obrigatria a presena do

Advogado no inqurito policial? Por

Elias Guilherme Trevisol
Por Elias Guilherme Trevisol 22/02/2016
A atuao do Advogado no inqurito policial sempre foi restrita, havendo avanos,
todavia, aps a promulgao da Constituio de 1988, onde o direito ao
contraditrio e ampla defesa, em processos judiciais e administrativos, foi
admitido em nosso ordenamento jurdico, at ento, ditatorial.
Em que pese a Lei Maior acima citada ter entrado em vigor, at hoje vivemos num
pas onde o inqurito policial visto como uma fase inquistorial pelos Tribunais
de Justia ptrios, no sendo, portanto, obrigatria o acompanhamento de um
Advogado para que defenda tecnicamente o acusado.
Pois bem, nos ltimos anos houveram severos avanos em nosso ordenamento
jurdico, principalmente, modificaes no rito do inqurito policial.
Os dois mais importantes direitos inseridos recentemente na prtica dos
Advogados foram as Smulas vinculantes n 14 e n 11, do Supremo Tribunal
Federal (STF), as quais, respectivamente, positivam: direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j
documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com
competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa
e S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do
ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
A Smula vinculante n 11, do STF, previu que a utilizao das algemas no
acusado s ser permitida em casos excepcionais (resistncia, fundado receio de
fuga ou perigo integridade fsica prpria ou alheia), protegendo assim, o Princpio
da Inocncia e da Dignidade da Pessoa Humana do preso.

Por sua vez, a Smula vinculante n 14, do STF, aduz que ao Advogado
permitido amplo acesso aos autos de inqurito, sendo medida imprescindvel para
a defesa do cliente.
A nova Lei n 13.245/16 trouxe alguns questionamentos e algumas solues ao
direito processual penal que valem a reflexo. obrigatria a presena do
Advogado no inqurito policial?
Embora num Estado democrtico de direito a resposta devesse ser positiva, de
acordo com o nosso entender, a nova Lei supra referida no traz em seu bojo tal
obrigatoriedade, mas traz avanos no que concerne ao direito de ampla defesa do
acusado.
A nova Lei em estudo trouxe o inciso XIV, ao artigo 7, da Lei Federal n 8.906/94
(Estatuto da Advocacia), conferindo ao Advogado o mesmo direito j conferido pela
Smula vinculante n 14, do STF, agora, porm, disposta em Lei, ou seja, direito
de acesso s provas e ao inqurito policial.
Foi no inciso XXI, inserido pela nova Lei n 13.245/16, no entanto, a maior e mais
relevante modificao legislativa e que na prtica, poder ter extremos reflexos no
procedimento policial doravante.
Com o advento da Lei em estudo, o artigo 7, inciso XXI, da Lei n 8.906/94, o
Advogado passou a ter direito concreto em assistir seus clientes durante qualquer
investigao, passando o referido inciso a ter a seguinte redao: assistir a seus
clientes investigados durante a apurao de infraes, sob pena de nulidade
absoluta do respectivo interrogatrio ou depoimento e, subsequentemente, de
todos os elementos investigatrios e probatrios dele decorrentes ou derivados,
direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apurao: a)
apresentar razes e quesitos;.
Note-se, por oportuno, que a novel Lei no tornou obrigatria a presena do
Advogado no inqurito, mas garantiu sua ampla atuao em qualquer investigao
que seu cliente esteja sendo alvo, no limitando a seara penal, mas tambm civil e
administrativa, mormente por inserir no inciso o seguinte direito do Advogado:
assistir a seus clientes investigados durante a apurao de infraes, no
delimitando matria ao direito penal.
Por derradeiro, o dispositivo acima colacionado trouxe a maior inovao
processual no que diz respeito disciplina das nulidades no inqurito policial,

admitindo a nulidade absoluta em caso de negativa de assistncia do Advogado ao

seu cliente durante as investigaes (penais, cveis ou administrativas), resultando
em nulidade de todas as provas e atos subsequentes, especialmente, pela
aplicao da teoria da arvore envenenada (theory of poisonous tree), onde todos
os frutos derivados da nulidade, sero considerados invlidos, forte no artigo 5,
LVI, da Constituio Federal de 1988.
Como o efetivo direito ao contraditrio no inqurito policial ainda no foi admitido
por nossos legisladores, a novel legislao em comento delimitou o acesso do
Advogado ao elemento de prova referente a diligncias em andamento e ainda no
documentadas nos autos, quando houver risco eficincia, eficcia ou finalidade
das diligncias (incluso do 11, do artigo 7, da Lei n 8.906/94).
Seguindo o entendimento do pargrafo acima comentado, o Advogado possui
direito de acesso a todas as provas contidas no inqurito policial, sendo vedado
acesso, no entanto, a provas referentes diligncias que no foram concludas e
portanto, no insertas no procedimento policial, quando houver risco (no entender
da autoridade policial), de eficincia, eficcia ou finalidade das referidas
diligncias.
Por fim, outro grande avano legislativo ocorrido com o vigor da Lei n 13.245/16,
o 12, aliado ao direito dos advogados em ter consigo amplo acesso aos autos
que envolvam investigaes de seus clientes, positivando a responsabilizao do
agente pblico por crime de abuso de autoridade, alm de possibilidade de demais
sanes de natureza cvel e administrativa em decorrncia de impedir total ou
parcialmente o acesso do defensor aos autos do procedimento investigatrio.
Nesta ltima modificao do procedimento investigatrio, a qual confere ao
Advogado o direito de defesa de seu cliente, pensamos vlida a reflexo que em
casos prticos, o defensor (Advogado) poder dar voz de priso ao agente pblico
em decorrncia do crime de abuso de autoridade, no somente pelo 12, inserido
pela nova Lei supra citada, mas tambm pela Lei n 4.898/65 (art. 3, alnea j),
Trata do Crime de Abuso de Autoridade por infrao a direito e garantia de legal
assegurado ao exerccio profissional) e artigo 301, do Cdigo de Processo Penal,
o qual aduz: Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, no o
fazendo, poder o Advogado, mover Aes cabveis a aplicao do direito
expresso, tanto em seu Estatuto profissional, como no Cdigo Processual Penal.

Conclumos, portanto, que a nova Lei aqui comentada trouxe avanos importantes
e relevantes ao direito processual penal, especialmente, no intuito de deix-lo mais
democrtico e assim, alinhar o referido processo Carta Poltica de 1988.
Trouxe tambm evidentes primados ao direito ampla defesa do acusado,
mormente, pela vital relevncia de uma defesa tcnica na fase investigativa, que
embora, no seja obrigatria (ainda), agora se v protegida, tendo como escudo, a
nulidade absoluta do procedimento em caso de impedimento de assistncia aos
clientes e por derradeiro, a criminalizao do impedimento do acesso total ou
parcial do procedimeto investigativo, salvo, por bvio, provas referentes
diligncias no finalizadas e no documentadas, que imponham risco eficcia,
eficincia ou a finalidade da prpria diligncia.
O direito do Advogado de acesso aos procedimentos investigatrios, policiais ou
no, assim como as demais prerrogativas profissionais, no so vantagens
indevidas ou ilcitas, no so privilgios, so, por outro lado, efetivo respeito
administrao da Justia, do direito de defesa e do contraditrio de todo cidado,
de todas as pessoas. As prerrogativas profissionais dos Advogados so direitos
sagrados e consagrados em Lei Federal e visam dar ferramentas indispensveis
ao defensor para o exerccio da defesa de seu patrocinado, e nestes pontos, a Lei
n 13.245/16 est de parabns!

Elias Guilherme Trevisol Doutorando em Direito e Cincias Sociais pela

Universidade de Crdoba, Argentina. Advogado Criminalista.
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http://emporiododireito.com.br/e-obrigatoria-a-presenca-do-advogado-no-inquerito-.
Acesso: 10/03/16