A TRANSFORMAÇÃO DO ESTADO MODERNO

DESDOBRAMENTOS JURÍDICOS DE UMA LEITURA1

Diogo de Figueiredo Moreira Neto

ENDEREÇAMENTOS

Presidente da Mesa:
Sr. Presidente: satisfação por sua presidência e por atuar com companheiros de mesa
sobressalentes por sua inovação e criatividade, duas qualidades realmente apropriadas a
Fórum em que se conta com a participação de Jacques Chevalier.

Efetivamente, meus companheiros de mesa – distinguem-se ambos pela criatividade:

Ministro Ubiratan Aguiar – gestão criativa no TCU.
Maria Paula Dallari Bucci – criatividade m seu trabalho pioneiro sobre políiticas
públicas.

Cumprimento-os, bem como a todos os participantes desde Fórum duplo, pedindo

vênia para destacar:
Luis Cláudio Rodrigues Ferreira – empresário do saber jurídico, cujo dinamismo e
visão cada vez mais me entusiasmam.

E fazer uma menção de honra aos nossos ilustres visitantes:

Prof. Jacques Chevalier
Prof.ª Danielle Lochak
Que, por sua presença, relevam a importância deste I Fórum Brasil-França e acentuam
as expectativas do que dele se espera.

1 Exposição em homenagem a JACQUES CHEVALIER, apresentada no I FÓRUM BRASIL-FRANÇA DE

DIREITO PÚBLICO, em Belo Horizonte, MG, no dia 13 de agosto de 2009.
 1 - INTRODUÇÃO

O tema e o título desta breve intervenção rememoram o Estado pós-moderno, obra de

JACQUES CHEVALIER que reabre a sempre necessária crítica sobre as transformações do
poder político, um desafio que se renova a cada modificação porque vem passando.

Os densos capítulos em que se divide o estudo empreendido ferem, sucessivamente,

nesta ordem, três dos grandes temas cratológicos - o Estado, o Direito e a Política - expondo
os fenômenos que os modificaram no curso das aceleradas transformações no decorrer desses
breves setenta e quatro anos do “século curto” na passagem da modernidade para a pós-
modernidade.

Se trabalhar nessa linha, parece em princípio tarefa fácil, pois o caminho principal
está aberto - se vai tornando difícil tanto escolher as inúmeras veredas que a partir dele se
apresentam como trilhá-las proveitosamente.

Mas, uma vez aceito o desafio - como homenagem ao apreciado ao renomado visitante
deste Fórum - a opção se concentrou apenas na análise de certas relações críticas entre
sociedade e Direito, como contribuição para elucidar, entre outros aspectos, esses dois
intrigantes fenômenos xifópagos contemporâneos: o da juridicização da Política e o da
politização do Direito.

Recebam, pois, essas despretensiosas considerações, como uma celebração pela

presença entre nós de JACQUES CHEVALIER, que auspiciosamente nos visita juntamente
com a ilustre Professora DANIELLE LOCHAK, e - como coroamento, na oportunidade deste
I Fórum Brasil-França de Direito Público – nos brindou com a peregrina satisfação intelectual
de tê-lo ouvido.

Portanto, esta exposição se desenvolverá sobre quatro questões: o humanismo pós-

moderno, de como transformou a sociedade e o Direito e, a guisa de conclusão, a
exploração de algumas indicações promissoras que, a partir dessa nova visão do homem, se
pode esperar do Estado pós-moderno.

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 2. O HUMANISMO PÓS-MODERNO

No último século da era Moderna a humanidade experimentou a radicalização do

poder em escala absurda: foi a Era dos extremos e, mais especificamente, a Idade dos Mega-
Estados totalitários, regendo os destinos de súditos submissos, embora com direitos
declarados, mas frequentemente desrespeitados.

Vivia-se, então, a dramática encruzilhada entre o alcandorado idealismo hegeliano e o

cáustico realismo do “ogro filantrópico” de OCTÁVIO PAZ: de um lado, o racionalismo
entusiasmado, inspirando inconcebíveis experiências de concentração de poder, enquanto que
a isto se opunha a antevisão da crescente incapacidade de substituir-se o Estado à sociedade
sem correr o risco de subjugá-la, de emasculá-la e de alimentar férreas oligarquias dominantes
de poder.

O alto custo dessas experimentações políticas sobre sociedades de cobaias foram os

desatinos e as amargas lições sofridas na devastadora Era dos Mega-Estados, marcada pelo
fastígio das grandes potências bélicas, por ideologias salvíficas e catastróficas três Guerras
Mundiais.

Não poderia ter sido mais intenso este anticlímax que prenunciou, germinou e
precedeu a eclosão da consciência - quase em escala planetária – da incontestável
superioridade do homem sobre todas as suas criações e das sucessivas e sempre mais
enérgicas declarações de seus direitos fundamentais, em Estados que não deveriam ser
apenas contidos pela lei, mas limitados pelo direito.

Era a visão humanística, já desapegada das persistentes reminiscências acríticas

alimentadas como mitos na Era Moderna; era a revigorada percepção de um Direito referido a
homens em sociedade, que na expressão de PAOLO ROSSI, “resgata o Direito da sombra
condicionante e danosa do poder e o devolve ao regaço materno da sociedade, convertendo-
se desta maneira em sua própria expressão.

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 3. A TRANSFORMAÇÃO DA SOCIEDADE

As revoluções transformadoras, na obra Estrutura das Revoluções Científicas, de

THOMAS S. KUHN, partem da noção da crise de vigência de paradigmas científicos. Para
ele, a evolução do Conhecimento apenas aparentemente se processa serenamente.

Em qualquer de seus ramos, quando os problemas que inevitavelmente se vão

apresentando já não admitem solução pelo emprego dos paradigmas vigentes, a comunidade
científica é movida pela necessidade de superar essa crise de efetividade pesquisando e
formulando novos paradigmas que substituam os anteriores, completando o ciclo de
renovação que KUHN denominou de revolução científica.

Dentre esses novos paradigmas e as revoluções produzidas, configuradoras da pós-

modernidade, é de valia especular-se entre os que reviveram e reforçaram o primado do
homem e que ganharam espaço político ecumênico depois da queda do Muro de Berlim, se
já, a esta altura, se poderia vislumbrar a afirmação de um novo paradigma democrático e,
por isso, da possibilidade da existência de uma revolução da democracia em marcha; uma
indagação ainda sem resposta unívoca.

Ora, o retorno ao entendimento de que o Direito é uma expressão organizadora da

sociedade – e não do Estado, pois que também é sua criação – recupera a esplêndida e quase
secular distinção de SANTI ROMANO entre o ordenamento, produto espontâneo dos grupos
humanos, onde quer que existam, e a ordem, que é o seu produto, ou seja, o resultado de se
dispor os componentes da vida social com vistas à otimização de sua funcionalidade.

Desse modo, conceber-se o Direito como mera imposição de ordens autoritárias,

como uma legalidade formal, sem raízes na espontaneidade que as legitime, a pretexto impor
um controle da vida social, não é apenas uma agressão à liberdade de expressão das
sociedades, mas uma forma de sufocá-las e de deformar os autênticos valores que nelas
brotam e historicamente as movem.

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 Resta, portanto, aguardar que essas miríades de relações que paulatinamente se
globalizam prossigam no caminho da liberdade e não no caminho da servidão, de modo que
efetivamente prenunciem, pelo menos atualmente - na ausência de um poder político central
que entenda que deva ditar ordens - uma autêntica renovação dos modelos de convivência
humana e a recuperação da prístina espontaneidade de um verdadeiro e legítimo
ordenamento jurídico.

4. A TRANSFORMAÇÃO DO DIREITO

Para introduzir uma primeira idéia sobre a profunda transformação do Direito em

curso, nada mais eloqüente que a conhecida síntese de ERICH KAUFMANN, cunhada em
1927 e hoje mais atual do que nunca, oportunamente escolhida como epígrafe do Mestre
florentino PAOLO GROSSI, em sua Prima Lezione di Diritto: “O Estado não cria Direito, o
Estado cria leis, e Estado e leis estão submetidas ao Direito”.

O dado fundamental e, diga-se, espantoso do pós-modernismo no Direito é a

reaproximação de suas mais nobres origens pretorianas. Com efeito, em Roma, berço de todo
o jurismo ocidental, os costumes (mores) eram as fontes do ius civile, assim como ocorria
com o ius gentium, que também partia do tradicional respeito pelos costumes dos demais
povos.

Somente, já na decadência do Império Romano, as Institutas de Justiniano viriam a

refletir a imensa supremacia imperial para ditar o Direito, como afirmação de poder
absoluto dessa colossal organização política, que começara com uma pequena Polis no Lácio
e se estendeu por todo o mundo ocidental.

Entretanto, na baixa Idade Média, com o imenso vazio de poder político deixado pela
queda do Império, portanto, sem legisladores poderosos, o Direito, voltou à sua clássica
formação costumeira, para refletir então as fragmentadas ordens jurídicas das pequenas
sociedades feudais, em muitos aspectos autorreguladas, até que, a partir do século X, com o
surgimento dos collegia studii, as proto-universidades prenunciadoras do Renascimento,
voltou-se a trabalhar com categorias gerais de direito, restabelecendo um precioso

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fundamento para o desenvolvimento das importantes alterações juspolíticas necessárias para a
criação das primeiras monarquias.

Desse modo, com a vaga renascentista se disseminaria o estudo sistemático das

categorias do Corpus Iuris Civilis a partir das primeiras universidades italianas, difundindo-
se, desde então, o conhecimento e a admiração do direito dos Césares, que, paradoxalmente,
não obstante seu inerente autoritarismo, oferecia à burguesia em surgimento uma grande
oportunidade de afirmação, já que lhe favorecia a aspiração de se livrar da mediocridade do
caótico e mesquinho jugo dos pulverizados senhorios feudais em troca de seu apoio às
nascentes pretensões hegemônicas de uma realeza em ascensão, que lhe prometia a ampliação
de espaços seguros para o crescimento de suas transações comerciais.

Eis porque o triunfo das monarquias renascentistas veio acompanhado do poder real
de ditar o Direito através de leis e porque, durante toda a Idade Moderna, se foi aos poucos
deslocando a soberania da pessoa do monarca para o Estado e neste se concentrando,
sempre mais, o poder político. Na precisa lição de PAOLO GROSSI, “O príncipe se converte,
cada vez mais, em um legislador e, por conseguinte, o Direito é cada vez mais legislativo.”

Uma vez assim estatizado o Direito, sua última transformação moderna de

importância adviria como produto das revoluções liberais do século XVIII, com a substituição
do rei-legislador pelo parlamento-legislador, conciliando, assim, uma soberania afeta,
então, à nação com o princípio da representação política, conforme a vitoriosa visão
contratualista e assembleísta de JEAN JACQUES ROUSSEAU.
.
O certo é que, tanto com os Príncipes quanto com os Parlamentos, a modernidade se
caracterizou pela produção do Direito pelo Estado, assim se explicando a sua prolongada
identificação com a legalidade. Eis a razão pela qual, do Renascimento até o século XX,
cinco séculos de hegemonia dessa concepção, justificando a prática de um absolutismo
político e jurídico, sucessivamente regaliano e legislativo, consolidaram a proliferação de
inúmeros mitos políticos, entre os quais, por sua perigosa mendacidade, se destaca o de que o
Estado não é uma criação da sociedade, mas é ela própria transfigurada - bem como, não
menos falso, o mito corolário, que procurava conciliar o liberalismo, que ascendia no século
XVIII, com as instituições absolutistas tradicionalmente dominantes - o de que “a lei - isto é,

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a expressão da vontade do poder soberano – se identifica axiomaticamente com a expressão
da vontade geral, convertendo-se deste modo no único instrumento produtor do Direito
merecedor de respeito e reverência e em objeto de culto pelo fato de ser lei e não pela
respeitabilidade de seus conteúdos.”

Pode-se entender, portanto, porque, no agitado curso do século curto, haja entrado em
crise esses e outros mitos do racionalismo, notadamente o de se tratar, este Direito moderno
quase integralmente estatizado, uma legalidade positivada nada mais que pela vontade de
assembléias e de chefes-de-estado, conformando desmedidos acervos legislativos, profusos,
superabundantes, pouco eficientes para evitar e superar conflitos, quando não
caoticamentemente produzidos: uma duvidosa conquista da modernidade.

Ganhava, por isso, nitidez a percepção pós-moderna de que houvera uma grave perda
juspolítica com o descomprometimento do Direito com a vontade de sociedades - ainda
porque no curso do século XX se haviam tornado cada vez mais complexas e pluralistas –
explicando, assim, a ressurreição da antiga concepção pretoriana, que o tinha como
espontâneo e lídimo produto das sociedades.

Em razão disso, presenciou-se, à época, o ressurgimento da legitimidade, de modo

que passou a ser necessário forjar o conceito - mais rico e complexo - de juridicidade, como
resultante da integração da legalidade com a legitimidade e, ainda, mais adiante, com a
licitude, que auspiciosamente ressurgia nesse processo para garantir o indispensável norte
ético do Direito, sem aposentar o racional, mas levando-o a conviver com o razoável.

É essa renovação que progressivamente se faz sentir - constantemente tangida pelos

novos sopros da consensualidade e da flexibilidade, para atender a demandas próprias da
complexidade e do pluralismo da vida contemporânea em sociedade e a suas rápidas e
profundas mutações em todos os setores da interação humana – com o sentido de suavizar e
humanizar o novo Direito, desfigurando o envilecido estereótipo que dele havia configurado a
modernidade na percepção do homem comum: apenas como a dura e inflexível lei do Estado,
a dura lex, sed lex, friamente aplicada por seus, por isso, incompreendidos agentes, quando
não aborrecidos e importunos, que, não por outra razão, “sabe a poder e a mando
autoritário”.

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 Estas breves observações jurídicas desenvolvidas sobre as transformações do Direito
Moderno para o Pós-Moderno não estariam, contudo, concluídas, sem se apontar algumas
conseqüências, já claramente observadas, do fenômeno da globalização - como fato e não
como valor – sem os aspectos de modismo ou ideológicos que porventura o acompanhem,
embora não o caracterizem.

Menciona-se como uma delas a pluralização das fontes de Direito – hoje, não-
estatais, estatais e mistas - densificando uma juridicidade expandida além das fronteiras
políticas e até mesmo dos espaços etno-geográficos, de modo que o Direito pós-moderno
pode hoje prescindir de qualquer vinculação geográfica e política.

Outra consequência é a mundialização dos valores do Direito, projetando uma

axiologia fundamental com uma poderosa influência homogeneizadora sobre todos os
sistemas jurídicos, neste caso, pouco importando se são aparelhados sobre valores locais
políticos, econômicos, étnicos ou religiosos.

Finalmente, transitando agora pelo plano instrumental do Direito, tem-se que, como
receptáculo principal dessas inelutáveis contingências referidas, do pluralismo e da
afirmação de valores – estes, por sinal, bastante aproximados daqueles sustentados pelos
jusnaturalistas de tantas épocas e correntes – não há dúvida de que, sob este aspecto, a
consequência mais importante a ser destacada é, quase como unanimidade, o advento do
neoconstitucionalismo, com os seus fundamentos teóricos no Juristenrecht, brilhantemente
construídos a partir da segunda metade do século XX, e pioneiramente manifestados nas
Constituições do Segundo-Pós-Guerra da Itália e da Alemanha.
.
Como resultado, a legalidade, entendida estritamente como produto do Estado,
expressada por seus parlamentos, chefes-de-estado ou chefes de governo, é um conceito que
se redimensiona para referir-se apenas à sua atuação no delimitado espaço de juridicidade
que lhe é constitucionalmente aberto e rigorosamente compartimentado. Em outros
termos: a constitucionalidade passa então a ser gloriosamente entendida não apenas como a
inspiração e a motivação, mas como o limite da legalidade.

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 4. TRÊS PROMISSORAS INDICAÇÕES QUANTO AOS RUMOS QUE O
DIREITO PÓS-MODERNO ABRE À CIDADANIA

A primeira indicação vem a ser a afirmação da subsidiariedade do Estado em relação

à sociedade, com o conseqüente reconhecimento e garantia de um espaço público não estatal
em expansão, dando-se, assim, o reconhecimento da existência de uma atuante e não apenas
latente autonomia política da vontade coletiva, geradora de legitimidade.

Uma segunda indicação se identifica no paulatino declínio do onímodo

intervencionismo estatal, tal como praticado na Era dos Mega-Estados. Com o
redimensionamento subsidiário do poder político, dá-se a consequente substituição da antiga
intervenção dura e imperativa, generalizadamente incidente sobre os fenômenos sociais e
econômicos, por novos modos de intervenção suave e interativa, como, exemplarmente, a
praticada através da regulação, sob todas suas modalidades: a autorregulação, a
heterorregulação e a autorregulação regulada.

A terceira indicação se constata na ascensão de uma cidadania proativa, ampliando o

papel das pessoas, que passam de súditos de Estados distantes e demandantes - quando
mesmo de suas próprias vidas e bens - para se tornarem cidadãos, de Estados diferentemente
presentes e prestantes, vocacionados à proteção e promoção de seus direitos
fundamentais. E aqui se debuxa a promessa de realização da democracia substantiva, a que
não se esgota na esporádica manifestação de vontade da cidadania censitária em épocas
eleitorais, mas aquela que se renova em constantes participações, concorrendo para reacender
os valores cívicos e legitimar as ações do Poder Público.

Essas três indicações tudo têm para serem consideradas realmente promissoras em
razão de seu imenso potencial benéfico de mudança, que se fará sentir em atitudes e em
ações públicas com um elevado conteúdo ético transformador, tais como são, entre tantas
outras, as que conduzem ao acesso universal à Justiça, à promoção da boa governança e
ao controle judicial dos resultados da ação política.

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 Garantindo-se acesso universal à justiça rápida e barata, a sociedade verá no juiz um
de seus membros - outro cidadão, seu par - comprometido com seus mesmos valores, e não
apenas um distante e álgido agente do Estado.

Pela promoção da boa governança a sociedade poderá exigir dos políticos e dos
administradores públicos uma atuação eficiente e não apenas no âmbito de Estados
isoladamente considerados, mas se estendendo a um conceito de boa governança global, que
se faz cada vez mais necessária, já indicando a utilidade de se explorar as vias participativas,
características de uma autorregulação regulada presente em cada vez maior número de
setores críticos das atividades econômicas e sociais que se processam em escala global.

Com o controle judicial dos resultados da ação política, a sociedade se sentirá cada
vez mais responsável e participante nas ações do Estado e consciente dos valores
republicanos.

Enfim, as transformações do Estado relegitimizam e reenergizam o Direito,

passando a agir circularmente, retroalimentando-se, como efeito e como causa, em benefício
do progresso geral.

Leon Tolstoi escreveu certa vez que “todos pensam em mudar o mundo, mas ninguém
pensa em mudar a si mesmo”... o que ele talvez não pudesse prever em seu mundo czarista é
que, com o vitorioso épico afirmativo da cidadania pós-moderna, que auspiciosamente se
desenrolaria um século depois, os cidadãos poderiam efetivamente mudar o mundo e se
tornarem simultaneamente agentes e beneficiários das transformações que produzirem, como
senhores de seus destinos.

Teresópolis, inverno de 2009.

Referência bibliográfica para este artigo:

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Ttransformação do Estado Moderno: desdobramentos

jurídicos de uma leitura. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, abril, 2010. Disponível
na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de
xxxx.

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