma vez mais, com a problemtica,
ao relatar o Habeas Corpus n 84.088/MS. Em que pese a ptica prevalente no ter
sido alterada, verificou-se flexibilizao na orientao, no que o redator do acrdo,
ministro Joaquim Barbosa, consignou que apenas a anlise do caso concreto
revelaria se a existncia de inquritos e processos em andamento poderiam ser
considerados antecedentes para agravar a pena-base.
quela altura, a Primeira Turma j havia se manifestado pela impossibilidade
de afastar a clusula constitucional da no culpabilidade, ao apreciar, em 4 de
novembro de 2003, o Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 84.088/MS, de minha
Habeas Corpus n 68.290/DF, relator ministro Carlos Velloso, acrdo veiculado no Dirio da Justia de
16 de outubro de 1990, Habeas Corpus n 70.871/RJ, relator ministro Paulo Brossard, acrdo veiculado no
Dirio da Justia de 25 de novembro de 1994, Habeas Corpus n 72.093/SP, relator ministro Ilmar Galvo,
acrdo veiculado no Dirio da Justia de 31 de maro de 1995, Habeas Corpus n 72.643/SP, redator
ministro Ilmar Galvo, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 6 de fevereiro de 1996, Habeas Corpus
n 72.664/SP, relator ministro Moreira Alves, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 19 de setembro
de 1997, Habeas Corpus n 72.840/PE, relatado pelo ministro Carlos Velloso, acrdo veiculado no Dirio
da Justia de 21 de novembro de 1996, Habeas Corpus n 73.297/SP, relator ministro Maurcio Corra,
acrdo veiculado no Dirio da Justia de 16 de agosto de 1996, Habeas Corpus n 73.394/SP, relator
ministro Moreira Alves, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 19 de maro de 1996, Habeas Corpus n
73.926/SP, relator ministro Carlos Velloso, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 11 de abril de 1997,
Habeas Corpus n 74.967/SP, relator ministro Moreira Alves, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 8 de
abril de 1997 e Habeas Corpus n 81.759/SP, relator ministro Maurcio Corra, acrdo veiculado no Dirio
da Justia de 29 de agosto de 2003.
2
Habeas Corpus n 68.641/DF, relator ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no Dirio da Justia de
5 de junho de 1992, Habeas Corpus n 68.465/DF, relator ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no
Dirio da Justia de 21 de fevereiro de 1992, Habeas Corpus n 69.298/RJ, redator ministro Celso de Mello,
acrdo veiculado no Dirio da Justia de 15 de dezembro de 2006, Habeas Corpus n 79.966/DF, redator
ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 29 de agosto de 2003.
3
Habeas Corpus n 77.081/SC, redator ministro Maurcio Corra, acrdo veiculado no Dirio da Justia
de 11 de dezembro de 1998.
1
relatoria e de cujo acrdo o ministro Ayres Britto veio a ser designado redator.
Essa compreenso logo se tornou dominante em ambos os rgos fracionrios4 e
assente, hoje, pela maioria5. Parafraseando Ren David, diria que os votos vencidos
de ontem estavam a anunciar o surgimento de uma nova viso sobre o Direito.
Essa evoluo tambm pode ser constatada na doutrina. Na edio de 2004
do Cdigo Penal Comentado, Cezar Roberto Bittencourt sustentou, pgina 212,
no ser a melhor corrente, embora respeitvel, o entendimento de que inquritos
instaurados e processos criminais em andamento, absolvies por insuficincia
de provas, prescries abstratas, retroativas e intercorrentes no podem ser
considerados como maus antecedentes. Nas palavras do prestigiado professor da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, a persistir esse entendimento
mais liberal, restariam como maus antecedentes somente as condenaes criminais
que no constituam reincidncia. Concluiu, afirmando que, se essa fosse a inteno
do ordenamento jurdico, em vez de referir-se aos antecedentes, ter-se-ia referido
s condenaes anteriores irrecorrveis.
Na edio de 2014, pgina 294, o autor reformulou a passagem. L-se agora
que, embora tenha sido vlido ao seu tempo, hoje, em um Estado Democrtico
de Direito, insustentvel o entendimento de Nlson Hungria, segundo o qual
devem ser apreciados como antecedentes penais os processos paralisados por
superveniente extino da punibilidade antes da sentena final irrecorrvel,
inquritos arquivados por causas impeditivas da ao penal, condenaes ainda
no passadas em julgado (), processos em andamento, at mesmo absolvies
anteriores por deficincia de prova, ao argumento de que, sob o imprio de uma
nova ordem constitucional e constitucionalizando o Direito Penal, somente podem
ser valoradas como maus antecedentes decises condenatrias irrecorrveis, no
podendo ser considerados como tais quaisquer outras investigaes preliminares,
processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal.
Esse ponto de vista est em absoluta consonncia com a moderna
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Na deciso relativa
ao caso Ricardo Canese (Sentena de 31 de agosto de 2004, Srie C, n 111, pargrafo
4
Habeas Corpus n 84.687/MS, relator ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no Dirio da Justia de
27 de outubro de 2006, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 604.401/RS, relator ministro
Ricardo Lewandowski, acrdo publicado no Dirio da Justia de 31 de agosto de 2007, Habeas Corpus
n 96.190/DF, relator ministro Gilmar Mendes, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 3 de setembro
de 2010, Habeas Corpus n 97.665/RS, relator ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no Dirio da
Justia de 22 de junho de 2011, Habeas Corpus n 102.968/RJ, relator ministro Gilmar Mendes, acrdo
veiculado no Dirio da Justia de 4 de novembro de 2010, Habeas Corpus n 106.157/SP, relator ministro
Dias Toffoli, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 27 de maio de 2011, Habeas Corpus n 108.026/
MS, relator ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 19 de setembro de 2013,
Habeas Corpus n 112.449/ES, relator ministro Gilmar Mendes, acrdo veiculado no Dirio da Justia de
26 de fevereiro de 2013, Recurso em Habeas Corpus n 117.095/SP, relator ministro Ricardo Lewandowski,
acrdo veiculado no Dirio da Justia de 13 de setembro de 2013.
5
Confiram o trecho da ementa do acrdo do Habeas Corpus n 115.005/PE, relatado na Primeira Turma
pelo ministro Dias Toffoli: assente a jurisprudncia da Corte no sentido de que no bastam para o
agravamento da pena aes penais ou inquritos policiais ainda em curso.
154), por exemplo, referiu-se ao princpio consubstanciado no artigo 8, pargrafo

2, do Pacto de So Jos da Costa Rica6, promulgado entre ns pelo Decreto n
678/2002, como um elemento essencial para a realizao efetiva do direito
defesa, a acompanhar o acusado durante toda a tramitao do processo, at que
o ttulo condenatrio no qual assentada a culpabilidade transite em julgado. Em
pronunciamento alusivo ao caso Cabrera Garca e Montiel Flores (Sentena de 26 de
novembro de 2010, Srie C, n 220, pargrafo 184), entendeu vulneradora da garantia
a deciso judicial em que refletida opinio a selar a culpa do acusado antes de este
vir a ser pronunciado como tal. No julgamento dos casos Tibi (Sentena de 7 de
setembro de 2004, Srie C, n 114, pargrafo 182) e Cantoral Benavides (Sentena de
18 de agosto de 2000, Srie C, n 69, pargrafo 120), assinalou ser defeso ao Estado
condenar informalmente uma pessoa ou emitir juzo de valor sociedade, de molde
a formar opinio pblica, enquanto no chancelada a responsabilidade penal.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tambm se manifestou acerca
do tema nas muitas vezes em que foi chamado a interpretar o sentido e o alcance
do item 2 do artigo 6 da Conveno Europeia de Direitos Humanos7. Asseverou
no se limitar o contedo da norma a uma garantia de processo8, isso por se
revelar de observncia obrigatria a toda e qualquer autoridade pblica juzes9,
representantes do Ministrio Pblico10, ministros de Estado11, parlamentares12,
policiais13, entre outros impossibilitando, assim, que um representante do Estado
venha a declarar a culpa de uma pessoa antes de o Poder Judicirio estabelec-la
em definitivo14.
De maneira similar, o Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas
recomenda, no Comentrio Geral n 32, acerca do direito a um julgamento justo
(HRI/GEN/1/Rev.9, volume I, pgina 303, pargrafo 30), que o Poder Pblico deve
abster-se de prejulgar o acusado, instando as autoridades a demonstrarem a
conteno que o artigo 14, n 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e
O dispositivo tem a seguinte redao: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma a
sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.
7
Eis o teor do preceito: Qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente enquanto a sua
culpabilidade no tiver sido legalmente provada. Confiram, a propsito, os acrdos alusivos aos casos
Perica Oreb, de 31 de outubro de 2013, n 20.824/09, pargrafo 147, e Hajnal, de 19 de junho de 2012, n
36.937/06, pargrafo 131.
8
BARRETO, Irineu. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem anotada. 3 edio. Coimbra: Coimbra
Editora, 2005, pgina 163.
9
Corte Europeia de Direitos Humanos, casos Perica Oreb, de 31 de outubro de 2013, n 20.824/09,
pargrafo 140, e Minelli, de 25 de maro de 1983, n 8.660/79, pargrafos 27, 30 e 37.
10
Corte Europeia de Direitos Humanos, caso Daktaras, de 10 de outubro de 2000, n 42.095/98, pargrafo 42.
11
Corte Europeia de Direitos Humanos, caso Allenet de Ribemont, de 10 fevereiro de 1995, n 15.175/89,
pargrafos 35 e 36.
12
Corte Europeia de Direitos Humanos, caso Butkeviius, de 26 de maro de 2002, n 48.297/99, pargrafos
50 a 52.
13
Corte Europeia de Direitos Humanos, caso Dovzhenko, de 12 de janeiro de 2012, n 42.095/98, pargrafo
52.
14
Nem mesmo a condenao em primeira instncia faz cessar a garantia, a qual segue aplicvel enquanto
houver recurso pendente de apreciao. Foi o que assentou a Corte Europeia de Direitos Humanos no
acrdo do caso Konstas, de 24 de maio de 2011, n 53.466/07, pargrafo 36.
6
Polticos (Decreto n 592/1992) preconiza15.

Realo, ainda, o fato de o Superior Tribunal de Justia, em 28 de abril de 2010,
haver aprovado o Verbete n 444 da Smula, publicado no Dirio da Justia de 13
de maio de 2010, com o seguinte teor: vedada a utilizao de inquritos policiais
e aes penais em curso para agravar a pena-base.
Pretender agora a inverso do quadro contraria, a toda evidncia, a ordem
natural das coisas. O lanamento, no mundo jurdico, de enfoque ainda no definitivo
e, portanto, sujeito a condio resolutiva, potencializa, a mais no poder, a atuao
da Polcia Judiciria, bem como a precariedade de certos pronunciamentos judiciais.
Basta imaginar eventual desfecho favorvel ao recorrido no s nos inquritos em
curso, como tambm nos recursos interpostos contra a deciso condenatria. Estar
ele albergado de qualquer dvida quanto a registros criminais e, mesmo assim,
persistir, porque j alcanado por possvel precluso maior o ato no qual condenado
a pena mais grave, tendo em conta, justamente, a aluso s incurses no campo penal.
Com efeito, uma vez admitido pelo sistema penal brasileiro o conhecimento
do contedo da folha penal como fator a ter em conta, na fixao da pena16, deve
a presuno militar em favor do acusado, partindo-se sempre do princpio da
razoabilidade, conducente a procedimento harmnico com o ordinrio, e no a
suposio do excepcional.
O arcabouo normativo no pode ser interpretado a ponto de gerar
perplexidade. A abordagem h de ser cientfica, sob pena de chegar-se a solues
distorcidas. Por isso mesmo, ressalto sempre a necessidade de observar o princpio
do terceiro excludo: ou uma coisa , ou no 17. Entre duas possibilidades
contraditrias, inexiste lugar para uma terceira espcie, razo suficiente a que
elementos passveis de perder a sustentao ftica no venham a ser sopesados
como reveladores de antecedentes.
Os dados que podem ser valorados na aferio da culpabilidade devem
derivar de envolvimentos judiciais que levaram a condenaes definitivas do
agente por infraes penais, sejam elas crimes comuns, militares e polticos ou
contravenes, nada impedindo que, em havendo vrias condenaes acobertadas
pela coisa julgada, remeta-se aos antecedentes negativos e, em fase subsequente,
diga-se da reincidncia. Tambm o transcurso dos cinco anos previstos no inciso I do
artigo 64 do Cdigo Penal no bice ao acionamento do artigo 59 nele contido. Foi
essa a ptica adotada no Habeas Corpus n 76.665/SP, por mim relatado na Segunda
Turma, com acrdo publicado no Dirio da Justia de 4 de setembro de 1998.
15
A norma tem o seguinte teor: Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua
inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
16
Ao apreciar o Recurso Extraordinrio n 453.000/RS, de minha relatoria, com acrdo veiculado no
Dirio da Justia de 3 de outubro de 2013, o Plenrio declarou ser constitucional a considerao de
comportamentos anteriores ao fato na caracterizao da reincidncia, porque relevante para a satisfao
da exigncia de preveno a que se refere o artigo 59 do Cdigo Penal.
17
BAZARIAN, Jacob. O problema da verdade Teoria do Conhecimento. Alfa-mega: So Paulo, 1985,
pgina 116.
De outro lado, conflita com a ordem jurdica em vigor considerar, para a

majorao da pena-base, sob o ngulo dos antecedentes criminais, processos
que desaguaram na concluso sobre a continuidade delitiva, no que encerrada
reciprocidade extravagante18, na aceitao de proposta de transao penal,
a teor do artigo 76, 6, da Lei n 9.099/1995, na concesso da remisso em
procedimento judicial para a apurao de ato infracional previsto no Estatuto da
Criana e do Adolescente, com aplicao de medida de carter sociopedaggico
voltada a orientao e reeducao19, e na extino da punibilidade20, excetuados os
resultantes em indulto individual, coletivo ou comutao de pena.
Surge, por fim, a indagao temporal: as condenaes por fatos posteriores
ao apurado, com trnsito em julgado, so aptas a desabonar, na primeira fase
da dosimetria, os antecedentes para efeito de exacerbao da pena-base? A
Segunda Turma, com o meu voto, respondeu negativamente questo quando do
julgamento do Habeas Corpus n 73.174/RJ, relatado pelo ministro Francisco Rezek.
No acrdo, veiculado no Dirio da Justia de 17 de maio de 1996, proclamou que
a incidncia penal s servir para agravar a medida da pena quando ocorrida antes
do cometimento do delito, independentemente de a deciso alusiva prtica haver
sido dada como firme em momento prvio. Em sntese, considerado o quadro
existente na data da prtica delituosa.
Desprovejo o recurso, deixando de agasalhar o que alegado sobre a ofensa ao
artigo 5, inciso LVII, da Constituio da Repblica, mas no sem deixar de ressaltar,
uma vez mais, que, sendo o Direito uma cincia, o meio justifica o fim, e no este,
aquele, e que os institutos, as expresses e o vocbulos tm sentido prprio e, diria
mesmo, coerente.
como voto.
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu tenho
que me retirar dentro de alguns minutos; peo licena aos eminentes Pares para
adiantar meu voto.
Eu tenho uma posio que venho adotando desde os meus tempos do
Tribunal de Alada Criminal, que, data venia, no sentido contrrio ao de Sua
Excelncia, o Relator.
Eu entendo que o artigo 59 um artigo, tal como disse o eminente
Procurador-Geral da Repblica, multifacetado, que compreende diversos aspectos
que devem ser considerados pelo juiz para dosar a pena, dentre eles a culpabilidade,
Habeas Corpus n 76.631/SP, de minha relatoria, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 30 de abril de 1998.
Recurso Extraordinrio n 229.382/SP, relator ministro Moreira Alves, acrdo veiculado no Dirio da
Justia de 31 de outubro de 2002.
20
Sobre a prescrio da pretenso punitiva, confiram o Recurso em Habeas Corpus n 80.071/RS, de minha
relatoria, acrdo publicado no Dirio da Justia de 2 de abril de 2004.
18
19
os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, alm de outros. Ou

seja, este artigo entrega ao prudente arbtrio do juiz a possibilidade de dosar a
pena de maneira a faz-la suficiente - como diz aqui o caput do artigo 59 - para a
reprovao e preveno do crime.
Eu tenho para mim que, quando o legislador, aqui no artigo 59, se refere aos
antecedentes, no se confundem estes antecedentes com aqueles que agravam
a pena no artigo 61, I, qual seja, especificamente, a reincidncia. Ns todos, como
julgadores criminais, nos deparamos muitas vezes com uma extensssima ficha
criminal de determinado ru: vrias passagens pela polcia, dezenas de aes penais
em andamento, muitas vezes relativas a um mesmo fato objeto do processo em
julgamento. Isso, de alguma forma, a meu ver, precisa ser considerado, e o juiz,
dentro da sua discricionariedade, dentro do seu prudente arbtrio, pode, baseado
no artigo 59, a meu ver, dosar a pena, levando em considerao os antecedentes.
por isso mesmo que o primeiro ato do juiz, antes mesmo de determinar
prosseguir o julgamento, proceder a um juzo de culpabilidade e, finalmente, fixar
a pena, ele faz a juntada dos antecedentes criminais do ru. E esses antecedentes
servem para alguma coisa, no apenas para o artigo 61, I, que justamente agravante
relativo reincidncia, mas tambm para poder melhor avaliar o que se chama de
circunstncia judicial.
Ento, pedindo vnia ao eminente Relator, eu voto no sentido de prover
o recurso do Ministrio Pblico, no sem antes dizer que supero a prejudicial de
conhecimento porque entendo que, em uma repercusso geral, ns julgamos teses
e no fatos concretos. Isso evidentemente sem prejuzo de se assentar eventual
prescrio, se for o caso.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Senhor Presidente, eu
normalmente sou o primeiro a votar depois do Relator e, portanto, no posso me
beneficiar de uma eventual dialtica que se forme pela manifestao de posies
contrrias. Mas, neste caso, diante da antecipao do voto do eminente Ministro
Ricardo Lewandowski, eu tenho esta oportunidade e, tendo ouvido os dois votos,
gostaria de fazer uma brevssima reflexo nessa matria.
Senhor Presidente, Vossa Excelncia est chegando agora, mas ns estamos
discutindo especificamente a questo dos antecedentes previstos no art. 59 e a
legitimidade constitucional, ou no, de se levar em conta inquritos e processos
judiciais no transitados em julgado como critrio de maus antecedentes para a
fixao e, eventualmente, majorao da pena-base como circunstncia judicial de
majorao da pena-base.
Eu acho que esta questo e o voto alentado do Ministro Marco Aurlio
trazem um pouco a reflexo sobre o sistema punitivo no Brasil. O Brasil, como todos
ns sabemos, tem um sistema punitivo que alterna truculncia e impunidade. Ns,
frequentemente, somos muito duros com os mais pobres e extremamente mansos
com os mais ricos.
O Ministro Fux, a Ministra Rosa e eu ainda discutamos, na sesso da Primeira

Turma, desta semana, a questo da insignificncia e como, em certos casos, pequenos
furtos, por envolverem reincidncia, a jurisprudncia no admite a atipicidade por
insignificncia. E casos de sonegao ou de descaminhos, s vezes de dez, vinte mil
reais, caem em uma jurisprudncia favorvel, o que evidentemente um reforo
desse carter seletivo do Direito Penal Brasileiro, que eu acho que ns precisamos
repensar aqui.
Devo dizer, Presidente e eminente Relator, que eu sou defensor de um
Direito Penal pequeno, o que significa dizer, um Direito Penal sem excesso de
criminalizao e um Direito Penal sem excesso de exacerbao de penas. Mas, ao
lado de um Direito Penal pequeno, ns precisamos ter um Direito Penal srio, clere
e, se possvel, eficiente.
Eu concordo com o eminente Defensor Pblico da Unio, Doutor Joo Alberto
Simes Pires Franco, na sua alentada, profcua sustentao, que o Direito Penal
no o mecanismo ideal para lidarmos com questes sociais e, portanto, ningum
imaginar que possa resolver problemas sociais endurecendo o Direito Penal. Mas o
Direito Penal, no obstante isso, tem um papel importante, porque alguma dose de
represso penal indispensvel para a proteo dos direitos fundamentais em muitas
circunstncias.
De modo que, a despeito das deficincias do sistema penal brasileiro, os
caracteres preventivo, individual e geral da pena, eu acho que ainda desempenham
uma funo correspondente aos deveres de proteo do Estado em relao aos
cidados em geral. Portanto, eu penso que o Direito Penal tem um papel relevante,
embora no exacerbado, dentro de uma sociedade democrtica.
O grande problema, Presidente, que vejo hoje no Brasil, que o sistema
punitivo entre ns encontra-se extremamente desarrumado. Acho que ele est
desarrumado do ponto de vista filosfico e acho que ele est desarrumado do
ponto de vista normativo. O sistema punitivo o sistema que envolve a Polcia, o
Ministrio Pblico, o Judicirio e o Sistema Penitencirio. E, sob a Constituio de
1988, ns conseguimos grandes avanos institucionais para o Ministrio Pblico,
conseguimos grandes avanos institucionais para o Poder Judicirio, mas a porta de
entrada do sistema, que a Polcia, e a porta de sada do sistema, que o Sistema
Penitencirio, ainda vivem momentos de grande dificuldade. E, portanto, preciso
investir energia e recursos na qualificao, na valorizao da Polcia, e preciso
investir recursos no Sistema Penitencirio. Portanto, h o reconhecimento deste
estado de desarrumao do Direito Penal brasileiro, do Direito Processual Penal
brasileiro, acho que faz parte do nosso papel reflexivo como rgo de cpula do
Poder Judicirio e acho que ns temos deveres de contribuir para esta reflexo e
para este aprimoramento.
Na questo especfica do artigo 59, saber se a existncia de processos judiciais
sem trnsito em julgado pode ou no ser computada para fins de majorao da
pena, manifestaram-se duas posies: a do Ministro Marco Aurlio, que entende
que, neste caso, h violao ao princpio da presuno da inocncia ou, como Sua
Excelncia se referiu, ao princpio da no culpabilidade, e a posio manifestada
pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de que a presuno da inocncia
no impediria a considerao dos maus antecedentes.
Senhor Presidente, dentro desta minha perspectiva de no exacerbao do
Direito Penal, nesta quadra da vida brasileira, eu estou aderindo posio do Ministro
Marco Aurlio. Penso que no seria fora de propsito cogitar-se que, na hiptese
de haver condenao em Primeiro Grau, portanto, ainda que no transitado em
julgado, ou condenao em Segundo Grau, ainda que no transitado em julgado,
se pudesse considerar rompida a presuno de inocncia. Eu devo dizer que eu
me disponho a este debate, porm, a deciso do Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, da relatoria do Ministro Eros Grau, e com votao expressiva, entendeu que
a presuno de inocncia somente se rompia a partir do trnsito em julgado da
deciso condenatria. E, ainda, quando esta posio possa no ser pacfica, esta,
ainda, a posio dominante no Plenrio, que talvez, em algum momento, se tenha
que rediscutir. Portanto, h manifestao do Plenrio do Supremo no sentido de
que, antes do trnsito em julgado, no se possa considerar rompido o princpio da
no culpabilidade.
De modo que, prestigiando a interpretao do artigo 5, inciso LVII, que ainda
hoje vigora no Plenrio, eu estou entendendo que a falta de trnsito em julgado no
possvel levar em conta, para fins de maus antecedentes, a existncia de inquritos
ou de processos judiciais nas hipteses em que no haja o trnsito em julgado.
Portanto, Presidente, eu estou acompanhando o eminente Relator e negando
provimento ao Recurso Extraordinrio.
como voto.
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, tambm
reafirmo a jurisprudncia do Supremo votando com o Relator.
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente, sem prejuzo
de, quem sabe, refletir melhor sobre o tema, parece-me, com todo o respeito,
que considerar a existncia de inquritos e de aes penais em andamento para
efeito de avaliao da conduta do acusado no implicaria, por si s, sopesadas as
peculiaridades do caso, afronta ao princpio da presuno da inocncia.
Por outro lado, fiquei vencida, aqui no Plenrio, quando examinamos a
minorante do 4 do art. 33 da Lei n 11.343, quanto configurao ou no do bis
in idem na avaliao da quantidade e qualidade de droga para efeito de fixao da
frao. E eu, vencida e hoje aplicando a jurisprudncia do Supremo , entendia
que no se configurava, no caso, bis in idem. A quantidade e qualidade de droga

transportada e envolvida seriam indcios de um maior envolvimento do acusado, ou
de algum envolvimento, pelo menos, em uma organizao criminosa. Entendi que,
na verdade, no havia o bis in idem. Ento, nessa mesma linha.
Fico eu a pensar: o juiz, por imperativo constitucional, h de individualizar a
pena. Ento se depara com um acusado e entende de emitir o juzo condenatrio.
Ao momento da dosimetria da pena, percebe que aquele cidado possui uns cem
nmeros de inquritos e de aes em andamento. Por outro lado, na Primeira
Turma, fico vencida no caso do princpio da insignificncia, porque entendo que se
configura hiptese de atipicidade de conduta, mesmo em caso de reincidncia. A
Primeira Turma entende que no: havendo reincidncia, no vamos... bvio que a
reincidncia outro instituto, no se trata, aqui, dos maus antecedentes.
Na minha avaliao, no haveria afronta ao princpio constitucional da
presuno da inocncia o juiz no entender de uma forma matemtica: h um
inqurito em andamento. bvio. Ou uma ao penal. Ele pode ser absolvido.
Seria inquo se o juiz assim procedesse. Mas ele pode considerar, diante de grande
nmero de aes e de inquritos, ainda que nenhum deles solucionado por deciso
com trnsito em julgado, para efeito de uma pequena... Ento, tenho dificuldade de
emitir um juzo de inconstitucionalidade, aqui, no caso, de afronta a um princpio
consagrado na Constituio.
Subscrevo pelo menos, por hora, no meu atual estgio de reflexo sobre o
tema as consideraes da divergncia aberta pelo Ministro Ricardo Lewandowski.
Peo vnia ao eminente Relator e aos colegas que me antecederam para acompanhar
Sua Excelncia.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio Tribunal Pleno,
ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados e magistrados
presentes, de outros pases, estudantes.
Senhor Presidente, num primeiro momento, preciso que ns consideremos,
em relao a esse caso, uma viso consequencialista do resultado do julgamento.
Ns estamos num caso de juizados especiais em que houve uma transao penal
e, por fora da transao penal, no possvel mais certificar a existncia de aes.
Sucede que essa tese de que os inquritos e os processos em andamento
no so levados em considerao para aferir os antecedentes do ru, como tese
genrica em si, pode ser aplicada aos crimes mais hediondos que se pode imaginar.
Quer dizer, h vrios processos pendentes de crimes hediondos, e, na aplicao da
pena, o juiz no poderia levar isso em considerao. E h caso inclusive em que h
prova, prima facie, evidente. No que seja uma condenao evidente, mas uma
prova, prima facie, evidente.
E, por outro lado, s en passant, sua origem histria, a presuno de

inocncia, na realidade - no um princpio, uma regra que admite, portanto,
interpretao teleolgica e sistmica -, ela veio exatamente para evitar que a pessoa
no fosse considerada culpada independentemente de processada, porque era a
vitria sobre o autoritarismo do velho regime francs.
Ento, quando debatemos aqui a Lei da Ficha Limpa, tivemos a oportunidade
de observar o alcance do princpio da presuno de inocncia, porque seria
efetivamente inaplicvel, no sistema brasileiro, s se considerar uma pessoa culpada
depois que a deciso transitasse em julgado. exatamente a situao retratada
cotidianamente em que h uma denncia recebida, h uma sentena condenatria,
h uma apelao que confirma a condenao, h uma deciso do Superior
Tribunal de Justia que confirma a condenao, e absolutamente impossvel que
consideremos que o cidado presumido inocente porque ainda no passou pelo
Supremo Tribunal Federal.
O Ministrio Pblico faz um destaque aqui que parece um destaque simples,
que no exige esforo hermenutico:
(...) Antecedente exige pouco trabalho hermenutico porque
resta traado nos limites da presuno de inocncia, devendo
tomar-se como antecedente tudo aquilo que antecede ao fato
criminoso (...) - ou seja, a vida ante acta do ru.
Ora, desde h muito que se afirma que - como a Ministra Rosa Weber deixou
claro - o fato de se levar em considerao os maus antecedentes do ru no significa,
de incio, uma condenao; isso vai fazer parte de um processo de valorao pelo
juiz no momento da sentena. E a sano penal talvez seja o ncleo essencial
dos escopos do Direito Penal, que a sua exemplariedade. Ento, se vamos levar
em considerao que o tratamento tem que ser igual para quem nunca praticou
crime, e deferisse o mesmo tratamento para aquele que tem processos e inquritos
pendentes, efetivamente haver no uma violao do princpio da presuno de
inocncia, mas flagrante violao do princpio da isonomia.
E, nesse particular, s gostaria de relembrar uma velha passagem do professor
Hlio Tornaghi, quando ele afirmava, na sua obra Manual de Processo Penal: Priso e
Liberdade, o seguinte:
(...) No h motivo para presumir bom quem praticou ato ilcito;
presume-se mal quem sempre foi mal; presume-se ter agido
de m-f quem compra contrariando a lei; quem pratica leso
presume-se que o fez, em princpio, conforme a lei, dolosamente.
A verdade nessa matria que s o confronto com o que, no
passado, normalmente aconteceu pode levar a uma presuno,

pr ou contra (...).
De sorte, Senhor Presidente, que a presuno de inocncia no impede que
o juzo, no momento da fixao da pena, possa valorar a vida ante acta do ru luz
da prtica de seus ilcitos e dos processos que ele responde. E, por outro lado, no
meu modo de ver, assiste inteira razo ao Ministrio Pblico quando aduz que, ainda
que se admita a presuno de inocncia como princpio, ele tem que ser sopesado
pelos demais princpios, dentre os quais o princpio da isonomia.
E, por fim, o professor Alexy afirma que o Estado tambm tem o direito
fundamental, que sobrepe-se ao direito individual, de impor a sua ordem
penal.
Ento, de acordo com esses fundamentos, no momento, tendo em vista que
essa tese transcende a um mero caso de juizado especial, prefiro, em vez de adotar
uma postura minimalista de assentar como repercusso geral que, nos processos
de juizados especiais em que h transao penal, o juiz, no processo subsequente,
no pode levar em considerao os antecedentes - e como aqui a tese est sendo
tratada em abstrato e pode ser praticada para quem tem inquritos e processos
pendentes de crimes hediondos, inclusive -, fazer uma opo consequencialista
pela posio adotada pela divergncia aberta pelo Ministro Lewandowski a qual foi
acompanhada pela Ministra Rosa Weber.
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Presidente, eu tambm peo
vnia ao Ministro-Relator, mas mantenho a posio que venho adotando, no
sentido de que, neste caso, no se estaria diante de uma posio de gravame ao
princpio da presuno de no culpabilidade penal. Porque, tal como j foi, aqui,
tanto levantado pelo Ministro Lewandowski, quanto pela Ministra Rosa e, agora,
pelo Ministro Fux, com a vnia do Relator e dos que o acompanharam, tenho para
mim que os princpios se conjugam para uma interpretao. E, dentro dessa viso,
eu acho que o princpio da igualdade, ou seja, tratar aqueles que esto nas mesmas
condies, e diferentemente os que diferem, at mesmo para efeito de o juiz exercer
o seu convencimento quanto aos antecedentes, no agride em nada o sistema
constitucional.
Ademais, no haveria como se individualizar a pena, se se tivesse que adotar
ou afastar necessariamente, em face da alegao do princpio da presuno de no
culpabilidade penal, os antecedentes que pelo menos poderiam demonstrar ou
conduzir a que aquela pessoa tivesse uma prtica diferente de outro que jamais
tivesse tido qualquer prtica, ou que tivesse, pela primeira vez, errado ou pelo
menos penalmente errado.
Por isso, Senhor Presidente, com todas as vnias ao Ministro-Relator, que

fez um voto primoroso, como sempre, e dos Ministros que o acompanharam, eu
voto no sentido de prover o recurso do Ministrio Pblico e considerar, portanto,
inexistente qualquer mcula, qualquer vcio no aproveitamento possvel de
eventuais pendncias processuais penais em relao determinada pessoa para
aquilatar os antecedentes.
como voto, Senhor Presidente.
ADITAMENTO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente, permita-me:
esqueci a questo da prescrio. E, ento, eu estaria a pronunciar a prescrio da
pretenso punitiva.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Falamos da tese, e no do resultado
no caso concreto.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Caso concreto. No, no caso concreto.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Sim, no caso concreto; sim.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Voto na tese. Obrigada, Presidente.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Exatamente, tambm eu, Senhor
Presidente.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, tal como j foi
apontado pelo eminente Relator, eu tenho hoje posio muito clara no sentido
da posio defendida, tanto no Plenrio, como ns temos reiterado na Turma, no
sentido de reconhecer aqui pelo menos, essa orientao at agora dominante
que a mera existncia de inquritos ou de aes penais em andamento no pode ser
considerada caracterizadora de maus antecedentes, sob pena de violar o princpio
constitucional da no culpabilidade.
Eu entendo e sei que o ambiente que se criou em torno da insegurana
pblica hoje dominante sugere e, de alguma forma, no h como ns ficarmos
alheios a todo esse quadro. E sabemos que, de alguma forma, em alguma das nossas
cidades, o quadro de insegurana pblica realmente dominante.
Eu li esses dias um artigo de um Professor alemo, de Bonn, Josef Isensee, em
que ele trabalhava a ideia de segurana e liberdade, dizendo que, na verdade, sem
um quadro de segurana, ns perdemos a liberdade.
E isso mais ou menos bvio quando ns vemos as nossas grandes cidades,
em que h as cercas a para a proteo das residncias, todos os mecanismos que
temos de segurana, os carros blindados, e esse um dado que chama a ateno.
E, claro, a reao.
Ainda agora, antes de vir para c, vi o anncio de novas medidas de

recrudescimento penal que esto sendo discutidas no Congresso Nacional, a
transformao desses e daqueles delitos em crimes hediondos.
E a tambm ns verificamos um dado interessante, e acho que digno
de nota, a partir, inclusive, da fala do Ministro Barroso. Na verdade, ns temos um
grande problema na rea de segurana pblica e isso ficou evidente nos dados do
CNJ a partir do mau funcionamento vamos chamar assim do aparato repressivo
criminal como um todo, inclusive da Justia Criminal.
Ns temos uma discusso na Turma sobre, por exemplo, a necessidade
da precluso, agora - antes, falava-se em trnsito em julgado -, da sentena de
pronncia para trazer algum ao Jri. Ns estamos levando, Ministro Barroso, algo
em torno de dez a doze anos para trazer algum para julgamento perante o Tribunal
do Jri. Muito provavelmente, se ele estiver com um decreto de priso preventiva,
acabar cumprindo a pena.
Portanto, isso fala mal do funcionamento da Justia Criminal. E a temos
todas essas incongruncias no sistema: pessoas que ficam presas e depois no se
confirma, so absolvidas; pessoas que nunca foram presas, e quando vem uma
sentena, j houve a prescrio. Em suma, todas essas assimetrias que tm a ver
realmente com a desfuncionalidade desse sistema de Justia Criminal.
E a eu estou me referindo aos passos que vo desde o inqurito, passando
pela denncia, e depois tambm a sentena.
Eu, por exemplo, nessa linha de discusso, lembro-me do debate que
travamos sobre um outro tema que relevante e est conexo com este que
a questo da necessidade do trnsito em julgado para determinar a priso, que
foi uma reviso de jurisprudncia liderada creio que inicialmente pelo Ministro
Peluso. E, em funo, inclusive tambm, de um juzo de consequncia que agora foi
referido pelo Ministro Fux, eu tenho pensado muito. Eu tenho pensado muito na
necessidade de que ns revisitemos essa questo poca era posio pacfica da
Corte; no estou tratando agora de maus antecedentes, estou falando da questo
da priso de que, se fosse deciso de tribunal, justificava-se j o decreto de priso.
verdade que, naquele momento, deixou-se uma brecha dizendo que, se houvesse
fundamento, sim, para o decreto de priso preventiva, poder-se-ia fazer. Mas, em
muitos casos, quando a gente faz a verificao prtica da consistncia desse juzo,
ns sabemos que no temos como justificar. Se no se trata de algum que possa
perpetrar continuidade delitiva, ferir a ordem pblica, ser muito difcil justificar a
priso cautelar j em Segundo Grau, tendo em vista as premissas assentadas pelo
Tribunal.
E a mim me parece que essa deciso realmente est hoje, em muitos casos,
em descompasso com tudo aquilo que se pede em termos de maior efetividade
do sistema de Justia Criminal. Ento, eu tenho impresso que os temas precisam
realmente ser revisitados.
Mas aqui ns temos enorme dificuldade - como foi apontado inclusive pelo
eminente Relator no seu cuidadoso voto - de fazer as distines. Um inqurito, dois
inquritos ou dez inquritos, muitas vezes, s ficam como inquritos em funo
tambm da ineficincia desse sistema. Quer dizer, a Justia Criminal no tem passo,
e, por isso, ns ficamos nesse quadro de indefinio.
Tendo em vista a complexidade desse tema, entendendo as razes da
divergncia, eu vou me somar, tal como j tinha feito em outros momentos, ao voto
do eminente Relator. Mas acho que a nossa responsabilidade, estou convencido,
enorme, muito grande.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Vossa Excelncia me
permite? S para participar deste debate, alinhando-me s preocupaes de Vossa
Excelncia.
A minha primeira preocupao aqui que ns, se votssemos no sentido
da divergncia, estaramos tornando mais dura a jurisprudncia, porque o Superior
Tribunal de Justia tem uma smula que entende que no pode utilizar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Vossa Excelncia me
permite?
No voto que proferi, disse que os dois rgos fracionados do Supremo
esto decidindo no sentido de no levar em conta aes penais e inquritos em
andamento. H mais: existe a possibilidade de uma deciso em sentido contrrio.
O ministro Celso de Mello e o ministro Dias Toffoli afastam a considerao dos
inquritos e aes penais em curso sob o ngulo dos antecedentes.
Agora, no sei... Falei muito, em meu voto, em coerncia, em pronunciamento
cientfico, em afastamento de perplexidade.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - A tese da smula,
ns estaramos exacerbando. Ento, num momento em que o sistema j est
congestionado e no est dando conta, ns estaramos sobrecarregando o sistema,
aumentando a carga de punitividade, quando todos ns aqui achamos o Ministro
Gilmar, e esse o ponto a que eu queria chegar que no o recrudescimento da
resposta penal que vai enfrentar a criminalidade, a eficincia mnima da eficincia
penal.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - a falta de resposta.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ento, isso que Vossa
Excelncia observou, que se leva dez, doze anos para realizar um Tribunal do Jri,
um escndalo. Quer dizer, eu acho que, num modelo ideal e um dia ns vamos
conseguir construir , o juiz vai estabelecer assim, ao receber o processo ou a
denncia: eu vou julgar esse processo daqui a oito meses ou daqui a um ano, de
acordo com a complexidade que vislumbre. E o Ministrio Pblico e as partes vo
produzir as suas provas, e o julgamento ser feito. Portanto, a ideia de celeridade
processual, quer dizer, respeitado o devido processo legal, o contraditrio, que
trabalhar pela demora no pode ser a principal estratgia de defesa.
Eu acho que ns vamos, um dia, conseguir produzir um sistema, Ministro

Gilmar, em que ns concentraremos a energia na eficincia do sistema e no no
recrudescimento das penas, como eu tambm li a mesma matria no jornal. Ento,
no punimos, porque a pena de cinco anos, portanto passa a pena para dez, e
continua no punindo. Logo, um equvoco de abordagem.
Eu concordo com a reflexo que Vossa Excelncia faz e estou aderindo a ela
tambm.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Continua prescrevendo no final
tambm.
Eu acompanho o eminente Relator, tal como havia feito em relao aos
temas quando julgamos na Turma.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente, gostaria de fazer
apenas uma pequena observao.
De fato, na Primeira Turma, eu, por exemplo, tenho o hbito de levar os meus
votos adequados jurisprudncia prevalecente da Turma.
Mesmo no caso, por exemplo, a que me referi, do princpio da insignificncia,
j levo a minha posio vencida.
O Ministro Marco Aurlio tem toda razo no sentido de que ns temos
decises recentes, inclusive acrdo de minha relatoria, na linha do voto proposto
por Sua Excelncia.
Mas entendo que, na hora do debate no Plenrio sobre a tese, sobre o tema,
eu devo expressar a minha compreenso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Exteriorizei preocupao
e, talvez, uma ponderao: conheo o ponto de vista do Ministro Presidente,
que tempera a problemtica. Se os dois colegas que esto ausentes estivessem
compondo o Tribunal hoje, a deciso seria pelo desprovimento do recurso por
seis a cinco. Estamos a julgar um recurso extraordinrio, repito, sob o ngulo da
repercusso e com o risco de adotar posio contrria no s a verbete da smula do
Superior Tribunal de Justia, como tambm a doutrina, inclusive com a reformulao
que houve, considerado o nosso Cezar Bitencourt.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vamos suspender o julgamento
para aguardar o voto dos Colegas.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Porm h a questo da prescrio.
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - A minha posio
conhecida sobre essa problemtica, mas confesso que, por pudor, no participarei
do julgamento, porque estive ausente durante parte substancial do debate, no
conheo, portanto, detalhes do que foi aqui debatido.
Suspendo o julgamento para colher os votos dos Colegas ausentes e,

eventualmente, o meu voto, se for o caso, quando a questo voltar, retornar ao
Plenrio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) E fica o empate, at aqui,
de quatro votos a quatro.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Acabei omitindo o autor
do artigo a que me referi, no incio da Sesso, publicado no Globo, sob o ttulo O
que o Supremo Precisa. do Professor Joaquim Falco.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - Eu no li esse
artigo; esta semana, eu no tive tempo, nem cabea.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) O teor do artigo
interessante.ato de Ata - 05/06/2014
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 591.054
PROCED.: SANTA CATARINA
Deciso: Aps os votos dos Ministros Marco Aurlio (Relator), Roberto
Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes, negando provimento ao recurso
extraordinrio, e os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz
Fux e Crmen Lcia, dando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso.
Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, representando o Tribunal na
III Assembleia da Conferncia das Jurisdies Constitucionais dos Pases de Lngua
Portuguesa, em Angola, o Ministro Dias Toffoli. Falaram, pelo Ministrio Pblico
Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da Repblica, e,
pelo interessado, o Dr. Joo Alberto Simes Pires Franco, Defensor Pblico Federal.
Presidncia do Ministro Joaquim Barbosa. Plenrio, 05.06.2014.
Presidncia do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes sesso os
Senhores Ministros Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Crmen
Lcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.
p/ Luiz Tomimatsu Assessor-Chefe do Plenrio
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - 1. Senhor Presidente, tendo j
votado em sesso anterior, peo licena para fazer uma complementao, que
representa uma ressalva. A controvrsia acerca da utilizao, na dosimetria da
pena, de condenaes em outros processos sem deciso transitada em julgado, diz
respeito ao princpio da presuno de inocncia, ou da no culpabilidade, previsto
no art. 5, LVII, da Constituio (Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria). De ordinrio decorrem desse princpio,
como seu contedo mnimo, entre outras, as seguintes consequncias: (a) restrio
aplicao de medidas de natureza sancionatria no curso da instruo penal; (b)
carga acusao do nus probatrio de culpabilidade, dispensado o ru de provar
sua inocncia; e (c) vedao declarao de culpabilidade do ru antes do trnsito
em julgado da deciso judicial condenatria. A propsito, registrou o Ministro Celso
de Mello, em voto nesta Suprema Corte:
[...] Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete
ao ru demonstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico
comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado.
J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a
regra, que, em dado momento histrico do processo poltico
brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor
que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado
provar a sua prpria inocncia (Decreto-Lei n 88, de 20/12/37,
art. 20, n. 5). No se justifica, sem base probatria idnea, a
formulao possvel de qualquer juzo condenatrio, que deve
sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido
de validade tico-jurdica - em elementos de certeza, os quais, ao
dissiparem ambigidades, ao esclarecerem situaes equvocas e
ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes
de informar, com objetividade, o rgo judicirio competente,
afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas que
poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar
o non liquet [...] (HC 73338/RJ, 1 Turma, rel. Min. Celso de Mello, j.
13/08/1996, DJ 19/12/1996, p. 51766).
2. Como desdobramento desse raciocnio, o Plenrio da Corte j decidiu
exemplificativamente que: (a) a proibio liberdade provisria prevista no art.
44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) inconstitucional (HC 104339/SP, Pleno,
rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 06/12/2012); (b) o conhecimento dos recursos
interpostos pela defesa deve ocorrer independentemente do recolhimento do
ru priso (RHC 83810/RJ, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 23/10/2009); (c)
a execuo antecipada da pena privativa de liberdade autorizada pelo art. 637 do

Cdigo de Processo Penal, na pendncia de julgamento de recurso extraordinrio,
inconstitucional (HC 84078/MG, Pleno, rel. Min. Eros Grau, DJe 26/02/2010); (d) o
denunciado pode aguardar a deciso judicial sobre o recebimento da denncia
para se manifestar sobre a proposta de suspenso condicional do processo pelo
Ministrio Pblico, prevista no art. 89 da Lei 9.099/1995 - Lei dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais (Pet 3898/DF, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18/12/2009);
e (e), reconhecendo seu efeito irradiante no processo eleitoral, a inelegibilidade
em virtude de ato de improbidade s pode ocorrer com o trnsito em julgado
da deciso condenatria (ADPF 144/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJe
26/02/2010).
3. A questo que agora se coloca envolve, de alguma forma, o sentido e o
alcance que tem o princpio da presuno de inocncia em face da norma do art.
59 do Cdigo Penal, que trata da primeira fase da dosimetria da pena na sentena
penal condenatria, a saber:
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos,
s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio
e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por
outra espcie de pena, se cabvel.
Embora se encontrem algumas decises divergentes no mbito da
jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal, fato que tanto esta Suprema
Corte como o Superior Tribunal de Justia intrprete constitucionalmente
qualificado da legislao federal, penal inclusive seguem claramente a linha de
vedar a ponderao, como maus antecedentes, de inquritos e aes penais em
curso, inclusive com sentena penal condenatria recorrvel.
4. Na sesso de 4 de abril de 2013, ao julgar o RE 453.000, relatado pelo
Ministro Marco Aurlio, e dos HC 93411, 93851 e 94711, relatados pelo Ministro
Gilmar Mendes, o Plenrio decidiu que concretiza o princpio constitucional da
individualizao da pena a avaliao, na sentena penal, do perfil do condenado e o
tratamento diferenciado entre aqueles que praticaram a primeira infrao e os que
possuem condenaes anteriores. Essa anlise feita nas trs fases da dosimetria da
pena, com maior amplitude na primeira (art. 59), diante dos termos genricos que
utiliza em relao s situaes especficas listadas na segunda (arts. 61/67) e terceira
(art. 68) etapas. Assim, a considerao, na dosimetria da pena, de condenaes
no transitadas em julgado em outros processos, no importaria tratar o ru como
condenado, mas conferir uma valorao negativa das circunstncias judiciais
previstas no art. 59 do Cdigo Penal.
Dentro desses limites, mostra-se, mais do que oportuno, necessrio que a
Corte estabelea em definitivo um critrio minimamente objetivo para que no
fique comprometido, portanto, o princpio da presuno de inocncia, mas ao
mesmo tempo se permita ao magistrado, fundamentadamente, individualizar a
pena com observncia do importante crivo dos antecedentes, sob pena de violar de
outro lado o princpio da isonomia.
5. O exame geral do procedimento criminal s pode levar concluso de
que o denominador comum dessas preocupaes se acha na prolao da sentena
condenatria, ainda que recorrvel, por consideraes que esto vista de todos.
Em primeiro lugar, porque a se manifesta rgo judicial, desvinculado do
aparato repressivo propriamente dito, tanto na sua vertente administrativo-policial
quanto em sua vertente ministerial-acusatria. No apenas por gozar de garantias
mpares no mais compartilhadas, na realidade brasileira, com o Ministrio Pblico
nem apenas por constituir poder propriamente dito, integrante da tripartio
constitucional, o juiz exerce papel efetivamente imparcial e sua primeira funo
garantir o devido processo legal, cujo corolrio do contraditrio se deve na altura
da sentena penal ter sido rigorosamente observado, sob pena de nulidade a ser
reconhecida a qualquer tempo.
Em segundo lugar, porque a sentena penal recorrvel, se de um lado no se
acha ainda acobertada pelo manto da coisa julgada, tem sua incidncia a agravar a
pena em outro processo sujeita reverso posterior pela via recursal ordinria tanto
quanto teria, em caso de sentena penal condenatria transitada em julgado, pela
via da reviso criminal, a qual comporta ampla rediscusso ftica, nos termos do art.
621 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:
I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso
da lei penal ou evidncia dos autos;
II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos,
exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de
inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou
autorize diminuio especial da pena.
6. Ante o exposto, revejo minha posio original para admitir como legtimo o
agravamento da pena-base (art. 59 do CP), desde que devidamente fundamentado,
no caso de haver contra o ru sentena condenatria, ainda que no transitada em
julgado.
7. No caso, no h, nos procedimentos considerados para efeito de
antecipao, nenhuma sentena condenatria. Assim, com as ressalvas agora
indicadas, mantenho, no resultado, o voto anteriormente proferido.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa
Excelncia me permite? Eu me defrontei com essa questo quando judicava no
Tribunal de Alada Criminal, l trabalhei durante seis anos da minha vida. E o forte
desse Tribunal de Alada Criminal eram justamente os casos de furto e roubo. Ento
ns tnhamos que, muitas vezes, rever a pena e sopesar os antecedentes tendo em
conta a ficha criminal do ru. E ns decidamos caso a caso, quando havia um ou
outro inqurito policial, ns relevvamos e entendamos que no era o caso, porque
no havia trnsito em julgado. Mas na maior parte das vezes, sobretudo quando
se tratava de casos de crimes contra o patrimnio praticados em So Paulo, uma
cidade reconhecidamente violenta, ns nos deparvamos com rus que tinham
uma extensssima folha de antecedentes, com vrios inquritos policiais por furtos
e roubos, muitas vezes quinze, vinte, demonstrando aquilo que a doutrina, usando
o latim, chama de perseverantia celeris, ou seja, uma reiterao sempre criminosa.
E ns sabemos que, na rea criminal, os processos correm lentamente, mas para
fins de sopesamento dos antecedentes, a mim bastava verificar que realmente se
tratava de uma pessoa que era um profissional do crime.
Ento, a minha posio tambm seria no no sentido de um sim ou um no
pura e simplesmente, mas na linha agora levantada pelo eminente Ministro Teori
Zavascki: avaliar caso a caso. Um pouco como, creio, estamos caminhando para
decidir a questo dos crimes de bagatela, enfim, o princpio da insignificncia.
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, eu vou fazer juntada de voto. J votei, no HC 106.157,
Primeira Turma, de minha relatoria - entre outros julgados a que fao referncia em
meu voto por escrito -, no sentido de que, no havendo trnsito em julgado, no h
que se falar em maus antecedentes. Nego provimento.
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Reproduzo excerto do voto que proferi no HC n 106.157/SP, in verbis:
[A] jurisprudncia desta Suprema Corte j se orientou no sentido

de que a mera sujeio de algum a simples investigaes
policiais (arquivadas ou no), ou a persecues criminais ainda em
curso, no basta, por si s - ante a inexistncia, em tais situaes,
de condenao penal transitada em julgado -, para justificar o
reconhecimento de que o ru no possui bons antecedentes.
Somente a condenao penal transitada em julgado pode
justificar a exacerbao da pena, pois, com o trnsito em julgado,
descaracteriza-se a presuno juris tantum de no culpabilidade
do ru, que passa, ento, a ostentar o status jurdico-penal de
condenado, com todas as consequncias legais da decorrentes.
O Cdigo Penal, ao definir as circunstncias judiciais que
devero orientar o magistrado na fixao da pena-base (CP, art.
59), determina que se considerem, dentre outros elementos, os
antecedentes do ru.
O ato judicial de fixao da pena, contudo, no poder emprestar
relevo jurdico-legal a circunstncias que meramente evidenciem
haver sido (ou estar sendo) o ru submetido a procedimento penalpersecutrio, sem que desse haja resultado, com definitivo trnsito
em julgado, qualquer condenao de ndole penal.
Como enfatizado pelo eminente Ministro Celso de Mello no HC n
69.298/AC (Primeira Turma, DJ 15/12/06),
a submisso de uma pessoa a meros inquritos policiais - ou, ainda,
a persecues criminais de que no haja derivado, em carter
definitivo, qualquer ttulo penal condenatrio - no se reveste
de suficiente idoneidade jurdica para justificar ou legitimar a
especial exacerbao da pena. Tolerar-se o contrrio implicaria
admitir grave e inaceitvel leso ao princpio constitucional que
consagra a presuno juris tantum de no culpabilidade dos rus
ou dos indiciados em geral (CF, art. 5, LVII).
A doutrina penal, pronunciando-se a respeito do tema ora em
exame, rejeita, sumariamente, a possibilidade de se fixar a penabase com fundamento em situaes de absoluta neutralidade
condenatria, que s evidenciem a existncia de simples
persecutio criminis, sem qualquer e definitivo pronunciamento
jurisdicional contra o acusado.
Por isso mesmo, assinala Damsio E. de Jesus (Cdigo Penal
anotado. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 140/141),
no devem ser considerados como antecedentes, prejudicando
o ru, processos em curso (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP,
78:14); inquritos em andamento (TACrimSP, RvCrim 124.212,
JTACrim, 78:14); sentenas condenatrias ainda no confirmadas

(TACrimSP, RvCrim 121.212, JTACrimSP, 78:14); simples indiciamento
em inqurito policial (TACrimSP, ACrim 331.713, RT, 586:338);
fatos posteriores no relacionados com o crime (TFR, ACrim
6.448, DJU, 14 nov. 1985, p. 20.614); fatos anteriores maioridade
penal (TACrimSP, ACrim 245.015, JTACrimSP, 67:310); sentenas
absolutrias (RT, 572:391); referncia feita pelo delegado de polcia
de que o indivduo tem vrios inquritos contra si (JACRimSP,
65/67); simples denncia (JTACrimSP, 49:243); periculosidade
(JTACrimSP, 54:425); e revelia, de natureza estritamente processual
(TACrimSP, HC 155.748, JTACrimSP, 90:88).
Tambm perfilha igual orientao o magistrio de Celso Delmanto
(Cdigo Penal comentado. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 274),
cuja lio acentua que, na dosagem das sanes penais, processos
ou inqurito em curso, no devem ser considerados como maus
antecedentes, diante da garantia constitucional de presuno de
inocncia (CR, art. 5, LVII, PIDCP, art. 14, 2; CADH, art. 8, 2, primeira
parte).
Esse entendimento em conformidade com a presuno
constitucional de no culpabilidade (CF, art. 5, LVII) - adverte,
corretamente, com apoio na jurisprudncia consolidada dos
Tribunais (RT 418/286 - RT 422/307 - RT 572/391 - RT 586/338),
que processos penais em curso, ou inquritos policiais em
andamento, ou, at mesmo, condenaes criminais ainda sujeitas
a recurso no podem ser considerados, enquanto episdios
processuais suscetveis de pronunciamento judicial absolutrio,
como elementos evidenciadores de maus antecedentes do ru.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Suprema Corte:
HC n 102.968/RJ, Segunda Turma, da relatoria do Min. Gilmar
Mendes, DJe de 4/11/10; HC n 96.618/SP, Segunda Turma, da
relatoria do Min. Eros Grau, DJe de 26/6/10; RE n 535.477-AgR/SP,
Segunda Turma, da relatoria do Min. Eros Grau, DJe de 14/11/08;
HC n 84.687/MS, Segunda Turma, da relatoria do Min. Celso de
Mello, DJ de 27/10/06; RHC n 80.071/RS, Segunda Turma, da
relatoria do Min. Marco Aurlio, DJ de 2/4/04; HC n 79.966/SP,
Segunda Turma, redator para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ
de 29/8/03, entre outros.
No caso em anlise, inclusive, conforme certido acostada aos
autos, foi o paciente absolvido daquela segunda imputao por
crime de homicdio (Proc. N 052.04.003456-0/00), a demonstrar
a abusiva considerao desse elemento como nico fato de
exasperao da reprimenda corporal imposta ao paciente no
feito ora em exame.

Nessa conformidade, ausente, na espcie, qualquer ttulo penal
condenatrio contra o paciente, reputo arbitrria a exacerbao
da pena que lhe foi imposta, pelo que concedo, de ofcio, a ordem
para reduzir-se a pena do ora paciente ao seu mnimo legal
(quatro anos de recluso), determinando, consequentemente,
ao Juzo responsvel pela execuo da pena que reexamine o
regime prisional adotado e imponha aquele que seja adequado
espcie, considerando, inclusive, a possibilidade de se aplicar
ao caso o art. 44 do Cdigo Penal (Primeira Turma, DJe de
20/2/14).
Como assentei naquele julgamento, a existncia de inquritos ou de aes
penais no acobertadas pelo manto da coisa julgada no podem ser consideradas
como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.
Assim, com a devida vnia daqueles que divergem desse entendimento,
acompanho o voto do eminente Relator pelo no provimento do recurso.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tambm entendo, Senhor
Presidente, no assistir razo ao Ministrio Pblico, parte ora recorrente, no ponto
em que busca reformar o acrdo proferido pelo E. Tribunal de Justia local, que, de
modo absolutamente correto, proclamou que processos penais em andamento
no podem ser considerados como maus antecedentes, sob pena de desrespeito
presuno constitucional de inocncia (CF, art. 5, inciso LVII).
Sempre sustentei, em decises proferidas nesta Suprema Corte, a posio
externada no acrdo objeto do presente recurso extraordinrio, salientando,
em decorrncia da prpria fora normativa de que se reveste o postulado
constitucional da presuno de inocncia (CF, art. 5, LVII), que a mera existncia de
procedimentos penais ainda em tramitao no basta para autorizar a formulao,
contra o investigado ou o ru, de um juzo negativo de maus antecedentes.
Ao assim decidir (RTJ 136/627 RTJ 139/885 HC 69.298/RJ, v.g.), tenho
enfatizado que a mera sujeio de algum a simples investigaes policiais ou a
persecues criminais ainda em curso no basta, s por si ante a inexistncia de
condenao penal transitada em julgado , para justificar o reconhecimento de que
o ru no possui bons antecedentes.
Na realidade, a simples existncia de situaes processuais ainda pendentes
de definio revela-se insuficiente para legitimar a formulao de juzo de desvalor
quanto vita anteacta referente ao acusado que no sofreu condenao penal
irrecorrvel.
O ato judicial de fixao da pena, por isso mesmo, no poder emprestar

relevo jurdico-legal a circunstncias que meramente evidenciem haver sido (ou
estar sendo) o ru submetido a procedimento penal-persecutrio, sem que deste
haja resultado, com definitivo trnsito em julgado, qualquer condenao de ndole
penal.
A submisso de uma pessoa a meros inquritos policiais ou, ainda, a
persecues criminais de que no haja derivado, em carter definitivo, qualquer
ttulo penal condenatrio no se reveste de suficiente idoneidade jurdica para
justificar ou legitimar a especial exacerbao da pena. Tolerar-se o contrrio
implicaria admitir grave e inaceitvel leso ao princpio constitucional que consagra
a presuno juris tantum de inocncia dos rus ou dos indiciados em geral (CF, art.
5, LVII).
A doutrina penal, pronunciando-se a respeito do tema ora em exame, rejeita
a possibilidade de fixar-se a pena-base com fundamento em situaes de absoluta
neutralidade condenatria, que s evidenciem a existncia de simples persecutio
criminis, sem qualquer e definitivo pronunciamento jurisdicional contra o acusado.
Por isso mesmo, assinala DAMSIO E. DE JESUS, em magistrio irrepreensvel
(Cdigo Penal Anotado, p. 199/200, 11 ed., 2001, Saraiva), que no devem
ser considerados como antecedentes, prejudicando o ru, processos em curso
(TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14); inquritos em andamento (TACrimSP,
RvCrim 124.212, JTACrim, 78:14); sentenas condenatrias ainda no confirmadas
(TACrimSP, RvCrim 121.212, JTACrimSP, 78:14); simples indiciamento em inqurito
policial (TACrimSP, ACrim 331.713, RT, 586:338); fatos posteriores no relacionados com
o crime (TFR, ACrim 6.448, DJU, 14 nov. 1985, p. 20.614); fatos anteriores maioridade
penal (TACrimSP, ACrim 245.015, JTACrimSP, 67:310); sentenas absolutrias (RT, 572:391);
referncia feita pelo delegado de polcia de que o indivduo tem vrios inquritos
contra si (JACRimSP, 65/67); simples denncia (JTACrimSP, 49:243); periculosidade
(JTACrimSP, 54:425); e revelia, de natureza estritamente processual (TACrimSP, HC
155.748, JTACrimSP, 90:88).
Esse entendimento que presta obsquio presuno constitucional de
inocncia (CF, art. 5, LVII) adverte, corretamente, com apoio na jurisprudncia
dos Tribunais (RT 418/286 RT 422/307 RT 572/391 RT 586/338), como j
enfatizado, que processos penais em curso, ou inquritos policiais em andamento,
ou, at mesmo, condenaes criminais ainda sujeitas a recurso no podem ser
considerados, enquanto episdios processuais suscetveis de pronunciamento
judicial absolutrio, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do
ru.
Saliento, por relevante, que a Terceira Seo do E. Superior Tribunal de Justia,
apoiando-se nessas mesmas razes (HC 81.866/DF, Rel. Min. JANE SILVA HC 96.670/
DF, Rel. Min. LAURITA VAZ HC 97.857/SP, Rel. Min. OG FERNANDES HC 106.089/
MS, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO HC 128.800/MS, Rel. Min. FELIX
FISCHER HC 142.241/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA HC 150.266/MS, Rel.
Min. HAROLDO RODRIGUES REsp 730.352/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA REsp 898.854/PR, Rel. Min. GILSON DIPP), editou a Smula 444/STJ, cujo
enunciado possui o seguinte teor: vedada a utilizao de inquritos policiais e
aes penais em curso para agravar a pena-base (grifei).
O eventual acolhimento, no caso ora em exame, da postulao recursal do
Ministrio Pblico implicaria frontal transgresso ao princpio de que todos, sem
exceo, presumem-se inocentes, qualquer que seja a natureza dos crimes cuja
prtica lhes tenha sido imputada, at que sobrevenha o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria.
preciso, desse modo, dar consequncia e conferir real efetividade a esse
dogma inerente ao Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, a presuno de inocncia que se dirige ao Estado (para impor
limitaes ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como tpica garantia
de ndole constitucional) e que tambm se destina ao indivduo (como direito
fundamental por este titularizado) representa uma notvel conquista histrica dos
cidados em sua permanente luta contra a opresso do poder.
interessante registrar, no ponto, em reflexo sobre as origens histricas
do direito fundamental de ser presumido inocente at o trnsito em julgado da
condenao judicial, que, no obstante a sua consagrao, no sculo XVIII, como um
dos grandes postulados iluministas (para Beccaria, A um homem no se pode chamar
culpado antes da sentena do juiz...), essa prerrogativa no era desconhecida pelo
direito romano, como resultava de certas presunes ento formuladas (innocens
praesumitur cujus nocentia non probatur), valendo mencionar o que se continha no
Digesto, que estabelecia, em benefcio daquele que era processado, verdadeiro favor
libertatis, que enfatizava, ainda que de modo incipiente, essa ideia-fora que viria a
assumir grande relevo com a queda do Ancien Rgime.
A presuno de inocncia, a que j se referia Toms de Aquino em sua Suma
Teolgica, constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento polticojurdico, com razes, para alguns, na Magna Carta inglesa (1215), embora, segundo
outros autores, o marco histrico de implantao desse direito fundamental resida
no sculo XVIII, quando, sob o influxo das ideias iluministas, vem esse direito-garantia
a ser consagrado, inicialmente, na Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia
(1776).
Esse , pois, o momento inaugural em que se deu o reconhecimento de que
ningum se presume culpado nem pode sofrer sanes ou restries em sua esfera
jurdica seno aps condenao transitada em julgado.
A conscincia do sentido fundamental desse direito bsico, enriquecido pelos
grandes postulados polticos, doutrinrios e filosficos do Iluminismo, projetouse, com grande impacto, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, cujo art. 9 solenemente proclamava a presuno de inocncia, com expressa
repulsa s prticas absolutistas do Antigo Regime.
O que se mostra importante assinalar, nesse ponto, Senhor Presidente, que,

no obstante golpes desferidos por mentes autoritrias ou por regimes autocrticos,
que preconizam o primado da ideia de que todos so culpados at prova em
contrrio (!?), a presuno de inocncia, legitimada pela ideia democrtica, tem
prevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerrio histrico, no contexto das sociedades
civilizadas, como valor fundamental e exigncia bsica de respeito dignidade da
pessoa humana.
No foi por outra razo que a Declarao Universal de Direitos da Pessoa
Humana, promulgada em 10/12/1948, pela III Assembleia Geral da ONU, em
reao aos abusos inominveis cometidos pelos regimes totalitrios nazi-fascistas,
proclamou, em seu art. 11, que todos se presumem inocentes at que sobrevenha
definitiva condenao judicial.
Essa mesma reao do pensamento democrtico, que no pode nem
deve conviver com prticas, medidas ou interpretaes que golpeiem o alcance e o
contedo de to fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa,
mostrou-se presente em outros importantes documentos internacionais, alguns de
carter regional, como a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem
(Bogot, 1948, Artigo XXVI), a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (So
Jos da Costa Rica, 1969, Artigo 8, 2), a Conveno Europeia para Salvaguarda dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma, 1950, Artigo 6, 2), a
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (Nice, 2000, Artigo 48, 1), a Carta
Africana dos Direitos Humanos e dos Povos/Carta de Banjul (Nairbi, 1981, Artigo 7,
1, b) e a Declarao Islmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Artigo 19, e),
e outros de carter global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
(Artigo 14, 2), adotado pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1966.
V-se, desse modo, Senhor Presidente, que a inaceitvel repulsa presuno
de inocncia, com todas as gravssimas consequncias e limitaes jurdicas ao
poder estatal que dela emanam, mergulha suas razes em uma viso incompatvel
com os padres ortodoxos do regime democrtico, impondo, indevidamente,
esfera jurdica dos cidados restries no autorizadas pelo sistema constitucional.
Torna-se relevante observar, neste ponto, a partir da douta lio exposta por
ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO (Presuno de Inocncia e Priso Cautelar,
p. 12/17, 1991, Saraiva), que esse conflito ideolgico entre o valor do princpio
democrtico, que consagra o primado da liberdade, e o desvalor do postulado
autocrtico, que privilegia a onipotncia do Estado, revelou-se muito ntido na Itlia,
a partir do sculo XIX, quando se formaram, em momentos sucessivos, trs escolas
de pensamento em matria penal: a Escola Clssica, cujos maiores expoentes foram
FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI CARMIGNANI, que sustentavam, inspirados nas
concepes iluministas, o dogma da presuno de inocncia, a que se seguiram
os adeptos da Escola Positiva, como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO, que
preconizavam a ideia de que mais razovel presumir a culpabilidade das pessoas,
e, a refletir o esprito do tempo (Zeitgeist) que to perversamente buscou justificar
vises e prticas totalitrias de poder, a Escola Tcnico-Jurdica, que teve em

EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus, responsveis,
entre outros aspectos, pela formulao da base doutrinria que deu suporte a
uma noo que prevaleceu ao longo do regime totalitrio fascista: a noo (de todo
inaceitvel) de que no tem sentido nem razovel presumir-se a inocncia do ru!!!
O exame da obra de VINCENZO MANZINI (Tratado de Derecho Procesal
Penal, tomo I/253-257, item n. 40, traduo de Santiago Sents Melendo e Mariano
Ayerra Redn, 1951, Ediciones Juridicas Europa-Amrica, Buenos Aires) reflete, com
exatido, essa posio nitidamente autocrtica, que repudia A chamada tutela da
inocncia e que v, na pretendida presuno de inocncia, algo absurdamente
paradoxal e irracional (op. cit., p. 253, item n. 40).
Mostra-se evidente, Senhor Presidente, que a Constituio brasileira,
promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases
democrticas, bem o smbolo representativo da anttese ao absolutismo do Estado e
fora opressiva do poder, considerado o contexto histrico que justificou, em nosso
processo poltico, a ruptura com paradigmas autocrticos do passado e que baniu, por
isso mesmo, no plano das liberdades pblicas, qualquer ensaio autoritrio de uma
inaceitvel hermenutica de submisso, somente justificvel numa perspectiva
ex parte principis, cujo efeito mais conspcuo, em face da posio daqueles que
presumem a culpabilidade do ru, ainda que para fins extrapenais, ser a virtual
esterilizao de uma das mais expressivas e historicamente significativas conquistas
dos cidados, que a de jamais ser tratado, pelo Poder Pblico, como se culpado fosse:
Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a
natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem
que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada
em julgado.
O princpio constitucional da no culpabilidade, em nosso sistema
jurdico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder
Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao
indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido
condenados definitivamente por sentena do Poder Judicirio.
Precedentes.
(RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
O postulado do estado de inocncia encerra, em favor de qualquer pessoa
sob persecuo penal, o reconhecimento de uma verdade provisria, com carter
probatrio, que repele suposies ou juzos prematuros de culpabilidade at que
sobrevenha como o exige a Constituio do Brasil o trnsito em julgado da
condenao penal. S ento deixar de subsistir, em favor da pessoa condenada, a
presuno de que inocente.
H, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional a partir

do qual se descaracteriza a presuno de inocncia, vale dizer, aquele instante em
que sobrevm o trnsito em julgado da condenao criminal. Antes desse momento
insista-se , o Estado no pode tratar os indiciados ou rus como se culpados fossem. A
presuno de inocncia impe, desse modo, ao Poder Pblico um dever de tratamento
que no pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades.
Mostra-se importante acentuar que a presuno de inocncia no se esvazia
progressivamente, medida em que se sucedem os graus de jurisdio, a significar que,
mesmo confirmada a condenao penal por um Tribunal de segunda instncia, ainda
assim subsistir, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que s deixa de
prevalecer repita-se com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria,
como claramente estabelece, em texto inequvoco, a Constituio da Repblica.
Vale referir, no ponto, a esse respeito, a autorizada advertncia do eminente
Professor LUIZ FLVIO GOMES, em obra escrita com o Professor VALRIO DE
OLIVEIRA MAZZUOLI (Direito Penal Comentrios Conveno Americana sobre
Direitos Humanos/Pacto de San Jos da Costa Rica, vol. 4/85-91, 2008, RT):
O correto mesmo falar em princpio da presuno de inocncia
(tal como descrito na Conveno Americana), no em princpio da
no culpabilidade (esta ltima locuo tem origem no fascismo
italiano, que no se conformava com a idia de que o acusado fosse,
em princpio, inocente).
Trata-se de princpio consagrado no s no art. 8, 2, da Conveno
Americana seno tambm (em parte) no art. 5, LVII, da Constituio
Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente at que
tenha sido declarada culpada por sentena transitada em julgado.
Tem previso normativa desde 1789, posto que j constava da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
Do princpio da presuno de inocncia (todo acusado presumido
inocente at que se comprove sua culpabilidade) emanam duas
regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatria.
Regra de tratamento: o acusado no pode ser tratado como
condenado antes do trnsito em julgado final da sentena
condenatria (CF, art. 5, LVII).
O acusado, por fora da regra que estamos estudando, tem o direito
de receber a devida considerao bem como o direito de ser
tratado como no participante do fato imputado. Como regra de
tratamento a presuno de inocncia impede qualquer antecipao
de juzo condenatrio ou de reconhecimento da culpabilidade
do imputado, seja por situaes, prticas, palavras, gestos etc.,
podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado
em exposio humilhante no banco dos rus, o uso de algemas

quando desnecessrio, a divulgao abusiva de fatos e nomes de
pessoas pelos meios de comunicao, a decretao ou manuteno
de priso cautelar desnecessria, a exigncia de se recolher priso
para apelar em razo da existncia de condenao em primeira
instncia etc. contrria presuno de inocncia a exibio de
uma pessoa aos meios de comunicao vestida com traje infamante
(Corte Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentena de
18.08.2000, pargrafo 119). (grifei)
Disso resulta, segundo entendo, que a consagrao constitucional da
presuno de inocncia como direito fundamental de qualquer pessoa h de
viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenutica essencialmente
emancipatria dos direitos bsicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser
sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, at o
superveniente trnsito em julgado da condenao judicial, como uma clusula de
insupervel bloqueio imposio prematura de quaisquer medidas que afetem ou
que restrinjam a esfera jurdica das pessoas em geral.
Torna-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a
presuno de inocncia, embora historicamente vinculada ao processo penal,
tambm irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de
poder e a prepotncia do Estado, projetando-os para esferas processuais no
criminais, em ordem a impedir, entre outras graves consequncias no plano jurdico
ressalvada a excepcionalidade de hipteses previstas na prpria Constituio , que
se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidado juzos morais fundados em
situaes juridicamente ainda no definidas (e, por isso mesmo, essencialmente
instveis) ou, ento, que se imponham ao ru restries a seus direitos, no obstante
inexistente condenao judicial transitada em julgado.
Foi por essa razo que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em
julgamento proferido sob a gide da Carta Poltica de 1967 que no previa, de
modo explcito, a garantia inerente presuno de inocncia, reconhecida, no
entanto, por esta Corte, como imanente ao sistema constitucional (CF/67, art. 150,
35) , declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 48 do Decreto-lei n 314/67, no
ponto em que essa regra legal impunha ao ru, como efeito automtico da priso
em flagrante delito ou do mero recebimento da denncia, a suspenso do exerccio
da profisso, emprego em entidade privada (...), at a sentena absolutria (HC 45.232/
GB, Rel. Min. THEMSTOCLES CAVALCANTI, RTJ 44/322 grifei).
interessante observar, neste ponto, que o Tribunal Constitucional portugus,
examinando a validade jurdica de certo diploma normativo, declarou-o inconstitucional
na parte em que determinava a perda total, pelo servidor, de sua remunerao em
decorrncia de suspenso preventiva resultante da mera instaurao de processo
disciplinar, sequer concludo.
Esse julgamento, realizado em 1990 (Acrdo n 198/90, Relator Conselheiro

MONTEIRO DINIZ, in Acrdos do Tribunal Constitucional, vol. 16/473), acha-se
consubstanciado em deciso assim ementada:
I O princpio da presuno de inocncia do argido , no seu
ncleo essencial, aplicvel ao processo disciplinar.
II Este princpio ilegitima a imposio de qualquer nus ou
restrio de direitos ao argido que representem a antecipao de
condenao.
III , pois, inconstitucional a norma que consente a perda total
de vencimento do funcionrio desligado do servio em virtude de
processo disciplinar, por se traduzir na antecipao de um quadro
de efeitos semelhantes ao da pena disciplinar de demisso.
IV Revela-se, alm disso, tal medida afrontadora do princpio
da proporcionalidade postulado pelo princpio do Estado de direito
democrtico, dada a manifesta desconformidade entre a medida
cautelar imposta e o fim que atravs dela se pretende atingir.
(grifei)
O que se mostra relevante, a propsito do efeito irradiante da presuno
de inocncia, que a torna aplicvel a processos de natureza no criminal, como
resulta dos julgamentos ora mencionados, a preocupao, externada por
rgos investidos de jurisdio constitucional, com a preservao da integridade
de um princpio que no pode ser transgredido por atos estatais que veiculem,
prematuramente, medidas gravosas esfera jurdica das pessoas, que so, desde
logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Pblico, como se culpadas fossem,
porque presumida, por arbitrria antecipao fundada em juzo de mera suspeita, a
culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples ru!
Da a advertncia de MRIO TORRES, autor portugus de trabalho sobre o
aspecto ora ressaltado (Suspenso e demisso de funcionrios ou agentes como
efeito de pronncia ou condenao criminais, in Revista do Ministrio Pblico,
vols. 25/119 e 26/161):
A sujeio do argido a uma medida que tenha a mesma natureza
de uma pena e que se funde num juzo de probabilidade de futura
condenao viola, intoleravelmente, a presuno de inocncia que
lhe constitucionalmente garantida at sentena definitiva, pois tal
antecipao de pena basear-se-, justamente, numa presuno
de culpabilidade. porque se julga o argido culpado antes de
a sua culpa ser firmada em sentena transitada que se lhe aplicam
antecipadamente verdadeiras penas (eventualmente a descontar na

pena definitiva).
(grifei)
Cabe referir, por extremamente oportuno, que o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento plenrio (RE 482.006/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI),
interpretando a Constituio da Repblica, observou, em sua deciso, essa mesma
diretriz que faz incidir a presuno constitucional de inocncia tambm em domnio
extrapenal , explicitando que esse postulado constitucional alcana quaisquer
medidas restritivas de direitos, independentemente de seu contedo ou do bloco
que compe, se de direitos civis ou de direitos polticos.
Em mencionado julgamento, esta Suprema Corte assim se pronunciou:
ART. 2 DA LEI ESTADUAL 2.364/61 DO ESTADO DE MINAS
GERAIS, QUE DEU NOVA REDAO LEI ESTADUAL 869/52,
AUTORIZANDO A REDUO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES
PBLICOS PROCESSADOS CRIMINALMENTE. DISPOSITIVO NORECEPCIONADO PELA CONSTITUIO DE 1988. AFRONTA AOS
PRINCPIOS DA PRESUNO DE INOCNCIA E DA IRREDUTIBILIDADE
DE VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.
I A reduo de vencimentos de servidores pblicos processados
criminalmente colide com o disposto nos arts. 5, LVII, e 37, XV, da
Constituio, que abrigam, respectivamente, os princpios da
presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos.
II Norma estadual no-recepcionada pela atual Carta Magna,
sendo irrelevante a previso que nela se contm de devoluo dos
valores descontados em caso de absolvio.
.......................................................................................................
IV Recurso extraordinrio conhecido, em parte e, na parte
conhecida, improvido. (grifei)
Mostra-se extremamente valioso, no que se refere ao reconhecimento da
possibilidade de incidncia do postulado da presuno de inocncia em processos
destitudos de natureza criminal, o voto que o eminente Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI proferiu, como Relator, no exame do RE 482.006/MG, impondo-se,
por relevante, a reproduo textual de fragmento de to importante deciso:
A questo central est em saber se, diante dos princpios da
presuno de inocncia e da irredutibilidade de vencimentos,
legtima a sua reduo no caso de servidores pblicos afastados por

responderem a processo penal.
Entendo que no.
.......................................................................................................
Isso porque, a se admitir a reduo da remunerao dos servidores
em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao
de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal,
e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja
previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio.
Mostra-se patente, pois, a ofensa ao inciso LVII do art. 5 da Carta
Magna, razo pela qual concluo que a referida norma estadual no
foi recepcionada pela nova ordem constitucional.
Veja-se, a propsito, que a Lei federal 8.429/92, a qual dispe sobre
atos de improbidade administrativa, prev, no pargrafo nico do
art. 20, que a autoridade judicial ou administrativa competente
poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do
cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando
a medida se fizer necessria instruo processual ().
Esse dispositivo, inserido no ordenamento jurdico aps o advento
da Constituio de 1988, demonstra que o legislador ordinrio,
ao redigi-lo, buscou, em caso anlogo ao presente, fazer valer o
princpio da presuno de inocncia.
.......................................................................................................
No pode, evidncia, a lei infraconstitucional, excepcionar um
princpio constitucional expresso, qual seja, da estatura de presuno
de inocncia que, ao lado do valor da dignidade humana, corresponde
a um dos esteios bsicos do captulo relativo aos direitos e garantias do
cidado. Por essa razo, penso, no pode prevalecer a possibilidade
de reduo dos vencimentos dos servidores prevista na Lei estadual
869/52, com a redao dada pela Lei estadual 2.364/61.
(grifei)
Bastante incisivo, ainda, nesse mesmo sentido, o douto voto concordante
proferido, em referido julgamento, pelo eminente Ministro CEZAR PELUSO:
(...) tambm acompanho, e quero ressaltar a importncia deste
julgamento, porque o Tribunal de modo expresso est reconhecendo
que o artigo 5, inciso LVII, da Constituio, garantia contra a
aplicao de qualquer medida gravosa quele que, como ru, est
sendo, ainda, objeto de ao penal, cuja sentena condenatria no
transitou em julgado.
O Tribunal est reconhecendo que no lhe pode ser aplicada

sequer medida de carter patrimonial; que a garantia constitucional
no permite sequer imposio de carter patrimonial, que
importantssimo para se fixar o entendimento de que a injuno de
gravame de carter penal, que diga diretamente com restrio
liberdade do ru, a fortiori no pode ser tolerada perante aquela
clusula constitucional. (grifei)
Tambm eu, Senhor Presidente, ao acompanhar o eminente Relator no
julgamento que venho de mencionar, tive o ensejo de enfatizar o extravasamento,
para alm do domnio estritamente processual penal, do direito fundamental
presuno de inocncia:
Ressalto, como aqui j foi afirmado, a importncia deste
julgamento, em que o Supremo Tribunal Federal, interpretando a
Constituio da Repblica, deixa perfeitamente claro que o princpio
da no-culpabilidade projeta-se para alm de uma dimenso
estritamente penal, alcanando quaisquer medidas restritivas de
direitos, independentemente de seu contedo, ainda que em sede
administrativa.
.......................................................................................................
Entendo que esta uma deciso de grande importncia, pois
reconhece que, no Estado democrtico de Direito, os poderes do
Estado acham-se juridicamente limitados em face dos direitos e
garantias reconhecidos ao cidado. O Estado no pode legislar,
imoderadamente, de maneira abusiva (RTJ 182/1102-1103 RTJ 190/874876 RTJ 195/635 ADI 2.551-MC-QO/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g.), para, em transgresso ao postulado da no-culpabilidade e ao
princpio da proporcionalidade, estabelecer normas ou adotar medidas
administrativas que culminem por impor restries absolutamente
inconviventes com referidas diretrizes fundamentais. (grifei)
Os julgamentos que venho de referir, notadamente os emanados do
Supremo Tribunal Federal, revelam a significativa importncia de que se reveste,
em nosso ordenamento positivo, o postulado constitucional que consagra, como
prerrogativa nsita ao regime dos direitos fundamentais, a presuno de inocncia.
Com a supervenincia da nova Constituio do Brasil, proclamou-se,
explicitamente (art. 5, LVII), um princpio que sempre existira, de modo imanente,
em nosso ordenamento positivo: a presuno de inocncia das pessoas sujeitas a
procedimentos estatais (DALMO DE ABREU DALLARI, O renascer do direito, p. 94/103,
1976, Bushatsky; WEBER MARTINS BATISTA, Liberdade Provisria, p. 34, 1981, Forense).
Esse postulado cujo domnio de incidncia mais expressivo o da disciplina

da prova impede que se atribuam denncia penal ou existncia de processos
pendentes, ou, ainda, a sentenas recorrveis consequncias jurdicas apenas
compatveis com decretos judiciais de condenao definitiva, transitada em julgado.
Esse princpio tutelar repudia presunes contrrias ao ru, que no dever sofrer
punies antecipadas nem restries em sua pessoal dimenso jurdica.
De outro lado, Senhor Presidente, a presuno de inocncia, enquanto
limitao constitucional ao poder do Estado, faz recair sobre o rgo da acusao,
agora de modo muito mais intenso, o nus substancial da prova, fixando diretriz a
ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo legislador.
preciso relembrar, Senhor Presidente, a advertncia constante do
magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte, no sentido de que no compete
ao ru demonstrar a sua inocncia. Antes, cabe ao Ministrio Pblico comprovar,
de forma inequvoca, para alm de qualquer dvida razovel, a culpabilidade do
acusado (RTJ 161/264-266, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Hoje j no mais prevalece,
em nosso sistema de direito positivo, a regra hedionda que, em dado momento histrico
de nosso processo poltico, criou para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os
regimes autoritrios, a obrigao de ele, acusado, provar a sua prpria inocncia!!!....
Refiro-me ao art. 20, inciso 5, do Decreto-lei n 88, de 20/12/37 editado sob a
gide do nefando Estado Novo de VARGAS , que veiculava, no que se refere aos
delitos submetidos a julgamento pelo Tribunal de Segurana Nacional, e em ponto
que guarda inteira pertinncia com as observaes que estou a fazer, uma frmula
jurdica de despotismo explcito: Presume-se provada a acusao, cabendo ao ru
prova em contrrio (...).
O fato indiscutivelmente relevante, Senhor Presidente, no domnio
processual penal, que, no mbito de uma formao social organizada sob a gide
do regime democrtico, no se justifica a formulao possvel, por antecipao
ou presuno, de qualquer juzo condenatrio, que deve, sempre, respeitada,
previamente, a garantia do devido processo, assentar-se para que se qualifique
como ato revestido de validade tico-jurdica em elementos de certeza, os quais,
ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situaes equvocas e ao desfazerem
dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade,
o rgo judicirio competente, afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e
fundadas em torno da culpabilidade do acusado.
Meras conjecturas que sequer podem conferir suporte material a qualquer
acusao penal no se revestem, em sede processual penal, de idoneidade jurdica.
No se pode tendo-se presente a presuno constitucional de inocncia dos rus
atribuir relevo e eficcia a juzos meramente conjecturais, para, com fundamento
neles, apoiar um inadmissvel decreto condenatrio e deste extrair, sem que
ocorra o respectivo trnsito em julgado, consequncias de ndole extrapenal,
compatveis, no plano jurdico, unicamente com um ttulo judicial qualificado pela
nota da definitividade.
sempre importante advertir, Senhor Presidente, na linha do magistrio

jurisprudencial e em respeito aos princpios estruturantes do regime democrtico,
que, Por excluso, suspeita ou presuno, ningum pode ser condenado em nosso
sistema jurdico-penal (RT 165/596, Rel. Des. VICENTE DE AZEVEDO).
Cumpre ter presente, neste ponto, em face de sua permanente atualidade, a
advertncia dirigida por RUI BARBOSA queles que, muitas vezes deslembrados dos
princpios que a Constituio da Repblica contempla em favor das pessoas em geral,
precipitam-se na formulao de juzos moralmente derrogatrios, impregnados de
reprovabilidade, embora ausente deciso transitada em julgado. Para RUI (Novos
Discursos e Conferncias, p. 75, 1933, Saraiva), Quanto mais abominvel o crime,
tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigao de no aventurar
inferncias, de no revelar prevenes, de no se extraviar em conjecturas (...).
Da a nfase com que RUI (O Dever do Advogado, p. 19, 1985, Fundao
Casa de Rui Barbosa/AIDE) destaca a necessidade imperiosa de os magistrados e
Tribunais no formularem juzos apressados, inconsequentes e antecipatrios de
efeitos resultantes de uma condenao sequer proferida ou, se proferida, ainda no
tornada definitiva:
() No sigais os que argumentam com o grave das acusaes, para
se armarem de suspeita e execrao contra os acusados. Como se,
pelo contrrio, quanto mais odiosa a acusao, no houvesse o juiz
de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista
a presuno de inocncia, comum a todos os rus, enquanto no
liquidada a prova e reconhecido o delito. (grifei)
Na realidade, os princpios democrticos que informam o modelo constitucional
consagrado na Carta Poltica de 1988 repelem qualquer comportamento estatal que
transgrida o dogma de que no haver culpa penal por presuno nem responsabilidade
criminal ou civil por mera suspeita (RT 690/390 RT 698/452-454).
por essa razo que a jurisprudncia desta Suprema Corte enfatiza, com
particular veemncia, que No podem repercutir contra o ru situaes jurdicoprocessuais ainda no definidas por deciso irrecorrvel do Poder Judicirio,
especialmente naquelas hipteses de inexistncia de ttulo penal condenatrio
definitivamente constitudo (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
O status poenalis e o estatuto de cidadania no podem sofrer antes que
sobrevenha o trnsito em julgado de condenao judicial restries que afetem a
esfera jurdica das pessoas em geral e dos cidados em particular.
Penso ser importante, desse modo, dar-se consequncia efetiva ao postulado
constitucional da presuno da inocncia, que representa uma prerrogativa de
carter bifronte, cujos destinatrios so, de um lado, o Poder Pblico, que sofre
limitaes no desempenho das suas atividades institucionais, e, de outro, o prprio
cidado, que encontra, nesse princpio, o fundamento de uma garantia essencial

que lhe reconhecida pela Constituio da Repblica e que se mostra inteiramente
oponvel ao poder do Estado, neutralizando-lhe, por isso mesmo, qualquer iniciativa
que objetive impor a qualquer pessoa restries sua esfera jurdica, sem que exista,
para tanto, qualquer ttulo judicial definitivo.
Sendo assim, tendo em considerao as razes que venho expor e
reafirmando os fundamentos subjacentes ao voto que proferi na ADPF 144/
DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, peo vnia para negar provimento ao presente
recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa
Catarina, mantendo ntegro, em consequncia, o princpio de que todos presumemse inocentes at que sobrevenha condenao penal transitada em julgado,
circunstncia que impede, por isso mesmo, que procedimentos penais ainda em
curso (ou de que no haja resultado sentena condenatria irrecorrvel) sejam
considerados, em desfavor do ru, como maus antecedentes.
o meu voto.
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ento
ns temos, por maioria de seis votos, vencidos o Presidente, a Ministra Rosa Weber,
o Ministro Luiz Fux e a Ministra Crmen Lcia, o seguinte resultado: negaram
provimento ao recurso. E a tese, salvo melhor juzo, afirmada pelo eminente Relator
Ministro Marco Aurlio a seguinte: inquritos policiais ou aes penais sem
trnsito em julgado no pode ser considerada com maus antecedentes para fins de
dosimetria da pena. Essa a tese que ns afirmamos neste recurso extraordinrio
com repercusso geral.
Ns temos, aqui, setenta e trs casos sobrestados, isso o que nos foi
informado h dois anos atrs, mas eu informo aos eminentes Pares que j oficiei a
todos os tribunais do pas para que me atualizem esses nmeros, para sabermos,
com exatido, quantos processos existem represados.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Penso que seria recomendvel a
formulao de smula vinculante a propsito da tese que o Plenrio desta Suprema
Corte vem de consagrar no julgamento deste recurso extraordinrio, que versou
controvrsia constitucional impregnada de repercusso geral.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois , eu
at anotei aqui: smula vinculante.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Observo, como registrei em meu
voto, que o E. Superior Tribunal de Justia editou, na matria, a Smula n 444.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Assentava que, pendentes
recursos de natureza extraordinria, cabvel era a execuo, que seria provisria.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Parece-me que o E. Superior Tribunal
de Justia, na realidade, ao formular referido enunciado sumular, nele refletiu a

posio que o Supremo Tribunal Federal vinha adotando em diversos julgados.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois no.
Vossa Excelncia no se animaria a propor uma smula vinculante nesse sentido?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Talvez o eminente Ministro MARCO
AURLIO, como Relator da presente causa, possa faz-lo...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Lano apenas uma
explicitao: a controvrsia que chegou ao Supremo no diz respeito conduta
social, mas a antecedentes criminais.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa
Excelncia certamente vai formular.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) O Tribunal, ao prover a
apelao da defesa, disse que no poderia substituir porque seria contrrio ao que
veiculado a fundamentao quanto aos antecedentes, tendo em conta processos
em curso, pela ptica da conduta social, da circunstncia judicial, que a conduta.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois no.
Ento proclamado o resultado nesse sentido.
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 591.054
PROCED.: SANTA CATARINA
Deciso: Aps os votos dos Ministros Marco Aurlio (Relator), Roberto
Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes, negando provimento ao recurso
extraordinrio, e os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz
Fux e Crmen Lcia, dando provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso.
Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, representando o Tribunal na
III Assembleia da Conferncia das Jurisdies Constitucionais dos Pases de Lngua
Portuguesa, em Angola, o Ministro Dias Toffoli. Falaram, pelo Ministrio Pblico
Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da Repblica, e,
pelo interessado, o Dr. Joo Alberto Simes Pires Franco, Defensor Pblico Federal.
Presidncia do Ministro Joaquim Barbosa. Plenrio, 05.06.2014.
Deciso: O Tribunal, decidindo o tema 129 da Repercusso Geral, por maioria
e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso extraordinrio,

vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente), Rosa Weber, Luiz Fux
e Crmen Lcia, firmando-se a tese de que a existncia de inquritos policiais ou
de aes penais sem trnsito em julgado no pode ser considerada como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena. Ausente, justificadamente, o Ministro
Luiz Fux, que proferiu voto em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Ministro
Ricardo Lewandowski. Plenrio, 17.12.2014.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes sesso os
Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Crmen Lcia,
Dias Toffoli, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte, Assessora-Chefe do Plenrio
HABEAS CORPUS 122.694 - SP

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S): BRUNO LEITE PAPA
IMPTE.(S): DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMENTA
Habeas corpus. Penal. Prescrio da pretenso punitiva, na modalidade
retroativa, com base na pena aplicada na sentena. Incidncia entre a data do
fato e a do recebimento da denncia. Inadmissibilidade. Inteligncia do art.
110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.234/10. Abolio,
apenas parcial, dessa modalidade de prescrio. Exame da proporcionalidade
em sentido amplo. Submisso da alterao legislativa aos testes da idoneidade
(adequao), da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Constitucionalidade reconhecida. Liberdade de conformao do legislador.
Inexistncia de ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
CF), da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da pena (art.
5, XLVI, CF), da isonomia (art. 5, II, CF) e da razovel durao do processo (art.
5, LXXVIII, CF). Anlise de legislao comparada em matria de prescrio penal.
Ordem denegada.
1. A Lei n 12.234/10, ao dar nova redao ao art. 110, 1, do Cdigo Penal,
no aboliu a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, fundada
na pena aplicada na sentena. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua
vigncia, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denncia
ou da queixa.
2. Essa vedao proporcional em sentido amplo e no viola os princpios
da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da humanidade da pena (art. 5,
XLVII e XLIX, CF), da culpabilidade, da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), da
isonomia (art. 5, II, CF) ou da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF).
3. A Lei n 12.234/10 se insere na liberdade de conformao do legislador, que
tem legitimidade democrtica para escolher os meios que reputar adequados para
a consecuo de determinados objetivos, desde que eles no lhe sejam vedados
pela Constituio nem violem a proporcionalidade.
4. constitucional, portanto, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao
dada pela Lei n 12.234/10.
5. Ordem de habeas corpus denegada.

ACRDO
Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do Senhor Ministro Ricardo
Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por
maioria de votos e nos termos do voto do Relator, em denegar a ordem.
Braslia, 10 de dezembro de 2014.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pblica da
Unio em favor de Bruno Leite Papa, apontando como autoridade coatora o Superior
Tribunal Militar, que negou provimento Apelao n 36-63.2012.7.02.0102/SP.
Sustenta a impetrante, em sntese, que se verificou a prescrio da pretenso
punitiva estatal, na modalidade retroativa, entre a data do fato e a do recebimento da
denncia, diante da pena em concreto aplicada ao paciente, por deciso transitada
em julgado para a acusao.
Aduz que
[u]m dos fundamentos polticos que justifica o instituto da
prescrio a inrcia da autoridade pblica (teoria da negligncia
da autoridade), onde temos que a prescrio do direito estatal
de punir um castigo ao Estado negligente, que se demora na
persecuo penal e deixa de punir em tempo hbil o autor do
delito.
A prescrio retroativa da pena, conforme prevista no art. 125,
1[,] do CPM, se regula pela pena imposta, quando somente
a defesa tenha apresentado irresignao contra a sentena
condenatria.
Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, o fundamento da medida
compatibilizar o clculo da extino da punibilidade com o grau de
culpabilidade do autor e de reprovabilidade do comportamento
reconhecidos concretamente. Assim, fixada a pena abaixo do
mximo previsto abstratamente, tambm o tempo de prescrio
no pode se calcular pelo mximo previsto abstratamente.
Jurisprudncia Criminal - Habeas Corpus 122.694 - SP
No mbito da Justia Castrense, como bem dito no acrdo

que se combate por meio deste writ, consolidou-se por aplicar
a previso trazida no art. 110, 2, do Cdigo Penal comum, por
mais benfico, quanto a data do fato, para fins de determinar-se
os marcos interruptivos da prescrio, vez que o Codex Castrense
considerava apenas o lapso decorrido entre o recebimento da
denncia e a publicao da sentena como hbil a provocar a
prescrio.
Assim, no dispondo o Estado de prazos indeterminados para
exercer a sua pretenso punitiva, deve se submeter queles fixados
pela lei penal, e em assim no fazendo, ocorrer a prescrio
com a consequente extino da punibilidade do agente. Logo,
a prescrio um fenmeno jurdico que ataca a pretenso do
Estado em punir o criminoso e a regra geral, sendo excees
somente os dois casos previstos na Constituio Federal.
O art. 5 traz as duas hipteses excepcionais de imprescritibilidade:
a prtica do racismo (inciso XLII); e a ao de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico (inciso XLIV).
Sendo os dois casos de imprescritibilidade penal tratados no
rol do artigo 5, da Constituio Federal, justamente o artigo
destinado a assegurar os direitos e garantias fundamentais do
cidado, podemos concluir que a regra geral a prescritibilidade
dos delitos.
Assim, temos que a Constituio Federal assegura a prescritibilidade
dos crimes em geral ou o direito prescrio.
Sendo o direito prescrio reconhecido como um dos direitos
fundamentais, faz parte do rol das chamadas clusulas ptreas.
Sendo assim, nem mesmo o Poder Constituinte Derivado, poder
validamente deliberar sobre proposta de emenda constitucional
tendente a abolir o direito prescrio (artigo 60, pargrafo
quarto, inciso IV, da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil).
Se no tem o Poder Constituinte Derivado tal poder, muito
menos o legislador infraconstitucional poder de qualquer meio
pretender reduzir tal garantia fundamental.
Porm, no o que de fato ocorreu. A Lei n. 12.234, de 5 de maio
de 2010, que alterou os artigos 109 e 110, do Decreto-Lei n. 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, praticamente aboliu de
nosso sistema jurdico-penal a prescrio da pretenso punitiva, a
denominada prescrio retroativa.
No sendo mais possvel o reconhecimento no perodo anterior

ao recebimento da denncia ou da queixa (em caso de ao penal
privada) do lapso prescricional, h inegvel limitao no direito
de prescrio dos delitos.
A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, alm de revogar o pargrafo
segundo do artigo 110 do Cdigo Penal, deu nova redao ao
pargrafo primeiro. O referido dispositivo passou a ter a seguinte
redao: a prescrio, depois da sentena condenatria com
trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma
hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou
queixa.
Sobre ser a alterao legal menos benfica, exatamente por
extinguir parte do direito fundamental do acusado a ver prescrita
sua punibilidade, que somente pode ser aplicada a fatos
posteriores data de sua publicao.
A doutrina penal garantista vem tecendo severas crticas a esta
mudana legislativa. Na verdade, esta lei no est em harmonia
com os postulados do Estado Democrtico de Direito e do Direito
Penal Constitucional. Ao vedar a possibilidade de reconhecimento
da prescrio da pretenso punitiva retroativa em termo anterior
ao do recebimento da denncia ou queixa, restou configurado um
verdadeiro retrocesso legislativo. Alm disso, a nova disposio
penal incompatvel com o princpio constitucional da durao
razovel do processo.
Destacamos as crticas do Professor Cezar Roberto Bitencourt:
Embora a Lei n. 12.234/2010 no tenha suprimido o
instituto da prescrio de nosso ordenamento jurdico, ao
excluir a prescrio em data anterior ao recebimento da
denncia, afronta os princpios do no retrocesso ou da
proporcionalidade e da durao razovel do processo. A
violao aos direitos fundamentais do cidado limitando os, suprimindo-os ou excluindo-os , a pretexto de combater
a impunidade, muito mais relevante que possveis efeitos
positivos que por ventura possam ser atingidos (BITENCOURT,
C. R. Tratado de Direito Penal. 16 ed., So Paulo: Editora
Saraiva, 2011, v. 1, p. 818).
O Projeto de Lei n. 1.383/03, que deu origem Lei n. 12.234/10,
embora sem xito, pretendeu extirpar a prescrio retroativa
do ordenamento jurdico-penal. A justificativa apresentada para

embasar o projeto se fundou no fato de que essa espcie de
prescrio teria se revelado um competentssimo instrumento
de impunidade, bem como uma potencial causa geradora de
corrupo.
Inegvel a necessidade de se combater impunidade e
corrupo, o que deve se refletir, inclusive, na produo legislativa.
No entanto, o combate dessas odiosas prticas, to arraigadas na
sociedade brasileira, no deve passar pela extino, parcial ou
total, da prescrio retroativa.
A soluo dos problemas passa por um melhor aparelhamento
policial, com a realizao de investimentos, por exemplo, em
tecnologia e treinamento pessoal, a fim de que delitos mais
complexos, que demandam uma apurao mais detalhada e
dificultosa, sejam adequadamente solucionados.
Dar s foras policiais prazo imprescritvel para as investigaes e
inquritos policiais no traz a soluo desejada pela lei 12.234/10,
mas sim vem violar o primado constitucional da razovel durao
do processo.
Assim, por todos os argumentos trazidos, ao praticamente eliminar
as possibilidades de reconhecimento da prescrio da pretenso
punitiva retroativa, foroso concluir que a Lei n. 12.234, de 5 de
maio de 2010, tende a abolir a prescritibilidade dos crimes em
geral, ou direito prescrio, qualificado implicitamente pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil como um dos
direitos fundamentais dos cidados.
Nesse contexto, entende a impetrante que a questo [est] a merecer
a anlise desta Corte para reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade
parcial da Lei 12.234/10, quanto alterao do 1 do artigo 110 do Cdigo Penal e
excluso do 2 do mesmo artigo do Codex Punitivo.
Ante o exposto, requer o deferimento da liminar para determinar a
suspenso do processo n 36.63.2012.7.02.0102/SP, em curso perante o eg STM,
enquanto no julgado definitivamente este writ. No mrito, pede a concesso da
ordem para
declarar a prescrio da pretenso punitiva estatal, na
modalidade retroativa, em relao pena aplicada ao paciente,
com a declarao incidental de inconstitucionalidade da Lei
12.234/10 na parte que alterou o 1 do artigo 110 do CP e na
parte que excluiu o 2 do mesmo artigo.
O pedido de liminar foi por mim indeferido. Requisitei informaes

autoridade coatora, que foram devidamente prestadas.
O Ministrio Pblico Federal, em parecer de lavra do ilustre SubprocuradorGeral da Repblica Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo no conhecimento do
writ ou, caso o Tribunal dele conhea, pela denegao da ordem, deixando, contudo,
de se manifestar sobre a pretendida declarao incidental de inconstitucionalidade
parcial da Lei n 12.234/10.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Como j relatado, cuida-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria
Pblica da Unio em favor de Bruno Leite Papa, apontando como autoridade
coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento Apelao n 000003663.2012.7.02.0102/SP.
Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado:
FURTO. PRESCRIO. NO OBSERVNCIA. LEI N 12.234/2010.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. MATRIA
FTICA SUFICIENTE A AMPARAR UM DITO CONDENATRIO.
1. Em se tratando de ilcito cometido posterior edio da Lei
n 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou o Cdigo Penal
comum para suprimir a data do fato como termo a quo para a
contagem do lapso prescricional, no h como esta Corte aplicar
analogicamente, como vinha sendo feito, a antiga redao do
dispositivo para confirmar uma eventual prescrio.
2. No contexto apurado, comete o delito de furto o militar que,
sub-repticiamente, subtrai a motocicleta de companheiro de
farda, estacionada em rea sob Administrao Militar, e vem
a colidi-la em via pblica, somente sendo descoberto aps a
interveno de terceiros. Deciso unnime.
Por sentena publicada em 10/9/13 o paciente foi condenado pelo juzo da
1 Auditoria da 2 Circunscrio Judiciria Militar pena de 1 (um) ano de recluso,
como incurso nas sanes do art. 240 do Cdigo Penal Militar.
Como a sentena transitou em julgado para a acusao, o paciente, em
preliminar de apelao, sustentou a ocorrncia de prescrio da pretenso punitiva,
na modalidade retroativa, em virtude da pena aplicada, diante do decurso de mais
de dois anos entre a data do fato e a do recebimento da denncia.
O Superior Tribunal Militar assim rejeitou essa preliminar:

No assiste razo Defesa.
De fato, no havendo apelo do Parquet das Armas, a prescrio
ser calculada com base na pena in concreto aplicada pelo
Colegiado a quo, qual seja, 1 (um) ano de recluso, que, a teor
do art. 125, inciso VI, do CPM, opera-se em 4 (quatro) anos. Nesse
contexto, em se tratando de menor de 21 (vinte e um) anos ao
tempo do fato, incide, ainda, a regra do art. 129 do mesmo codex
que determina a reduo do prazo prescricional pela metade,
resultando o prazo de 2 (dois) anos.
Todavia, diferente do raciocnio empregado pela DPU, a regra a
incidir no caso em comento no a da alnea a do 2 do art. 125
do CPM, mas, sim, a do 1 do mesmo dispositivo, in verbis:
1 Sobrevindo sentena condenatria, de que somente o
ru tenha recorrido, a prescrio passa a regular-se pela pena
imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuzo do andamento
do recurso se, entre a ltima causa interruptiva do curso da
prescrio ( 5) e a sentena, j decorreu tempo suficiente.
Como se v, havendo pena in concreto, a ltima causa interruptiva
a instaurao do processo, que se d com o recebimento da
Denncia, nos termos da conjugao do 5 do art. 125 do
CPM. O equvoco cometido pela Defesa decorre do fato de que
a Justia Militar da Unio, por entender mais benfico, aplicava
analogicamente a data do fato como termo inicial, com fulcro na
antiga redao do art. 110, 2, do CP comum.
Ocorre que o evento em apreciao se deu em 6 de junho de
2010, portanto posterior edio da Lei n 12.234, de 5 de maio
de 2010, que suprimiu a data do fato como termo inicial para o
reconhecimento da prescrio, impedindo, com isso, a aplicao
analgica da antiga redao do art. 110, 2[,] do CP comum, ao
caso em tela.
Ante o exposto, rejeito, por falta de amparo legal, a preliminar de
prescrio suscitada pela DPU.
Contra essa deciso insurge-se a impetrante, insistindo no reconhecimento
da prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, mediante declarao
incidental parcial de inconstitucionalidade da Lei 12.234/10, na parte que alterou o 1
do art. 110 do Cdigo Penal e na parte que excluiu o 2 do mesmo artigo.
Preliminarmente, observo que, embora a condenao do paciente tenha

transitado em julgado em 16/9/14 (conforme informaes obtidas no stio eletrnico
do Superior Tribunal Militar), o presente habeas corpus no sucedneo de reviso
criminal, uma vez que a prescrio pode ser declarada em qualquer fase do processo
(art. 61, CPP), inclusive de ofcio, e seu eventual reconhecimento, na espcie, est
subordinado anlise da constitucionalidade da Lei n 12.234/10.
Estabelecida essa premissa, passo anlise do mrito da impetrao.
I) PRESCRIO RETROATIVA. BREVE ESCORO HISTRICO.
Na vigncia do Cdigo Penal de 1940, a prescrio da pretenso punitiva, na
modalidade retroativa, foi produto de criao jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal. O art. 110 do Cdigo Penal, em sua redao originria, determinava que
[a] prescrio, depois de transitada em julgado a sentena
condenatria, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos
prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um
tero, se o condenado reincidente.
Pargrafo nico: A prescrio, depois de sentena condenatria
de que somente o ru tenha recorrido, regula-se tambm pela
pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos.
Esse dispositivo suscitou forte polmica no Supremo Tribunal Federal.
No HC n 38.186/GB, DJ de 7/8/61, o Tribunal Pleno, por maioria de votos, julgou
extinta a punibilidade do paciente pela prescrio da pretenso punitiva, tendo
em vista o decurso do prazo para tanto suficiente entre a data do recebimento da
denncia e a data da publicao da sentena condenatria.
O Relator, Ministro Nelson Hungria, no voto condutor do acrdo, salientou
o seguinte:
O Tribunal j conhece o meu ponto de vista nesta matria
de prescrio relacionada pena concretizada na sentena
condenatria. Entendo que o Cdigo vigente no alterou, neste
particular, o dec. n 4.760, de 1923. A prescrio se regula pela
pena imposta, desde que no interposta apelao pelo M.P.,
impossibilitando uma reformatio in pejus; e deve ser declarada
se, entre o recebimento da denncia e a prpria sentena
condenatria, j decorreu tempo suficiente.
Concretizada a pena, com a qual concordou o Ministrio
Pblico, essa a pena que ab initio era justa. A pena cominada
in abstracto, a que se refere a denncia, revelou-se, na espcie,

demasiada. A pena adequada, a pena que realmente deveria
ter sido solicitada pelo M.P., era a que veio a ser imposta
pelo Juiz. Assim, a prescrio deve ser entendida como
relacionada, desde princpio, pena aplicada in concreto. Era
este o critrio de deciso do dec. 4.760 e no crvel que se
o Cdigo o tivesse alterado, no o mencionasse a Exposio
de Motivos do Ministro Campos, limitando-se a dizer que, no
tocante prescrio, o Cdigo se limitava a aumentar os prazos
prescricionais (...).
Desse entendimento divergiu o Ministro Luiz Gallotti, que, vencido, assim
externou as razes de seu convencimento:
O Cdigo Penal dispe no nico do art. 110 que, no recorrendo
a acusao, a prescrio, depois da sentena, se conte pela pena
concreta, mas depois da sentena, como est escrito na lei, e no
antes. Esta que a nossa divergncia.
(...)
Finalmente, diz o eminente Ministro Nelson Hungria que se
verificou pela sentena ser a pena justa a que ela fixou. Mas a regra
atinente prescrio da ao penal no manda atender pena
justa e sim pena mxima (art. 109). Ora, se todos concordam
que ainda se trata de prescrio da ao penal, s podemos fugir a
essa regra para observar a exceo do nico do art. 110, exceo
que s diz respeito ao perodo posterior sentena (l est escrito
depois) e no ao perodo anterior (negritei).
Com base nesse e em outros precedentes no mesmo sentido nos quais,
inclusive, se admitiu, por maioria de votos, a prescrio retroativa entre a data do
fato e a do recebimento da denncia -, o Supremo Tribunal Federal acabou por editar
a Smula n 146: [a] prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na
sentena, quando no h recurso da acusao.
Confiram-se, dentre outros, o HC n 38.520/GB, Pleno, Relator para o acrdo
o Ministro Pedro Chaves, DJ de 25/6/61; o RHC n 38.686/SP, Pleno, Relator o Ministro
Lafayette de Andrada, DJ de 9/11/61; o HC 39.567/DF, Relator o Ministro Pedro
Chaves, DJ de 18/4/63 no qual foi reconhecida, por maioria de votos, a prescrio
retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denncia.
Sucederam-se novos e intensos debates no Supremo Tribunal Federal a
respeito do alcance da Smula n 146.
Entre 1972 e 1975, o Supremo Tribunal Federal restringiu sua aplicao,

deixando de reconhecer a prescrio retroativa entre a data do fato e a do
recebimento da denncia, at que foi novamente alterado esse entendimento.
Note-se, a propsito, que, no HC n 53.779/RJ, Relator o Ministro Cordeiro
Guerra, e Relator para o acrdo o Ministro Xavier de Albuquerque, DJ de 31/10/75,
decidiu-se, por maioria de votos, que
[a] prescrio pela pena concretizada, de que trata a Smula
146, retroage, tanto ao perodo regressivamente contado da
sentena condenatria ao despacho de recebimento da denncia,
[quanto quele] compreendido entre este e o fato criminoso.
Restabelecimento da orientao do Supremo Tribunal, anterior a
1972, que dava interpretao compreensiva a referida Smula e
dela extraia todas as consequncias lgicas. Recurso de habeas
corpus provido.
Na esteira dessa interpretao mais abrangente, nos Embargos no Recurso
Extraordinrio Criminal n 76.320/SP, Relator para o acrdo o Ministro Leito de
Abreu, julgados em 11/9/75, RTJ 76/148-170, afirmou-se, por maioria de votos, a
possibilidade de reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa no
caso de condenao imposta em segundo grau.
No RHC n 52.432/GB, Relator para o acrdo o Ministro Xavier de
Albuquerque, julgado em 22/10/75, RTJ 81/26-38, por maioria de votos, admitiu-se
a prescrio retroativa, mesmo na ausncia de recurso da defesa.
Em 25/5/77, entrou em vigor a Lei n 6.416/77, que introduziu os seguintes
pargrafos no art. 110 do Cdigo Penal:
1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito
em julgado para a acusao, regula-se, tambm, pela pena
aplicada e verifica-se nos mesmos prazos.
2 A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, importa, to
somente, em renncia do Estado pretenso executria da pena
principal, no podendo, em qualquer hiptese, ter por termo
inicial data anterior do recebimento da denncia (grifo
nosso).
Tratou-se, inequivocamente, de uma reao legislativa Smula n 146 e
ao elastrio que a ela vinha conferindo o Supremo Tribunal Federal, como, alis,
ficou consignado no item 15 da exposio de motivos do Ministro da Justia ao
Presidente da Repblica:
Disciplinou-se o prazo da prescrio posterior sentena

condenatria, eliminando uma elstica interpretao que vinha
sendo causa de impunidade, no s quanto pena principal,
como tambm pena acessria, com indesejveis efeitos jurdicosociais (...).
Embora a Lei n 6.416/77, por constituir novatio legis in pejus, no pudesse
retroagir, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RHC n 55.294/SP,
Pleno, Relator para o acrdo o Ministro Soares Muoz, julgado em 14/9/77, RTJ
83/746-751, decidiu, relativamente aos fatos anteriores vigncia daquela lei, restringir
a aplicao da Smula n 146 e negar o reconhecimento da prescrio retroativa entre
a data do fato e a do recebimento da denncia. Transcrevo a ementa desse julgado:
Prescrio. Interpretao do art. 110, pargrafo nico, do Cdigo
Penal.
O mencionado dispositivo no desconsidera o despacho de
recebimento da denncia ou da queixa como causa interruptiva
da prescrio (art. 117, I) de sorte que o prazo prescricional, depois
da sentena condenatria de que somente o ru tenha recorrido,
no pode iniciar-se antes da apontada causa interruptiva.
A Lei n 6.416, de 24 de maio de 1977, no se aplica retroativamente
contra o ru, no tocante prescrio, em face de pertencerem ao
direito material as normas que disciplinam esse instituto; veio
ela, no entanto, reforar a interpretao mais ortodoxa do
pargrafo nico do art. 110 do Cdigo Penal, na sua redao
anterior (grifo nosso).
Na sequncia, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que,
por fora da alterao promovida pela Lei n 6.416/77, a prescrio contemplada nos
1 e 2 do art. 110 do Cdigo Penal to-somente da pretenso executria da pena
principal1 (RE n 98.949/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Soares Muoz, julgado
em 16/12/82, DJ 25/2/83), de modo que a prescrio retroativa a que alude a Smula n
146 no alcanava o perodo compreendido entre a data do fato e a do recebimento
da denncia (RE n 94.162/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Moreira Alves , DJ
5/5/81).
No mesmo sentido, RE n 91.210/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Rafael
Mayer, julgado em 23/10/79, RTJ 93/444-445; HC n 62.055/RJ, Primeira Turma,
Ressalto que, nos termos do art. 118 do Cdigo Penal, em sua redao originria, eram imprescritveis as
penas acessrias impostas na sentena, como a perda de funo pblica ou a interdio de direitos (arts.
67 e 68 do Cdigo Penal, em sua redao primitiva).
Relator o Ministro Rafael Mayer, DJ de 31/10/84; RE n 103.833/SP, Segunda Turma,

Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 26/11/84.
Dessa feita, o Supremo Tribunal Federal aplicou, sem jamais questionar
sua constitucionalidade, o art. 110, 2, do Cdigo Penal, na redao dada pela
Lei n 6.416/77.
Note-se que, de acordo com Nilo Batista,
O Procurador-Geral da Repblica, no processo PGR n 34.246/78,
onde se propunha arguio de inconstitucionalidade da inovao
trazida pela Lei n 6.416/77 na matria, proferiu o seguinte
despacho: No inconstitucional o 2 do art. 110 do Cdigo
Penal, com a redao que lhe deu a Lei n 6.416, de 24-5-77, eis que
no determina aplicao retroativa do preceito nele consignado.
Publique-se. Arquive-se. Braslia, 15 de maio de 1978. a) Henrique
Fonseca de Arajo (DJ 24-5-78, pg. 3617).2
Mais: o Supremo Tribunal Federal, como j exposto, no somente aplicou essa
alterao da Lei n 6.416/77 aos fatos praticados na sua vigncia, como estendeu sua
ratio a fatos anteriores, a fim de interpretar restritivamente a Smula n 146.
Posteriormente, a Lei n 7.209/84, ao reformar a parte geral do Cdigo Penal,
voltou a admitir a prescrio retroativa fundada na pena concretizada entre a data
do fato e a do recebimento da denncia:
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena
condenatria regula-se julgado pela pena aplicada e verifica-se
nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de
um tero, se o condenado reincidente.
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito
em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada.
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por
termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da
queixa (grifo nosso).
Ocorre que, em novo movimento pendular, a Lei n 12.234/10, que entrou
em vigor no dia 6/5/10, mais uma vez alterou o citado dispositivo legal:
BATISTA, Nilo. Revista de informao legislativa, v. 15, n 59, pp. 131-136, jul./set. de 1978, grifo nosso.
Art. 110 - A prescrio[,] depois de transitar em julgado a sentena

condenatria[,] regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos
prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um
tero, se o condenado reincidente.
1 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito
em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma
queixa (grifo nosso).
Embora no se cuide de reforma idntica da Lei n 6.416/77 que limitava
pretenso executria o reconhecimento da prescrio com base na pena
concretizada na sentena -, h uma similitude entre ambas: a vedao utilizao
da pena aplicada como parmetro para o clculo da prescrio ocorrente entre a
data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa.
Em outras palavras, a teor da nova redao do art. 110, 1, do Cdigo Penal,
ainda que haja condenao, a prescrio entre a data do fato e a do recebimento
da denncia ou da queixa continuar a ser regulada pela pena mxima em abstrato
cominada ao delito.
II) DA CONTROVRSIA DOUTRINRIA A RESPEITO DA LEI n 12.234/10.
A alterao promovida pela Lei n 12.234/10 na prescrio da pretenso
punitiva, na modalidade retroativa, suscitou grande controvrsia doutrinria.
Fernando Capez sintetizou seus efeitos:
Segundo o antigo preceito legal, constante do 1 do art. 110,
a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada. E, consoante seu 2, a prescrio
de que trata o pargrafo anterior pode ter por termo inicial data
anterior do recebimento da denncia ou da queixa.
Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada prescrio
retroativa, modalidade de prescrio da pretenso punitiva.
tambm calculada pela pena concretamente fixada na sentena
condenatria, desde que haja trnsito em julgado para a acusao
ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito com
relao prescrio intercorrente [ou superveniente] vlido
para a prescrio retroativa, com uma nica diferena: enquanto
a intercorrente [ou superveniente] ocorre entre a publicao da
sentena condenatria e o trnsito em julgado para a defesa,
a retroativa contada da publicao dessa deciso para trs.

Reconta-se a prescrio, que, antes, teve seu prazo calculado
em funo da maior pena possvel, e, agora, verificada de
acordo com a pena aplicada na sentena. Pode ser que, com um
prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido a PPP [prescrio da
pretenso punitiva] entre marcos anteriores. Por essa razo, se o
tribunal constatar que no ocorreu prescrio pela pena concreta
entre a publicao da sentena condenatria e o acrdo, passar
imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, calculado
de acordo com a pena concreta, no teria ocorrido entre:
a) a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa;
b) entre o recebimento da denncia ou queixa e a pronncia;
c) entre a pronncia e sua confirmao por acrdo;
d) entre a pronncia ou seu acrdo confirmatrio e a sentena
condenatria;
e) entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da
sentena condenatria (no caso de crimes no dolosos contra a
vida).
Por que o nome retroativa? Porque se conta de frente para trs. O
tribunal faz o clculo da publicao da sentena condenatria para
trs, ou seja, da condenao at a pronncia ou o recebimento
da denncia ou queixa, conforme o crime seja ou no doloso
contra a vida, e assim por diante. como se o tribunal estivesse
retrocedendo do presente ao passado, gradativamente.
(...)
O que foi modificado com a promulgao da Lei n. 12.234/2010?
De acordo com a atual redao do art. 110, 1, a prescrio,
depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para
a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por
termo inicial data anterior da denncia ou queixa, o 2, por
sua vez, acabou sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.
Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedao da
prescrio retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento
da denncia ou queixa (a lei equivocadamente no menciona a
palavra recebimento). Com relao ao marco temporal constante
dos itens b, c, d e e, esse instituto continua a ser aplicvel.
Nesse contexto, no se operar a prescrio retroativa antes do
recebimento da denncia ou queixa, isto , durante a fase do
inqurito policial ou da investigao criminal, em que ocorre a
apurao do fato, mas poder incidir a prescrio da pretenso

punitiva pela pena mxima em abstrato.
Sobre a aplicao da lei penal no tempo, a norma no retroage,
no podendo prejudicar os autores de crimes cometidos antes de
sua entrada em vigor, ou seja, antes de 5/5/2010. 3
No mesmo sentido, pronunciaram-se Luiz Flvio Gomes e urea Maria
Ferraz de Sousa.4
Respeitvel corrente doutrinria, todavia, acoimou essa alterao legislativa
de inconstitucional, por supostamente violar a proporcionalidade e os princpios
da dignidade da pessoa humana, da humanidade da pena, da culpabilidade, da
individualizao da pena, da isonomia e da razovel durao do processo.
Nesse sentido, dentre outros, Pierpaolo Cruz Bottini;5 Ren Ariel Dotti6 e
Cezar Roberto Bittencourt.7
Em sentido diverso, Damsio Evangelista de Jesus sustenta que a Lei n
12.234/10 simplesmente extinguiu a prescrio na modalidade retroativa, quer
entre a data dos fatos e a da denncia, quer entre a data do recebimento dessa e
a da sentena condenatria, a partir de uma interpretao tanto genrica quanto
sistemtica da alterao legislativa.
Possuindo natureza de coibir a morosidade da persecuo
penal, impondo como sano a extino da punibilidade, cremos
fora de propsito que punisse a lentido na fase processual e
no a penalizasse entre o fato e a denncia ou queixa. Qual a
convenincia em permitir uma s forma de prescrio durante
a investigao, qual seja, a da pretenso punitiva pela pena
em abstrato, e admitir trs durante o processo (a da pretenso
punitiva propriamente dita, a retroativa e a virtual)? Onde, no
vigente 1 do art. 110, consta que a pena concreta, na ausncia
de recurso da acusao ou desprovido seu recurso, possui efeito
retroativo? Sabido que a prescrio retroativa se encontrava no
antigo 2 do art. 110, revogado este, desapareceu aquela. Em
nenhum momento, nos arts. 109 e 110 do CP, h referncia
retroatividade da pena concreta. Na primeira parte do 1 do art.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. v. I, p. 628-630.
GOMES, Luiz Flvio; SOUSA, urea Maria Ferraz de. Prescrio retroativa e virtual: no desapareceram
completamente. Disponvel em www.lfg.com.br.
5
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Nova regra da prescrio cria desproporcionalidade. Disponvel em conjur.com.
br.
6
DOTTI, Ren Ariel. A inconstitucionalidade da lei n 12.234/10. Disponvel em migalhas.com.br.
7
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal (parte geral). 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v. I,
p. 872-888
3
110 encontramos somente permisso prescrio superveniente.

A segunda parte da disposio, segundo cremos, no autoriza a
compreenso de que admite a prescrio retroativa parcial.
Entender que ainda possvel a prescrio retroativa no perodo
entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da
sentena, sendo proibida entre a data do fato e a do recebimento
da acusao formal, infringir o princpio constitucional
da proporcionalidade. A aceitar-se, ser permitir flagrante
desproporo na considerao dos perodos prescricionais de
igual extenso temporal.
(...)
Pensamos que o texto no foi editado especialmente para obstruir
a prescrio retroativa, o que j o fizera em outras partes da lei,
especialmente revogando a sua fonte, o 2 do art. 110. Para
ns, o referido pargrafo ( 1), em sua parte final, no pretendeu
tratar da prescrio retroativa e sim de sua variante doutrinria
e jurisprudencial, a virtual. A lei nova quis estender a vedao
da forma mater sua vertente, a chamada prescrio virtual ou
projetada (). 8
Posto o problema em equao, passo a analis-lo.
III) DA SUBSISTNCIA PARCIAL DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA,
NA MODALIDADE RETROATIVA, COM BASE NA PENA APLICADA.
A meu ver, a prescrio retroativa, fundada na pena aplicada na sentena
no foi integralmente extinta pela Lei n 12.234/10. Ela no mais subsiste apenas
entre a data dos fatos e a do recebimento da denncia ou da queixa.
No se olvida que o art. 1 da Lei n 12.234/10 assim dispe:
Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n 2.848, de 7
de dezembro de 1940 Cdigo Penal, para excluir a prescrio
retroativa.
Ocorre que, se o legislador pretendeu, no art. 1 da Lei n 12.234/10, abolir
integralmente a prescrio retroativa, essa inteno no se converteu em realidade
normativa, haja vista que seu art. 2, ao dar nova redao ao art. 110, 1, do Cdigo
Penal, determinou que
JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo penal anotado. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 433-438.

julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso,
queixa.
Ora, somente estaria abolida a prescrio retroativa se a redao do
dispositivo fosse:
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso,
hiptese, ter por termo inicial data anterior publicao da
sentena ou acrdo condenatrios.
Em suma, se a inteno do legislador, expressa no art. 1 da Lei n 12.234/10,
era eliminar totalmente a prescrio retroativa com base na pena em concreto,
no preciso grande esforo exegtico para se concluir que o art. 2 restringiu seu
alcance.
Nesse ponto, no superou o enunciado da norma.
O texto permite concluir, com segurana, que o legislador optou por conferir
efeito ex tunc prescrio da pretenso punitiva com base na pena concreta apenas
a partir do recebimento da denncia ou da queixa.
Na sua liberdade de conformao, o legislador poderia ter suprimido
integralmente a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, com
base na pena em concreto, a fim de que essa regulasse apenas a prescrio da
pretenso executria, o que, como visto, optou por no fazer.
Se assim o , por qual razo no poderia apenas modular seus efeitos,
vedando-a entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa?
Essa alterao, diversamente do que sustenta a impetrante, no colide com
a Constituio.
IV) DO DEVER ESTATAL DE PROTEO. DA EFETIVIDADE DA EXECUO DA
PENA. DA INEXISTNCIA DE VIOLAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E DE SEU CONSECTRIO, O PRINCPIO DA HUMANIDADE DA PENA.
Segundo Robert Alexy, ao lado dos direitos de defesa, que se destinam
a proteger o indivduo contra intervenes do Poder Pblico - e, nesse sentido,
so direitos a uma ao negativa (absteno) do Estado -, existem os direitos a
prestaes estatais positivas (direitos a prestaes em sentido amplo), que impem
ao Estado a persecuo de determinados objetivos e compreendem prestaes

fticas (ou materiais) e prestaes normativas.9
Dentre esses direitos a prestaes estatais em sentido amplo, destacam-se
os chamados direitos de proteo, entendidos como os direitos do titular de direitos
fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra intervenes de
terceiros. Eles impem ao Estado uma obrigao de proteger ou fomentar algo por
meio de prestaes de natureza jurdica ou ftica. No so apenas a vida e a sade
os bens passveis de serem protegidos, mas tudo aquilo que seja digno de proteo
do ponto de vista dos direitos fundamentais, como a dignidade, a liberdade, a
famlia e a propriedade.10
Fala-se, portanto, em dever fundamental de proteo do Estado, que, por
meio de lei, ato administrativo ou atuao ftica, est obrigado a atuar positivamente
para impedir que um indivduo viole direitos fundamentais de outro.11
Por fora desse dever, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes e Paulo
Gustavo Gonet Branco, o Estado est obrigado a editar normas penais para coibir
prticas atentatrias a direitos fundamentais.12
Como anota Anbal Bruno, a finalidade do Direito Penal
() a defesa da sociedade, pela proteo de bens jurdicos
fundamentais, como a vida humana, a integridade corporal do
homem, a honra, o patrimnio, a paz pblica etc.
(...)
O que se manifesta no exerccio da Justia Penal esse poder
soberano do Estado, um poder jurdico que se faz efetivo pela
lei penal, para que o Estado cumpra a sua funo originria,
que assegurar as condies de existncia e continuidade da
organizao social.13
Para Santiago Mir Puig, o Direito Penal, entendido como o conjunto de normas
que associam ao delito - como pressuposto - penas ou medidas de segurana - como
consequncia jurdica -, um dos instrumentos de controle social mais importantes
da sociedade, tendente a evitar determinados comportamentos que se reputam
indesejveis, mediante a ameaa de imposio de distintas sanes. Pode-se discutir
qual ou quais so as funes que se atribuem pena retribuio, preveno mas
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2012. p. 433-444.
10
ALEXY, 2012, p. 450-461.
11
BOROWSKI, Martin. La estructura de los direitos fundamentais. Trad. Carlos Bernal Pulido. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 112-115 e 144-145.
12
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. So
Paulo: Saraiva, 2014. p. 160.
13
BRUNO, Anbal. Direito penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Tomo I, p. 5-9.
9
inegvel que se trata de um mal que se associa ao cometimento de um delito, seja

porque se cr que, com tal mal, se faz justia, seja porque, com sua ameaa, pretendese dissuadir a prtica de delitos.14
Como lembra Jeschek, a misso do Direito Penal proteger a convivncia
humana em sociedade. Como ordem de paz e de proteo das relaes
sociais humanas, tem importncia fundamental, uma vez que visa assegurar a
inquebrantabilidade da ordem jurdica por meio da coao estatal, exercendo
uma funo repressiva e uma funo preventiva. Assim, toda pena deve contribuir
para fortalecer novamente no condenado o respeito pelo Direito e a fazer com que
regresse, por si mesmo e por seu prprio convencimento, ao caminho da ordem.15
Por sua vez, a poltica criminal se ocupa de como configurar o Direito Penal
da forma mais eficaz possvel para que possa cumprir sua tarefa de proteo da
sociedade, respeitando-se os princpios da culpabilidade, do Estado de Direito e da
humanidade das penas.16
Nesse sentido, aduz Santiago Mir Puig que a efetiva execuo da pena,
alm do carter retributivo, de preveno especial e de ressocializao atinente ao
condenado, no deixa de exercer relevante funo de preveno geral, no apenas
do ponto de vista da pura intimidao negativa (isto , inibidora da tendncia
a delinquir), como tambm pela afirmao positiva do Direito Penal, que se
manifesta: i) pela funo informativa do que est proibido fazer; ii) pelo reforo, no
seio social, da confiana no sistema de justia criminal e na capacidade de a ordem
jurdica se impor; e iii) pelo fortalecimento, na maioria dos cidados, de uma atitude
de respeito pelo Direito.17
Segundo Jeschek,
Pena a compensao a uma violao do Direito cominada
penalmente mediante a imposio de um mal proporcional
gravidade do injusto e culpabilidade que expressa a reprovao
pblica do fato e consegue, deste modo, a afirmao do
Direito.18
O ilustre penalista alemo afirma que a justificao da pena reside na
necessidade de se manter a ordem jurdica, condio fundamental para a
convivncia humana em sociedade:
PUIG, Santiago Mir. Derecho penal. Parte general. 6. ed. Barcelona: Editorial Repertor, 2002. p. 47-53.
JESCHEK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad. Santiago Mir Puig e Francisco
Muoz Conde. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1981. v. I, p. 3-7.
16
Ibidem, p. 29-30.
17
PUIG, op. cit., p. 83-105.
18
JESCHEK, 1981, p. 18, grifo nosso.
14
15
O Poder do Estado se aniquilaria por si mesmo, se no

tivesse fora suficiente para impedir que as infraes jurdicas
intolerveis se afirmassem abertamente. Sem a pena o
Ordenamento Jurdico deixaria de ser uma ordem coativa e
quedaria rebaixado ao nvel de uma simples recomendao
no vinculante. A pena, como expresso da coao jurdica,
forma parte de toda comunidade baseada em normas jurdicas
(justificao jurdico-poltica da pena). A pena ademais
necessria para satisfazer a sede de justia da comunidade. Uma
convivncia humana pacfica seria impossvel se o Estado
se limitasse simplesmente a defender-se dos delitos cuja
comisso fosse iminente e pretendesse que tanto da vtima
como da generalidade, que aceitassem o delito cometido
e vivessem com o delinquente como se nada houvesse se
passado. As consequncias dessa atitude levariam a que cada um
tomasse a justia pelas prprias mos e o regresso pena privada
(justificao psicosociolgica da pena).19
Pela preveno especial, diz Anbal Bruno,
(...) procura-se evitar que novos crimes ocorram, por ao exercida
sobre o prprio delinquente (...). A tambm se pode fazer sentir,
como na preveno geral, a fora da intimidao. O criminoso
mostrou-se indiferente ameaa da pena, mas a sua aplicao e
execuo podem agir de modo mais eficaz. A sano penal j no
uma abstrao da lei, cujas verdadeiras consequncias no
podem ser percebidas; uma realidade cujos efeitos penosos o
ru est sofrendo e pode temer voltar a sentir.20
A transformao da abstrao normativa nessa realidade diz respeito
efetividade da norma penal.
Para Hans Kelsen,
Como a vigncia da norma pertence ordem do dever-ser, e no
ordem do ser, deve tambm distinguir-se a vigncia da norma
de sua eficcia, isto , do fato real de ela ser efetivamente aplicada
e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme
norma se verificar na ordem dos fatos.
19
20
Ibidem, p. 90, grifo nosso.

BRUNO, Anbal. Direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. Tomo III, p. 49, grifo nosso.
(...)
Uma Constituio eficaz se as normas postas de conformidade
com ela so, globalmente e em regra, aplicadas e observadas.21
Lus Roberto Barroso, ao tratar da eficcia social da norma, aduz, com apoio
em Kelsen, que
[a] efetividade significa a realizao do Direito, o desempenho
concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao,
to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social. Assim, ao jurista cabe formular estruturas lgicas
e prover mecanismos tcnicos aptos a dar efetividade s normas
jurdicas.22
A Lei n 12.234/10 visa exatamente concretizar, em justa medida, o dever
estatal de proteo a direitos fundamentais da coletividade e conferir maior
efetividade s normas penais que os tutelam e prestao jurisdicional.
Nesse contexto, assegurar-se a efetividade da execuo de uma pena
legalmente prevista e regularmente imposta em processo no qual tenham sido
respeitadas, dentre outras, as garantias constitucionais do juiz natural, do devido
processo legal, da presuno de inocncia, do contraditrio e da ampla defesa,
mediante sua imunizao contra os efeitos retroativos da prescrio da pretenso
punitiva entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa, no
importa em violao da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) ou de seu
consectrio, o princpio da humanidade das penas, cujo principal escopo vedar a
imposio de penas cruis, degradantes, de trabalhos forados, de carter perptuo
ou de morte (art. 5, XLVII, CF) e assegurar ao preso o respeito sua integridade fsica
e moral (art. 5, XLIX, CF).
O acusado no deixa de ser tratado como pessoa humana pelo simples
fato de se conferir maior efetividade sano penal, mesmo porque, afirmada sua
responsabilidade criminal, h o dever de submeter-se s consequncias jurdicas
do crime.23
Na lio de Jos Frederico Marques, calcada em Bettiol,
Humanizar a pena no o mesmo que inocuiz-la como castigo
e retribuio. As sanes penais devem ser temidas para que
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 11 e 225.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da
Constituio brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 82-84.
23
PUIG, 2002, p. 727-728.
21
22
a pena consiga atingir suas finalidades de preveno geral. A

humanizao do Direito Penal no pode ultrapassar as fronteiras
da retribuio para transformar em prmio a sano punitiva e
os crceres em luogo di piacere. O condenado deve ser tratado
com humanidade. No se permite que o castigo imposto venha
a ser instrumento de iniquidade e degradao; necessrio se faz,
no entanto, que a pena, como um mal que o delinqente deve
sofrer, no se dilua e desaparea no tratamento conferido ao
condenado.24
Precisas, ainda, as palavras de Paulo Jos da Costa Jnior:
A pena, para exercer sua funo intimidadora, dever ser certa.
a advertncia que j fazia o Marqus Cesare de Beccaria, muitos
anos atrs. O ru dever compenetrar-se de que, praticado o crime,
ser certamente punido com uma sano justa e proporcional ao
mal causado.
H os que pem em dvida o carter intimidativo da pena(...).
Mas a pena, quando for certa, intimida sim. Veja-se o caso das
infraes de trnsito, cujas sanes so certas, tecnicamente
aplicadas, mediante radares colocados em ruas e estradas. So
elas inapelveis. Registram a infrao, que se segue de multa e
mesmo de perda da carteira de habilitao do motorista, se os
pontos forem superiores a vinte. Mediante a certeza da aplicao
da pena e da perda da carteira, os delitos de trnsito diminuram
sensivelmente.
a prova evidente de que a pena, quando certa, intimida, detm,
o infrator na senda delituosa.
O direito penal, para intimidar, dever munir-se da certeza da
execuo (...).25
No h dvida, por outro lado, de que a Lei n 12.234/10 importa numa
interveno no direito de liberdade.
Com efeito, ao determinar que, entre a data do fato e a do recebimento
da denncia ou da queixa - que continua a operar como marco interruptivo da
prescrio (art. 117, I, do Cdigo Penal) - , a prescrio seja calculada com base na
pena em abstrato, e no na pena aplicada na sentena, a lei reduz a probabilidade
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. 1. ed. atualiz. Campinas : Millennium, 1999. v. III p. 148.
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Prefcio. In: DIP, Ricardo Henry Marques; MORAES JR., Volney Corra
Leite de. Crime e castigo: Reflexes politicamente incorretas. Campinas: Millenium, 2002, p. XIX.
24
25
de extino da punibilidade do agente pela prescrio da pretenso punitiva.

Resta, ento, submet-la ao exame da proporcionalidade, para se aferir se
h justificao constitucional para essa interveno.
V) DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO.
No cabe, nesta seara, ingressar no tormentoso campo da terminologia
relativa proporcionalidade para definir se critrio, princpio26, regra27, mxima28
ou postulado normativo aplicativo, regra de segundo nvel ou metarregra.29
Importa, mais do que a terminologia, a correta estruturao e a correta
aplicao da proporcionalidade.
Destaco, ainda, que a proporcionalidade em sentido amplo se distingue da
razoabilidade, em funo de sua origem e estrutura de aplicao.
A razoabilidade ou, mais precisamente, o princpio da irrazoabilidade,
tem origem na jurisprudncia inglesa, que, a partir de deciso proferida em 1948,
passou a rejeitar atos ou decises que fossem excepcionalmente irrazoveis ou
que nenhuma autoridade razovel adotaria. Trata-se, portanto, de um teste da
irrazoabilidade, para se aferir se a Corte tem ou no legitimidade para glosar o
ato impugnado. 30
Costuma-se ainda associar a proporcionalidade razoabilidade da
jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, baseada no devido processo
legal em sentido material, previsto, em nosso ordenamento, no art. 5, LIV, da
Constituio Federal. 31
O exame da proporcionalidade propriamente dito, por sua vez, tem origem
na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo. 32 Como observa Virglio Afonso
SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Madrid: Colex, 1990. p. 16-69. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p. 259-260. MENDES; BRANCO, 2014, p. 217-227. BARROS,
Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas
de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 2000, p. 22, 67-72, 81, 153159 e 168-172).
27
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 798, abril,
2002, p. 24.
28
ALEXY, 2012, p. 117.
29
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 12. ed. ampl. So
Paulo: Malheiros, 2011, p. 145-149 e 171-173.
30
SILVA, op. cit., p. 27-34. No mesmo sentido,GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade
e teoria do direito. In: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. GRAU, Eros; GUERRA FILHO, Willis
Santiago (org). 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 283.
31
SILVA, 2012, p. 27-34. Segundo esse autor, a primeira deciso da Suprema Corte Americana a fazer uso
da exigncia de proporcionalidade de 1994. CANOTILHO, 1998, p. 259-261 e 448-451. BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. p.
218-246.
32
SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 27-34. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade
e teoria do direito. Op. cit., p. 283. _____Princpio da proporcionalidade e devido processo legal. In: SILVA,
Virglio Afonso da (Org). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 260-264.
26
da Silva, embora proporcionalidade e razoabilidade tenham objetivos semelhantes,

esses termos no so sinnimos, tanto que um ato pode ser considerado
desproporcional v.g., uma leve interveno em um direito fundamental desprovida
de fundamentao constitucional - sem ser absurdamente irrazovel. Logo, ainda
que se queira, por intermdio de ambos, controlar as atividades legislativa ou
executiva, limitando-as para que no restrinjam mais do que o necessrio os
direitos dos cidados, esse controle levado a cabo de forma diversa, caso seja
aplicado um ou outro critrio.33
Com efeito, diferentemente da razoabilidade, o exame da proporcionalidade
tem uma estrutura racionalmente definida, com sub-regras34 - ou, conforme a
terminologia adotada, submximas, subelementos, subcritrios ou subprincpios independentes, que so aplicadas, de acordo com Carlos Bernal Pulido, de maneira
sucessiva e escalonada. 35
H, portanto uma ordem pr-definida para sua aplicao: idoneidade (ou
adequao), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Nas palavras de
Virglio Afonso da Silva,
Se simplesmente as enumeramos, independentemente de
qualquer ordem, pode-se ter a impresso de que tanto faz, por
exemplo, se a necessidade do ato estatal , no caso concreto,
questionada antes ou depois da anlise da adequao e da
proporcionalidade em sentido estrito. No o caso. A anlise da
adequao precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a
da proporcionalidade em sentido estrito.
A real importncia dessa ordem fica patente quando se tem em
mente que a aplicao da regra da proporcionalidade nem sempre
implica a anlise de todas as suas trs sub-regras. Pode-se dizer
que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiria entre si.
Essa uma importante caracterstica, para a qual no se tem dado
SILVA, 2002, p. 26-27. Registro, todavia, a posio em sentido diverso de Lus Roberto BARROSO, para
quem, a despeito da origem e desenvolvimento distintos, razoabilidade e proporcionalidade abrigam
os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada, senso comum, rejeio
aos atos arbitrrios ou caprichosos. Por essa razo, razoabilidade e proporcionalidade so conceitos
prximos o bastante para serem intercambiveis. BARROSO, 2004, p. 372-373, em especial, a nota de
rodap n. 62.
34
Robert ALEXY, na famosa nota de rodap n. 84, expe seu ponto de vista a respeito do carter de
regras, e no de princpios, da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito: A
mxima da proporcionalidade com frequncia denominada princpio da proporcionalidade. Nesse
caso, no entanto, no se trata de um princpio no sentido aqui empregado. A adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito no so sopesadas contra algo. No se pode dizer que elas s vezes
tenham precedncia, s vezes no. O que se indaga , na verdade, se as mximas parciais foram satisfeitas
ou no, e sua no-satisfao tem como consequncia uma ilegalidade. As trs mximas parciais devem
ser, portanto, consideradas como regras.
35
PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. atual.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 692-693.
33
a devida ateno. A impresso que muitas vezes se tem, quando

se mencionam as trs sub-regras da proporcionalidade, que
o juiz deve sempre proceder anlise de todas elas, quando do
controle do ato considerado abusivo. No correto, contudo, esse
pensamento. justamente na relao de subsidiariedade acima
mencionada que reside a razo de ser da diviso em sub-regras.
Em termos claros e concretos, com a subsidiariedade quer-se dizer
que a anlise da necessidade s exigvel, e somente se, o caso
j no tiver sido resolvido com a anlise da adequao; e a anlise
da proporcionalidade em sentido estrito s imprescindvel,
se o problema j no tiver sido solucionado com as anlises da
adequao e da necessidade. Assim, a aplicao da regra da
proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o
simples exame da adequao do ato estatal para a promoo dos
objetivos pretendidos. Em outros casos pode ser indispensvel
a anlise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais
complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder anlise
da proporcionalidade em sentido estrito. 36
A observncia dessa ordem pr-definida para aplicao de suas sub-regras
que torna racional, e no fruto de intuio ou decisionismo judicial, o exame da
proporcionalidade.
V.a) DO EXAME DA IDONEIDADE (OU ADEQUAO).
De acordo com a sub-regra da idoneidade (ou adequao), toda interveno
em um direito fundamental deve ser apta a promover, a fomentar a realizao de
um fim constitucionalmente legtimo. No se exige que ela realize por completo
esse fim, mas to somente que ela se mostre idnea para favorecer sua obteno. 37
suficiente, nesse exame da simples relao de causalidade emprica entre
meio e fim38, que o meio, nas palavras de Humberto vila, possa contribuir para a
promoo gradual do fim, que o promova minimamente, mesmo que no seja o
mais intenso, o melhor ou o mais seguro39.
Um fim considerado constitucionalmente legtimo quando sua consecuo
ordenada ou permitida pela Constituio, e ilegtimo quando por ela seja proibido,
explcita ou implicitamente.40
SILVA, 2002, p. 30 e 34.
PULIDO, 2007, p. 693. BOROWSKI, 2003, p. 130. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais contedo
essencial, restries e eficcia. 2. ed. - 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2011, p.170.
38
GAVIO FILHO, Anizio Pires. Coliso de direitos fundamentais, argumentao e ponderao. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011, p. 241-245.
39
VILA, 2011, p. 177-179.
40
PULIDO, 2007, p. 696. BOROWSKI, 2003, p. 130.
36
37
Na espcie, o fim da Lei n 12.234/10 promover uma maior efetividade

das normas penais incriminadoras e da tutela jurisdicional penal, razo por que
constitucionalmente legtimo, na esteira do dever estatal de proteo a direitos
fundamentais da coletividade.
Por sua vez, o meio escolhido - impedir o reconhecimento da prescrio
da pretenso punitiva pela pena concretizada, na modalidade retroativa, entre a
data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa - apto, idneo para
promover a realizao daquele fim.
Portanto, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n
12.234/10, supera, com xito, o exame da idoneidade (adequao).
V.b) DO EXAME DA NECESSIDADE.
O exame da necessidade impe a verificao da existncia de meios que
sejam alternativos quele escolhido pelo Poder Legislativo e que possam promover
igualmente o fim desejado sem restringir, na mesma intensidade, os direitos
fundamentais afetados.41
Trata-se de um teste comparativo, de considerao das medidas alternativas
que podem promover o mesmo fim, 42 haja vista que uma medida no ser necessria
se sua finalidade tambm puder ser alcanada por outro meio que seja ao menos
igualmente eficaz e que no restrinja o direito fundamental afetado ou o restrinja
com uma intensidade menor.43
No caso de lei, como observa Carlos Bernal Pulido,
[a] busca de meios alternativos pode ser interminvel; esse af
conhece unicamente os limites da imaginao. Sem embargo, o
Tribunal Constitucional deve escolher alguns, a fim de poder levar
a cabo o exame da necessidade. Para esse efeito, o Alto Tribunal
deve selecionar aqueles que, de acordo com os conhecimentos
cientficos, tcnicos, dogmticos e gerais, existentes no momento
da expedio da norma legislativa examinada, teriam podido ou
poderiam ser idneos de alguma maneira a contribuir obteno
do fim legtimo perseguido pelo Parlamento (...).44
Quais seriam, portanto, outros meios alternativos que, hipoteticamente, se
revestiriam de algum grau de idoneidade para alcanar o fim a que se prope a Lei
n 12.234/10?
VILA, 2011, p. 182.
SILVA, 2011, p.171.
43
BOROWSKI, 2003, p. 130. ALEXY, 2012, p. 119. PULIDO, 2007, p. 748. MENDES; BRANCO, 2014, p. 227.
44
PULIDO, 2007, p. 742-743.
41
42
Para Luis Prieto Sanchs, quando questiona a possvel existncia de outras

intervenes menos gravosas, o juiz deve assumir o papel de um diligente legislador
na busca do meio mais apropriado. 45
O legislador, exemplificativamente, poderia: i) criar novos marcos
interruptivos do prazo prescricional (v.g., instaurao do inqurito, notificao do
investigado da instaurao da investigao, inquirio do investigado, relatrio
conclusivo da autoridade policial, recebimento dos autos pelo Ministrio Pblico
para formao da opinio delicti, decretao de medida cautelar pessoal etc.); ii)
aumentar todas as penas abstratamente cominadas aos crimes; iii) manter as penas
existentes, mas aumentar todos os prazos de prescrio pela pena em abstrato
previstos no art. 109 do Cdigo Penal.
Na comparao entre medidas potencialmente idneas, duas so as variveis
a serem consideradas: i) a eficincia das medidas na realizao do objetivo proposto
e ii) o grau de restrio ao direito fundamental atingido. 46
Na espcie, para promover o fim de maximizar a efetividade das normas
penais incriminadoras, os meios alternativos hipoteticamente elegveis se mostram
to eficientes quanto a vedao da prescrio retroativa, com base na pena
concretizada, entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa, mas
o aumento de penas e/ou de todos os prazos prescricionais indubitavelmente
atingiria, com maior intensidade, o direito de liberdade.
Por sua vez, a criao de novos marcos interruptivos da prescrio na fase da
investigao preliminar no afetaria o direito de liberdade de modo menos intenso
que a medida legislativa ora hostilizada.
Dessa feita, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, na redao dada pela Lei n
12.234/10, supera, com xito, o exame da necessidade.
V.c) DO EXAME DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO.
o qual
O ltimo exame o da proporcionalidade em sentido estrito, de acordo com
() a importncia da interveno no direito fundamental deve

estar justificada pela importncia da realizao do fim perseguido
pela interveno legislativa.
Esta definio significa que as vantagens que se obtm mediante
a interveno legislativa no direito fundamental devem
compensar os sacrifcios que esta implica para os seus titulares
e para a sociedade em geral. Trata-se de uma comparao
45
SANCHS, Lus Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p.
204.
46
SILVA, 2011, p. 171.
entre a importncia da interveno no direito fundamental e a

importncia da realizao do fim legislativo, com o objetivo de
fundamentar uma relao de precedncia entre aquele direito e
este fim.47
Esse exame, segundo Humberto vila,
(...) exige a comparao entre a importncia da realizao do fim
e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. A pergunta
que deve ser formulada a seguinte: O grau de importncia da
promoo do fim justifica o grau de restrio causado aos direitos
fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas pela
promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas
pela adoo do meio? A valia da promoo do fim corresponde
desvalia da restrio causada?48
Trata-se, desta forma, de um controle de sintonia fina, que indica a justeza da
soluo alvitrada ou a necessidade de sua reviso.49
Essa etapa consiste em um sopesamento entre os direitos envolvidos, a fim
de evitar que uma medida estatal, a despeito de adequada e necessria, restrinja
direitos fundamentais alm daquilo que a realizao do objetivo perseguido seja
capaz de justificar. 50
Dito de outro modo, os benefcios que derivam da proteo penal, da
perspectiva do bem juridicamente tutelado, ho de compensar os custos que
necessariamente derivam do sacrifcio. 51
Diversamente das regras, cujas antinomias ocorrem na dimenso da validade, as
colises entre princpios se do na dimenso do peso.
Quando princpios colidem, estabelecendo consequncias jurdicas
inconciliveis, um deles ter que ceder, mas isso no significa que o princpio
cedente ser declarado invlido. Ser mister a fixao de relaes condicionadas de
precedncia, ou seja, a determinao das condies sob as quais um princpio ter
precedncia em face do outro. 52
Para se estabelecer a relao de precedncia de um princpio sobre outro,
aplica-se, de acordo com Robert Alexy, a denominada lei do sopesamento: quanto
PULIDO, 2007, p. 763-764.
VILA, 2011, p. 185.
49
MENDES; BRANCO, 2014, p. 227.
50
SILVA, 2011, p. 175.
51
SANCHS, 2009, p. 273.
52
ALEXY, 2012, p. 93-99. SILVA, 2011, p. 50-51.
47
48
maior o grau de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia
da satisfao do outro. O sopesamento compreende avaliar: i) o grau de afetao
de um dos princpios; ii) a importncia da satisfao do princpio colidente; e iii)
se a importncia da satisfao do princpio colidente justifica a afetao do outro
princpio.53
Cuida-se, em outras palavras, de estabelecer quais so as razes suficientes
para que a um princpio se atribua um peso maior que ao outro, contra o qual colide.
Torna-se imprescindvel, aqui, fixar a magnitude, isto , o peso da importncia
dos direitos fundamentais afetados, de maneira negativa e positiva, pela interveno
legislativa.54
Para tanto, possvel recorrer-se a uma escala de graus de intensidade da
afetao de um princpio e da importncia da satisfao do outro para fundamentar
as premissas da argumentao jurdica a ser desenvolvida.
Embora haja certo grau de discricionariedade na elaborao dessa escala,
o modelo mais comumente utilizado, segundo Robert Alexy, o tridico, de
trs nveis ou graus de intensidade: leve (= fraco, reduzido, dbil), mdio e
grave (= forte, srio, elevado). Nada obstaria, ainda, o recurso a uma escala mais
refinada, com nove graus ou nveis (o chamado modelo tridico duplo), obtidos
mediante a aplicao daqueles trs graus a si mesmos, a fim de superar eventuais
impasses de enquadramento da escala tridica simples: a) levssima (= leve/leve);
b) moderadamente leve (= leve/mdia); c) leve quase moderada (= leve/grave); d)
moderada tendente para o leve (= moderada/leve); e) moderada propriamente
dita (= moderada/moderada); f) moderada quase sria (= moderada/grave); g)
levemente sria (= grave/leve); h) moderadamente sria (= grave/moderado); e i)
serissima (= grave/grave). 55
Poder-se-ia, tambm, em vez de utilizar a escala tridica (graus leve, mdio e
grave), atribuir elementos numricos crescentes (1,2,3) aos nveis de intensidade da
afetao de um princpio e da satisfao do outro, correspondentes queles graus,
para melhor controlabilidade da argumentao empregada no sopesamento. 56
De qualquer forma, como ressalta Virglio Afonso da Silva, mister ter
presente que
no possvel pretender alcanar, com o procedimento de
sopesamento, uma exatido matemtica, nem substituir a
argumentao jurdica por modelos matemticos e geomtricos.
ALEXY, op. cit., p. 593-594.
PULIDO, 2007, p. 766.
55
ALEXY, 2012, p. 593-611. _____La frmula del peso. In: CARBONELL, Miguel (Coord.) El principio de
proporcionalidad en el Estado constitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2010. p. 25-26
e 40. GAVIO FILHO, 2011, p. 260-283.
56
ALEXY, 2012, p. 593-611; 2010, p. 25-49. PULIDO, 2007, p. 786-805. GAVIO FILHO, 2011, p. 260-283.
SILVA, 2011, p. 175-176.
53
54
Esses modelos podem, quando muito, servir de ilustrao,

pois a deciso jurdica no nem uma operao matemtica,
nem puro clculo. Mais importante que buscar frmulas
matemticas a busca de regras de argumentao, critrios de
valorao ou a fundamentao de precedncias condicionadas.57
Estabelecidas as premissas do raciocnio a ser empregado, passo ao
sopesamento propriamente dito dos princpios ora em conflito.
O grau de afetao do direito de liberdade pela Lei n 12.234/10, no que
tange inviabilizao da extino da punibilidade do agente entre a data do fato e
a do recebimento da denncia com base na pena aplicada, a meu sentir, pode ser
considerado mdio, ou, numa escala mais refinada, situado entre mdio e grave. O
grau mais alto da escala (grave) somente seria atingido se as penas cominadas aos
crimes e/ou todos os prazos prescricionais fossem majorados.
Por sua vez, o grau de importncia da satisfao dos princpios colidentes
- dever estatal de proteo de direitos fundamentais da sociedade, efetividade da
norma penal e da tutela jurisdicional -, vista das razes j expendidas no item IV
supra, pode ser classificado como intenso ou forte.
Logo, as fortes razes para a interveno legislativa maximizao do
cumprimento do dever estatal de proteo de direitos fundamentais da sociedade e
da efetividade da norma penal e da tutela jurisdicional -, justificam o grau de restrio
imposta ao direito de liberdade, tanto mais que os outros meios disposio do
legislador (aumento de penas ou de todos os prazos prescricionais) poderiam afet-lo
de modo muito mais intenso.
A ttulo de argumentao, ainda que se reputasse forte o grau de afetao da
liberdade de locomoo, haveria uma equivalncia com o grau de importncia da
realizao dos princpios colidentes. E, se a razo para uma interveno to forte
quanto a razo contra ela, a interveno no desproporcional. 58
Dessa feita, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, na redao dada pela Lei n
12.234/10, proporcional em sentido estrito.
No se alegue que a alterao legislativa em questo importaria em violao
do contedo essencial do direito de liberdade, haja vista que, de acordo com
Virglio Afonso da Silva, se a constitucionalidade de uma restrio a um direito
fundamental garantido por um princpio depende sobretudo de sua fundamentao
constitucional e se essa fundamentao constitucional controlada a partir da regra
da proporcionalidade, pode-se dizer que toda restrio proporcional constitucional.
Referido autor resume seu raciocnio no seguinte silogismo:
57
58
SILVA, 2011, p. 175-176, grifo nosso.

ALEXY, 2012 , p. 608.
. restries que atingem o contedo essencial so inconstitucionais;

. restries que passem pelo teste da proporcionalidade so
constitucionais;
.. restries que passem pelo teste da proporcionalidade no
atingem o contedo essencial.59
No se pode deslembrar que a proporcionalidade, como pondera Lus
Prieto Sanchs, deve ser aplicada com prudncia, haja vista que, por fora da
separao dos Poderes, no se pode jugular a soberania poltica do Parlamento e sua
legitimidade democrtica. Isso, por bvio, no significa renunciar a um controle de
constitucionalidade de ordem material nem outorgar ao legislador discricionariedade
poltica absoluta - o que importaria na criao de um espao isento, de uma lacuna
de constitucionalidade -, mas, sim, validar opes polticas legtimas.60
O Parlamento tem competncia para configurar ou conformar as disposies
constitucionais e a faculdade de escolher o contedo das leis, dentre um amplo
nmero de alternativas de ao. Representa, ainda, o rgo que, em princpio, deve
solucionar as colises de direitos fundamentais e harmonizar as diversas exigncias
normativas que emanam da Constituio. 61
A Lei n 12.234/10, portanto, se insere na liberdade de conformao do
legislador, que tem legitimidade democrtica para escolher os meios que
reputar adequados para a consecuo de determinados objetivos, desde que
eles no lhe sejam vedados pela Constituio nem violem a proporcionalidade.
Deve o legislador, ao restringir direitos, realizar uma tarefa de concordncia
prtica justificada pela defesa de outros bens ou direitos constitucionalmente
protegidos. 62
VI) DA RAZOABILIDADE DA LEI n 12.234/10 E DE SEU SUPORTE EMPRICO.
A razoabilidade, segundo Humberto vila, constitui um postulado normativo
aplicativo, na medida em que estrutura a aplicao de outras normas, notadamente
regras. Dentre as suas vrias acepes, a razoabilidade empregada como diretriz
que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas
fazem referncia, com as condies externas de sua aplicao, seja reclamando
a existncia de um suporte emprico adequado a qualquer ato jurdico, seja
demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela
pretende atingir. Na primeira hiptese, afastam-se motivos arbitrrios; na segunda
hiptese, exige-se uma correlao entre o critrio distintivo utilizado pela norma
SILVA, 2011, p. 206.
SANCHS, 2009, p. 288.
61
PULIDO, 2007, p. 498-499.
62
CANOTILHO, 1998, p. 417-418 e 1025.
59
60
e a medida por ela adotada. No se trata de uma anlise de relao entre meio e
fim, mas entre critrio e medida. O legislador, portanto, no pode eleger uma causa
inexistente ou insuficiente para a atuao estatal, sob pena de violar a exigncia de
vinculao realidade. Os princpios constitucionais do Estado de Direito (art. 1) e
do devido processo legal (art. 5, LIV) impedem a utilizao de razes arbitrrias. 63
Embora sejam diversas suas estruturas de aplicao, como j exposto no
item V supra, a razoabilidade aproxima-se, aqui, do exame da proporcionalidade
na sua vertente de proibio do excesso relembre-se que a proporcionalidade
tambm pode ser utilizada para a finalidade oposta, isto , como proibio por
defeito64 ou instrumento contra a omisso ou ao insuficiente dos poderes estatais65
-, na medida em que ambos tm por objetivo interditar o arbtrio e neutralizar o
abuso do poder de legislar, que no pode agir de forma imoderada (HC n 99.832/
MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 31/8/12).
Sob esse prima, no se vislumbra excesso ou imoderao na nova disciplina da
prescrio da pretenso punitiva retroativa, uma vez que o dever de congruncia est
presente na edio da Lei n 12.234/10, cujo escopo declarado evitar a impunidade.
No creio que seja necessrio, dada sua notoriedade, lanar mo de pesquisas
e relatrios para demonstrar a baixa eficincia dos fluxos do sistema de Justia
Criminal no Brasil, tanto do ponto de vista da investigao quanto da aplicao da
sano penal e de sua efetiva execuo.
Cito, exemplificativamente, o Relatrio Nacional da Execuo da Meta 2
(A impunidade como alvo) da Estratgia Nacional de Justia e Segurana Pblica
(ENASP) - cujos gestores so o Conselho Nacional de Justia, o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico e o Ministrio da Justia -, segundo o qual a taxa de esclarecimento
de homicdios no Brasil situa-se entre 5% e 8%.
Por sua vez, a taxa de esclarecimento de roubos, no Estado de So Paulo,
situa-se entre 2% e 4%.
Outros dados empricos, que demonstram a impossibilidade de se investigar,
com eficincia, todos os crimes praticados, bem ilustram a vinculao da Lei n
12.234/10 realidade.
Apenas no Estado de So Paulo, de janeiro a agosto de 2014, foram instaurados
314.334 inquritos policiais. Em 2013, foram instaurados, no total, 429.279 inquritos
policiais (dados extrados do stio eletrnico da Secretaria de Segurana Pblica do
Estado de So Paulo).
Em 2013 foram registradas, no mesmo Estado, 4.444 ocorrncias de homicdio
(em 2012 e 2011 foram, respectivamente, 4.836 e 4.193), 542.888 de furto (em 2012 e
2011 foram, respectivamente, 543.310 e 541.139), 257.062 de roubos (em 2012 e 2011
foram, respectivamente, 237.810 e 235.523) e 215.525 de furto e roubo de veculos (em
VILA, 2011, p. 163-172, grifo nosso.
CANOTILHO, 1998, p. 265.
65
SILVA, 2002, p. 26-27.
63
64
2012 e 2011 foram, respectivamente, 195.685 e 184.311).

De acordo com pesquisa do Instituto Sou da Paz, apresentada no 7 Encontro
do Frum de Segurana Pblica, foram registrados no Municpio de So Paulo,
em 2009, 159.578 boletins de ocorrncia referentes a crimes de roubo e extorso.
Desse universo, foram instaurados 9.759 inquritos, dos quais apenas 6.778 foram
relatados com a identificao da autoria do crime. Em 2010, foram 145.926 boletins
de ocorrncia de crimes daquela espcie, em relao aos quais foram instaurados
9.107 inquritos, dos quais somente 6.510 foram relatados com a identificao
da autoria do crime. Em 2011, foram 150.299 boletins de ocorrncia, motivando a
instaurao de 8.944 inquritos, dos quais somente 6.129 foram relatados com a
identificao da autoria do crime.
Somem-se, a essas estatsticas parciais, milhares de outros ilcitos penais
(trfico de drogas, crimes diversos contra a pessoa, o patrimnio, a dignidade sexual,
a f pblica, a administrao pblica, crimes ambientais etc.), boletins de ocorrncia
e inquritos policiais, inclusive relativos a anos anteriores, que, sucessivamente, se
cumulam, para investigao.
Diante desses nmeros, encontrveis em todas as esferas (federal, estadual
e distrital), e da impossibilidade financeira de o Estado atender, em sua plenitude, a
todas as outras demandas sociais, importaria em dissociao da realidade pretender
que os rgos de persecuo fossem providos com toda a estrutura material e
humana para investigar, com eficincia e celeridade, todo e qualquer crime praticado.
A avassaladora massa de delitos a investigar , indiscutivelmente, uma
das causas eficientes da impunidade, dada a demora quando no verdadeira
impossibilidade no seu esclarecimento, na verificao da responsabilidade penal do
imputado e na punio dos culpados, assim reconhecidos definitivamente como tais.
Acresa-se a isso a chamada cifra negra ou campo obscuro da delinquncia,
que se define, segundo Ral Cervini,
(...) como a diferena existente entre a criminalidade real
(quantidade de delitos cometidos num tempo e lugar
determinados) e a criminalidade aparente (criminalidade
conhecida pelos rgos de controle), que indica,
comprovadamente, acerca de alguns delitos, um percentual
substancial em que no aplicado o sistema penal e que, em
alguns casos, absoluto, circunstncia que debilita a sua prpria
credibilidade, ou seja, a credibilidade de todo o sistema penal.
Dentre as inmeras motivaes para a subnotificao de crimes,
insere-se a falta de confiana na efetividade do sistema de justia
criminal. 66
CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 182-191.
grifo nosso.
66
Sob esse aspecto, se certo que a maior efetividade da tutela jurisdicional

penal constitui um dos instrumentos idneos para minimizar a subnotificao de
crimes, por outro, paradoxalmente, teria o efeito de, aproximando a criminalidade
aparente da criminalidade real, contribuir para um maior congestionamento do
sistema de justia criminal, retardando ainda mais a tutela jurisdicional final e a
execuo de eventual sano imposta.
Vittorio Grevi, ao tratar do giusto processo, aduz que o objetivo institucional
do processo verificar os fatos e a responsabilidade do agente, a fim de assegurar
o exerccio da jurisdio penal, o que, em si, uma finalidade neutra. Embora o
processo penal no tenha, de forma imediata, uma finalidade de defesa social, no
se pode negar que, como instrumento exclusivo de atuao da lei penal, de forma
mediata, cumpre essa finalidade quando advm uma sentena condenatria.
Ao ver de Grevi, se no existe justia sem garantias processuais, tambm
no h justia quando o processo no consegue se aproximar do seu resultado
natural, que uma sentena justa67 - e menos ainda, acrescento, quando essa
mesma sentena justa acaba por no ter efetividade alguma.
No Estado Democrtico de Direito, fazer justia significa atingir o equilbrio
entre dois valores relevantes que so inerentes ao processo penal: assegurar a paz
social pela punio dos crimes e garantir a todos os indivduos o respeito a sua
liberdade individual.68
Assim, em havendo uma condenao definitiva, a justia somente se concretiza
com sua efetiva execuo.
Justo, pois, assegurar o cumprimento de uma pena justa, proporcional
gravidade do fato e culpabilidade do agente, imposta por meio do justo
processo legal.
Verbera-se, tambm, a Lei n 12.234/10 por supostamente fazer parte do
direito penal simblico.
Nesse ponto, indaga Claus Roxin:
So legtimas tais leis penais simblicas? No se pode responder
a esta pergunta univocamente, com um sim ou um no, pois
claro que todos os dispositivos penais almejam no s impedir
e punir determinados delitos, como tambm atuar sobre a
conscincia jurdica da populao. Quando o Estado se dispe
a proteger a vida, a integridade fsica, a propriedade etc., tenta
ele fortalecer na populao o respeito por estes valores. Nisto
67
GREVI, Vittorio. Alla ricerca di un processo penale giusto itinerari e prospettive. Milano: Giuffr, 2000. p.
10-11, grifo nosso
68
FERNANDES, Antonio Scarance. Efetividade, processo penal e dignidade humana. In: MIRANDA, Jorge;
SILVA, Marco Antnio Marques da (Coord.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. So Paulo:
Quartier Latin, 2008. p. 532.
no h nada de problemtico. Esta preveno geral positiva ,

muito mais, uma das finalidades reconhecidas do direito penal.
Assim, to importante quanto atuar sobre a conscincia da
populao, a legitimidade depende de se o dispositivo se
mostra realmente necessrio para a efetiva proteo de uma
convivncia pacfica.69
Nesse sentido, a vedao prescrio da pretenso punitiva, na modalidade
retroativa, com base na pena concretizada, entre a data do fato e a data do
recebimento da denncia ou da queixa constitui legtimo instrumento de poltica
criminal do legislador assim entendida como um conjunto de aes potencialmente
empregadas no tratamento da criminalidade.70
No se trata de se incrementar a represso, pela via do aumento indiscriminado
de penas ou prazos prescricionais, mas de se conferir, repise-se, efetividade s sanes
penais j existentes.
Tanto isso verdade que a mesma Lei n 12.234/10, ora vergastada,
tambm aumentou de 2 (dois) para 3 (trs) anos o prazo de prescrio quando o
mximo da pena cominada for inferior a um ano (art. 109, VI, CP). Quanto a esse
aspecto, nunca se questionou sua constitucionalidade.
E qual a razo para o legislador aumentar, especificamente, esse prazo
prescricional?
Mais uma vez, a observao emprica de que o prazo anterior de dois anos,
dados a massa de crimes praticados, a estrutura dos rgos da persecuo penal
e o inegvel congestionamento do Poder Judicirio, era insuficiente para uma
resposta penal efetiva.
VII) DO PRINCPIO DA ISONOMIA (art. 5, II, CF).
A alterao legislativa ora hostilizada no viola o princpio da isonomia.
O art. 110, 1, do Cdigo Penal, na nova redao conferida pela Lei n
12.234/10, dado seu carter abstrato e geral, no individualiza nem discrimina seu
destinatrio. Todo e qualquer crime, e, consequentemente, todo e qualquer agente,
indistintamente, subsume-se em sua hiptese normativa.
O fato de se admitir a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade
retroativa, com base na pena concretizada, entre o recebimento da denncia ou da
queixa e marcos interruptivos posteriores mas no entre a data do fato e a daquele
primeiro marco interruptivo da prescrio (art. 117, I, CP) questo de poltica
criminal que tambm no vulnera o princpio da isonomia.
69
Claus ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. 2 ed. So Paulo: Renovar, 2012. p. 47-48,
grifo nosso.
70
PUIG, 2002, p. 57-58.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello,

o ponto nodular para o exame da correo de uma regra em
face do princpio isonmico reside na existncia ou no de
correlao lgica entre o fator erigido em critrio de discrmen e a
discriminao legal decidida em funo dele.71
Em suas palavras, para que um discrmen legal seja convivente
com a isonomia, impende que concorram quatro elementos:
a) que a desequiparao no atinja de modo atual e absoluto, um
s indivduo;
b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de
direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam
caractersticas, traos, nelas residentes, diferenados;
c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fatores
diferenciais existentes e a distino de regime jurdico em funo
deles, estabelecida pela norma jurdica;
d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja
pertinente em funo dos interesses constitucionalmente
protegidos, isto , resulte numa diferenciao de tratamento
jurdico fundada em razo valiosa ao lume do texto constitucional
para o bem pblico.72
Na espcie, qual o discrmen que subjaz Lei n 12.234/10?
A meu sentir, a imputao.
O legislador, legitimamente, elegeu o recebimento da denncia ou da queixa,
peas nas quais se individualiza e se formaliza a imputao, como o elemento que
autoriza discriminar o momento em que a prescrio deixa de ser regulada pela
pena em abstrato para ser regulada pela futura pena aplicada na sentena, e essa
opo se justifica pela natureza e pela finalidade da investigao preliminar.
A fase da investigao preliminar visa obteno de todos os elementos
necessrios formao da opinio delicti, sem que se possa precisar, de antemo,
diante do influxo de inmeras e incontrolveis variveis, o tempo necessrio
apurao do fato e sua autoria.
Uma vez reunidos os elementos de informao imprescindveis formao
da opinio delicti e instaurada a ao penal, no mais se trata de investigar fatos
ainda no perfeitamente delineados e sua autoria, mas de provar nus que recai
inteiramente sobre o rgo acusatrio os fatos em que se lastreia a imputao. Na
71
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 37.
72
BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 41.
fase da ao penal, h uma imputao formalizada e um processo instaurado contra

um ru individualizado.
Existe, portanto, uma correlao lgica entre esses fatores diferenciais e o
regime jurdico distinto da prescrio retroativa fundada na pena aplicada eleito
pelo legislador.
Ainda que a fase da investigao preliminar deva, tanto quanto possvel,
reger-se pelo princpio da durao razovel, no h como submet-la ao jugo de
um limite temporal predeterminado, dada sua prpria vocao, que apurar a
existncia de uma infrao penal e sua autoria.
A despeito da notria insuficincia de recursos humanos e materiais dos rgos
da persecuo penal para investigar todos os crimes que lhes so comunicados,
a demora na concluso do inqurito policial ou instrumento equivalente da fase
da investigao preliminar no imputvel, nica e exclusivamente, a deficincias
estruturais.
H investigaes que, por sua prpria natureza, so complexas, como as
relativas, v.g., a crimes contra a administrao pblica, contra o sistema financeiro
nacional, de lavagem de dinheiro ou que envolvam organizaes criminosas, com
uma intrincada cadeia de fatos e agentes a desvendar.
A investigao, em sentido amplo, compreende amealhar todos os
elementos de informao possveis para a formao do convencimento do titular
da ao penal a respeito da prtica de uma infrao penal e de sua autoria, o que
implica, quando relevante e pertinente, localizar e inquirir vtimas e testemunhas,
realizar interceptaes telefnicas, buscas e apreenses, quebras de sigilo bancrio
e fiscal de pessoas fsicas e jurdicas, percias etc. H dados a serem requisitados,
compilados, cruzados e analisados, em conjunto com inmeros outros elementos
de informao.
Em outras palavras, a tardana no encerramento da investigao no deriva
necessariamente de deficincia estrutural ou negligncia dos rgos da persecuo,
mas pode ser nsita complexidade dos fatos em apurao.
Ademais, a prpria existncia do fato pode vir a ser tardiamente
descoberta - como, alis, si acontecer em crimes de maior complexidade.
Nesse diapaso, subverteria a ordem das coisas exigir-se que a durao
de toda investigao devesse se balizar pelo prazo de prescrio relativo pena
mnima cominada ao crime investigado, a fim de se evitar que, no caso de futura
condenao, viesse a ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva retroativa,
com base na pena aplicada, entre a data do fato e a do recebimento da acusao,
uma vez que a efetividade das normas penais e da tutela jurisdicional um valor
constitucional a se resguardar.
Os limites temporais da investigao, repita-se, no podem ser
condicionados a um prognstico de imposio de pena no mnimo legal. Para
bem cumprir sua finalidade, a investigao poder demandar o tempo que se
fizer necessrio para a apurao do fato, de suas circunstncias e de sua autoria,

respeitado o prazo de prescrio pela pena mxima em abstrato cominada ao
delito.
Enquanto o titular da ao penal pblica no vir reunidos todos os elementos
necessrios formao de seu convencimento, no h como se coarctar a investigao,
salvo, v.g., por falta de justa causa ou pela presena de causa de extino da punibilidade,
sob pena de frustrar-se o exerccio de uma funo institucional do Ministrio Pblico,
constitucionalmente assegurada (art. 129, I, CF).
Em suma, pelo imperativo da ausncia de uma imputao formalizada
pelo titular da ao penal, a prescrio da pretenso punitiva entre a data do fato
e a do recebimento da acusao deve sempre reger-se, de acordo com a legtima
opo do legislador, pela pena mxima em abstrato cominada ao crime.
VIII) DOS PRINCPIOS DA CULPABILIDADE E DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA (art. 5, XLVI, CF).
A culpabilidade, como sabido, fundamento e medida da pena. Como
pressuposto de aplicao da pena, a culpabilidade um juzo de reprovao
sobre quem, agindo com dolo ou culpa, praticou um fato tpico e antijurdico.
Os elementos da culpabilidade que envolve, nas palavras de Gnther Jakobs,
volio e cognio, um querer e um conhecer73 - so a imputabilidade, a potencial
conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Como medida da pena, a culpabilidade interdita o excesso na individualizao
da pena e impe limites a sua fixao, a exigir que no seja superior gravidade do
fato nem ao grau de responsabilidade do agente.
No se divisa, portanto, qualquer incompatibilidade entre i) culpabilidade
e individualizao, como juzo de reprovao e medida da pena; e ii) vedao
prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena j
individualizada, para garantir sua efetividade.
IX) DA GARANTIA DA RAZOVEL DURAO DO
PROCESSO (art. 5, LXXVIII, CF).
A garantia constitucional da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII,
CF), que compreende processos judiciais de qualquer natureza e se estende ao
mbito administrativo, deve ser analisada sob dplice aspecto: i) o direito a que
qualquer processo (civil, penal, trabalhista) se desenvolva em prazo razovel ou sem
dilaes indevidas, e ii) o direito do ru ou imputado preso revogao da priso
cautelar, caso no seja julgado em prazo razovel ou sem dilaes indevidas.74
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. p. 16.
74
BADAR, Gustavo H. R. I. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus : Elsevier, 2012. p. 34.
73
No processo penal, como corolrio dessa garantia, o ideal seria que toda
investigao, preso ou solto o investigado, fosse concluda no prazo mais clere
possvel.
Todavia, como j exposto no item VII supra, considerando-se que inmeras
variveis podem interferir na sua tramitao, a investigao, para bem cumprir
sua finalidade, poder demandar o tempo que se fizer necessrio para a apurao
do fato criminoso e de sua autoria, respeitado o prazo de prescrio da pretenso
punitiva.
Corroborando essa assertiva, no existe, no ordenamento jurdico brasileiro,
previso para trancamento de uma investigao preliminar por mera tardana no
seu encerramento, cuja consequncia, no limite, somente pode ser a prescrio da
pretenso punitiva em razo da pena em abstrato cominada ao crime investigado.
Nesse diapaso, o principal foco da garantia da razovel durao do
processo deve ser a tutela da liberdade de locomoo do investigado preso, o
qual no pode permanecer custodiado cautelarmente por prazo irrazovel.
Se assim o , no se vislumbra qualquer incompatibilidade entre a garantia
da razovel durao do processo e a vedao prescrio da pretenso punitiva, na
modalidade retroativa, com base na pena aplicada.
Outrossim, segundo Mario Chiavario, no h dvida de que uma maior
brevidade dos prazos prescricionais poderia influir positivamente sobre o princpio
da durao razovel do processo. Mas se verossmil que uma prescrio breve
possa contribuir para estimular a conduo clere da investigao e do processo, a fim
de no se verem anulados, pela prescrio, os resultados do trabalho j executado,
a fixao de lapsos prescricionais inadequados em relao aos recursos humanos e
materiais do Estado tem dois efeitos negativos: i) a distoro que a prescrio gera
nos objetivos do princpio da durao razovel do processo, o qual no visa tornar
intil o trabalho de verificao dos crimes mas, sobretudo, torn-lo mais eficaz,
seja no sentido de conduzir a uma tempestiva represso, seja no de no manter
o imputado sob o pesadelo de uma acusao, particularmente se inocente; e ii) o
recurso a expedientes dilatrios pela parte, para alcanar a prescrio.75
A esse respeito, Vittorio Grevi adverte que a prescrio tem se transformado
numa espcie de ncora de salvao, numa absolvio, pela extino do crime,
arrancada com os dentes.76
O legislador, seguramente atento a essa realidade, optou por no mais
prestigiar um sistema de prescrio da pretenso punitiva retroativa fundado na
pena aplicada, o qual culminava por esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional
penal.
CHIAVARIO, Mario. Diritto processuale penale profilo istituzionale. 5. ed. Torino: Utet Giuridica. 2012, p.
290-291, grifo nosso.
76
GREVI, Vittorio. Compendio di procedura penale. 6. ed. Pdua: CEDAM, 2012. p. XLII.
75
X) ANLISE DE LEGISLAO COMPARADA EM MATRIA DE PRESCRIO PENAL.

A prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, com base na
pena aplicada na sentena constitui peculiaridade do Cdigo Penal brasileiro, no
encontrando similar, at onde possvel discernir, em nenhum outro ordenamento
jurdico.
Registro, na parte que interessa, as seguintes legislaes aliengenas:
a) O Cdigo Penal Alemo distingue prescrio da ao penal, baseada na
pena mxima abstratamente cominada ao crime ( 78 e 78.a), de prescrio da
execuo da pena ( 79), essa sim regulada pela pena aplicada.77
b) O Cdigo Penal Italiano prev, no art. 157, a extino do delito que se
verifica pelo decurso do tempo correspondente ao mximo da pena cominada,
nunca inferior a seis anos na hiptese de crime e a quatro anos quando se tratar de
contraveno.78
J no art. 172, ao tratar da prescrio da pena, que se inicia no dia em que a
condenao se torna definitiva, estabelece que a pena de recluso se extingue com
o decurso de tempo equivalente ao dobro da pena inflingida, em todo caso nunca
Para melhor compreenso, cito traduo para o espanhol, feita por Claudia Lpez Dias. Ttulo I.
Prescripcin de la accin penal. 78. Plazo de prescripcin (1) La prescripcin excluye la sancin del hecho
y el ordenamiento de medidas ( 11 inciso primero numeral 5). El 76 a inciso segundo primera frase
numeral 1, quedan invariables. (2) Los crmenes realizados conforme a los incisos 220a (genocidio) y 211
(asesinato) no prescriben. (3) En tanto que La persecucin prescriba 3 asciende el plazo de prescripcin
a: 1. treinta aos para hechos, que son amenazados con pena de libertad de por vida 2. veinte aos para
hechos que son amenazados con pena privativa de la libertad con un mximo mayor de diez aos 3. Diez
aos para hechos que son amenazados con pena privativa de la libertad con um mximo mayor de cinco
a diez aos 4. Cinco aos para hechos que son amenazados com pena privativa de la libertad con un
mximo de ms de un ao hasta cinco aos 5. Tres aos en los restantes hechos (4) El plazo se sujeta a la
sancin penal de la ley cuyo tipo penal realiza el hecho, sin consideracin delas agravantes o atenuantes
que estn previstas en los preceptos de la parte general o para los casos especialmente graves o de
menor gravedad. 78a. Iniciacin La prescripcin inicia tan pronto como este terminado el hecho. Si se
produce posteriormente un resultado que pertenece al tipo penal, entonces comienza la prescripcin
a partir de ese momento. () Ttulo II Prescripcin de la ejecucin. 79. Trmino de prescripcin (1) Una
pena o una medida impuesta y ejecutoriada ( 11 inciso primero numeral octavo) no podr ejecutarse
despus del vencimiento del trmino de prescripcin. (2) La ejecucin de penas por genocidio ( 220a)
y de penas privativas de la libertad de por vida no prescriben. (3) El termino de prescripcin es de: 1.
veinticinco aos para penas privativas de la libertad de ms de diez aos 2. veinte aos para penas
privativas de La libertad de mas de cinco aos hasta diez aos 3. diez aos para penas privativas de
libertad de ms de un as o hasta cinco aos 4. cinco aos para penas privativas de la libertad hasta
un ao y multa de ms de treinta importes diarios 5. tres aos para multas hasta de treinta importes
diarios (4) La ejecucin de la custodia de seguridad no prescribe. Para las restantes medidas el trmino
de prescripcin es de diez aos. Sin embargo, si se ordena la sujecin a vigilancia de autoridad o el
primer internamiento en un establecimiento de desintoxicacin entonces el termino es de cinco aos
(5) Si se impone simultneamente una pena privativa de la libertad y una multa o junto a la pena una
medida de privacin de libertad, el comiso, La confiscacin o la inutilizacin, entonces la ejecucin de
una pena o de una medida no prescribe antes que las otras. Sin embargo, una custodia de seguridad
ordenada simultneamente no impide la prescripcin de la ejecucin de la pena o de otra medida. (6) La
prescripcin inicia con la ejecutoria de la decisin.
78
Capo I Della estinzione del reato () Art. 157. La prescrizione estingue il reato decorso il tempo
corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore
a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorch puniti con la sola
pena pecuniria (...)
77
superior a trinta nem inferior a dez anos.79

c) O Cdigo Penal Espanhol, no art. 131, ao tratar da prescrio do delito,
prev que os crimes prescrevem em 20 anos quando a pena mxima cominada for
de 15 anos ou mais de priso; em 15 anos, se a pena mxima for a de priso entre
15 e 10 anos; em 10 anos, quando a pena mxima for priso superior a 5 anos e
no superior a 10, e em 5 anos para os demais crimes, exceto injria e calnia, que
prescrevem em um ano. 80
A legislao espanhola trata com maior rigor a prescrio das penas impostas
por sentenas definitivas, uma vez que, no art. 133 do Cdigo Penal, determina que
prescrevem em 30 anos as penas superiores a 20 anos; em 25 anos, as de priso iguais
ou superiores a 15 anos e que no excedam a 20; em 20 anos, as de priso superiores
a 10 e inferiores a 15 anos; em 15 anos, as de priso por mais de 5 e que no excedam
a 10; em 10 anos, as demais penas graves; em 5 anos, as penas menos graves, e em 1
ano, as penas leves.81
d) O Cdigo Penal Portugus distingue prescrio do procedimento
criminal (art. 118), 82 de prescrio das penas, a qual comea a correr no dia em
Capo II Della estinzione della pena (). Art. 172. La pena della reclusione si estingue col decorso di un
tempo pari al doppio della pena inflitta e, in ogni caso, non superiore a trenta e non inferiore a dieci
anni. La pena della multa si estingue nel termine di dieci anni. () Il termine decorre dal giorno in cui la
condanna divenuta irrevocabile, ovvero dal giorno in cui il condannato si sottratto volontariamente
allesecuzione gi iniziata della pena.
80
Artculo 130. La responsabilidad criminal se extingue () 6. Por la prescripcin del delito. 7. Por la
prescripcin de la pena o de la medida de seguridad. () Artculo 131. 1. Los delitos prescriben: A los 20
aos, cuando la pena mxima sealada al delito sea prisin de 15 o ms aos. A los 15, cuando la pena
mxima sealada por la ley sea inhabilitacin por ms de 10 aos, o prisin por ms de 10 y menos de
15 aos. A los 10, cuando la pena mxima sealada por la ley sea prisin o inhabilitacin por ms de
cinco aos y que no exceda de 10. A los cinco, los dems delitos, excepto los de injuria y calumnia, que
prescriben al ao. ()
81
Art. 133 .1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los 30 aos, las de prisin por ms de
20 aos. A los 25 aos, las de prisin de 15 o ms aos sin que excedan de 20. A los 20, las de inhabilitacin
por ms de 10 aos y las de prisin por ms de 10 y menos de 15. A los 15, las de inhabilitacin por ms
de seis aos y que no excedan de 10, y las de prisin por ms de cinco aos y que no excedan de 10. A los
10, las restantes penas graves. A los cinco, las penas menos graves. Al ao, las penas leves. () art. 134
El tiempo de la prescripcin de la pena se computar desde la fecha de la sentencia firme, o desde El
quebrantamiento de la condena, si sta hubiese comenzado a cumplirse.
82
Artigo 118. Prazos de prescrio. 1 - O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrio,
logo que sobre a prtica do crime tiverem decorrido os seguintes prazos: a) 15 anos, quando se tratar de
crimes punveis com pena de priso cujo limite mximo for superior a 10 anos ou dos crimes previstos
nos artigos 372, 373, 374, 374-A, 375, n 1, 377, n 379, n 1, 382, 383 e 384 do Cdigo Penal, 16,
17, 18 e 19 da Lei n 34/87, de 16 de Julho, alterada pelas Leis ns 108/2001, de 28 de Novembro, e
30/2008, de 10 de Julho, e 8, 9, 10 e 11 da Lei n 50/2007, de 31 de Agosto, e ainda do crime de fraude
na obteno de subsdio ou subveno; b) Dez anos, quando se tratar de crimes punveis com pena de
priso cujo limite mximo for igual ou superior a cinco anos, mas que no exceda dez anos; c) Cinco
anos, quando se tratar de crimes punveis com pena de priso cujo limite mximo for igual ou superior
a um ano, mas inferior a cinco anos; d) Dois anos, nos casos restantes. 2 - Para efeito do disposto no
nmero anterior, na determinao do mximo da pena aplicvel a cada crime so tomados em conta os
elementos que pertenam ao tipo de crime, mas no as circunstncias agravantes ou atenuantes. 3 - Se
o procedimento criminal respeitar a pessoa colectiva ou entidade equiparada, os prazos previstos no n
1 so determinados tendo em conta a pena de priso, antes de se proceder converso prevista nos nos
1 e 2 do artigo 90- B 4 - Quando a lei estabelecer para qualquer crime, em alternativa, pena de priso ou
de multa, s a primeira considerada para efeito do disposto neste artigo.
79
que transitar em julgado a deciso que tiver aplicado a pena (art. 122). 83
A legislao portuguesa, semelhana da espanhola, estabelece prazos de
prescrio da pretenso executria superiores aos prazos de prescrio da pretenso
punitiva, com o ntido propsito de prestigiar a efetividade da sano penal.
e) O Cdigo Penal Argentino prev, no art. 59, que a ao penal se extinguir
pela prescrio nos lapsos temporais abstratamente estabelecidos em seu art. 62.
No art. 65, estabelece que as penas de recluso ou priso prescrevem em
tempo igual ao da condenao e que as penas de multa prescrevem em dois anos,
contados esses prazos da meia-noite do dia em que notificado o ru da condenao
definitiva (art. 66). 84
f) O Cdigo Penal Colombiano distingue prescrio da ao penal e
prescrio da sano penal. Determina, no art. 83, que a ao penal prescrever
em um tempo igual ao mximo da pena fixada em lei, se for privativa de liberdade,
mas em nenhum caso ser inferior a 5 anos nem exceder a 20, salvo genocdio,
desaparecimento forado e tortura, que prescrevem em 30 anos. 85
No art. 89, estabelece que a pena privativa de liberdade, ressalvados tratados
internacionais incorporados ao ordenamento jurdico colombiano, prescreve no
termo para ela fixado na sentena ou no restante a executar, no sendo, em nenhum
caso, inferior a 5 anos. 86
g) O Cdigo Penal Chileno determina, no art. 94, que a ao penal prescreve,
nos crimes a que se comina priso perptua, em 15 anos e, nos demais crimes, em
10 anos.
83
Artigo 122. Prazos de prescrio das penas. 1. As penas prescrevem nos prazos seguintes: a) Vinte
anos, se forem superiores a dez anos de priso ; b) Quinze anos, se forem iguais ou superiores a cinco
anos de priso; c) Dez anos, se forem iguais ou superiores a dois anos de priso d) Quatro anos, nos casos
restantes 2 - O prazo de prescrio comea a correr no dia em que transitar em julgado a deciso que
tiver aplicado a pena (...).
84
Artculo 59. La accin penal se extinguir: () 3. Por la prescripcin. () Artculo 62.- La accin penal
se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin: 1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos
cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua; 2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de
la pena sealada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en
ningn caso, El trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos; 3. A los cinco aos,
cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; 4. Al ao, cuando
se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal; 5. A los dos aos, cuando se
tratare de hechos reprimidos con multa. Artculo 63. La prescripcin de la accin empezar a correr desde
la medianoche del da en que se cometi el delito o, si este fuese continuo, en que ces de cometerse
(). Artculo 65. - Las penas se prescriben en los trminos siguientes: 1. La de reclusin perpetua, a los
veinte aos; 2. La de prisin perpetua, a los veinte aos; 3. La de reclusin o prisin temporal, en un
tiempo igual al de La condena; 4. La de multa, a los dos aos. Artculo 66.- La prescripcin de la pena
empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde El
quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.
85
Artculo 83. La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si fuere
privativa de la libertad, pero en ningn caso ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo
lo dispuesto en el inciso siguiente de este artculo. (...).
86
Artculo 89. La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente
incorporados al ordenamiento jurdico, prescribe en el trmino fijado para ella em la sentencia o en el
que falte por ejecutar, pero en ningn caso podr ser inferior a cinco (5) aos. La pena no privativa de la
libertad prescribe en cinco (5) aos.
Por sua vez, ao tratar da prescrio das penas impostas por sentena
executria (art. 97) - que se inicia na data do trnsito em julgado da sentena ou da
sua violao, desde que se tenha iniciado o seu cumprimento (art. 98) -, estabelece
os mesmos prazos genricos para a prescrio da ao penal, sem considerar a
quantidade de pena concretizada na sentena. 87
h) O Cdigo Penal Mexicano determina que a ao penal prescrever em um
prazo igual ao termo mdio aritmtico da pena privativa de liberdade cominada
por lei ao delito de que se trate, mas em nenhum caso ser inferior a trs anos (art.
105). 88
No art. 113, determina que, salvo disposio legal diversa, a pena privativa de
liberdade prescrever em um tempo igual ao fixado na condenao, acrescido de
1/4 e nunca inferior a 3 anos, e que a pena de multa prescrever em 1 ano, contados
os prazos da data em que a deciso se tornar executvel. 89
Como se observa, em todas essas legislaes estrangeiras a prescrio
da pretenso punitiva (ora denominada de prescrio da ao penal, ora de
prescrio do procedimento criminal), regula-se, invariavelmente, pela pena
mxima abstratamente cominada ao crime, e nunca pela pena aplicada na sentena,
a qual regula, to somente, a prescrio da pretenso executria.
Dito de outro modo, nas legislaes aliengenas a vocao da pena aplicada
na sentena regular, com efeitos ex nunc, a prescrio da pretenso executria
aps o trnsito em julgado da condenao, no a prescrio da pretenso punitiva,
com efeitos ex tunc.
Seria lcito afirmar que esses ordenamentos jurdicos violam a
proporcionalidade em sentido amplo e os princpios da dignidade da pessoa
humana, da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da pena,
da isonomia e da razovel durao do processo, pelo fato de no reconhecerem, em
nenhuma hiptese, a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa,
entre a data do fato e a do recebimento da imputao, com base na pena aplicada?
Art. 94. La accin penal prescribe: Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de presidio,
reclusin o relegacin perpetuos, en quince aos. Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos. Respecto de la faltas, en seis meses. Cuando la pena
sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de libertad, para la aplicacin de las reglas
comprendidas en los tres primeros acpites de este artculo; si no se impusieren penas privativas de
libertad, se estar a la mayor. Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de
corto tiempo que establece este Cdigo para delitos determinados. (...) Art. 97. Las penas impuestas por
sentencia ejecutoria prescriben: La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos. Las
dems penas de crmenes, en diez aos. Las penas de simple delito, en cinco aos. Las de falta, en seis
meses. Art. 98. El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de trmino
o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse.
88
Articulo 105. La accin penal prescribir en un plazo igual al trmino mdio aritmtico de la pena privativa
de la libertad que seala la ley para el delito de que se trate, pero en ningn caso ser menor de tres aos.
89
Artculo 113. Salvo que la ley disponga otra cosa, la pena privativa de libertad prescribir en un tiempo
igual al fijado en la condena y una cuarta parte ms, pero no podr ser inferior a tres aos; la pena de
multa prescribir en un ao; las dems sanciones prescribirn en un plazo igual al que deberan durar y
una cuarta parte ms, sin que pueda ser inferior a dos aos; las que no tengan temporalidad, prescribirn
en dos aos. Los plazos sern contados a partir de la fecha en que cause ejecutoria la resolucin.
87
Parece-me que no.

Cuida-se de mais uma demonstrao inequvoca de que, embora a pena justa
para o crime seja aquela imposta na sentena, uma questo de poltica criminal,
a cargo do legislador, estabelecer-se se a prescrio, enquanto no transitada em
julgado a condenao, deve ser regulada pela pena abstrata ou concreta, bem como,
nessa ltima hiptese, definir-se a extenso de seus efeitos ex tunc.
Se, na lio de Hans-Heinrich Jeschek, nem tudo o que aparece como eficaz
justo,90 penso que a alterao legislativa, ora vergastada, mostra-se constitucional,
justa e eficaz, razo por que deve ser prestigiada.
Com essas consideraes, presente a constitucionalidade do art. 110, 1, do
Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.234/10, denego a ordem.
como voto.
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu
parabenizo Vossa Excelncia pelo excelente voto que trouxe, que abordou o
tema sob o prisma do direito temporal, do Direito comparado, da doutrina, da
jurisprudncia, examinou o estado atual da questo, o direito positivo, para chegar
a uma concluso. um voto exaustivo, sem dvida nenhuma, que conclui pela
constitucionalidade dessa alterao legislativa que modificou o artigo 110, 1,
do Cdigo Penal, razo da edio da Lei 12.234/2010. Portanto, Vossa Excelncia
denega a ordem.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente, tambm eu
cumprimento o eminente Ministro Dias Toffoli pelo voto que esgotou a reflexo
sobre a matria, e tambm eu entendo que a lei legtima e que foi um exerccio
vlido de liberdade de conformao pelo legislador.
De modo que tambm estou denegando a ordem.
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, tambm
acompanho, com os cumprimentos pelo exaustivo voto do Ministro Dias Toffoli.
No vejo nessa legislao, que certamente no eliminou o instituto da prescrio
penal, como se alegou, nenhuma incompatibilidade com as normas constitucionais.
Acompanho o Relator.
90
JESCHEK. , 1981, p. 30.
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente, tambm
cumprimento o Ministro Toffoli pelo voto brilhante proferido. Acompanho Sua
Excelncia. Entendo plenamente hgida a norma acoimada de inconstitucional.
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Presidente, tambm reitero, como
fizeram os Colegas, o brilhantssimo voto do Ministro Toffoli, muito bem lanado,
uma pea realmente, como vrias outras que Vossa Excelncia tem trazido,
primorosa, quanto anlise, sob todos os aspectos do caso. Concluo tal como o
Ministro-Relator no sentido da denegao da ordem por no vislumbrar, como ele
bem comprova, qualquer mcula que pudesse comprometer a validade da norma
posta em questo.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, tambm eu gostaria
de cumprimentar o Relator pelo cuidadoso e exaustivo voto trazido.
Na verdade, um estudo completo desse tema, tanto no que diz respeito
ao desenvolvimento da prescrio retroativa, como tambm no que concerne
questo colocada no Direito comparado. E como ns vimos tambm, Sua Excelncia
fez visita inclusive aos elementos fticos existentes, aquilo que se chama, na
linguagem de Friedrich Mller, de mbito normativo, demonstrando at mesmo as
razes pelas quais o legislador teria buscado proceder a essa alterao para no
acabar por consagrar, nesse lapso, a prescrio e, por conseguinte, a impunidade.
Ns mesmos, que lidamos com o processo criminal, temos verificado quo
difcil - muitas vezes, na Turma, tem ocorrido isso - fixar a pena com algum proveito,
quer dizer, depois do processo tramitar, estabelecemos a dosimetria adequada para
no fazermos elevaes artificiais e, depois, verificamos tambm aqui a prescrio.
E, no caso, o que se discute a prescrio da pretenso punitiva. Sua Excelncia
se houve com relevo, com perfeio digna deste Tribunal no trato da matria,
respondendo inclusive s indagaes feitas a propsito da aplicao do princpio
da proporcionalidade ou da eventual desproporcionalidade da medida.
De modo que, louvando a atuao cuidadosa da Defensoria Pblica, que
ns sempre destacamos, mas eu gostaria de felicitar o Ministro Toffoli por mais essa
belssima contribuio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, fiquei vivamente
impressionado com as estatsticas reveladas pelo ministro Dias Toffoli, considerados
os crimes que ficam no limbo e no so apurados. Em uma viso que, para mim
pode no ser a dos colegas , apontaria como aligeirada, talvez a culpa quem
sabe? seja da passagem do tempo. Talvez a culpa quem sabe? seja desse
instituto to importante para viver-se em um Estado Democrtico de Direito, que
o da prescrio, no que encerra, em ltima anlise, nada mais nada menos do que
segurana jurdica.
Gostaria de ressuscitar Cmara Leal, no clssico Prescrio e Decadncia,
livro com o qual me defrontei nos bancos da Nacional de Direito, e relembrar que
prescrio pressupe inrcia. Da dizer-se que o termo inicial do prazo coincide com
o nascimento da ao. No caso, coincide com a pretenso punitiva, quer se trate de
ao pblica incondicionada ou de ao privada, de queixa-crime.
H um sistema, Presidente, que precisa ser mantido, preservado, tomandose de emprstimo o que decorreu do bom senso, do fato de que, em Direito, o meio
justifica o fim, jamais este, aquele, sob pena de grassar o justiamento, grassar a
babel.
J se tem um equilbrio, considerado o binmio justia e segurana jurdica.
Esse equilbrio, inegavelmente, decorre de opo poltico-normativa. Potencializado
o predicado justia, no se teria o efeito do tempo, haveria a inocuidade do fator
tempo, e no haveria um fim na parafernlia de recursos, porque sempre h a
possibilidade de deciso discrepante da ordem jurdica. Almeja-se a justia, ela
latente, mas a deciso formalizada por homens. Como dizia Elizer Rosa: a Justia
obra do homem, passvel de falha.
Mas h outro predicado que no pode ser colocado em segundo plano:
segurana jurdica. Tem-se a limitao recursal e os dois institutos, um ligado ao
Direito e o outro pretenso. Refiro-me decadncia e prescrio propriamente
dita.
A prescrio penal, o curso da prescrio penal j est suficientemente
mitigado, flexibilizado pelo Cdigo Penal, no que o artigo 117 alude aos fatores
interruptivos do prazo prescricional deixando mais em paz a mquina judiciria,
em termos de conscincia. Tem-se o recebimento da denncia, a pronncia, a
confirmao da pronncia, a sentena refiro me, aqui, no sentena como
ato do Juzo, mas ao gnero deciso, alcanando, tambm, os pronunciamentos
estampados em acrdos , o acrdo condenatrio.
Tudo recomenda que, cometido um crime, atue o Estado, mediante
atividade a ser desenvolvida pela Polcia Judiciria, e atue o Estado-acusador, que
personificado pelo Ministrio Pblico, por membro do Ministrio Pblico. Tendo
em conta a prtica criminosa, os elementos envolvendo-a, tudo recomenda que o
Estado seja eficiente, quer sob o ngulo da polcia, quer sob o ngulo da persecuo
criminal, e, presentes os elementos do delito, implemente a investigao. Pagam-se
tributos suficientes para ter-se o Estado aparelhado. Aparelhado no bom sentido,
porque esse vocbulo tem sido utilizado para finalidades esprias. Aparelhado
o Estado no bom sentido, ou seja, para atender aos anseios sociais quanto paz,
quanto segurana jurdica.
Dizer-se que, praticado o crime, no se tem e a tanto se chega a pretenso

punitiva do Estado at mesmo, Presidente, contrariar a ordem natural das coisas.
De duas, uma: ou no h pretenso punitiva, por no nascida ainda a ao, ou j
nasceu a ao e deve o Estado atuar, sob pena de, em homenagem segurana
jurdica, incidir a prescrio. o sistema que no pode ser diverso, considerada a
persecuo criminal. Ou seja, a prescrio necessariamente coincide, em termos
de contagem do prazo, com o nascimento da ao. Praticado o crime, nasce a
pretenso punitiva, quer mediante oferecimento imediato da denncia, quer, se
preciso, procedendo-se necessria investigao.
Dois artigos da Constituio Federal, da Lei das leis, referem-se segurana
jurdica, colocando-a no mesmo patamar da sade e do direito vida. Aludo aos
artigos 5 e 6. Indago, Presidente: presentes regras da Constituio, presente a
interpretao sistemtica das diversas normas da prescrio, dado assentar que h
razoabilidade em se expungir do cenrio jurdico a contagem do prazo prescricional,
ante a prtica delituosa? At que surja a denncia, a meu ver, no. Para assim concluir,
basta que se considere que veio uma norma simplesmente pedaggica, porque
esse direito j era nsito, prevendo que o cidado conta com a durao razovel do
processo, ao desfecho do processo, seja cvel, seja criminal, em um prazo razovel. E
que o Estado atue, que o Estado realmente d infraestrutura Polcia Judiciria, ao
Ministrio Pblico, ao Judicirio, viabilizando a eficcia, a concretude maior desse
direito constitucional, que o direito a ter-se o trmino do processo, seja qual for,
em um perodo razovel.
H mais, Presidente. Surge um problema srio, porque no se ter base para
concluir pelo mvel de certa garantia constitucional. O que nos vem do inciso XLIX
do artigo 5? Que, no caso de inrcia do Estado-acusador na ao penal pblica
incondicionada, possvel a ao privada substitutiva. o que est no preceito.
Quando se poder atuar no campo privado, considerada a inrcia do Estadoacusador? Se no houver um prazo para o Estado-acusador atuar e, avizinhandose o trmino, ter-se a iniciativa privada, esse preceito, o inciso XLIX do artigo 5 da
Constituio Federal, ficar em segundo plano.
Ainda h mais, Presidente. medula da Constituio Federal o tratamento
igualitrio. Por que agora, em relao ao todo-poderoso Estado, no haver o
curso da prescrio, presente um delito? Presente um delito em relao ao qual a
sociedade tem interesse na apurao imediata, mas que no seja a ferro e fogo,
observados os parmetros prprios normativos. Caso se diga que no corre a
prescrio, estar-se- aditando a Carta da Repblica, porque exaustiva no que
aponta os crimes imprescritveis, muito embora se esteja aditando de forma
mitigada, de forma balizada no tempo, ao proclamar que, cometido o crime, at
que o Ministrio Pblico se mova, quanto persecuo criminal, no h o curso
do prazo prescricional. Nesse perodo, todo e qualquer crime, pouco importando
a gravidade, fica imprescritvel? Ser que isso se coaduna com a Lei Fundamental?
Com os princpios da segurana jurdica, da atuao, a modo e tempo, do Estado?
Com a questo alusiva substituio da ao penal pblica incondicionada pela

privada? Com a imprescritibilidade exaustiva prevista na prpria Carta? A resposta
negativa. Haver, caso contrrio, um verdadeiro aditamento ao Diploma Maior.
Com razo o mestre Ren Ariel Dotti; com razo Pierpaolo Cruz Bottini;
com razo Cezar Roberto Bitencourt, no que colaram a essa inovao e de bemintencionados o Brasil est cheio e at parece que, com o preceito, no se ter mais
prticas criminosas da lei, para mim, nesse ponto, famigerada, a Lei n 12.234/2010,
a pecha de inconstitucional.
O sistema, Presidente, ficar capenga caso o Supremo, guarda maior da
Carta da Repblica, diga que, praticado um crime o gravame muito grande,
considerado esse ato , o Ministrio Pblico no tem prazo para atuar, ainda que
haja dados suficientes para a propositura da ao penal, independentemente da
investigao.
Peo vnia, Presidente, e por isso mesmo no posso elogiar o voto do Relator,
como o fizeram os ilustres colegas, para divergir e conceder a ordem, proclamando
aos quatro ventos que o disposto, hoje, na parte final do 1 do artigo 110 do
Cdigo Penal, presente a Lei n 12.234, de 5 de maio de 2010, no se harmoniza
com a Carta Federal. Declaro a inconstitucionalidade dessa parte final do preceito,
ou seja, da expresso no podendo, em nenhuma hiptese, cercaram por todos
os lados, at parecendo jogo do bicho ter por termo inicial data anterior da
denncia ou queixa. Quer dizer, o cidado que tenha interesse em ajuizar uma ao
privada penal no tem prazo para faz-lo, o Ministrio Pblico tambm no o tem.
Hoje, pelo que sei, o Ministrio Pblico est mais bem estruturado do que a prpria
magistratura, tanto que agora est em voga inverterem-se valores: em vez de os
membros pretenderem equiparao aos integrantes da magistratura, os integrantes
da magistratura que esto correndo atrs dos direitos do Ministrio Pblico, para
se situarem no mesmo patamar. Quem sabe, daqui a pouco, o tenhamos e sou
egresso do Ministrio Pblico, podendo falar tranquilamente como um Poder da
Repblica.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Desnecessrio acrescentar,
Senhor Presidente, outras observaes ao magnfico voto que acaba de proferir,
nesta sesso plenria, o eminente Ministro DIAS TOFFOLI, que fez primorosa anlise
do surgimento, em nosso sistema penal, do instituto da prescrio da pretenso
punitiva do Estado, em sua modalidade retroativa.
Por tal razo, peo vnia para, ao acompanhar, integralmente, o excelente
voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, reconhecer a plena constitucionalidade
do 1 do art. 110 do Cdigo Penal, na redao dada pela Lei n 12.234/2010, e, em
consequncia, indeferir o pedido de habeas corpus.
o meu voto.
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Diante
do substancioso voto do Ministro Dias Toffoli e dos argumentos que se seguiram,
tambm denego a ordem. Cumprimento o Doutor Gustavo de Almeida Ribeiro pela
brilhante sustentao oral que fez e peo vnia ao eminente Ministro Marco Aurlio
por dele discordar.
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 122.694
PROCED.: SO PAULO
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S): BRUNO LEITE PAPA
IMPTE.(S): DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, denegou
a ordem, vencido o Ministro Marco Aurlio. Ausente, justificadamente, o Ministro
Luiz Fux. Falaram, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Pblico
Federal, e, pelo Ministrio Pblico Federal, a Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho,
Vice-Procuradora-Geral da Repblica. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenrio, 10.12.2014.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes sesso os
Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Crmen Lcia,
Dias Toffoli, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte - Assessoria-Chefe do Plenrio
Jurisprudncia Cvel
RECURSO ESPECIAL N 1.415.727 - SC (2013/0360491-3)

RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO
RECORRENTE: GRACIANE MULLER SELBMANN
ADVOGADO: JULIANE GONZAGA SCOPEL E OUTRO(S)
RECORRIDO: SEGURADORA LDER DOS CONSRCIOS DE SEGURO DPVAT S/A
ADVOGADOS: JAIME OLIVEIRA PENTEADO E OUTRO(S)
PAULO ROBERTO ANGHINONI
GABRIELA FAGUNDES GONALVES
FABIO OLIVEIRA SANTOS
ANA LUCIA MATEUS
EMENTA
DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. ABORTO.
AO DE COBRANA. SEGURO OBRIGATRIO. DPVAT.
PROCEDNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURDICO
DO NASCITURO. ART. 2 DO CDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE
SISTEMTICA. ORDENAMENTO JURDICO QUE ACENTUA A
CONDIO DE PESSOA DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA.
PERECIMENTO. INDENIZAO DEVIDA. ART. 3, INCISO I, DA LEI N.
6.194/1974. INCIDNCIA.
1. A despeito da literalidade do art. 2 do Cdigo Civil que
condiciona a aquisio de personalidade jurdica ao nascimento
, o ordenamento jurdico ptrio aponta sinais de que no h essa
indissolvel vinculao entre o nascimento com vida e o conceito
de pessoa, de personalidade jurdica e de titularizao de direitos,
como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.
2. Entre outros, registram-se como indicativos de que
o direito brasileiro confere ao nascituro a condio de pessoa,
titular de direitos: exegese sistemtica dos arts. 1, 2, 6 e 45,

caput, do Cdigo Civil; direito do nascituro de receber doao,
herana e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Cdigo
Civil); a especial proteo conferida gestante, assegurando-selhe atendimento pr-natal (art. 8 do ECA, o qual, ao fim e ao cabo,
visa a garantir o direito vida e sade do nascituro); alimentos
gravdicos, cuja titularidade , na verdade, do nascituro e no da
me (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condio de pessoa
viva do nascituro embora no nascida afirmada sem a menor
cerimnia, pois o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre
esteve alocado no ttulo referente a crimes contra a pessoa e
especificamente no captulo dos crimes contra a vida tutela
da vida humana em formao, a chamada vida intrauterina
(MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II. 25
ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de direito penal. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, p. 658).
3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro
natalista e da personalidade condicional fincam razes na ordem
jurdica superada pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo
Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava,
essencialmente, dentro da rbita dos direitos patrimoniais.
Porm, atualmente isso no mais se sustenta. Reconhecem-se,
corriqueiramente, amplos catlogos de direitos no patrimoniais
ou de bens imateriais da pessoa como a honra, o nome, imagem,
integridade moral e psquica, entre outros.
4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras
duas teorias restritivas, h de se reconhecer a titularidade de
direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito vida
o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos,
ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, s faz sentido
se lhe for garantido tambm o direito de nascer, o direito vida,
que direito pressuposto a todos os demais.
5. Portanto, procedente o pedido de indenizao
referente ao seguro DPVAT, com base no que dispe o art. 3 da
Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante indenizao por
morte, o aborto causado pelo acidente subsume-se perfeio
ao comando normativo, haja vista que outra coisa no ocorreu,
seno a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida
intrauterina.
Jurisprudncia Cvel - Recurso Especial N 1.415.727 - SC (2013/0360491-3)
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo (Presidente), Maria Isabel Gallotti e
Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Buzzi.
Braslia, 04 de setembro de 2014 (data do julgamento).
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO Relator
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator):
1. Graciane Muller Selbmann ajuizou ao de cobrana de seguro obrigatrio
em face da Seguradora Lder dos Consrcios do Seguro DPVAT S.A. A autora noticiou
ter sofrido acidente automobilstico que lhe causou vrias leses corporais e do qual
resultou a morte do marido e a interrupo de sua gravidez - bito fetal. Em razo da
perda do nascituro de aproximadamente 4 (quatro) meses, requereu o pagamento do
seguro DPVAT correspondente indenizao por morte, nos termos do que dispe o
art. 3, caput e inciso I, da Lei n. 6.194/1974.
O Juzo de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Rio do Sul/SC julgou
procedente o pedido para condenar a r ao pagamento de R$ 13.500,00 (treze mil
e quinhentos reais) a ttulo de indenizao pela morte do nascituro, com as devidas
correes e acrscimos (fls. 94-97).
Em grau de apelao, todavia, foi modificado o julgado e negada a indenizao,
nos termos da seguinte ementa:
AO DE COBRANA DO SEGURO OBRIGATRIO DPVAT.
ACIDENTE DE TRNSITO. VTIMA QUE ESTAVA GRVIDA.
BITO DO FETO. DISCUSSO SOBRE A NATUREZA JURDICA
DO NASCITURO. EXEGESE DO ARTIGO 3, INCISO I, DA LEI N.
6.194/1974. TITULARIDADE DE DIREITOS DA PERSONALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE DIREITOS PATRIMONIAIS.
CONDIO. NASCIMENTO COM VIDA. APELO CONHECIDO E
PROVIDO.
No faz jus indenizao decorrente do seguro obrigatrio
DPVAT a grvida que, em razo de evento de trnsito, vem a
sofrer aborto. Isso porque o ordenamento jurdico brasileiro,
notadamente no artigo 2 do Cdigo Civil de 2002, adota a teoria
condicionalista, reconhecendo ao nascituro a titularidade de

direitos personalssimos - vida, nome, proteo pr-natal, etc condicionando os direitos patrimoniais ao nascimento com vida,
sobre eles havendo apenas mera expectativa de direito (fl. 175).
----------------------------------------------Sobreveio recurso especial apoiado nas alneas a e c do permissivo
constitucional, no qual se alegou, alm de dissdio, ofensa ao art. 3, inciso I, da Lei n.
6.194/1974 e art. 2 do Cdigo Civil.
A recorrente busca, em sntese, o pagamento de indenizao do seguro
DPVAT por morte, em razo do perecimento do feto de 4 (quatro) meses de que era
gestante, por ocasio do acidente automobilstico.
Contra-arrazoado (fls. 229-234), o recurso especial foi admitido (fls. 238-239).
o relatrio.
EMENTA
DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. ABORTO. AO DE
COBRANA. SEGURO OBRIGATRIO. DPVAT. PROCEDNCIA DO
PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURDICO DO NASCITURO. ART. 2 DO
CDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE SISTEMTICA. ORDENAMENTO
JURDICO QUE ACENTUA A CONDIO DE PESSOA DO NASCITURO.
VIDA INTRAUTERINA. PERECIMENTO. INDENIZAO DEVIDA. ART.
3, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDNCIA.
1. A despeito da literalidade do art. 2 do Cdigo Civil que
condiciona a aquisio de personalidade jurdica ao nascimento
, o ordenamento jurdico ptrio aponta sinais de que no h essa
indissolvel vinculao entre o nascimento com vida e o conceito
de pessoa, de personalidade jurdica e de titularizao de direitos,
como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.
2. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito
brasileiro confere ao nascituro a condio de pessoa, titular de
direitos: exegese sistemtica dos arts. 1, 2, 6 e 45, caput, do
Cdigo Civil; direito do nascituro de receber doao, herana
e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Cdigo Civil); a
especial proteo conferida gestante, assegurando-se-lhe
atendimento pr-natal (art. 8 do ECA, o qual, ao fim e ao cabo,
visa a garantir o direito vida e sade do nascituro); alimentos
gravdicos , cuja titularidade , na verdade, do nascituro e no da
me (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condio de pessoa
viva do nascituro embora no nascida afirmada sem a menor
cerimnia, pois o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre

esteve alocado no ttulo referente a crimes contra a pessoa e
especificamente no captulo dos crimes contra a vida tutela
da vida humana em formao, a chamada vida intrauterina
(MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II. 25
ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de direito penal. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, p. 658).
3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro natalista
e da personalidade condicional fincam razes na ordem jurdica
superada pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil
de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava,
essencialmente, dentro da rbita dos direitos patrimoniais.
Porm, atualmente isso no mais se sustenta. Reconhecem-se,
corriqueiramente, amplos catlogos de direitos no patrimoniais
ou de bens imateriais da pessoa como a honra, o nome, imagem,
integridade moral e psquica, entre outros.
4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas
teorias restritivas, h de se reconhecer a titularidade de direitos
da personalidade ao nascituro, dos quais o direito vida o mais
importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou
mesmo direitos condicionados ao nascimento, s faz sentido se
lhe for garantido tambm o direito de nascer, o direito vida, que
direito pressuposto a todos os demais.
5. Portanto, procedente o pedido de indenizao referente
ao seguro DPVAT, com base no que dispe o art. 3 da Lei n.
6.194/1974. Se o preceito legal garante indenizao por morte,
o aborto causado pelo acidente subsume-se perfeio ao
comando normativo, haja vista que outra coisa no ocorreu, seno
a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator):
2. incontroverso que a autora se vitimou em acidente automobilstico em
27.9.2009, quando ento teve interrompida sua gravidez de 4 (quatro) meses, com
a declarao de morte fetal. Pretende a condenao da recorrida ao pagamento
de indenizao por morte, com base no art. 3, inciso I, da Lei n. 6.194/1974, com a
redao ento vigente, nos termos seguintes:
Art. 3 Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art.

2 desta Lei compreendem as indenizaes por morte, invalidez
permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares,
nos valores que se seguem, por pessoa vitimada:
I - R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de morte;
----------------------------------------------O acrdo recorrido negou o direito indenizao a partir da leitura feita do
art. 2 do Cdigo Civil, no tocante ao tratamento legal conferido ao nascituro.
A fundamentao, no que interessa, foi a seguinte:
Como se v, a norma sub examine [art. 3 da Lei n. 6.194/1974] no
disciplina a presente situao, limitando-se a, genericamente,
determinar o pagamento de reparao no valor indicado na
hiptese de morte de vtima de acidente de trnsito.
O Cdigo Civil prev no artigo 2 que a personalidade civil da
pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
[...]
O ordenamento jurdico, portanto, reconhece e concede ao
feto uma categoria especial de direitos, os direitos chamados
personalssimos, v.g. direito vida, direito proteo pr-natal,
dentre outros, mas os direitos patrimoniais so atribudos apenas
aos que nascem com vida.
Desse modo, conclui-se que a potencial genitora no faz jus
indenizao em virtude do bito do nascituro, principalmente
porque a personalidade jurdica do feto somente advm do
nascimento com vida.
Frise-se, outrossim, que nada impede venha ela a reclamar
indenizao por danos morais, em razo do cometimento de
ato ilcito, algo porm, completamente distinto da indenizao
securitria do DPVAT.
[...]
Nessa linha, o nascituro detm mera expectativa de direitos
em relao aos proveitos patrimoniais, cuja condio depende,
diretamente, do seu nascimento com vida.
Nessa linha e em ateno aos argumentos deduzidos e ainda
em consonncia com o entendimento da jurisprudncia deste
Tribunal, no se tratando de configurao do fato previsto no
artigo 3 da Lei n. 6.194/74, impe-se a reforma da sentena,

conhecendo-se do recurso e dando-lhe provimento (fls. 179-180).
----------------------------------------------3. Todavia, se bem compreendida a controvrsia, no busca a autora
direitos patrimoniais do nascituro, como se tais direitos devessem, antes, ter sido
transmitidos por herana autora. Em outras palavras, no se est a vindicar direito
sucessrio - originariamente do nascituro -, mas direito prprio da genitora ao
recebimento da indenizao do seguro obrigatrio DPVAT.
que, no caso de morte, por razes bvias, a pessoa do beneficirio do
seguro - DPVAT ou qualquer outro - no coincide com a da vtima do sinistro.
Embora ocioso ressaltar, o art. 4 da Lei n. 6.194/1974 (com a redao vigente
poca) reconhece expressamente que a indenizao no caso de morte ser paga,
na constncia do casamento, ao cnjuge sobrevivente; na sua falta, aos herdeiros
legais. Nos demais casos, o pagamento ser feito diretamente vtima na forma que
dispuser o Conselho Nacional de Seguros Privados. Em linha semelhante, dispe o
atual art. 792, caput, do Cdigo Civil.
Portanto, a questo a ser resolvida saber se a autora - beneficiria legal do
seguro DPVAT -, em razo da morte intrauterina do feto gestado, tem os direitos
patrimoniais que lhe foram negados pelo acrdo recorrido.
4. A controvrsia passa, de fato, pela correta exegese do art. 2 do Cdigo
Civil de 2002:
Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.
----------------------------------------------Em linhas gerais, as correntes doutrinrias que negam ao nascituro a
titularidade de direitos potencializam a primeira parte do citado preceito legal,
no sentido de que a personalidade civil da pessoa s se inicia no nascimento com
vida. Por outro ngulo de anlise, as teses que elastecem os direitos do nascituro
enfatizam a parte final do dispositivo, a qual faz referncia a direitos que so postos
a salvo desde a concepo.
So, em suma, trs teorias que tentam abarcar, cada qual a seu modo, as
concluses acima listadas.
Pela teoria natalista , a personalidade jurdica s se inicia com o nascimento.
Os adeptos dessa tese defendem que a titularizao de direitos e personalidade
jurdica seriam conceitos inexoravelmente vinculados, de modo que, inexistindo
personalidade jurdica anterior ao nascimento, a consequncia lgica que tambm
no h direitos titularizados pelo nascituro, mas mera expectativa. Os principais
partidrios da teoria natalista foram os comentaristas e doutrinadores clssicos do

Cdigo Civil de 1916, como Caio Mrio da Silva Pereira, Slvio Rodrigues, Eduardo
Espnola e Vicente Ro.
Por outra linha, tem-se a teoria concepcionista , para a qual a personalidade
jurdica se inicia com a concepo, muito embora alguns direitos s possam ser
plenamente exercitveis com o nascimento. Sustentam que o nascituro pessoa e,
portanto, sujeito de direitos. Encabearam tal corrente, entre os antigos, Pontes de
Miranda, Rubens Limongi Frana e Teixeira de Freitas; entre os contemporneos do
Cdigo Civil de 2002, destacam-se Antnio Junqueira de Azevedo, Francisco Amaral,
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald,
Giselda Hironaka e Silmara Juny Chinellato e Almeida professora da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, atualmente tida como a principal estudiosa
do assunto.
Por fim, aponta-se, ainda, a existncia de corrente intermediria, conhecida
como teoria da personalidade condicional , para a qual a personalidade jurdica
comea com o nascimento, mas o nascituro titulariza direitos submetidos a condio
suspensiva, ou direitos eventuais. Citam-se como partidrios Clvis Bevilqua,
Washington de Barros Monteiro e Arnaldo Rizzardo.
Diante do intenso debate entre doutrinadores de peso, parece mesmo
arriscado afirmar, peremptoriamente, que o direito brasileiro tenha adotado, no
mais alto grau de pureza, tal ou qual teoria acerca da situao jurdica do nascituro.
Porm, a despeito da literalidade do art. 2 do Cdigo Civil que condiciona
a aquisio de personalidade jurdica ao nascimento , o ordenamento jurdico
ptrio aponta sinais de que no h essa indissolvel vinculao entre o nascimento
com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurdica e de titularizao de
direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.
Primeiramente, o art. 1 afirma que [t]oda pessoa capaz de direitos e
deveres na ordem civil, o que no impede que outros sujeitos/entes/situaes
jurdicas desprovidos de personalidade jurdica tambm o sejam, como o caso da
massa falida a qual, pelo seu vis subjetivo, configura a coletividade de credores
, condomnio e a herana jacente. Tais entes despersonalizados fornecem seguros
sinais de que, do ponto de vista tcnico-jurdico, se toda pessoa capaz de direitos,
nem todo sujeito de direitos pessoa, construo essa que pode, sem maior esforo,
alcanar o nascituro como sujeito de direito, mesmo para aqueles que entendem
no seja ele uma pessoa.
Outro aspecto a ser observado o de que o Cdigo Civil de 2002, mesmo em
sua literalidade, no baralha os conceitos de existncia da pessoa e de aquisio
da personalidade jurdica.
Nesse sentido, o art. 2, ao afirmar que a personalidade civil da pessoa
comea com o nascimento, logicamente abraa uma premissa insofismvel: a
de que personalidade civil e pessoa no caminham umbilicalmente juntas. Isso
porque, pela construo legal, apenas em um dado momento da existncia da

pessoa que se tem por iniciada sua personalidade jurdica, qual seja, o nascimento.
Donde se conclui que, antes disso, se no se pode falar em personalidade jurdica
segundo o rigor da literalidade do preceito legal , possvel, sim, falar-se em
pessoa. Caso contrrio, no se vislumbraria nenhum sentido lgico na frmula a
personalidade civil da pessoa comea, se ambas pessoa e personalidade civil
tivessem como comeo o mesmo acontecimento.
Com efeito, quando a lei pretendeu estabelecer a existncia da pessoa, o
fez expressamente. o caso do art. 6, o qual assere que [a] existncia da pessoa
natural termina com a morte, e do art. 45, caput, segundo o qual [c]omea a
existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato
constitutivo no respectivo registro. Tal circunstncia torna eloquente o silncio
da lei quanto existncia da pessoa natural, a qual, se por um lado no h uma
afirmao expressa de quando se inicia, por outro lado no se pode considerar
como iniciada to somente com o nascimento com vida.
Portanto, extraem-se concluses que afastam a ideia de que s pessoas
titularizam direitos e de que a existncia da pessoa natural s se inicia com o
nascimento.
Porm, segundo penso, a principal concluso a de que, se a existncia
da pessoa natural tem incio antes do nascimento, nascituro deve mesmo ser
considerado pessoa, e, portanto, sujeito de direito, uma vez que, por fora do art. 1,
[t]oda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Na mesma linha de que o nascituro , verdadeiramente, uma pessoa, o art.
1.798 do Cdigo Civil prev a legitimao para suceder no s das pessoas nascidas,
mas tambm das pessoas j concebidas no momento da abertura da sucesso.
E mais, o direito de receber doao (art. 542 do Cdigo Civil), de ser curatelado
(art. 1.779 do Cdigo Civil), a especial proteo conferida gestante, assegurandose-lhe atendimento pr-natal (art. 8 do ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o
direito vida e sade do nascituro), e recentemente a edio da Lei n. 11.804/2008,
que positivou os chamados alimentos gravdicos , cuja titularidade , na verdade, do
nascituro e no da me.
Porm, a par dos citados exemplos, parece ser no direito penal que a
condio de pessoa viva do nascituro embora no nascida afirmada sem a
menor cerimnia. que o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve
alocado no ttulo referente a crimes contra a pessoa e especificamente no captulo
dos crimes contra a vida.
Nesse ponto, a doutrina criminalista indica com preciso qual o objeto
jurdico de proteo na tipificao penal do aborto:
Tutela-se nos artigos em estudo a vida humana em formao,
a chamada vida intrauterina, uma vez que desde a concepo
(fecundao do vulo) existe um ser em germe que cresce, se

aperfeioa, assimila substncias, tem metabolismo orgnico
exclusivo e, ao menos nos ltimos meses da gravidez, se
movimenta e revela uma atividade cardaca, executando funes
tpicas de vida (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal,
volume II. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63).
----------------------------------------------No mesmo sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 658.
5. Com efeito, ao que parece, o ordenamento jurdico como um todo e
no apenas o Cdigo Civil de 2002 alinhou-se mais teoria concepcionista para
a construo da situao jurdica do nascituro, concluso enfaticamente sufragada
pela majoritria doutrina contempornea.
Confira-se, por todos, o magistrio de Silmara J. A. Chinelato e Almeida,
que entende ser o nascituro uma pessoa, detentor de personalidade civil e, por
consequncia, titular de direitos:
A despeito da redao aparentemente contraditria do art. 4
do Cdigo Civil [refere-se ao CC/1916], que, estabelecendo o
incio da personalidade civil do nascimento com vida, concede
direitos e no expectativas de direitos ao nascituro, possvel
concili-lo consigo mesmo e com todo o sistema agasalhado pelo
Cdigo, que reconhece direitos e estados ao concebido desde
a concepo nem sempre dependentes do nascimento com
vida , em harmonia com os diplomas legais de outros ramos
do Direito. Utilizando-nos dos mtodos lgico e sistemtico de
interpretao, entendemos que o art. 4 em tela consagra a teoria
concepcionista e no a natalista. O nascituro pessoa desde a
concepo (ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela civil do nascituro
. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 349).
----------------------------------------------Ressalte-se, ainda, que o fato de nem todos os direitos poderem ser
titularizados ou exercidos pelo nascituro no relevante para a constatao de que
o nascituro pode ser considerado uma pessoa, haja vista que nem todas as pessoas
exercem de forma plena todos os direitos, como o caso dos incapazes e presos.
De resto, ainda que se assim no entendesse ou seja, ainda que se admita
no ser o nascituro uma pessoa ou detentor de personalidade jurdica , parece
ter razo Csar Fiza, para quem esse imbrglio conceitual pode ser solucionado
satisfatoriamente com a teoria dos sujeitos de direito sem personalidade , para cujo
desenvolvimento concorreu tambm Trcio Sampaio Ferraz Jnior.
Confira-se:
Tradicionalmente, dogma na doutrina jurdica que s as pessoas
so sujeitos de direitos. A partir da concepo de que a essncia
da personalidade a qualidade de ser sujeito de direito, a partir
da, erroneamente, partiu-se do pressuposto de que s as pessoas
seriam sujeitos de direitos. O pressuposto , obviamente, falso.
Qual seria seu fundamento? Dizer que a pessoa ontologicamente
um sujeito de direitos est correto. Mas da dizer que o sujeito de
direitos ontologicamente pessoa no faz sentido. Pessoa uma
coisa, sujeito de direitos outra.
Sujeito de direitos o titular de direitos e deveres na ordem
jurdica. Pessoa essencialmente isso, mas muito mais, como
pudemos averiguar. Assim, toda pessoa essencialmente um
sujeito de direitos, mas o sujeito de direitos no essencialmente
pessoa. A essncia dos sujeitos de direitos no a personalidade,
mas a titularidade de direitos e deveres na esfera do Direito. Isso
significa que pode exercer, que goza de direitos e possui deveres,
que lhes podem ser exigidos.
Partindo, pois, da concepo de que nem todo sujeito de
direito ser pessoa, chegamos concluso lgica de que os
entes ditos sem personalidade, mas tratados como se fossem
pessoas, por serem titulares de direitos e deveres, so, na
verdade, e ontologicamente, sujeitos de direitos, exatamente
por comungarem a mesma essncia, serem titulares de direitos
e deveres.
[]
Os casos mais importantes, para cuja soluo necessrio se
invocar a teoria dos sujeitos de direito sem personalidade, so
trs, a saber, o nascituro, a herana jacente e a massa falida.
Em ambos os casos, no se cuida de um grupo de pessoas
representadas por algum, como o condomnio, o esplio etc.
Cuida-se ou bem de um ser humano em gestao, pessoa in
potentia; ou bem de um acervo patrimonial, de fato, acfalo;
quando nada, sem aparncia de possuir dono.
O nascituro um ser humano, em gestao no tero materno. O
art. 2 do Cdigo Civil bem claro ao dispor que a personalidade
humana comea do nascimento com vida. Sendo assim, o
nascituro no pessoa. Como entender, ento, que possa ter
direitos, como o direito sade, vida, direitos sucessrios e
outros? E o prprio art. 2 do Cdigo Civil que diz estarem a
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
A explicao muito simples: conquanto no seja pessoa, por

no ter nascido, o nascituro j goza de direitos; , portanto, sujeito
de direitos sem personalidade (FIUZA, Csar. Teoria filosficodogmtica dos sujeitos de direito sem personalidade . p. 13-17).
----------------------------------------------6. Por outro ngulo, cumpre frisar que as teorias mais restritivas dos direitos
do nascituro natalista e da personalidade condicional fincam razes na ordem
jurdica superada pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002.
O paradigma no qual foram edificadas observava o cariz nitidamente
patrimonialista dos direitos, razo pela qual se mostrava at mais confortvel a
defesa da tese de que o nascituro s detinha expectativa de direitos ou direitos
condicionados a evento futuro, haja vista que se raciocinava, essencialmente, dentro
da rbita dos direitos patrimoniais.
Porm, atualmente isso no mais se sustenta, uma vez que se reconhecem,
corriqueiramente, amplos catlogos de direitos no patrimoniais ou de bens
imateriais da pessoa como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psquica,
entre outros.
Hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, h de
se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o
direito vida o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou
mesmo direitos condicionados ao nascimento, s faz sentido se lhe for garantido
tambm o direito de nascer, o direito vida, que direito pressuposto a todos os
demais.
7. No caso concreto, segundo penso, isso o que basta para julgar procedente
o pedido de indenizao referente ao seguro DPVAT, com base no que dispe o art.
3 da Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante indenizao por morte, o aborto
causado pelo acidente subsume-se perfeio ao comando normativo, haja vista que
outra coisa no ocorreu, seno a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida
intrauterina.
Sobre o tema, h um nico precedente da Terceira Turma, que adotou a
mesma soluo ora proposta:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITRIO. SEGURO DPVAT.
ATROPELAMENTO DE MULHER GRVIDA. MORTE DO FETO.
DIREITO INDENIZAO. INTERPRETAO DA LEI N 6.194/74.
1 - Atropelamento de mulher grvida, quando trafegava de
bicicleta por via pblica, acarretando a morte do feto quatro
dias depois com trinta e cinco semanas de gestao.
2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a
indenizao por danos pessoais, prevista na legislao

regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto.
3 - Proteo conferida pelo sistema jurdico vida intra-uterina,
desde a concepo, com fundamento no princpio da dignidade
da pessoa humana.
4 - Interpretao sistemtico-teleolgica do conceito de danos
pessoais previsto na Lei n 6.194/74 (arts. 3 e 4).
5 - Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se
procedente o pedido.
(REsp 1.120.676/SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acrdo
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 07/12/2010, DJe 04/02/2011).
----------------------------------------------8. Finalmente, a natureza jurdica do seguro DPVAT tambm aconselha a
soluo aqui apresentada.
Cuida-se de seguro que se ancora em finalidade eminentemente social, qual
seja, a de garantir, inequivocamente, que os danos pessoais sofridos por vtimas de
acidentes com veculos automotores sejam compensados ao menos parcialmente,
e ainda que pela figura do beneficirio. Visa, assim, compensar danos das mais
diversas categorias.
Bem por isso que o valor correspondente ao DPVAT deve ser deduzido na
indenizao a ser paga pelo causador do dano, nos termos da Smula n. 246/STJ: O
valor do seguro obrigatrio deve ser deduzido da indenizao judicialmente fixada.
9. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial, restabelecendose a sentena, inclusive quanto aos nus sucumbenciais.
como voto.
VOTO-VOGAL
EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAJO (PRESIDENTE): Sr. Ministro Luis Felipe
Salomo, inicialmente cumprimento V. Exa. pelo voto, que precioso no estudo que
faz acerca dos direitos do nascituro.
Penso que, em debate, podemos tambm refletir acerca da natureza jurdica
da indenizao paga pelo DPVAT, se seria exclusivamente patrimonial ou se representa
tambm uma reparao moral para a vtima ou para os beneficirios da aplice
quando ocorre a morte, caso em que, como V. Exa. se referiu muito bem em seu voto,
a vtima e o beneficirio no podem nunca coincidir. o que temos aqui.
Tem-se caso em que a futura me reclama a indenizao ou a reparao
prevista no seguro DPVAT pela morte do feto.
A legislao do seguro estabelece que: A indenizao, no caso de morte, ser

paga, na constncia do casamento [no o caso], ao cnjuge sobrevivente; na sua falta,
aos herdeiros legais.
Ento, a me estaria aqui na condio de herdeira do nascituro, que, na
verdade, s legaria direitos sucessrios se tivesse nascido com vida? A resposta a essa
indagao importa em definirmos a natureza jurdica da indenizao que paga pelo
seguro DPVAT, que aquele seguro obrigatrio que todos os veculos no Brasil tm
para acorrer esses casos de acidentes. Como a reparao tabelada em lei, no seguro
DPVAT, no me parece que possamos necessariamente entender ser meramente
patrimonial essa reparao. Ela tem, sim, parece-me, um cunho satisfatrio, um cunho
moral, reparador, de diminuir o sofrimento, a dor, enfrentados pela pessoa, porque,
como tabelada, mesmo no caso em que no haja morte, a vtima pode ter despesas
muito maiores do que aquelas que o valor do seguro vai cobrir.
No caso de morte, ento, estamos falando de meros R$13.000,00 (treze mil
reais) por uma vida. Assim, essa indenizao prevista no seguro DPVAT , sobretudo,
de ordem moral. predominantemente de ordem moral. Uma satisfao mnima que
o Estado brasileiro impe seja assegurada s vtimas de acidentes de trnsito e aos
seus familiares, no caso de morte, de modo que esses acidentes, que, infelizmente,
so to inevitveis e frequentes no dia a dia da vida social, no fiquem sem qualquer
consequncia minimamente reparadora para as pessoas que deles padeceram.
Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator. Dou provimento ao recurso
especial.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Sr. Presidente,
cumprimento o Ministro Relator pelo voto que acompanho com os acrscimos
oferecidos por V. Exa.
DOU PROVIMENTO ao recurso especial.
CERTIDO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Nmero Registro: 2013/0360491-3
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.415.727 / SC
Nmeros Origem: 00066888420118240054 00713262620138240000
054110066883 20120509330 20120509330000100 201303604913 54110066883
66888420118240054
PAUTA: 04/09/2014 JULGADO: 04/09/2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMO
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAJO
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. ANTNIO CARLOS PESSOA LINS
Secretrio
Bel. ROMILDO LUIZ LANGAMER
AUTUAO
RECORRENTE: GRACIANE MULLER SELBMANN
ADVOGADO: JULIANE GONZAGA SCOPEL E OUTRO(S)
RECORRIDO: SEGURADORA LDER DOS CONSRCIOS DE SEGURO DPVAT S/A
ADVOGADOS: JAIME OLIVEIRA PENTEADO E OUTRO(S)
PAULO ROBERTO ANGHINONI
GABRIELA FAGUNDES GONALVES
FABIO OLIVEIRA SANTOS
ANA LUCIA MATEUS
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes - Espcies de Contratos - Seguro
CERTIDO
Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Raul Arajo (Presidente), Maria Isabel Gallotti e Antonio
Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Buzzi.
RECURSO ESPECIAL N 1.112.864 - MG

(2009/0059035-4)
RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ
RECORRENTE: UNIO
RECORRIDO: MRCIA STAINO COSTA
ADVOGADO: MANOEL JOS BRANDO TEIXEIRA JUNIOR E OUTRO(S)
RECORRIDO: MARIA DE LOURDES AGUIAR TEIXEIRA
ADVOGADO: LUS MARCELO CAPANEMA E OUTRO(S)
RECORRIDO: HLIO MINARDI - ESPLIO
RECORRIDO: OLEGRIA LEITE DA FONSECA E OUTRO
ADVOGADO: ANDR LUIZ FARIA DE SOUZA E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA.
ART. 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA.
TERMO A QUO. DATA DO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO
RESCINDENDA. TERMO FINAL EM DIA NO TIL. PRORROGAO.
POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O termo a quo para o ajuizamento da ao rescisria
coincide com a data do trnsito em julgado da deciso rescindenda.
O trnsito em julgado, por sua vez, se d no dia imediatamente
subsequente ao ltimo dia do prazo para o recurso em tese cabvel.
2. O termo final do prazo para o ajuizamento da ao
rescisria, embora decadencial, prorroga-se para o primeiro
dia til subsequente, se recair em dia de no funcionamento da
secretaria do Juzo competente. Precedentes.
3. Em se tratando de prazos, o intrprete, sempre que possvel,
deve orientar-se pela exegese mais liberal, atento s tendncias do
processo civil contemporneo - calcado nos princpios da efetividade e
da instrumentalidade - e advertncia da doutrina de que as sutilezas
da lei nunca devem servir para impedir o exerccio de um direito (REsp
11.834/PB, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 17/12/1991, DJ 30/03/1992).
4. Recurso especial provido, para determinar ao Tribunal de
origem que, ultrapassada a questo referente tempestividade
da ao rescisria, prossiga no julgamento do feito, como
entender de direito. Observncia do disposto no art. 543-C,
7., do Cdigo de Processo Civil, c.c. os arts. 5., inciso II, e 6., da
Resoluo 08/2008.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da CORTE
ESPECIAL do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrficas a seguir, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso
especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Joo Otvio
de Noronha, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin,
Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe Salomo, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonalves, Raul Arajo e Felix Fischer votaram com a
Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Sustentou oralmente, pela recorrente, o Dr. Rodrigo Frantz Becker.
Braslia (DF), 19 de novembro de 2014 (Data do Julgamento).
MINISTRO FRANCISCO FALCO
Presidente
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
RELATRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de recurso especial interposto pela UNIO, com fundamento na
alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 1. Regio.
Consta dos autos que a Recorrente ajuizou ao rescisria, buscando
desconstituir deciso do Tribunal de origem que deu provimento a recurso de
apelao dos Recorridos, julgando procedente pedido de reposio de Plano de
Classificao de Cargos e Salrio (PCCS).
O Tribunal Regional Federal da 1. Regio extinguiu o processo com
fundamento no art. 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, por entender
exaurido o prazo decadencial para o ajuizamento da ao rescisria, consoante os
fundamentos sintetizados na seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. DECADNCIA.
1. Orientao jurisprudencial da Suprema Corte, e em igual linha
Jurisprudncia Cvel - Recurso Especial N 1.112.864 - MG

(2009/0059035-4)
desta eg. Corte Regional, no sentido de que o prazo decadencial para

propositura de lide rescisria no se suspende, no se interrompe,
nem se dilata, ainda quando seu termo final recaia em sbado,
domingo ou feriado.
2. Passado em julgado o acrdo rescindendo aos 19 de abril de 2001, e
proposta a ao rescisria em 22 de abril de 2003, j exaurido o prazo de
dois anos estabelecido pelo artigo 495 do Cdigo de Processo Civil.
3. Processo julgado extinto, com fundamento no quanto disposto no
artigo 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. (Fl. 231, grifos no
original.)
Foram opostos embargos de declarao, que restaram rejeitados.
Inconformada, a Unio interps o presente recurso. Aponta a Recorrente, nas
razes do especial, violao ao art. 184, 1., do Cdigo de Processo Civil. Sustenta
a tempestividade da ao rescisria, sob o argumento de que, tendo o prazo final
sido no sbado, prorroga-se para o primeiro dia til, ou seja, segunda-feira. Contudo,
esta segunda-feira, foi dia 21 de abril, sendo de conhecimento pblico que se trata de
feriado nacional , mais especificamente Dia de Tiradentes. Portanto, pode-se concluir
que o primeiro dia til foi dia 22 de abril de 2003 (fl. 247, grifos no original).
A parte Recorrida ofertou contrarrazes s fls. 254/261, pugnando pelo
desprovimento do recurso especial.
Submetido o recurso ao juzo de admissibilidade, o Exmo. Senhor Presidente
do Tribunal Regional Federal da 1. Regio, considerando presentes os pressupostos
necessrios ao seu conhecimento, admitiu-o, submetendo-o s regras do art. 543-C
do Cdigo de Processo Civil e da Resoluo n. 08/2008 desta Corte.
Nos termos da deciso de fls. 271/272, submeti o julgamento do recurso
Corte Especial, por se tratar de matria processual cuja competncia para apreciao
est afeta a todas as Sees do Superior Tribunal de Justia, determinando a
suspenso dos recursos que tratassem sobre a mesma controvrsia, observadas as
providncias previstas no art. 2., caput e 2., da Resoluo n. 08/STJ, e no art. 543C, 2., do Cdigo de Processo Civil.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se s fls. 274/276, opinando pelo
provimento do recurso especial, em parecer assim ementado:
RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, ALNEA A DA CONSTITUIO
FEDERAL. AO RESCISRIA.
- O STJ decidiu ser possvel a prorrogao do prazo decadencial da
ao rescisria caso este caia em fins de semana e feriados.
Parecer pelo provimento do recurso especial.
o relatrio.
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA.
ART. 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA.
TERMO A QUO. DATA DO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO
RESCINDENDA. TERMO FINAL EM DIA NO TIL. PRORROGAO.
POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O termo a quo para o ajuizamento da ao rescisria coincide
com a data do trnsito em julgado da deciso rescindenda. O
trnsito em julgado, por sua vez, se d no dia imediatamente
subsequente ao ltimo dia do prazo para o recurso em tese cabvel.
2. O termo final do prazo para o ajuizamento da ao rescisria,
embora decadencial, prorroga-se para o primeiro dia til
subsequente, se recair em dia de no funcionamento da secretaria
do Juzo competente. Precedentes.
3. Em se tratando de prazos, o intrprete, sempre que possvel,
deve orientar-se pela exegese mais liberal, atento s tendncias do
processo civil contemporneo - calcado nos princpios da efetividade
e da instrumentalidade - e advertncia da doutrina de que as
sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exerccio de um
direito (REsp 11.834/PB, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/1991, DJ 30/03/1992).
4. Recurso especial provido, para determinar ao Tribunal de origem
que, ultrapassada a questo referente tempestividade da ao
rescisria, prossiga no julgamento do feito, como entender de
direito. Observncia do disposto no art. 543-C, 7., do Cdigo de
Processo Civil, c.c. os arts. 5., inciso II, e 6., da Resoluo 08/2008.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
A controvrsia deduzida nos presentes autos cinge-se a saber se possvel
prorrogar o prazo para ajuizamento de ao rescisria quando o termo final recair
em dia no til.
No caso, o acrdo rescindendo foi publicado em 19/03/2001, segunda-feira,
e os autos foram retirados da Secretaria do Tribunal de origem pelo representante
da Advocacia-Geral da Unio na mesma data (fl. 56). Considerada a contagem
em dobro do prazo processual, o ltimo dia para a interposio de recurso foi
18/04/2001, quarta-feira.

(2009/0059035-4)
Tendo em vista que o art. 495 do Cdigo de Processo Civil dispe que O
direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em
julgado da deciso, cabe examinar, preliminarmente, a data do trnsito em julgado
da deciso, a partir da qual se d o termo inicial do prazo para a proposio da ao
rescisria.
Essa anlise se faz necessria, pois observa-se a existncia de divergncia
acerca da definio do termo inicial do binio decadencial (se do dia do trnsito em
julgado ou do dia seguinte ao trnsito em julgado), que ocorre, principalmente,
em razo da impreciso ao se definir o exato dia do trnsito em julgado.
Com efeito, h julgados desta Corte nos quais se estabeleceu o termo a quo
do prazo para ajuizamento da ao rescisria como o dia seguinte ao trnsito em
julgado, por se entender que o trnsito teria ocorrido no ltimo dia para interposio
do recurso cabvel. A propsito, confira-se trechos dos seguintes julgados:
Efetivamente, no caso examinado, manifesta a configurao da decadncia da
pretenso rescisria, conforme consignado na deciso agravada (fls. 1.930/1.932):
Entendo assistir razo Unio quanto intempestividade da
presente ao rescisria.
O prazo bienal previsto no artigo 495 do CPC para propositura da
ao rescisria conta-se a partir do dia seguinte ao trnsito em
julgado da ltima deciso proferida nos autos, ou seja, quando
no for cabvel a interposio de qualquer recurso pelas partes
litigantes. Escoado o prazo legal, impe-se reconhecer o instituto
da decadncia, julgando-se extinto o processo, com resoluo de
mrito, nos termos do artigo 269, IV, do Cdigo de Processo Civil.
[...]
Na hiptese em anlise, a deciso que se postula rescindir foi
publicada no Dirio de Justia da Unio em 23 de maio de 2005 (fl.
1491), transitando em julgado na data de 7 de junho de 2005, aps
escoar-se o prazo para interposio de recurso extraordinrio, e a
ao rescisria somente foi protocolada em 22.6.2007, (fl. 2) - fora,
portanto, do binio legal.
Cumpre salientar que a certido de trnsito em julgado de fl.
1492, emitida pela Coordenadora da Primeira Turma desta Corte,
atesta to somente a ocorrncia do trnsito em julgado e no a
data em que teria se consumado. Assim sendo, no tem o condo
de postergar o prazo final para a propositura da ao rescisria.
(AgRg na AR 3.792/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014, sem
grifos no original.)
Ora, o direito subjetivo de ajuizar ao rescisria atingido pela

decadncia aps o decurso do prazo de dois anos, contado a partir
do seguinte do trnsito em julgado do acrdo rescindendo.
Na hiptese, o acrdo foi publicado aos 21 de agosto de
1995, tendo transitado em julgado, pelo transcurso do prazo
para o oferecimento do recurso, aos 05 de setembro de 1995,
transcorrendo, pois, o prazo da rescisria dia 06 de setembro de
1997, sbado.
Da porque, prorrogado o prazo para o primeiro dia til seguinte,
dia 08 de setembro (segunda-feira) de se reconhecer a
caducidade da ao rescisria ajuizada dia 12 de setembro de
1997 (AR 675/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SEO,
julgado em 26/05/1999, DJ 02/08/1999, sem grifos no original.)
So conhecidos, ainda, os precedentes desta Corte que, reiteradamente,
propugnam que o dies a quo do direito de propor ao rescisria o dies ad quem
do prazo do recurso que, abstratamente e em tese, poderia ser interposto, ainda que no
tenha sido exercitado (REsp 12.550/SP, 4. Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ de
04/11/1996). Todavia, concessa venia, no me parece ser essa a melhor exegese da Lei.
Atente-se para o fato de que a discusso no est em aceitar ou no que o
trnsito em julgado se d depois de exaurido o prazo para o ltimo recurso em tese
cabvel, com o que todos concordam, mas em estabelecer, nesse caso, o dia preciso
do trnsito em julgado.
Ora, a teor do disposto no 3. do art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba
mais recurso, bem assim no art. 467 do Cdigo de Processo Civil: Denomina-se
coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais
sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
Em uma linha: s h trnsito em julgado quando no mais couber recurso.
Ou seja, h trnsito em julgado no dia imediatamente subsequente ao ltimo dia
do prazo para o recurso em tese cabvel contra a ltima deciso proferida na causa.
Diante da aparente incongruncia que, suponho, passou-se a adotar a
sada possvel para o impasse, qual seja, dizer que o termo inicial do prazo bienal
o dia seguinte ao do trnsito em julgado; quando, na realidade, o equvoco est
justamente na indicao do dia do trnsito em julgado.
Entretanto, se corrigida essa impreciso, o remendo mostra-se desnecessrio,
preservando a disposio expressa da lei, que, ao fixar o termo inicial do prazo
decadencial, aponta simplesmente o trnsito em julgado, no o dia seguinte.
A propsito, dispe o art. 495 do Cdigo de Processo Civil, in verbis : O direito
de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado
da deciso . E no do dia seguinte ao trnsito em julgado.

(2009/0059035-4)
Assim, em que pese a existncia de precedentes em sentido contrrio (p.

ex., EREsp 341.655/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIZ
FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2008, DJe 04/08/2008), o termo inicial para
o ajuizamento da ao rescisria coincide com a data do trnsito em julgado da
deciso rescindenda.
Nesse sentido, confira-se precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal:
AO RESCISRIA. Decadncia. Consumao. Contagem do
prazo. Incluso do dia do comeo. Pronncia, a despeito de tla afastado deciso de saneamento. Admissibilidade. Matria
de ordem pblica. Cognio de ofcio a qualquer tempo. No
ocorrncia de precluso pro iudicato. Processo extinto, com
julgamento de mrito. Inteligncia do art. 132, caput e 3, do
CC, dos arts. 184 e 495 do CPC e do art. 1 da Lei federal n 810/49.
Precedentes. O prazo decadencial para propositura de ao
rescisria comea a correr da data do trnsito em julgado da
sentena rescindenda, incluindo-se-lhe no cmputo o dia do
comeo , e sua consumao deve ser pronunciada de ofcio a
qualquer tempo, ainda quando a tenha afastado, sem recurso,
deciso anterior. (STF, AR 1412, Relator Min. CEZAR PELUSO,
Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-118 DIVULG 25-062009 PUBLIC 26-06-2009, sem grifos no original.)
DECADNCIA - AO RESCISRIA - BINIO - TERMO INICIAL. O
termo inicial de prazo de decadncia para a propositura da ao
rescisria coincide com a data do trnsito em julgado do ttulo
rescindendo. Recurso inadmissvel no tem o efeito de empecer a
precluso - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Jos Carlos
Barbosa Moreira, volume 5, Editora Forense. (STF, AR 1472, Relator(a):
Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2007, DJe157 DIVULG. 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007, sem grifos no original).
AO RESCISRIA. PRAZO DE DECADNCIA (ART. 495 DO CPC).
INOBSERVNCIA. DATA DO TRNSITO EM JULGADO: ALEGAO
DE QUE ESTARIA DEMONSTRADA EM CERTIDO EMITIDA POR
FUNCIONRIO DO PODER JUDICIRIO. INADMISSIBILIDADE.
1. A decadncia do direito de desconstituir, em ao rescisria,
a coisa julgada material implementa-se no prazo de dois anos
iniciado no dia seguinte ao trmino do prazo para a interposio do
recurso em tese cabvel contra o ltimo pronunciamento judicial.
2. Inobservncia, quando do ajuizamento da ao rescisria, do
prazo bienal de decadncia.
3. A certido emitida por funcionrio do Poder Judicirio informa

apenas a ocorrncia, e no a data exata, do trnsito em julgado.
4. Precedentes especficos das Colendas Primeira e Terceira Sees
deste Superior Tribunal de Justia.
5. AO RESCISRIA JULGADA EXTINTA EM RAZO DA
DECADNCIA. (AR 4.374/MA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, SEGUNDA SEO, julgado em 09/05/2012, DJe
05/06/2012.)
Logo, no caso, como o recurso poderia ter sido protocolizado at o ltimo
minuto do dia 18/04/2001, o trnsito em julgado se deu no dia seguinte, 19/04/2001,
quinta-feira, como corretamente atestado na certido de fl. 57, termo a quo para o
ajuizamento da ao rescisria.
E a regra para contagem do prazo bienal a estabelecida no art. 1. da Lei n.
810/49, qual seja, Considera-se ano o perodo de doze meses contados do dia do incio
ao dia e ms correspondentes do ano seguinte, frmula que est em consonncia
com aquela estabelecida tambm no art. 132, 2., do Novo Cdigo Civil, de onde
se l: Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no
imediato, se faltar exata correspondncia.
Dessa forma, o termo final do binio decadencial ocorreu em 19/04/2003.
No obstante, a ao rescisria somente foi ajuizada em 22/04/2003.
A Recorrente sustenta a tempestividade da ao rescisria, pois o dia 19/04/2003
recaiu em um sbado e na segunda-feira, dia 21/04/2003, no houve funcionamento
do Tribunal, em razo do feriado de Tiradentes, de forma que o termo final para a
protocolizao da rescisria teria sido prorrogado para o dia 22/04/2003.
Assiste razo Recorrente.
Consoante adverte amplo magistrio doutrinrio (JOS CARLOS BARBOSA
MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro
de 1973, vol. V: arts. 476 a 565, 17. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 218/220; LUIZ
GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, Cdigo de Processo Civil: Comentado
Artigo por Artigo, 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 521; J. E. CARREIRA
ALVIM, Ao Rescisria Comentada, Curitiba: Juru, 2009, p. 200), trata-se de prazo
decadencial, e, dessa forma, no estaria sujeito a suspenso ou interrupo.
No obstante, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firmou-se no
sentido de que, se o termo final do prazo para ajuizamento da ao rescisria recair
em dia no til, prorroga-se para o primeiro dia til subsequente.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. TERMO INICIAL DO PRAZO
DE DOIS ANOS. RECURSO CONSIDERADO INEXISTENTE. TRNSITO

(2009/0059035-4)
EM JULGADO DA DECISO QUE APRECIOU O LTIMO RECURSO

INTERPOSTO. SMULA 401/STJ. PRAZO DECADENCIAL. TRMINO
EM DIA NO TIL. PRORROGAO. PRIMEIRO DIA TIL SEGUINTE.
PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no REsp 1231666/BA, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/04/2012, DJe 24/04/2012).
PROCESSO CIVIL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SMULAS N. 282 E 356 DO STF, POR ANALOGIA. AO RESCISRIA.
PRAZO DECADENCIAL. TRMINO DO PRAZO EM DIA NO TIL.
PRORROGAO PARA O DIA TIL SEGUINTE. PRECEDENTES
DO STJ. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA
CONTINUIDADE DO JULGAMENTO.
1. No se depreende do acrdo recorrido o necessrio
prequestionamento dos arts. 174 e 275 do CPC, tampouco da
tese jurdica aventada nas razes recursais. Apesar disso, a
parte tambm no logrou opor embargos declaratrios a fim
de provocar a indispensvel manifestao da Corte de origem,
deixando de atender ao comando constitucional que exige a
presena de causa decidida como requisito para a interposio
do apelo nobre (art. 105, inc. III, da CF/88). Nestes casos, de se
aplicar o entendimento consolidado nas Smulas n. 282 e 356 do
Supremo Tribunal Federal (STF), por analogia.
2. A Corte Especial desta Corte Superior firmou entendimento
segundo no sentido de que o prazo decadencial da ao rescisria,
de natureza processual, se inicia no dia seguinte ao trnsito em
julgado do acrdo rescindendo e, findando-se em feriado ou
final de semana, prorrogado para o dia til subsequente.
3. Na hiptese em anlise, a deciso que se postula rescindir
transitou em julgado na data de 15 de agosto de 2007 e a ao
rescisria foi protocolada em 17 de agosto de 2009 (segundafeira) - primeiro dia til aps 15 de agosto de 2009, sbado (data
que ocorreu o prazo final para ajuizamento) - dentro, portanto, do
binio legal.
4. Inocorrendo a decadncia da ao rescisria, impe-se o
provimento do recurso e o retorno dos autos origem para a
continuidade do julgamento.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 1210186/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011.)
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO

FEDERAL. AO RESCISRIA. PRAZO DECADENCIAL. VENCIMENTO
EM DIA NO TIL. PRORROGAO PARA O DIA TIL SEGUINTE.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento no
sentido de que, no obstante o prazo para ajuizamento da ao
rescisria seja decadencial, se o seu termo final ocorrer em dia
no-til, prorroga-se para o dia til subsequente.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 966.017/RO, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
05/02/2009, DJe 09/03/2009.)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. BINIO DE
INGRESSO PARA AO RESCISRIA. TRMINO NO CURSO DE
FRIAS FORENSES. PRORROGAO DO PRAZO PARA O 1 DIA
TIL. FUNCIONAMENTO REGULAR DO PROTOCOLO DO TRIBUNAL.
IRRELEVNCIA. INEXISTNCIA DE PREVISO NOS ARTIGOS 174 E 275
DO CPC. PRECEDENTES. DIVERGNCIA RECONHECIDA NO SENTIDO
DO ACRDO PARADIGMA. PROVIMENTO DO PEDIDO PARA O FIM
DE PRORROGAR O PRAZO DE AJUIZAMENTO DA AO RESCISRIA
PARA O PRIMEIRO DIA TIL SEGUINTE. AUTOS ENVIADOS AO JUZO
DE PRIMEIRO GRAU, PARA O REGULAR JULGAMENTO DO FEITO.
1. Cuida-se de embargos de divergncia interpostos com o
propsito de ver acolhida a tese segundo a qual, recaindo o
ltimo dia do prazo bienal para o ajuizamento de ao rescisria
durante frias forenses, prorroga-se, at o primeiro dia til,
esse lapso temporal. Como registrado nos autos, o acrdo
embargado ratificou o julgado recorrido e negou provimento ao
recurso especial sob o entendimento de que, estando o Tribunal
em funcionamento regular, no havia motivo de direito para
a pretendida prorrogao do prazo de ajuizamento da ao
rescisria. O acrdo indicado como paradigma, por seu turno,
assentou que, expirando-se o binio de ingresso de ao rescisria
durante as frias forenses, prorroga-se o prazo de ajuizamento
para o primeiro dia til seguinte ao daquele perodo.
2. Com razo a parte embargante. A ao rescisria no est
contemplada, de forma expressa ou tcita, como sendo ao que
tenha curso regular no perodo de frias forenses. Assim, no
possvel se ampliar a regra processual que est configurada nos
artigos 174 e 275 do CPC, que veda a suspenso/prorrogao dos
prazos forenses nas hipteses em que especifica.
3. No relevante para a situao o fato de se tratar, na espcie,

(2009/0059035-4)
de frias forenses ou de recesso, uma vez que tanto em uma como

em outra hiptese, os Tribunais mantm em funcionamento
regular os servios de protocolo, o que se d, inclusive, no mbito
desta Corte Superior. Tambm no repercute no desate do litgio
a natureza prescricional ou decadencial conferida ao prazo.
4. Em verdade, ao se prorrogar o prazo para o primeiro dia til, em
razo de o lapso temporal se expirar no curso de frias forenses,
est-se possibilitando parte a opo de utilizar ou no esse favor
legal. Contudo, no se mostra de direito o inverso, ou seja, retirar
da parte o direito prorrogao do prazo.
5. nesse sentido, alis, a jurisprudncia reiterada desta Corte
Superior, no havendo razo, ao menos no caso em exame, para se
aplicar entendimento diverso, como demonstrado: PROCESSUAL
CIVIL. AO RESCISRIA. DECADNCIA. TRMINO DO PRAZO EM
DIA NO TIL. PRORROGAO. - Ainda que decadencial, o prazo
para ajuizamento da ao rescisria prorroga-se para o primeiro
dia til. (AgRg no Resp 747.308/DF, DJ 19/03/2007, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros).
6. No mesmo sentido: Resp 167.413/SP, DJ 24/08/1998, Rel.
Min. Garcia Vieira; Resp 84.217/MG, DJ 03/02/1997, Rel. Min.
Demcrito Reinaldo; Resp 51.968/SP, DJ 10/10/1994, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha; Enunciado n 100 do TST: - [...] IX - Prorrogase at o primeiro dia til, imediatamente subsequente, o prazo
decadencial para ajuizamento de ao rescisria quando expira
em frias forenses, feriados, finais de semana ou em dia em que
no houver expediente forense. Aplicao do art. 775 da CLT. (exOJ n 13 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00).
7. Embargos providos para o fim de que, reconhecida a divergncia,
seja empregada na hiptese em exame a soluo adotada pelo
acrdo embargado, prorrogando-se o prazo de ajuizamento
da ao rescisria para o primeiro dia til seguinte, porquanto a
expirao do binio autorizativo do pleito rescisrio ocorreu no
curso das frias forenses. Em decorrncia, sejam os autos enviados
ao juzo de primeiro grau, para o regular julgamento do feito.
(EREsp 667.672/SP, Rel. Ministro JOS DELGADO, CORTE ESPECIAL,
julgado em 21/05/2008, DJe 26/06/2008.)
Ressalte-se que no se est a afirmar que no se trata de prazo decadencial,
pois esta a natureza do prazo para o ajuizamento da ao rescisria, como j acima
afirmado. A soluo apresentada pela jurisprudncia desta Corte, que aplica ao
prazo de ajuizamento da ao rescisria a regra geral do art. 184, 1., do Cdigo de
Processo Civil, visa a atender ao princpio da razoabilidade, evitando que se subtraia

da parte a plenitude do prazo a ela legalmente concedido.
E, conforme j assentado pelo Superior Tribunal de Justia, Em se tratando
de prazos, o intrprete, sempre que possvel, deve orientar-se pela exegese mais liberal,
atento s tendncias do processo civil contemporneo - calcado nos princpios da
efetividade e da instrumentalidade - e advertncia da doutrina de que as sutilezas da
lei nunca devem servir para impedir o exerccio de um direito (REsp. 11.834/PB, Rel.
Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/1991,
DJ 30/03/1992.)
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para determinar ao
Tribunal de origem que, ultrapassada a questo referente tempestividade da ao
rescisria, prossiga no julgamento do feito, como entender de direito.
Outrossim, a teor do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, determino,
aps a publicao do acrdo, a comunicao Presidncia e aos demais Ministros
deste Superior Tribunal de Justia, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos
Tribunais de Justia dos Estados, em observncia do disposto no art. 543-C, 7., do
Cdigo de Processo Civil, c.c. os arts. 5., inciso II, e 6., da Resoluo 08/2008.
o voto.
CORTE ESPECIAL
Nmero Registro: 2009/0059035-4 REsp 1.112.864 /MG
Nmeros
Origem:
00086462920034010000
200301000111151 86462920034010000
PAUTA: 19/11/2014 - JULGADO: 19/11/2014
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCO
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. EUGNIO JOS GUILHERME DE ARAGO
Secretria
Bela. VANIA MARIA SOARES ROCHA
200001000635720

(2009/0059035-4)
AUTUAO
RECORRENTE: UNIO
RECORRIDO: MRCIA STAINO COSTA
ADVOGADO: MANOEL JOS BRANDO TEIXEIRA JUNIOR E OUTRO(S)
RECORRIDO: MARIA DE LOURDES AGUIAR TEIXEIRA
ADVOGADO: LUS MARCELO CAPANEMA E OUTRO(S)
RECORRIDO: HLIO MINARDI - ESPLIO
RECORRIDO: OLEGRIA LEITE DA FONSECA E OUTRO
ADVOGADO: ANDR LUIZ FARIA DE SOUZA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO
Servidor Pblico Civil - Sistema Remuneratrio e Benefcios
SUSTENTAO ORAL
Sustentou oralmente, pela recorrente, o Dr. Rodrigo Frantz Becker.
CERTIDO
Certifico que a egrgia CORTE ESPECIAL, ao apreciar o processo em epgrafe
A Corte Especial, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso
especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Humberto Martins, Maria Thereza
de Assis Moura, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og
Fernandes, Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves,
Raul Arajo e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N 1.347.303 GO (2014/0104457-4)

RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
EMBARGANTE: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
EMBARGADO: CELIO GONALVES RIBEIRO (PRESO)
ADVOGADO: CAIRO EURPEDES DE RESENDE E OUTRO(S)
INTERES.: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS
EMENTA
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. PROCESSUAL PENAL. INCIO
DO PRAZO PARA O PARQUET RECORRER. INTIMAO PESSOAL
REALIZADA EM CARTRIO.
1. O prazo recursal para o Ministrio Pblico inicia-se na
data da sua intimao pessoal, realizada em cartrio e cientificada
nos autos, e no no dia da remessa dos autos ao seu departamento
administrativo.
2. Embargos de divergncia desprovidos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento aos embargos de divergncia, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Newton Trisotto (Desembargador
Convocado do TJ/SC), Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP),
Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), Felix Fischer,
Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes,
justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Jorge
Mussi. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior.
Braslia, 10 de dezembro de 2014 (Data do julgamento).
MINISTRO GURGEL DE FARIA
Relator
RELATRIO
EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):
Os presentes embargos de divergncia so interpostos pelo Ministrio Pblico
Federal em face de acrdo proferido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
(Sexta Turma), assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
PENAL. VIOLAO AO PRINCPIO DA COLEGIALIDADE.
INOCORRNCIA. DECISO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM
A JURISPRUDNCIA ATUAL DE TRIBUNAL SUPERIOR. MINISTRIO
PBLICO. INTIMAO PESSOAL REALIZADA EM CARTRIO
JUDICIAL. INTERPOSIO DE EMBARGOS DE DECLARAO
PERANTE O TRIBUNAL A QUO FORA DO PRAZO LEGAL DE 2 (DOIS)
DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. No h falar em ofensa ao princpio da colegialidade quando
a deciso monocrtica proferida em obedincia ao caput do
artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, que franqueia ao relator a
possibilidade de negar provimento ao recurso especial quando a
deciso recorrida estiver em conformidade com a jurisprudncia
atual e dominante de Tribunal Superior.
2. A possibilidade de submisso da matria ao rgo Colegiado
por meio da interposio de agravo regimental, preserva a
obedincia ao princpio da colegialidade.
3. A teor do que dispe o 2 do art. 800, c/c os arts. 798, 5
e 370, 4, todos do CPP, uma vez havendo a intimao pessoal
do Ministrio Pblico, por mandado ou com vista pessoal em
cartrio, indiferente o dia da remessa dos autos, porque o incio
da contagem do prazo, deve ser contada da realizao daquela.
4. No se aplicam ao caso as recomendaes do art. 18 da Lei
Complementar n. 20/93 e do art. 41, inciso IV, da Lei n. 8.625/93,
porque tais normas no se referem expressamente contagem
de prazo para ofertar recurso.
5. Interpostos os embargos de declarao fora do prazo legal de
2 (dois) dias, correto o entendimento do Tribunal a quo que lhe
nega conhecimento.
6. Agravo regimental no conhecido (fl. 309).
As respectivas razes dizem que o acrdo embargado diverge do que foi
decidido no EREsp n 471.016/RS, (Terceira Seo), Relatora a Ministra Laurita Vaz,
in verbis :
Jurisprudncia Criminal - Embargos de Divergncia em Resp n 1.347.303 - GO

(2014/0104457-4)
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. MINISTRIO PBLICO. CONTAGEM

DO PRAZO RECURSAL. INTIMAO PESSOAL. ENTREGA DOS
AUTOS. ARTIGOS 18, INC. II, H, DA LEI COMPLEMENTAR 75/93, E
41, INC. IV, DA LEI 8.625/93.
1. Consoante o disposto no art. 18, inc. II, alnea h, da Lei
Complementar n. 75/93 e o art. 41, inc. IV, da Lei n. 8.625/93,
constitui prerrogativa do Ministrio Pblico a intimao pessoal,
por meio da entrega dos autos com vista no setor administrativo
da Instituio. Precedentes do STF e do STJ.
2. Se, no ato de apresentao da certido de publicao, no
houver a inequvoca entrega dos autos ao rgo ministerial,
nos termos das citadas leis, tem-se, por certo, a inexistncia da
intimao pessoal, e, sim, a repudiada intimao ficta. A intimao
pessoal do parquet necessita, por imposio legal, que se realize a
entrega fsica dos autos para sua manifestao.
3. Na presente hiptese no se operou a intimao pessoal do
Ministrio Pblico Federal, pois, no ato de apresentao, pelo
oficial de justia, da certido de publicao do acrdo no foi
realizada a entrega dos autos, tanto que o parquet requereu,
expressamente, naquela oportunidade, a remessa do processo
em questo.
4. Embargos de divergncia conhecidos e acolhidos para reconhecer
a tempestividade do recurso interposto pelo Ministrio Pblico
Federal, fazendo prevalecer a tese sustentada nos acrdos
paradigmas de que o termo inicial da contagem do prazo recursal do
Ministrio Pblico a data da entrega fsica dos autos na instituio,
operando-se, assim, nos exatos termos do art. 41, da Lei n. 8.625/1993,
a intimao pessoal do representante ministerial (fl. 341).
Admitidos os embargos (fls. 358/359), CLIO GONALVES RIBEIRO ofereceu
impugnao ao fundamento de que:
Conspcuos Ministro relator e demais pares, sustenta o Recorrente
em suas razes que o Tribunal de Justia do Estado de Gois
teria contrariado o artigo 18, 11, h, da LC 75/93 e o artigo 41, IV,
da Lei 8.625/93, uma vez que a intempestividade dos embargos
de declarao foi decretada tendo-se por termo inicial para incio
do prazo recursal a data da intimao pessoal do representante
do Parquet e no a data de entrada dos autos no departamento
administrativo do Ministrio Pblico do Estado de Gois.
Ora, o recorrente quer fazer valer a tese de que o incio do
prazo recursal para o Ministrio Pblico somente se inicia com a

entrega dos autos com vista mediante entrada no competente
departamento administrativo do rgo ministerial.
Ocorre que tal entendimento s vlido nos casos em que a
intimao do Ministrio Pblico acontea mediante tal ato, qual
seja, a entrega dos autos com vista, sendo superada na hiptese
de ter havido outro ato especfico de intimao pessoal do
representante do rgo ministerial, tal como aquela realizada
mediante a coleta de assinatura individual.
...
Neste caso, houve ato especfico que consignou a intimao
pessoal do representante do Ministrio Pblico nos autos,
de modo a ser inequvoca a cincia dada ao Parquet com as
prerrogativas funcionais, que lhe so devidas.
Portanto, no h qualquer contrariedade ou violao aos
dispositivos legais arguidos pelo ora Recorrente, uma vez que
foi devidamente obedecida a prerrogativa legal do membro do
Ministrio Pblico em ser intimado pessoalmente das decises
prolatadas nos autos, nos termos do artigo 18, II, h, da Lei
Complementar 75/93 e do artigo 41, IV, da Lei 8.625/93.
o relatrio.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):
O cerne da questo tratada nos autos saber se o prazo para interpor
recurso pelo Ministrio Pblico comea a fluir da data em que o Parquet intimado
pessoalmente, pelo escrivo, em cartrio, ou da data em que os autos so remetidos
repartio administrativa a que pertence.
Os dispositivos legais que regem a matria so os seguintes:
O 5 do art. 798 do CPP assim dispe:
5 Salvo os casos expressos, os prazos correro:
a) da intimao;
b) da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, se a ela
estiver presente a parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos cincia inequvoca
da sentena ou despacho.

(2014/0104457-4)
A aludida norma objeto de remisso no 2 do art. 800 do CPP, que

determina: Os prazos do Ministrio Pblico contar-se-o do termo de vista, salvo
para a interposio de recurso (art. 798, 5).
Da leitura dos dispositivos legais que regem a matria, depreende-se que
os prazos para o Ministrio Pblico recorrer iniciam-se na data da sua intimao
pessoal e no na data da remessa dos autos ao seu departamento administrativo.
E esse entendimento visa garantir a igualdade de condies entre as partes no
processo penal.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TERMO INICIAL DO PRAZO
RECURSAL. CERTIDO DE INTIMAO PESSOAL DO REPRESENTANTE
DO MINISTRIO PBLICO. POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS
PROCURADORIA. AUSNCIA DE COTEJO ANALTICO DOS JULGADOS
SUPOSTAMENTE EM DIVERGNCIA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL
NO COMPROVADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Rejeitamse os embargos de divergncia que deixam de colacionar trechos
dos acrdos que configuram o suposto dissdio jurisprudencial,
sendo insuficiente a transcrio de ementas. 2. No caso, limitou-se
a parte embargante a transcrever ementas de acrdos oriundos
deste Tribunal. No procedeu, entretanto, ao cotejo analtico,
mencionando as circunstncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados. 3. Os prazos para o Ministrio Pblico
possuem como termo inicial a data da intimao pessoal da deciso
prolatada, e no a data da remessa dos autos para a Procuradoria,
haja ou no pedido de remessa, pois o recebimento dos autos em
setor administrativo ou a aposio do ciente pelo rgo do Parquet
somente implicariam intimao na falta de ato anterior devidamente
certificado. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg
nos EREsp 310417/PB, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, S3 TERCEIRA SEO, DJe 27/03/2008).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO
QUALIFICADO. PRAZO RECURSAL DO MINISTRIO PBLICO.
DATA DA INTIMAO PESSOAL. 1. Conforme a jurisprudncia da
Terceira Seo desta Corte, o prazo recursal para o Ministrio
Pblico inicia-se da data de intimao pessoal da deciso
prolatada e no da data de remessa dos autos Procuradoria,
tenha ou no havido pedido de vista dos autos pelo Parquet. Tal
entendimento visa garantir o equilbrio entre as partes e assim
coibir eventual vantagem acusao em detrimento da defesa
tcnica do acusado. 2. Recurso do qual no se conhece (REsp
258826/TO, Relator Ministro OG FERNANDES, T6 - SEXTA TURMA,

DJe 07/12/2009).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL.
INTIMAO PESSOAL DO PARQUET REALIZADA ANTERIORMENTE
REMESSA DOS AUTOS AO RGO MINISTERIAL. INCIO DO PRAZO
RECURSAL CONTADO DA PRIMEIRA INTIMAO. IMPROVIMENTO.
1. O representante do Ministrio Pblico tem a prerrogativa da
intimao pessoal, iniciando-se o prazo para a interposio de
recurso a partir desta (LC 75/93, art. 18, II, h, e Lei 8.625/93, art. 41,
IV). 2. No caso, a intimao pessoal do Parquet ocorreu antes do
envio dos autos ao Ministrio Pblico, sendo, portanto, indiferente
para o incio da contagem do prazo recursal a data em que foram
remetidos os autos, posteriormente, para o rgo ministerial. 3.
Agravo improvido (AgRg no REsp 1102059/MA, Relator Ministro
JORGE MUSSI, T5 - QUINTA TURMA, DJe 13/10/2009).
Dessa forma, no caso concreto, h de ser mantido o entendimento do
acrdo embargado, que se coaduna com a jurisprudncia mais atualizada de
ambas as Turmas que compem esta Seo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de divergncia.
como voto.
TERCEIRA SEO
Nmero Registro: 2014/0104457-4
PROCESSO ELETRNICO EREsp 1.347.303 /GO MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 201192979974 201202081994 2979979020118090000
5132703
PAUTA: 10/12/2014
JULGADO: 10/12/2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR
Subprocuradora-Geral da Repblica
Exma. Sra. Dra. ZLIA OLIVEIRA GOMES
Secretrio
Bel. GILBERTO FERREIRA COSTA

(2014/0104457-4)
AUTUAO
EMBARGANTE: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
EMBARGADO: CELIO GONALVES RIBEIRO (PRESO)
ADVOGADO: CAIRO EURPEDES DE RESENDE E OUTRO(S)
INTERES.: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS
CORRU: FABIO DA SILVA DE SOUZA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicdio Qualificado
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe
A Terceira Seo, por unanimidade, negou provimento aos embargos de
divergncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/
SC), Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Walter de Almeida
Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), Felix Fischer, Rogerio Schietti
Cruz e Nefi Cordeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o
Sr. Ministro Jorge Mussi.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior.
Jurisprudncia
Internacional
Nota Introdutria
Comisso e Corte Interamericana de Direitos
Humanos: acesso e procedimento bsico
Texto: Vanessa da Costa de Souza*
Orientao: Emerson Garcia**
1
2
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos conta com dois rgos

para assegurar a efetividade de suas normas: a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Merece destaque a anlise do procedimento a ser observado para a
submisso de casos Comisso e Corte, tal qual enunciado nos arts. 44 a 51 e 61 a
69 da Conveno.
A Comisso possui, como funo primordial, a promoo da observncia
e da defesa dos direitos humanos. Tem natureza de rgo consultivo, alm de
participar, ativamente, desde a apreciao da denncia at o acompanhamento do
seu eventual processamento junto Corte.
Compete Comisso a misso de supervisionar o cumprimento da
Conveno, bem como examinar as peties individuais e elaborar informes
a respeito da situao dos direitos humanos nos diversos Estados Partes da
Organizao dos Estados Americanos, incumbindo-lhe, ainda, realizar observaes
in loco.
Quanto legitimidade para provocar a Comisso, diversamente ao que
ocorre no mbito da Corte, qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade no
governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da OEA
pode apresentar Comisso peties que contenham denncias de violao da
Conveno por um Estado Parte.
A Comisso examina a admissibilidade da denncia, segundo os critrios
previstos na Conveno, entre os quais se destaca o prvio esgotamento dos
recursos internos; a ausncia de litispendncia internacional; e a observncia do
prazo de seis meses entre a notificao do prejudicado sobre a deciso interna
definitiva e a apresentao da denncia perante a Comisso.
Vale referir que o requisito do prvio esgotamento dos recursos internos
no se aplica quando ausente, na legislao interna do respectivo Estado, o devido
processo legal para a proteo dos direitos alegadamente violados, tampouco
quando o presumido prejudicado tenha sido obstaculizado no exerccio do direito
* Servidora do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
** Diretor da Revista.
Texto: Vanessa da Costa de Souza

Orientao: Emerson Garcia
de acesso aos recursos formalmente previstos na jurisdio interna. Da mesma

maneira, invivel arguir o prvio esgotamento dos recursos internos na hiptese de
demora injustificada na sua apreciao.
Nessa linha, a sistemtica internacional de proteo revela-se adicional e
subsidiria, s podendo ser invocada quando o Estado mostrar-se omisso ou falho
na tarefa de proteo dos direitos fundamentais.
Na mesma toada, segundo a Conveno, ser declarada inadmissvel a
petio manifestamente infundada ou quando evidente a sua total improcedncia.
A Comisso, caso reconhea a admissibilidade da petio, solicitar
informaes ao Estado ao qual pertena a autoridade apontada como responsvel
pela alegada violao. Em seguida, com o conhecimento das partes, examinar
a temtica exposta na petio, por meio de investigao que contar, quando
necessrio, com todas as facilidades a serem proporcionadas pelo respectivo Estado.
A Comisso, ademais, pode receber exposies verbais e escritas de quaisquer
interessados.
Merece relevo a possibilidade de soluo amistosa da questo, fundada
no respeito aos direitos humanos reconhecidos na Conveno. Caso seja exitosa
a soluo amigvel, cumprir Comisso redigir relatrio, a ser encaminhado ao
peticionrio e aos Estados Partes.
Sob outra perspectiva, quando invivel a soluo amistosa, um relatrio
expositivo dos fatos e concluses ser encaminhado aos Estados interessados,
acompanhado das proposies e recomendaes da Comisso.
Se, no prazo de trs meses, a partir da remessa do relatrio aos Estados
interessados, a questo no houver sido solucionada ou submetida apreciao da
Corte (pela Comisso ou pelo Estado interessado), a Comisso poder emitir, pelo
voto da maioria absoluta de seus membros, sua opinio e respectivas concluses.
A Comisso far as recomendaes pertinentes e fixar prazo para o Estado
adotar as medidas aptas a remediar a situao examinada. Transcorrido o referido
prazo, decidir se o Estado adotou as medidas adequadas e se deve publicar, ou
no, o seu relatrio.
Por fim, cumpre destacar que, se o Estado envolvido houver aceitado
a jurisdio da Corte e se a Comisso considerar que no deu cumprimento s
recomendaes contidas no relatrio aprovado, este rgo submeter o caso
Corte, salvo por deciso fundamentada da maioria absoluta dos seus membros.
A Corte Interamericana, rgo jurisdicional do sistema regional americano,
apresenta competncia consultiva e contenciosa. A de natureza consultiva
refere-se interpretao das disposies da Conveno, bem como de tratados
concernentes proteo dos direitos humanos no mbito dos Estados americanos.
J a competncia contenciosa diz respeito soluo de controvrsias que se
apresentem acerca da interpretao ou aplicao da prpria Conveno.
Comisso e Corte Interamericana de Direitos Humanos:

acesso e procedimento bsico.
Nota Introdutria
No plano contencioso, cumpre destacar a ausncia de direito de petio

individual. Ou seja, somente os Estados Partes e a Comisso so legitimados a
submeter um caso apreciao da Corte. E para que a Corte possa conhecer
qualquer caso, impe-se o prvio esgotamento do processo perante a Comisso.
A competncia da Corte limita-se aos Estados Partes da Conveno que
tenham expressamente reconhecido a sua jurisdio.
Pode o Estado Parte, quando do depsito do instrumento de ratificao da
Conveno ou em momento posterior, declarar que reconhece como obrigatria a
competncia da Corte em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da
Conveno.
Desde 25 de setembro de 1992, o Brasil Estado Parte da Conveno e, em 10
de dezembro de 1998, reconheceu a competncia contenciosa da Corte.
Quando decidir que houve violao a um direito ou liberdade protegida
pela Conveno, a Corte determinar seja assegurado ao prejudicado o gozo do
respectivo direito ou liberdade. Definir, ainda, quando cabvel, a reparao das
consequncias da situao ensejadora da violao, sem prejuzo da indenizao a
ser paga parte lesada.
Em casos de extrema gravidade e urgncia, com o fito de evitar danos
irreparveis s pessoas, a Corte, nos casos submetidos sua jurisdio, poder
adotar medidas provisrias. Poder atuar cautelarmente, a pedido da Comisso,
inclusive nas questes ainda no sujeitas sua apreciao.
A sentena da Corte apresenta natureza definitiva e inapelvel, tendo fora
jurdica vinculante e obrigatria. Em caso de divergncia sobre o sentido ou alcance
da sentena, a Corte pode interpret-la, a pedido de qualquer das partes, observado
o prazo de 90 dias, a contar da data da notificao da deciso.
Por fim, a Corte proceder superviso do cumprimento da sentena,
valendo-se dos relatrios apresentados pelos Estados e pelas vtimas, bem como
das observaes aos relatrios, subscritas pelas vtimas ou por seus representantes.
A Comisso, por seu turno, apresenta consideraes ao relatrio do Estado e s
observaes das vtimas ou de seus representantes.
A Corte pode solicitar, a fontes outras, dados relevantes sobre o caso que
permitam apreciar o cumprimento do que fora determinado. Para os mesmos
efeitos pode, ainda, encomendar percias e relatrios. Ademais, quando considere
pertinente, faculta-se Corte convocar o Estado e os representantes das vtimas
para uma audincia a fim de supervisionar o cumprimento de suas decises e, em
seu bojo, analisar o parecer da Comisso.
Em arremate, sero expedidas resolues com o objetivo de informar o
estado do cumprimento das decises exaradas pela Corte.
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

SENTENA DE 6 DE JULHO DE 2009
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)
(excertos)
No caso Escher e outros,
a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante a Corte
Interamericana, a Corte ou o Tribunal), integrada pelos seguintes juzes:
Presidenta: Cecilia Medina Quiroga
Vice-presidente: Diego Garca-Sayn
Juiz: Sergio Garca Ramrez
Juiz: Manuel E. Ventura Robles
Juiz: Leonardo A. Franco
Juza: Margarette May Macaulay
Juza: Rhadys Abreu Blondet
Juiz ad hoc: Roberto de Figueiredo Caldas
presentes, ademais,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretrio, e
Emilia Segares Rodrguez, Secretria Adjunta,
em conformidade com os artigos 62.3 e 63.1 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (doravante a Conveno Americana ou a Conveno) e com os
artigos 29, 31, 37.6, 56 e 58 do Regulamento da Corte1 (doravante o Regulamento),
decreta a presente Sentena.
N. do E. A presente sentena sofreu reduo textual. As notas de rodap originais de nos 2 a 66 no

constam nesta reproduo, correspondendo a nota 2 desta obra nota 67 do original, seguindo a
numerao sem alteraes. A sentena original encontra-se em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_200_por.pdf
1
Conforme disposto no artigo 72.2 do Regulamento da Corte Interamericana que entrou em vigor no
dia 24 de maro de 2009, [o]s casos em curso continuaro tramitando conforme este regulamento, com
exceo de aqueles casos em que se tenha convocado a audincia no momento da entrada em vigor do
presente Regulamento, os quais seguiro tramitando conforme as disposies do Regulamento anterior.
Desse modo, o Regulamento da Corte mencionado na presente Sentena corresponde ao instrumento
aprovado pelo Tribunal em seu XLIX Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado entre 16 e 25 de novembro
de 2000, e reformado parcialmente pela Corte em seu LXI Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado entre
20 de novembro e 4 de dezembro de 2003.
I
INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA
1. Em 20 de dezembro de 2007, em conformidade com o disposto nos artigos
51 e 61 da Conveno Americana, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
(doravante a Comisso Interamericana ou a Comisso) submeteu Corte uma
demanda contra a Repblica Federativa do Brasil (doravante o Estado ou o Brasil),
a qual se originou da petio apresentada em 26 de dezembro de 2000, pelas
organizaes Rede Nacional de Advogados Populares e Justia Global em nome
dos membros das organizaes Cooperativa Agrcola de Conciliao Avante Ltda.
(doravante COANA) e Associao Comunitria de Trabalhadores Rurais (doravante
ADECON). Em 2 de maro de 2006, a Comisso declarou admissvel o caso mediante
o Relatrio n 18/06 e, em 8 de maro de 2007, conforme os termos do artigo 50 da
Conveno, aprovou o Relatrio de Mrito n 14/07, o qual continha determinadas
recomendaes para o Estado. Esse relatrio foi notificado ao Brasil em 10 de abril
de 2007, sendo-lhe concedido um prazo de dois meses para comunicar as aes
empreendidas com o propsito de implementar as recomendaes da Comisso.
Depois de trs prorrogaes concedidas ao Estado, aps considerar as informaes
prestadas pelas partes com relao implementao das recomendaes constantes
do relatrio de mrito, e [] a falta de progresso substantivo no que diz respeito
ao [...] efetivo cumprimento [das mesmas], a Comisso decidiu submeter o caso
jurisdio da Corte. Considerou que o presente caso representa uma oportunidade
valiosa para o aperfeioamento da jurisprudncia interamericana sobre a tutela do
direito privacidade e do direito liberdade de associao, assim como os limites
do exerccio do poder pblico. A Comisso designou como delegados os senhores
Clare K. Roberts, Comissionado, e Santiago A. Canton, Secretrio Executivo, e como
assessores legais a senhora Elizabeth Abi-Mershed, Secretria Executiva Adjunta, e
os advogados Juan Pablo Albn e Andrea Repetto.
2. Segundo a Comisso indicou, a demanda se refere [alegada] interceptao
e monitoramento ilegal das linhas telefnicas de Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de
Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral, Celso Aghinoni e Eduardo Aghinoni,
[...] membros das organizaes [ADECON] e [COANA], realizados entre abril e junho de
1999 pela Polcia Militar do Estado do Paran; [a divulgao das conversas telefnicas],
bem como [a] denegao de justia e [da] reparao adequada.
3. Na demanda, a Comisso solicitou Corte declarar que o Estado
responsvel pela violao dos artigos 8.1 (Garantias Judiciais), 11 (Proteo da
Honra e da Dignidade), 16 (Liberdade de Associao) e 25 (Proteo Judicial) da
Conveno Americana, em relao com a obrigao geral de respeito e garantia
dos direitos humanos e ao dever de adotar medidas de direito interno, previstos,
respectivamente, nos artculos 1.1 e 2 do referido tratado, tambm em considerao
s diretrizes emergentes da clusula federal contida no artigo 28 do mesmo
instrumento. A Comisso requereu Corte que ordene ao Estado a adoo de
determinadas medidas de reparao.
Caso Escher e Outros Vs. Brasil

Sentena de 6 de Julho de 2009
4. Em 7 de abril de 2008, as organizaes Justia Global, Rede Nacional

de Advogados Populares, Terra de Direitos, Comisso Pastoral da Terra (CPT) e
Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra (MST) (doravante os representantes)
apresentaram seu escrito de peties, argumentos e provas (doravante escrito de
peties e argumentos), nos termos do artigo 23 do Regulamento. No referido
escrito, solicitaram Corte que, com base nos fatos relatados pela Comisso em
sua demanda, declare a violao dos direitos s garantias judiciais, vida privada,
liberdade de associao e proteo judicial previstos nos artigos 8, 11, 16 e 25 da
Conveno Americana, todos estes em relao com os artigos 1.1, 2 e 28 do referido
tratado, em prejuzo de Arlei Jos Escher e Dalton Luciano de Vargas, e de outros
trinta e dois membros da COANA e da ADECON que no foram mencionados como
supostas vtimas na demanda. Em consequncia, requereram ao Tribunal que ordene
medidas reparatrias. Finalmente, essas duas organizaes, mediante procurao
outorgada em 16 de abril de 2007, designaram como suas representantes legais as
advogadas da Justia Global, senhoras Andressa Caldas, Luciana Silva Garcia, Renata
Vernica Cortes de Lira e Tmara Melo.
5. Em 7 de julho de 2008, o Estado apresentou um escrito no qual interps
trs excees preliminares, contestou a demanda e formulou observaes sobre o
escrito de peties e argumentos (doravante contestao da demanda). O Estado
solicitou que a Corte considere fundamentadas as excees preliminares e, em
consequncia: i) no admita o escrito de peties e argumentos e seus anexos; ii)
exclua da anlise do mrito o suposto descumprimento do artigo 28 da Conveno;
e iii) declare-se incompetente em razo da falta de esgotamento dos recursos
internos. Ademais, afirmou que os tribunais internos examinaram as condutas
dos policiais militares que pediram a interceptao telefnica, da juza que a
autorizou e do ento Secretrio de Segurana Pblica, que teria divulgado partes
das gravaes; concluindo que no existiram condutas juridicamente reprovveis.
Requereu que a Corte reconhea que o Estado brasileiro envidou todos os esforos
administrativos e judiciais que lhe foram possveis, a medida que instado a
agir, no sentido de apurar os fatos denunciados e que as supostas vtimas tinham
sua disposio recursos adequados e efetivos para questionar os atos estatais;
e que o Tribunal declare que no houve violao dos artigos 1.1, 2, 8, 11, 16, 25 e
28 da Conveno Americana. O Estado designou o senhor Hildebrando Tadeu
Nascimento Valadares como agente e as senhoras Mrcia Maria Adorno Cavalcanti
Ramos, Camila Serrano Giunchetti, Bartira Meira Ramos Nagado e Cristina Timponi
Cambiaghi, como agentes assistentes.
6. Conforme o artigo 37.4 do Regulamento, nos dias 24 e 27 de agosto de 2008
a Comisso e os representantes, respectivamente, apresentaram suas alegaes
sobre as excees preliminares opostas pelo Estado.
(...)
VII
ARTIGO 11 (PROTEO DA HONRA E DA DIGNIDADE)2 EM RELAO COM O ARTIGO
1.1 (OBRIGAO DE RESPEITAR OS DIREITOS)3 DA CONVENO AMERICANA
85. A Comisso alegou a violao do direito vida privada, honra e
reputao das supostas vtimas ao atribuir ao Estado a responsabilidade pela
interceptao e gravao das conversas telefnicas, pela divulgao de seu contedo
e pela negativa do Poder Judicirio de destruir o material gravado. Os representantes
concordaram substancialmente com as alegaes da Comisso. De outra feita,
o Estado contestou que no havia configurado a violao alegada, haja vista no
existirem vcios no processo que estabeleceu as interceptaes telefnicas; que a
eventual falha no referido procedimento no teria como consequncia o prejuzo
honra ou dignidade das pessoas, e que a conduta dos agentes envolvidos nesses
eventos foi devidamente examinada na jurisdio interna, motivo pelo qual no
admissvel a reviso desses procedimentos na instncia internacional.
86. Com o objetivo de analisar as alegadas violaes ao artigo 11 da
Conveno Americana, a Corte: 1) estabelecer os fatos do presente caso; e 2)
realizar consideraes sobre o direito vida privada, honra e reputao, e
examinar os argumentos das partes sobre: i) a interceptao e gravao das
conversas telefnicas privadas e ii) a divulgao do contedo do material gravado.
1) Fatos do presente caso
87. Os fatos do presente caso produzem-se em um contexto de conflito social
relacionado com a reforma agrria em vrios estados do Brasil, entre eles o Paran4,
o que motivou o Estado a implementar uma srie de medidas e polticas pblicas
para fazer-lhe frente5.
O artigo 11 da Conveno dispe que:
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, na de sua famlia,
em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao.
3. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas.
3
O artigo 1.1 da Conveno estabelece que:
Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades reconhecidos nela
e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao
alguma por motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza,
origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
4
Cf. Relatrio intitulado Conflitos de Terra por Estado Federado Brasil 1999, da Comisso Pastoral da
Terra (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 1, folhas 995 a 997); declarao
prestada por Marli Brambilla Kappaum perante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008
(Expediente de mrito, Tomo III, folhas 981 e 982); declarao prestada por Teresa Cofr ante o Ministrio
Pblico em 6 de novembro de 2008 (Expediente de mrito, Tomo III, folhas 975 e 976) e na audincia
pblica celebrada em 3 de dezembro de 2008 ante a Corte Interamericana de Direitos Humanos; percia
apresentada por Srgio Sauer perante notrio pblico em 7 de novembro de 2001 (Expediente de mrito,
Tomo III, folhas 985 a 992); reportagem intitulada PM tem ttica especial de ao para desocupar reas
invadidas do jornal Folha do Paran, edio de 23 de junho de 1999 (Expediente de anexos ao escrito
de peties e argumentos, Anexo 10, folhas 2016 e 2017); reportagem intitulada Terror no Paran da
revista Caros Amigos, edio n 27, de junho de 1999 (Expediente de anexos ao escrito de peties e
argumentos, Anexo 10, folhas 2030 a 2039), entre outras.
5
Entre as medidas adotadas pelo Estado encontram-se: i) a implementao de um Plano Nacional de
Combate Violncia no Campo (Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 11,
2

88. Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro
Alves Cabral e Celso Aghinoni, na poca dos fatos, eram membros das organizaes
sociais ADECON e COANA6. A primeira tinha como objetivo o desenvolvimento
comunitrio e a integrao de seus membros atravs de atividades culturais,
desportivas e econmicas, ao passo que a segunda buscava integrar os agricultores
na promoo das atividades econmicas comuns e na venda de produtos. As
duas organizaes mantinham alguma relao de fato com o MST, com o qual
compartilhavam o objetivo comum de promover a reforma agrria7.
1.I) Interceptao e Divulgao das Conversas Telefnicas
89. Em um escrito datado de 28 de abril de 1999, o Subcomandante e
folhas 2228 a 2245); ii) a elaborao de um Manual de Diretrizes Nacionais para a Execuo de Mandados
Judiciais de Manuteno e Reintegrao da Posse Coletiva (Expediente de anexos contestao da
demanda, Tomo I, Anexo 11, folhas 2246 a 2254); e iii) a aprovao do Decreto n 6.044 de 12 de fevereiro
de 2007, que estabelece a Poltica Nacional de Proteo aos Defensores de Direitos Humanos (Expediente
de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexos 12, folhas 2256 a 2259).
6
Cf. Ata da terceira Assembleia Geral Ordinria da COANA de 13 de maro de 1999 (Expediente de anexos
ao escrito de peties e argumentos, Anexo 2, folha 1023); Ata n 24 da Assembleia Extraordinria da
ADECON de 7 de maro de 1998 (Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo
10, folha 2207); e Estatuto da COANA assinado em 5 de dezembro de 1999 (Expediente de anexos
contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 1068).
7
Em suas declaraes, Arlei Jos Escher, Delfino Jos Becker e Pedro Alves Cabral afirmaram que no
tm conhecimento de ligao especfica da [COANA] ou da ADECON com o Movimento Sem Terra.
Entretanto, os dois ltimos afirmaram, respectivamente, que as duas [organizaes] so apoiadoras
da reforma agrria e que so integradas pelos assentados, os quais vieram do MST. Ademais, Celso
Aghinoni afirmou que COANA e ADECON so compostas por ex-trabalhadores sem terra que foram
assentados e tiveram suas propriedades rurais regularizadas, e que as organizaes colocam disposio
do MST sua estrutura fsica, como escritrio, telefone e veculo, pois tambm apoiam a reforma agrria.
Cf. Declarao prestada por Arlei Jos Escher ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008
(Expediente de mrito, Tomo III, folha 966); declarao prestada por Delfino Jos Becker ante o Ministrio
Pblico em 7 de novembro de 2008 (Expediente de mrito, Tomo III, folha 968); declarao prestada por
Pedro Alves Cabral ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008 (Expediente de mrito, Tomo III,
folha 970); e declarao prestada por Celso Aghinoni na audincia pblica, supra nota 66. Somado a isso,
a Corte nota que outros elementos demonstram uma relao entre COANA, ADECON e o MST: a) Marli
Brambilla Kappaum declarou que a cooperativa no desligada do [MST], mas atua a partir do momento
em que [] criado o Assentamento, [organizando a produo dos assentados]; b) o Estado afirmou na
audincia pblica do presente caso que no Paran oitenta por cento das famlias assentadas tm vnculos
com o MST; c) a solicitao de interceptao telefnica do dia 3 de maio de 1999 afirma que os dirigentes
de COANA so lderes do MST; d) este foi co-peticionrio da representao criminal apresentada ante
o Ministrio Pblico pela interceptao telefnica e a divulgao das fitas; e) a sentena que absolveu
o ento Secretrio de Segurana Pblica mencionou que COANA e ADECON eram entidades ligadas
ao MST; e f) o coronel Valdemar Kretschmer, a juza Elisabeth Khater e a promotora Nayani Kelly Garcia
declararam no mesmo sentido. Cf. respectivamente, declarao prestada por Marli Brambilla Kappaum
ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008, supra nota 69, folha 981; alegaes orais do Estado
na audincia pblica celebrada em 3 de dezembro de 2008 ante a Corte Interamericana de Direitos
Humanos; pedido de interceptao telefnica de 3 de maio de 1999, supra nota 66, folhas 2131 e 2132;
representao criminal apresentada ante o Ministrio Pblico em 19 de agosto de 1999 (Expediente de
anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folhas 1212 a 1227); Acrdo da Segunda Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 14 de outubro de 2004, supra nota 27, folha 112;
declarao do coronel Kretschmer de 4 de outubro de 1999, no marco da Investigao Criminal n 82.5615 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folha 1315); Ofcio n 74/99-g.j.
de 18 de novembro de 1999 subscrito pela juza Elisabeth Khater, no marco da Investigao Criminal n
82.561-5 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folha 1518); e depoimento
da promotora Nayani Kelly Garcia de 13 de maio de 2000, no marco da Investigao Criminal n 82.561-5
(expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folha 1560).
Chefe do Estado Maior da Polcia Militar, coronel Valdemar Kretschmer (doravante

o coronel Kretschmer), solicitou ao ento Secretrio de Segurana Pblica
do Estado do Paran, Cndido Martins (doravante tambm o ex-secretrio de
segurana ou o ex-secretrio), que procedesse aos trmites necessrios ante
o Juzo de Direito da Comarca de Loanda (doravante tambm Vara de Loanda)
para realiza[r] a interceptao e monitoramento de comunicaes telefnicas [das
linhas] da COANA, n (044) 462-14[XX] e (044) 462-13[XX]. Nesse escrito, consta uma
autorizao datada desse mesmo dia do ex-secretrio de segurana para o coronel
Kretschmer apresentar o requerimento perante o juzo competente8 (infra par. 99).
90. No dia 5 de maio de 1999, o major Waldir Copetti Neves, Chefe do Grupo
guia da Polcia Militar do Paran (doravante major Neves), apresentou Vara
nica de Loanda um pedido de interceptao e monitoramento da linha telefnica
(044) 462-14XX, instalada na sede da COANA, em virtude das fortes evidncias de
estar sendo utilizada pela liderana do MST para prticas delituosas. A solicitao
mencionava supostos indcios de desvios por parte da diretoria da COANA de
recursos financeiros concedidos atravs do Programa Nacional de Agricultura
Familiar (PRONAF) e do Programa de Crdito Especial para a Reforma Agrria
(PROCERA), aos trabalhadores do Assentamento Pontal do Tigre, no municpio de
Querncia do Norte. Ademais, referia-se ao assassinato de Eduardo Aghinoni, cuja
autoria [...] esta[va] sendo investigada e [suspeitava-se que] entre os motivos de tal
crime [estava o] desvio dos recursos j especificados9. A Vara de Loanda recebeu
essa solicitao, iniciando o procedimento de Pedido de Censura de Terminal
Telefnico n 41/99 (doravante Pedido de Censura).
91. No dia 5 de maio de 1999, a juza Elisabeth Khater (doravante a juza
Khater), titular da Vara de Loanda, autorizou o pedido de interceptao telefnica
atravs de uma simples anotao na margem da petio, na qual escreveu R[ecebido]
e A[nalisado]. Defiro. Oficie-se. Em 05.05.99. A juza no notificou o Ministrio Pblico
da deciso adotada10.
92. Em 12 de maio de 1999, o Terceiro Sargento da Polcia Militar, Valdecir
Pereira da Silva (doravante o sargento Silva) apresentou juza Khater, no marco
do Pedido de Censura, um segundo requerimento de interceptao telefnica,
reiterando o pedido de interveno na linha (044) 462-14XX e incluindo tambm
a linha telefnica (044) 462-13XX, instalada na sede da ADECON 11. Esse segundo
Cf. Pedido de interceptao telefnica de 28 de abril de 1999 no marco do Pedido de Censura n 41/99
(Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 10, folhas 2161 e 2162).
9
Cf. Pedido de interceptao telefnica de 3 de maio de 1999, supra nota 67, folhas 2131 e 2132.
10
Cf. Pedido de interceptao telefnica de 3 de maio de 1999, supra nota 67, folha 2130.
11
No pedido de interveno telefnica de 28 de abril de 1999, o coronel Kretschmer afirmou que ambas
as linhas telefnicas pertenciam COANA (supra par. 89). Posteriormente, o sargento Silva solicitou a
interceptao de tais linhas, mas afirmou que uma delas pertencia ADECON. Cf. Pedido de interceptao
telefnica de 28 de abril de 1999, supra nota 73, folha 2162; pedido de interceptao telefnica de 12 de
maio de 1999 no marco do Pedido de Censura n 41/99 (Expediente de anexos contestao da demanda,
Tomo I, Anexo 10, folha 2135), e fatura da conta telefnica da linha (44) 462-13XX de propriedade da
ADECON (Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 2171).
8

requerimento no continha motivao ou fundamento algum que o justificasse.

No obstante, o pedido foi novamente concedido pela juza Khater atravs de
uma anotao similar anterior, realizada na margem do requerimento policial 12 .
Tampouco se notificou o Ministrio Pblico da segunda autorizao.
93. Em 25 de maio de 1999, o major Neves solicitou Vara de Loanda o
cancelamento da interceptao e monitoramento do terminal telefnico constante
no [Pedido de Censura] n. 041/99 em virtude do monitoramento realizado at
[aquela] data j ter surtido o efeito desejado13. No mesmo dia, sua solicitao foi
atendida pela juza Khater e enviou-se um ofcio ao diretor da companhia telefnica
Telecomunicaes do Paran S/A (doravante TELEPAR), reproduzindo o pedido de
cancelamento da interceptao das linhas da COANA e da ADECON14.
94. Em 7 de junho de 1999, noite, fragmentos dos dilogos gravados foram
reproduzidos no Jornal Nacional, um dos telejornais de alcance nacional de maior
audincia no pas15. Inobstante, o contedo das conversas divulgadas por esse
meio no foi determinado nos autos. Tampouco foram fornecidos elementos para
estabelecer o contedo do material entregue Rede Globo de Televiso do qual
foram extrados os trechos divulgados no noticirio.
95. Em 8 de junho de 1999, tarde, o ex-secretrio de segurana realizou uma
coletiva de imprensa com jornalistas de diversos meios, na qual comentou a atuao
da polcia nos operativos de desocupaes realizados nos acampamentos do MST;
ofereceu explicaes sobre as interceptaes telefnicas; e exps sua opinio sobre
as conversas divulgadas e as providncias que a Secretaria de Segurana adotaria
a respeito. Na coletiva de imprensa, foi reproduzido o udio de algumas conversas
interceptadas e, por meio da assessoria de imprensa da Secretaria de Segurana,
entregou-se aos jornalistas presentes um material com trechos transcritos dos
dilogos interceptados dos membros da COANA e da ADECON16.
12
A autorizao da juza Khater datada de 11 de maio de 1999 e diz R.e A. Defiro. Oficie-se. Cf. Pedido
de interceptao telefnica de 12 de maio de 1999, supra nota 76, folha 2135.
13
Cf. Pedido de trmino da interceptao telefnica de 25 de maio de 1999 no marco do Pedido de
Censura n 41/99 (Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 2138).
14
Cf. Ofcio n 478/99 de 25 de maio de 1999, emitido pela Vara de Loanda ao diretor da TELEPAR
(Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 2140).
15
Cf. Declarao do jornalista Evandro Csar Fadel no marco da Investigao Criminal n 82.561-5
(Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folha 1438); declarao da jornalista
Fabiana Prohmann no marco da Investigao Criminal n 82.561-5 (Expediente de anexos ao escrito de
peties e argumentos, Anexo 3, folha 1482); matrias do jornal O Estado do Paran intituladas Grampo
revela ameaa de sem-terra juza, de 8 de junho de 1999, e Baggio: Sabamos do grampo e fizemos
stira, de 9 de junho de 1999 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 10,
folhas 2009 e 2011, respectivamente).
16
Cf. Declarao do jornalista Evandro Csar Fadel no marco da Investigao Criminal n 82.561-5,
supra nota 80, folhas 1438 e 1439; documento com a transcrio de quatro dilogos de membros da
COANA e da ADECON juntado pelo jornalista Evandro Csar Fadel Investigao Criminal n. 82.561-5
(Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folhas 1441 e 1442); declarao
da jornalista Luciana Pombo no marco da Investigao Criminal n. 82.561-5 (Expediente de anexos ao
escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folha 1443); declarao da jornalista Fabiana Prohmann no
marco da Investigao Criminal n 82.561-5, supra nota 80, folha 1482, e vdeos de duas reportagens
exibidas em telejornais nacionais em 8 e 9 de junho de 1999 (Expediente de anexos ao escrito de peties
96. Na mesma data e nos dias seguintes, fragmentos das gravaes foram
novamente divulgados pela imprensa televisiva e escrita. Algumas reportagens
anunciavam que os trabalhadores sem terra planejavam determinados crimes,
e que o ex-secretrio de segurana havia tornado pblico novos trechos das fitas
durante a coletiva de imprensa17.
97. Em 1 de julho de 1999, o major Neves enviou um ofcio juza Khater,
entregando-lhe as 123 fitas com conversas telefnicas gravadas durante a
interceptao de ambas as linhas telefnicas, no qual foram realizadas certas
acusaes contra o MST18 . De acordo com o documento, a primeira etapa das
gravaes ocorreu entre os dias 14 e 26 de maio de 1999. A segunda etapa, para
a qual no consta nos autos pedido nem autorizao, ocorreu entre os dias 9 e 23
de junho de 1999. No foram apresentadas as transcries integrais do material
obtido atravs das interceptaes telefnicas19, mas apenas resumos dos trechos
considerados relevantes para a polcia20. Nestes, foram mencionadas algumas
conversas de Celso Aghinoni tambm identificado como gringo 21 , Arlei Jos
Escher e Dalton Luciano de Vargas. Todavia, o contedo e os interlocutores de
muitas conversas no foram identificados no relatrio, sendo aludido somente
que se tratava de assuntos diversos, que no havia descrio na planilha ou,
de maneira geral, que as chamadas originavam-se ou dirigiam-se COANA 22 . O
documento tambm demonstra que o monitoramento das ligaes telefnicas foi
executado at o dia 30 de junho de 1999, mas que por problemas com o aparato
tcnico somente foi possvel gravar as conversas efetuadas at 23 de junho de
199923.
98. O relatrio do major Neves tambm citou que o policial militar A.C.C.M.
repassou criminosamente [] material de prova, imprensa e/ou a outras
pessoas, sendo que esse policial era um agente infiltrado clandestinamente na
Corporao, recebendo favores e/ou propinas para repassar ao MST informaes
e argumentos, Anexo 10, folha 2040).
17
Cf. Vdeos de duas reportagens exibidas em telejornais nacionais nos dias 8 e 9 de junho de 1999, supra
nota 81; matria intitulada Candinho revela as fitas do jornal O Estado do Paran, edio de 9 de junho
de 1999; matria intitulada Governo divulga dilogos gravados em escuta do jornal Folha do Paran,
edio de 9 de junho de 1999, e matria intitulada Fitas entregues polcia do jornal Tribuna do Paran
(Expediente de anexos demanda, Tomo I, Anexo 5, folhas 74 a 76, respectivamente); matrias do jornal
Folha do Paran de 20 de junho de 1999 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
Anexo 10, folhas 2012 e 2013).
18
Cf. Relatrio de entrega das 123 fitas magnetofnicas no marco do Pedido de Censura n 41/99
(Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folhas 2142 a 2146).
19
Cf. Escrito do Ministrio Pblico de 8 de setembro de 2000 no marco do Pedido de Censura n 41/99
(Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 2220).
20
Cf. Tabelas de controle das fitas gravadas no marco do Pedido de Censura n 41/99 (Expediente de
anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folhas 2147 a 2160), e escrito do Ministrio Pblico
de 8 de setembro de 2000, supra nota 84, folha 2220.
21
Cf. Declarao prestada por Celso Aghinoni na audincia pblica, supra nota 66.
22
Cf. Tabelas de controle das fitas gravadas, supra nota 85, folhas 2147 a 2160.
23
No documento consta que a partir de [23 de junho de 1999] at o dia 30 de junho de 1999 [existiram]
problemas com o aparelho gravador, no sendo possvel gravar as fitas. Cf. Tabelas de controle das fitas
gravadas, supra nota 85, folha 2160.

importantes, no tocante preparao e ao da Polcia24. Segundo o relatrio,

a Polcia Militar estaria realizando as diligncias necessrias a fim de investigar e
sancionar a mencionada pessoa pela divulgao do material gravado25. O Estado
no apresentou informao nem provas referentes a essa investigao.
99. De acordo com os autos do Pedido de Censura, o requerimento de
interceptao de 28 de abril de 1999, formulado pelo coronel Kretschmer e aprovado
pelo ex-secretrio de segurana (supra par. 89), apenas foi anexado em 1 de julho
de 1999, junto com o relatrio do major Neves26.
100. Em 2 de julho de 1999, o aparato tcnico de monitoramento das linhas
telefnicas da COANA e da ADECON foi desativado pela TELEPAR27.
101. Em 30 de maio de 2000, ou seja, mais de um ano depois das ordens
de interceptao, a juza Khater enviou pela primeira vez os autos do Pedido de
Censura para anlise do Ministrio Pblico28 .
102. Em sua manifestao de 8 de setembro de 2000, a promotora de justia
Nayani Kelly Garcia (doravante a promotora), entre outras consideraes, observou
que: i) um policial militar, sem vnculos com a Comarca de Loanda e que no presidia
nenhuma investigao criminal nessa rea, no tinha legitimidade para solicitar a
interceptao telefnica; ii) o pedido foi elaborado de modo isolado, sem fundamento
em uma ao penal, investigao policial ou ao civil; iii) a interceptao da linha
telefnica da ADECON foi requerida pelo sargento Silva sem nenhuma explicao; iv)
o Pedido de Censura no foi anexado a um processo penal ou investigao policial; v)
as decises que autorizaram os pedidos no foram fundamentadas; e vi) o Ministrio
Pblico no foi notificado acerca do procedimento. Ademais, a promotora manifestou
que tais fatos evidenciam que a diligncia no possua o objetivo de investigar e
elucidar a prtica de crimes mas sim monitorar os atos do MST, ou seja, possua cunho
estritamente poltico, em total desrespeito ao direito constitucional intimidade,
vida privada e livre associao. Consequentemente, o Ministrio Pblico requereu
Vara de Loanda que declarasse a nulidade das interceptaes realizadas e a inutilizao
das fitas gravadas29.
103. Em 18 de abril de 2002, a juza Khater rejeitou in totum o parecer [do
Ministrio Pblico], posto que no resultou provada a ilegalidade das interceptaes
telefnicas [...]. Entretanto, para evitar mais celeumas e procrastinaes, determinou
a incinerao das fitas, o que ocorreu no dia 23 de abril de 200230.
Cf. Relatrio de entrega das 123 fitas magnetofnicas, supra nota 83, folha 2143.
26
27
Cf. Ofcio da TELEPAR de 1 de dezembro de 1999 (Expediente de anexos ao escrito de peties e
argumentos, Anexo 2, folha 1150).
28
Cf. Deciso da juza Khater de 30 de maio de 2000 no marco do Pedido de Censura n 41/99 (Expediente
de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 2215).
29
Cf. Escrito do Ministrio Pblico de 8 de setembro de 2000, supra nota 84, folhas 2216 a 2220.
30
Cf. Deciso da juza Khater de 18 de abril de 2002 no marco do Pedido de Censura n 41/99 (Expediente
de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 2221), e auto de incinerao das fitas
gravadas de 23 de abril de 2002 no marco do Pedido de Censura n 41/99 (Expediente de anexos
24
25
104. Aps a destruio das fitas, o advogado da COANA e da ADECON

solicitou e lhe foi concedido, em trs ocasies distintas, a autorizao para obter
cpia integral dos autos do Pedido de Censura 31.
1.ii) Aes Legais e Marco Normativo
a) Investigao e Ao Penal
105. Em 19 de agosto de 1999, o MST e a CPT apresentaram ao Ministrio Pblico
uma representao criminal contra o ex-secretrio de segurana, a juza Khater, o
coronel Kretschmer, o major Neves e o sargento Silva, solicitando a investigao
de suas condutas pelo possvel cometimento dos crimes de usurpao da funo
pblica, interceptao telefnica ilegal, divulgao de segredo de justia e abuso
de autoridade32. O Ministrio Pblico enviou a notitia criminis ao Tribunal de Justia e
instaurou-se a Investigao Criminal n 82.516-5, conforme pleiteado na representao
criminal33. Em 6 de outubro de 2000, o Tribunal de Justia emitiu o acrdo n 4745
do rgo Especial, ordenando o arquivamento da investigao contra os funcionrios
pblicos mencionados no que tange interceptao telefnica, e o envio dos autos
ao juzo de primeira instncia para anlise da conduta do ex-secretrio de segurana,
em relao divulgao dos dilogos interceptados. Na referida deciso, o Tribunal
de Justia considerou que os equvocos que a juza Khater cometeu configuravam, em
uma primeira anlise, faltas funcionais34 (infra par. 201).
106. Concluda a investigao, em 11 de abril de 2001, o Ministrio Pblico
apresentou uma denncia contra o ex-secretrio de segurana35, quem, mediante
deciso da Segunda Vara Criminal da Comarca de Curitiba de 23 de dezembro de
2003, foi condenado em primeira instncia s penas de multa e de recluso de dois
anos e quatro meses, sendo essa ltima substituda pela prestao de servios
comunitrios36. Em 19 de janeiro de 2004, o ex-secretrio de segurana interps
um recurso de apelao contra o referido acrdo perante o Tribunal de Justia.
Em 14 de outubro de 2004, a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia,
sob o argumento de que o apelante no quebrou o sigilo dos dados obtidos pela
interceptao telefnica, uma vez que no se pode quebrar [...] o sigilo de dados que
j haviam sido divulgados no dia anterior em rede de televiso, decidiu reverter a
condenao e absolveu o ex-secretrio de segurana37.
31
Cf. Pedidos de cpias integrais do expediente do Pedido de Censura de 6 de dezembro de 2002, e de
2 e 5 de abril de 2004 (Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 10, folhas 2223 a 2225).
32
Cf. Representao criminal apresentada ante o Ministrio Pblico em 19 de agosto de 1999, supra nota
72, folhas 1212 a 1227.
33
Cf. Investigao Criminal n 82.516-5 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
Anexo 3, folhas 1303 e 1304).
34
Cf. Acrdo n 4745 do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 6 de outubro de
2000, supra nota 27, folhas 98 a 107.
35
Cf. Denncia do Ministrio Pblico de 11 de abril de 2001 contra o ex-secretrio de segurana
(Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folhas 1208 e 1209).
36
Cf. Sentena da Segunda Vara Criminal da Comarca de Curitiba de 23 de dezembro de 2003, no marco da
Ao Penal n 2001.2125-5 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 4, folha 1741).
37
Cf. Acrdo da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 14 de outubro

b) Mandado de segurana
107. Em 5 de outubro de 1999, as organizaes COANA e ADECON, e os
senhores Arlei Jos Escher, Celso Aghinoni e Avanilson Alves Arajo, interpuseram
perante o Tribunal de Justia do Estado do Paran um mandado de segurana contra
a juza Khater, solicitando a suspenso das interceptaes telefnicas e a destruio
das fitas gravadas38 .
108. Em 5 de abril de 2000, o Tribunal de Justia, considerando que as
interceptaes j haviam cessado e que, portanto, a ao havia perdido seu objeto,
ordenou a extino do mandado de segurana sem julgamento do mrito39. Em
consequncia, os impetrantes interpuseram embargos de declarao, com o objetivo
de esclarecer as omisses da deciso, em particular, a falta de pronunciamento do
Tribunal de Justia sobre o pedido de destruio das fitas40.
109. Em 7 de junho de 2000, o recurso foi rejeitado sob o argumento
de que seu pedido somente poderia ser analisado se o mrito do mandado de
segurana tivesse sido examinado e que, considerando que este foi extinto sem a
anlise do mrito, no existiam pontos omissos na sentena41. As supostas vtimas
no interpuseram outros recursos e a deciso do Tribunal de Justia transitou em
julgado no dia 28 de agosto de 200042 .
c) Procedimento Administrativo
110. Em 17 de novembro de 1999, foi interposta uma denncia administrativa
contra a juza Khater, que tramitou sob os autos n 1999.118105, nos quais se tratava,
entre outros assuntos, a conduta da magistrada no marco do Pedido de Censura43.
Em 28 de setembro de 2001, a Corregedoria-Geral da Justia44 resolveu vrias
denncias administrativas interpostas contra a juza Khater, entre elas a relativa
ao presente caso45. O rgo corregedor observou que essa questo foi apreciada
por ocasio do julgamento da Investigao Criminal n. 85516-2, cuja deciso []
entendeu pela no configurao dos crimes de usurpao da funo pblica, abuso
de autoridade e crime de responsabilidade imputados [juza Khater] e outros e
de 2004, supra nota 27, folha 114.

38
Cf. Ata de registro e autuao do Mandado de Segurana n 83.486-6, supra nota 23, folhas 1007 a 1018.
39
Cf. Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 5 de abril de 2000, no marco do Mandado de
Segurana n 83.486-6 (Expediente de anexos demanda, Tomo I, Anexo 7, folhas 93 e 94).
40
Cf. Escrito de interposio de Embargos de Declarao de 26 de abril de 2000 (Expediente de anexos ao
escrito de peties e argumentos, Anexo 2, folhas 1181 a 1183).
41
Cf. Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 7 de junho de 2000, no marco dos Embargos
de Declarao n 83.486-6/01 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 2,
folhas 1192 a 1199).
42
Cf. Certido do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 28 de agosto de 2000 (Expediente de anexos
43
Cf. Deciso da Corregedoria-Geral da Justia de 28 de setembro de 2001 (Expediente de anexos
contestao da demanda, Tomo V, Anexo 21, folha 3195).
44
Cf. Deciso da Corregedoria-Geral da Justia de 28 de setembro de 2001, supra nota 108, folhas 3194
e 3198.
45
Cf. Deciso da Corregedoria-Geral da Justia de 28 de setembro de 2001, supra nota 108, folha 3198.
ordenou seu arquivo 46. Posteriormente, atendendo recomendao do Relatrio

de Mrito n 14/07 aprovado pela Comisso Interamericana, a Secretaria Especial
dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica enviou o caso para a reviso do
Conselho Nacional de Justia (CNJ)47, o qual recusou tal pedido por entender que
a ao penal abordou a matria [...] sem deixar qualquer resduo para a atuao
[do rgo corregedor em sede] administrativa, fica[ndo] evidente a ausncia do
interesse procedimental48 .
d) Aes civis
111. Nos dias 4 de maio de 2004 e 15 de maio de 2007, os senhores Arlei Jos
Escher e Dalton Luciano de Vargas, respectivamente, promoveram aes civis de
reparao de danos morais contra o Estado do Paran. Ainda no existe sentena
definitiva nos referidos processos. No entanto, a ao civil proposta por Dalton
Luciano de Vargas foi julgada improcedente em primeira instncia em 9 de agosto
de 2007. O senhor Vargas interps um recurso de apelao contra essa deciso49.
e) Marco normativo
112. No momento dos fatos do presente caso, a Constituio brasileira
estabelecia a inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas,
assim como do sigilo das comunicaes telefnicas50. Ademais, estava vigente a Lei
n 9.296/96, a qual regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5 da Constituio
Federal, determinando as hipteses e os requisitos que devem ser observados em
um procedimento de interceptao telefnica com o propsito de investigao
criminal ou instruo penal.
2) O Direito Vida Privada, Honra e Reputao.
113. O artigo 11 da Conveno probe toda ingerncia arbitrria ou abusiva
na vida privada das pessoas, enunciando diversos mbitos da mesma como a vida
Cf. Deciso da Corregedoria-Geral de Justia de 28 de setembro de 2001, supra nota 108, folha 3195.
O Conselho Nacional de Justia o rgo constitucional que tem competncia para supervisionar
administrativa e financeiramente o Poder Judicirio e o devido cumprimento de seus deveres por parte
dos juzes. Escrito de alegaes finais do Estado (Expediente de mrito, Tomo IV, folha 1802).
48
Parecer do Conselho Nacional de Justia de 30 de maio de 2008 (Expediente de anexos contestao
da demanda, Tomo VIII, Anexo 25, folha 3694).
49
Cf. Trmite processual referente ao civil de reparao de danos proposta por Arlei Jos Escher
(Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 9, folha 2127); trmite processual
referente ao civil de reparao de danos proposta por Dalton Luciano de Vargas (Expediente de
anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 8, folha 2125); sentena da 4 Vara da Fazenda Pblica
de Curitiba de 9 de agosto de 2007, no marco da ao civil proposta por Dalton Luciano de Vargas
(Expediente de anexos demanda, Tomo II, Apndice 3, folha 382).
50
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (Expediente de anexos contestao da demanda,
Tomo VIII, Anexo 35, folhas 3995 e 4039):
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: []
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; []
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
46
47

privada de suas famlias, seus domiclios e suas correspondncias. Nesse sentido,

a Corte sustentou que o mbito da privacidade caracteriza-se por estar isento e
imune a invases ou agresses abusivas ou arbitrrias por parte de terceiros ou da
autoridade pblica51.
114. Como esta Corte expressou anteriormente, ainda que as conversaes
telefnicas no se encontrem expressamente previstas no artigo 11 da Conveno,
trata-se de uma forma de comunicao includa no mbito de proteo da vida
privada52 . O artigo 11 protege as conversas realizadas atravs das linhas telefnicas
instaladas nas residncias particulares ou nos escritrios, seja seu contedo
relacionado a assuntos privados do interlocutor, seja com o negcio ou a atividade
profissional que desenvolva53. Desse modo, o artigo 11 aplica-se s conversas
telefnicas independentemente do contedo destas, inclusive, pode compreender
tanto as operaes tcnicas dirigidas a registrar esse contedo, mediante sua
gravao e escuta, como qualquer outro elemento do processo comunicativo,
como, por exemplo, o destino das chamadas que saem ou a origem daquelas
que ingressam; a identidade dos interlocutores; a frequncia, hora e durao das
chamadas; ou aspectos que podem ser constatados sem necessidade de registrar o
contedo da chamada atravs da gravao das conversas. Finalmente, a proteo
vida privada se concretiza com o direito a que sujeitos distintos dos interlocutores
no conheam ilicitamente o contedo das conversas telefnicas ou de outros
aspectos, como os j elencados, prprios do processo de comunicao.
115. A fluidez informativa que existe atualmente coloca o direito vida privada
das pessoas em uma situao de maior risco, devido maior quantidade de novas
ferramentas tecnolgicas e sua utilizao cada vez mais frequente. Esse progresso,
especialmente quando se trata de interceptaes e gravaes telefnicas, no
significa que as pessoas devam estar em uma situao de vulnerabilidade frente ao
Estado ou aos particulares. Portanto, o Estado deve assumir um compromisso com
o fim de adequar aos tempos atuais as frmulas tradicionais de proteo do direito
vida privada.
116. Inobstante, conforme se depreende do artigo 11.2 da Conveno, o
direito vida privada no um direito absoluto e, portanto, pode ser restringido
pelos Estados quando as ingerncias no forem abusivas ou arbitrrias; por isso,
devem estar previstas em lei, perseguir um fim legtimo e ser necessrias em uma
sociedade democrtica54.
117. Por ltimo, o artigo 11 da Conveno reconhece que toda pessoa tem
direito ao respeito da sua honra; probe qualquer ataque ilegal contra a honra e
Cf. Caso dos Massacres de Ituango, supra nota 48, par. 194; Caso Escu Zapata Vs. Colmbia. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2007. Srie C n 165, par. 95; e Caso Tristn Donoso, supra
nota 9, par.55.
52
Cf. Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 55.
53
No mesmo sentido: ECHR. Case of Halford v. the United Kingdom, judgement of 27 May 1997, Reports
1997-III, pars. 44 e 45.
54
51
reputao e impe aos Estados o dever de oferecer a proteo da lei contra tais
ataques. Em termos gerais, o direito honra se relaciona com a autoestima e valia
prpria, enquanto a reputao se refere opinio que outros tm de uma pessoa55.
2.I) Vida Privada, Interceptao e Gravao das Conversas Telefnicas
118. A Comisso alegou que a legislao que faculta a interceptao e o
monitoramento das comunicaes telefnicas ou de outro tipo, ainda que formulada
com a inteno de combater o crime, pode converter-se em um instrumento de
espionagem e perseguio por sua irregular interpretao e aplicao. Desse
modo, ante o risco intrnseco de abuso de qualquer sistema de monitoramento,
referida medida deve-se basear em uma legislao particularmente precisa, com
regras claras e detalhadas. A Conveno Americana protege a confidencialidade e a
inviolabilidade das comunicaes frente a qualquer ingerncia arbitrria ou abusiva
por parte do Estado ou de particulares, razo pela qual tanto a vigilncia como a
interveno, a gravao e a divulgao dessas comunicaes ficam proibidas,
salvo nos casos previstos em lei e que se adequem aos propsitos e objetivos da
Conveno Americana.
119. Adicionalmente, a Comisso arguiu em sua demanda que a autorizao
para a interceptao e o monitoramento foi solicitada unicamente para a linha
telefnica (044) 462-14XX, pertencente COANA, no havendo, portanto, autorizao
para interceptar a linha telefnica (044) 462-13XX da ADECON, em violao ao artigo
10 da Lei n 9.296/9656. O pedido de interceptao e monitoramento telefnico
foi apresentado por um policial militar, o qual, de acordo com o artigo 144 da
Constituio, carecia de competncia para formul-lo. luz desse dispositivo,
como os crimes atribudos aos diretores da COANA tinham natureza comum, sua
investigao recaa exclusivamente sobre a Polcia Civil. Desse modo, apenas um
agente dessa corporao poderia solicitar a um juzo competente a interveno de
uma linha telefnica, por disposio do artculo 3 da Lei n 9.296/96. Alm disso,
a Comisso observou que: i) as supostas vtimas no estavam submetidas a uma
investigao criminal; ii) a interceptao das linhas telefnicas durou 49 dias e o
Estado no juntou provas tendentes a demonstrar que, concludo o perodo inicial
de 15 dias, se outorgaram ampliaes; iii) a deciso que autorizou a interceptao
no foi devidamente fundamentada, no indicou a forma em que devia ter realizado
a diligncia, nem o prazo pelo qual devia ela se estender; e iv) o Ministrio Pblico
no foi notificado de sua emisso, tudo isso em oposio aos artigos 5 e 6 da Lei
n 9.296/96. Por conseguinte, a Comisso concluiu que o pedido de interveno
telefnica, a deciso que o autorizou e sua implementao foram ilegais, ilegtimos
e nulos.
120. Finalmente, a Comisso observou que a negativa do Poder Judicirio
de destruir as 123 fitas magnetofnicas obtidas mediante o monitoramento dos
Na audincia pblica, a Comisso afirmou que houve autorizao judicial para a interceptao da linha
da ADECON, mas que foi posterior ao incio do monitoramento.
55
56

nmeros telefnicos [da COANA e da ADECON] violou o direito intimidade de

seus proprietrios, Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker,
Pedro Alves Cabral [e] Celso Aghinoni.
121. Os representantes concordaram com as alegaes da Comisso no que
diz respeito s violaes Constituio Federal e Lei n 9.296/96. Aduziram que,
nos casos em que existam indcios concretos de infraes penais que devam ser
investigadas, os artigos 11 e 32 da Conveno preveem que o Estado deve ponderar
entre a privacidade do indivduo e o bem comum. Manifestaram que a juza Khater
concedeu os dois pedidos de interceptao telefnica sem fundamentar sua
deciso, e no respeitou os dois requisitos bsicos para a concesso da medida: i)
probabilidade de autoria e participao em uma infrao penal ou de existncia
de uma infrao penal e ii) a indispensabilidade da prova para a instruo penal.
Ademais, os agentes da Polcia Militar no tinham competncia para formular tal
requerimento e o Ministrio Pblico no foi notificado da diligncia. Agregaram que
as supostas vtimas somente tiveram acesso a uma parte da transcrio das fitas
gravadas. Igualmente, expressaram que se o objetivo das interceptaes era verificar
indcios de desvios de recursos pblicos e o homicdio de Eduardo Aghinoni, houve
uma total desvirtuao do objetivo pretendido. Conforme os resumos das conversas
gravadas, os policiais militares destacaram no texto os fragmentos que se referiam
s estratgias dos trabalhadores sem terra para enfrentar as perseguies contra
eles perpetradas pelo Poder Judicirio e pela Polcia Militar.
122. O Estado alegou que a vida privada est protegida constitucionalmente
no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal. Porm, esse direito no absoluto e
admite restries diante da necessidade de proteger outras garantias, consoante
previsto no artigo 30 da Conveno e no artigo 5, inciso XII, da Constituio. Por esse
motivo, a Lei n 9.296/96 regula essa restrio no que concerne s comunicaes
telefnicas.
123. Para o Estado, o Pedido de Censura no apresentou vcios que pudessem
resultar em uma violao de direitos humanos. Afirmou que o primeiro requerimento
de interceptao telefnica, a respeito da linha da COANA, foi formulado pelo
major Neves no dia 3 de maio de 1999 e autorizado pela juza Khater no dia 5 de
maio do mesmo ano. O segundo pedido de interceptao, tambm autorizado
judicialmente, foi apresentado pelo sargento Silva no dia 12 de maio de 1999 e
concernia a ambas as linhas telefnicas, da COANA e da ADECON. O requerimento
de interceptao foi devidamente fundamentado e referiu-se necessidade de
investigar prticas delitivas, tratando-se, dessa forma, de um conflito entre dois
valores fundamentais. Diante dessa situao, em que a lei possibilita que se decida
pela restrio ao direito privacidade, em prol de bem jurdico de maior valor, a
juza Khater resolveu conceder o pedido de interceptao. Esse procedimento foi
iniciado em 14 de maio de 1999 e, portanto, a primeira autorizao judicial [de 5
de maio de 1999] no chegou sequer a surtir efeito, pois foi absorvida pela segunda
autorizao, concedida no pedido feito pelo [sargento Silva]. Essa primeira fase de
interceptaes se estendeu at 26 de maio de 1999, e a segunda fase ocorreu entre

9 e 23 de junho do mesmo ano, respeitando-se assim o prazo de 15 dias previsto na
Lei n 9.296/96, renovvel por igual perodo. O major Neves no atuou com dolo ou
m-f ao solicitar a interceptao, uma vez que foi includo no seu requerimento a
transcrio de uma referncia doutrinria, que se referia ampla competncia da
Polcia Militar - o que pde induzir a juza Khater a erro. Alm disso, comunicou-se
oficialmente ao ento secretrio de segurana o propsito investigativo do pedido.
Igualmente, a Lei n 9.296/96 permite ao juiz ordenar as interceptaes telefnicas
de ofcio, o que supriria eventuais falhas em relao suposta incompetncia das
autoridades que as solicitaram. Quanto participao do Ministrio Pblico no
Pedido de Censura, o Estado alegou que o artigo 6 da mencionada lei no exige
que esse rgo seja notificado antes de que se conceda a interceptao, mas sim
no momento de colocar em prtica essa medida. Adicionalmente, manifestou que
uma eventual falha no Pedido de Censura teria como consequncia a nulidade das
provas produzidas por esse meio, na hiptese de que fossem includas em algum
processo criminal, e no o prejuzo honra ou dignidade das pessoas. O Estado
agregou que as supostas vtimas [] no foram afetadas pela prova ilicitamente
produzida, haja vista que as fitas gravadas no foram utilizadas como prova em
uma ao penal contra elas, sendo incineradas de ofcio em 23 de abril de 2002.
124. Da mesma maneira, o Estado alegou que no houve inrcia na
investigao dos fatos relacionados com a interceptao telefnica e que a conduta
dos envolvidos nesses episdios foi examinada nas esferas penal, administrativa
e civil. No que correspondia sua iniciativa, o Estado realizou todas as medidas
pertinentes, pelo que tramitou a ao penal de modo regular e analisou, inclusive
por meio de um processo administrativo, a conduta da juza Khater. Outrossim,
observou que a inrcia das supostas vtimas em no utilizar todos os recursos
adequados, em particular no referente s aes cveis de indenizao e ao mandado
de segurana, no pode gerar a responsabilidade internacional do Estado. Por fim,
expressou que as referidas pessoas foram ouvidas e receberam resposta a todas as
suas reclamaes, por isso no se pode afirmar que houve violao do artigo 11 em
virtude da suposta omisso do Poder Judicirio em examinar e resolver a questo.
125. As linhas telefnicas das organizaes COANA e ADECON foram
interceptadas durante os perodos de 14 a 26 de maio de 1999 e de 9 a 30 de junho
de 1999. Do acervo probatrio do presente caso, percebe-se claramente que as
conversas telefnicas das supostas vtimas Celso Aghinoni, Arlei Jos Escher e
Dalton Luciano de Vargas foram interceptadas e gravadas por agentes do Estado
(supra par. 97).
126. As outras supostas vtimas, os senhores Delfino Jos Becker e Pedro Alves
Cabral, no foram mencionadas nos resumos dos trechos gravados e apresentados
pelo major Neves Vara de Loanda.
127. O Tribunal estabeleceu que legtimo o uso da prova circunstancial, os
indcios e as presunes para fundamentar uma sentena, desde que se possa

inferir concluses consistentes sobre os fatos57. Nesse sentido, a Corte tem afirmado
que corresponde parte demandante, em princpio, o nus da prova dos fatos em
que se funda sua alegao; inobstante, tem destacado que diferentemente do
direito penal interno, nos processos sobre violaes de direitos humanos, a defesa
do Estado no pode se basear na impossibilidade do demandante de juntar provas,
quando o Estado que tem o controle dos meios para esclarecer fatos ocorridos
dentro do seu territrio58 .
128. A Corte no conta com provas que demonstrem o contedo e os
interlocutores da totalidade das chamadas telefnicas interceptadas, haja vista que
as transcries do material gravado no foram anexadas aos autos do Pedido de
Censura, pese as disposies do artigo 6 da Lei n 9.296/96, nem ao expediente do
presente caso. Diante disso, o Tribunal considera razovel outorgar valor probatrio
aos indcios que surgem do expediente. Tendo em conta, portanto, a durao do
monitoramento telefnico e o papel desempenhado nas organizaes por Delfino
Jos Becker e Pedro Alves Cabral, os quais na poca dos fatos eram membro da
COANA e presidente da ADECON59, respectivamente, existe uma alta probabilidade
de que suas comunicaes tenham sido interceptadas. Desse modo, ainda que no
se possa demonstrar com inteira certeza e em forma direta a interceptao, a Corte
conclui que tambm houve interferncia na vida privada de Delfino Jos Becker e
Pedro Alves Cabral.
129. Como as conversas telefnicas das supostas vtimas eram de carter
privado e tais pessoas no consentiram seu conhecimento por terceiros, sua
interceptao por parte de agentes do Estado causou uma ingerncia em suas vidas
privadas. Portanto, a Corte deve examinar se tal ingerncia resulta arbitrria ou
abusiva nos termos do artigo 11.2 da Conveno ou se compatvel com o referido
tratado. Conforme j se afirmou (supra par. 116), para que esteja conforme com a
Conveno Americana uma ingerncia deve cumprir com os seguintes requisitos:
a) estar prevista em lei, b) perseguir um fim legtimo e c) ser idnea, necessria e
proporcional. Em consequncia, a falta de algum desses requisitos implica que a
ingerncia seja contrria Conveno.
a) Legalidade da ingerncia
130. O primeiro passo para avaliar se a afetao de um direito na Conveno
Americana permitida por tal tratado consiste em examinar se a medida
questionada cumpre com o requisito de legalidade. Isso significa que as condies
e circunstncias gerais conforme as quais se autoriza uma restrio ao exerccio de
57
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, par. 130; Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 112; e
Caso Kawas Fernndez, supra nota 35, par. 95.
58
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, par. 135; Caso Ros e outros, supra nota 18, par. 98; e Caso
Kawas Fernndez, supra nota 35, par. 95.
59
Cf. Ata da terceira Assembleia Geral da COANA de 13 de maro de 1999, supra nota 71, folhas 1021, 1039
e 1068, e Declarao prestada por Delfino Jos Becker ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de
2008, supra nota 72, folha 968.
um determinado direito humano devem estar claramente estabelecidas em lei60. A

norma que estabelece a restrio deve ser uma lei em sentido formal e material61.
131. Quanto interceptao telefnica, considerando que pode representar
uma sria interferncia na vida privada, tal medida deve estar fundamentada em lei,
que deve ser precisa e indicar regras claras e detalhadas sobre a matria62, tais como
as circunstncias nas quais essa medida pode ser adotada; as pessoas autorizadas a
solicit-la, orden-la e execut-la; o procedimento a seguir, entre outros elementos.
132. A Constituio brasileira prev em seu artigo 5, inciso XII, que o sigilo
das comunicaes telefnicas inviolvel, exceto nas hipteses e na forma previstas
em lei para fins de investigao criminal ou de instruo em uma ao penal. O
dispositivo constitucional encontra-se regulamentado na legislao ordinria
por meio da Lei n 9.296/96. Esta prev que a interceptao telefnica poder ser
solicitada pela autoridade policial na investigao criminal ou pelo Ministrio Pblico
na investigao criminal ou na instruo penal. Ademais, o juiz poder autorizar
a medida de ofcio. Em qualquer das situaes anteriores, deve-se demonstrar
indcios razoveis de autoria e participao na infrao penal da pessoa sujeita
medida, e que a prova no pode ser obtida por outros meios. O procedimento de
interceptao est sob controle judicial. O juiz que a autorize deve fundamentar
devidamente sua resoluo; assinalar a forma e prazo mximo da diligncia, que
de 15 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, desde que se determine que
esse meio de prova indispensvel; e comunicar a ordem ao Ministrio Pblico, que
poder acompanhar sua execuo. Esses elementos permitem Corte estimar que,
em geral, essa lei resulta conforme a Conveno. Portanto, a Corte passar a analisar
se o procedimento de interceptao telefnica objeto do presente caso se sujeitou
a essa norma e cumpriu assim o requisito de legalidade.
Propsito da Solicitao de Interceptao Telefnica e Trmite dos Autos
Artigos 1 e 8 da Lei n 9.296/9663
133. De acordo com o artigo 1 da Lei n 9.296/96, a interceptao telefnica
deve ter o propsito de investigar criminalmente ou de instruir um processo penal.
No presente caso, apesar de indicar a necessidade de investigar supostas prticas
60
O artigo 30 da Conveno Americana estabelece:
As restries permitidas, de acordo com esta Conveno, ao gozo e exerccio dos direitos e liberdades
nela reconhecidos, no podem ser aplicadas seno de acordo com leis que forem promulgadas por
motivo de interesse geral e com o propsito para o qual houverem sido estabelecidas.
61
Cf. A Expresso Leis no Artigo 30 da Conveno Americana sobre Derechos Humanos. Opinio Consultiva
OC -6/86 de 9 de maio de 1986. Srie A n 6, pars. 27 e 32, e Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 77.
62
Cf. ECHR. Case of Kruslin v. France, judgment of 24 April 1990, Srie A, n 176-A, par. 33, e Case of Huvig
v. France, judgment of 24 April 1990, Srie A n 176-B, par. 32.
63
Lei n 9.296 de 24 de julho de 1996 (Expediente de anexos demanda, Tomo I, folhas 54 e 55).
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao
criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz
competente da ao principal, sob segredo de justia. [...]
Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados,
apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias,
gravaes e transcries respectivas.

delitivas, quais sejam, o homicdio de Eduardo Aghinoni e o desvio de recursos

pblicos, a solicitao do major Neves no foi apresentada no marco de um
procedimento investigativo que tivesse por objeto a verificao dos fatos. O pedido
de interceptao sequer mencionou os autos da investigao do homicdio que se
encontrava a cargo da polcia civil de Querncia do Norte, cujo delegado de polcia
no teria sido notificado a respeito64. Outrossim, tampouco consta que na poca
dos fatos existisse uma investigao pelo suposto desvio de recursos pblicos por
parte dos dirigentes da COANA e da ADECON. Quanto ao pedido do sargento Silva,
este no apontou o propsito das interceptaes pretendidas nem sua vinculao
com uma investigao ou processo penal. Desse modo, em detrimento do artigo 8
da Lei n 9.296/96, o Pedido de Censura foi uma diligncia isolada e no tramitou
em autos anexos a um procedimento de investigao ou processo criminal iniciados
anteriormente. Portanto, ambas as solicitaes descumpriram com o disposto nos
artigos supracitados.
Motivos que Fundamentam a Solicitao de Interceptao Telefnica Artigos 2 e 4 da Lei n 9.296/9665
134. Os pedidos de interceptao, bem como as decises que os concederam,
no expuseram quais eram os indcios razoveis de autoria ou de participao dos
membros da COANA e da ADECON nas infraes penais supostamente investigadas;
os meios que seriam empregados para realizar a interceptao solicitada; nem, de
forma clara, os fatos objeto da investigao. Tampouco demonstraram que o meio
empregado era o nico vivel para obter tal prova. Em consequncia, no foram
observados os artigos 2 e 4 da Lei n 9.296/96.
Autoridades Competentes para Requerer a Interceptao Telefnica Artigo 3 da Lei n 9.296/9666
64
De acordo com a promotora Nayani Kelly Garcia, o delegado de polcia civil das cidades de Loanda
e Querncia do Norte no sabia da realizao de tal medida. Ademais, afirmou que a investigao da
morte de Eduardo [Aghinoni] estava sendo acompanhada [por dita funcionria] e nesta investigao no
constava a interceptao telefnica, e que havia recebido um ofcio da Polcia Civil em que esta afirmava
que no teve participao na [diligncia]. Escrito do Ministrio Pblico de 8 de setembro de 2000, supra
nota 84, folha 2218, e Depoimento da promotora Nayani Kelly Garcia no marco da Investigao Criminal
n 82.561-5, supra nota 72, folha 1560.
65
Lei n 9.296 de 24 de julho de 1996, supra nota 128, folha 54.
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das
seguintes hipteses:
I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita
por outros meios disponveis; [...]
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao,
inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente
justificada. [...]
Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua
realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. [...]
66
Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento:
I - da autoridade policial, na investigao criminal;
II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal.
135. Quanto s pessoas competentes para solicitar a interceptao telefnica,

o artigo 3 da Lei n 9.296/96 estabelece que a autoridade policial poder faz-lo no
marco da investigao criminal. A esse respeito, a perita Maria Thereza Rocha de
Assis Moura assinalou que quando a Lei n 9.296/96 entrou em vigor havia uma
divergncia sobre a que polcia caberia, eventualmente, fazer esse pedido, [e] se a
palavra autoridade policial significa[va] apenas a polcia civil ou tambm a polcia
militar. Contudo, a perita afirmou que [tomando-se] em conta a existncia de uma
investigao em curso, facilmente [se poder] saber a quem caber esse pedido. Se
essa investigao estiver a cargo da polcia civil, normalmente a autoridade policial
o delegado de polcia [ou] o Secretrio da Segurana Pblica67. Por sua vez, o
perito Luiz Flvio Gomes expressou que essa autoridade policial pode ser militar,
na hiptese de investigao militar68 .
136. Nesse sentido, a Corte ressalta que, luz do artigo 144 da Constituio69, a
investigao dos fatos delitivos indicados no pedido de interceptao, por sua natureza
comum, competia exclusivamente polcia civil. Portanto, as nicas autoridades
policiais legitimadas para solicitar a interceptao das linhas telefnicas da COANA e
da ADECON eram o delegado de polcia a cargo da investigao ou o secretrio de
segurana, em substituio ao primeiro. No presente caso, apesar de o ex-secretrio
Cndido Martins ter avalizado o pedido formulado pelo coronel Kretschmer, este e
sua autorizao foram juntados aos autos do Pedido de Censura depois que a medida
havia sido concluda, anexados ao relatrio policial de entrega das fitas gravadas.
Dessa maneira, a Vara de Loanda no se manifestou sobre o mesmo. Ao contrrio, a
juza Khater emitiu suas autorizaes com base nos pedidos apresentados pelo major
Neves e pelo sargento Silva, ambos policiais militares, em cujo texto escreveu a simples
anotao de que havia apreciado tais pedidos e os concedia (supra pars. 91 e 92).
137. Alm disso, apesar de a interceptao telefnica poder ser determinada
de ofcio pela magistrada, suas decises expressam que, ao orden-la, a juza atuou
autorizando as solicitaes dos policiais militares, e no por iniciativa prpria. Ante
o exposto, no se observou o artigo 3 da Lei n 9.296/96.
Fundamentao da Ordem de Interceptao Telefnica e Prazo Mximo
da Diligncia - Artigo 5 da Lei n 9.296/9670
138. O artigo 5 da Lei n 9.296/96 prev que a deciso que autoriza a
Cf. Percia apresentada por Maria Thereza Rocha de Assis Moura na audincia pblica, supra nota 22.
Cf. Percia apresentada por Luiz Flvio Gomes (Expediente de mrito, Tomo IV, folha 1077).
69
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, supra nota 115, folha 4039.
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes
rgos: []
4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia
da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.
5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; [...]
70
Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo
da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
67
68

interceptao telefnica ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando

tambm a forma de execuo da diligncia.
139. Em ocasies anteriores, ao analisar as garantias judiciais, o Tribunal
ressaltou que as decises adotadas pelos rgos internos que possam afetar
direitos humanos, devem estar devidamente motivadas e fundamentadas, caso
contrrio, seriam decises arbitrrias71. As decises devem expor, atravs de uma
argumentao racional, os motivos nos quais se fundamentam, considerando
as alegaes e o acervo probatrio aportado aos autos. O dever de motivar no
exige uma resposta detalhada a cada argumento constante nas peties, podendo
variar de acordo com a natureza de cada deciso. Cabe analisar em cada caso se
essa garantia foi observada72 . Nos procedimentos cuja natureza jurdica exija que
a deciso seja emitida sem a oitiva da outra parte, a motivao e a fundamentao
devem demonstrar que foram ponderados todos os requisitos legais e demais
elementos que justifiquem a concesso ou a negativa da medida. Desse modo, o livre
convencimento do juiz deve ser exercido respeitando-se as garantias adequadas
e efetivas contra possveis ilegalidades e arbitrariedades no procedimento em
questo.
140. Em detrimento do anterior, a juza Khater autorizou as interceptaes
telefnicas com uma mera anotao de que havia recebido e visto os pedidos e os
concedia, R. e A. Defiro. Oficie-se. A magistrada no exps em sua deciso a anlise
dos requisitos legais nem os elementos que a motivaram a conceder a medida, nem
a forma e o prazo em que se realizaria a diligncia, a qual implicaria a restrio de
um direito fundamental das supostas vtimas em descumprimento ao artigo 5 da
Lei n 9.296/96.
141. Quanto durao das medidas autorizadas, a Corte constata que as
interceptaes iniciaram a partir da segunda ordem judicial, a qual atendia o pedido
de interceptao telefnica apresentada pelo sargento Silva em 12 de maio de
1999. Essa ltima ampliava o objeto do pedido de interceptao datado de 3 de
maio de 1999, solicitando que se inclusse na diligncia tambm a linha telefnica
da ADECON (supra pars. 90 a 92). Desse modo, conforme explicado pelo prprio
Estado, a primeira autorizao judicial [de 5 de maio de 1999], no chegou sequer a
surtir efeito, pois foi absorvida pela segunda autorizao, concedida no pedido feito
pelo [sargento Silva]. Ante isso, a primeira fase das interceptaes, concernentes
s duas linhas telefnicas, se desenvolveu durante treze dias, entre 14 e 26 de
maio de 1999, baseada na segunda autorizao judicial j mencionada. A seguinte
etapa de interceptaes se deu por um perodo de vinte e dois dias, entre 9 e 30
de junho de 1999 (supra par. 97), em contrariedade ao artigo 5 da Lei n 9.296/96,
71
Cf. Caso Yatama, supra nota 61, par. 152; Caso Apitz Barbera e outros Vs. Venezuela (Corte Primeira do
Contencioso Administrativo). Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de agosto
de 2008, Srie C n 182, par. 78; e Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 153.
72
Cf. Caso Apitz Barbera e outros (Corte Primeira do Contencioso Administrativo), supra nota 136, par.
90; e Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 153.
o qual determina que a medida no poder exceder ao prazo de 15 dias, podendo

ser renovado por igual perodo de tempo, quando se comprove que a prova
indispensvel. Nesse contexto, a Corte ressalta que no consta no procedimento do
Pedido de Censura requerimento nem autorizao para prorrogar as interceptaes
telefnicas. Ao contrrio, em 25 de maio de 1999, o major Neves requereu Vara
de Loanda o trmino das interceptaes, o que foi autorizado pela juza Khater na
mesma data. Em consequncia, o segundo perodo de interceptao foi executado
sem a autorizao do juiz competente, violando o artigo 1 da Lei n 9.296/96. Mais
ainda, essa prtica poderia ser considerada delitiva luz do artigo 10 de tal lei, o qual
dispe que constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas []
sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei73.
Notificao do Ministrio Pblico e Transcrio das Fitas - Artigo 6 da Lei
n 9.296/9674
142. O artigo 6 da Lei n 9.296/96 estabelece que, depois da concesso
do pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao e
comunicar a ordem da medida ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar sua
realizao. O Tribunal observa que, a despeito do anterior, as ordens de interceptao
no foram notificadas ao Ministrio Pblico, que s recebeu os autos do Pedido de
Censura em 30 de maio de 2000, ou seja, mais de um ano depois que as ordens
haviam sido emitidas e onze meses depois que as interceptaes telefnicas haviam
cessado.
143. Adicionalmente, o artigo 6 , pargrafo 1 , da Lei ora analisada determina
que se a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser
determinada sua transcrio. Conforme anteriormente exposto, as transcries do
material gravado no foram aportadas aos autos do Pedido de Censura (supra par.
97). Dessa feita, no presente caso no se observou o estabelecido no artigo 6 da Lei
n 9.296/96.
Destruio das Fitas Gravadas - Artigo 9 da Lei n 9.296/9675
144. Conforme estabelecido no artigo 9 da Lei n 9.296/96, a gravao que
Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica,
ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Pena:
recluso, de dois a quatro anos, e multa.
74
Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando
cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.
1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua
transcrio.
2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz,
acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.
3 Recebidos esses elementos, o juiz determinar a providncia do art. 8, ciente o Ministrio Pblico.
75
Art. 9. A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito,
a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte
interessada.
73

no interesse como prova no inqurito ou no processo penal deve ser inutilizada

mediante deciso judicial, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da
parte interessada.
145. Quanto alegao sobre a negativa do Poder Judicirio de destruir as fitas
magnetofnicas obtidas atravs do monitoramento ilegal, o Tribunal adverte que a
destruio das mesmas no forma parte da matria sob anlise neste caso (supra pars.
37 e 38 e infra par. 199) e que as mesmas foram incineradas em 23 de novembro de
2002 por ordem da juza Khater, depois da solicitao do Ministrio Pblico nos autos
do Pedido de Censura. O Tribunal, portanto, no analisar tal argumento.
146. A Corte conclui que as interceptaes e gravaes das conversas
telefnicas objeto deste caso no observaram os artigos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 8 da
Lei n 9.296/96 e, por isso, no estavam fundadas em lei. Em consequncia, ao
descumprir o requisito de legalidade, no resulta necessrio continuar com a anlise
quanto finalidade e necessidade da interceptao. Com base no anterior, a Corte
conclui que o Estado violou o direito vida privada, reconhecido no artigo 11 da
Conveno Americana, em relao com a obrigao consagrada no artigo 1.1 do
mesmo tratado em prejuzo de Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino
Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni.
2.Ii) Vida Privada, Honra e Reputao, e Divulgao das Conversas
Telefnicas
147. A Comisso alegou que as gravaes em tela se encontravam em
poder dos rgos do Estado e que eram resguardadas pelo instituto do segredo
de justia. Os entes sobre os quais recaa a responsabilidade de zelar por esse
segredo descumpriram seu dever legal, pois a informao chegou imprensa e
foi publicada atravs de diversos meios, afetando as vtimas em sua vida privada e
em sua dignidade. As gravaes no constituam informao pblica, pelo que sua
divulgao sem a autorizao de seus interlocutores se tornou ilegtima. Alm da
difuso atravs da imprensa, o contedo das conversas foi novamente divulgado
e descontextualizado, bem como as atividades dos membros da COANA e da
ADECON desqualificadas, na coletiva de imprensa promovida pelo ex-secretrio de
segurana. Estimou que, por fora do artigo 10 da Lei n 9.296/96, por sua condio
de agente de Estado e pela natureza do seu cargo, o ex-secretrio de segurana
estava obrigado no apenas a abster-se de difundir o contedo das conversas, mas
tambm a promover a investigao dos fatos. Segundo a Comisso, por mais que
o Estado, mediante a resoluo judicial [] tenha absolvido o suposto responsvel
[pela divulgao das conversas telefnicas], no esclarece sua responsabilidade, pois
a proteo internacional dos direitos humanos no deve confundir-se com a justia
penal. O Poder Judicirio brasileiro reconheceu que as gravaes foram divulgadas,
apesar de estarem sob custdia e controle exclusivo do Estado. A divulgao das
fitas gravadas configurou uma violao ao direito honra e dignidade de toda
pessoa, o qual inclui sua privacidade, segundo o artigo 11 da Conveno Americana,
lido em conjunto com os artigos 30 e 32.2 do mesmo instrumento.
148. Em seu escrito de peties e argumentos, os representantes assinalaram

que durante a coletiva de imprensa celebrada em 8 de junho de 1999, o ex-secretrio
de segurana distribuiu aos jornalistas partes transcritas e cpias das fitas com as
conversas gravadas ilegalmente, violando o segredo de justia determinado em lei.
Em seguida, tais gravaes foram divulgadas em um importante noticirio televisivo
do Brasil, o Jornal Nacional76. Os representantes aduziram que tal funcionrio
prestou declaraes imprensa imputando s vtimas a prtica de infraes penais
no comprovadas judicialmente, entre elas a posse ilegal de armas e o plano de
atentar violentamente contra funcionrios da polcia e do Poder Judicirio. De
acordo com os representantes, as crticas do ex-secretrio de segurana reforaram
o padro de criminalizao por parte dos agentes do Estado s atividades dos
movimentos sociais e dos defensores de direitos humanos que lutam pela terra
no Brasil. Finalmente, os representantes sustentaram que o Estado realizou uma
ingerncia ilegal, abusiva e arbitrria na vida privada, honra e dignidade das pessoas
cujas conversas foram interceptadas, gravadas e divulgadas por agentes estatais.
149. O Estado asseverou que foi instaurada uma ao penal para examinar
a suposta violao do segredo de justia pelo ex-secretrio de segurana, no
marco da qual o acusado foi absolvido sob o argumento de que sua conduta no
caracterizava crime, uma vez que ficou comprovado no processo que no havia sido
tal funcionrio quem divulgou parcialmente o contedo das fitas. O ilcito penal
supostamente cometido pelo ex-secretrio de segurana foi analisado de modo
regular por rgos judiciais internos, sendo a ao penal julgada em conformidade
com a jurisprudncia nacional predominante; assim como internacionalmente,
conforme a manifestao da Comisso Interamericana em seu Relatrio de Mrito,
no sentido de que no houve violao Conveno pela forma como foi conduzida
a investigao penal (infra par. 182). Assim, o Estado alegou que a conduta do exsecretrio Cndido Martins no deveria ser discutida ante a Corte, pois no apresenta
elementos que possam configurar a alegada violao do artigo 11 da Conveno.
150. A Corte observa que trechos das gravaes obtidas por meio das
interceptaes telefnicas foram exibidos em 7 de junho de 1999 no noticirio
Jornal Nacional (supra par. 94). No existiu uma investigao pela entrega rede de
televiso do material probatrio que se encontrava sob custdia estatal e protegido
pelo segredo de justia, e que serviu de base para a reportagem mencionada.
Ante a ausncia de investigao por parte do Estado para determinar o ocorrido,
a informao ilegitimamente entregue e os agentes estatais responsveis (infra
par. 205), no se pode determinar com exatido o contedo do material levado ao
conhecimento de terceiros, nesse caso, das pessoas que decidiram publicar e que
elaboraram tal notcia no canal de televiso.
76
Os representantes alegaram que na noite do mesmo dia [da conferncia de imprensa], em 8 de junho,
fragmentos descontextualizados de algumas das ligaes interceptadas foram divulgados [no] noticirio
noturno denominado Jornal Nacional. Escrito de peties e argumentos (Expediente de fondo, Tomo
I, folha 316).

151. Consoante exposto (supra par. 127), em casos como o presente a defesa
do Estado no pode basear-se na impossibilidade do demandante de juntar provas
aos autos, quando o Estado que tem o controle dos meios para esclarecer os fatos
sucedidos. Apesar da falta de investigao dos fatos relativos a essa divulgao, o
Tribunal observa que o major Neves menciona no relatrio sobre as interceptaes,
apresentado Vara de Loanda que um policial militar repassou criminosamente
fitas de vdeo-cassetes e udio-cassetes, material de prova, imprensa e/ou
outras pessoas77. Ainda, as declaraes do coronel Kretschmer e do ex-secretrio
de segurana, no marco da ao penal promovida contra esse ltimo, coincidem
que as fitas estavam sob a custdia da Polcia Militar e que se dizia que teriam sido
entregues imprensa pelo funcionrio indicado pelo major Neves no seu relatrio78 .
152. Contudo, embora no conte com todos os elementos para determinar
quais conversas foram divulgadas nessa primeira ocasio nem quem eram seus
interlocutores pela falta de investigao referida, a Corte nota que atravs do
mesmo Pedido de Censura foram interceptadas conversas das vtimas que no foram
publicadas e as conversas divulgadas no noticirio. Por isso, o Tribunal considera
altamente provvel e razovel supor que o material de udio entregue rede de
televiso contivesse a gravao de conversas telefnicas das vtimas 79. Dessa forma,
estas sofreram uma ingerncia em suas vidas privadas.
153. Quanto divulgao das conversas telefnicas pelo ex-secretrio de
segurana, a deciso emitida no marco da ao penal asseverou que a divulgao
dos dados colhidos com a escuta telefnica [...] no foi feita durante a entrevista
coletiva convocada pelo [referido agente], que se viu no dever de esclarecer os
fatos anteriormente divulgados. Desse modo, o Tribunal de Justia concluiu
que o ex-secretrio de segurana no quebrou o sigilo de dados obtidos pela
interceptao telefnica, vez que [...] j haviam sido divulgados no dia anterior em
rede de televiso80. A Corte ressalta que, nos autos da ao penal no constam,
elementos que determinem o contedo da reportagem exibida no Jornal Nacional
em 7 de junho de 1999. O que se demonstra nesse processo que a rede de
televiso divulgou alguns trechos das conversas gravadas, sem que estes, ou
seus interlocutores, tenham sido identificados no procedimento criminal ou
Relatrio de entrega das 123 cintas magnetofnicas, supra nota 83, folha 2143. No mesmo sentido,
declarao do Mayor Neves de 5 de novembro de 2002 no marco da Ao Penal n 2001.2125-5
(Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 18, Tomo IV, folha 2742).
78
Cf. Declarao do ex-secretrio de segurana de 18 de outubro de 1999 no marco da Investigao
Criminal n 82.516-5 (Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 18, Tomo II, folhas 2447
e 2448); declarao do ex-secretrio de segurana de 6 de agosto de 2001 no marco da Ao Penal
n 2001.2125-5 (Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 18, Tomo IV, folha 2730); e
declarao do coronel Kretschmer de 5 de novembro de 2002 no marco da Ao Penal n 2001.2125-5
(Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 18, Tomo IV, folha 2743).
79
Cf. Tabelas de controle das fitas gravadas, supra nota 85, folha 2147; vdeos de duas reportagens
exibidas nos noticirios nacionais nos dias 8 e 9 de junho de 1999, supra nota 81; e jornal Folha do Paran,
edio de 20 de junho de 1999, nota intitulada Conversas incluem propostas de presso (Expediente de
anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 10, folha 2029).
80
Acrdo da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 14 de outubro de
77
ante o Sistema Interamericano. Por essas omisses, a Corte no pode comparar a

informao transmitida pelo noticirio e aquela divulgada pelo ex-secretrio de
segurana durante a coletiva de imprensa.
154. No marco da referida ao penal, o ento secretrio Cndido Martins
declarou que na conferncia de imprensa citada analis[ou] com os jornalistas os
trechos que a rede [de televiso] havia divulgado anteriormente; que no entregou
e no divulgou nenhum trecho das gravaes, [] limitando-[se] a responder as
perguntas formuladas pelos jornalistas no tocante aos trechos j divulgados pela
televiso81. No obstante, a Corte nota que os jornalistas intimados a depor no
procedimento penal movido contra o ex-secretrio de segurana expressaram
em seus depoimentos que este fez com que os presentes na coletiva de imprensa
escutassem o udio de algumas fitas gravadas, e que foram distribudas aos
jornalistas cpias da transcrio de algumas conversas. Nesse sentido, o jornalista
Evandro Csar Fadel declarou que durante a coletiva, a assessoria de imprensa da
Secretaria de Segurana entregou aos jornalistas uma cpia transcrita de pequenos
fragmentos das conversas82 . A jornalista Fabiana Prohmann afirmou que durante a
entrevista foi passado [o udio] da gravao da escuta telefnica e [foi] distribudo
aos jornalistas o texto da degravao [...] em referncia; [e] que com esses dados
a depoente elaborou a reportagem que foi publicada [...] no dia posterior83. Da
mesma maneira, a jornalista Luciana Pombo declarou que aps a entrevista a
assessoria de imprensa da Secretaria de Segurana Pblica passou o material
contendo fitas gravadas para a imprensa falada e televisionada e parte[s] escrit[as]
para os jornais84.
155. As reportagens televisivas coincidem com o afirmado pelas testemunhas
e, ademais, narram que o ex-secretrio de segurana apresentou novos trechos
das gravaes durante a coletiva de imprensa. Um dos vdeos anexados aos autos
deste caso mostra a imagem de uma pessoa lendo um texto impresso intitulado
Conversas gravadas de lderes do MST (As gravaes foram obtidas com autorizao
da Justia), e afirma que a Secretaria de Segurana divulgou ontem tarde novos
trechos da interceptao das chamadas telefnicas dos [trabalhadores] sem terra85.
Em outro vdeo, o reprter narra que no fim da tarde o Secretrio de Segurana
Cndido Martins de Oliveira deu uma entrevista coletiva e divulgou novos trechos
das gravaes das conversas telefnicas dos integrantes do MST, e exibe o udio de
uma conversa gravada que supostamente compe um dos fragmentos divulgados
hoje [8 de junho de 1999]86.
Declarao do ex-secretrio de segurana de 6 de agosto de 2001, supra nota 143, folha 2730.
Cf. Declarao do jornalista Evandro Csar Fadel, supra nota 80, folhas 1438 e 1439.
83
Declarao da jornalista Fabiana Prohmann, supra nota 80, folha 1482.
84
Declarao da jornalista Luciana Pombo, supra nota 81, folha 1443.
85
Cf. Vdeos de duas reportagens exibidas nos noticirios nacionais nos dias 8 e 9 de junho de 1999, supra
nota 81.
86
Cf. Vdeos de duas reportagens exibidas nos noticirios nacionais nos dias 8 e 9 de junho de 1999, supra
nota 81.
81
82

156. Dessa forma, a Corte conclui que o ex-secretrio de segurana no se

limitou a comentar as matrias apresentadas anteriormente no noticirio. O senhor
Cndido Martins levou ao conhecimento de outras pessoas trechos das gravaes,
com base nos quais foram elaborados diversos materiais para a imprensa escrita e
televisiva; inclusive, tambm poderia ter divulgado novos fragmentos das gravaes,
conforme declarado pelos jornalistas. A Corte destaca que em nenhum momento
se alegou ou provou que tal divulgao tenha ocorrido com autorizao judicial ou
que o objetivo dessa divulgao estivesse autorizado em lei, conforme requerido
pelo artigo 10 da Lei n 9.296/96 para a quebra de segredo de justia.
157. A Corte considera que nesse segundo momento, do mesmo modo que
na divulgao de 7 de junho de 1999, houve ingerncia na vida privada, na honra e
na reputao das vtimas. Embora suas conversas especificamente no tenham sido
reproduzidas pela imprensa, as informaes divulgadas pelo Estado no presente caso
aludiam s atividades das organizaes administradas ou integradas pelas vtimas,
cujos nomes puderam ser negativamente relacionados com a prtica de atividades
delitivas.
158. Ante o exposto, a Corte considera que as conversas telefnicas das
vtimas e as conversas relacionadas com as organizaes que elas integravam eram
de carter privado e nenhum dos interlocutores consentiu que fossem conhecidas
por terceiros. Assim, a divulgao de conversas telefnicas que se encontravam sob
segredo de justia, por agentes do Estado, implicou uma ingerncia na vida privada,
honra e reputao das vtimas. A Corte deve examinar se tal ingerncia resulta
compatvel com os termos do artigo 11.2 da Conveno.
159. Para avaliar se a ingerncia na vida privada, honra e reputao das
vtimas permitida de acordo com a Conveno Americana, a Corte examinar
inicialmente se a divulgao das conversas gravadas cumpre com o requisito de
legalidade, nos termos expostos anteriormente (supra pars. 116 e 130).
a) Legalidade da ingerncia
160. A Constituio brasileira consagra o direito inviolabilidade do sigilo
das comunicaes telefnicas, salvo nas situaes definidas na Lei n 9.296/96.
Esta determina em seu artigo 8 que no procedimento de interceptao telefnica,
de qualquer natureza, deve ser preservado o sigilo das diligncias, gravaes e
transcries respectivas. Mais ainda, o artigo 10 da referida lei tipifica como crime o
ato de quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no
autorizados em lei (supra par. 141).
161. No presente caso, o material obtido atravs da interceptao ilegal, o
qual se encontrava sob custdia do Estado e protegido por segredo de justia, foi
levado a conhecimento de terceiros, alheios ao Pedido de Censura, em duas ocasies:
i) por meio do agente no identificado que entregou Rede Globo de Televiso as
fitas nas quais se baseou a reportagem exibida em 7 de junho de 1999, e ii) atravs
do ex-secretrio de segurana, que entregou partes transcritas das gravaes aos
jornalistas presentes na coletiva de imprensa de 8 de junho de 1999 e os fez escutar

fragmentos de udio das fitas gravadas.
162. No tocante primeira divulgao, o Estado no apresentou uma
explicao satisfatria sobre como conversas privadas interceptadas e gravadas
no curso de uma investigao penal, protegidas pela figura do segredo de justia,
culminaram em um meio de imprensa. A entrega do material rede de televiso
foi contrria aos artigos 1, 8 e 10 da Lei n 9.296/96. Em termos gerais, a Corte
considera que manter sigilo quanto s conversas telefnicas interceptadas durante
uma investigao penal um dever estatal: a) necessrio para proteger a vida
privada das pessoas sujeitas a uma medida de tal natureza; b) pertinente para os
efeitos da prpria investigao; e c) fundamental para a adequada administrao da
justia. No presente caso, tratava-se de informao que deveria permanecer apenas
em conhecimento de um reduzido nmero de funcionrios policiais e judiciais e o
Estado falhou em sua obrigao de mant-la sob o devido resguardo.
163. Quanto divulgao por parte do ex-secretrio de segurana, ao
apresentar um resumo ftico dos eventos, sua conduta poderia ter a finalidade de
informar populao um assunto de interesse geral; no entanto, na referida coletiva
de imprensa exps o udio das gravaes a outras pessoas e distribuiu fragmentos
impressos das conversas sem que estivesse autorizado por lei ou por ordem judicial
como exigido pela Lei n 9.296/96.
164. Em consequncia, a Corte considera que, ao divulgar as conversas
privadas que se encontravam sob segredo de justia, sem respeitar os requisitos
legais, o Estado violou os direitos vida privada, honra e reputao, reconhecidos
nos artigos 11.1 e 11.2 da Conveno Americana, conexo com a obrigao de respeito
consagrada no artigo 1.1 do mesmo tratado, em prejuzo de Arlei Jos Escher, Dalton
Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni. Por outra
parte, o exame relativo a uma eventual violao da Conveno Americana sobre as
alegadas deficincias na investigao dos fatos do presente caso ser analisado no
Captulo IX desta Sentena, correspondente aos artigos 8 e 25 do referido tratado.
VIII
ARTIGO 16 (LIBERDADE DE ASSOCIAO)87 EM RELAO COM O ARTIGO 1.1
(OBRIGAO DE RESPEITAR OS DIREITOS) DA CONVENO AMERICANA
165. A Comisso destacou a obrigao do Estado de no interferir no
exerccio do direito de reunio ou associao, [e] a obrigao de adotar, em certas
O artigo 16 estabelece que:
1. Todas as pessoas tm o direito de associar-se livremente com fins ideolgicos, religiosos, polticos,
econmicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza.
2. O exerccio de tal direito s pode estar sujeito s restries previstas pela lei que sejam necessrias,
numa sociedade democrtica, no interesse da segurana nacional, da segurana ou da ordem pblicas,
ou para proteger a sade ou a moral pblicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas.
3. O disposto neste artigo no impede a imposio de restries legais, e mesmo a privao do exerccio
do direito de associao, aos membros das foras armadas e da polcia.
87

circunstncias, medidas positivas para assegurar [seu] exerccio efetivo. Alegou que
as restries liberdade de associao constituem graves obstculos possibilidade
de as pessoas reivindicarem seus direitos, darem a conhecer suas solicitaes e
promoverem a busca de mudanas ou solues aos problemas que as afetam.
Ainda, a interveno arbitrria das comunicaes de pessoas [pertencentes a uma
associao] restringe no somente a liberdade de associao de um indivduo, mas
tambm o direito e a liberdade de determinado grupo de associar-se livremente,
sem medo ou temor. A liberdade para associar-se e buscar certos fins coletivos
indivisvel, de modo que uma restrio possibilidade de associar-se representa
diretamente um limite ao direito da coletividade de alcanar os fins aos quais se
prope. As foras de segurana do Estado podem ver-se em necessidade de realizar
operaes de inteligncia, de acordo com a lei, para combater o crime e proteger
a ordem constitucional. Contudo, tais aes so legtimas quando constituem uma
medida estritamente necessria para salvaguardar as instituies democrticas
e quando existem garantias adequadas contra os abusos. No presente caso, a
interceptao, o monitoramento e a gravao das comunicaes telefnicas das
vtimas foram realizados com o objetivo de exercer o controle de suas atividades
associativas, [e] a publicao dessas comunicaes, resguardadas por segredo de
justia, foi efetuada expressamente para deslegitimar o trabalho das associaes
de que faziam parte [as vtimas]. Em virtude da natureza de sua atividade, e da
existncia de uma tendncia de perseguio contra os defensores e representantes
dos trabalhadores sem terra, [] a Comisso considerou que as intervenes,
o monitoramento e a publicao d[as] informaes em questo configuraram
um modo de restrio velada liberdade de associao [das vtimas]. Com base
no exposto, solicitou Corte que declare a violao ao artigo 16 da Conveno
Americana.
166. Os representantes ratificaram os argumentos da Comisso e acrescentaram
que a violao no presente caso estava nitidamente caracterizada pela criminalizao
e perseguio aos defensores de direitos humanos e movimentos sociais [com o]
objetivo [de] desmoralizar e [] silenciar as lideranas do movimento. O direito
liberdade de associao dos membros da COANA e da ADECON foi violado em virtude
dos ataques sofridos pelas vtimas advindos do Poder Judicirio representado
pela juza [Khater]; e do Poder Executivo representado pelos membros da Polcia
Militar e pelo [ex-secretrio de segurana], [os quais criaram] srios obstculos
promoo dos direitos humanos pelas organizaes, especificamente o direito
terra. Os representantes alegaram que a atuao do Estado ocasionou prejuzos s
atividades da COANA e da ADECON no s porque a imagem de tais associaes foi
afetada, mas tambm porque, a partir da interceptao e divulgao das conversas
telefnicas, vrios de seus integrantes foram detidos ou fugiram da regio ao veremse ameaados, e porque tais associaes perderam prestgio ante empresas e bancos,
o que impossibilitou a obteno de recursos financeiros. No restam dvidas de
que o objetivo dessa atuao estatal era, alm de criminalizar [e intimidar] as vtimas,
enfraquecer as associaes de trabalhadores rurais ligadas ao MST que luta[m] pelo
acesso terra, [pelo] fim do latifndio e a equnime distribuio da propriedade

rural. Os representantes ressaltaram a importncia do combate impunidade dos
funcionrios estatais responsveis pelas violaes aos direitos dos defensores de
direitos humanos. Em outra medida, apesar da criao no ano de 2004 do Programa
Nacional de Proteo aos Defensores de Direitos Humanos da Secretaria Especial
dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, no existe uma proteo estatal
efetiva, uma vez que esse programa tem uma estrutura incipiente e inadequada e
carece de um marco legal que o fortalea poltica e financeiramente. Alegaram que
no Paran tal programa sequer foi implementado. De acordo com os representantes,
as ameaas e os homicdios contra membros do MST ocorreram na regio sem que o
Estado tenha tomado medidas, evidenciando assim a inexistncia de uma proteo
efetiva.
167. O Estado afirmou que, erroneamente, a Comisso tratou em conjunto
os direitos de reunio e de associao, inobstante a Conveno assegurar tais
direitos em artigos distintos. Indicou que a meno liberdade de reunio neste
caso indevida e solicitou que as observaes da Comisso a esse respeito no
fossem consideradas. Brasil negou a violao ao direito de associao das vtimas
e a existncia de uma tendncia perseguio a trabalhadores rurais e restrio
velada ao direito de associao. A incluso da violao ao direito de associao
na demanda da Comisso se baseou unicamente no princpio iura novit curia, sem
identificar claramente os fatos que efetivamente configuraram a suposta violao.
Nenhuma pessoa sofreu restries a seu direito de associar-se ou manter-se
associada em virtude dos fatos do caso. Observou que, com base nos depoimentos
aportados pela Comisso, no existe relao entre as associaes COANA e ADECON
e o MST. Por isso, o argumento de que as interceptaes [...] telefnicas tiveram
como objetivo restringir a atuao do MST ou perseguir seus lderes, no tem
coerncia com os fatos.
168. Ademais, o Brasil arguiu que a proteo ao direito em comento conferida
pela Constituio no artigo 5, incisos XVII a XXI. Nesse sentido, a nica possibilidade
de interferncia estatal para extinguir ou suspender seu exerccio seria mediante uma
deciso judicial com fundamento na existncia de uma finalidade ilcita de associao.
Portanto, existem garantias constitucionais a esse direito e, ainda assim, eventuais
violaes poderiam ser reparadas por meio do mandado de segurana. A realizao
de interceptaes telefnicas no viola, per se, o direito liberdade de associao.
Esta somente ocorre quando existem irregularidades no procedimento e quando so
causados danos. No presente caso, as interceptaes e monitoramentos das linhas
telefnicas tinham como fundamento a investigao em curso sobre o possvel
desvio de recursos pblicos do PROCERA e do PRONAF, por parte de dirigentes da
COANA e da ADECON, assim como o homicdio de Eduardo Aghinoni. De acordo com
os argumentos estatais, no houve nenhuma irregularidade nessa diligncia nem
indcios de que o pedido pretendia impedir o exerccio da liberdade de associao,
pelo que tampouco houve uma violao ao artigo 16 da Conveno. Estimou que,

sendo aceitos os argumentos da Comisso, se chegaria ao absurdo de que o Estado

no poderia autorizar averiguaes penais contra os dirigentes das associaes, sob o
argumento de que isso lhes causaria temor e os inibiria de associar-se. Finalmente, o
Estado asseverou que leva adiante diversas medidas de apoio e incentivo ao exerccio
do direito de associao, em especial dirigidas s associaes de trabalhadores rurais.
No tocante proteo dos defensores de direitos humanos, tm-se implementado
polticas pblicas, tais como o Programa Nacional de Proteo aos Defensores de
Direitos Humanos e a Poltica Nacional de Proteo aos Defensores de Direitos
Humanos. Os mencionados programas foram implementados em diversos Estados
da federao e espera-se a incluso de outros, entre eles, o Estado do Paran.
Agregou que existem convnios com organizaes civis ligadas aos trabalhadores
rurais, com o objetivo de prover s famlias dos assentamentos servios de gestores
de direitos humanos, servios comunitrios e prestao de assistncia jurdica, alm
da participao de tais entidades em foros especficos de discusses orientados
elaborao de programas relacionados poltica de reforma agrria, conjuntamente
com polticas de combate violncia no campo.
169. O artigo 15 da Conveno Americana consagra o direito de reunio
pacfica e sem armas. Por sua vez, a liberdade de associao, prevista no artigo 16
do mesmo tratado pressupe o direito de reunio e se caracteriza por habilitar
as pessoas para criar ou participar de entidades ou organizaes com o objetivo
de atuar coletivamente na consecuo dos mais diversos fins, sempre e quando
estes sejam legtimos. Diferentemente da liberdade de associao, o direito de
reunio no implica necessariamente a criao de ou participao em entidade ou
organizao, mas pode manifestar-se em uma unio espordica ou congregao
para perseguir os mais diversos fins, desde que estes sejam pacficos e conformes
Conveno. Ante o anterior, e considerando que os argumentos das partes neste
caso versam principalmente sobre possveis restries injustificadas do Estado
liberdade de associao de membros da COANA e da ADECON, a Corte proceder
a analisar exclusivamente se o Estado violou, em prejuzo das vtimas, o direito
consagrado no artigo 16 da Conveno.
170. O Tribunal indicou que o artigo 16.1 da Conveno Americana estabelece
que aqueles que esto sob a jurisdio dos Estados Partes tm o direito de associarse livremente com outras pessoas, sem interveno das autoridades pblicas que
limitem ou maculem o exerccio do referido direito. Trata-se, pois, do direito a
agrupar-se com a finalidade de buscar a realizao comum de um fim lcito, sem
presses ou intromisses que possam alterar ou desvirtuar tal finalidade88 .
171. Alm das obrigaes negativas mencionadas, a Corte Interamericana
observou que da liberdade de associao tambm derivam obrigaes positivas de
prevenir os atentados contra a mesma, proteger a quem a exerce e investigar as
88
Cf. Caso Baena Ricardo e outros, supra nota 46, par. 156; Caso Cantoral Huaman e Garca Santa Cruz Vs.
Peru. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 10 de julho de 2007. Srie C n 167,
par. 144; e Caso Kawas Fernandz, supra nota 35, par. 143.
violaes a essa liberdade. Essas obrigaes positivas devem ser adotadas inclusive
na esfera de relaes entre particulares, se o caso assim o requeira89.
172. No presente caso, segundo a Comisso e os representantes, a alegada
violao liberdade de associao estaria vinculada ao trabalho de promoo
e defesa dos direitos humanos no que se refere aos trabalhadores rurais. A esse
respeito, como destacou este Tribunal90, os Estados tm o dever de facilitar os meios
necessrios para que os defensores de direitos humanos realizem livremente suas
atividades; de proteg-los quando so objeto de ameaas, para evitar os atentados
sua vida e integridade; de abster-se de impor obstculos que dificultem a realizao
de seu labor, e investigar sria e eficazmente as violaes cometidas em prejuzo dos
mesmos, combatendo a impunidade.
173. A Corte destaca que a Conveno Americana reconhece o direito de
associar-se livremente, e ao mesmo tempo estabelece que o exerccio de tal direito
pode estar sujeito a restries previstas por lei, que persigam um fim legtimo e
que, definitivamente, resultem necessrias em uma sociedade democrtica. Dessa
forma, o sistema estabelecido pela Conveno resulta equilibrado e idneo para
harmonizar o exerccio do direito de associao com a necessidade de prevenir e
investigar eventuais condutas que o direito interno tipifique como delitivas.
174. No presente caso, o Tribunal considerou provado que o Estado
interceptou e gravou, sem cumprir os requisitos legais, as conversas telefnicas
pertencentes a duas organizaes sociais; no cumpriu sua obrigao de custodiar
a informao privada interceptada e divulgou-a sem autorizao judicial, tudo
isso violando o artigo 11 da Conveno em relao com o artigo 1.1 da mesma em
prejuzo das vtimas, as quais eram membros e dirigentes da COANA e da ADECON
(supra pars. 146 e 164). Apesar de o Estado ter afirmado que a interceptao das
comunicaes no era contrria liberdade de associao, pois perseguia um
fim legtimo a investigao do delito , no se evidencia atravs dos autos que
as finalidades declaradas pela autoridade policial no seu pedido de interceptao
telefnica, ou seja, a investigao da morte de um dos integrantes de COANA e os
supostos desvios de recursos pblicos, fossem as que efetivamente se perseguiam.
175. Chama a ateno da Corte que o major Neves tenha dito, ao solicitar
a cessao da interceptao, que [o] monitoramento realizado at [aquela] data
j [tinha] surtido o efeito desejado91 , sem que isso tenha resultado em avanos
nas investigaes da morte de Eduardo Aghinoni ou do desvio de recursos, o que
supostamente motivou a diligncia, nem em nenhuma outra ao investigativa ou
Caso Huilca Tecse Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 3 de maro de 2005. Srie C n 121,
par. 76; Caso Cantoral Huaman e Garca Santa Cruz, supra nota 153, par. 144; e Caso Kawas Fernandz,
supra nota 35, par. 144.
90
Caso Nogueira de Carvalho e outro Vs. Brasil. Excees Preliminares e Mrito. Sentena de 28 de
Novembro de 2006. Srie C n 161, par. 77; Caso Valle Jaramillo e outros Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Srie C n 192, par. 91; e Caso Kawas Fernandz, supra
nota 35, par. 145.
91
Cf. Pedido de trmino da interceptao telefnica de 25 de maio de 1999, supra nota 78, folha 2138.
89

de qualquer outra ndole, por parte da polcia ou de outras autoridades estatais.

Adicionalmente, em seu relatrio sobre os resultados da interceptao remetido
juza Khater, o major Neves no incluiu nem se referiu a nenhuma conversa
relacionada com os fatos alegadamente investigados, mas to somente apontou
trechos de conversas que a critrio de tal funcionrio davam conta da existncia de
um infiltrado do MST na Polcia Militar92 .
176. Outrossim, o Tribunal adverte que nos resumos das fitas gravadas,
nenhum dos fragmentos ressaltados pelas autoridades policiais tem relao com o
propsito investigativo indicado no pedido de interceptao93.
177. Adicionalmente, a Corte observa que inclusive funcionrios e organismos
do Estado expressaram que a solicitao de interveno no perseguia o fim
declarado. Dessa forma, nos autos do Pedido de Censura a agente do Ministrio
Pblico indicou que a interceptao telefnica no possuiu objetivo determinado,
mas, apenas visou monitorar as atividades do MST, coincidentemente durante o
perodo em que o Governo [do] Paran determinou a desocupao de propriedades
rurais [na regio]94. Em sentido coincidente, o Relatrio da Corregedoria da Polcia
Civil do Paran sobre a atuao da Polcia Militar nas interceptaes telefnicas
da COANA e da ADECON expressou que so fortssimos os indcios de que a
interceptao [em referncia], embora disfarado com a carapua da legalidade
(em razo da existncia da questionvel autorizao judicial), possua objetivos
intrnsecos no autorizados em lei, caracterizando, ento, o crime previsto no artigo
10 da Lei [n 9.296/96]95.
178. A Corte nota, portanto, que a ingerncia do Estado nas comunicaes
da COANA e da ADECON alm de no cumprir com os requisitos legais, no atendeu
ao fim supostamente legtimo ao qual se propunha, ou seja, a investigao criminal
dos delitos alegados, e trouxe consigo o monitoramento de aes dos integrantes
de tais associaes.
179. De outra feita, em sua declarao, Arlei Jos Escher sustentou que
a divulgao denegriu sua pessoa e a entidade da qual participava. Inclusive
gerou conflitos e dvidas dentro da [COANA] e da ADECON, e ainda teve grande
efeito [nas atividades das mesmas] vez que [estas] foram paralisadas e projetos
foram interrompidos. Assinalou que tem receio de prestar depoimento [e] as
perseguies serem retomadas96. Por sua vez, Delfino Jos Becker declarou que
no sabe se as atividades da ADECON e COANA fora[m] ou no afetadas pela
divulgao, mas atrapalhou a imagem das entidades97. Por sua parte, Pedro Alves
Cf. Tabelas de controle das fitas gravadas, supra nota 85, folhas 2147 a 2160.
94
Escrito do Ministrio Pblico de 8 de setembro de 2000, supra nota 84, folha 2219.
95
Parecer da Corregedoria da Polcia Civil do Paran de 7 de julho de 1999 (Expediente de anexos
contestao da demanda, Tomo II, Anexo 18, folha 2369).
96
Declarao prestada por Arlei Jos Escher ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008, supra
nota 72, folha 697.
97
Declarao prestada por Delfino Jos Becker ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008,
92
93
Cabral na sua declarao afirmou que em decorrncia dessas divulgaes, foi

bastante afetada sua vida pessoal e profissional, tendo sido perseguido, inclusive
pela polcia, [e] preso depois destes fatos, mas no foi condenado. [A] divulgao
gerou medo nos agricultores integrantes da cooperativa e as atividades da
ADECON e COANA foram afetadas na poca [e houve] medo e temor98 . No mesmo
sentido, Marli Bambrilla Kappaum declarou que tem receio de prestar depoimento
vez que desde ento passou a no confiar no Estado e que as divulgaes [deram]
a impresso que [as associaes] seriam [...] organizaes criadas para praticarem
crimes99. Finalmente, Celso Aghinoni declarou ante a Corte que a imagem das
associaes foi prejudicada, que todo mundo comeou a [v-los] como bandidos,
como terroristas; que os projetos dentro da cooperativa para beneficiar a produo
fica[ram] paralisado[s] durante cinco anos, at que [...] consegui[ram] [re]adquirir a
confiana [...] das empresas, do[s] banco[s] e das prprias organizaes do governo,
pelo que tiveram um prejuzo moral e econmico muito grande; que [havia] uma
perseguio sistemtica da polcia civil e militar [aos integrantes das associaes], e
que depois dos fatos ele evita[va] falar que [...] era membro da COANA100.
180. A Corte no conta com outros elementos que lhe permitam considerar
provadas as perseguies nem os danos materiais alegados pelos representantes,
tais como a perda de ingressos ou de possibilidades de crdito das organizaes
como consequncia dos fatos mencionados. Todavia, as declaraes das
testemunhas antes citadas demonstram de maneira consistente que quando
essas pessoas tomaram conhecimento da interceptao e da divulgao de suas
conversas telefnicas, sofreram um temor intenso e, por outra parte, a divulgao
causou problemas entre os associados e agricultores vinculados s organizaes
COANA e ADECON, alm de afetar a imagem dessas entidades. Por sua vez, o Estado
realizou observaes sobre o contedo de alguma das declaraes indicadas, as
quais se referem a outros aspectos de tais manifestaes101. Em consequncia, o
Tribunal considera provado que o monitoramento das comunicaes telefnicas das
associaes sem que fossem observados os requisitos da Lei, com fins declarados
que no se sustentam nos fatos nem na conduta posterior das autoridades policiais
e judiciais, e sua posterior divulgao causaram temor, conflitos e afetaes
imagem e credibilidade das entidades. De tal maneira, alteraram o livre e normal
exerccio do direito de associao dos membros j mencionados da COANA e da
ADECON, implicando uma interferncia contrria Conveno Americana. Com
base no anterior, o Estado violou em prejuzo dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton
Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, o direito
supra nota 72, folha 969.

98
Declarao prestada por Pedro Alves Cabral ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008,
99
Declarao prestada por Marli Brambilla Kappaum ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de
100
Declarao prestada por Celso Aghinoni na audincia pblica, supra nota 66.
101
Cf. supra nota 57.

liberdade de associao reconhecido no artigo 16 da Conveno Americana, em

relao com o artigo 1.1 do referido tratado.
IX
ARTIGOS 8.1 (GARANTIAS JUDICIAIS)102 E 25.1 (PROTEO
JUDICIAL)103 EM RELAO COM O ARTIGO 1.1 (OBRIGAO DE
RESPEITAR OS DIREITOS) DA CONVENO AMERICANA
181. A Comisso alegou que a inexistncia de um recurso efetivo contra as
violaes dos direitos reconhecidos pela Conveno constitui uma transgresso
desse mesmo instrumento pelo Estado Parte, deixando as pessoas indefesas.
Manifestou que no basta que os recursos existam formalmente, mas tambm
preciso que seja efetiva sua aplicao pela autoridade competente. Agregou que
as vtimas acudiram aos tribunais nacionais para conseguir a proteo de direitos
fundamentais consagrados na Constituio, nas leis internas e na Conveno
Americana, mediante a interposio do mandado de segurana e dos embargos
de declarao, com a finalidade de lograr a cessao das gravaes e a destruio
das fitas. Entretanto, o tribunal nacional no escutou as vtimas com relao ao
mrito de seus pedidos, ao no pronunciar-se sobre o requerimento de destruio
das fitas. Considerou que os resultados dos recursos tentados no mbito interno
mostram [] uma srie de intromisses na vida privada das vtimas [e] no seu direito
de associar-se, e que o Estado no respondeu com a devida diligncia. Frente a
estas decises judiciais as vtimas careciam de um recurso judicial efetivo para a
tutela de seu direito privacidade, configurando-se desse modo uma violao dos
direitos protegidos pelos artigos 8.1 e 25, em relao com o artigo 1.1 da Conveno
Americana.
182. Por outra parte, a Comisso indicou na demanda, no que concerne
investigao penal dos fatos, que em seu relatrio de mrito [...] decidiu no
tomar a si a anlise de uma potencial violao dos direitos proteo judicial e
s garantias judiciais relativamente absolvio dos autores das violaes dos
direitos humanos objeto deste caso, uma vez que ela no necessariamente implica
uma violao dos artigos 8 ou 25 da Conveno. A Comisso no recebeu durante a
tramitao prova que conseguisse demonstrar que o processo penal foi conduzido
de modo irregular ou distanciando-se dos parmetros que dispe o artigo 8
da Conveno. No entanto, insistiu que o Estado tem o dever de investigar as
102
O artigo 8.1 da Conveno, no que pertinente, estabelece que:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz
ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de
qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes
de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
103
O artigo 25.1 da Conveno estabelece que:
Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante
os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais
reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja
cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.
violaes dos direitos humanos, processar os responsveis e evitar a impunidade,

pelo que devia ser conduzida uma investigao destinada a determinar as
responsabilidades administrativas, cveis ou de qualquer outra natureza dos
funcionrios pblicos envolvidos nas violaes aos direitos humanos [das vtimas].
Na audincia pblica do caso, a Comisso exps que discord[ava] absolutamente
com o indicado [pelo Estado no sentido de] que no basta um erro judicial para que
seja gerada a responsabilidade estatal, pois indubitavelmente a atuao do Poder
Judicial pode determinar a responsabilidade internacional do Estado. Quanto
alegao do Estado de que os processos penal e administrativo haviam tramitado
de forma muito diligente, a Comisso recordou a jurisprudncia da Corte sobre o
conceito de coisa julgada fraudulenta, e afirmou que essa figura [] resulta de
um litgio no qual no foram respeitadas as regras do devido processo, ou no qual
os juzes no atuaram com independncia e imparcialidade, e que no caso ficou
demonstrado que o litgio ante os tribunais nacionais esteve contaminado por esses
graves vcios. Em suas alegaes finais escritas, a Comisso reiterou que se devia
conduzir uma investigao com o objetivo de determinar as responsabilidades
administrativas ou de qualquer outra ndole dos funcionrios pblicos envolvidos
nas violaes ocorridas, e insistiu que o Estado tem o dever de investigar as
violaes dos direitos humanos, processar os responsveis e evitar a impunidade.
Concluiu que o Estado vulnerou o direito s devidas garantias judiciais das vtimas,
assim como a possibilidade de que tivessem acesso a um recurso rpido, efetivo e
simples, conforme estabelecido pelos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, em
relao com o artigo 1.1 do citado instrumento.
183. Os representantes argumentaram que o Brasil violou as garantias
judiciais do artigo 8 e a proteo judicial do artigo 25, ambos da Conveno:
a) ao autorizar a interceptao telefnica com uma deciso judicial ditada
contrariamente s disposies da Lei n 9.296/96 e aos artigos 5 , inciso XII, e 93,
inciso IX, da Constituio; b) ao divulgar, o ex-secretrio de segurana, as conversas
telefnicas interceptadas por meios de comunicao escritas e televisivas; c)
ao no garantir um recurso judicial efetivo para impedir a continuidade das
interceptaes telefnicas ilegais e garantir a destruio das gravaes; d) ao no
garantir a devida imparcialidade e independncia do rgo julgador no curso da
investigao criminal; e) ao no assegurar s vtimas um recurso de investigao
no mbito administrativo para estabelecer a responsabilidade dos agentes pblicos
envolvidos nas interceptaes; e f) ao no garantir um recurso judicial efetivo, em
um prazo razovel, para reparar civilmente os danos causados pelas interceptaes
ilegais e a divulgao das mesmas pelos agentes pblicos.
184. Os representantes manifestaram que as vtimas interpuseram embargos
de declarao ante a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Paran para sanar
a omisso da sentena quanto ao pedido de destruio das fitas. Esse recurso no
foi admitido pelo referido tribunal e foi mantida a deciso original de extino do
mandado de segurana pela perda do objeto, sem que se tenha analisado o pedido

de destruio das fitas. Agregaram que o recurso ordinrio constitucional no tinha

utilidade efetiva para as vtimas, pois a violao ao direito honra e privacidade
j estava consumada e o que elas pretendiam era impedir o prolongamento da
violao no tempo, motivo pelo qual interpuseram o mandado de segurana. Como
as interceptaes j estavam suspensas, por determinao da juza da Comarca
de Loanda, no havia necessidade de interpor o recurso ordinrio constitucional
ante o Superior Tribunal de Justia. Manifestaram que as vtimas apresentaram
representao criminal ante o Procurador-Geral de Justia contra os agentes
pblicos supostamente envolvidos nas interceptaes ilegais pelos delitos de
usurpao da funo pblica e abuso de autoridade, entre outros. Entretanto,
nenhum dos agentes pblicos foi responsabilizado pelo Poder Judicirio brasileiro.
Acrescentaram que a Corregedoria do Tribunal de Justia tampouco sancionou
administrativamente a juza Khater, mesmo com reconhecimento expresso [desse
Tribunal] de ter havido cerceamento do direito privacidade constitucionalmente
protegido. Afirmaram que as aes cveis foram utilizadas pelas vtimas para obter
uma reparao nesse mbito, as quais foram apresentadas ante o Poder Judicirio
em maio de 2004, sem que at a presente data haja uma deciso definitiva ou um
prazo previsto para sua concluso, pelo que a resoluo dos casos no se tem dado
em um tempo razovel.
185. Finalmente, os representantes alegaram que a juza Khater violou a
imparcialidade por: a) outorgar 45 mandados de reintegrao de posse a favor de
latifundirios da regio noroeste do Paran, em um tempo mnimo; b) autorizar, sem
o devido fundamento legal e sem notificar o Ministrio Pblico, a interceptao das
linhas telefnicas da COANA e da ADECON solicitada pela Polcia Militar do Paran,
autoridade incompetente para tanto; e c) por seus vnculos de amizade com os
proprietrios de terra. Ainda, o Tribunal de Justia do Estado do Paran violou o
princpio de imparcialidade ao julgar a responsabilidade penal da juza Khater, bem
como ao no iniciar um procedimento para estabelecer sua responsabilidade no
mbito administrativo, apesar das fortes evidncias de que ela havia cometido uma
ilegalidade. Concluram que a juza Khater no apenas no foi considerada responsvel
pela sua conduta, como tambm foi premiada tanto no mbito funcional, ao ser
promovida para a Comarca de Londrina, como na esfera poltica, ao ser condecorada
pelo Poder Legislativo com o ttulo de cidad honorria do Estado do Paran.
186. Por sua vez, o Estado sustentou que no houve violao aos artigos 8.1
e 25 da Conveno, posto que havia, pelo menos, duas opes para que as vtimas
reclamassem seu direito, o recurso ordinrio constitucional e o habeas corpus em
consonncia com o artigo 25 mencionado. Se as vtimas tivessem utilizado o recurso
adequado, teriam sido escutadas de acordo com todas as garantias previstas no
artigo 5 da Constituio Federal, entre elas, a proibio de tribunais de exceo,
o princpio do juiz natural, o devido processo legal e a garantia de acesso justia,
conforme estipulado no artigo 8.1 da Conveno. Adicionalmente, indicou que
durante o procedimento do mandado de segurana foram observadas todas as
garantias do devido processo legal previstas na Lei n 1.533, de 31 de dezembro

de 1951; esse procedimento foi examinado pelo Tribunal de Justia do Estado do
Paran, o rgo competente; a deciso foi ditada conforme a jurisprudncia; e as
partes tiveram sua disposio um recurso idneo para revisar a deciso.
187. O Estado agregou que a deciso judicial que autorizou a interceptao das
linhas telefnicas das organizaes COANA e ADECON se produziu por um erro da juza
no que se refere ao procedimento legal que deve ser seguido. Esse erro foi amplamente
investigado nas trs esferas de responsabilidade do Estado: penal, administrativa e
civil, o que leva a concluir que no se est diante de uma situao que mereceria a
apreciao desse equvoco por parte de uma instncia internacional. Afirmou que,
como produto da representao criminal interposta pelas vtimas, o Tribunal de
Justia do Estado do Paran concluiu que o mero requerimento da interceptao
no configuraria um crime, pelo que no pode imputar responsabilidade penal aos
policiais militares que solicitaram a interceptao. A mesma concluso foi aplicada ao
ex-secretrio de segurana no que se refere a recomendar a interceptao. Em relao
conduta da juza, o Tribunal determinou que esta no atuou de m-f ou com dolo
e que, por esse motivo, seu erro no configuraria nenhum crime. Outrossim, o exsecretrio de segurana foi absolvido em segunda instncia ao ter sido comprovado
que ele no foi o responsvel pela divulgao parcial do contedo das fitas. O Estado
expressou que a prpria Comisso [em sua demanda] afirmou inexistirem provas
que demonstrassem ter sido o processo penal conduzido de modo irregular ou
distanciando-se dos direitos garantidos na Conveno Americana. Considerou que
no se pode admitir a imputao da violao aos artigos 1.1, 8 e 25 da Conveno
simplesmente porque as decises ditadas por instncias judiciais internas no foram
favorveis s vtimas, e menos ainda quando dispunham de recursos internos para
buscar reverter essas decises.
188. O Estado manifestou que tampouco houve negligncia no procedimento
administrativo instaurado pela Corregedoria-Geral da Justia referente conduta
da juza Khater, e considerou-se que o exame dos fatos j havia sido feito pelo
rgo Especial do Tribunal [de Justia], nos autos da investigao penal, n[a] qual se
concluiu pela ausncia [de] dolo [na conduta dessa funcionria].
189. Finalmente, Brasil assinalou que as vtimas esto utilizando os recursos
judiciais disponveis para defender civilmente seus direitos, os quais foram
interpostos cerca de quatro anos depois da ocorrncia dos fatos, em data posterior
denncia ante a Comisso. Com o transcurso do tempo, a obteno de documentos
e depoimentos se torna mais complexa e demorada. A interposio tardia de uma
ao no pode ser atribuda ao Estado, que j logrou julgar em primeira instncia
diversas aes interpostas, e algumas se encontram pendentes de recurso de
apelao.
190. A Comisso no alegou em sua demanda a suposta violao garantia
de imparcialidade por parte da juza Khater, nem a violao das garantias de
imparcialidade e independncia do Tribunal de Justia que julgou a conduta

da referida magistrada. Essas alegaes foram sustentadas unicamente pelos

representantes.
191. A esse respeito, este Tribunal estabeleceu que a suposta vtima, seus
familiares ou seus representantes podem invocar direitos distintos daqueles
compreendidos na demanda da Comisso, desde que com base nos fatos nela
apresentados104.
192. A Comisso, quando menciona o contedo dos artigos 8.1 e 25 da
Conveno, refere-se necessidade de que um juiz ou tribunal independente e
imparcial intervenha. Porm, a Corte observa que as alegaes relacionadas com a
suposta parcialidade da juza Khater no caso concreto (supra par. 185, itens a e c)
se baseiam em fatos que no se depreendem da demanda, nem foram examinados
no Relatrio de Mrito n 14/07 da Comisso Interamericana. Pelo anterior, tais
alegaes no sero consideradas pelo Tribunal. Quanto ao argumento sobre a
autorizao da ordem de interceptao telefnica no marco do Pedido de Censura
(supra par. 185, item b), a Corte j analisou o pertinente no captulo da presente
Sentena relativo ao artigo 11 da Conveno.
193. Noutro diapaso, quanto atuao do Tribunal de Justia que interveio
na investigao criminal, os representantes assinalaram que o referido rgo no
atuou de acordo com as garantias de imparcialidade e independncia ao julgar
a juza Khater, sem apresentar fundamentos nem elementos probatrios que
explicitassem quais fatos ocorridos no trmite desse procedimento configurariam
uma violao de tais garantias. Outrossim, a Corte considerou provada a existncia
de um procedimento administrativo, o qual tramitou ante a Corregedoria do
Tribunal de Justia, relativo conduta da juza Khater no marco do Pedido de
Censura (supra par. 110). Desse modo, no se demonstram nos autos os pressupostos
fticos que, segundo os representantes, violariam as garantias de imparcialidade e
independncia alegadas. Pelo exposto, a Corte rejeita tais argumentos.
194. O Tribunal indicou que os artigos 8.1 e 25.1 da Conveno concretizaram,
quanto s atuaes e s omisses dos rgos judiciais internos, os alcances do
princpio de gerao de responsabilidade pelos atos de qualquer dos rgos do
Estado105. Ademais, sustentou que para cumprir a obrigao de garantir direitos,
os Estados no s devem prevenir, mas tambm investigar as violaes aos
direitos humanos reconhecidos na Conveno e procurar ademais, se possvel,
o restabelecimento do direito violado e a reparao dos danos produzidos pelas
violaes de direitos humanos106.
104
Cf. Caso Cinco Pensionistas Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de fevereiro de
2003. Srie C n 98, par. 155; Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 32; e Caso Kawas Fernndez, supra
nota 35, par. 127.
105
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, pars. 164, 169 e 170; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam.
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 12 de agosto de 2008. Srie C n 186,
par. 140; e Caso Ticona Estrada e outros Vs. Bolvia. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de
novembro de 2008. Srie C n 191, par. 78.
106
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, par. 166; Caso Heliodoro Portugal, supra nota 170, par.
195. O dever de investigar uma obrigao de meio e no de resultado. A

Corte tem manifestado de forma reiterada que este dever deve ser assumido pelo
Estado como um dever jurdico prprio e no como uma simples formalidade
condenada de antemo a ser infrutuosa107, ou como uma mera gesto de interesses
particulares, que dependa da iniciativa processual das vtimas ou dos seus familiares
ou do aporte privado de elementos probatrios108 . A existncia dessa garantia
constitui um dos pilares bsicos da Conveno Americana e do prprio Estado de
Direito em uma sociedade democrtica, conforme a Conveno109.
196. Tambm, a Corte assinalou que para que o Estado cumpra o disposto
no artigo 25 da Conveno no basta que os recursos existam formalmente, sendo
necessrio que tenham efetividade, nos termos daquele preceito110. A Corte reiterou
que tal obrigao implica que o recurso seja idneo para combater a violao, e que
seja efetiva sua aplicao pela autoridade competente111.
197. Pelo exposto, este Tribunal deve determinar se o Estado incorreu em
violaes aos direitos reconhecidos nos artigos 8.1 e 25.1 da Conveno, em relao
com o artigo 1.1 desse tratado. Para tanto, a Corte estabeleceu que [o] esclarecimento
quanto violao ou no pelo Estado, de suas obrigaes internacionais em virtude
das atuaes de seus rgos judiciais, pode conduzir a que o Tribunal deva examinar
os respectivos processos internos112 .
198. Por tal motivo, a Corte examinar as alegaes relativas ao 1) mandado
de segurana, assim como as aes ante as jurisdies 2) penal, 3) administrativa e
4) civil, luz dos padres estabelecidos na Conveno Americana, para determinar
a existncia de violaes das garantias judiciais e do direito proteo judicial no
marco nesses procedimentos internos.
1) Mandado de Segurana
199. Quanto alegada falta de um recurso judicial efetivo para a tutela do
direito privacidade das vtimas, a Corte constatou que o mandado de segurana
era o recurso idneo para esse fim (supra par. 36). Entretanto, quando as vtimas o
interpuseram as interceptaes telefnicas j haviam cessado e a divulgao das
conversas havia acontecido (supra pars. 37, 94 e 97). Dessa maneira, o mandado de
142; e Caso Ticona Estrada e outros, supra nota 170, par. 78.
107
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, par. 177; Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 146; e
108
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, par. 177; Caso Ticona Estrada e outros, supra nota 170, par.
84; e Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 146.
109
Cf. Caso Castillo Pez Vs. Peru. Mrito. Sentena de 3 de novembro de 1997. Srie C n 34, par. 82; Caso
Castaeda Gutman, supra nota 9, par. 78; e Caso Bayarri, supra nota 15, par. 102.
110
Cf. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Exceo Preliminar. Sentena de 30 de novembro de 2005. Srie C n
139, par. 4; Caso Claude Reyes e outros Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 19 de setembro
de 2006. Srie C n 151, par. 131; e Caso Castaeda Gutman, supra nota 9, par. 78.
111
Cf. Caso Acosta Calderon Vs. Equador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de junho de 2005.
Srie C n 129, par. 93; Caso Lpez Alvarez Vs. Honduras. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de
fevereiro de 2006. Srie C n 141, par. 139; e Caso Claude Reyes e outros, supra nota 175, par. 131.
112
Caso dos Meninos de Rua (Villagrn Morales e outros), supra nota 28, par. 222; Caso Heliodoro
Portugal, supra nota 170, par. 126; e Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 145.

segurana no era capaz de produzir o resultado pretendido no caso concreto, no

por uma circunstncia atribuvel ao Estado ou s vtimas, mas por que os fatos que
se reputavam violatrios haviam cessado. Por outro lado, o pedido de destruio
das fitas contido no mandado de segurana no resultava uma medida adequada
para cessar ou remediar a interceptao e divulgao ocorridas, mas sim se dirigiam
a prevenir novas divulgaes no futuro (supra par. 38), pelo que sua anlise no
forma parte do mrito do presente caso. Ademais, a Corte constata que existiriam
no direito interno recursos que poderiam resultar na destruio das fitas, os quais
no foram utilizados no presente caso (supra par. 37). Pelo anterior, o Tribunal no
encontra evidncia de que houve uma violao dos artigos 8 e 25 da Conveno
Americana a esse respeito.
2) Jurisdio penal
200. Com fulcro nos fatos e na prova obrante do expediente, depreendese que a Investigao Criminal n 82.516-5 originou-se de uma denncia contra o
ex-secretrio de segurana, a juza Khater, o coronel Kretschmer, o major Neves e
o sargento Silva, pelo possvel cometimento dos delitos de usurpao da funo
pblica, interceptao telefnica ilegal, divulgao de segredo de justia e abuso de
autoridade. Tal investigao culminou no acrdo n 4745 do rgo Especial Tribunal
de Justia do Estado do Paran que determinou o arquivamento da investigao
contra tais funcionrios pblicos quanto interceptao telefnica, e o envio dos
autos a um juzo de primeira instncia para anlise da conduta do ex-secretrio de
segurana, em relao divulgao dos dilogos interceptados (supra par. 105).
201. Para chegar a essa concluso, o Tribunal de Justia do Estado do Paran
determinou que o mero requerimento de escuta telefnica no tem o condo de
configurar [...] ilcito penal, razo pela qual no lobrigo como tpicas as condutas
dos policiais militares implicados113. Sobre a atuao da juza Khater, considerou
que [no] obstante os equvocos incorridos pela magistrada, configuradores, numa
primeira anlise, de faltas funcionais114, no se demonstrou que tenha atuado
com dolo, motivo pelo qual tampouco lhe foi atribudo o cometimento de ilcito
penal. Finalmente, sobre a atuao do ex-secretrio de segurana, estimou que
[sua] situao outra, pois demonstrado est que ele, em entrevista coletiva,
efetivamente, divulgou os termos dos dilogos interceptados, tendo, inclusive,
determinado a distribuio de farto material a respeito115.
202. A Corte aprecia, a partir da prova juntada aos autos, que durante
a referida investigao criminal foram tomados os depoimentos dos supostos
responsveis, assim como dos denunciantes e de outras pessoas. Com base nessas
114
115
113
declaraes e nas consideraes de direito antes mencionadas (supra par. 201), o

Tribunal de Justia estimou que a nica conduta passvel de persecuo penal era
aquela realizada pelo ex-secretrio de segurana. Com base no acervo probatrio, o
Tribunal no conta, no que tange a essa primeira fase do procedimento criminal, com
elementos para analisar uma possvel violao dos artigos 8.1 e 25.1 da Conveno
Americana, em relao com o artigo 1.1 da mesma.
203. Conforme ordenado por aquele tribunal, iniciou-se a ao penal contra
o ex-secretrio de segurana pela suposta divulgao das conversas telefnicas
interceptadas, e tal funcionrio foi condenado em primeira instncia, mediante
sentena da Segunda Vara Criminal de Curitiba. No obstante, em sede de apelao,
a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia decidiu reverter a condenao e
absolv-lo (supra par. 106), sob o argumento de que o [ex-secretrio de segurana]
no quebrou o sigilo dos dados obtidos pela interceptao telefnica, vez que no
se pode quebrar [...] o sigilo de dados que j haviam sido divulgados no dia anterior
em rede de televiso, em programa noticioso de grande audincia116.
204. O Tribunal j indicou que o ex-secretrio de segurana, sem autorizao
judicial, exps o udio das gravaes a outras pessoas e distribuiu fragmentos
impressos das conversas, bem como poderia ter divulgado novas partes das
gravaes (supra pars. 95 e 156). Apesar das divergncias entre as declaraes do
ex-secretrio de segurana e dos trs jornalistas convocados a prestar depoimento
sobre o ocorrido na coletiva de imprensa, particularmente quanto distribuio de
trechos transcritos de algumas conversas interceptadas e reproduo do udio
das gravaes durante o mencionado evento, no se buscaram outras provas
que pudessem esclarecer os fatos. Vinculado a isso, tampouco se solicitaram aos
respectivos canais de televiso as fitas com as reportagens exibidas no Jornal
Nacional nos dias 7 e 8 de junho de 1999, nem a gravao da coletiva de imprensa
desse ltimo dia. Assim, a Corte nota que a Segunda Cmara Criminal do Tribunal
de Justia do Estado do Paran concluiu que o ex-secretrio no divulgou novos
trechos da conversa telefnica, sem ter essa prova nem comparar o material exposto
em ambas as divulgaes117.
205. Alm disso, o Tribunal observa que o Estado no procedeu a outras
diligncias investigativas que pudessem determinar a responsabilidade pela
primeira divulgao do material gravado, qual seja, a entrega das fitas ao canal de
televiso. Apesar de o aduzido na sentena do Tribunal de Justia do Estado do
Paran, quanto aos indcios sobre a autoria da entrega das fitas gravadas imprensa,
cuja suspeita recaa particularmente sobre um policial militar, no foram realizadas
diligncias para esclarecer os fatos e, se fosse o caso, sancionar aos responsveis, a
Acrdo da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 14 de outubro de
117
Cf. Autos da Apelao Penal n 153.894-1 (Expediente de anexos contestao da demanda, Tomos II
a IV, Anexo 18, Volumes 1 a 3, folhas 2289 a 2928), e Acrdo da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de
Justia do Estado do Paran de 14 de outubro de 2004, supra nota 27, folhas 109 a 114.
116

despeito do estabelecido no artigo 10 da Lei n 9.296/96 e do fato de que o crime de

quebra de segredo de justia deveria ser investigado de ofcio pelo Estado.
206. Ante o exposto, a Corte assinala que a falta de resposta estatal um
elemento determinante ao analisar se foram respeitados os artigos 8.1 e 25.1 da
Conveno Americana, pois tem relao direta com o princpio da efetividade e
deve caracterizar o desenvolvimento de tais investigaes118 . No presente caso,
as autoridades estatais no atuaram com a devida diligncia nem conforme com
as previses consagradas nos artigos mencionados concernentes ao dever de
investigar (infra par. 214).
3) Procedimento administrativo
207. Em 17 de novembro de 1999, iniciou-se um procedimento administrativo
contra a juza Khater que culminou na emisso da resoluo de 28 de setembro de
2001 pela Corregedoria-Geral da Justia (supra par. 110). Essa deciso disps que a
questo [das faltas administrativas nas quais teria incorrido a juza Khater] j restou
decidida pelo acrdo do [...] rgo Especial (n. 4745 - Investigao Criminal n.
82.516-5 [...]) no havendo falta residual a apurar que d ensejo continuidade do
procedimento disciplinar, o que exige o seu arquivamento119.
208. A Corte tem asseverado que a fundamentao a exteriorizao
da justificativa arrazoada que permite chegar a uma concluso120. Em termos
gerais, o dever de motivar as resolues uma garantia vinculada com a correta
administrao, que confere credibilidade s decises jurdicas, no marco de uma
sociedade democrtica121. O mesmo se pode afirmar no presente caso acerca da
deciso administrativa sobre a responsabilidade funcional da juza. A Corte indicou
anteriormente que as disposies do artigo 8.1 se aplicam s decises de rgos
administrativos, [devendo estes] cumprir as garantias destinadas a assegurar que
a deciso no seja arbitrria122 ; por isso, tais decises devem estar devidamente
fundamentadas.
209. O Tribunal considera que a Corregedoria-Geral da Justia deveria ter
motivado sua deciso quanto ausncia de faltas funcionais atribudas juza
Khater que se mencionavam na investigao penal da interceptao e gravao das
conversas telefnicas, e no ter-se limitado a indicar os fatos que j haviam sido
analisados pelo Tribunal de Justia, quando precisamente esse tribunal determinou
que a atuao da juza no configurava delito penal, mas sim poderia constituir faltas
118
Cf. Caso Garca Prieto e outros Vs. El Salvador. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 20 de novembro de 2007. Srie C n 168, par. 115; Caso Heliodoro Portugal, supra nota 170,
par. 157; e Caso Ticona Estrada e outros, supra nota 170, par. 95.
119
Cf. Deciso da Corregedoria-Geral da Justia de 28 de setembro de 2001, supra nota 108, folha 3195.
120
Cf. Caso Chaparro lvarez e Lapo Iiguez Vs. Equador. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas.
Sentena de 21 de novembro de 2007. Srie C n 170, par. 107; Caso Apitz Barbera e outros (Corte Primeira do
Contencioso Administrativo), supra nota 136, par. 77; e Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 152.
121
Cf. Caso Apitz Barbera e outros (Corte Primeira do Contencioso Administrativo), supra nota 136, par.
77, e Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 152.
122
Cf. Caso Claude Reyes e outros, supra nota 175, par. 119.
funcionais (supra par. 201). No caso de entender que no existiam tais faltas, como
se infere da deciso, em vez de fazer uma remisso a um Tribunal cuja competncia
material era distinta e que tinha justamente determinado a necessidade de uma
investigao administrativa, o rgo administrativo deveria estabelecer as razes
pelas quais chegou a essa concluso e, de ser o caso, analisar por que no houve
responsabilidade da juza Khater. Consequentemente, a Corte considera que o
Estado descumpriu seu dever de motivar a deciso quanto responsabilidade
administrativa da interceptao e a gravao da conversa telefnica (infra par. 214).
210. Adicionalmente, a Corte no encontra evidncia de que foram iniciados
procedimentos com a finalidade de analisar a responsabilidade administrativa dos
policiais militares e do ex-secretrio de segurana pela interceptao e divulgao
das conversas telefnicas.
4) Processos civis
211. A Corte observa que a interposio das aes civis de indenizao
depende de iniciativa da parte interessada e que no consta no presente caso
que os senhores Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni tenham
interposto aes dessa natureza. Por essa razo, o Tribunal estima que no existe o
pressuposto ftico necessrio para que se analise uma eventual violao s garantias
judiciais e proteo judicial a respeito das trs vtimas no marco das aes civis.
212. Por outro lado, Arlei Jos Escher e Dalton Luciano de Vargas promoveram
aes civis de indenizao contra o Estado do Paran, respectivamente, em 4 de
maio de 2004 e em 15 de maio de 2007123, ou seja, cinco e sete anos depois dos fatos.
213. A ao civil n 48.598/07, promovida por Dalton Luciano de Vargas, foi
julgada improcedente em primeira instncia, uma vez que a responsabilidade
do Estado por ato judicial no ocorre somente em casos de erro judicirio [e] o
juiz no pode ser responsabilizado pela interpretao que deu norma ou pelo
valor que atribuiu aos fatos, sob pena de prejudicar o funcionamento da Justia e
comprometer a independncia do magistrado [...]. Dessa forma, inexiste dano a ser
imputado ao [Estado]124. O senhor Dalton Luciano de Vargas apelou dessa sentena.
A apelao foi remetida para a apreciao do Tribunal de Justia em 9 de junho de
2008. No que concerne ao civil n 431/04, proposta por Arlei Jos Escher, esta
no foi julgada em primeira instncia. Ambos os processos se encontram pendentes
de uma sentena definitiva. Apesar disso, o Tribunal no conta com os respectivos
autos processuais nem com outros elementos que pudessem demonstrar a falta
de efetividade das aes civis e possveis violaes aos direitos consagrados nos
artigos 8 e 25 da Conveno Americana.
Cf. Trmite processual referente ao civil de reparao de danos apresentada por Dalton Luciano
de Vargas, supra nota 114, folha 2125; trmite processual referente ao civil de reparao de danos
apresentada por Arlei Jos Escher, supra nota 114, folha 2127.
124
Sentena da 4 Vara da Fazenda Pblica de Curitiba de 9 de agosto de 2007, supra nota 114, folha 1940.
123

214. Pelo anterior, o Tribunal no conta com elementos que demonstrem a

existncia de uma violao aos direitos consagrados nos artigos 8 e 25 da Conveno
Americana no que concerne ao mandado de segurana e s aes civis examinadas
no presente caso (supra pars. 199 e 213). De outra feita, em relao aos processos e
procedimentos penais e administrativos mencionados (supra pars. 204, 205 e 209),
a Corte conclui que o Estado violou os direitos previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da
Conveno Americana, em conexo com o artigo 1.1 da mesma, em prejuzo de Arlei
Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e
Celso Aghinoni.
X
ARTIGO 28 (CLUSULA FEDERAL)125 EM RELAO COM OS
ARTIGOS 1.1 E 2 DA CONVENO AMERICANA
215. A Comisso alegou que com fulcro no artigo 28 da Conveno o Brasil
deveria empenhar-se em que o Estado do Paran adotasse as medidas destinadas a
assegurar aos atingidos pela interceptao telefnica uma garantia que procurasse
evit-la. Do mesmo modo, deveria proporcionar-lhes os remdios idneos para
obter sua cessao, em caso de determinar-se posteriormente um devido processo
legal cabvel no caso. Desse artigo decorre a obrigao do Governo Federal de
tomar as medidas pertinentes para que as autoridades competentes dos estados
da Federao, ou da Unio [] possam adotar as disposies para o cumprimento
do referido tratado. A Comisso considerou que foram insuficientes os esforos
do [Brasil], seja de maneira direta, seja por meio do Governo Estadual, destinados a
fazer cumprir a Conveno Americana. A obrigao de adotar medidas derivada do
artigo 2 da Conveno reforada e precisada, em virtude de sua estrutura federal,
pelo artigo 28 do mesmo instrumento, disposies que interpretadas segundo o
artigo 1.1 descartam a possibilidade de o Estado invocar a complexidade de sua
estrutura para eximir-se das obrigaes por ele contradas. A salvaguarda dos
direitos previstos na Conveno prescindem de qualquer referncia diviso
interna de competncias ou organizao das entidades componentes de uma
federao. As unidades federativas, como parte do Estado Federal, encontramse igualmente vinculadas pelo disposto nos tratados internacionais ratificados
por esse ltimo. Concluiu que o artigo 28 da Conveno no pode ser interpretado
de maneira que a obrigao contida na clusula federal converta a proteo dos
direitos humanos em uma deciso meramente discricionria, sujeita ao arbtrio de
125
O Artigo 28 da Conveno Americana estabelece que:
1. Quando se tratar de um Estado Parte constitudo como Estado federal, o governo nacional do aludido
Estado Parte cumprir todas as disposies da presente Conveno, relacionadas com as matrias sobre
as quais exerce competncia legislativa e judicial.
2. No tocante s disposies relativas s matrias que correspondem competncia das entidades
componentes da federao, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em
conformidade com sua constituio e suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas
entidades possam adotar as disposies cabveis para o cumprimento desta Conveno. []
cada um dos Estados Parte. Com base nessas consideraes, solicitou Corte que
declare o descumprimento do artigo 28 da Conveno Americana.
216. Os representantes sustentaram argumentos similares e precisaram que
durante o procedimento ante a Comisso, em uma reunio de trabalho celebrada em
11 de outubro de 2007, o Estado informou que no conseguiu estabelecer contato
com as autoridades do [] Paran, e por isso, no seria possvel trazer informaes
sobre o cumprimento das recomendaes da Comisso. Agregaram que no escrito
de 21 de setembro de 2007 apresentado Comisso, o Estado assinalou entre outras
consideraes que reconhec[ia] ter enfrentado dificuldades no tratamento de
[determinadas reparaes ordenadas pela Comisso], tendo sido solicitado ao Estado
do Paran a designao de interlocutor especfico para avanar a discusso sobre o
cumprimento dessa[s] recomenda[es]. Alm disso, estuda[vam]-se outras formas de
sensibilizar o Governo do Paran a dialogar sobre as formas possveis de reparao.
Adicionalmente, sustentaram que o Estado manifestou que importante salientar o
empenho do Governo Federal em envolver os Estados federados no cumprimento de
todas as recomendaes, [...] de modo a promover o compromisso e responsabilidade
de todos os entes para com o sistema interamericano. Esse esforo de convencimento
um trabalho permanente e que, por vezes, demanda maior tempo de maturao, tal
como o caso em tela. Por ltimo, alegaram que essa postura do Estado se manteve,
inclusive, nos momentos anteriormente realizao da audincia pblica ante
este Tribunal e mencionaram um episdio ocorrido no trmite para a obteno do
passaporte da vtima que declarou ante a Corte, fato que, segundo os representantes,
evidenciaria um desinteresse do ente federal em atuar positivamente para solucionar
o problema, e a inexistncia de coordenao entre os entes federal e estadual.
Concluram que o Estado, com base na sua estrutura federal tenta reiteradamente
se eximir de sua responsabilidade internacional por violaes [aos] direitos humanos.
217. O Estado afirmou que o artigo 28 da Conveno Americana configura
apenas uma regra de interpretao e aplicao da mesma e, portanto, nenhuma
suposta violao a tal artigo poderia ser objeto de exame pela Corte. As aluses
s dificuldades de comunicao interna tiveram como objetivo explicar as razes
do descumprimento imediato de todas as recomendaes do Relatrio de Mrito
da Comisso. Tal manifestao do Estado foi uma demonstrao de sua boa-f e
de transparncia, erroneamente avaliada como violao pela Comisso e pelos
representantes das vtimas. Inobstante, as referidas manifestaes no impediram
que o Estado cumprisse parcialmente as recomendaes da Comisso, contando
com a colaborao de diversas autoridades do Estado do Paran. Por isso, o Estado
repudia o uso das declaraes proferidas por ocasio da reunio de trabalho como
argumento para demonstrar o descumprimento da clusula federal. Recordou
que a reunio de trabalho mencionada no havia sido previamente acordada e foi
realizada, em carter extraordinrio, a pedido da Comisso, para a qual o Brasil no
[teve] a oportunidade [...] de preparar-se [...] e a aceitao de sua realizao deuse apenas em razo da boa-f do Estado, [que] no esperava [que] essa atitude de

colaborao fosse utilizada de forma maliciosa pelos peticionrios. O Estado est

consciente de seus compromissos com o Sistema Interamericano e em nenhum
momento tentou eximir-se do cumprimento das recomendaes da Comisso.
218. Conforme j estabelecido (supra par. 26), a Corte Interamericana tem
competncia para interpretar e aplicar as disposies da Conveno Americana,
no s as que reconhecem direitos especficos, seno tambm as que estabelecem
obrigaes de carter geral; como as que derivam dos artigos 1 e 2 do tratado,
habitualmente interpretadas e aplicadas pelo Tribunal, assim como outras
disposies, dentre as quais figuram as normas de interpretao previstas no artigo
29 do mesmo instrumento.
219. No que concerne denominada clusula federal, estabelecida no artigo
28 da Conveno Americana, em ocasies anteriores a Corte teve a oportunidade de
referir-se ao alcance das obrigaes internacionais de direitos humanos dos Estados
federais. Em sua competncia contenciosa, o Tribunal estabeleceu claramente que
segundo jurisprudncia centenria e que no variou at agora, um Estado no pode
alegar sua estrutura federal para deixar de cumprir uma obrigao internacional126.
Essa questo tambm foi abordada em sua competncia consultiva, estabelecendo
que as disposies internacionais concernentes proteo dos direitos humanos nos
Estados americanos, [] devem ser respeitadas pelos Estados americanos Partes nas
respectivas convenes, independentemente de sua estrutura federal ou unitria127.
De tal maneira, a Corte considera que os Estados Partes devem assegurar o respeito e a
garantia de todos os direitos reconhecidos na Conveno Americana a todas as pessoas
sob sua jurisdio, sem limitao nem exceo alguma com base na referida organizao
interna. O sistema normativo e as prticas das entidades que formam um Estado federal
Parte da Conveno devem estar conformes com a Conveno Americana.
220. A Corte estima que a alegao sobre a eventual inobservncia das
obrigaes emanadas do artigo 28 da Conveno deve referir-se a um fato com
valor suficiente para ser considerado como um verdadeiro descumprimento. No
presente caso, a manifestao do Estado em uma reunio de trabalho, que nem
sequer estaria programada com antecedncia, e em um de seus escritos, sobre
dificuldades na comunicao com uma entidade componente do estado federal,
no significa nem acarreta, por si mesma um descumprimento norma supracitada.
A Corte adverte que no trmite ante a mesma, o Estado no apresentou sua estrutura
federal como escusa para descumprir uma obrigao internacional. Segundo
126
Cf. Caso Garrido e Baigorria Vs. Argentina. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de agosto de 1998. Srie
C n 39, par. 46.
127
O Direito Informao sobre a Assistncia Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal.
Opinio Consultiva OC-16/99 de 1 de outubro de 1999. Srie A n 16, par. 140. Em medidas provisrias, o
Tribunal se pronunciou em sentido similar: Brasil um Estado federal e [...] a Penitenciria Urso Branco
se localiza numa de suas unidades federativas, o que, no entanto, no exime o Estado do cumprimento
de suas obrigaes de proteo. [...] O Estado deve organizar-se internamente e adotar as providncias
que se faam necessrias, segundo sua organizao poltico-administrativa, para cumprir essas medidas
provisrias. Assunto da Penitenciria Urso Branco. Medidas Provisrias a respeito do Brasil. Resoluo da
Corte Interamericana de Direitos Humanos de 2 de maio 2008, Considerando dcimo quarto.
afirmado pelo Estado, e no contestado pela Comisso nem pelos representantes,

essas expresses constituram uma explicao sobre a marcha da implementao
das recomendaes do Relatrio de Mrito da Comisso. Esse o sentido que se
depreende, inclusive, das transcries que os representantes realizaram acerca das
manifestaes do Estado128 . Com base no anterior, o Tribunal no constata que o
Estado tenha descumprido as obrigaes emergentes do artigo 28 da Conveno
Americana, em relao com os artigos 1 e 2 do mesmo tratado.
XI
REPARAES
(Aplicao do artigo 63.1 da Conveno Americana)129
221. um princpio de Direito Internacional que toda violao de uma
obrigao internacional que tenha produzido dano comporta o dever de repar-lo
adequadamente130. Essa obrigao de reparar se regula em todos os aspectos pelo
Direito Internacional131. Em suas decises, a Corte tem-se baseado no artigo 63.1 da
Conveno Americana.
222. De acordo com as consideraes sobre o mrito e as violaes
Conveno declaradas nos captulos correspondentes, assim como em virtude
dos critrios estabelecidos na jurisprudncia do Tribunal quanto natureza e ao
alcance da obrigao de reparar132, a Corte passar a analisar tanto as pretenses
elencadas pela Comisso e pelos representantes, como os argumentos do Estado
a esse respeito, com o objetivo de estabelecer as medidas tendentes a reparar as
mencionadas violaes.
A) Partes Lesionadas
223. O Tribunal reitera que se considera parte lesionada, nos termos do
artigo 63.1 da Conveno, a quem foi declarado vtima da violao de algum direito
consagrado na mesma. Nesse sentido, o Tribunal negou a solicitao de ampliao
do nmero de supostas vtimas formulada pelos representantes, j que estas no
foram mencionadas no escrito de demanda da Comisso (supra par. 82). Em relao
ao senhor Eduardo Aghinoni, a Corte estimou que este no tinha sofrido violao
a seus direitos com base nos fatos ocorridos posteriormente sua morte (supra
par. 83). Ao analisar o mrito do caso, a Corte determinou que o Estado violou os
Cf. Escrito de alegaes finais dos representantes (Expediente de mrito, Tomo IV, folhas 1767 e 1768).
O artigo 63.1 da Conveno Americana dispe que:
Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte
determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar
tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que haja
configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada.
130
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, par. 25; Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 404; e
131
Cf. Caso Aloeboetoe e outros Vs. Suriname. Mrito. Sentena de 4 de dezembro de 1991. Srie C n 11,
par. 44; Caso Ros e outros, supra nota 18, par. 395; e Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 404.
132
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, pars. 25 a 27; Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 406;
e Caso Kawas Fernndez, supra nota 35, par. 157.
128
129

direitos humanos dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino
Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni (supra pars. 146, 164, 180 e 214), a
quem, consequentemente, considera como partes lesionadas e beneficirios das
reparaes que ordena a seguir.
B) Indenizaes
i) Dano material
224. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano material
e os pressupostos nos quais corresponde indenizar133.
225. A Comisso estabeleceu os princpios gerais sobre a matria e destacou
que as vtimas envidaram grandes esforos econmicos a fim conseguir justia
no mbito domstico e superar as consequncias que as aes do Estado lhes
ocasionaram. Ademais, requereu que, sem prejuzo das pretenses que expusessem
os representantes, o Tribunal fixe em equidade a quantia da indenizao por lucro
cessante e por dano emergente.
226. Os representantes, em seu escrito de alegaes finais, consideraram
que as vtimas sofreram perseguies e foram impedidas de exercer livremente
suas atividades profissionais como pequenos produtores rurais e membros das
cooperativas por aproximadamente cinco anos. Tendo em vista que a principal
atividade da COANA e da ADECON era o cultivo e comercializao de arroz, os
representantes indicaram que o preo mdio de uma saca de 60kg (sessenta
quilogramas) de arroz na regio sul do Brasil equivale a US$ 25,00 (vinte e cinco
dlares dos Estados Unidos da Amrica), e que a produo anual de um pequeno
agricultor corresponde a 2.100 sacas de arroz. Em consequncia, os representantes
calcularam que a renda bruta anual de um pequeno agricultor, como so as vtimas
do presente caso, corresponde a US$ 52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos
dlares dos Estados Unidos da Amrica), razo pela qual cada uma delas deveria
receber a ttulo de indenizao por danos materiais a quantia de US$ 262.500,00
(duzentos e sessenta e dois mil e quinhentos dlares dos Estados Unidos da Amrica).
Os representantes manifestaram que caso a Corte reconhea como vtimas somente
as pessoas mencionadas pela Comisso em sua demanda, deve ordenar, alm da
reparao material individual de cada uma das vtimas, a constituio de um fundo
a ser administrado por COANA e ADECON tendo em vista o forte carter coletivo
das violaes e perseguies sofridas.
227. O Estado alegou que nem a Comisso nem os representantes
demonstraram a ocorrncia de prejuzos materiais, seja na forma de lucros
cessantes ou de danos emergentes, nem apresentaram comprovantes de danos ou
gastos incorridos. Ademais, sobre o alegado lucro cessante, resultado de possveis
133
Este Tribunal tem estabelecido que o dano material supe a perda ou depreciao dos ingressos
das vtimas, os gastos efetuados com motivo dos fatos e as consequncias de carter pecunirio que
tenham um nexo causal com os fatos do caso. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaes e
Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002. Srie C n 91, par. 43; Caso Perozo e outros, supra nota 18,
par. 405; e Caso Kawas Fernndez, supra nota 35, par. 162.
violaes aos artigos 8 e 25 da Conveno, asseverou que eventuais deficincias de

administrao de justia no teriam o condo de diminuir os ingressos econmicos
das supostas vtimas; tampouco o alegado descumprimento das obrigaes
previstas nos artigos 1.1, 2 e 28 [da Conveno] pode ser considerado fato gerador
de lucros cessantes, visto que se trata de obrigaes genricas e precisou,
relativamente aos artigos 11 e 16 da Conveno Americana, que eventuais falhas
na concesso da autorizao [judicial para a interceptao e gravao das conversas
telefnicas] no deram causa diminuio dos ingressos econmicos das supostas
vtimas. Finalmente, quanto aos danos emergentes, sustentou que o processo
criminal impulsionado pelo Ministrio Pblico e, nesse sentido, as investigaes
e o processo penal so custeados pelo Estado. No que se refere s aes cveis
interpostas por algumas das vtimas, assinalou que tais pessoas foram beneficirias
de gratuidade de justia. Por conseguinte, estimou que em nenhuma das hipteses
existiria a necessidade de reparao por danos emergentes.
228. A Corte observa que no obstante as alegaes dos representantes e a
declarao de uma vtima no sentido de que a divulgao do contedo das conversas
gravadas implicou graves prejuzos econmicos para COANA e ADECON e uma
reduo da renda das vtimas, no foram aportadas aos autos provas documentais ou
outras a fim de demonstrar o dano material alegado. Igualmente, outras vtimas e uma
testemunha no indicaram de maneira consistente em suas declaraes apresentadas
ante este Tribunal que as associaes tenham sofrido prejuzos econmicos como os
mencionados (supra par. 179). Portanto, este Tribunal no fixar uma indenizao
por conceito de dano material pelos supostos ingressos no percebidos relativos
atividade laboral das vtimas, devido falta de elementos que comprovem que as
essas perdas realmente ocorreram e, eventualmente, quais teriam sido.
ii) Dano imaterial
229. A Corte desenvolveu o conceito de dano imaterial e os pressupostos nos
quais corresponde indenizar134.
230. A Comisso afirmou que as vtimas passaram por sofrimento
psicolgico, angstia, incerteza e mudanas pessoais, em virtude da intromisso
indevida em sua vida privada e em sua correspondncia, da divulgao arbitrria
de suas conversas e comunicaes, da denegao de justia pelos fatos de que
foram vtimas, apesar de se encontrarem os autores plenamente identificados, e das
consequncias, pessoais e profissionais, desses fatos. Solicitou Corte que fixe em
equidade a quantia da indenizao por danos imateriais. Sem prejuzo do anterior,
indicou que os representantes estavam em melhor posio para quantificar suas
pretenses quanto s quantias compensatrias.
134
Este Tribunal tem afirmado que o dano imaterial pode compreender tanto os sofrimentos e as aflies
causadas vtima direta e aos que lhe so prximos, como o menosprezo de valores muito significativos
para as pessoas, e outras perturbaes que no so suscetveis de medio pecuniria. Caso dos
Meninos de Rua (Villagrn Morales e outros), supra nota 28, par. 84; Caso Perozo e outros, supra nota 18,
par. 405; e Caso Kawas Fernndez, supra nota 35, par. 179.

231. Os representantes, em seu escrito de peties e argumentos,

expressaram que o dano imaterial deriva da intromisso na vida privada das vtimas
e posterior divulgao do material obtido atravs das interceptaes telefnicas
ilegais, os quais seriam atos estatais que buscavam criminalizar o movimento social
[...], na tentativa de imputar aos seus membros [a autoria] de atos ilegais. Como
consequncia, tais atos produziram ansiedade e medo nas vtimas, e um ambiente
de perseguio contra os segmentos sociais aos quais pertencem. Finalmente,
agregaram que as vtimas tambm sofrem pela falta de uma devida investigao das
alegadas perseguies. No escrito de alegaes finais, os representantes precisaram
que correspondia a cada vtima, a ttulo de indenizao por danos imateriais, a
quantia de US$ 50.000,00 (cinquenta mil dlares dos Estados Unidos da Amrica).
232. O Estado afirmou que, em que pesem os alegados danos morais e
psquicos s vtimas, no foram apresentados critrios nem elementos para a anlise
e comprovao dos mesmos. Considerou que uma reparao simblica constituiria
uma forma de satisfao imaterial, sem que fosse necessrio um pagamento
pecunirio. No entanto, caso esse no fosse o entendimento da Corte, o Estado
observou que o Tribunal deve considerar, ao determinar a indenizao por danos
imateriais, o fato de que as vtimas nem sequer foram mencionadas na divulgao
das conversas gravadas na imprensa.
233. Este Tribunal estabeleceu reiteradamente que uma sentena
declaratria da existncia de violao constitui, per se, uma forma de reparao135.
Entretanto, considerando as circunstncias do caso e as consequncias que
as violaes cometidas puderam causar s vtimas, a Corte estima pertinente
determinar o pagamento de uma compensao pelo conceito de danos imateriais,
fixada equitativamente.
234. Para efeitos de fixao de indenizao por dano imaterial, a Corte considera
que foi violada a vida privada, a honra e a reputao dos senhores Arlei Jos Escher,
Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni em
virtude da interceptao, gravao e divulgao das conversas telefnicas (supra par.
146 e 164). Ademais, essas pessoas foram vtimas da violao aos direitos de associao,
s garantias judiciais e proteo judicial (supra pars. 180 e 214).
235. Pelo anterior, a Corte estima pertinente determinar o pagamento de uma
compensao pelo conceito de danos imateriais na quantidade de US$ 20.000,00
(vinte mil dlares dos Estados Unidos da Amrica) para cada vtima. O Estado dever
efetuar o pagamento dessa quantia diretamente aos beneficirios, dentro do prazo
de um ano contado a partir da notificao da presente Sentena.
C) Medidas de Satisfao e Garantias de no Repetio
236. Nesta seo, o Tribunal determinar as medidas de satisfao que
135
Cf. Caso Neira Alegra e outros Vs. Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 19 de setembro de 1996.
Srie C n 29, par. 57; Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 413; e Caso Kawas Fernndez, supra nota
35, par. 184.
buscam reparar o dano imaterial e que no tm natureza pecuniria, e a dispor as

medidas de alcance ou repercusso pblica.
i) Obrigao de Publicar a Sentena
237. A Comisso solicitou a este Tribunal que ordene ao Estado a publicao
da presente Sentena em um meio de circulao nacional como medida de
satisfao das vtimas.
238. Nem os representantes nem o Estado apresentaram alegaes
especficas a respeito.
239. Como disps a Corte em outros casos136, o Estado dever publicar no
Dirio Oficial, em outro jornal de ampla circulao nacional e em um jornal de ampla
circulao no Estado do Paran, uma nica vez, a pgina de rosto, os Captulos I, VI a
XI, sem as notas de rodap, e a parte resolutiva da presente Sentena, como medida
de satisfao. Adicionalmente, como foi ordenado pelo Tribunal em ocasies
anteriores137, a presente Deciso dever ser publicada integralmente em um stio
web oficial da Unio Federal e do Estado do Paran. Para realizar essas publicaes
nos jornais e na internet, a Corte fixa os prazos de seis e dois meses, respectivamente,
contados a partir da notificao da presente Sentena.
ii) Reconhecimento Pblico de Responsabilidade Internacional
240. A Comisso solicitou a este Tribunal que ordene ao Estado o
reconhecimento pblico de sua responsabilidade internacional pelas violaes aos
direitos humanos das vtimas no presente caso.
241. Os representantes, em seu escrito de peties e argumentos, pediram
que fosse realizado um ato de desagravo e pedido de desculpas nos mesmos
meios e horrios em que foram apresentadas as reportagens relacionadas com a
divulgao das conversas interceptadas.
242. O Estado no apresentou alegaes adicionais a esse respeito.
243. A Corte considera as caractersticas do presente caso e adverte que,
usualmente, ainda que no exclusivamente, ordena como medida de reparao um
ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional com o objetivo
de reparar violaes aos direitos vida, integridade e liberdade pessoais138 . O
Tribunal no estima que tal medida resulte necessria para reparar as violaes
constatadas no presente caso, pois a Sentena e sua publicao constituem por si
mesmas importantes medidas de reparao.
Cf. Caso Barrios Altos Vs. Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2001. Srie C n
87, Ponto Resolutivo quinto d); Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 415; e Caso Kawas Fernndez,
supra nota 35, par. 199.
137
Cf. Caso das Irms Serrano Cruz, supra nota 60, par. 195, e Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2005. Srie C n 135, par. 252.
138
Cf. Caso Castaeda Gutman, supra nota 9, par. 239.
136

iii) Dever de Investigar, Julgar e, Se For o Caso, Sancionar os Responsveis

pelas Violaes aos Direitos Humanos
244. A Comisso solicitou Corte que ordene ao Estado a realizao de uma
investigao completa, imparcial e efetiva dos fatos, com o objetivo de estabelecer
as responsabilidades civis e administrativas a respeito das interceptaes
telefnicas e das gravaes [...] bem como de sua divulgao posterior. Afirmou
que uma reparao integral exige que o Estado investigue com devida diligncia
os fatos, com a finalidade de julgar e punir os responsveis [dos mesmos]; que as
vtimas devero ter pleno acesso a todas as etapas e instncias dessas investigaes
e capacidade de atuar em todas elas, de acordo com a lei interna e as normas da
Conveno Americana, e que o Estado [...] dever assegurar o cumprimento efetivo
da deciso que adotem os tribunais internos, em acatamento a essa obrigao, e o
resultado do processo dever ser publicamente divulgado, para que a sociedade
brasileira conhea a verdade. Ademais, considerou que enquanto o Estado no
tiver cumprido com sua obrigao de investigar, acusar e castigar [] incorre em
violao contnua do direito estabelecido no artigo 25 e na obrigao consagrada
no artigo [1.1 da Conveno]. Sustentou que a cessao da violao se daria com a
reparao adequada no presente caso.
245. Os representantes ratificaram as alegaes da Comisso e agregaram
que, inobstante haver transcorrido tempo suficiente para configurar a prescrio no
mbito administrativo, a deciso que absolveu a juza Khater de sua responsabilidade
funcional constituiu coisa julgada fraudulenta e, de acordo com a jurisprudncia da
Corte139, nesses casos a deciso poderia ser revisada por determinao deste Tribunal.
246. O Estado afirmou que, alm do procedimento administrativo instaurado
ante a Corregedoria-Geral da Justia a fim de averiguar a responsabilidade da juza
Khater, a Corregedoria do Conselho Nacional de Justia iniciou um novo processo
com o mesmo propsito, razo pela qual sua responsabilidade funcional estaria
amplamente analisada e no haveria omisso na atuao estatal. Alm disso, de
acordo com as leis brasileiras, a pretenso punitiva em questes administrativas
prescreve em cinco anos, prazo j vencido. Com relao ao mbito civil, o Estado
argumentou que duas das vtimas promoveram aes de indenizao e que uma
delas j foi resolvida em primeira instncia.
247. No presente caso, a Corte entendeu como comprovada a violao
aos artigos 8 e 25 no concernente investigao penal quanto divulgao das
conversas telefnicas, movida contra o ex-secretrio de segurana (supra par.
204). Da mesma maneira, o Tribunal entendeu estar provado que o Estado no
investigou a entrega e divulgao das fitas com as conversas gravadas a um meio
de comunicao, nem estabeleceu as responsabilidades penais por esse fato (supra
par. 205). No tocante entrega e divulgao das fitas com as conversas gravadas,
139
Nesse sentido, os representantes mencionaram o Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile. Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C n 154, par. 154.
em conformidade com os critrios estabelecidos na jurisprudncia do Tribunal, o

Estado deve investigar os fatos e atuar em consequncia. Ademais, com relao s
demais violaes encontradas, a Corte considera que esta Sentena, sua publicao
e a indenizao por danos imateriais, so medidas suficientes de reparao.
iv) Formao dos funcionrios do Poder Judicirio e da Polcia
248. A Comisso solicitou a este Tribunal que ordene ao Estado a adoo
de medidas destinadas formao dos funcionrios da justia e da polcia,
relativamente aos limites de suas funes e investigaes em cumprimento ao
dever de respeitar o direito privacidade.
249. Os representantes no apresentaram alegaes adicionais sobre essa
medida de reparao.
250. O Estado informou sobre a implementao de diversos cursos relativos
a direitos humanos, com nfase no direito privacidade e liberdade de associao,
dirigidos a funcionrios da administrao, juzes e membros da polcia. Acrescentou
que o Tribunal de Justia do Estado do Paran, atravs da Escola da Magistratura,
assumiu o compromisso de incluir o tema dos direitos humanos, com destaque nos
tpicos de liberdade de associao e direito privacidade, nos cursos de formao
para os magistrados. Igualmente, a Escola de Servidores de Justia do Estado do
Paran, em cooperao com a Universidade do Estado do Paran, elaborou um disco
compacto que funciona como uma aula virtual sobre o tema Estado e proteo dos
direitos fundamentais, com nfase nos direitos privacidade, honra e imagem
nos processos de investigao. A aula virtual foi enviada a todas as comarcas do
Estado do Paran e destinada a todos os servidores da justia. Entre julho de 2006
e julho de 2008, o Departamento de Inteligncia do Estado do Paran, atualmente
responsvel pelo controle das interceptaes das comunicaes telefnicas
autorizadas judicialmente, realizou capacitaes sobre o tema, inclusive para
magistrados. Finalmente, os cursos de formao da polcia civil e militar do Estado
do Paran contemplam em sua grade curricular disciplinas sobre direitos humanos;
a Escola Superior da Polcia Civil realizou cursos de atualizao em direitos humanos
para 920 policiais civis entre 1997 e 1999, e a Polcia Militar desenvolveu um papel
semelhante oferecendo 20 horas/aula da disciplina de direitos humanos e cidadania
em cursos de formao e aperfeioamento para cabos e sargentos.
251. A Corte considera que a funo de capacitao uma maneira de brindar
ao funcionrio pblico novos conhecimentos, desenvolver suas capacidades,
permitir sua especializao em determinadas reas novas, preparar-lhes para
desempenhar posies distintas, e adaptar suas capacidades para desempenhar
melhor as tarefas designadas140. Este Tribunal valora positivamente o esforo do
Estado para capacitar a seus agentes por meio de cursos tanto na Magistratura
como na Polcia Civil e Militar, a fim de que seus funcionrios respeitem os direitos
Caso Claude Reyes e outros Vs. Chile. Superviso de Cumprimento de Sentena. Resoluo da Corte
Interamericana de Direitos Humanos de 24 de novembro de 2008, Considerando dcimo nono.
140

humanos no cumprimento de suas funes. No entanto, a capacitao, como

sistema de formao contnua, deve estender-se por um lapso temporal importante
para cumprir os objetivos antes apontados, pelo que o Estado deve continuar
desenvolvendo a formao e a capacitao dos funcionrios da justia e da polcia.
v) Revogao da Lei n 15.662/07
252. Os representantes solicitaram Corte que ordene ao Estado revogar a
Lei n 15.662/07, que concedeu juza Khater o ttulo de Cidad Honorria do Estado
do Paran.
253. Nem a Comisso nem o Estado apresentou alegaes adicionais a
respeito.
254. A Corte competente para ordenar a um Estado que deixe sem efeito
uma lei interna quando seus termos sejam atentatrios aos direitos previstos na
Conveno, e por isso, contrrios ao artigo 2 do mesmo tratado, o que no foi
alegado nem demonstrado pelos representantes no presente caso. Com base no
exposto, o Tribunal no acolhe a solicitao formulada pelos representantes.
d) Custas e gastos
255. Como j indicado pela Corte em oportunidades anteriores, as custas e
os gastos esto compreendidos dentro do conceito de reparao consagrado no
artigo 63.1 da Conveno Americana141.
256. A Comisso Interamericana solicitou a este Tribunal que ordene ao
Estado o pagamento de custas e gastos razoveis e necessrios devidamente
provados, [...] originado[s] na tramitao deste caso tanto no mbito interno como
perante o Sistema Interamericano.
257. Os representantes, em seu escrito de alegaes finais, requereram
Corte que ordene ao Estado pagar as custas da tramitao interna e internacional
do caso por uma quantia de US$ 10.000,00 (dez mil dlares dos Estados Unidos da
Amrica) a cada vtima.
258. O Estado alegou que nenhum dos processos no mbito interno gerou
gastos para as vtimas, pois no civil estas eram beneficirias de gratuidade de justia,
e na esfera penal os procedimentos no implicaram despesas, posto que foram
levados adiante com o impulso estatal, independente da atividade dos particulares.
Nesse sentido, asseverou que nem a Comisso nem os representantes apresentaram
comprovantes de custas e gastos nos momentos processuais oportunos. O Estado
negou a necessidade de um pagamento pelo conceito de custas e gastos.
259. O Tribunal tem afirmado que as pretenses das vtimas ou de seus
representantes em matria de custas e gastos, e as provas que as sustentam, devem ser
apresentadas Corte no primeiro momento processual concedido, isto , no escrito
de peties e argumentos, sem prejuzo de que tais pretenses se atualizem em um
141
Cf. Caso Garrido e Baigorria, supra nota 191, par. 79; Caso Ros e outros, supra nota 18, par. 407; e Caso
Perozo e outros, supra nota 18, par. 417.
momento posterior, conforme as novas custas e gastos em que tenham incorrido

em virtude do procedimento ante esta Corte142. Os representantes no aportaram
documentos que os comprovassem em seu escrito de peties e argumentos.
Ademais, a Corte destaca que os representantes no refutaram as alegaes do
Estado quanto ao benefcio de gratuidade de justia, no mbito interno. Alm disso,
da prova que consta nos autos se constata que as vtimas que interpuseram aes
civis gozaram desse benefcio143. Quanto aos processos penais e administrativos, a
Corte adverte que foram impulsionados por rgos estatais. No mbito internacional,
conforme os representantes, tampouco incorreram em gastos a ttulo de assistncia
jurdica, visto que aqueles atuaram pro bono. No entanto, a Corte tambm aponta
que os representantes das vtimas incorreram em gastos para assistir audincia
pblica do caso celebrada na cidade do Mxico D.F. Tendo em vista o anterior, a Corte
determina, em equidade, que o Estado deve pagar a quantia de US$ 10.000,00 (dez mil
dlares dos Estados Unidos da Amrica) s vtimas, pelo conceito de custas e gastos.
Esse montante inclui os gastos futuros em que possam incorrer as vtimas durante
a superviso de cumprimento desta Sentena e dever ser entregue e distribudo
em partes iguais, dentro de um ano, a partir da notificao da presente Sentena.
As vtimas entregaro, se assim corresponde, a quantidade que estimem adequada
a seus representantes no foro interno e no processo ante o Sistema Interamericano.
e) Modalidade de Cumprimento dos Pagamentos Ordenados
260. O pagamento da indenizao por dano imaterial e a restituio de
custas e gastos estabelecidos na presente Sentena sero realizados diretamente s
vtimas, no prazo de um ano, contado a partir da notificao da presente Sentena,
considerando o determinado nos pargrafos 235 e 259 da mesma. Em caso de
falecimento com anterioridade ao pagamento das quantias respectivas, estas sero
entregues aos seus herdeiros, conforme o direito interno aplicvel.
261. O Estado dever cumprir as obrigaes monetrias mediante o
pagamento em dlares dos Estados Unidos da Amrica ou seu equivalente em
moeda nacional, utilizando para o clculo respectivo o tipo de cmbio que se
encontre vigente na bolsa de Nova Iorque no dia anterior ao pagamento.
262. Se por causas atribuveis s vtimas no for possvel o pagamento das
quantidades determinadas dentro do prazo supracitado, o Estado consignar
tal quantia a favor das vtimas em uma conta ou certificado de depsito em uma
instituio financeira brasileira solvente, e nas condies financeiras mais favorveis
que permitam a legislao e a prtica bancria. Se aps dez anos o montante
designado no tiver sido reclamado, o mesmo ser devolvido ao Estado com os
juros auferidos.
Caso Chaparro lvarez e Lapo iguez, supra nota 185, par. 275; Caso Ticona Estrada, supra nota 170,
par. 180; e Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 215.
143
Cf. Trmite processual referente ao civil de reparao de danos apresentada por Arlei Jos Escher,
supra nota 114, folha 2127, e Sentena da 4 Vara da Fazenda Pblica de Curitiba de 9 de agosto de 2007,
142

263. As quantias designadas na presente Sentena sob os conceitos de

dano imaterial e restituio de custas e gastos devero ser entregues s vtimas
integralmente, conforme estabelecido nesta Sentena, e no podero ser afetadas
ou condicionadas por motivos fiscais atuais ou futuros.
264. Caso o Estado incorra em mora, dever pagar juros sobre a quantia
devida, correspondente aos juros bancrios de mora no Brasil.
265. Conforme a sua prtica constante, Corte se reserva faculdade,
inerente s suas atribuies e derivada ademais do artigo 65 da Conveno
Americana, de supervisionar a execuo integral da presente Sentena. O caso
se dar por concludo uma vez que o Estado tenha dado total cumprimento ao
disposto na presente Sentena. Dentro do prazo de um ano, contado a partir da
notificao desta Sentena, o Estado dever apresentar Corte um relatrio sobre
as medidas adotadas para dar-lhe cumprimento.
XII
PONTOS RESOLUTIVOS
Portanto, A CORTE DECIDE,
por unanimidade:
1. Rechaar as excees preliminares interpostas pelo Estado, nos termos
dos pargrafos 11 a 53 da presente Sentena.
DECLARA,
por unanimidade, que:
2. O Estado violou o direito vida privada e o direito honra e reputao
reconhecidos no artigo 11 da Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1
da mesma, em prejuzo dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas,
Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, pela interceptao,
gravao e divulgao das suas conversas telefnicas, nos termos dos pargrafos
125 a 146 e 150 a 164 da presente Sentena.
3. O Estado violou o direito liberdade de associao reconhecido no artigo
16 da Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1 da mesma, em prejuzo
dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker,
Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, pelas alteraes no exerccio desse direito, nos
termos dos pargrafos 169 a 180 da presente Sentena.
4. O Tribunal no conta com elementos que demonstrem a existncia de uma
violao aos direitos consagrados nos artigos 8 e 25 da Conveno Americana no
que concerne ao mandado de segurana e s aes civis examinadas no presente
caso, nos termos dos pargrafos 199 e 211 a 213 desta Sentena. De outra feita, o
Estado violou os direitos s garantias judiciais e proteo judicial reconhecidos nos
artigos 8.1 e 25 da Conveno Americana, em relao com o artigo 1.1 da mesma,
em prejuzo dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos
Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, a respeito da ao penal seguida contra
o ex-secretrio de segurana, nos termos dos pargrafos 200 a 204 da presente
Sentena; da falta de investigao dos responsveis pela primeira divulgao das
conversas telefnicas, nos termos do pargrafo 205 da presente Sentena; e da falta
de motivao da deciso em sede administrativa relativa conduta funcional da
juza que autorizou a interceptao telefnica, nos termos dos pargrafos 207 a 209
da presente Sentena.
5. O Estado no descumpriu a clusula federal estabelecida no artigo 28 da
Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 da mesma, em prejuzo
dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro
Alves Cabral e Celso Aghinoni, nos termos dos pargrafos 218 a 220 da presente
Sentena.
E DISPE,
por unanimidade, que:
6. Esta Sentena constitui per se uma forma de reparao.
7. O Estado deve pagar aos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de
Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, o montante fixado
no pargrafo 235 da presente Sentena a ttulo de dano imaterial, dentro do prazo
de um ano contado a partir da notificao da mesma e conforme as modalidades
especificadas nos pargrafos 260 a 264 desta Deciso.
8. O Estado deve publicar no Dirio Oficial, em outro jornal de ampla
circulao nacional, e em um jornal de ampla circulao no Estado do Paran, uma
nica vez, a pgina de rosto, os Captulos I, VI a XI, sem as notas de rodap, e a
parte resolutiva da presente Sentena, bem como deve publicar de forma ntegra
a presente Deciso em um stio web oficial da Unio Federal e do Estado do Paran.
As publicaes nos jornais e na internet devero realizar-se nos prazos de seis e dois
meses, respectivamente, contados a partir da notificao da presente Sentena, nos
termos do pargrafo 239 da mesma.
9. O Estado deve investigar os fatos que geraram as violaes do presente
caso, nos termos do pargrafo 247 da presente Sentena.
10. O Estado deve pagar o montante fixado no pargrafo 259 da presente
Sentena por restituio de custas e gastos, dentro do prazo de um ano contado
a partir da notificao da mesma e conforme as modalidades especificadas nos
pargrafos 260 a 264 desta Deciso.
11. A Corte supervisar o cumprimento ntegro desta Sentena, em exerccio
de suas atribuies e em cumprimento dos seus deveres conforme a Conveno
Americana, e dar por concludo o presente caso uma vez que o Estado tenha dado
cabal cumprimento ao disposto na mesma. O Estado dever, dentro do prazo de
um ano contado a partir da notificao desta Sentena, apresentar ao Tribunal um
relatrio sobre as medidas adotadas para cumprir a mesma.

Os juzes Sergio Garca Ramrez e Roberto de Figueiredo Caldas levaram ao

conhecimento da Corte, respectivamente, seus votos concordante e fundamentado,
os quais acompanham esta Sentena.
Redigida em espanhol, portugus e ingls, fazendo f o texto em espanhol,
em San Jos, Costa Rica, em 6 de julho de 2009.
Cecilia Medina Quiroga

Presidenta

LEONARDO A. FRANCO
MARGARETTE MAY MACAULAY
RHADYS ABREU BLONDET
DIEGO GARCA-SAYN
SERGIO GARCA RAMREZ
MANUEL VENTURA ROBLES
Roberto de Figueiredo Caldas

Juiz Ad hoc
Pablo Saavedra Alessandri

Secretrio
Comunique-se e execute-se,
Cecilia Medina Quiroga

Presidenta

Secretrio
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

SENTENA DE 20 DE NOVEMBRO DE 2009
(Interpretao da Sentena de Excees
Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)
No caso Escher e outros,
a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante a Corte
Interamericana, a Corte ou o Tribunal), integrada pelos seguintes juzes1:
Presidente em exerccio: Diego Garca-Sayn
Juiz: Sergio Garca Ramrez
Juiz: Manuel E. Ventura Robles
Juza: Margarette May Macaulay
Juza: Rhadys Abreu Blondet
presentes, ademais,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretrio; e
Emilia Segares Rodrguez, Secretria Adjunta;
conforme o artigo 67 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(doravante a Conveno Americana ou a Conveno) e o artigo 59 do
Regulamento da Corte (doravante o Regulamento)2, resolve a demanda de
interpretao da Sentena de excees preliminares, mrito, reparaes e custas
proferida pelo Tribunal em 06 de julho de 2009, no presente caso (doravante a
Sentena) interposta em 03 de novembro de 2009 pelos representantes das vtimas
(doravante os representantes).
Os juzes Cecilia Medina Quiroga e Leonardo A. Franco informaram Corte que, por razes de fora
maior, no podiam participar da deliberao e assinatura da presente Sentena de Interpretao. Por esse
motivo, a Juza Medina Quiroga cedeu a Presidncia nos termos do artigo 4.3 do Regulamento ao Vicepresidente do Tribunal, Juiz Garca-Sayn, Presidente em exerccio para o presente caso. Alm disso, o
Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas, por razes alheias sua pessoa, embora no tenha participado
da deliberao e assinatura da presente Sentena de Interpretao, foi consultado pelo pleno da Corte
por meio de uma teleconferncia e por escrito, expressando sua concordncia com o texto da mesma.
2
Conforme disposto no artigo 72.2 do Regulamento da Corte Interamericana vigente, cujas ltimas
reformas entraram em vigor em 24 de maro de 2009, [o]s casos em curso continuaro tramitando
conforme este regulamento, com exceo de aqueles casos em que se tenha convocado a audincia
no momento de entrada em vigor do presente Regulamento, os quais seguiro tramitando conforme as
disposies do Regulamento anterior. Desse modo, o Regulamento da Corte mencionado na presente
Sentena de Interpretao corresponde ao instrumento aprovado pelo Tribunal em seu XLIX Perodo
Ordinrio de Sesses, celebrado de 16 a 25 de novembro de 2000, e reformado parcialmente pela Corte
em seu LXI Perodo Ordinrio de Sesses, celebrado de 20 de novembro a 04 de dezembro de 2003.
1
I
INTRODUO DA DEMANDA DE INTERPRETAO
E PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE
1. Em 06 de julho de 2009, a Corte proferiu a Sentena, da qual foram
notificadas as partes em 06 de agosto de 2009.
2. Em 03 de novembro de 2009, os representantes apresentaram uma
demanda de interpretao, conforme os artigos 67 da Conveno e 59 do
Regulamento, a qual se refere s violaes aos artigos 8 e 25 da Conveno
Americana declaradas na Sentena. Solicitaram ao Tribunal que interpretasse o
ponto resolutivo nono de tal Deciso e, especificamente, esclarecesse se o dever de
investigar ali previsto se estendia: i) investigao administrativa relativa juza que
autorizou a interceptao telefnica; ii) investigao administrativa referente aos
policiais militares e ao ex-secretrio de segurana pela interceptao e divulgao
das conversas; e iii) ao processamento judicial dessas condutas, com a devida
atribuio de responsabilidade penal.
3. Em 09 de novembro de 2009, conforme disposto no artigo 59.2 do
Regulamento e seguindo instrues da Presidente do Tribunal, a Secretaria da Corte
transmitiu uma cpia da demanda de interpretao Repblica Federativa do
Brasil (doravante o Estado ou o Brasil) e Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (doravante a Comisso Interamericana ou a Comisso). Alm disso,
informou que, devido natureza e teor da demanda de interpretao, a Comisso
Interamericana e o Estado poderiam apresentar as alegaes escritas que julgassem
pertinentes at o dia 16 de novembro de 2009.
4. Em 16 de novembro de 2009, o Estado apresentou suas alegaes escritas
e solicitou ao Tribunal que declarasse inadmissvel a demanda de interpretao.
A seu juzo tratava-se de uma tentativa [dos representantes] de obter alterao
substancial do contedo da [S]entena [e] ampliar o escopo condenatrio.
Subsidiariamente, o Brasil requereu que, se a demanda fosse admitida, o Tribunal
a considerasse improcedente, uma vez que: i) no existia divergncia alguma
acerca do sentido ou alcance do ponto resolutivo nono da Sentena; e ii) a eventual
alterao do contedo da Deciso implicaria a reviso dos fatos sobre os quais j
existia coisa julgada material e a vulnerao do princpio ne bis in idem.
5. Ainda em 16 de novembro de 2009, a Comisso apresentou suas alegaes
escritas sobre a demanda dos representantes e sustentou que a interpretao da
Sentena era desnecessria, pois o alcance e o contedo da obrigao de investigar
como medida de reparao estavam discriminados no pargrafo 247 da Sentena.
II
COMPETNCIA E COMPOSIO DA CORTE
6. O artigo 67 da Conveno estabelece que:

Sentena de 20 de Novembro de 2009
(Interpretao da Sentena de Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)
A sentena da Corte ser definitiva e inapelvel. Em caso de

divergncia sobre o sentido ou alcance da sentena, a Corte
interpret-la-, a pedido de qualquer das partes, desde que o
pedido seja apresentado dentro de noventa dias a partir da data
da notificao da sentena.
7. Consoante o artigo citado, a Corte competente para interpretar suas
decises. Para realizar o exame da demanda de interpretao e resolver o que
corresponda a esse respeito, o Tribunal deve conservar, se possvel, a mesma
composio que tinha ao ditar a Sentena respectiva, de acordo com o artigo 59.3
do Regulamento. Nesta ocasio, a Corte est integrada pelos juzes que ditaram
a Sentena cuja interpretao foi solicitada pelos representantes, ressalvada a
alterao mencionada3.
III
ADMISSIBILIDADE
8. Cabe Corte verificar se a demanda de interpretao cumpre os
requisitos estabelecidos nas normas aplicveis, a saber, o artigo 67 da Conveno,
anteriormente citado, e o artigo 59 do Regulamento que dispe, quanto matria
em exame, que:
1. O pedido de interpretao a que se refere o artigo 67 da
Conveno poder ser formulado em relao s sentenas de
mrito ou de reparaes e se apresentar na Secretaria da Corte,
cabendo nela indicar com preciso as questes relativas ao
sentido ou ao alcance da sentena cuja interpretao solicitada.
[]
4. O pedido de interpretao no exercer efeito suspensivo
sobre a execuo da sentena.
5. A Corte determinar o procedimento a ser seguido e decidir
mediante sentena.
9. Alm disso, o artigo 29.3 do Regulamento estabelece que contra as
sentenas e resolues da Corte no procede nenhum meio de impugnao.
10. A Corte observa que os representantes interpuseram a demanda de
interpretao no prazo estabelecido no artigo 67 da Conveno, uma vez que a
mesma foi apresentada no dia 03 de novembro de 2009 e as partes foram notificadas
da Sentena em 06 de agosto de 2009.
3
Cf. supra nota 1.
11. Ademais, tal como vem dispondo este Tribunal em sua jurisprudncia
constante, claramente fundada no ordenamento aplicvel, uma demanda de
interpretao de sentena no deve ser utilizada como meio de impugnao
da deciso cuja interpretao se solicita. Essa demanda tem como objeto,
exclusivamente, deslindar o sentido de uma deciso quando alguma das partes
sustenta que o texto de seus pontos resolutivos ou de suas consideraes carece
de claridade ou preciso, sempre e quando essas consideraes incidam na
mencionada parte resolutiva. Portanto, no se pode pedir a modificao ou
anulao da sentena respectiva atravs de uma demanda de interpretao4. Da
mesma maneira, por essa via, tampouco se pode intentar que se amplie o alcance
de uma medida de reparao ordenada oportunamente.
12. Em razo disso, a Corte tem estabelecido que a demanda de interpretao
de sentena no pode abordar questes de fato e de direito que j foram alegadas
em sua oportunidade processual e sobre as quais o Tribunal tenha adotado uma
deciso5.
13. A Corte proceder anlise da demanda de interpretao apresentada
pelos representantes e, conforme o caso, ao esclarecimento do alcance do ponto
resolutivo nono da Sentena. Para tanto, examinar as questes alegadas pelos
representantes, bem como as observaes da Comisso Interamericana e do Estado.
IV
ALCANCE DO PONTO RESOLUTIVO NONO DA SENTENA
14. Os representantes solicitaram Corte Interamericana que interpretasse
o ponto resolutivo nono da Sentena, o qual estabelece que [o] Estado deve
investigar os fatos que geraram as violaes do [...] caso, nos termos do pargrafo
247 da [...] Sentena com o fim de esclarecer o seguinte:
a) Considerando que a Corte, nos pargrafos 208 e 209 [da
Sentena], afirmou que o Estado descumpriu seu dever de
motivar a deciso quanto responsabilidade administrativa
da juza Elisabeth Khater e por isso violou as garantias judiciais,
se o determinado pelo Tribunal no [ponto resolutivo nono] da
Sentena aplica-se ao procedimento em questo;
Cf. Caso Loayza Tamayo Vs. Peru. Interpretao da Sentena de Mrito. Resoluo da Corte Interamericana
de Direitos Humanos de 08 de maro de 1998. Srie C N. 47, par. 16; Caso Valle Jaramillo e outros Vs.
Colmbia. Interpretao da Sentena de Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 07 de julho de
2009. Srie C N. 201, par. 8; e Caso Ticona Estrada e outros Vs. Bolvia. Interpretao da Sentena Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 01 de julho de 2009. Srie C N. 199, par. 7.
5
Cf. Caso Loayza Tamayo Vs. Peru. Interpretao da Sentena de Reparaes e Custas. Sentena de 03
de junho de 1999. Srie C N. 53, par. 15; Caso do Penal Miguel Castro Castro Vs. Peru. Interpretao da
Sentena de Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 02 de agosto de 2008. Srie C N. 181, par. 26; e
Caso Cantoral Huaman e Garca Santa Cruz Vs. Peru. Interpretao da Sentena de Exceo Preliminar,
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de janeiro de 2008. Srie C N. 176, par. 11.

b) Considerando que a Corte, no pargrafo 210 [da Sentena],

afirmou inexistirem procedimentos administrativos para analisar
a responsabilidade administrativa dos policiais militares e [do]
ex-secretrio [de Segurana] pela interceptao e divulgao das
conversas telefnicas; se o determinado pelo Tribunal no [ponto
resolutivo nono] da [S]entena aplica-se aos procedimentos
administrativos em questo;
c) Por fim, se o determinado pela Corte no [ponto resolutivo
nono] da [S]entena refere-se no somente s investigaes
mencionadas, mas tambm ao devido processamento no mbito
judicial, com as devidas responsabilizaes penais.
15. A Comisso afirmou que os pargrafos [204, 205 e 247] estabelecem o
alcance do ponto resolutivo nono no que se refere falta de investigao penal
pela divulgao das gravaes que continham conversas telefnicas e que gerou
a subsequente obrigao internacional de investigar como medida de reparao,
apesar deste no ser o nico fato que gerou violaes no presente caso. Manifestou
que a referncia explcita ao pargrafo 247 estabelece o alcance e o contedo da
obrigao de investigar ordenada como medida de reparao, razo pela qual
considerou desnecessria a interpretao da Sentena.
16. O Estado solicitou Corte que declarasse inadmissvel a demanda por
no cumprir com os requisitos previstos nos artigos 67 da Conveno e 29.3 e 59.1
do Regulamento. Afirmou que se trata de uma tentativa dos representantes de
reformar o contedo da Sentena e a admisso da demanda poderia conduzir ao
estabelecimento de trs novas obrigaes para o Estado. Adicionalmente, quanto
ao mrito da demanda, afirmou que no h nenhuma impreciso ou divergncia na
Deciso, haja visto que o ponto resolutivo nono no deixa dvidas quanto ao sentido
ou alcance da obrigao a reconhecida. Alegou que dito ponto resolutivo relaciona
o contedo da obrigao ao pargrafo 247, o qual estabelece os fatos que devem
ser investigados e determina que, com relao s demais violaes encontradas,
a Sentena, sua publicao e a indenizao pelos danos imateriais eram medidas
suficientes de reparao. Adicionalmente, ressaltou que a eventual alterao do
contedo da Sentena, no sentido de ordenar a investigao dos fatos mencionados
em seus pargrafos 208, 209 e 210, levaria o Estado a incorrer em bis in idem. Isso em
virtude de que a juza [...] que autorizou as gravaes (referente aos pargrafos 208 e
209 da Sentena), o ex-secretrio de segurana e os policiais (referente ao pargrafo
210 da Sentena) foram devidamente processados judicialmente, [existindo] coisa
julgada material a seu respeito. Pelo anterior, concluiu que a demanda deve ser
considerada improcedente pela Corte.
17. O Tribunal considera que o alcance e o contedo do ponto resolutivo
nono da Sentena resultam evidentes. Inobstante, a fim de esclarecer qualquer
dvida que eventualmente possa existir a esse respeito, proceder a responder s
perguntas formuladas pelos representantes e a realizar a interpretao solicitada do

dito ponto resolutivo e dos pargrafos considerativos correspondentes, nos termos
do artigo 67 da Conveno Americana e do artigo 59 do Regulamento.
18. Em primeiro lugar, a Corte Interamericana recorda que em sua deciso
de 06 de julho de 2009 encontrou violaes aos direitos s garantias e proteo
judiciais reconhecidos nos artigos 8.1 e 25.1 da Conveno Americana, em relao aos
processos e procedimentos penais e administrativos indicados nos pargrafos 204,
205 e 209 da Sentena6. Por conseguinte, no Captulo XI da Deciso, correspondente
s reparaes, sob o ttulo C)iii) Dever de investigar, julgar e, se for o caso, sancionar os
responsveis pelas violaes aos direitos humanos, o Tribunal estabeleceu no pargrafo
247 a obrigao de investigar determinadas condutas, concluso que se reflete na
parte dispositiva da Sentena, em seu ponto resolutivo nono.
19. O ponto resolutivo nono da Sentena estabelece que o Estado deve
investigar os fatos que geraram as violaes do [...] caso, nos termos do pargrafo
247 da [...] Sentena. Da sua leitura, depreende-se que o Tribunal considerou que
o dever de investigar resultava uma medida de reparao pertinente apenas para
aquelas violaes declaradas pelo Tribunal na Sentena e identificadas no pargrafo
247 da Deciso.
20. A seu turno, o pargrafo 247 da Sentena resolve que:
No presente caso, a Corte entendeu como comprovada a violao
aos artigos 8 e 25 no concernente investigao penal quanto
divulgao das conversas telefnicas, movida contra o exsecretrio de segurana (supra par. 204). Da mesma maneira, o
Tribunal entendeu estar provado que o Estado no investigou a
entrega e divulgao das fitas com as conversas gravadas a um
meio de comunicao, nem estabeleceu as responsabilidades
penais por esse fato (supra par. 205). No tocante entrega e
divulgao das fitas com as conversas gravadas, em conformidade
com os critrios estabelecidos na jurisprudncia do Tribunal,
o Estado deve investigar os fatos e atuar em consequncia.
Ademais, com relao s demais violaes encontradas, a Corte
considera que esta Sentena, sua publicao e a indenizao por
danos imateriais, so medidas suficientes de reparao.
21. Igualmente, da mera leitura desse pargrafo, depreendem-se claramente
os fatos sobre os quais recai o dever de investigar do Estado. Em primeiro lugar, o
pargrafo 247 da Sentena destaca expressamente as condutas que devem ser objeto
de investigao e, se esta for sua consequncia, da ao penal correspondente: a) [a]
Cf. Caso Escher e outros Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 06
de julho de 2009. Srie C N. 200, par. 214.

divulgao das conversas telefnicas [...] contra o ex-secretrio de segurana, que

consta na primeira orao do pargrafo; e b) a entrega e divulgao das fitas com
as conversas gravadas a um meio de comunicao, que aparece em sua segunda
orao. Ademais, a fim de no deixar margem a qualquer eventual interpretao
errnea, nesse mesmo pargrafo faz-se remisso explcita aos pargrafos 2047 e
2058 da Sentena, nos quais constam com clareza aqueles fatos, os quais devem
ser investigados. Alm dessas precises, o mesmo pargrafo 247 esclarece de
forma manifesta que com relao s demais violaes encontradas, as reparaes
que o Tribunal considerou pertinentes foram a emisso da prpria Sentena,
sua publicao e a indenizao pelos danos imateriais. Ante o exposto, a Corte
Interamericana considera que a mera interpretao literal do ponto resolutivo nono,
lido em conjunto com o pargrafo a indicado, permite determinar o contedo e o
alcance do ponto resolutivo em comento e a consequente obrigao estatal.
V
PONTOS RESOLUTIVOS
22. Ante o exposto,
A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
conforme o artigo 67 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e os
artigos 29.3 e 59 do Regulamento,
DECIDE:
Por unanimidade,
1. Declarar admissvel a demanda de interpretao da Sentena de excees
preliminares, mrito, reparaes e custas no presente caso, interposta pelos
representantes das vtimas nos termos do pargrafo 17 da presente Sentena de
Interpretao.
Cf. Caso Escher e outros Vs. Brasil, supra nota 6, par. 204:
204. O Tribunal j indicou que o ex-secretrio de segurana, sem autorizao judicial, exps o udio das
gravaes a outras pessoas e distribuiu fragmentos impressos das conversas, bem como poderia ter
divulgado novas partes das gravaes (supra pars. 95 e 156). Apesar das divergncias entre as declaraes
do ex-secretrio de segurana e dos trs jornalistas convocados a prestar depoimento sobre o ocorrido na
coletiva de imprensa, particularmente quanto distribuio de trechos transcritos de algumas conversas
interceptadas e reproduo do udio das gravaes durante o mencionado evento, no se buscaram outras
provas que pudessem esclarecer os fatos. Vinculado a isso, tampouco se solicitaram aos respectivos canais
de televiso as fitas com as reportagens exibidas no Jornal Nacional nos dias 07 e 08 de junho de 1999, nem
a gravao da coletiva de imprensa desse ltimo dia. Assim, a Corte nota que a Segunda Cmara Criminal do
Tribunal de Justia do Estado do Paran concluiu que o ex-secretrio no divulgou novos trechos da conversa
telefnica, sem ter essa prova nem comparar o material exposto em ambas as divulgaes.
8
Cf. Caso Escher e outros Vs. Brasil, supra nota 6, par. 205:
205. Alm disso, o Tribunal observa que o Estado no procedeu a outras diligncias investigativas que
pudessem determinar a responsabilidade pela primeira divulgao do material gravado, qual seja, a
entrega das fitas ao canal de televiso. Apesar de o aduzido na sentena do Tribunal de Justia do Estado
do Paran, quanto aos indcios sobre a autoria da entrega das fitas gravadas imprensa, cuja suspeita
recaa particularmente sobre um policial militar, no foram realizadas diligncias para esclarecer os fatos
e, se fosse o caso, sancionar os responsveis, a despeito do estabelecido no artigo 10 da Lei N. 9.296/96
e do fato de que o crime de quebra de segredo de justia deveria ser investigado de ofcio pelo Estado.
7
2. Determinar o sentido e o alcance do disposto na Sentena de excees

preliminares, mrito, reparaes e custas, nos termos dos pargrafos 18 a 21 da
presente Sentena de Interpretao.
3. Requerer Secretaria da Corte Interamericana de Direitos Humanos que
notifique a presente Sentena de Interpretao ao Estado, aos representantes das
vtimas e Comisso Interamericana.
Redigida em espanhol, portugus e ingls, fazendo f os textos em espanhol
e em portugus, em So Jos, Costa Rica, em 20 de novembro de 2009.
Diego Garca Sayn

Presidente em Exerccio
Sergio Garca Ramrez

Margarette May Macaulay
Manuel Ventura Robles

Rhadys Abreu Blondet

Secretrio
Comunique-se e execute-se,
Diego Garca-Sayn
Presidente em Exerccio

Secretrio
Noticirio
Toma posse o Procurador-Geral de Justia

No dia 23 de janeiro de 2015, em solenidade realizada no auditrio do edifciosede do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, o Procurador de Justia
Marfan Martins Vieira tomou posse no cargo de Procurador-Geral de Justia, que
ocupar durante o binio 2015-2017. Participaram da cerimnia, o Governador do
Estado, Ministros, Deputados Federais e Estaduais, Prefeitos, Secretrios Municipais
e Estaduais, Desembargadores, Comandantes Militares, integrantes da cpula da
Polcia Civil, Procuradores-Gerais de Justia de vrios estados e dirigentes classistas
do Ministrio Pblico, alm de inmeros Promotores e Procuradores de Justia do
Parquet fluminense.
A sesso solene foi aberta pelo Procurador-Geral de Justia em exerccio,
Alexandre Araripe Marinho, logo aps, o Procurador de Justia Marfan Martins
Vieira foi conduzido mesa diretora pelos Procuradores de Justia e membros do
rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia Antonio Carlos Coelho dos
Santos e Walberto Fernandes de Lima. Aps a execuo do Hino Nacional, Marfan
Martins Vieira prestou o compromisso pblico necessrio investidura no cargo, ao
que se seguiu a leitura do termo de posse pela Procuradora de Justia e secretria
do rgo Especial Cludia Maria Macedo Perlingeiro dos Santos.
Uma vez empossado Procurador-Geral de Justia, Marfan Martins Vieira
assumiu a presidncia dos trabalhos. Em seu primeiro pronunciamento no cargo, ele
enalteceu a deciso do Governador Luiz Fernando Pezo em favor da democracia e
do respeito vontade majoritria da classe, ao nomear o candidato mais votado pelos
membros do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Afirmou, tambm, que
enfrentar a questo da insuficincia da investigao criminal no Estado, problema
que tem comprometido o exerccio da mais tradicional e notria funo do Ministrio
Pblico, que a de promover a ao penal pblica. E complementou: bvio que
tal enfrentamento demanda uma atuao firme, efetiva e sinrgica do Ministrio
Pblico, do Poder Judicirio e da Polcia Civil, que h de ser levada a efeito de forma
interativa e com metas a serem alcanadas.
Na sequncia, a palavra foi passada para o Governador Luiz Fernando Pezo,
que destacou o trabalho desenvolvido pelo Poder Executivo em conjunto com o
Ministrio Pblico fluminense: Precisamos muito dessa parceria, para que possamos
combater e vencer a criminalidade no Estado. Sem essa contribuio, no conseguiremos
avanar e o Ministrio Pblico tem sido um parceiro da primeira hora. Quero aqui reiterar
nossos compromissos de continuar a levar justia e liberdade a territrios conflagrados.
A mesa diretora da solenidade foi presidida pelo Procurador de Justia
Alexandre Araripe Marinho e composta pelas seguintes autoridades: o Governador
Luiz Fernando Pezo; o Vice-Governador Francisco Oswaldo Neves Dornelles; o
Prefeito Eduardo Paes; o Ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello, do Supremo
Tribunal Federal; os Ministros Luis Felipe Salomo e Marco Aurlio Bellizze Oliveira,
do Superior Tribunal de Justia; a Desembargadora Leila Maria Carrilo Cavalcante
Ribeiro Mariano, Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro; o
Deputado Edson Albertassi, representando o Presidente da Assembleia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro, o Deputado Paulo Melo; o Conselheiro Luiz Moreira
Gomes Junior, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico; Eduardo Lima Veiga,
Presidente do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do Ministrio Pblico dos
Estados e da Unio; Pedro Elias Erthal Sanglard, Corregedor-Geral do MPRJ; Norma
Anglica Reis Cardoso Cavalcanti, presidente da CONAMP; Jonas Lopes de Carvalho
Jnior, Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro; Bernardo
Cabral, ex-Ministro de Estado, ex-Senador da Repblica e ex-Presidente da Ordem
dos Advogados do Brasil; o Deputado Federal Fbio Ramalho, representando a
Cmara dos Deputados; Jos Augusto Simes Vagos, representando o ProcuradorGeral da Repblica, Rodrigo Janot Monteiro de Barros; o Desembargador Luiz
Fernando Ribeiro de Carvalho, Presidente eleito do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro; o General de Exrcito Francisco Carlos Modesto, Comandante Militar
do Leste; Andr Luiz Machado de Castro, Defensor Pblico-Geral do Estado do Rio
de Janeiro; Flvio Amaral Garcia, Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro em
exerccio; Felipe Santa Cruz Oliveira Scaletsky, Presidente da Ordem dos Advogados
do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro; e Luciano Oliveira Mattos de Souza, Presidente
da Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
Em 2015, Marfan Martins Vieira assume seu quarto mandato frente do
Parquet fluminense, cargo que ocupara nos perodos de 2005-2007, 2007-2009 e
2013-2015.
Conselho Superior do Ministrio Pblico do Rio de

Janeiro toma Posse para o Binio 2015/2017
Em sesso solene, realizada no dia 6 de fevereiro de 2015, foram empossados

oito membros do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, eleitos para o binio 2015-2017. Trs foram reconduzidos aos cargos que
ocuparam no binio 2013-2015 Procuradores de Justia Alexandre Viana Schott,
Cludio Henrique da Cruz Viana e Marlon Oberst Cordovil e cinco renovam a
composio do colegiado Procuradores de Justia Conceio Maria Tavares de
Oliveira, Flvia Araujo Ferrer de Andrade, Ricardo Ribeiro Martins, Srgio Roberto
Ulha Pimentel e Sumaya Therezinha Helayel. Para o cargo de secretria do
colegiado, foi escolhida a Procuradora de Justia Sumaya Therezinha Helayel.
Os cinco novos integrantes do Conselho assumem as vagas anteriormente
ocupadas pelos Procuradores de Justia Rogrio Carlos Scantamburlo, Antonio
Carlos da Graa de Mesquita, Cristina Medeiros da Fonseca, Anna Maria Di Masi e
Alexandre Araripe Marinho.
Durante a solenidade, o Procurador de Justia Alexandre Viana Schott
discursou em nome dos conselheiros que encerravam seus mandatos, enquanto
o decano, o Procurador de Justia Ricardo Ribeiro Martins, falou em nome dos
empossados.
Ao final, foi empossada no cargo de Promotora de Justia substituta Paula

Azambuja Martins, aprovada no XXXIII Concurso de ingresso na classe inicial da
carreira.
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
abertura constitucional
42
aborto
426 - 431, 435, 438
abuso de direito
64, 66, 68, 74, 83
ao
coletiva
41- 43, 45, 48 - 49, 98, 132, 143, 290,
291
civis
49, 135, 182, 208-209, 220, 285, 482,

514, 526-527
legais
479
penal
30, 115, 135, 150, 162, 164-165, 168169, 173, 176, 178-179, 280, 282, 288,
290-291, 346, 369, 380, 385, 412-414,
416, 418-419, 423-424, 479, 481, 486,
488, 494-495, 512, 527, 536, 543
rescisria
89, 93-94, 98, 143, 311-314, 442- 454
acidente automobilstico
426-427, 429 - 431
administrao
direta
27, 205
atos
de improbidade
27-28, 31-32, 214 -215, 218 -221, 369
ilegais
28, 521
autorregulao
21-23
benefcio
28, 71, 85, 89, 253, 257, 279, 362, 525526
Benjamin Constant
19, 21, 25
boa-f objetiva
64 - 69, 71, 83
bullying
22
clculo do tributo
253, 257
capacidade
governamental
45- 46, 51-52, 123, 125-128, 131, 140
processual
123, 140 -141, 148, 154
carga subjetiva
185
cargos
efetivos
261, 263, 305-307
indireta
263, 305-307
agente pblico
27-29, 31, 35, 205, 289, 302, 506 -507
agressor
22-23
antecedentes criminais
335, 342-343, 374
assistente simples
123, 143-144, 155-156
atividade probatria
161, 173, 178, 181, 183-184, 297
pblicos
23
Casas Legislativas
29
caso
Escher
466, 471,531, 536, 537
SOPA
24
celeridade processual
207, 209-211, 213-214, 351
cidado ativo
23
Comisso Interamericana
467, 471- 472, 481, 494, 509, 525, 532,
534, 538
competncia da Justia Federal
123, 140, 150 -153
complexo tributrio
244
comportamento contraditrio
63- 64, 66 -70, 72-77, 79, 81- 84
comunidade
21-22, 25, 34, 38, 41, 48, 52, 56, 63,
143, 163, 182, 336, 396
conceito de justia
193-195
concepo aristotlica
198
concursos pblicos
261-264, 268, 305-307
conduta social
336, 343, 355, 374
conflito de atribuies
123, 154
Constituio
23-24, 26, 28 -32, 37- 42, 44, 47-53, 89,
103-104, 110 -111, 113, 117-118, 124,
129, 135, 144 -148, 150 -152, 159, 163,
165, 169, 171-173, 178, 180, 182, 191192, 204 -207, 222, 233-235, 237-248,
255, 259 -260, 264, 292, 298, 303, 306,
308, 326, 330 -332, 342, 344, 346,
354, 364 -366, 368 -370, 372-373, 376 377, 379, 381, 393, 397, 399, 401, 407,
423, 426, 428, 431, 438, 482, 484 - 485,
488, 490, 497, 500, 505-507
construtivista
43, 47, 235
contratao
27-28, 127, 205
crimes de responsabilidade
27-32
culturalista
39, 42, 47
dano ao errio
204
deciso jurisdicional
139
designao
27-28, 149, 205, 271-274, 276, 286,
288, 291-297, 516
desigualdade racial
264, 306
direito(s)
vida privada
474, 482-483, 493, 527
brasileiro
29-30, 70, 91, 102, 123, 162, 165, 247,
426-427, 430, 434
natural
193, 196 -198
civis
44, 340, 363, 368
humanos
183, 198, 244, 339-340, 363, 365-468,
471-472, 474-475, 481, 485-486, 490,
493-494, 499-502, 505-506, 509, 515518, 522, 524, 531-532, 534, 537-538
polticos
204 -206, 219, 312, 368
diretrizes constitucionais
236
discriminao
243, 305-309, 412, 474
dvida ativa
253-254, 260
doutrina penal
358, 361, 380
eficcia
37, 39, 55, 61, 70, 76, 86-87, 89, 91-94,
98, 102, 116, 133, 142, 146-147, 157,
208, 216, 219-220, 234, 236, 240-242,
246, 256, 259, 279, 286, 292, 297, 371,
396-397, 401, 423, 448
eleio
27-28, 147, 205, 283, 548
elementos
fticos
421
probatrios
509-510
empregos pblicos
261, 263, 305-307, 310
enunciados normativos
58 -59
errio
27-28, 204-206, 218-220, 312-313
estabilidade
86, 91-92, 94
estabilizao
70, 85, 87- 93, 95-98, 100-102
estupro
21-22
extenso da eficcia
241
fatores reais de poder
38 -39
fixao da pena
337-338, 341, 348, 358, 360
fora normativa
37-39, 53, 67, 146, 239, 360
framing
43- 44, 50
funo pblica
28, 30, 117, 206, 219, 221, 312, 387,
480 - 481, 507, 511
habeas corpus
78-79, 127, 138, 281-283, 338-339, 341342, 376 -378, 382, 384, 386, 424-425,
507
hermenutica constitucional
37, 40, 47, 238, 292
homem virtual
19, 21, 24 -25
identidade
32, 46, 49 -50, 52, 244, 300, 309, 483
igualdade material
305-307, 309 -310
imoralidade qualificada
204
impeachment
28 -29, 31
impedimento
116, 118, 127, 174, 178, 271-275, 277,
279 -288, 291, 296 -297
improbidade administrativa
27, 32, 35, 203-212, 215-218, 220-222,
292, 301-302, 312, 317, 369
imunidade
35, 91-92, 94, 325, 329-330, 332, 335
inaudita altera parte
87, 90
incentivo
28, 97, 500
independncia judicial
330 -331
ndios
261, 263, 305-307
infrao poltico-administrativa
30
institucionalizao
44
instituies jurdicas
38, 235
interceptao telefnica
298, 301, 303, 473, 475- 477, 479 - 480,
482, 485- 486, 488 - 491, 495, 497, 502503, 506, 509, 511-512, 515, 527, 532
interdependncia
39
interdisciplinaridade
37
interesse institucional
156 -158
internauta
23
interveno legislativa
245, 403, 405- 406
investidura
27-28, 205, 267, 543
investigao
37, 103, 118, 145-146, 159, 162, 167170, 179-180, 183, 193, 213, 220, 233,
281-282, 288, 291, 298-299, 301-303,
390-391, 403, 408-409, 412-415, 422424, 468, 478-480, 482, 484, 486,
488-490, 493-495, 497-498, 500-503,
505-506, 508-509, 511, 513, 521-524,
527, 532, 535-536, 543
jurisprudncia
30-31, 57, 59, 63-64, 66, 68-70, 74, 76-77,
81, 83, 103, 117, 119, 122, 125, 127, 129,
131, 134-135, 139, 142, 144-145, 147, 159,

247, 258-259, 281, 283, 300, 302, 316,
321, 323, 335, 338-339, 344-345, 350352, 355, 357, 359, 361, 372, 399, 420, 427,
432, 450, 453, 457-458,461-462, 465,
472, 494, 506-507, 517-519, 523, 534, 536
justa causa
212, 282, 323-326, 328, 414
justia distributiva
195
justo
158-159, 193-198, 340, 410, 420
legislao simblica
59 - 61
legitimado
123-127, 136 -137, 143, 147, 155, 220,
285, 290
legitimado ordinrio
123, 125, 127, 143
Lei
de Improbidade
27, 31, 34, 205-207, 209, 211, 214-216,
218-219, 221-222
n 8.429/1992
27-28, 32, 35
liberdade
anrquica
25
de associao
472-473, 498-502, 504, 524, 527
de expresso
23-25
dos antigos
19-23, 25
dos modernos
19, 21, 23, 25
responsabilidade
83
virtual
19, 23, 25
mandado de segurana
48, 118, 124-125, 132, 136, 138, 147,
151-152, 156, 253-254, 257, 261-262,
268, 282, 323-326, 329, 333, 480-481,

486, 500, 505-507, 510-511, 514, 527
mandato
27-28, 30, 78, 205, 315-316, 325, 545
mapeamento bidimensional
45- 46, 51
mecanicismo
248
mtodo lgico-subsuntivo
246
Ministrio Pblico brasileiro
124, 129, 136, 138, 140, 278, 289
mobilizao
38, 42, 48 - 49, 51-52, 61
modelo terico
43
monoplio policial
23
movimentos sociais
37-38, 40 - 45, 47-50, 52-53, 494, 499
mutao
41, 47, 193, 196-197
constitucional
41, 47
no culpabilidade
178, 335-338, 345, 348 -349, 354, 358 359, 364 -365
nascituro
148, 426 - 440
negros
261, 263, 305-307
neoconstitucionalismo
66-67, 72, 84, 233-248, 279
nomeao
20, 27-28, 149, 205, 325, 328
normas
de carter simblico
57
jurdicas
55-58, 309, 396, 397, 407
simblicas
55, 59
normatividade
37-39, 41, 47, 72
novo Cdigo
55-59, 87, 93, 95-96, 100 -102, 124, 450
421, 424
princpio
da proibio
63, 66-67, 69 -70, 76, 82
oportunidades polticas
38, 42- 46, 48-49
da culpabilidade
395, 414
ordem constitucional
28, 147, 247, 257, 260, 294, 339, 369,
379, 499
da dignidade
376-377, 391, 419
ordenamento jurdico
34, 51, 64-65, 69, 72-73, 78, 83, 126127, 144, 167, 174, 182, 203-204, 207,
246, 277, 339, 369, 380, 396, 415-416,
418, 426-427, 429-430, 432, 434, 436
brasileiro
127, 167, 203-204, 207, 415, 429
rgo pblico
28, 156
outorga uxria
77
patrimnio pblico
27, 205
pedido expresso
88
pena privativa de liberdade
336, 354 -355, 418, 419
poder
coletivo
21
da individualizao
337
procedimento administrativo
155, 272, 296, 299, 302-303, 481, 508509, 513, 523
processo
administrativo disciplinar
103, 107, 110-114, 116-119, 300-301,
323-328, 332
civil
55-56, 60, 87- 88, 92-93, 95-96, 100 102, 123-124, 133-134, 143-144, 148 149, 174, 181, 206, 220, 229, 255, 265,
274, 280-281, 283, 311-312, 314 -317,
442, 444-451, 454, 458
coletivo
43-44, 98, 125, 136, 143, 147, 154, 274,
288, 290
de interpretao
33, 40 - 41
judicirio
29
social
21
posies processuais
123, 143
praa pblica
19-20, 23-24
prazo mximo da diligncia
488, 490
prazo recursal
227, 457, 459 - 462
prescrio da pretenso punitiva
342, 349, 376 -384, 386, 389-393, 397,
399, 402, 408, 411, 413- 416, 418 - 419,
penal
79, 121, 124, 135, 143, 161-166, 168170, 173, 175-176, 178-181, 186-187,
189-192, 245, 275, 277, 280, 282-283,
290, 292, 298-299, 347, 354, 356, 366367, 369-410, 414, 461-462, 479, 488489, 492, 505, 508, 520
proporcionalidade
162, 177, 186, 195-196, 240, 245, 253,
255-256, 258 -259, 299, 303, 307-308,
367, 370, 376 -377, 380, 391-392 ,399 401, 403, 406 - 408, 419, 421
proposies normativas
40
proteo judicial
472-473, 505-506, 510, 514, 521, 527
prova emprestada
271, 297, 299-303
Pseudonovidades Normativas
55, 57-58
punio
22-23, 30, 103, 112, 115, 163, 166 -167,
171-172, 409, 410
razoabilidade
72-73, 255-256, 259, 341, 399-400, 407408, 423, 454
realidade
33-34, 37-40, 47, 60, 125, 131, 138,
158-159, 166, 170, 176, 237, 240, 283,
289, 293, 307, 347, 356, 360, 372, 374,
392, 396-397, 408-409, 415, 448
recebimento da denncia
282, 355, 366, 376 -380, 382, 384 -390,
392-393, 397-398, 402- 403, 406, 411412, 422
reclamao
31, 33-35, 91, 110-111, 113, 123, 138,
140-142, 323-325
rede mundial
23-24
redes sociais
23, 26, 43
reexame de provas
81, 82
reformas polticas
234, 240, 242
relao jurdica processual
123, 143
remessa necessria
97
remunerao
27, 205, 253, 258, 312, 366, 369
Repertrios
contidos
51
diruptivos
51
Representao por
Inconstitucionalidade
305, 306
reserva de vagas
261-263, 268, 305-307
responsabilidade
27-32, 34-35, 64, 76, 79-80, 83, 97,
112-113, 115, 135, 157-158, 166, 170,
178, 205, 265, 268, 303, 331, 340, 351,
372, 397, 409, 410, 414, 474, 481, 486,
490, 493, 506-509, 512-514, 516, 522523, 532, 534-535, 537
ruptura
38, 42, 51-52, 75, 80, 246, 364
sano administrativa
103, 300
seguro obrigatrio
426-427, 429-430, 433, 439-440
sistema(s)
acusatrio
161-162, 167-170, 173, 175-176, 180,
182-183, 186 -187
inquisitivo
162, 166-167, 170, 173, 175-176, 179
processuais
161, 166
sociedade aberta
37, 40, 53
solidariedade
43, 49 -50, 67, 69
subveno
28, 417
sujeio
27, 32, 357, 360, 367
63, 76, 78 - 81, 118, 126, 128 -131, 135136, 139, 144 -146, 157, 173, 185, 187,
299, 312-313, 315-316, 336, 341, 347,
351-352, 355, 361, 373, 427, 429, 444 445, 450, 452, 454, 457, 507, 544
super utilizao
63- 67, 76, 82
28-31, 35, 117, 125-126, 129-130, 139140, 142, 150, 164, 173, 181, 187, 255-
256, 258-259, 280, 283-285, 302-303,

315, 323-324, 335, 345, 347, 355, 366,
368, 370, 374, 378, 384-388, 449, 451,
544
supressio
71, 77, 83
suspeio
78, 79, 172-275, 277, 279-286, 288,
291, 296-297, 325
suspenso do processo
123, 154 -155, 381
sustentao oral
123, 128-129, 132, 135, 140-141, 324425, 455
taxa judiciria
253-259
teorizao dos movimentos
38, 41- 42, 47
Tribunais Superiores
66, 122-123, 128, 139, 140, 247
tutela
antecipada
85- 89, 92-93, 96, 98 -99
cautelar
85, 99 -100
provisria
85, 87-91, 93-94, 96, 98, 100
satisfativa
88, 99 -100
vacncia
55-56, 274, 286
vacatio legis
55, 57
venire contra factum proprium
63- 64, 66 -70, 72- 84
vida intrauterina
426-428, 430-431, 435, 438
vnculo jurdico-funcional
30
virtude
47, 133, 134, 146, 159, 193-195, 198,
211, 238, 248, 299, 312, 355, 367, 382,
432, 476-477, 486, 492, 499-500, 510,
515, 518, 520-521, 525, 535

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o interior das famlias, pois as leis regulamentavam os costumes e tudo dependia

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Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015 | 23

J o marco civil da internet brasileira contou, em sua deliberao, com ampla

24 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015

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Estado.com.br. China aumenta controle sobre usurios de internet. Disponvel em:

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Sujeio dos Agentes Polticos

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ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual;

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Sujeio dos Agentes Polticos

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Conquanto seja induvidoso que, no sistema brasileiro, a ratio da tipificao,

30 | Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 55, jan./mar. 2015

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jurdica dos crimes de responsabilidade no comporta uma resposta linear, pois,

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atentar contra a probidade, qualquer conduta que consubstancie improbidade

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Sujeio dos Agentes Polticos

realidade viva e dinmica, no podem permanecer indiferentes aos distintos fatores

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racionalidade e coerncia lgica que, em um ambiente hierarquizado, como si ser

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a meu sentir, de uma lamentvel tentativa de rebananizao da nossa Repblica!

Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 13/06/2007, DJ de 20/06/2007.

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Movimentos Sociais, Confronto Poltico e

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e concretamente interpretada pela comunidade de autores e destinatrios do seu