Los DERECHOS SOCIALESY LOS NUEVOS DERECHOS..

CAPfTULO

Los

67

III

DERECHOS SOCIALES Y LOS NUEVOS DERECHOS

EN EL CONSTITUCIONAlISMO
PROVINCIAL
JUAN FERNANDO

SEGOVlA

SumariO: I. CRONOLOGA DELCONSTITUCIONALlSMO. - !l. DE LASCONSTITUCIONES CrASICAS A LAS SOCIALES. - 1Il. ELCONSTITUC10NALlSMO SOCIA L.IV. HACIA LAS CONSTITUCIONES DE llHiNESTAR. - V. EL NUEVO CONST1TUCIONALlSMO. - VJ. APRECIACIN FINAL

I.

CRONOLOGfA

DEL CONSTlTUCIONALISMO

En las diversas colaboraciones a esta obra colectiva, he venido insistiendo en una visin histrica del constitucionalismo que se desenvuelve en tres
grandes momentos; la denominacin de los dos primeros corresponde a lo
que la doctrina ha aceptado como indiscutible: el constitucionalismo clsico
o liberal y el constitucionalismo social. El nombre que he decidido dar al
tercer momento del constitucionalismo es el de post -industrial, para referirme a las nuevas tendencias constitucionales que han dado un giro al estilo
social predominante en los primeros aos de la segunda posguerra. Tambin
podra denominrsele constitucionalismo nuevo o de bienestar (y, an, de
posbienestar) ~l).
Segn expliqu en otro lugar (2), los derechos constitucionales constituye!:!campo propicio para aprender las diferencias existentes entre esas tres
etapas del constitucionalismo, de modo que existe una correlacin entre el
tipo de constitucionalismo con la forma de Estado y el tipo de declaracin de
derechos que se formula. Al Estado liberal corresponde el constitucionalismo liberal o' clsico Y los derechos liberales o clsicos; al Estado social, el
constitucionalismo social y los derechos sociales; y al Estado de bienestar
(y posbienestar o post-industrial), el constitucionaJismo posr-industrial y los
derechos nuevos o de bienestar. Recurdese que he advertido que este nuevo
constitucionalismo est an en germen, desenvolvindose entre las confusas
notas de la sociedad contempornea; y, adems, que las tres etapas del cons(1) Remito a mi trabajo incluido en el volumen I de este tratado, "El nuevo cons!ituciona.
lismo. Sobre la evolucin y la crisis del derecho constitucional".
(2) En este tomo, "Teorfa de 105 derechos con5tilUdonale5~.

68
titucionalismo
acumulativas.

JUAN FERNANDO

no son contradictorias

SEGOVIA

u opuestas,

Los

sino complementarias

Puestos en un plano cronolgico. cada momento tiene su ciclo bastante

bien delimitado. El ciclo del constitucionalismo
liberal comienza con la revolucin inglesa de 1688 y remata en un documento esencial, la encclica Rerum
Novarum de 1891. de Len XlII. que recoge las preocupaciones
que signarn
el ciclo naciente. Los hitos ms importantes
del constitucionalismo
liberal
son la revolucin industrial y la independencia
de los Estado Unidos (1776),
la constitucin norteamericana
(1787), la revolucin francesa y sus diferentes
intentos constitucionales
(1789), las revoluciones europeas de 1848 y las reformas sociales de la Alemania de Bismarck.
El ciclo del constitucionalismo
social-preanunciado
por las ideas y los
sucesos de 1848 y por la poltica social de Bismarck-,
trascurre entre la
1"Guerra Mundial y la U", esto es, entre 1914y 1944. Sus hitos centrales son la
revolucin rusa de 1917 y el rgimen constitucional
sovitico (1918, la constitucin de Lenin; 1936, la de Stalin), la revolucin y posterior organizacin
constitucional
mexicana (1917), la constituci6n de Weimar (1919) y la gran
crisis de 1929-1930, que da paso a las polticas keynesianas.
El ciclo del constitucionalismo
de bienestar o post -industrial se abre luego
de acabada la segunda guerra y se desarrolla, por lo menos, durante esos tres o
cuatro decenios que se conocen como la guerra fra. Son momentos reprcsentativos de esta etapa las sccras constituciones italiana y alemana (1947 y 1949), el
advenimiento del We/fareState (entre 1960 y 1970), laconstituci6n
francesa de
1958, la constitucin espafiola de 1978, etc. Es dificil sealar si este ciclo ha
concluido ya o no; por mi parte, creo que hay indicios que sealan su agotamiento. Por lo pronto, las reformas neolibcrales o liberales de Reagan yTatcher
de]a dcada de 1980 ponen fin a la expresin habitual del Estado de bienestar;
poco despus, cn 1989 cae el muro de Berln y, posteriormente, se desintegra la
URSS; y en 1992 no slo se asiste a la guerra del Golfo, sino tambin a la guerra
y fragmentacin de la ex Yugoslavia. Inclusive, con el atentado del 11 de septiembre de 2001 y la guerra de Afganistn parecera iniciarse un perodo nuevo
que an se debatc con las viejas tendencias para adquirir un perfil propio, influido por la globalizacin econmico-financiera,
la integracin de los Estadqs
nacionales en comunidades ms amplias (la Unin Europea es si smbolo), la
universalizacin de los derechos y su proteccin extramuros de los Estados, la
mediatizacin de la cultura, y el liderazgo poltico-militar norteamericano
(3).
Esta breve resea permite comprender algunas caractersticas del constitucionalismo. No puede dejar de notarse que los textos constitucionales
vie(3) Si se pone el acento en la transformacin
del WeJ[are Sta/e, el ciclo del conslituciona.
lismo post-induslrial
acabara aproximadamcnte
en la dcada de 1960: si. por el contrario, Se
atiende a la nueva geograHa poltica mundial, el movimiento se habra agolado a mediados
de 1990. Habra as que dar cuenta de un nuevo ciclo, en el cual los textos constitucionales
nacionales dejan de tener la importancJa y gravilacin que tuvieron en los dos primeros momentos, para ser reemplazados
por documentos internacJonales.
}-,

DERECHO,

SOCIALES Y LOS NUEVOS DEfl..ECHOs..

6'

nen a la saga de los acontecimientos

poltios, econ6micos e ideolgicos;
en otras palabras, las constituciones
no inician las directrices del cambio
sino que las consagran o representan
con posterioridad.
Lo dicho es particularmente evidente en el constitucionallsmo
hispanoamericano;
as, por
ejemplo, la constituci6n
argentina de 1853/1860 responde a la tendencia
liberal. aunque -n6tesese inscribe tardamente
cn ella, cuando ya han
dado comienzo las preocupaciones
sociales; la reforma peronista dc 1949
es tpicamente
social, si bien sucede cuando este constitucionalismo
est
en trance de modificaCin; lo mismo puede decirse de la reforma menemista de 1994: incluye tendencias
tpicas del constitucionalismo
post-industrial, no obstante producirse en un momento en el que ste pareciera haber
concluido.
Adems, en tanto las diversas etapas no sustituyen por completo a las
anteriores sino que se les acumulan, salvo las constituciones clsicas o liberales, no existen textos constitucionales
exclusivamente representativos del
consttucionalismo
social y del post-industrial,
sino algunos que incluyen
notas y normas tpicas de esas expresiones. Si se agrega que cada ciclo tiene
una duracin diferente, cada vez ms breve (el primero, dos siglos; el segundo, algo ms de medio siglo; el tercero, casi medio siglo), se puede comprender por qu cn los ltimos aos las normas constitucionales
han sido presa
de contradictorias
corrientes. Para poner un ejemplo vernculo, comprese
nada ms el articulado y el espritu de la constitucin de San Juan (1986) con
los de lade Tucumn (1990); y stos, con los de la ciudad portea (1996). Las
diferencias son notables, incluso entre las ms progresistas: la sanjuanina y
de la de Buenos Aires ciudad.
Todo esto sirve para explicar el carcrer y el sentido de las declaraciones
de derecho de las normas provinciales, especialmente
en las normas relati.
vas a los derechos sociales y a los nuevos derechos o de tercera generaci6n. Si
se las observa desde este punto de vista, se descubren cuatro categoras de
constituciones: las que estn saliendo oel constitucionalismo
clsico y encaminndose al social; las constituciones
sociales; las que estn a mediocami.
no entre el constitucionalismo
social y el post-industrial; y las nuevas constituciones que, de manera ms acabada, se inscriben en el nuevo constitucionalismo (4).

II.

DE LAS CONSTITUCIONES

ClSICAS A lAS SOCIALES

Cuando todas las constituciones

de provincia se han reformado, no quedan ya constituciones restringidas al perodo clsico liberal, sino constituciones clsicas con cierto contenido social. Si pudiera esgrimirse una excepcin,
sera la constitucin de Corrientes, reformada en 1993, que carece de disposi.

(4) Por razones metodolgicas, no se lrata en este trabajo de los derechos individuales o
clsicos y tampoco de la educacin y la cultura. Estos son eSludiados, en esle mismo volumen,
por Pt.~rozHW.LDE, DAA!JO y EGUES,
GaLOS,
respectivamente.

70

JUAN

FERNANDO

SEGOVIA

dones sociales, aunque contiene una norma relativa a los fines de la educacin (art. 172) que resulta extrafia a este modelo constitucional (5).
La constitucin de Mendoza (1916, reformada en 1939, 1942, 1959, 1965,
1985 Y 1997) (6). responde a este patrn general. En su arto 44 establece la
obligatoriedad del descanso dominical, y en el arto 45 dispone el dictado de
leyes protectoras del trabajo de mujeres y nios, condiciones de salubridad
para el obrero en general y la reglamentacin de la jornada de trabajo. Tambin es el gnero de la constitucin de Tucumn (1990), que protege los derechos humanos con un estilo similar al clsico (art. 22, prrafo 1), sin caer en
las retricas declaraciones de otras reformadas en esa dcada. Incluye normas sobre asistencia social (art. 35), y secciones especiales que regulan la
cultura y la educacin (arts. 123 y 124), la salud (art. 125), y la ciencia y la
tcnica (art. 126). Esta ltima disposicin es la nica que parece alejarla de las
tpicas normas de carcter social.
Como se podr apreciar, el modelo clsico ha sido prcticamente
abandonado: las constituciones provinciales argentinas tienen una ntida inclinacin hacia las declaraciones de derecho con sentido social e, incluso, de acentuado carcter post -indUstrial (7).

III.

EL CONSTITUCIONALISMO

SOCIAL

Las declaraciones de derechos del const1tucionalismo

social se caracterizan, bsicamente, por la conversin de anteriores derechos individuales en
derechos con fines sociales, o controlables socialmente, como sucede generalmente con la propiedad (de individual pasa a ser social o con sentido
social) y la educacin (de derecho personal pasa a ser una prestacin social,
regulada porel Estado].Adems,
el constitucionalismo
social regula las relaciones de trabajo, extendindose en la declaracin de los derechos del trabajador, su familia y los gremios; establece la seguridad social y los beneficios
de la salud pblica.
En el derecho pblico provincial patrio, esta tendencia da comienw con
las normas de principio del siglo XXde las constituciones de Tucumn (texto
(5) La peculiaridad del proceso constituyente correntino hasidoexplicadaporMJDON,MARIO
A. R.. "Crnjca de la reforma constitucional en Corrientes". Ed. del Centro, Corrientes, 19"3.
(6) Esta constitucin provincial no ha sIdo reformada integral o parcialmente, sino en.
mendada conforme a lo dispuesto por su ar!. 223. Dos tentativas de reforma fracasaron, por
no alcanzar la mayora afirmativa del puehlo. convocado a ratificar el proyecto legislativo enderezado a ese lin, segn 10 resolviera la Suprema Corte de Justicia en el caso "Unin de Ceno
tro Democrtico y otro C.GoblCmo de la Provincia de Mendoza si accin de inconstitucional;dad"', de 4 de mayo de )989. La nica que lleva setenta aos sin haber sido tocada. 'cs la de
Entre R(os, de 1933.
(7) Desde 1990 (en que se public una primera versin de este trabajo; SEGOVIA,
JUAN
FERNAr<00, "Los derechos sociales y los nuevos derechos", en P~~E7.
GUllHOU,DARDO
y otros. "Derecho
pllblco prov;ncial"', t. 1,Ed. Depalma, Mendoza, 19"0, pgs. 409.425 y 2003, la nica provincia
que responda cabalmente al constitudonalismo clsico, Buenos Aires, reform su texto, en.
trando de lleno en las nuevas tendencias.

Los

DERECHOS SOCIALES Y LOS NUEVOS DERECHOS ..

71

de 1884, reformado en 1907) y de Mcndoza (l916); y alcanza su mxima expresin en la dcada del cincuenta, con el auge del peronismo y la influencia
de la constitucin
nacional reformada en 1949 en las constituciones
de las
nuevas provincias argentinas. La primera constitucin con normas sociales
es la de Entre Ros (1933), que dispone: la reglamentacin del trahajo. los
derechos del trabajador y de los gremios (art. 42); la proteccin de la seguridad social para los trabajadores en general (art. 42) y los empleados pblicos,
en particular (art. 19); la proteccin del mutualismo y el cooperativismo
(art.
41); la consagracin
del "bienestar econmico y social de la colectividad"
como finalidad de la legislacin estatal y, por ende, derecho programtico de
las personas (art. 36); yla regulacin de la educacin comn con el ~bjeto de
"dirigir y fortalecer, gradual y sistemticamente,
el desarrollo moral, intelectual y fsico del educando" (art. 205) (8).
De los ex territorios nacionales, convertidos en provincias bajo el gobierno de Pern, slo dos conservan constituciones de neto corte social (9). Tal es
el caso de las constituciones
de Misiones (1958, reformada en 1964 y 1988) Y
Santa Cruz (1957, reformada en 1998), que disponen: la funcin social de la
propiedad (Misiones, arto 51; Santa Cruzarts. 9, 67 y68); la proteccin amplia
del trabajador (Misiones, arts. 3D, 31 y32; Santa Cruz, arts. 60, 62, 63, 65 y66);
los derechos gremiales (Misiones, arts. 33 y 34; Santa Cruz, arts. 61 y 64); la
proteccin de la familia (Misiones, arts. 37 y 38; Santa Cruz, arts. 54 y 56); la
garanta de acceso a la proteccin de la salud (Misiones, art. 39; Santa Cruz,
arto 57); los beneficios de la seguridad social (Misiones, arto 35; Santa Cruz, arto
55); la promocin del mutualismo ydel cooperativismo
(Misiones, ares. 60 y
62; Santa Cruz, arto 50). En cuanto a la educacin, ambos textos conservan la
propensin a reglamentaria detenidamente,
pues se trata de un derecho normativamente ligado al desarrollo pleno de la persona (10) (Misiones, arts. 4047; Santa Cruz, arts. 81-84).
An dentro de este marco general, las constituciones
poseen rasgos propios. As, p. e., Misiones reitera el derecho individual a portar armas (arto 13) y
establece el derecho a la inernbargabilidad
de los ahorros {arto 63}. En Santa
Cruz se insiste en el derecho de las autoridades provinciales para intervenir
en las actividades econmicas para "promover el bienestar econmico ysocia!. el aumento de la poblacin yla estabilidad de la misma" (art. 44); norma
que deriva, msadeiante,
en el art. 48, en el derecho programtico al bienestareconmico
de la comunidad. "La Provincia tender, mediante legblacin
adecuada, al progreso y bienestar econmico de la colectividad." Adems,

(8) Correlativamente, se sancionan normas especficas sobre rglmen y gohierno de la

educacin, en los arts. 201 a 215.
(9) Chaco, Chublll y Formosa, que 'lotes del ciclo reformiSla de 1980. eran provincias ancladas en el constitucionalismo social, han adherido ahora al nuevo derecho constitucional.
(IO) El art. 4\ nc. 2" de la constitucin misionera expresa qlle la educacin "ser de caracteres fundamentalmente
nacional y especficamente regional, y tendr como finahdad capacitar para dar satisfaccin a las necesidades individuales y colectivas dc la vida real, oricntndose a formar ciudadanos aptos para la vida democrtica y para la convivencia humana con
sentido de solidaridad social"'.

72

JUAN FERNANDO

Santa Cruz ha incorporado recientemente

proteccin ecolgica (art. 73).

N.

HACIA lAS CONSTITUCIONES

Los

SEGOVIA

una disposicin

sobre ambiente

DE BIENESTAR
b) la poltica de bienestar del Estado, de la que se deriva el consiguiente
derecho programtico
de los vecinos (Santa Fe, arto 2l);

propias del constitucionalismo

post-industrial

e) la garanta

o de bien-

estar, ubicndose en un espacio de transicin entre el uno y el otro, en el que

tienen lugar tanto los derechos sociales como algunos nuevos. Son los casos
de las constituciones de (alamarea (1895, reformada en 1966y 1988), LaPampa (1960, reformada en 1994), Neuqun (1957) y Santa Fe (1962).

esa corriente

(Neuqun,

art. 53) (12);

el el reconocimiento
del componente
cientfico de la sociedad moderna,
que se consagra como integrante de la educacin (Neuqun, art. 277), como
libertad de investigacin cientfica (Neuqun, arto 255; Santa Fe, arto ll); o
como polftica especfica del Estado planificador (Catamarca, arts. 279-280;
Santa Fe, arts. 22-24);
f) la consagracin
del derecho a la autorrealizacin,
mente enla Constitucin santafesina (13);

que aparece expresa-

g) la introduccin
de la clusula ambiental, con la ambivalente
cin de un derecho y una poltica estatal (La Pampa, arto 18); Y

Al mismo tiempo, ciertas normas encaminan el texto a la recepcin de

tendencias propias del constitucionalismo
de bienestar. La ms caracterstica
es la visin amplia de la igualdad, en el sentido genrico de poltica de remo"'
cin de obstculos para el desarrollo personal y social-repitiendo
la innovacin de [a constitucin italiana de 1947-0
en el ms especfico de borrar
todo factor de discriminacin. En el primer sentido, la Constitucin del Neuqun, en su arto 12, prrafo 2, afirma: "Debern removerse los obstculos de
orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de
los habitantes, impidan el pleno desarrollo de la persona humana ylaefectlva participacin de todos los habitantes en la organizacin poltica, econmica y social de la provincia". Similar es la disposicin del arto 8, prrafo 2 de la
constitucin santafesina, que encomienda explcitamente
esta tarea al Estado (llj. En el segundo sentido, la igualdad como no discriminacin,
es afirmada por el arto 6 de la constitucin pampeana, que establece: "Todas las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se admite discriminacin por razones tnicas, de gnero, religin, opinin poltica o gremial,
origen o condicin fsica o social."
van prefigurando

del pleno empleo

d) la regulacin especfica de la cultura, separada de la educacin, como

sector social integrante de la vida comunitaria
(Catamarca, arts. '263-265;
La Pampa, arto 19; Santa Fe, art. 22);

Son propias del constitucionalismo social las siguientes disposiciones: el

derecho de propiedad en funcin social (Catamarca, arto 8; La Pampa, art. 33;
Ncuqun, arts. 26 y240; Santa Fe, arts. lSy 2B); los derechos del trabajador y
de los gremios (Catamarca, arts. 58 a 60 y 65-1; La Pampa, arto 47; Neuqun,
arts. 54-58; Santa Fe, arto 20); la proteccin de la familia (Catamarea, arto 58
inc. 1; La Pampa, arto 47; Neuqun, arts. 25, 226 Y 294; Santa Fe, arto 22); el
aseguramiento
de la seguridad social (La Pampa, arto 47; Neuqun, arto 54;
Santa Fe, art.21); la reglamentacin
de la educacin con fines de desarrollo
personal e integracin comunitaria
(Catamarca, arts. 263-278; Neuqun,
arts. 255-286; Santa Fe, arts. 109" 113); etc.

Adems, otros dispositivos

trial, como son:

73

DERECHOS ..

a) la invocacin al pluralismo como fundamento de los derechos humanos (Neuqun, arto 63), como manifestacin
de la actividad social del hombre
(Santa Fe, arto 24) o como expresin de una sociedad pluralista y solidaria
(Catamarca, arto 58, prrafo la);

Hay algunas constituciones provinciales, pocas por cierto, que respondiendo bsicamente a las caractersticas del constitucionalismo
social anticipan disposiciones

DER.ECHOS SOCIALES y LOS NUfVOS

disposi-

g} en consonancia con el declarado pluralismo socia\, se admite una diversidad de sujetos titulares de derechos, entre ellos, los consumidores
y
usuarios (Catamarca, arts. 57y 179); las cooperativas (Neuqun, arto 225; Santa Fe, arto 26); los aborgenes (La Pampa, arto 6; Neuqun, arto 239); y la capitalizacin de los anteriores derechos de la familia -propios
del constitucionalismo socialen sectores perfectamente
individualizados:
las mujeres, los
nios, Jos adolescentes, los ancianos y los discapacitados
(Catamarca, arto 65,
secciones n a VI).

v. EL NUEVO

CONSTITUCIONALlSMO

Comentando
algunos rasgos del nuevo ciclo consttuyente abierto en las
provincias alrededor de 1950, Pedro J. Fras afirm que, desde los prembu(12) Esta puede ser. lambin, tina poltica del constltucionaJsmo social. inspirada en ense.
anzas keynesianas; empero, puede considelarse como propia del Estado de bienestar o providencia. aunque provenga de tendencias igualmente inlluidas por Keynes y su escuela. Vase'
OCHIlN[)() C1.
Ml><uNT, CARLOS, "El F>Sfado de benestilr".
Ariel, Barcelona. 1999, pgs. 35-41 y 53-68(13) Dice el art. 7, prrafo 2" de la constitucin de Santa Fe: "El individuo desenvuelve
libremente SlOpersonalidad. ya en forma aislada. ya en forma asociada. en el ejercicio de los
derechos inviolables que le competeo"; y agrega el art. 14: ''Todos tienen derecho a ejercer,
segun las propias po~ibilidades y la propia eleccin, una aClvldad o profesin que concurra
a! progreso materia! o espiritual de la sociedad, segn io establezca la ley".

post-indus-

(11) La clusula de remocin de obstculos ha pasado a las constituciones posHndusu-iales de nuestras provincias (Ciudad de Buenos Aires, arL 11; La Rioja, arto 2J; Salta, arl. L3;
Santiago del Eslero, arl. 111;elc.).
~~':

~I

74

JUAN FfRNANDO

Los

SEGOVIA

los de las nuevas constituciones,

se poda advertir la preocupacin
social y
econmica. En ellos se habla de una ms justa distribucin de la riqueza
(Chubur, Santa Cruz), de una sociedad sin privilegios (Neuqun), e, incluso,
de una sociedad que afianza la democracia poltica. econmica y social (Chaco) (14). Si hiciramos el mismo ejercicio con las constituciones
reformadas
en el ciclo iniciado a mediados de 1980, veramos que han permanecido
los
valores igualitarios y democrticos al igual que las inquietudes socio-econmicas. y que, al mismo tiempo, una nueva escala de valoraciones ha alcanzado una significacin primaria: la modernizacin,
la racionalizacin,
la dimensin cientfico-tecnolgica,
el desarrollo humano, el pluralismo poltico
y cultural (especialmente religioso y tnico), la sustancializacin
de la cultura, la perspectiva ecologista, la promocin de la participacin
humana en
todos los niveles de la ..
ida social, etc. (15).
Todo esto supone una serie de principios --cuya coherencia interna no
interesa aqu discutirque influyen directamente sobre las declaraciones de
derechos. En las nuevas constituciones,
stas siguen algunos trazos gruesos,
que conviene sealar: en primer lugar, las constituciones
de bienestar conservan la perspectiva socializadora de los derechos clsicos, como sucede
con el derecho de propiedad en funcin social; en segundo lugar, trasforman
o convierten anteriores derechos sociales en derechos nuevos o de tercera
generacin; tal es el caso de la educacin, ahora vinculada al sector cientfico,
y de la salud, entendida en un sentido amplsimo; en tercer lugar, se incorpora un buen lote de nuevos derechos, aunque los ms escandalosos o provocativos han quedado fuera (16); en cuarto lugar, refuerzan la proteccin de los
derechos recurriendo a dos recursos: el aumento de las garantas y su meticulosa reglamentacin,
tornando las normas constitucionales
ms previsoras,
ms planificadas (17), y el reenvo a las declaraciones e instrumentos
internacionales o universales de los derechos humanos (18).
Trataremos aqu de las declaraciones de derechos de las constituciones
de la Ciudad de BuenosAres,
Chaco, Chubut, Crdoba, Formosa, Jujuy, La

Rioja, Provincia de BuenosArcs, Ro Negro, Salta, San]uan, San Luis, Santiago del Estero y Tierra del Fuego. Aunque sin duda alguna lo que despierta
mayor inters son los derechos

de tercera generacin,

corresponde

que pri-

(14) F~",s, PHl1\O J., "1.asc!usuJaseconmico.socales

el! el derecho pblico provincial",
en
AlltorcS Varios, Derecho pblico provincial. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1986, pg. 179.
(iS) Sobre cl valor de los prembulos y su contenido, vase el trabajo de Julio Tarifa incluido en el volumcn I de este Tratado.
(]6) As sucedc con los pretendidos derechos de la diversidad sexual, de la concepcin y
de la antkoncepcin. y de los animales. Hasta ahora, ninguna consrilucin provincial -ex.
cepcin hecha de la progresista carta de la Ciudad de Buenos Aires- les ha reconocido de
manera expresa, aunque pudiera inferirse alguno de ellos de ciertas normas igualitarias y
an tidiscriminatorias.
(171En especial. sucede ello con el hbeas corpus. el amparo y el hbeas data (que estudia en este volumen Felipe Seisdedos); aunquc tambin se han visto planificadas las dems
garantias (que se estudian en el trabajo de lorge CouSSiral, tambin en este volumenl.
(18) As 10 hace expresamente la constitucin del Chaco en su arto 14.

~
,
..

DERECHOS SOCIALES Y LOS NUEVOS DERECHOS ..

mero nos detengamos

en seilalar el reconocimiento
en las nuevas constituciones
(19).

de los derechos

75
sociales

Los derechos socia/es

Los derechos que suponen prestaciones
pblicas y/o estatales, los clsicos derechos sociales de las primeras dcadas del siglo XX, mantienen
an
vigencia -retrica,
por cierto, la mayor parte de las veces- en el credo constitucional. Las constituciones
provinciales
recientes, preservando
ese celo
social (20), han declarado:
1. los derechos del trabajo y del trabajador (Ciudad de Buenos A:ires, arto
43; Chaco, arts, 28-29; Chubut, arts. 23-24; Crdoba, arto 23; Formosa, arts. 82 y
85; Jujuy, arts. 51-53; La Rioja, arto 33; Provincia de Buenos Aires, arto 39 inc. 1;
Ro Negro, arto 40; Salta, arts. 43-44; San]uan, arto 62; San Luis, arto 58; Santiago
del Estero, art. 20; Tierra del Fuego, arto 16);
2. los beneficios de la seguridad social (Ciudad de Buenos Aires, arto 44;
Crdoba, arts. 55 y 57; Formosa, arto 76; Jujuy, arto 59; La Rioja, arto 46; Provincia
de Buenos Aires, arts. 39 inc. 3" y 40; Salta, arts. 38-40; San Juan, art. 64; San
Luis, arts. 54-56; Santiago del Estero, arto 27; y Tierra del Fuego, arts. 51 y 52);
3. los derechos gremiales (Chaco, arts. 30-32; Chubut, arto 24.8; Crdoba,
arto 23; Formosa, arts. 83-84;]ujuy, arto 54; La Rioja, arto 33; Provincia de Buenos
Aires, arto 39.2; Ro Negro, arto 41; Salta, arto 46; San Juan, arts. 65 y67; San Luis,
arto 60; Santiago del Estero, arto 27)
4.la funcin social del derecho de propiedad individual (Chubut, arto 20;
Crdoba, arto 67; Jujuy, arto 36; La Rioja, arto 60; Ro Negro, arts. 29y90; Salta,
arto 73; San]uan, arts. 22 y 111-112; San Luis, arto 35; Santiago del Estero, arto
16.8) (21);
5. la proteccin de la familia (Chaco, arto 35; Chubut, Crdoba, art. 34;
Formosa, arto 68; Jujuy, arto 44; La Rioja, arts. 34-35; Provincia de BuenosAires,
arto 36.1; Ro Negro, arto 31; Salta, arto 32; San Juan, art. 23; San Luis, art. 48;
Santiago del Estero, art. 27);
6.la proteccin de la maternidad
(Crdoba, art. 24; Formosa, Jujuy, arto 45;
Salta, arto 31; San]uan, art. 53; San Luis, arto 48; Santiago del Estero, arto 28);

(l9l Deber disculprseme la omisin ocasional de algn artculo o la nO mencin dc

alguna constituCin en algunos supuestas. Sucede que los dercchos suelcn encontrarse dispersos en el articulado de los textos, no siendo fcil llevar un ndice de todos ellos, a pesar de
las variadas lecturas que he realizado de todos ellos.
(20) Rcsalta la parquedad de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, que slo ha
incluido dos articulas: el 43, sobre el trabajo, y el 44, sobre la seguridad social.
(21) Ntesc que la propiedad en funcin social ha desaparecido de algunos texlOSconstitucionales ltimos (Ciudad y Provincia de Buenos Aires, Chaco, Tierra del Fuego), que han
vuelto, algunas, a la vieja frmula liberal de la inviolabilidad de la propiedad privada.

76

JUAN

FER.NANOO

SEGOVIA

7.Ia proteccin de la infancia y la niez (Ciudad de Buenos Aires, arto 39;

Chaco, arto35.2;Chubul, arto27;Crdoba, arto25;Formosa, arto69;Jujuy, arto46;
La Rioja, arto36; Provincia de Buenos Aires, art. 36.2; Ro Negro. arto 33; Salta,
art. 32; Sanjuan, arto54; San Luis, arto 49; Santiago del Estero, arto29; yTierra
del Fuego, art.18);
8. la proteccin de los discapacitados (Ciudad de Buenos Aires, arto 42;
Chaco, arto35.5;Chubut, arto30;Crdoba, arto27;Formosa, arto72;Jujuy, arto48;
La Rioja, art. 38; Provincia de Buenos Aires, arto36.5; Ro Negro, arto36; Salta,
arto 36; San Juan, arto56; San Luis, art. 52; Santiago del Estero, arto33; y Tierra
del Fuego, arto20) (22);
9.1a proteccin de la ancianidad (Ciudad de BuenosAires, arto41; Chaco.
arto 35.4; Chubut, arto 29; C!rdoqa, arto 28; Formosa, art. 71; Jujuy, arto 49;
La Rioja, art. 37; Provincia de Buenos Aires, arto36.6: Ro Negro, arto35; Salta,
arto35; San Juan, art. 57; San Luis, arto51; Santiago del Estero, arto34; y Tierra
del Fuego, arto21) (23); y
10. la garanta del derecho a la vivienda (24) (Ciudad de Buenos Aires,
art. 31;Crdoba, arto58; Formosa, arto75; LaRioja, arto39; Provincia de Buenos
Aires, arto 36.7; Ro Negro, Salta, arto 37; San Juan, arto 60; San Luis, arto 53;
Santiago del Estero, arto37; y Tierra del Fuego, arto23).
Los nuevos derechos
En las nuevas constituciones, los derechos de tercera generacin pueden
distinguirse y clasificarse recurriendo a dos criterios complementarios. Por el
primero, los derechos se entienden segn su titular, esto es, por el sujeto a
quien pertenecen o que puede ejercerlos. En este sentido, los nuevos derechos expresan la sociedad comunal propia del estadio post-industrial de nuestra civilizacin. Por el segundo, los derechos se explican segn su contenido,
es decir, por el tipo o clase de valor que se trata de proteger.A su vez, segn su
contenido, los derechos nuevos pueden referirse a tres grandes perspectivas
sociales: a la autorrealizacin de la personalidad, a los instrumentos de la
sociedad de conocimiento y a la calidad de vida o bienestar (25).
A.Atendiendo al sujeto que los titulariza, hay numerosos derechos nuevos.
. 1. Las comunidades tnicas, especficamente los aborgenes o indgenas,
titularizan derechos pertenecientes a su propia identidad (Chaco, arts. 37 y
(22) Tal vez porque el empleo de la palabra discapacidad impone una discriminacin, las
constituciones ms progresistas (Ciudad de Buenos Aires y Santiago del Estero, por caso) se
refieren a las personas con necesldades especiales. Se Irata de la pulcra poltica constitucional
de no agredir al diferenle, ni siquiera llamndole por su nombre.
(23) Ni siquiera en este caso ei constituyenle de la Ciudad de Buenos Aires se ha permitido Hamar a los ancianos tales; ha preferido un nuevo eufemismo: personas mayores.
(24) La constitucin de la Ciudad de Buenos Aires trala, conjuntamente,
del derecho a la
vivienda digna y al hbitat adecuado.
(25) Para la comprensin de esta clasificacin, deber tenerse en cuenta lo que he dicho
en mi trabajo "El nuevo constitucionalismo". incluido en el volumen I de esta obra.
~.:

Los

DERECHOS SOCIALES

Y LOS NUEVOS DERECHOS .

77

84.3; Chubul, arto34: Formosa, art. 79;Jujuy, arto50;Provincia de BuenosAires,

art. 36.9; Ro Negro, arto 42; Salta, arto 15). La Constitucin de la Ciudad de
Buenos Aires, en su art. 32, ha preferido una mencin ms genrica, pues se
refiere a la identidad pluralista y multitnica de la ciudad.
2.A determinados sectores laborales, tal el caso de los empleados pblicos, se les ha reconocido el privilegio de la estabilidad (26).
3. Hay derechos acordados a sectores sociales identificables por la edad. El
caso ms singular es el de los adolescentes y la juventud {Catamarca, arto64.lV;
Ciudad de BuenosAlres, arts. 39-40; Chaco, arto35.3;Chubut, arto28; Crdoba,
arto26;Formosa, arto70;JUjuy,arto47;LaRioja, arto36;Provinciade 8uenosAires,
arto36.3;RoNegro, arto34;Salta, arto33;San Juan, arto55;San Luis,art. 50;Santiago del Estero, art. 32; Tierra del Fuego, arto 19),a los que tiende a reconocerles
-al mismo tiempo que las falencias y debilidades propias de la edad- un
lugar protagnico en el diseo de la sociedad democrtica.
4. Hay tambin derechos nuevos reconocidos a sectores sociales identificados por su sexo, esto es: la mujer. El carcter social de la regulacin bsica
del estatus de la mujer en el constitucionalsmo social (esto es como madre,
ama de casa y Jo trabajadora), el nuevo constitucionalismo pretende sustentar los derechos de la mujer desde una perspectiva de gnero, diferencindola del varn (del hombre) a la misma vez que se la equipara en derechos y
libertades a ste. La manera ms simple de expresarlo ha sido empleada por
la Constitucin de Tierra del Fuego (art. 17),del modo siguiente: "La mujer y
el hombre tienen iguales derechos en lo cultural, labora\, econmico, poltico, social y familiar, respetando sus respectivas caractersticas sociobiolgcas" (27).
Ms categrica ha sido, en el planteo feminista, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. El art. 36, dispone como principio general: "La Ciudad
garantiza en el mbito pblico y promueve en el privado la igualdad real de
oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos
los derechos civiles, poJiticos, econmicos, sociales y culturales, a travs de
acciones positivas que permitan su ejercicio efectivo en todos los mbitos,
organismos y niveles y que no sern inferiores a las vigentes al tiempo de
sancin de esta Constitucin." Seguidamente, la misma disposicin, establece mecanismos para asegurar la igualdad en materia poltica; agrega, ms
adelante, queen la educacin "contempla la perspectiva de gnero" (art. 24);
y acuerda a la legislatura la facultad de promover legislativamente las "medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato entre varones y mujeres" (art. 80.7). Para no dejar duda alguna de su
intencin, el arto38 insiste categricamente en esta perspectiva. "La Ciudad

(26) Este tipo de disposiciones predomin hasta 1994, en que casi desaparece de las constituciones reformadas desde entonces.
(27) De manera semejante, la tratan las constituciones
chubutense, an. 26. formosefia,
arto 73. y santiaguena, art. 28.

78

JUAN FERNANDO

SEGOVIA

incorpora la perspectiva de gnero en el diseo y ejecucin de sus polticas

pblicas y elabora participativamente
un plan de igualdad entre varones y
mujeres". Por lo tanto, la Ciudad debe propender a modificar radicalmente
todo vestigio culmeal y socio-econmico
que implique alguna superioridad
o mera distincin del varn. Agrega la norma citada: "Estimula la modificacin de los patrones socioculturales
estereotipados
con el objeto de eliminar
prcticas basadas en el prejuicio de superioridad
de cualquiera de los gneros; promueve que las responsabilidades
familiares sean compartidas;
fomenta la plena integracin de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relacin con el trabajo remunerado, la eliminacin de la segregacin y de toda forma de discriminacin
por
estado civil o maternidad;
facilita a las mujeres nico sostn de hogar, el
acceso a la vivienda, al empleo, al crdito y a los sistemas de cobertura social;
desarrolla polticas respecto de las nias y adolescentes
embarazadas,
las
ampara y garantiza su permanencia
en el sistema educativo; provee a la prevencin de violencia fsica, psicolgica y sexual contra las mujeres y brinda
servicios especializados de atencin; ampara a las vctimas de la explotacin
sexual y brinda servicios de atencin; promueve la participacin de las orga.
nizaciones no gubernamentales
dedicadas a las temticas de las mujeres en
el diseo de las polticas pblicas" (28).
5. Con criterio similar, la Constitucin
de la Ciudad de Buenos Aires ha
plasmado el derecho a ser diferente, con el que quiere expresar -equIvocamenteque no se admite discriminacin
de ninguna clase (art. 11). Sin embargo, bien entendido, el derecho a ser diferente importa la capacidad de ser
distinto y, por lo tanto, de discriminarse del comn o general de la gente. En
este sentido, la proteccin del diferente, mediante la.no discriminacin,
es
indirecta; directa, en cambio, es la garanta que algunas constituciones conceden a las personas excepcionales (Chubut, arto 31; Tierra del Fuego, arto 20). El
primero de los textos citados dispone: "El Estado posibilita activamente
el
desarrollo pleno de las personas con capacidades o talentos de notorio nivel
y facilita la educacin correspondiente".
6. Existe una vasta categora de derechos otorgados a la comunidad toda
en tamo usuaria y consumidora
(Catamarca, arts. 57 y 179; Ciudad de Buenos
Aires, arts. 46 y 80.2. g; Chaco, art. 47; Chubut, arto 33; Crdoba, arto 29; Formosa, art. 74; Jujuy, art. 73; Provincia de Buenos Aires, arto 38; Ro Negro, art. 30;
San]uan, arto 69; Santiago del Estero, art. 36; Tierra del Fuego, arto 22). Algunas
otras normas receptan, igualmente, la proteccin de los intereses difusos (Chaco, art. 12; Crdoba, art, 53, Tierra del Fuego, art. 49).
7. Por motivos diferentes, hay cuasi grupos o sectores indiferenciados
(porque sus miembros no se conocen entre s, como formando un grupo
(2A)Huelga reiterar la influencia de la ideologa feminista en d diseo de las normas cons.
titucionales. Vase. en este sentido, GAAUBl(l5a, ELEw.,"Feminismo: pensar la poltica desde la
di{erena [emenml'., en ANTN Mw.fJN, lOAN (ed.), "Ideologas y movimientos
polfticos contemporm,osH, Tecnos, Madrid, 1998, pgs. 331-348; Y OI'FF,KMtEN, "Definir el feminismo: un anlisis
hislnco compara/vo",
Historia Social, 9 (invierno 1991), pgs. 103-135. De ms est deeir que

esta perspectiva fcmenina est ganando terreno, crecidamente, en el mbito jurfdico.

h:

Los

OfRECHOS

SOCIALES y LOS NUEVOS

OfRECHOS

79

..

singular) que han recibido la titularidad de cienos derechos. Porejemplo,las

audiencias de televisin tienen el derecho a participar en la programacin
de
las televisaras (Ro Negro, art. 83). Lo mismo puede decirse de las personas
excepcionales,
mencionadas
ms arriba, que tienen el derecho a la proteccin diferenciada de sus capacidades por el Estado. Un caso singular son los
veteranos de guerra, que algunas constituciones
han incorporado dentro de
los sujews titulares de derechos sociales especiales, tales como educacin,
salud, trabajo yvivienda (Chubut, art. 36; Provincia de BuenosAires, arto 36.10;
Santiago del Estero, art. 31). En este apartado pueden incluirse tambin los
derechos de la vctima de un delito (Chuhut, arto 35).
B. Por su contenido, los derechos nuevos que se refieren
dad comprenden
las siguientes especificaciones.

la personali.

1. el derecho a la igualdad de las diferencias humanas, nativas o electivas,

o derecho a la no discriminacin
por causa alguna (Ciudad de Buenos Aires,
art. 11; Chuhut, arts. 6-7; Formosa, arto 9; La Pampa, art. 6; La Rioja, arto 21;
Provincia de BuenosAires, art.l1; Santiago del Estero, art.18). La Constitucin
del Chubut dispone en su arto 7: "Las diferencias de sexo, edad o capacidad no
constituyen factores discriminatorios.
El Estado garantiza el respeto a las caractersticas emergentes de dichas diferencias y establece condiciones acordes
con las mismas tendientes a la realizacin personal de todos sus habitantes",
En este sentido, el nuevo derecho a la igualdad, como derecho a todo
gnero de diferencias, aceptadas constitucionalmente,
supera la mera perspectiva de gnero de la constitucin
de la ciudad portea, pues de la misma
manera que puede haber una visin femenina de la realidad, puede haberla
homosexual,
laboral, empresaria,
juvenil, indgena, protestante,
tanguera,
masnica, etc. Se trata de una nueva manera de entender la igualdad, genrica por cierto, pero profundamente
incomparable
a cmo se la entenda en el
constitucionalismo
clsico y en el social. Para el constitucionalismo
liberal, la
igualdad era igualdad legal, que encubra las diferencias reales, porque eran
irrelevantes; para el social, la igualdad es la meta de laclase trabajadora, pues
el supuesto no es la igualdad abstracta de los individuos sino la desigualdad
real de clases sociales. En fin, para el constitucionalismo
post-industrial,
la
igualdad es tolerancia absoluta de todas las diferencias, heredadas o adquiridas, nativas o culturales, forzosas o voluntarias; es la aceptacin explcita del
derecho a ser como uno quiere ser y a hacer lo que uno quiere hacer, como
expresin legtima de la autorrealizacin;
y, en este sentido, es, finalmente, la
ausencia de discriminacin
legal, social o cultural, por cualquier motivo.
2. estrechamente
ligado a esta nueva faceta de la igualdad, se halla el
derecho a la autorrealizaci6n,
tambin expresado como derecho a la autenticidad. En Crdoba, por caso, se ha establecido que la educacin debe tender
a la "realizacin persona'"
(art. 61) (29); en Santiago del Estero, que debe

(29) La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires se refiere al desarrollo integral de la

persona en una sociedad jusla y democrtica (ar!. 23), al desarrollo humano yeconmico equi.
librado (arr. 18).

,o

JUAN FERNANDO

Los

SEGOVIA

buscarla "autenticidad" (art. 194J: coSan Luis, debe garantizar "el pleno desarrollo de la personalidad
en armona con la comunidad"
(afts. 70 y 72.2),
dentro de una escala jerarquizada de valores (art. 73.3). En todo caso, como
dice la norma jujena (art. 18.2), se trata de promocionar
"el libre desenvolvimiento de la personalidad en forma aislada o asociada" (30).
Enla Constitucin de San luan (art. 20.2), la autorrealizacin
es compatible con la programacin
estatal (31).Alaconstitucin
fueguina no se le escap nada a la hora de perfilar el sentido de la educacin para la autorrealizacin: "La finalidad de la educacin es la formacin integral, armoniosa y permanente de la persona, con la participacin
reflexiva y crtica del educando,
que le permita elaborar su escala de valores tendiente a cumplir con su realizacin personal. su destino trascendente,
su insercin en la vida socio cultural y en el mundo laboral, para la conformacin
de una sociedad democrtica, justa y solidaria" (art. 57). Esta frmula resume, acabadamente,
las ideas
en boga desde el comienzo de la ltima oleada reformista provincial.
3. el derecho a la propia imagen, ntimamente
ligado a la honra y la dignidad personales, es decir, a la intimidad (Crdoba, arto 19.2; Chaco, aIt. 15.2;
Chubut, arto 18.3; Salta, arto 17; Santiago del Estero, arto 16.1; Tierra del Fuego,
art.14.3).

DERCfIOS

SOCIALES y 1.0S NUEVOS DEltECHOS ..

81

10. el derecho a la seguridad (Ciudad del Buenos Aires, arts. 34-35), que
viene a escribirse a la hora en que casi se carece de l por completo. La frmula empleada por el constituyente
porteo muestra la esquiva definicin de
este derecho, tal vez para evitar la interpretacin
favorable a la autodefensa.
"La seguridad pblica es un deber propio e irrenunciable del Estado y es
ofrecido con equidad a todos los habitantes". Como se ve, la seguridad, no es
un derecho que se goza, sino una poltica que se programa y se ofrece equitativamente.
C. Los derechos nuevos que dejan en evidencia la referencia a la sociedad
de conocimiento
(32), son los siguientes;
l. el derecho a la informacin veraz (Crdoba, arto 51; Ro Negro, arto 83;
San Juan, arts.22-27; Santiago del Estero, arto 19).
2. El derecho a comunicarse
libremente
(Ciudad de Buenos Aires,
art. 12.2), en un marco de proteccin a la comunicacin sin interferencia, con
pluralidad de emisoras y sin censura (art. 47).

4. el derecho a la prctica libre e igualitaria del deporte (Ciudad de Buenos Aires, art. 33; Crdoba, art. 19.13; Chubut, arto 32; Santiago del Estero,
art. 38; Tierra del fuego, art. 24).

3. El derecho de acceso a las fuentes de informacin yal contenido de los

registros pblicos de informacin (Catamarca, arto 11; Chaco, arto 18; Crdoba,
arto 51; Jujuy, arto 23; La Rioja, arto 31; Ro Negro, arts. 20 y 26; San Juan, arts. 2627; San Luis, arto 21), que, por lo dems, queda garantizado de otra manera, a
travs de la concesin de la garanta del hbeas data, que prcticamente todas las nuevas constituciones
han incorporado.

5. el derecho a conocer la identidad

art.12.2).

4. El derecho de las audiencias

las emisoras (Ro Negro, art. 83).

de origen (Provincia de Buenos Aires,

6. el derecho a la identidad como identificacin

personas (Ciudad de Buenos Aires, art, 12.1).

pblica

u oficial de la

7.los derechos reproductivos y sexuales (Ciudad de Buenos Aires, arto 37),

cobertura constitucional
a la capacidad de "decidir responsablemente
sobre
la procreacin, el nmero de hijos yel intervalo entre sus nacimientos",
libre
de toda forma de coercin y violencia.
8. el derecho a la creatividad o expresin creativa de las personas (Chubut, arLI8.5; Salta, arto 23; SanJuan, arto 23; Santiago del Estero, arts. 16.4 y 19;
Tierra del Fuego, arto 14.5), que se debe entender como derecho a la libre
produccin y creacin intelectual, literaria, artistica y cientffica.
9. el derecho a la integridad socio-cultural
(San Juan, arto 15), de difcil
inteligencia, salvo que se le interprete como una vatiante ms del derecho a
la identidad.
(30) Que recuerda la frmula del arl. 7, prrafo 2", de la constitucin

santafesina.
(31) Dice la norma citada: "Compete a la persona la concepcin, bsqueda y eleccin de
alternativas para el logro de su felicidad y al Estado asegurar la progresiva y acelerada eliminacin de problemas sociales, econmicos. polticos y culturales que afecten a las persooas".

de TV a participar

en la programacin

de

5. El derecho a participar en los beneficios de la cultura y de la educacin,

que forma parte de todas las constituciones
reformadas (Ciudad de Buenos
Aires, arto 20; Chaco, arts. 78 y 84; Chubut, arts. 18.5 y 112-121; Formosa, art, 93;
Provincia de Buenos Aires, arto 198 y siguientes; Tierra del Fuego, arts. 57-61;
etc.) (33).

(32) En el sentido que le asigna D~NIElBal: la sOciedad de conocimiento es una sociedad

Cl'YOSfundamentos se encuentran en la innovacin proveniente del conocimiento cientUko,
por lo que el conocimiento cientifiCO.lerico se ha convenido en su principio axial y a l apuntan las cargas de la sociedad, con la consiguiente democratizacin de la educacin superior,
especialmente de la universidad. BCle. D~"'El, "El advenimienlo de la sociedad po.l-industrial", Ir. R. Garca y E. Gallego, Alianza. Madrid. 1986, pgs. 34, 207, 249, 288, 394, passim.
(33) El semido que estos derechos lienen queda reflejado paradigmticamente
en la
copiosa norma 61 de la constirucin fueguina, que trascribo: "Sin perjuicio de otros que hacen
a la esencia misma del Hombre, se reconocen expresamente como derechos de la cultura los
siguientes: I - A las identidades culturales. 2. A la pluralidad de formas e ideas. 3. A la inlegracin cultural universal. 4 - A la autonoma de la creacin cultural. 5. Al acceso pleno de todos
los sectores sociales a la cultura. G.A las imgenes propias. 7 -Alacomunicaci6n e informacin
cullurales. B - A la creaci6n y defensa de espacios culturales. 9 _A la proteccin delos patrimo.
nlos culturales. 10 - Al conocimiento y libre goce de todas las culluras. II - A la resistencia
contra las hegemonas culturales. 12 _ Al financiamieoto de la actividad cultural."

82

JUAN FWNANDO

Los

SEGOVIA

6. El derecho a participar en los beneficios de la ciencia y de la tcnica, a la

OfRKHOS

SOClAUS

LOS NUEVOS

DEiUCHOS

..

83

ferencia de los conocimientos cientficos y tcnicos, que han consagrado casi

unnimemente
las constituciones provinciales, a excepcin de la riojana;

6. El derecho a participar de los beneficios de las polticas especiales del

Estado en materias complementarias
"al bienestar de la persona y de la comunidad, que comprendan
al deporte, la recreacin, la utilizacin del tiempo
libre y el turismo" (Crdoba, an. 56). Forma alambicada, pero elocuente, para
consagrar el derecho al ocio (36).

D. Los derechos a la calidad de vida o al bienestar, constituyen la ltima

clase de derechos nuevos distinguibles por su contenido, derechos que se
miden por la participacin de todos los ciudadanos en los servicios y comodidades posibles. especialmente por la educacin, la salud y el ocio (34).
Integran esta clase de derechos post-industriales:

7. El derecho de acceso a los medicamentos,

les (Santiago del Estero, arto 24).

libre investigacin cientfica, a gozar de los beneficios que proporciona

la trans-

No obstante, aunque el bienestar no sea ulla categora especfica o autnoma dentro de las declaraciones
de derecho, es evidente que constituye el
trasfondo, el entramado indiscutible, axiomtico de toda el aparato constitucional post -industrial. La educacin, la cultura y los beneficios de la ciencia
apuntan al bienestar personal; el trabajo.lasalud
yla seguridad social tienen
a procurarle; la economa se ordena a ese mismo propsito, armonizando
su
expresin individual con su manifestacin
comunitaria, etc. Explcita o implcitamente, el derecho al bienestar figura como categora genrica en todas las
ca nstituciones analizadas.

2.la garanta de trabajo, en aquellas constituciones

que han establecido
ia poltica estatal del plcno empleo (Crdoba, arto 54; La Rioja, arto 33; Salta,
art. 54; San Juan, arto 62; San Luis, arto 58). Fue esta una tendencia que se
mantuvo hasta comienzos de la dcada dc 1990, en que la mencin al pleno
empleo empieza a desaparecer de Jos textos constitucionaies
en atencin a
las circunstancias poltico-econmicas
(35). En su lugar, algunas constituciones se refieren a la necesidad de reparar-mediante
polticas pblicas-la
situacin de los excluidos y los desocupados.
As, la de la Ciudad de Buenos
Aires, dispone en su arto 17 que: "La Ciudad desarrolla polticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusin mediante recur~
sos presupuestarios,
tcnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades bsicas insatisfechas y promueve el acceso a los selVicios pblicos para
los que tienen menos posibilidades."
entre los derechos

vinculados

9. Finalmente, hay que hacer mencin al derecho ecolgico, es decir, al

derecho de gozar de un medio ambiente sano y equilibrado. Habra que distinguir, no obstante, dos maneras complementarias
de formularlo. La primera es la que establece bsicamente
el derecho-individual
o colectivo, siempre del ciudadanocomo tal (Ciudad de BuenosAires, arto 26; Chaco, arto 38;
Chubut, arto 109; Crdoba, arts. 11 y 66; Formosa, arto 38; Jujuy, arto 22; La Rioja,
arto 66; Provincia de Buenos Aires, arto 28; Ro Negro, art. 84; Salta, arto 30; San
Juan, arl. 58; San Luis, art. 47; Santiago del Estero, arto 35; Tierra del Fuego,
arto 25). La segunda, consiste en establecer el deber de preservar el ambiente
y formular polticas pblicas protectoras
y saneadoras
(37).

4. El derecho a la paz (San Luis, arto 15).

5. El derecho a la participacin
en el producido
(Provincia de Buenos Aires, arto 37).

de los juegos

bienes socia-

8. El derecho al bienestar. Aunque normalmente

aparece incluido entre
los derechos del trabajo yde los trabajadores
(el trabajo como forma o camino al bienestar), como meta de la actividad econmica,
e, inclusive, como
perspectiva u horizonte de los derechos a la educacin y a la salud, no han
faltado las menciones al bienestar o prosperidad
como uno de los derechos
fundamentales
de las constituciones
(Salta, arto 17: garantiza la proteccin a la
prosperidad),
o a la calidad de vida como meta de la poltica estatal (San Luis,
art. 47: "El Estado debe promover la mejora progresiva de la calidad de vida
de todos los habitantes de la Provincia").

l. el derecho a asalud integral: fsica, psquica, moral, espiritual, etc. No es

ste un derecho social, porque ya no se refiere a la atencin de la salud del
trabajador y de su familia, sino de toda la poblacin y en un sentido amplio,
tcnico-cientfico, conforme a los criterios establecidos por las Naciones Unidas. Todas las constituciones reformadas hacen referencia a este derecho en
trminos ms o menos similares. La de la Ciudad de Buenos Aires es an ms
abarcadora, porque dentro de la salud intcgral contempla el acceso al alimento, al vestido, al trabajo, a la vivienda, a la cultura, al ambiente, etc. (arts. 20-22).

3. El derecho al deporte, ya mencionado

la personalidad.

considerados

de azar
(36) La Constitucin de Ro Negro dice algo similar: "Se promueven las actividados sociales que complementan el bienestar dd hombre y su familia para la correcla utitizacin del
tiempo libre. respetando las caractersticas propias de! medio. El ESlado fomenta especialmente el deporte aficionado, la recreacin, la cultura y el tursmo.'. (art. 38).
(37) Casi todas las constituciones tienen esta doble laz: primero, consagran el derecho;
segundo. establecen los deberes y ias polticas pblicas, Veamos la frmula exhaustiva de la
Constitucin chaquefia. arto 38: "Todos los habitantes de la Provincia tiene el derecho inalienable a vivir en un ambielHe sano. equilibrado, sustentable y adecuado para el desarrollo
humano, ya participar en las declsiones y gestiones pblicas para reservarlo, as como el de-

(34) BoLL,"El advenimiento ... ". cit.. pgs. 152.153.

(35) No puede d~sconoc~rse que bajo el menemismo se privatizaron las empre5a5 pblicas y de los servicios pblicos nacionales. se impuls la privatizacin de las provinciales y se
trat. vanametll~, que la administracin plblica dejara de Ser una fuente segura de eonchaVD.Todo esto produjo una desocupacin que alcanz ndices desorbitados. En lugar del pleno
empleo, las constituciones deblCron hacor mencin a un seguro de desempleo, pero no lo han
hecho.

84

JUAN FERNANDO

SEGOVIA

Atendiendo a la primera frmula, salta a la vista que su instrumentacin

es errnea, El siguiente argumento de Beil es decisivo: "El hombre no puede
pedir y comprar individualmente en el mercado una porcin de aire sin solucionar, an cuando estuviera dispuesto a pagar un precio extra por ella. Son
acciones que han de llevarse a cabo en forma coordinada por medio de cauces pblicos" (38).Es claro que el ambiente no pucdeposeersecomo tal, sino
en algunas manifestaciones (la flora, la fauna, etc.) y an con limitaciones. El
ambiente es un bien pblico que extraordinariamente puede capitalizarse
como bien privado. Por lo tanto, consagrar este derecho es caer en un absurdo. Como bien dice Bell, 10que razonablemcnte puede establecerse es una
poltica pblica ambiental; y, en este sentido, es ms afortunado el segundo
mecanismo al que recurren las constituciones. El medio ambiente es una
condicin colectiva de subsistencia, antes que un derecho personal disponiblc. Lo prioritario es el uso que de l se haceyno la disponibilidad individual
o colectiva_

VI.

APnEClACIN

FINAL

Es sabido que desde hace tiempo mantengo una posicin crtica frente a
las nuevas categoras de derechos. Como lo he manifestado en variadas ocasiones (39), no me parecen verdaderos derechos, sino exigencias del indiviber de conservarlo y defenderlo. Es deber de los poderes pblicos dictar nOrmaS que aseguren bsicamente: 1. La preservacin, proteccin, conservacin y recuperacin de los recurSOS
naturales y su manejo a perpetuidad. 2. La armona cotre el desarrollo sostenido de las actividades productivas, la preservacin del ambiente y de la calidad de vida. 3. El resguardo de
la biodivcrsidad ambiental, la proteccin y el cOO1rolde bancos y reservas genticas de especies vcgetales y animales. 4. La creacin y el desarrollo de Un si,tema provincial de reas pro.
tegidas. 5. El control del trnsito de elementos txicos: la prohibicin de introducir O almacenar en la ProvinCia residuo.\ radiactivos. no recdabas o peligrosos y la realincin de pruebas
nucleares. G. La regulacin del ingreso, egreso, trnsito y permanencia de r'"pecies de la llora
y de la fauna y las sanciones que correspondan a su trfico ilegal. 7. La fijaCIn de politicas de
reordenamiell.to tcrritorial, desarrollo urbano y salud amb,ental. con la participacin del
municipio y entidadcs intermcdias. 6. La exigencia de estudios previos sobre impacTo ambienta! para autorizar emprendimientos pblicos o privados. 9. El establecimiento de programas de educacin ambiental. orientados a la conciencia social. en el mbito educativo formal
y no formal, y el dcsarrollo de la investigacin. 10. El resguardo de los cuerpos celestes existentes en el territorio de la Provincia, los que son bif'ne~ dei patrimonio provincial. 11 La sancin
a a~toridades y personas que infrinjan ia presente norma, y la condena accesoria a resarcir
y/o reparar los daos ambientales. 12. Los recursos sulicientes para el cumplimiento de lo establecido cn este artculo, La Provincia o los municipios en su caso, establecern la emergencia
ambiental ante la existencia actual o ei peligro mminente de desequilibrio o daos producidos
por fenmenns natutales o provocados. Toda persona est legitimada para accionar ante autoridad jurisdiccional O administraliva en defensa y proteccin de los intereses ambientales y
ecolgicos reconocidos, explcita o implcitamente, por esta Constitucin y por las leyes."
(311)nFLL,"El advenimiento ... '., cit., pg. 3211.
(39) Primero, en el articulo "Estado, constitucin y derechos sociales'., en lA LEY,1988.A,
pgs. 876-686. Luego Cn mis colaboraciones "Aproximacin a! estudio de los derechos consti.
tucionales. Su naturaleza y clasificacin" y "Los derechos sociales y los nuevos derechos", en
PtREZGUEl.HOU,
DMoo y otros, "Derecho pblico provincial-, t. L Ed. Dcpalma, Mendoza, 1990,
pgs. 329-~S6 Y 409-425. En este tratado, In he becho en mi trabajo que integra el presente
volumen, tllulado, Teora de los derechos constituciollales.

Los

DERECHOS SOCiALES Y LOS NUEVOS DERECHOS ..

ss

duo y de los grupos ante la sociedad y el Estado; y, huelga decirlo, no toda

exigencia o pretensin es, de por s. un derecho. Entiendo, adems, que desde
hace aos la categora de los llamados derechos sociales ha dejado de estar
vigente en trminos de derechos. Basta observar la realidad para saber si los
derechos del trabajador, de las familias, de la seguridad social, de la asistencia social, etc. se gozan o no. Ms que nunca, sostengo que tales derechos,
como la mayora de los nuevos derechos, estn ntimamente ligados a la
situacin econmica de los pases y que dependen de un estado de bienestar
colectivo que permite hacerlos efectivos. Y,aun cuando ese desarrollo y bienestar econmicos existen, la aplicacin de los derechos dependen de polticas estatales o pblicas que obedecen a la buena o mala voluntad de polticos, a las prioridades o metas que se adopten oficialmentc.
En suma: tengo la impresin. que los derechos de tercera generacin no
hacen ms que inflar las expectativas de una sociedad comunal presionante,
buscando satisfacciones mediante el tironeo con el poder; en consecuencia,
malamente podra Ilamrscles derechos.
En este sentido, una corrccta metodologa demandara recurrir a dos expedientes que el derecho comparado proporciona. Primero, establecer una
categora primaria y bSica dc derechos, de inexcusable operatividad, como
son los derechos fundamentales consagrados -por caso-en la constitucin
espaola. Como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
"ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio de la dignidad humana" (40). Esto es, esos derechos fundamentales, ligados a ladignidad humana, configuran la categora bsica y elemental de los catlogos de
los derechos (4l). Segundo, derivar todos los otros supuestos derechos a
capitulas especficos de polticas pblicas, de colaboracin del Estado con la
socicdad, como hace la misma constitucin espaola y las constituciones de
las provincias de Crdoba y Tierra del Fuego, entre otras. De esta manera, se
disringuira por el constituyente y se advertira por el intrprete (la doctrina y
la jurisprudencia], lo que son derechos inexcusables de las prestaciones pblicas o derechos afirmativos (42).
Sin embargo, para ello habra que modificar criterios acendrados en el
derecho argentino, especialmente el que niega la existencia de una jerarqua
en los derechos ms all del caso concrcto, es decir, la doctrina que afirma
que los derechos tienen igual jerarqua y que corresponde a los jueces armo-

(40) Caso "Meneses lleyes c. Chile". del 15 de octubre de 1996, que reitera la docttinadel
caso "Vc1squez Rodrguez", de12G de junio de 1987.
(41) Vase, entre otros, FER"NDEZSEGAOO,
F""NC1SCO.
"La tcoriajurfdicadelosderecllosfunda.
mentales ell la docrrina consrilUcional",
Revista Espanola de Derecho Constitucional, ao 13,
N" 39 (septiembre-diciembre
1993), pgs. 199-200. Bien entendido que, dignidad humana
quiere decir aqu que el hombte es un ser moral, una representacin de lo absoluto (Dios), al
que puede amaryservit hasta el sacrificio de s mismo. Vase. en este sentidn, SeAEM'oNN, Ilo.f$T,
"w natural y lo racional", Rialp, Madrid, 1989, pgs. 119-123.
(42) Vase, !'EREl""M.NhUT,ANTON[O
CARI-OS,
"Agajnsl Posiave Rights", Valpara iso University
Law neview, vol. 22, No 2 (Winter 19811),pgs. 359.383.

86

JUAN

FERNANDO

LA EDUCACION

SEGOVIA

EN EL DERECHO

PUBLICO PROVINCIAL

87

olzar los derechos en conflicto (43). y, lo que es an ms difcil, cambiar un

hbito de los constituyentes

que les lleva a incorporar

a las constituciones

cuanta extravagancia terica o ideolgica. con aire de progresista. anda dando vuelta por escritorios, claustros o comits (44), Parecen haber desodo el
pedido de Ronald Dworkin: tomar los derechos en serio; nuestros legisladores parecen habrselos tomado a la chacota, eso sf, con aire de solemnidad.
Dc todas maneras, conviene rescatar algunas prescripciones positivas de
las nuevas constituciones. As, en primer lugar, es saludable que se haya reiterado la defensa del derecho a la vida desde la concepcin (entre otras,
Chaco, art.15.1; Chubut, arto18.1;Formosa, arto5; Provincia de BuenosAires,
art.12.1; Salta, artolO).Ante los desaguisados de la constitucin progresista de
la ciudad portea, este sano principio, confirmado por las provincias, es una
rfaga de aire puro. Del mismo modo, es plausible el respeto a la familia y sus
derechos, afirmando su carcter de clula elemental y fundamental de la sociedad, como han hecho otros textos (Chaco, arto35; Formosa, arto 68; Tierra
del Fuego, arto28). La frmula empleada por el constituyente chaqueo revelala existencia de un ambiente no individualista, cuando afirma que "La familia, basada en la unin de hombre ymujer, como clula primaria y fundamental de la sociedad, es agente natural de la educacin y lo asiste tal derecho
respecto de sus hijos, de acuerdo con sus tradiciones, valores religiosos y
culturales. Posee el derecho al resguardo de su intimidad. El Estado protege
integralmente a la familia y le asegura las condiciones necesarias para su
constitucin regular, su Unidad, su afianzamiento, el acceso a la vivienda digna y ai bien de familia" (art. 35).
fguaimente apruebo algn intento por rectificar el rumbo secularizador,
incluso anticlerical, que haba tomado el constitucionalismo provincial, en
especial por lo que dispone en diversos artculos la constitucin de Formosa.
Esta es una de las pocas que al referirse a la educacin, como formacin integral del hombre, afirma que debccontemplarsu "trascendencia" (art. 93.2); y
que, a pesar de la libertad de cultos, confirma la "relacin de autonomfa y
cooperacin con la Iglesia CatHca, Apostlica y Romana, segn su tradicin
histrica y cultural" [arto31), todo en consonancia con su definicin "humanista y cristiana" (Prembulo). Se dir, por algunos, que esta expresin es tan
retrica como la que imputo a los nuevos derechos; sin embargo, restaurar
ciertos principios y valores tradicionales es altamente positivo -an si se
frustasen en lo cotidiano- para enfrentar el vandalismo post-moderno.

(431Como resolviera la Cart~ en el ca~o "Dri C.Gobiemo Nacona!", lA LEY, 123-156. Contra
este criterio reaccion acertadamente h""'Dll!lN, MlG\lFlANGF,L,
"Tratado de derecho com(ilueionar, l. 1,Ed. Depalma, Buenos AIres. t 993, pgs, 475-493. La jerarqua de los derechos conslilucionalcs 3e fundamenta, segl1n el auror, en la dignidad de la persona humana y no en la vida.
1441Recuerdo haber odo de la conwacional constituyente por el radicalismo (hoy, prestigiada poltka con aspiraciones mayora3) en la COnvenCIn Nacional de 1994, durante el intervalo da una sesin de la Comisin de Radaccin, decir que debera incorporarse un artculo
a la constitucin que permitiera que todo ouevo principio filostico generase inmediatamenle el derecho resperivo. si es que corresponda derivarlo. Lo ms grave. es que lo dijo en serio
y con ajee acadmico que a~ombrara a Kam. Hegel. Heidegger y Gadamer.

CAPiTULO

IV

LA EDUCACiN EN EL DERECHO

PBLICO PROVINCIAL

CARLOS EGOES

Sumario: 1. INTRODUCCIN. A. Libertad de enseanza. B. Atribucin legistativa.

C. Concurrencia. -11. L PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ENSEl'lANZA EN LASCONSTITUCIONES PROVINCIALES. -lII. FINES Y OBJETIVOS DE LA EDUCACIN EN
LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES. _ IV. CONCURRENCIA EN LA PRESTA.
CIN DEL SERVICIO EDUCATIVO.
1. INTRODUCCiN

En la Constitucin Nacional de 1853/60 era tradicional hablar, en el tema

educativo, de lo que se llamaba el "tringulo constitucional"(l) de los principios que regan la materia, conformado por los arts. 5, 14 Y67 inc. 16. Estos
tres preceptos centrales, vinculados a otros concordantes, enmarcaban las
regulaciones especficas provinciales. A travs de ellos cobraban vida los
imperativos contenidos en nuestro mximo nivel jurdico: "libertad deensean7.a","atribucin legislativa" y "concurrencia". La reforma constitucional de
1994 no solo modific la numeracin de las normas involucradas -ahora
arts. 5,14 y75, inc.18-, sino que adems agreg un nuevo precepto directamente relacionado con la cuestin educativa: el arto75, inc. 19 y, al incorporar
con jerarqu(a constitucional una serie de tratados internacionales, ampli
notablemente el conjunto de disposiciones que condicionan las previsiones
del constitucionalismo provncial en este terreno.
Hoy las constituciones provinciales, en virtud del art. 31 de la Constitucin Nacional, deben ser ledas e interpretadas a la luz de aquel "tringulo
constitucional" ampliado por el art. 75, nc. 19, las mltiples previsiones que
contienen sobre educacin los tratados internacionales de jerarqua constitucional y dos leyes centrales: la Ley Federal de Educacin _N 24.195- Yla
Leyde Educacin Superior-N" 24.521- (2).
(l) CANTIl<[,
Jost LU13.VANG.LDEREN,
AlFREDOM, y otros. "Rases y alternativlls para una Ley
de Educacin",
Ed. de Bclgrano, Bueoos Aires. 19B3. pg. 28. No respetamos la denominacin que los autores dan a los principios contenidos en las normas citadas. en razn de
emender que pueden generar confusin, en especial en lo que llaman "unidad normatlva".
(2) Como se comprender,
entre 1986 ano en qu~ escribimos la primera versin de este
captulo, y la actualidad. el panorama normativo ba variado sustancialmente.
Muchas de las
preocupaciones
que volcbamos en aquella hoy han desaparecido en tamo, como veremos,
Federal

88
A. Libertad de enseanza

Se. ha .~icho con acierto que este principio, contenido en el arto 14 de la

Cons:ltucl~n Nacional, es el "eje alrededor del cual gira todo lo relativo a la
e?senanza ,ya que los dems preceptos "son su consecuencia, le estn subor~lOados porque, en efecto, lo esencial es que exista de manera indubitable esta
hbertad, pues su extensin, quines yen qu medida puede ejercerse ese derecho, son corolarios de aquel principio fundamental" (3). Mediante el postulado
d.e la libertad se da respuesta adecuadaalos problemas centrales que la educaCI~plantea: quines titularizan el derecho a aprender?, cul es su extensin?,
~~Ulnes e~tn obligados a satisfacer aquel derecho y cmo? Se implican aqu
IOtereses IOdviduales e intereses comunes a la sociedad", segn el decir de
&;trada (~), que definen con claridad un modo de convivencia y que suponen
una ~reclsa concepcin del hombre y del Estado. A travs de este principio
cardlOal se revelan las ntimas relaciones existentes entre poltica yeducacin.
B. Atribucin

lA EDUCACIN EN H DEIUCHO

CARLOS EGES

legislativa

.
La a~ribucin al Congreso Nacional de la facultad de dictar "planes de
IOs~rucCln.general yuniversitaria",
porel antiguo arto 67, inc. 16 de la ConstitucIn NaCIOnal, hoy arto 75, inc. 18, gener diversas interpretaciones
acerca
~el alcance que deba darse al precepto. La cuestin involucraba, al mismo
tIempo, el esclarecimiento
del sentido de la obligacin de "asegurar la educacin primaria" que el art. 5 impone a las Provincias. Frente a esta ltima
?or~a cab,~a preguntarse -como
lo hada Alicia E. Houbeysi "asegurar"
Imphcab? .costearla?, dictar tambin los planes respectivos? Al establecer
esa condICIn el artculo 5 otorga una facultad exclusiva a las provincias, o
slo ha puntualizado un deber de stas? En cuanto a la facultad del inc. 16 del
artc~..Jo 6:, I~
atribucin del Congreso de dictar planes de instruccin general
y Ulllversltafla, comprende o no la de dictar planes de educacin primaria,
no ya en e.lmbito nacional, sino tambin en el provincial? En caso afirmativo, constItuye aquella una facultad exclusiva o, por el contrario, concurrente
con las facultades anlogas de los gobiernos provinciales?" (S).
. Tras muchas dcadas de discusin sobre estos decisivos puntos --discusIn que entendemos no se justifica reiterar aqu- (6) la conclusin era resu-

PUBLICO PR.OVINCIAL

89

mida por Pedro Fras, en la aceptacin

de que corresponda
al Congreso
Nacional "dictar las bases del sistema educativo naciona\, respetando su descentralizacin operativa" (7). El nuevo inc.19 del art. 75vno a consagrar en el
texto constitucional esta posicin, estableciendo que corresponde al Congreso "sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden
la unidad nacional respetando las particularidades
provinciales y locales ... ".

Como se ve, la organizacin y las bases del sistema educativo -en

niveles, pues la constitucin

no distingue--

es competencia

todos sus

federal, sin per-

juicio del necesario respeto de las diferencias locales.

Esta concepcin se haba impuesto con anterioridad,
al sancionarse la
Ley Federal de Educacin, desde que en su arto 10 establece: "El derecho constitucional de ensear y aprender queda regulado, para su ejercicio en todo el
territorio argentino. por!a presente ley que, sobre la base de principios, establece los objetivos de la educacin en tanto bien social y responsabilldad
comn, instituye las normas referentes a la organizacin y unidad del Sistema Nacional de Educacin, y seala el inicio y la direccin de su paulatina
reconvencin para la continua adecuacin a las necesidades nacionales dentro de los procesos de integracin." A ello se agrega que por el arto 10 se define
la estructura del sistema educativo. comprensiva de todos los niveles de la
educacin yen el arto 7 se incorpora a dicho sistema a "los servicios educativos de las jurisdicciones
nacional, provincial y municipal, que incluyen los
de las entidades de gestin privada reconocidas."
Se advierte pues un pleno ejercicio de competencias federales en la materia, sentando las bases del sistema educativo como una totalldad integrada
entre los diversos niveles polticos -N acin, provincias y municipiosy los
establecimientos
de gestin pblica y privada.
C. Concurrencia
Ya en el desarrollo del punto anterior se advierte que en la atribucin de
facultades legislativas en materia educativa, el orden constitucional nacional
supone la concurrencia
-en diversos gradosde Nadn y Provincias'. Sin
embargo, ste no es ms que un aspecto en que tal concurrencia
se hace
indispensable
en esta materia, como consecuencia de nuestra organzaci6n
federal yde1 tipo de sociedad que nuestra Constitucin Nacional reconoce.

~an lenIdo recepcin o resolucin en la Conslitucin reformada. los tratados internacionales

Incorporados Can jerarqua constitucional y las leyes referidas.
(3) !lAMF.u.., P""LOA., "La unjficacin de/a enseanza",BuenosAires,Depalma,
1984,pg. 21.
(4~ESTIVIDA,
JOS!MANUEl,"Curso de Derecho consriwcionar,
t. 1, Ed. Cjenlffica y Literaria
Argentma, Buenos AIres, 1927, pg. 245.

(5) HOUBeY,ALICIAE. "EI problema educativo y sU reglamentacin

constitucional",
en
La doctrma cae/ica en el desenvoJvimiento constitucional argenrino", APAC, Buenos Aires,
1957, pg. 127.

Al momento legislativo le sucede el operativo, el de la efectiva fundacin

y gestin de los establecimientos
educacionales
en los distintos niveles. Concurren en esta tarea la Nacin, las Provincias, los municipios y los particulares. La inclusin de estos ltimos, bajo las ms diversas formas asociativas,
cierra el "tringulo constitucional"
al vincular este principio de concurrencia
con el de la libertad de enseanza.

, (6) Para el desarrollo de este debate puede consultarse: Hall"EI",Au<;;JA

E., op. cie., pgs. 127
y slgres., SEGOVIA.
'JANFfJ\NANDO,
"FaculladesJegislativas en ma!eria de educacin" en p~EZGuiu-lOU
Dardo y OIS.. "A~i~uciones deJ.Co~greso Argemino", Depalma, Buenos Aires, '1986, pgs. 255 Y
slgres., MAl<rrNEll...z.FERNANDO,
El slsrema educalivonacional",
Crdoba, Univ.Nac. de Crdoba,
1985, fRlAS,Pmoo J., "Introduccin al Derecho Pblico Provincial", Ed. Oepalma, Buenos Aires,
1980. pg. ll9 Y slgres.

Resulta entonces que, sin perjuicio de la clara atribucin legislativa analizada, y como acertadamente
sostena Fras, es en el terreno de la prestacin

~.'-

(7) fRrAS.PEDRO
J" op. cit.. pgs. 1271128.

90

CARLOS

LA EDUCAClON eN El DERECHO

EGUES

del servicio educativo donde la descentralizacin se concreta, involucrando a

los diversos actores ya sealados. Las provincias cuentan. adems, con otro
precepto constitucional que avala su concurrencia en este campo, cual es el
actual arto 125 que consagra su facultad de "promover la educacin, la ciencia.
el conocimiento y la cultura."
Corresponde ahora considerar estos tres ejes fundamentales
en el constitucionalismo provincial, objeto especfico del presente captulo.

IL EL PRINCIPIO
VINClALIiS

DE LIBERTAD DE ENSEI'lANZA EN LAS CONSfrrUCIONl'.S

PRO-

A. Es casi obsesin de nuestro tiempo el plantear el tema de la libertad en

trminos de "derecho a ... ". No escapa a esta tendencia la libertad de enseanza, cuyo tratamiento tiende a circunscribirse al "derecho a aprender", parciallzndose el enfoque en la figura del sujeto que titulariza tal derecho. Creemos, por el contrario, que el encuadre correcto del problema no puede soslayar el otro exttemo de la relacin educativa: el obligado, aquel en quIn recae
el deber de educar.
Nadie puede discutir que est inscrita en la naturaleza humana la tendencia a la superacin. El hombre, ser inacabado, falto de plenitud, est permanentemente "en desarrollo, en tensin de perfeccionamiento,
en realizacin
siempre inconclusa" (8) que lo coloca en un estado constante de apetencia
educativa. Proclamar su derecho a la educacin no es ms que constatar este
impulso genrico, constitutivo. No requiere ya demasiada argumentacin
sostener este derecho universalizado. Pero cuando se vuelve la atencin hacia quin est obligado a satisfacer esta necesidad, comienzan a plantearse
los problemas que llenan de sentido al principio de libertad de enseanza.
La pregunta por el sujeto obligado frente al derecho a la educacin admite, en el pensamiento
moderno, dos respuestas posibles: la sociedad o el
Estado. Ms all de la disputa sobre el acierto de tal distincin, situada en el
plano de la filosofa poltica, lo cierto es que por lo menos a partir del' siglo
XVII la separacin conceptual entre Estado y sociedad es un dato de la realidad poltica insoslayable (9).

l',
1

~L

(8) GONlEZALV"REZ,
ANGEL,"ValaresfundamentJesdela
educacin", E.A.C., Madrid, 1978,
pg. 3.
(9) La distincin que referimos es principio fundamental del pensamiento polttico liberal
y, en tal sentido, encuentra su primer formulador sistemtico en ohn Locke (1638-1704). Sera
errneo. sin embargo, limitarnos a esta adscripcin ideolgica. Como decimos en el texto esta
dicotoma se ha integrado, ya sea porque se la sostenga ya porque se la critique, a los supuestos
generales de la vida poltica moderna como una contraposicin -"tradicionalmente
desconocida" dice BOB"IQ--entre una esfera poltica y una no poltica. (80"810. NORBEIITO,
"Brado, gobIerno, sociedad", Barcelona. Plaza & Janes, 1987, pgs. 35 y sigtes.), La distincin es tpicamente
moderna en cuanto reclama. como supuesto imprescindible, la conceptualizacin del Estado
como "artificiO racional" (MARAVAll,
)05A, "Esrado modernO y mefllalidad socia/"", Ed. Alianza,
Madrid, 1968, pg. 53), COma creacin libre y voluntaria de los hombres que preexisten en

,,
..

J'uaLlco

PROVINCiAL

91

La tesis del monopolio

estatal se afirma con el Imperio napolenico:
"A partir de lB08 y por disposicin del emperador todo el sistema de educacin primaria, secundaria y superior estar sujeto a la intervencin y direccin del Estado. Esta intervencin y direccin no aspira nicamente a procurar una igualdad de oportunidades;
la educacin es el medio de dirigir las
opiniones polfticas y morales" (lO). Reconoca esta posicin antecedentes en
el perodo revolucionario,
en especial en las convicciones de Dantn y de
Lepelletier de Saint- Fargeau, y se asentaba en la conviccin de que el sujeto
obligado a satisfacer el natural requerimiento
educativo de los hombres era
el Estado, devenido ahora en "Estado educador" (U). Sujeto obligado del
deber educativo, el cuerpo poltico asuma, como contrapartida, la condicin
de titular exclusivo del "derecho a ensear".
En la misma lnea se inscribieron
muchos de los hombres que, en la
segunda mitad del siglo pasado, participaron activamente en la tarea de bosquejar nuestro sistema educativo. Bien como consecuencia de un militante
laicismo que apuntaba a lograr la independencia
de la educacin de todo
influencia eclesistica -tal
el caso de Wilde, Leguizamn, Cambaceres
y
otros(l2), bien por imperio de la necesidad poltica de asegurar la formacin de una elite gobernante continuadora
del ideario imperante, como sostiene Escud, (13) 10 cierto es que quienes lograron imponer su concepcin
en tiempos en que se echaron las bases de nuestra organizacin en este campo, adheran -no sin maticesa la tesis del "Estado docente".
Ha sido tambin sta la posicin que han mantenido las diversas variantes del pensamiento
socialista, con una diferencia importante en lo que hace
a nuestro pais. Los exponentes
del liberalismo vernculo que, en general.
coincidan en 10 desarrollado
en el punto anterior, no podan soslayar el
principio general contenido en el arto 14 de nuestra Constitucin NacionaL de
modo que su cuestionamiento
pasaba por determinar "el efecto jurdicamente relevante" (l4) de la enseanza impartida por particulares. Dicho de otro

sociedad. "Un Estado que no se encuentra ni en la naturaleza ni en el orden espontneo de la

sociedad y que, por con8iguiente, e8 preci80 crearlo artificialmente"
(G,,~c(AP.IAYO,MANuR,
"Del milo ydeJa razn en el pensamIento poJlco'", Rev. de Occidente, Madrid, 1968, pg. 154).
As' el Estado se "crea" en el seno de la sociedad y sobre la base de una precisa distinCIn entre
lo pblico y lo privado.
(10) Cooo SUERO,
. M., "l.1len8canza8uperioren
el mundo", Nara:aS, A., Madrid. 1979, pg. 16.
(1) MORll"'Do,DA"TE,"Pedagogfa", Ed. L. MiradeS. A., Barcelona, 1968, pg. 205, MORENO.
.
M., POBlADOR,
A. Y DELRlo, D" "HIslOrla deja educacin", Madrid. Paraninfo, 1986. pg. 309 Y
8igte8.
(12) MARTINUPII.Z,FERNANlXl.
"La educacin argentina"', Crdoba. Univ. Nac. de Crdoba.
1979. pg, 84 Y sigtes., donde se desarrolla un minucioso anlisis de las diversas po~icinnes
cnn motivo de la sancin de la ley 934, I'I.ORtA,
C"3I.OS,"El clima Ideolgico de la querella escolar",
en F."""Rl, G"srAVOy GN.UJ.E"<EQUlEL
(compiladores),
"La ArgentIna del ochenta al cenrenario",
Sudamericana,
Buenos Aires. 1980, pg. 851.
(13) EscUOE,CARLOS.
''AspecIOS ocullOs de la educacin en la Argenrlna ",Ed, El Coloquio, Ruenos Aires. 1975. pg, 39.
(14) BlI>ART
CAMPO,.GEIl~,AN,"Tratado elemenral de derecho COnsrilUclana! argentino", t. l.
Ed. Ediar, Buenos Aires, J 986, pg. 287.

92

CARLOS

LA EDUCACIN [N El DERFCHO

EGES

modo: no estaba en cuestin la posibilidad de organizar empresas educativas no estatales, sino establecer su grado de independencia
frente al Estado

tivo de los padres", calificndolo

tuible e inalienable".

p(JBUCO PROVINCIAL

93

como "esencial, original, primario, insusti-

en punto a los planes de enseanza, contenidos y, sobre todo, validez de sus

certificados

o ttulos. La tesis del "Estado docente"

no iba ms all --en

su

versin liberal local- de la pretensin de asegurarle a ste la direccin monop6lica del sistema educativo nacional, como se hizo evidente en el siglo
XIXdurante los debates en torno a las leyes 934 y 1420. Esta lnea de pensamiento se extiende hasta bien avanzado el siglo XX,bajo la denominacin de
"principalismo estatal", eufemismo que encierra la tesis que venimos desarrollando, como qued de manifiesto en el ltimo Congreso Pedaggico Nacional realizado en el pas (15).
Las variantes socialistas, por el contrario, han llevado esta orientacin
hasta sus ltimas consecuencias propugnando
que el Estado, titular del deber educativo, debe ser el nico agente educador con exclusin de toda otra
fuerza social y de los individuos (16).
La otra respuesta posible, como hemos visto, ante el interrogante sobre
quin est obligado a satisfacer el derecho a la educacin consiste en postular como tal a la Sociedad. Esto implica reconocer que todos los individuos,
solos o asociados, son potenciales agentes educativos. Titulares del deber de
educar son, por ello mismo, titulares del derecho de ensear.
La prImera y ms clara manifestacin de la universalidad de la vocacin
educativa se da en la familia. Hombres y mujeres han desarrollado silenciosamente. en el transcurso de las generaciones,
el oficio de ensear. Han
hecho efectiva, sin necesidad de teorizacioneS,la
inclinacin natural asostener y posibilitar el impulso superador que late en cada miembro d~ su
prole. Es por elio que con acierto se ha hablado del "derecho-deber
educa(15) La ~xpresin ms dara de ~sta posi~i6n en el referido congreso la constituy el "lnfor.
me sobre posibles reformas del sistema edu~alivo", elaborado por la Comisin Honoraria d~
Asesoramiento d~sjgnada por el Gobierno Nacional. En dicho informe leemos; "reafirmamos
que la preslacin del servicio educativo constituye una funcin obligatoria, principal, permanenl~, irrenunciable, imprescriplible. indelegable e inddinable del Estado como expresin
de los intereses nacionales que ste ha de cumplir democrticamente a !ravs de acciones
tales COmo planificat. organizar, administrar y sostener el sistema educativo gratuito para
garanhzar -sin mengua de la inicialiva privada- una educacin acorde con las necesidades
e intereses de lOdos los habitantcs, Can carcter preeminente, que contribuya a promovet el
bieneslar general." Estas afirmaciones no fueron rubricadas pOt el miembro de la comisin
Dr, Avelino J. Porto, quien sostuvo el principio de subsidiariedad estatal cn esta materia. ("Informe sobre posibles reformas del sistema ~'<iuealivo,Comisin Honoraria de Asesoramien.
!O, Buenos Aires. Eudeba, s/f, pg. 48).
(16) Un contundente ejemplo de CStaconcepcin lo encontramos en ia ponencia presenlada por el doctor LfON ZIM~RMAN al Primer Congreso Bonaerense de Derecho Pblico Pro.
vincial bajo el ttulo "Proyecto de reforma ala seccin spUma de la constitucin de la Provino
cia dc Bu~nos Aires". En Uno de los arlculos propuestos se lee: "El Estado provincial lOmar
a su exclusivo cargo todos los niveles y ciclos de la enseanza. Uoa lcy de la Legislatura
establecer las condiciones que permitan el funcionamienlO de establecimientos privados
por un lapso na mayor de cinco aos, contados desde la vigencia d~ la presente Conslitucin". (En "Aportes para la reforma de la Constituci6n de la Provincia de BuenosAires", t. !I,
Buenos Aires, 1984, pg. 1736).

",

Este derecho-deber
natural de la familia difunde en el conjunto de la
sociedad el deber-derecho
a ensear, relegando al Estado a una funcin subsidiaria. Desde esta perspectiva ste est llamado a "facilitar, impulsar, y coordinar la actividad de los individuos y de los grupos sociales" (17) en este
campo, contando con las facultades legislativas yde ejecucin a tal fin.
La aceptacin de la concepcin desarrollada en el pargrafo anterior conduce al sistema educativo hacia el pluralismo. En l el principio de libertad de
enseanzaalcanzasu
mxima concrecin, llenndose de contenido ..La postulacin de la "sociedad educadora" convierte a cada individuo en titular del
derecho a aprender y a ensear, de all la libertad de los padres de elegir la
orientacin de la educacin que habrn de recibir sus hijos y los establecimientos que juzguen ms convenientes a tal fin; de cada individuo adulto a
participar por sr o asociado en el proceso educativo, y a reclamar del Estado el
reconocimiento
de la validez de la enseanza que imparta conforme a las
reglamentaciones
que, en atencin al bien comn, se establezcan; del docente, en fin, a ensear conforme a sus convicciones y criterios cientficos.
A su vez el Estado tiene facultades para legislar sobre el mnimo d~ enseanza que debe alcanzar todo ciudadano; sobre las condiciones bsicas que
debe reunir la educacin
impartida por los particulares, concurriendo con
estos en la prestacin del servicio a fin de posibilitar a todos los argentinos el
acceso a la educacin; exigir de los padres el cumplimiento de sus deberes en
este campo y, en general, para coordinar las tareas que todos los agentes
educativos cumplen en el seno de la sociedad.
Este principIO de libertad de enseanzase
ha enriquecido notablemente
a panirde la reforma constitucional de 1994. En primer lugar, a travs del ya
mencionado inc. 19 del ano 75 que. al establecer "la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad" ha consagrado
con claridad el pluralismo a que hacamos referencia, asumiendo la postura
de la "sociedad educadora". En segundo lugar, mediante la jerarqua constitucional conferida a diversos tratados internacionales que, en reiteradas disposiciones, garantizan la misma amplitud. Tal el caso del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuando establece en su art. 13,
ap. 3 y 4 que "los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen
a
respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que aqullas satisfagan las normas mfnimas que el
Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y de hacer que sus hijos
o pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus
propias convicciones. Nada de lo dispuesto en este artculo se interpretar

(i 7) M"S5NE~, J OHANNES. "Elica social. polilica y econmica a la luz del derecho nawraJ '., Rialp,
Madrid, 1967, pg. 950.

",
94

CARLOS

EGES

LA EDUCACiN EN El DfRECHO

como una restriccin de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseanza. a condicin de que respeten los

principios enunciados en el prrafo 1 y de que la educacin dada en esas

instituciones

se ajuste a las normas mnimas que prescriba

el Estado" (18J.

B. Las constituciones provinciales receptan de diverso modo este principio que venimos analizando. Se las puede agrupar, en primer lugar, segn
legislen sobre el supuesto del Estado educadora de la sociedad como principal agente educativo --conforme a la distincin que ya hemos considerado--,
aclarando que ninguna de las Cartas provinciales asume la primera de las
variantes en toda su plenitud. Ninguna excluye expresamente el concurso de
la actividad privada en la prestacin del selVicio educativo -el arto 14 de la
Constitucin Nacional constituye en tal sentido una valla infranqueable yel
nuevo inc. 19 del arto 75 no hace ms que confirmarlo-;
sin embargo, algunas
subrayan el principio de que la educacin es deber estatal poniendo de manifiesto as, su orientacin subyacente.
Esta disparidad conceptual en el modo de enfrentar el tema educativo en
general y, en especial la cuestin de la libertad de enseanza, se hace manifiesta en la comparacin,
por ejemplo, de las Constituciones
de San Juan y
Salta, La primera establece, en su arto 79, que "la educacin es un cometido
esencial, prioritario e indeclinable del Estado." La segunda, en el arto 47: "La
educacin es un derecho de la persona y un deber de la familia y de la sociedad, a la que asiste el Estado como funcin social prioritaria, primordial e
insoslayable." La diferencia en el tono y en las prioridades es evidente. Ambas, a su vez, proclaman expresamente la libertad de enseanza (S. J. 98; S. 49)
y el derecho de los padres a la eleccin de la educacin de sus hijos (S.]. 79;
S. 49). En la primera, estas ltimas prescripciones
encierran una contradiccin o incoherencia conceptual. Anidan en la carta sanjuanina concepciones
contradictorias en la medida en que, a un tiempo, se sita el deber educativo
en el Estado y en la sociedad. La constitucin saltea, por el contrario, resuelve con coherencia el dilema Estado -sociedad,
constituyendo
a sta ya la
familia como ncleo institucional bsico-en
titular de la obligacin frente al
derecho a la educacin de cada ciudadano, consagrando simultneamente
la
subsidaridad estatal.
En situacin similar a la de San Juan ubicamos las constituciones de Entre
Ros, que ensus arlS. 201 y 202 califica a la educacin como "obligacin primordial del Estado"; la del Neuqun que se refiere al "mnimo de enseanza que el
Estado se obliga a dar" (art. 258); y la de Ro Negro que prescribe: "La cultura y
la educacin son derechos esenciales de todo habitante y obligaciones irrenunciables del Estado" (art. 60). Todas ellas, al igual que la sanjuanina, proclaman al mismo tiempo la libertad de enseanza y el reconocimiento de la concurrencia de los particulares (E. R. 202; 204 Y215; N. 258; R. N. 62, 63.5).
(lB) Sin la misma preclSn y detalle, pero en la misma linea de pensamiento, se enCuentran, Declaracin Americana de Jos Derechos y Deberes dc Hombre, art. Il; Decaracin
Umversalde Demehos Hl1manos, arto 26 y ConvencinAmercaoa sobre Derechos Humanos.
arto 12.4.

PBLICO PROVINCIAL

95

Entendemos que la contradiccin conceptual que estas Canas contienen

responde a la persistencia ideolgica de la tesis del" Estado docente" en parte
de las dirigencias polticas locales, las que se ven precisadas, sin embargo, a
reconocer que para el conjunto social la educacin es principalmente
deber y
derecho de la familia y de la sociedad. Consecuentemente
creemos que las
Constituciones
que se encuentran en la misma lnea de pensamiento
que la
saltea, yen forma destacada (a cordobesa en cuanto califica a la educacin
como "funcin social" (art. 60), responden con realismo al modo en que los
argentinos conciben hoy las responsabilidades
en este campo (19).
De todos modos y a pesar de la diferencia de matices indicada, lo cierto es
que hoy tales sutilezas desaparecen ante la contundencia
de las definiciones
de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales
sealados.
Un segundo aspecto que conviene destacar en este punto, es el mayor
despliegue que alcanza el principio de libertad de enseanza en las nuevas
constituciones
provinciales en comparacin
con las ms antiguas. Entre las
constituciones
sancionadas
a partir de la dcada del sesenta es comn el
reconocimiento
del derecho de la familia o de los padres (20) a la eleccin de
la educacin que habrn de recibir los hijos, la proclamacin de la libertad de
ctedra [21) y el derecho de los particulares
a impartir enseanza. En las
anteriores era este ltimo aspecto casi la nica manifestacin
del reconocimiento constitucional expreso de este principio.
Finalmente un tema fnrimamente relacionado con ste, y en especial con
el derecho de los padres a elegir la educacin que habrn de recibir sus hijos,
es el de la educacin religiosa en la escuela pblica. Por razones de mtodo lo
trataremos en el captulo siguiente.

III. FINES

y OBJETIVOS DE lA EDUCACIN EN LAS CONSI1TUCIONES

PROVlNOALES

Al margen del largo debate -que

ya he:mos referido y que a nuestro
juicio ha quedado ya zanjadosobre quin tiene atribuida, por el orden
constitucional nacional, la facultad de fijar legislativamente
los fines y objetivos del sistema educativo en sus distintos niveles, 10 cierto es que las Cartas
provinciales sin excepcin se ocupan de este tema, prescribiendo la orientacin que se le pretende dar al sistema en sus jurisdicciones.

(l9) Hacen residir en el eonjunlO soeialla nbligacin educativa, adems de las citadas en
c texto, I"s siguientes Carlas Provincialcs, Santa Cruz. art. 81; Chubut, arts. lIS y 117, ines. aJ,
b): formosa, arts. 93. inc. 1) y94; Corrienles. art. 172, inc. b); Santa l'e, ar!s. 24 y 110; Misiones,
art. 41.:1:La IUoja, art. 51; Jujuy, afl. 66.3 y 7: Catamarea, arts. 266 y 271; Tjena del Fuego. arts.
57 y 56.1: Santiago del Estero, arts. 64 y 65.
(20) Caramarea, 266; Ro Negro, 65.3; Crdoba, 62.2; San Juan. 79; Salla. 49; Santa Fe, 110,
Corrientes, In, b); Chubut, 117.2; Tucumn. Il3.1; Tierra del Fuego, 58.3; Cil1dad Autnoma
de Buenos Aires, l3.
(21) Ro Negro, 63.4 y 67; San Juan, 77; Jujuy, 66.3; Misiones, 40: Santa Cruz, 83; Formosa,
\JB.l.

96

CAil.LOS

LA mUCAC!N

EGES

Fines y objetivos no se distinguen con claridad en algunas normas y, an

ms, se confunden con valoraciones. declaraciones, deseos, etc. Es necesario,

PROVINCIAL

97

Los fines del sistema educativo se elaboran a partir de una cierta concepcin del hombre. su origen, su destino, su situacin en la sociedad y su vincu-

por tanto, introducir algunas precisiones conceptuales prevas a la considera-

lacin con sus semejantes. Expresa o implcitamente tal concepcin est siempre presente a la hora de disear las estructuras educadonales
en las cuales
habr de desarrollar su vida. Todo esto no puede estar ausente de la prescripcin constitucional.
Mas no es necesario -antes
bien es inconvenientecargar los textos fundamentales
de declaraciones. Es suficiente que el constituyente haya definido tales temas como supuestos de la elaboracin normativa y vuelque en normas precisas, breves, claras y -por ello- orientadoras,
aquellos antecedentes
conceptuales.

Entendemos que, en principio, slo es propio de tratamiento constitucionallos fines del sistema educativo, extendindose
en el mejor de los casos
-ya que la frontera conceptual nunca es suficientemente
precisahasta los
objetivos que hacen al sistema en general. Ms all de tales lmites se invade
el terreno de lo que es propio de la actividad legislativa (24).
La explicacin de este postulado radica en la naturaleza diversa de fines y
objetivos en lo que hace al grado de generalizacin
de las "aspiraciones"
a
realizar, y a la extensin de los plazos a cumplir. Por su generalidad, ypor su
proyeccin hacia el futuro "sine die", los fines" definen" el sistema educativo
deseauo y contribuyen a orientar las conductas de los diversos partcipes en
el proceso de enseanza-aprendizaje.
Ultimas en el orden de la realizacin,
son sin embargo primeros en el orden de laintencin,
de modo que ninguna
tarea coherente puede emprenderse
sin precisiones sobre el punto. Con razn sostiene Morando que "la educacin es una actividad finalstica. Es un
proceso espiritual. y el espritu no aparece en l por azar. (.'..) La idea de la
educacin implica necesariamente
la idea de un fin de aprehendlmiento,
hacia el cual se dirige todo el proceso educativo que acta tanto ms justamente
cuanto ms se acerca a ese fin con mayor o menor aproximacin"
(25). Por su
naturaleza pues, por su carcter definitorio del sistema educativo, los fines se
deben ptecisar a nivel constitucional.
Los objetivos, por el contrario, en tanto
"fines intermedios" o metas parciales a obtener en la consecucin de los fines
del sistema, escapan a la generalidad y permanencia
de aquellos, sie~do su
mutabilidad y carcter predominantemente
insttumentallo
que lgicamente
Jos excluye del tratamiento constitucional,
convirtindolos en materia propia
de la legislacin ordinaria.
(22) MA"T'N~ZPAZ,I'<R;.I""DO, "LapoJflca
Garda E" Crdoba. 1989, pg, 79.

educacional

en unasociedad

democrt1lica",

(24) Un buen ejemplo de esto lo constituye la Ley federal de Educacin. En ella se disin.
gtlen con claridad tos fines del sislema educativo y su, objetivos generales (art. 5J, de los ob,
jclivos correspondientes a cada nivel (arts. 13, 15, 16, 19, 20, 22. 26, 28 Y 30).
(25) Op. cil .. pg. 9.

''
..

Las constituciones provinciales, conforme ya hemos dicho, se ocupan de

precisar los fines del sistema educativo en sus respectivas jurisdicciones. Es
necesario aqu hacer una aclaracin: en algunos casos -sobre
todo en las
Cartas ms antiguas-tales
fines no se explicitan sino que estn contenidos
implcitamente
en la caracterizacin
que las normas hacen de la educacin.
As, cuando se establece la gratuidad de la enseanza pblica, se apunta a
lograr la igualdad de oportunidades;
cuando se prescribe la obligatoriedad
hasta cierto nivel, se pretende la elevacin cultural de la poblacin en atencin a consideraciones
polticas o econmicas. En tales supuestos los fines
estn implcitamente
contenidos en aquellos enunciados.
Otras Cartas, por el contrario, se ocupan expresamente del tema. Entre
stas, unas lo hacen con claridad y sin exceder el marco de las finalidades y
objetivos generales (26), en tanto que otras aportan poca claridad y avanzan
en sus enunciados hasta lo que es propio de]a legislacin ordinaria, prescribiendo incluso contenidos de la ensefianza. U n ejemplo de esta tendencia]o
encontramos en la Constitucin de San Juan cuando establece: "La investigacin cientfica y las normas del mtodo cientfico son especialmente consideradas en los distintos niveles de enseanza" [art. 74). El precepto, adems de
ser meramente declararivo y de exceder claramente el marco de los fines y
objetivos generales, carece de claridad respecto de su sentido y alcance. Ms
adelante, en el arto 83, encontramos un claro ejemplo de la prescripcin constitucional de contenidos: "Los contenidos programticos y la enseanza integral de las Constituciones
nacional y provincial, son obligatorios en todos los
establecimientos
educacionales
de la provincia. Tambin es obligatoria la
enseanza de los derechos humanos. Se promueve la educacin sexual y la
enseanza de, por lo menos, un idioma extranjero en todos los niveles educativos" (27).
Los dos artculos citados son un ejemplo de la intromisin del constituyente en la labor del legislador. Como consecuencia de un manifiesto afn

Mateo

(23) Ihid ... pg. 80.

1',
1:1

PBliCO

cin de este tema en las clusulas constitucionales.

Fernando Martnez Paz hace notar que por finalidades deben entenderse
las "aspiraciones generales con respecto a la educacin o a la poltica educacional, que se encuentran establecidas en las leyes fundamentales
de un pas,
y cuyo cumplimiento se prev en un futuro, lejano o no, segn las circunstancias y exigencias" (22). Los "objetivos" se distinguen de aquellas por ser "aspiraciones restringidas, tanto por su carcter, como por su alcance. En general,
se identifican con las tareas concretas ypropias del proceso enseanza-aprendizaje, en todos los niveles del sistema, en grupos especficos (rurales-urbanos), en las escuelas y hasta en cada leccin" (23).

EN H DERECHO

(26) Enlre las constiluciones que corresponden al 'Iltimo ciclo de reformas las de Salla.
Crdoba, Jujuyy La Rioja son las que, a nue,lro juicio, eSlructuran con mayor claridad cllema
de los fines de la educacin. Santiago del Estero y Catamarca han incorporado normas excesivamente declarativas.
(27) La prescripcin constitucional de conlenidos obligatorios es comn en las carlas
provinciales. Asf Neuqun (arl. 257. eJ, San Juan (aft. 63), Calamarca (ans. 267 y 272).

'1
98

CMUOS

EGUES

reglamentarista se abulta sin sentido el contenido constitucional Y.en vez de

orientar el sistema con el enunciado de sus fines, se aporta confusin all
donde se requera claridad.
En el mismo orden de ideas, poco sentido tienen aquellas normas, o
aquellas afirmaciones contenidas en ellas, que no configuran finalidades a
alcanzar. Tal el caso de declaraciones tales como que "la educacin es un
instrumento eficiente para la liberacin" (art. 62, Constitucin de Ro Negro).
En el captulo anterior dejamos pendiente, por guardar estrecha relacin
con el que aqu desarrollamos, el tema de la educacin religiosa en la escuela
pblica. La cuestin es decisiva pues en ella se entrecruzan el principio de
libertad,la delimitacin de los fines de la educacin y la concepcin del hombre que alienta en [as normas constitucionales.
No en vano ha sido ste uno
de 105problemas que ms enconos y enfrentamientos
ha provocado en la
historia de la educacin argentina.
No se justifica que hagamos aqu la historia del debate entre los partidarios de la escuela pblica neutra y los de la enseanza religiosa en los establecimientos oficiales. Ha sido hecha-y
muy bien- en diversas oportunidades (28). Baste recordar que, en nuestro pas, la cuestin sali a luz con
motivo del Congreso pedaggico y, en especial, con el debate parlamentario
que precedi a la sancin de la ley 1420 en el ao 1884. A partir de all las
posiciones enfrentadas revelaron que estaban en juego discrepancias
que
superaban en mucho a una simple cuestin de polftica educativa. Dos visiones del hombre y, por ende, de los fines que deban inspirar el sistema destinado asu formacin, se contraponan.
De un lado, aquellos convencidos de
que la enseanza religiosa constitua un obstculo al desarrollo autnomo y
racional del individuo, encadenndolo
a una visin sectaria del mundo y de
su relacin con los otros hombres. Profetas de la libertad de pensamiento,
postulaban la ensenanza de la ciencia y la universalizacin del mtodo cientfico como nica garanta de libertad e independencia del educando. La reli.
gin-opcin
individualdeba relegarse al campo de la educacin informal. fuera de los horarios de clases, como expresamente estableciera el arto 8
de la ley 1420.
Del otro, los que no conceban [a formacin integral del hombre sin el
expreso reconocimiento por el sistema educativo de su vocacin trascendente; los que vinculaban libertad y religin y concebfan la negativa de la posibilidad de que el nio recibiera instruccin formal en este campo, en la escuela
pblica, como un cercenamiento
de la libertad de ensenanza y del derecho de
los padres a disponer el tipo de educacin que recibira su hijo.
Lacontraposicin se revela en las normas constitucionales
provinciales.
Muchas de ellas guardan silencio sobre el punto (29); otras prescriben la
(281M~'TfNEZ
PAZ,Ff"N~NOO."La educacin argentina '",op. cil., YbibJ iografa allf citada.
(29)Esel caso de las constituciones de Santa Cruz, Corrientes, Misiones, Sama Fe, Jujuy
y Rro Negro.

lA EDUCACiN EN El DERECHO PBLICO PROVINCIAL

99

laicidad del sistema educativo oficial (30); algunas, como la de Buenos Aires,
introducen tmidamente]a
aceptacin del contenido trascendente de la enseanza, al establecer entre sus fines "formar el carcter de los nifios o" en los
principios de la moral cristiana ..." (31); otras, finalmente, reconocen expresamente el derecho de los padres a que sus hijos reciban educacin religiosa en
las escuelas pblicas. Tal el caso, por ejemplo. de la Constitucin
saltea,
cuando dispone: "Los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a que
sus hijos o pupilos reciban en la escuela pblica la educacin religiosa que
est de acuerdo con sus propias convicciones" (32).
Lo alentador, en este ltimo supuesto, es que se trata de constituciones
correspondientes
al ltimo ciclo de reformas, yque revelan una mesura y un
equilibrio que ponen de manifiesto la marcha madura hacia una sociedad
nacional que posterga ya anacrnicos enconos, aceptando el principio superadar del pluralismo. En el marco jurdico de sus preceptos puede hacerse
realidad aquello que sostuviera Gonzlez Alvarez: "El lugar de la educacin
religiosa en la escuela reviste especiales caractersticas.
Est en juego la profunda libertad del hombre. La educacin religiosa no puede implantarse con
carcter obligatorio. La fe es un obsequio racional, y la religin impuesta,
muy grave profanacin. La religin, como la fe, se propone libremente a libertades. Pero la libertad est encerrada en el alma del nio, y el adolescente
no tiene an enteramente
actualizada su capacidad de eleccin. A quin
. incumbe la decisin en asunto de tanta monta? Es evidente que slo los padres son los tltulares de una doble eleccin: de la libertad de ejercicio para
reclamara rechazar la educacin religiosa de sus hijos, yde la llamada libertad de especificacin para exigir una determinada
forma de educacin religiosa. Por tanto, la educacin religiosa impartida en las escuelas habr de ser
precisamente,
la elegida con entera libertad por los padres de los propios
educandos" (33).
Las normas del constitucionalismo
provincial referidas, deben sin embargo interpretarse desde la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, a la
luz de los tratados con jerarqua constitucional.
Tal el caso del arto 26.3 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos en cuanto prescribe: "Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de
darse a sus hijos" y, con mayor especificidad el arto 12.4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece; "Los padres, yensu
caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones".
Estas disposiciones
definen el tema sin lugar a dudas: los padres tienen el
derecho a requerir educacin religiosa-cualquier
sea la confesionalidadpara sus hijos, y en ningn mbito educativo pblico sta puede ser imparti(30) Conslituciones de Entre Rlos, art. 203; Neuqun, art. 257, al; Chaco, arl. 79; San Juan,
ar!. 80; Mendoza. art. 212, 1).
(31) Ar!. 199. En el mismo supuesto cabe ubicar a la Constitucin de La Rioia, ar!. SI.
(32) Constituc,n de Salta, arto 48; de Crdoba, ano 62.5; de Catamarca, arlo 270, Santlago
del Estero. arlo 71.
(33) GONZJ,.EZAlvAREZ.ANGEl,
op. cil., pg. 16.

100

CARLO,

EGES

LA EDUCAClN

da obligatoriamente.
Este principio ha sido claramente consagrado por la Ley
Federal de Educacin en su arto 44, lne. ej, al reconocer como derecho de los
padres o tutores "elegir para sus hijos/as o pupilos/as, la institucin educativa cuyo ideario responda a sus convicciones filosficas, ticas o religiosas".

IV.

CONCURRENCIA

EN LA PRESTACiN

DEL SERVIC[O EDUCATIVO

Es este el tercer y ltimo punto que nos proponamos analizar, en las

constituciones
provinciales, en materia educativa. En este principio, decamos en la introduccin,
se cierra el tringulo constitucional
de la libertad de
enseanza. Al establecerse la concurrencia en la prestacin de Estado y sociedad, de Nacin, Provincias y municipios, de entes pblicos y privados, la
libertad alcanza todo su despliegue. Ya lo adverta Estrada: "Ubert~d de enseanza no existe, donde aliado de los establecimientos
del estado no existan
o puedan existir, garantizados parla ley, establecimientosHbres
..." (34). Slo
as' se hace realidad el postulado de la sociedad educadora: admitiendo a los
poderes pblicos en todos sus niveles, y a los individuos en variadas formas
asociativas, a colaborar en el esfuerzo educativo.
Ninguna constitucin provincial desconoce el derecho de los individuos,
solos o asociados, a fundar y administrar
establecimientos
de enseanza.
Mucha de ellas lo establecen expresamente y algunas incluso prescriben que
el Estado provincial fomentar (35) o subvencionar
(36) a las instituciones
creadas y administradas
por particulares, con las condiciones que en cada
caso se establezcan. Es este un sano principio que posibilita la efectiva concurrencia en la prestacin del servicio educativo y.lo que es ms importante, a
travs del subsidio oficial se facilita que los establecimientos
de gestin privada no estn slo al alcance de sectores sociales con recursos suficientes
para acceder a ellos (37). Este postulado se asienta sobre]a base de que este
servicio es "pbLico" por naturaleza, pot el fin a que sirve, con independencia
de que las instituciones que lo presten revistan la forma de personas fsicas o
jurdicas privadas (38). De all el acierto de la Constitucin de Catamarca al
denominar "establecimientos
de enseanza pblica no. estatal" (art. 271) a
este tipo de instituciones.
La mayoria de las Cartas provinciales prevn, asimismo, la facultad
Estado provincial de establecer institutos de enseanza media ysuperior.

EN ""

DERECHO

PUBLICO

PROVINCIAL

101

embargo, y como vimos en la introduccin,

si bien nada obsta a la concurrencia en la prestacin del servicio en estos niveles de enseanza, la facultad
legislativa de estructurar el sistema y establecer sus fines y objetivos ha sido
atribuida por la Constitucin Nacional al Congreso de la Nacin. Y ste la ha
ejercido a travs de la llamada Ley de Educacin Superior, que en su art. 1,
establece: "Estn comprendidas
dentro de la presente ley las instituciones de
formacin superior, sean universitarias o no universitarias, nacionales, provinciales o municipales, tanto estatales como privadas, todas las cuales forman parte del Sistema Educativo Nacional regulado por la ley 24.195",
De all que aparezcan
como
disposiciones de las constituciones
materias. En este campo nos parecen
en los arts. 68.4 de la Constitucin
Negro, que someten la organizacin
que establezcan las leyes nacionales

inconvenientes
y conflictivas
ciertas
provinciales que avanzan sobre aquellas
adecuadas normas como las contenidas
de Jujuy y 66 de la Constitucin de Ro
de las universidades provinciales a lo
sobre la materia.

Al tratar el tema de la concurrencia volvemos al comienzo: al encuentro

con el gran ptincipio rector de la libertad educativa. Este, convertido en principio unificador, se expresa como "pluralismo escolar" que se concreta -en
"pluralidad de educadores" y "pluralismo de la cultura" que se transmite (39).
Slo en el reconocimiento
del derecho de toda la sociedad a concurrir al
esfuerzo educativo, sin ms requerimiento
que idoneidad, puede hablarse de
un sistema fundado en la libertad. Pluralidad de aspiraciones, pluralidad de
concepciones,
pluralidad de proyectos como posibilidad de cada individuo
de concretar su natural impulso de superacin. Este es el nico modelo a
seguir, en este tema, en el afn por alcanzar una sociedad madura.

del
Sin

(34) EsrRAO.Jos~ M., op. de., pg, 256.

(35) Neuqun, art_ 258; Entre Rios. arto 204.
(36) Sanla Cruz. art. 81.2; Corrienles, arto 172, b): Jujuy. art. 67.4; Santiago del Estero,
arto 72: Crdoba, art. 62.3: Ro Negro, art. 63.6: Catamarea. art. 27l.
(:"17)Ta[ es e[ espritu que anima a la Ley Federal de Educacin, cuando en su arto 37 eSlablece: "E[ aporle estatal para alender los salarios docentes de los establecimientos
cducalivos
de gestin privada, se basar en crilerios objetivos dc acuerdo al principio de juslicia disrribuliva en ci marco de la justicia social y teniendo en cuenla ~nlre OlfOSaspectos: la [uncin social
que cumple en su zona de influencia, el (ipo de eSlablecimlenlo y la CUOla que se percibe",
(38) Es [o que con acierto CoBO SV"RO, j. M. denomina el "senlido analgico" de la enseanza como s~rvjcio "pblico'". Op. cif" pgs. 294 y sigtBs.

(39) BARREM
BllTEL"R.
GU[[.LERMO,
"Culwra y Bducacin '"oen FRfAs,
P~OllO
1.y o!S" -La Nueva Constiwcin de Crdoba". Crdoba, Ed. Lerner, 1986, pgs. 80 y.igres ..