PROCESAL CIVIL : ALEXANDER

RIOJA BERMUDEZ
ACERCA DE

CATEGORA: ETAPA EJECUTORIA

EJECUCION DE GARANTIAS
28 enero, 2014
Alexander Rioja
Bermudez
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PROCESOEJECUTIV
O
3. PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTA
MARCO LEGAL VIGENTE
1. Cdigo Procesal Civil
2. Decreto Legislativo N 1069, que ha
modificado e incorporado diversos artculos al
Cdigo Procesal Civil.
Artculo 720.- Procedencia
1. Procede la ejecucin de garantas reales,
siempre que su constitucin cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la
obligacin garantizada se encuentre contenida
en el mismo documento o en cualquier otro

ttulo ejecutivo.
2. El ejecutante anexar a su demanda el
documento que contiene la garanta, y el
estado de cuenta del saldo deudor.
3. Si el bien fuere inmueble, debe
presentarse documento que contenga
tasacin comercial actualizada realizada por
dos ingenieros y/o arquitectos colegiados,
segn corresponda, con sus firmas legalizadas.
Si el bien fuere mueble, debe presentarse
similar documentos de tasacin, la que,
atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser
efectuada por dos peritos especializados, con
sus firmas legalizadas.
4. No ser necesaria la presentacin de
nueva tasacin si las partes han convenido el
valor actualizado de la misma.
5. Tratndose de bien registrado se
anexar el respectivo certificado de gravamen.
La resolucin que declara inadmisible o
improcedente la demanda es apelable con
efecto suspensivo y slo se notificar al
ejecutado cuando quede consentida o
ejecutoriada.
En el mandato ejecutivo debe notificarse al
deudor, al garante y al poseedor del bien en
caso de ser personas distintas al deudor.
Artculo 721.- Mandato de ejecucin.Admitida la demanda, se notificar el mandato
de ejecucin al ejecutado, ordenando que
pague la deuda dentro de tres das, bajo
apercibimiento de procederse al remate del
bien dado en garanta.
Artculo 722.- Contradiccin

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para

pagar, puede contradecir con arreglo a las
disposiciones generales
Artculo 723.- Orden de Remate.Transcurrido el plazo sin haberse pagado la
obligacin o declarada infundada la
contradiccin, el Juez, sin trmite previo,
ordenar el remate de los bienes dados en
garanta.
Artculo 724.- Saldo deudor
Si despus del remate del bien dado en
garanta, hubiera saldo deudor, se proseguir
la ejecucin dentro del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las
obligaciones de dar suma de dinero.
David Mejorada[9] en su articulo La Ejecucin
de las Garantas Reales seala que existen
diversos aspectos a considerar en el diseo de
un Sistema de Garantas. Objetivos bien
definidos, simpleza en el rgimen legal, bajo
costo de constitucin, libertad de estipulacin,
publicidad del gravamen, previsin contra el
abuso y ejecucin eficiente, son algunos de los
temas que se deben tener en cuenta. El
alcance de estos aspectos vara segn la
perspectiva de cada ordenamiento jurdico,
pero en todos los casos las garantas tienen
como propsito fundamental asegurar el
cumplimiento de las obligaciones. Su fin
ltimo es la satisfaccin del acreedor en
condiciones semejantes a las del pago
ordinario. Una garanta cumple su funcin si
logra que el acreedor quede tan satisfecho
como si se hubiera producido el cumplimiento
normal de la obligacin. En trminos
econmicos la garanta es una forma de pago.

El momento cumbre es cuando se produce el

incumplimiento de la obligacin. En esa
ocasin el acreedor debe cobrar
satisfactoriamente su crdito a travs de la
garanta: es el momento de la ejecucin. Si las
garantas no logran este propsito no son
garanta de nada, y de muy poco servir que
los otros aspectos del sistema hayan sido bien
concebidos.La situacin actual de las garantas
reales en el Per no es la mejor y hasta cuesta
entenderlas como parte de un Sistema de
Garantas. Una condicin mnima para hablar
de sistema es el orden y objetivos claros,
nada de lo cual se observa en nuestro
conglomerado de garantas, sobre todo en el
mbito de las llamadas Garantas Especiales
(denominadas as porque su regulacin no
est en el Cdigo Civil). Todas ellas provienen
de normas especiales dadas en diversas
pocas, con objetivos sectoriales, fuera de una
visin sistemtica y respondiendo a realidades
sociales y econmicas que no se han
mantenido en el tiempo.
Si bien, el Cdigo Civil es un instrumento
ordenado en medio del mar de Garantas
Especiales, finalmente es un cuerpo normativo
expedido en 1984, antes de que profundos
cambios sociales y sobre todo econmicos
ocurrieran en el mundo. El slo contraste
entre la Constitucin que rega al tiempo de
expedirse el Cdigo y la que rige hoy, permite
concluir que la legislacin actual sobre
garantas reales no guarda concordancia con
los objetivos econmicos recogidos en la
Constitucin de 1993. Quiz el ms relevante
de ellos a los fines de este ensayo es el que
tiene que ver con el rol de la actividad privada
en la generacin de riqueza.

Si la riqueza la generan los privados mediante

el ejercicio de la libertad econmica y el
Estado ya no es productor directo de recursos
(artculo 58 de la Constitucin), es imperativo
que el sistema legal dote a los particulares de
herramientas para que sus negocios se
realicen con seguridad. Por ello es tan
importante la libertad en la celebracin de
contratos y la certeza de que stos se
cumplirn. Si los agentes econmicos no
tienen seguridad de que sus transacciones se
ejecutarn de acuerdo a lo planeado,
sencillamente no habr actividad econmica
(relaciones de crdito) o stas se realizarn en
condiciones anormales. Las relaciones de
crdito son anormales cuando el riesgo del
incumplimiento se traduce en mayores costos
para el deudor, no por un mayor beneficio
derivado del negocio, sino nicamente por el
riesgo. En circunstancias de encarecimiento
del crdito, el mayor costo es trasladado al
mercado, distorsionando la buena y normal
competencia. En el peor de los casos este
encarecimiento desalienta a los operadores
econmicos y puede conducir a la supresin
del negocio.
Aqu es donde intervienen las garantas. Las
garantas deben conseguir que los contratos
se cumplan segn los trminos acordados por
las partes. La ejecucin es el momento crucial
para lograr este objetivo.La regulacin sobre
garantas tiene que considerar las
caractersticas del rgimen econmico del
pas. Dicha regulacin es parte del rgimen
econmico y por tanto lo que ocurra con ella
impactar sobre los objetivos nacionales en
esa materia. Esto no significa que las garantas
slo se justifican en regmenes de libre

mercado, pero es evidente que en tales

regmenes las deficiencias legales o la
ausencia de garantas generan un impacto de
ms graves consecuencias.
En las siguientes lneas nos ocuparemos de
algunos aspectos generales y comunes a la
ejecucin de la prenda e hipoteca del Cdigo
Civil, para luego hacer algunos apuntes sobre
cuestiones particulares de una y otra garanta,
siempre en el mbito de la ejecucin.
II. ASPECTOS GENERALES DE LA EJECUCIN DE
LA PRENDA E HIPOTECA EN EL CDIGO CIVIL.Salvo tres excepciones (la hipoteca del Ttulo
de Crdito Hipotecario Negociable y las
prendas del Registro Fiscal de Ventas a Plazos
y el Warrant), la ejecucin de todas las
garantas reales de nuestro sistema jurdico
sigue las reglas generales del Cdigo Civil.
Interesa revisar dos aspectos generales de la
ejecucin de garantas reales en el Cdigo.
Uno tiene que ver con el escenario de la
ejecucin (judicial o extrajudicial) y el otro con
la forma de realizar el bien (venta u otros
actos de disposicin).
Las garantas reales ms importantes son la
prenda y la hipoteca. La anticresis y la
retencin (artculos 1091 y 1123 del Cdigo
Civil), aunque garantas reales, gozan de una
dinmica distinta por lo que en ellas el tema
de la ejecucin no reviste la importancia que
en la prenda y la hipoteca. La prenda recae
sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles.
2.1 El artculo 1069 del Cdigo Civil describe la
ejecucin de la prenda en los siguientes
trminos: Vencido el plazo sin haberse
cumplido la obligacin, el acreedor puede
proceder a la venta del bien en la forma

pactada al constituirse la obligacin. En el

caso de la hipoteca el artculo 1097 del Cdigo
seala: La garanta () otorga al acreedor los
derechos de persecucin, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado.
De estas normas se desprende una primera
gran conclusin: la ejecucin de la prenda es
diferente a la ejecucin de la hipoteca. El
acreedor de la prenda puede gozar de una
ejecucin extrajudicial mientras que el
acreedor de la hipoteca necesariamente debe
ir a juicio. Ahora bien, porqu se distingue en
la ejecucin de estas garantas?, slo porque
una recae sobre muebles y la otra sobre
inmuebles?, qu diferencia sustancial existe
entre la funcin de la prenda y la de la
hipoteca?. Ciertamente, el acreedor de una
hipoteca no est menos preocupado porque
se pague su crdito que el acreedor de una
prenda; ambos aspiran de igual forma a que
sus intereses sean satisfechos. Entonces, por
qu la ley permite que el acreedor prendario
tenga derecho a una ejecucin fuera de juicio,
mientras que el acreedor hipotecario debe
transitar necesariamente por el proceso
judicial?. Es difcil sustentar el tratamiento
diferenciado de la ejecucin y es por que no
hay razones de fondo que lo justifiquen. Las
dos garantas buscan lo mismo, en
consecuencia deberan gozar de similares
mecanismos de ejecucin. El hecho que el
bien comprendido en una y otra garanta
tenga diferente naturaleza no es razn para
diferenciar en la ejecucin.Incluso si se piensa
en la situacin del deudor, a quien se suele ver
como la parte dbil de la relacin de crdito,
no hay razn para distinguir entre el deudor
de un crdito garantizado con hipoteca y uno

garantizado con prenda. Si el mecanismo de

ejecucin expresara la decisin de proteger al
deudor, tendra que ser igual en todas las
garantas reales, pues no hay justificacin para
proteger a los deudores de una garanta y no a
los de la otra.Habiendo establecido que el
mecanismo de ejecucin debe ser similar en
las dos garantas, veamos ahora cul es el
mecanismo idneo. La ejecucin de la garanta
debe reproducir en lo posible el pago
ordinario, pero cuidando asimismo que el
deudor o el propietario del bien no sean
vctimas de abuso. El camino para lograr este
objetivo es el proceso judicial?
La intervencin del Poder Judicial es una
necesidad slo en algunos casos. Se explica
cuando es imposible que el acreedor satisfaga
su inters actuando por propia cuenta. Hay
imposibilidad cuando la satisfaccin requiere
emplear violencia contra el deudor. Es decir, la
intervencin de la Judicatura slo es necesaria
cuando el titular de un derecho no lo puede
ejercer pacficamente por la resistencia del
deudor. Esto ocurre por ejemplo cuando el
vendedor se niega a entregar el bien al
comprador; el acreedor no puede ingresar por
la fuerza y tomar posesin. Lo mismo ocurre
cuando el deudor no paga la suma de dinero a
la que est obligado; el acreedor no puede
tomar los billetes violentando la caja de
seguridad del deudor. La solucin de las
controversias materiales a travs de una
autoridad estatal es una caracterstica de la
sociedad civilizada. Las personas no pueden
hacer justicia por su cuenta. Sin embargo,
cuando el bien se encuentra en abandono o
est en poder de un tercero que no ofrece
resistencia, el acreedor podra cobrarse sin

acudir al Poder Judicial. Lo determinante no es

que haya controversia, sino que la
imposibilidad de ejercer el derecho por la
resistencia material del deudor. Por ejemplo,
aun cuando el deudor no estuviese de acuerdo
con la ejecucin de la prenda (controversia), si
el bien est en poder del acreedor procede la
ejecucin con la venta privada que se hubiese
pactado; no se necesita ir a juicio. Una
controversia en s misma no justifica la
intervencin del Poder Judicial. Ejercer la
facultad de disponer del bien gravado no
necesariamente implica violencia, aun cuando
el deudor no est de acuerdo con la ejecucin.
Puede ser que el bien est en poder de un
tercero que lo entregue pacficamente para su
ejecucin, o que se haya previsto la toma de
posesin unilateral en ausencia del dueo. En
todo caso, la ejecucin misma (disposicin del
bien para realizar su valor) no requiere el uso
de violencia. En todo caso, si fuera necesario
emplear violencia para tomar posesin del
bien, se podra admitir que exista un proceso
especfico para este fin pero no para toda la
ejecucin. De otro lado, si la deuda y la
garanta existen y se sabe que la garanta debe
realizarse para pagar la deuda, el camino
lgico es que se proceda a travs de un
mecanismo expeditivo para lograr el pago. La
posibilidad de que en el nacimiento de estos
derechos exista fraude, vicios de la voluntad u
otras vicisitudes del acto jurdico, debera
resolverse a travs de las frmulas generales
del Cdigo Civil sobre la materia (nulidad,
anulacin, resolucin y rescisin). Las vctimas
de eventuales vicios son las llamadas a iniciar
los procesos judiciales. La ejecucin de
garantas no debe partir del presupuesto de
que existen irregularidades en el crdito y la

garanta. Si los derechos patrimoniales

requiriesen de una previa intervencin judicial
para poder ejercerlos, sera un sistema legal
absurdo y por supuesto no habra actividad
econmica alguna. No es necesario el paso
por el Poder Judicial para una verificacin
previa del crdito y su garanta.
La ejecucin de garantas debe facilitar la
satisfaccin del acreedor. Es un hecho que la
ejecucin judicial no cumple este propsito.
Por ms simple que sea el proceso siempre
habrn costos mayores, demoras, dilaciones y
articulaciones procesales que perjudican el
cobro del crdito. En contraste, la ejecucin
extrajudicial puede ser absolutamente
expeditiva. Si la frmula de ejecucin
extrajudicial no requiere el empleo de
violencia contra el deudor o el propietario del
bien, entonces no existe razn para llevar el
tema al Poder Judicial. Admitida la ejecucin
extrajudicial, es importante precisar que sta
tiene como causa o fuente el convenio entre
las partes (el acreedor y el propietario del
bien). Es decir, es un contrato que define la
forma de pagar una obligacin mediante la
disposicin de un bien que est afectado en
garanta. Desde el punto de vista
constitucional, el sustento de este convenio se
encuentra en los artculos 2, inciso 14 y 62 de
la Constitucin. Este contrato genera un
estatuto para la disposicin del bien. La
disposicin se debe producir con arreglo a
dicho estatuto; cualquier desviacin sera un
incumplimiento contractual que puede dar
lugar al reclamo de la parte afectada. Es til el
sustento constitucional porque los principales
detractores de la ejecucin extrajudicial
alegan que esta ejecucin adolece de un vicio

formal, pues implica desconocer las

competencias jurisdiccionales para resolver
conflictos. Sealan que la ejecucin
extrajudicial es una suerte de justicia
autocompositiva, la misma que slo es
legtima cuando est prevista en la
Constitucin.
El pacto de ejecucin extrajudicial no es una
sustraccin de la jurisdiccin ordinaria para
resolver conflictos de manera privada.
Simplemente hay que ver a la ejecucin
extrajudicial como una forma de pago
diferente a la ordinaria, de la misma
naturaleza que la compensacin o la dacin en
pago. Por tanto, no se trata de resolver una
controversia material, sino de ejecutar un
acuerdo. Ahora bien, si al poner en prctica el
convenio de ejecucin se produjera una
controversia sobre la forma de conducir dicho
proceso, si efectivamente se produjera una
desviacin de los trminos del pacto de
ejecucin extrajudicial, el afectado debe tener
mecanismos para hacer valer sus derechos.
Por ejemplo, si el acreedor autorizado a
vender el bien a no menos de determinado
precio, termina vendindolo por debajo del
valor sealado, evidentemente hay una
trasgresin que el propietario o deudor
afectados deben estar en condicin de invocar
judicialmente o en la va acordada.
El eventual abuso que puede cometer el
acreedor en la ejecucin extrajudicial, no se
evita slo impidiendo dicha ejecucin sino
regulndola con algunos lmites. Por ejemplo,
estableciendo la obligacin de comunicar
previamente al deudor y al propietario del
bien (para que tengan oportunidad de
defenderse), sealando topes al valor de

realizacin del bien (valores mnimos de

realizacin), obligando a utilizar mecanismos
de publicidad para ofrecer el bien
(publicaciones o avisos) o imponiendo formas
de concretar el acto de disposicin (venta o
disposicin por concurso pblico). En fin, hay
cientos de maneras de evitar el abuso del
acreedor sin impedir la ejecucin
extrajudicial.En conclusin, consideramos que
no existen razones de fondo ni de forma para
oponerse a la ejecucin extrajudicial. 2.2
Sobre la realizacin del bien (venta u otros
actos de disposicin) se debe tener en cuenta
que la garanta es una forma de separar un
valor contra el cual recurrir en caso de
incumplimiento. La ejecucin debe ser un
mecanismo para usar ese valor en el pago de
la obligacin garantizada. Tradicionalmente se
ha entendido que la nica forma de ejecutar la
garanta es vendiendo el bien, cuando en
realidad el valor puede ser objeto de muchas
otras operaciones de intercambio igualmente
tiles a los fines del pago, como la permuta, el
arrendamiento, la cesin onerosa del
usufructo, la superficie, la dacin en pago, etc.
Hay situaciones en las cuales puede ser ms
sencillo y eficiente dar en arrendamiento el
bien que venderlo.
Esta limitacin a la venta conduce a otra
limitacin; la imposibilidad de garantizar
obligaciones no dinerarias, pues en la medida
que por la ejecucin de la garanta el bien slo
se vende, lo nico que se puede obtener por l
es dinero. Pues bien, con dinero slo se pagan
obligaciones dinerarias.Dejar a las partes en
libertad de estipular la forma de ejecucin es
lo ms adecuado, no slo para facilitar la
realizacin sino tambin para garantizar

directamente obligaciones no dinerarias. Los

involucrados en un negocio conocen mejor
que nadie las posibilidades de intercambio de
los bienes y puede ser que en ocasiones la
venta no sea el mejor destino para el bien, ni
la mejor alternativa para realizar el valor y
pagar la obligacin garantizada. En todo caso,
quin mejor que las partes para abrir o limitar
voluntariamente las posibilidades y modos de
ejecucin de la garanta. Adems, en un
rgimen de economa de mercado la libertad
contractual es un elemento esencial. Sin dicha
libertad los agentes econmicos no tienen
incentivos ni seguridades para generar la
riqueza del pas. Libertad contractual no slo
significa derecho a celebrar contratos
conforme a ley, sino tambin y
fundamentalmente derecho a decidir el
contenido de los contratos del modo ms
libre. Por supuesto toda libertad tiene limites.
El sistema jurdico vela porque las libertades
no contradigan los intereses superiores de la
sociedad. La interpretacin de estos intereses
tiene que realizarse forzosamente desde la
perspectiva del rgimen econmico. Las
prioridades en esta materia cambian segn los
alcances de dicho rgimen. En un rgimen
donde el Estado interviene directamente en la
generacin de riqueza, se explica (aunque no
se justifica) que las libertades econmicas se
encuentren severamente limitadas. Empero,
cuando el rgimen es uno donde los
particulares generan los recursos del pas, es
obvio que las limitaciones a la libertad deben
ser menores, pues en este caso el bienestar
general y los altos intereses de la sociedad se
alcanzan protegiendo e incentivando las
actividades privadas. Si se tiene presente el
rgimen econmico en el que se inserta la

regulacin sobre garantas reales, no se

justifica una prohibicin para que las garantas
se ejecuten mediante actos de disposicin
diferentes a la venta, siempre que las partes
acuerden libremente la modalidad o
modalidades de ejecucin ms convenientes.
As podra pactarse que adems de la venta, el
acreedor pueda dar el bien en arrendamiento,
en superficie, en usufructo o a cualquier otro
ttulo que sea interesante para las partes.
Es verdad que hoy se permite la entrega en
garanta del usufructo o la superficie sobre un
bien, pues estos derechos tambin son bienes
(artculos 885 y 886 del Cdigo Civil). En estos
casos la ejecucin significa la transferencia del
derecho comprendido en la garanta, es decir
la transferencia del usufructo o la superficie
citados en el ejemplo. Esto no es suficiente,
debera admitirse que cuando se da en
garanta la propiedad de un bien, el acreedor
pueda disponer de l no solo en propiedad
sino tambin desmembrando algunos de sus
atributos. Ahora bien se puede sostener que el
Cdigo Civil no prohbe estos pactos, los
cuales podran incorporarse en los contratos
de garanta en ejercicio de la libertad
contractual. Sin embargo, tales acuerdos no
seran formas de ejecucin propiamente
dichos, sino nicamente mecanismos
especiales de pago, para lo cual habr que
instrumentar poderes y frmulas
convencionales de oponibilidad a fin de
hacerlos operativos. Por supuesto mejor sera
que la ley admitiera estos actos como parte de
la ejecucin de garantas reales.La ejecucin
de la prenda y la hipoteca genera otras dudas
y cuestionamientos que debemos abordar
como parte del anlisis.

Leer ms:
http://www.monografias.com/trabajos63/juris
diccion-comercial-peru/jurisdiccion-comercialperu2.shtml#xprocesoejec#ixzz2rinBTg6S
LEER MS

Etapa Ejecutoria

NATURALEZA ONTOLGICA DE LA
MEDIDA CAUTELAR
25 mayo, 2013
Alexander Rioja
Bermudez
Un comentario

NATURALEZA ONTOLGICA DE LA
MEDIDA CAUTELAR

NATURALEZAONTOLGICADELAMEDIDA
CAUTELAR
EDERJUREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL
DELIMA
Las medidas cautelares o providencias
cautelares (como los denominaba el inmortal
Calamandrei) constituyen para los que
demandan justicia uno de los institutos
procesales ms eficaces para la tutela de sus
derechos e intereses, al brindarles la
posibilidaddeobtenerdelrganojurisdiccional
laprovidenciaadecuada
destinada a garantizar el cumplimiento de la
futuradecisinestimativadefondoodefinitiva
a expedirse en el proceso principal. As,
cumplentalpropsitoelembargo,elsecuestro

y dems medidas cautelares especficas y

genricas que el requeriente de justicia tiene
derecho a solicitar al rgano jurisdiccional y
stedebrindarlaadecuadatutela.Sinlatutela
cautelar sera iluso que un acreedor pueda
satisfacer su crdito en la etapa de ejecucin,
pues, seguro, antes de la expedicin de la
sentencia y tal vez incluso antes del inicio del
proceso mismo, el deudor no vacilara en
ocultar o desprenderse de sus bienes con tal
de no cumplir con el mandato final del juez.
As,lasentenciadevendraenunadeclaracin
lrica y la tutela procesal en una stira de
justicia.
NATURALEZAONTOLGICADELAMEDIDA
CAUTELAR
Siendo clara la nocin de las medidas
cautelares,resulta,sinembargo,necesariodar
algunas precisiones acerca de su naturaleza
ontolgica, a fin de que el juez pueda brindar
debida tutela cautelar es decir, no slo
efectivasinotambinsujetaalasgarantasdel
debidoproceso.Nodebeperdersedelnortede
que la efectividad y el debido proceso son
cualidades y exigencias inseparables del
procesocontemporneoparaunajustayrecta
imparticindejusticia.
La determinacin de la naturaleza ontolgica
de una institucin, fenmeno o concepto del
mundodelderecho,resultaunpuntodepartida
imprescindible para entender su existencia
misma, su ratio scendi, y, a partir de ello,
normarla y aplicarla a la realidad de modo
adecuado. En el caso de las medidas
cautelares, dicha determinacin no pretende
responder la interrogante qu debe ser la
medida cautelar?, ni para qu es la medida
cautelar?, sino, bsicamente, qu es la
medida cautelar? Es decir, sin importar el
sistemajurdicoimperantenilosalcancesdela
normajurdicaquelareguleniladiscusinque
puedaexistirentornoasufinalidad,sebusca
responder a la pregunta: en qu consiste
esencialmente una medida cautelar? As, la
naturaleza ontolgica tiene que ver con la
existenciamismadelamedidacautelar,conel
ser mismo y no con el deber ser. En este
sentido,unamedidacautelaresantetodouna
afectacin jurdica forzada (y muchas veces

hasta violenta) que el Estado (a travs de

rganos ungidos de potestad jurisdiccional)
impone sobre bienes, derechos y/o intereses
desustitularesopropietarios.
En realidad, para entender la esencia de las
medidas cautelares, no debemos verla slo
desde la perspectiva de la tutela cautelar,
sino tambin desde la faz del afectado, es
decir, a partir de una Teora de las
AfectacionesJurdicas.
En este sentido, en el mundo del derecho, el
dinamismo jurdico de los bienes, derechos e
intereses, su aprovechamiento jurdico
econmico, se da basndose en afectaciones
jurdicas es decir, de imposiciones,
gravmenes, cargas y dems limitaciones o
restriccionesquesepuedenimponersobrelos
bienes,derechoseintereses.Puesbien,estas
afectacionesjurdicaspuedenserdedostipos:
a) afectaciones jurdicas voluntarias, y b)
afectacionesjurdicasforzadas.
A) LAS AFECTACIONES JURDICAS
VOLUNTARIAS. Son aquellas en las que el
titular o propietario en forma libre y voluntaria
afecta sus bienes, derechos y/o intereses.
Ejemplodeellotenemosalasgarantasreales,
la servidumbre, la conciliacin y las
transacciones extrajudiciales, etctera. Estas
afectaciones se rigen por el principio de
autonomadelavoluntadprivada,elcualtiene
reconocimiento y proteccin constitucional
(artculos62y2,incisos2y24,literala,yArt.
200), no teniendo lmites sino cuando con su
ejercicioseafectalasnormasqueinteresanal
ordenpblicooalasbuenascostumbres(Art.
V del Cdigo Civil) o cuando con ella se
cometeabusodederecho(Art.103,infine,de
laConstitucin).
B) LAS AFECTACIONES JURDICAS
FORZADAS. Son aquellas en las que la
afectacinnoprovienedelavoluntaddeltitular
o propietario sino que es impuesta al margen
dedichavoluntad.
Las impone un tercero por tener potestad
investida por el Estado. Este tipo de
afectaciones pueden a su vez ser de tres
subtipos:
b.1)afectacinlegislativa(cuandoeselrgano
legislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La

hipotecalegal,servidumbrelegaletctera)
b.2)afectacinadministrativa(cuandoproviene
de rgano administrativo con potestad para
ello. Ejemplo, incautacin, decomiso, cierre
temporal, etctera) y, b.3) afectacin
jurisdiccional(cuandolaafectacinprovienede
rganocompetentejuezorbitroqueejerce
funcin jurisdiccional y se da a travs de las
llamadasmedidascautelares).
Como vemos, las medidas cautelares no son
sinoafectacionesque,sobrebienes,derechos
y/o intereses, el Estado (a travs de rganos
jurisdiccionalescompetentes)imponedemodo
forzosoyalmargendelavoluntaddesutitular
o propietario, empleando para ello incluso la
fuerzapblica,sifueranecesario.
Siendo ello as, y en tanto a que dicha
afectacin no proviene de la libre voluntad de
su titular y, siendo a que dicha afectacin es
denaturalezadistintaalaafectacinvoluntaria
e incluso distinta a la afectacin de origen
legislativo ergo, es perfectamente justo y
razonable que el legislador imponga mayores
restricciones o limitaciones a la funcin
cautelar
que
ejercen
los
rganos
jurisdiccionales investidos, incluso de un
podergeneraldecautela.As,verbigracia,en
una conciliacin extrajudicial bien puede el
deudor, en el ejercicio de su libre voluntad,
convenirenpagarladeudaafectandolamitad
de su sueldo en forma mensual empero, ello
no podra permitirse cuando la afectacin no
provenga del mismo deudor, sino del rgano
jurisdiccional, por cuanto este tipo de
afectacin cautelar se encuentra restringida
por el Art. 648 inciso 6 del Cdigo Procesal
Civil, que dispone que: Son inembargables:
() 6. Las remuneraciones y pensiones,
cuando no excedan de cinco Uni dades de
ReferenciaProcesal.Elexcesoesembargable
hastaunaterceraparte().
Mas,laslimitacionesqueimponeellegislador
no son tales que conlleven a la negacin de
tutela jurisdiccional efectiva que los
demandantesdejusticiatienenderecho.Pero,
tanto los que requieren justicia cautelar como
los afectados, tienen derechos y garantas en
el proceso cautelar. El Art. 139 de la
Constitucin Poltica establece como uno de

los principios y derechos de la funcin

jurisdiccional:
()3.Laobservanciadeldebidoprocesoyla
tutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. I
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
disponeque:Todapersonatienederechoala
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con
sujecin a un debido proceso. Entonces, en
todo proceso jurisdiccional contemporneo (y
porendeenelcautelar),latutelajurisdiccional
efectiva y el debido proceso constituyen
exigencias recprocas que deben ser
respetadas y garantizadas de modo justo y
razonableporlosrganosjurisdiccionales,por
cuanto si ello no fuera as, corresponder al
legislador saciar el clamor de los ciudadanos
que demandan una mejor, ms eficienten y
eficazimparticindejusticia,restringiendoms
el poder general de cautela encargado a los
rganos jurisdiccionales. Esto es lo que ha
sucedido en nuestro medio con las
modificacionesintroducidasalprocesocautelar
por el D. Leg. N 1069 y la Ley N 29384. La
introduccindepartedellegisladordemayores
requisitos y presupuestos, como la
razonabilidad en las medidas cautelares, la
proporcionalidad de la contracautela, la
oposicin en el trmite de las medidas, la
precisin de la competencia y la inhabilitacin
de los jueces suplentes y provisionales para
dictarmedidascautelaresfueradeproceso,no
han tenido sino por propsito afianzar en
mayor grado las garantas que debe tener la
parte afectada en el proceso cautelar.
Garantas que en puridad algunas han
estado implcitamente incorporados en el
proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso
3, de la Constitucin Poltica. Sin embargo,
algunos jueces no han sabido observarlas
dictando descontroladas e indebidas medidas
cautelares.
Por ello, no hay que perder de norte que los
demandantes de justicia tienen derecho a
exigirjusticiacautelar,perolosjuecestienenel
poderdeberdebrindartutelacautelarefectiva
peroasuvezgarantista.
CONCLUSIONES:
Lasmedidascautelaresconstituyenunodelos

institutos procesales ms eficaces para la

tutela de los derechos e intereses de los
ciudadanos demandantes de justicia, pues
tienen por finalidad garantizar el cumplimiento
delafuturadecisindefinitiva.
Estavisintutelarytelogicadelasmedidas
cautelares ha conducido a nuestros jueces a
incurrir en defectos y excesos en su dacin,
por lo que resulta necesario hacer un viraje
haciaunavisingarantista,partiendoparaello
delanaturalezaontolgica,desuratioscendi.
Para tal proposito resulta til construir una
TeoradelasAfectacionesJurdicas,segnla
cual las afectaciones pueden ser: a)
voluntarias y, b) forzadas. Y, estas ltimas a
su vez: b.1) afectacin legislativa b.2)
afectacin administrativa y, b.3) afectacin
jurisdiccional.As,unamedidacautelaresante
todo una afectacin jurdica forzada (muchas
veces hasta violenta) que el Estado (a travs
de rganos jurisdiccionales) impone sobre
bienes,derechosy/ointeresesdesustitulares
opropietarios.
Siendo ello as, es justo y razonable que el
legislador imponga restricciones a la funcin
cautelar y al poder general de cautela que
tienen los jueces, sin que ello signifique la
negacin del derecho a la tutela jurisdiccional
efectivadelosrequirientesdejusticia.
Masentodoprocesoconstitucional(ypor
endeenelcautelar),latutelajurisdiccional
efectivayeldebidoprocesoconstituyen
exigenciasrecprocasquedebenser
observadosporlosjueces,quienestienenel
poderdeberdebrindartutelacautelar
efectiva,perodebida,casocontrario,
corresponderallegisladorrestringirmsel
podergeneraldecautela.Habiendosucedido
precisamenteelloconlasmodificaciones
introducidasalprocesocautelarconladacin
delD.Leg.N1069ylaLeyN29384.
LEER MS

Etapa Ejecutoria

MEDIDAS CAUTELARES: PODER Y

LA RESPONSABILIDAD DE LOS
JUECES Y JUEZAS EN LA DEFENSA
DE LOS DERECHOS
12 enero, 2012
Alexander Rioja
Bermudez
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Medidas cautelares: poder y la

responsabilidad de los jueces y juezas en la
defensa de los derechos
Autor(a): Lilia Ramrez Varela
Per
20-01-2011
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notih
ome01.php?noti=456
Aunque no es novedad que se produzcan
choques de poderes en la resolucin de
conflictos de alta sensibilidad para la
ciudadana, en la actualidad viene
sorprendiendo el nivel de controversia que se
ha creado por un conjunto de resoluciones
judiciales relacionadas a temas econmicos y
de inversin en recursos naturales. El
Ministerio de Transporte y Comunicaciones
(MTC) ante esta situacin ha interpuesto
quejas disciplinarias contra un conjunto de
magistrados que, con sus fallos, iran en
contra de los intereses que esta cartera
defiende: la no importacin de autos usados y
el polmico caso del proceso de concesin del
Terminal Norte y la empresa DP World (La
Repblica, 12/01/2011).

Es en este marco que el Presidente del Poder

Judicial (PJ), Csar San Martn, en una reunin
de la Comisin de Alto Nivel Anticorrupcin
(CAN), en la que estuvieron presentes el
Presidente del Tribunal Constitucional (TC), la
ministra de Justicia, el presidente del Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), el
presidente de la Confederacin de
Instituciones Empresariales Privadas (Confiep),
y otras destacadas personalidades; seal que
su institucin emitir una directiva dirigida a
los jueces de todo el pas, con el objetivo de
evitar la proliferacin y el abuso de las
medidas cautelares que traban las inversiones
y los proyectos de desarrollo nacional.
Este anuncio no tendra ninguna objecin si la
nota institucional no siguiera con el detalle
de que la Presidencia del PJ, as como la
Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
estn interviniendo con celeridad en casos de
magistrados de Tacna (caso de importacin de
autos chatarra), Sechura (permisos de pesca),
Espinar (paralizacin del proyecto Majes
Siguas II) y en Lima (caso de DP World), cuyas
resoluciones han generado diversos
cuestionamientos (Ver: nota de presa).
Esta perspectiva resulta bastante cuestionable,
en tanto pone en un mismo saco causas que
contienen problemticas distintas. Si bien lo
comn en todas es que implican aspectos
econmicos de inters para el pas, la forma
en que surgen los conflictos es distinta y eso
resulta trascendental. No se puede medir con
la misma vara el hecho de sacarle la vuelta a
sentencias definitivas y vinculantes del
Tribunal Constitucional (Exp. N 00001-2010CC/TC) mediante el abuso de medidas
cautelares, como es el caso de la importacin

de autos usados; con conflictos jurdicos

relacionados a la violacin, o no, de derechos
fundamentales de la poblacin en los
procesos de concesin de recursos naturales,
como es el caso del proyecto Majes Siguas II.
Hay que tener en cuenta adems, respecto a
este ltimo, que enfrenta a la poblacin que
vive en la zona contra el Estado y los
inversionistas privados; problema en el que el
IDL viene asesorando a los pobladores y en el
cual, no existe incumplimiento de normas
constitucionales por parte de jueces, ni de
resolucin judicial de mxima instancia alguna
(Ver: El mundo al revs en el caso Majes Siguas
II: proteger derechos constitucionales puede
acarrear sanciones).
Si bien hay que saludar que se impongan
normas en relacin a medidas cautelares, a fin
que no sean mal utilizadas por jueces o juezas,
que quieran incumplir fallos constitucionales,
y en donde posiblemente -dada la
sistematicidad con la que se ha producido ese
fenmeno- existan actos de corrupcin, tal
como se manifest en otros casos (Caso de
Explotacin de casinos de juego y mquinas
tragamonedas, Exp. N 006-2006-PC/TC, ver:
TC expide sentencia que reafirma la obligacin
de los jueces de acatar el precedente
constitucional vinculante).
En efecto, si genera preocupacin que lo
mismo se quiera aplicar a situaciones en
donde no est de por medio un posible acto
de corrupcin, ni sentencias definitivas, sino
conflictos de derechos y bienes
constitucionales que tienen que ser
adecuadamente ponderados, y en los que el
juez o jueza debe responder sin presin
externa alguna. Nos parece que juntar de esa

manera estos casos podra inhibir a los jueces

y ser una presin indirecta hacia quienes
tienen que decidir en materias tan sensibles
para las comunidades nativas y campesinas, el
Estado y la ciudadana en general, como es el
derecho al medio ambiente, al agua, la tierra,
a la consulta, entre otros.
En realidad, lo sealado por la presidencia del
Poder Judicial plantea cuestiones de primera
importancia y evidencia, el enorme poder que
tiene la magistratura. Vemos que del antiguo
juez descrito por Montesquieu ahora tenemos
a uno activo, con grandes facultades para
decir derecho, en tanto es la autoridad que
tiene la ltima palabra para establecer cules
son los bienes constitucionalmente tutelados
por nuestro ordenamiento jurdico. Y es que la
preeminencia de la Carta Constitucional sobre
la ley, la importancia que los principios y
derechos fundamentales tienen ahora en el
ordenamiento, ha ocasionado que los jueces
pasen a ocupar esferas de decisin antes
encomendadas al legislador o, en general, a
los rganos de naturaleza poltica[1]. Su papel
es decisivo en el mbito poltico, social y
tambin en el buen funcionamiento de los
mercados y la seguridad de las transacciones
econmicas.
La Constitucin, sus normas, los derechos
humanos o fundamentales contenidos en sta,
son el elemento clave para controlar el poder
dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el
poder del juez tan importante va ms all del
principio democrtico. Cuando se trata de
derechos constitucionales las mayoras no
tienen capacidad decisoria, de ah viene la
fuerza de los derechos fundamentales como
expresin de la democracia sustancial (Luigi

Ferrajoli).
Por ello algo esencial en la defensa de esta
democracia material es que las decisiones de
los jueces estn dadas con total
independencia y sean emitidas con la mayor
responsabilidad, es decir, bien motivadas y
constitucionalmente correctas. Por ello causa
un sinsabor y preocupacin, que el doctor San
Martn emita este tipo de comunicado luego
de una reunin en la que escuch a la Confiep
y al Estado, y no a los involucrados de las otras
partes, al menos en temas relacionados a la
extraccin de recursos naturales, que tantos
problemas de incumplimiento de tratados
internacionales ha costado al pas.
Es una buena idea el regular la competencia
territorial de los jueces que procesen medidas
cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes
o lneas jurisprudenciales consolidadas; todos
y todas estamos de acuerdo con eso, pero eso
s, no hay que generar confusin en relacin a
las causas que estn en cuestin. Estaremos
atentos a las medidas que se tomen y a la
coordinacin necesaria con todos los sectores
en conflicto.
[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos.
Cuadernos Bartolom de las Casas N 7,
Madrid, Dykinson, 1998, p. 3
[2] Respecto a este tema ver: Aragn, Manuel,
Constitucin y control del poder. Introduccin
a una teora constitucional del control, BBAA,
Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.
LEER MS

Etapa Ejecutoria

EL DEBIDO CONCEPTO DE LO
CAUTELAR. POR SARTORI
12 enero, 2012
Alexander Rioja
Bermudez
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EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por

Sartori
LAS MEDIDAS CAUTELARES
I.- GENERALIDADES
CONCEPTO:
a) Al estudiar la clasificacin del proceso, se
defini al proceso cautelar como aqul que
tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende
obtener a travs de otro proceso, pierda su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciacin de ese proceso y
el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Para encontrar el contenido y en definitiva el
debido concepto de las cautelares habr de
estudiar su composicin y gnesis para
elaborar el mismo. De ello surgir la
proposicin Valenciana de verificar ante todo
s La realizacin de los procesos concretos
no puede olvidar que si importa, desde luego,
el resultado del mismo, esto es, el contenido
de la decisin judicial. Tambin importa, y no
menos, el camino, el cmo se llega a ese
resultado, pues el fin (el resultado o decisin
judicial de tutela del derecho subjetivo) no
justifica el desconocimiento de la legalidad
procesal (el camino o modo de llegar a la
decisin). . Dentro de tal aspiracin se
inscribe tanto como una garanta en s misma
la tutela cautelar como el resultado de la
justicia en su aspecto de utilidad para los

justiciables, aspiracin que conlleva a

examinar en la mocin citada: El resultado
y el modo de llegar al mismo estn
indisolublemente unidos, de manera que si se
prima al resultado sobre el camino para llegar
a l, se convierte en inadmisible el resultado
mismo, dado que a l se ha llegado sin
respetar las garantas previstas para ello.
(Mocin de Valencia).
b) Dado que la satisfaccin instantnea de una
pretensin de conocimiento o de ejecucin
resulta materialmente irrealizable, la ley ha
debido prever la posibilidad de que, durante el
lapso que inevitablemente transcurre entre la
presentacin de la demanda y la emisin del
fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia
que haga imposible la ejecucin o torne
inoperante el pronunciamiento judicial
definitivo, lo que ocurrira, por ejemplo, si
desapareciesen los bienes o disminuyese la
responsabilidad patrimonial del presunto
deudor, o se operase una alteracin del
estado de hecho existente al Tiempo de la
demanda.
A conjurar tales peligros obedece la institucin
de las diversas medidas que pueden
requerirse y disponerse dentro del llamado
proceso cautelar, a las cuales cabe denominar,
indistintamente, cautelares o precautorias.
Dicho proceso, por consiguiente, carece de
autonoma, pues su finalidad consiste en
asegurar el resultado prctico de la sentencia
que debe recaer en otro proceso. De all que
CARNELUTTI haya expresado que el proceso
cautelar sirve no inmediata, sino
mediatamente a la composicin de una litis,
porque su fin inmediato est en la garanta del
desarrollo o del resultado de un proceso
distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto

semejante cuando dice que las medidas

cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente
preordenadas a la emisin de una ulterior
resolucin definitiva, carecen de un fin en s
mismas (Calamandrei, Piero, Introduccin al
estudio sistemtico de las Providencias
cautelares, traduccin de Sentis Melendo,
Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31).
Nacen, en otras palabras, al servicio de esa
resolucin definitiva, con el oficio de preparar
el terreno y aportar los medios ms aptos
para su xito.
c) El debido concepto de lo cautelar obliga a
revisar cual es el justo trmino en equidad y
en definitiva lograr el equilibrio que debe
imperar en todo proceso judicial. Esto es
mantener en un pie de igualdad a las partes
durante el desarrollo del proceso.
Investigando (Arbons) el contenido del
proceso como un instrumento de la
convivencia comunitaria, independiente de su
finalidad, estructura o instrumentalidad,
contiene las bases o pautas del proceso justo,
seala Arbons; que es un punto de partida,
junto a la legitimacin que debe contener el
mismo. Legitimacin, a la que referir
nicamente en el presente siguiendo a Luigi
Ferrajoli, como la legitimidad jurdica formal,
que son las formas prescritas para los actos
normativos y por consiguiente hacen a la
vigencia de las normas producidas y a la
legitimidad jurdica sustancial, que es por el
contrario el contenido de esas mismas normas
all donde tambin stos estn prescritos o
prohibidos por normas acerca de su
produccin; cabe concluir que las normas
vigentes en un estado de derecho pueden ser
en definitiva, adems de eficaces o ineficaces,
tambin vlidas o invlidas, es decir

jurdicamente legtimas en el plano formal

pero no en el sustancial.
Como respuesta a la utilizacin abusiva del
instituto el legislador cordobs con la sancin
de la ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art.
463,464 del C.P.C. en el captulo dedicado a las
medidas cautelares. En lo que atae a la
bsqueda de nuestro objeto de investigacin,
el art. 464 ha producido una importante
innovacin, ya que ha facultado al tribunal a:
autorizar la realizacin de los actos
necesarios para no comprometer los actos de
fabricacin o comercializacin. De tal manera
surge que se intenta con esta reforma lograr el
equilibrio mentado, salvaguardar dos valores
la satisfaccin del acreedor-actor,
pretendiente y la continuidad de la actividad
del deudor-demandado, resistente.
Crtica: A todas luces surge que en pos de un
objetivo como el planteado, se le acuerda al
juez facultades discrecionales en la
operatividad de la norma, es decir con un
sesgo paternalista le otorga amplias
posibilidad al rgano jurisdiccional.
II.- PRESUPUESTOS:
Tres son los presupuestos de las medidas
cautelares (y, por consiguiente, de las
pretensiones del mismo nombre): 1) La
verosimilitud del derecho invocado como
fundamento de la pretensin principal; 2) El
temor fundado de que ese derecho se frustre
o sufra menoscabo durante la sustanciacin
del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La
prestacin de una contracautela por parte del
sujeto activo.
As lo establece normativamente casi toda la
legislacin procesal de la argentina arts. 466,
467 y 459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209
C.P.N y cdigos que tomaron el modelo de la

ley de enjuiciamiento civil espaola.

En primer lugar, de este requisito de simple
apariencia o verosimilitud del derecho (fumus
boni iuris), en cuyo efecto el procedimiento
probatorio es meramente informativo y sin
intervencin de la persona contra la cual se
pide la medida, se ha desarrollado en la
doctrina toda una elaboracin por lo cual
aparece como innecesaria su investigacin
para el presente.
Otro tanto podemos sealar del presupuesto
que tienen todas las medidas cautelares que
recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento,
por su beneficiario, de una caucin que
asegure a la otra parte el resarcimiento de los
daos que aqullas pueden ocasionarle en la
hiptesis de haber sido pedidas
indebidamente. La contracautela, por
consiguiente, en tanto asegura al destinatario
de la medida la efectividad del resarcimiento
de los posibles daos, concreta en cierto
modo la igualdad de las partes en el proceso,
pues viene a contrarrestar la falta de
contradiccin inicial que caracteriza al proceso
cautelar.
Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando
adems, toda medida cautelar se halla
condicionada a la circunstancia de que exista
un peligro en la demora (periculun in mora),
es decir a la posibilidad de que, en caso de no
adoptarse, sobrevenga un perjuicio o dao
inminente que transformar en tardo el
eventual reconocimiento del derecho invocado
como fundamento de la pretensin.
Corresponde destacar, asimismo, que en ese
riesgo reside el inters procesal que respalda
a toda pretensin cautelar. Por otra parte, no
siempre es necesario que el peticionario de la
medida acredite prima facie, la existencia de

peligro en la demora, pues hay situaciones en

que ste se presume por las circunstancias
del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relacin
al embargo preventivo, en el supuesto en
que la verosimilitud del derecho alegado
surgiere de la confesin o admisin de
hechos, o cuando el peticionario hubiese
obtenido sentencia favorable, aunque
estuviere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y
39). Por ello la importancia a los fines del
presente trabajo, se encuentra en ahondar el
contenido de los peligros que puedan
contener de no dictarse la medida cautelar y
aquellos que trata de conjurar para procurar
una ejecucin en su caso posible, la cual a su
vez debe reconocer una gama ms o menos
amplia para entender dicho proveimiento
como motivo de la pretensin cautelar.
Siguiendo en este sentido al Profesor
crdobes, Mariano Arbons quien al
desarrollar el tpico advierte una serie de
situaciones no detectadas por otros autores
que parece cuanto menos interesesante el
planteo para encontrar el debido concepto de
lo cautelar (Arbons Mariano, Providencias
cautelares, medidas autosatisfactivas o
medidas innovativas, indito).
Existe unanimidad que lo cautelar obedece a
una necesidad comn que se invoca como su
justificacin: la de evitar el periculum in mora,
esto es, el peligro del dao efectivo.
Genricamente, el peligro por retardo, o en el
retardo, no es otra cosa que el riesgo de la
tutela jurisdiccional constituido por el
transcurso del tiempo necesario para su
realizacin de la tutela.
El periculum in mora que constituye la base de
este presupuesto en las medidas cautelares,
no es el peligro de dao jurdico, sino que es

especficamente el peligro del dao marginal

que podr derivarse del retardo de la
providencia definitiva. Es la imposibilidad
prctica de acelerar la emanacin de la
sentencia definitiva, la que hace surgir el
inters en el dictado de una medida cautelar
(Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares,
Ed. Mediterranea, ao 2006, pg. 16).
Morello, Sosa y Berizonce expresan que el
estado de peligro en el cual se encuentra el
derecho principal, y que da caractersticas
propias a aqullas frente a la duracin o
demora del proceso, pues la prolongacin
del mismo durante un tiempo ms o menos
largo crea siempre un riesgo a la justicia y si
bien no es necesaria la plena acreditacin de
su existencia, se requiere que resulte en forma
objetiva. No basta el simple temor o aprensin
del solicitante, sino que debe derivar de
hechos que puedan ser apreciados -en sus
posibles consecuencias- aun por terceros. Se
acredita sumariamente o prima facie o
mediante una summaria cognitio, pudiendo
en ciertas hiptesis presumirse a travs de las
constancias de autos (Morello, Sosa y
Berizonce, Cdigos procesales pg. 536).
Si bien, tradicionalmente se ha establecido
como un presupuesto el peligro en la demora
periculum in mora- de lo que se trata en su
total dimensin es conjurar un dao
inminente, pues no cabe duda alguna de lo
dicho cuando nos encontramos con la medida
cautelar de carcter asegurativa (art. 456 del
C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy
distinto el contenido cuando en el otro
extremo se solicita una medida innovativa (art.
483 del C.P.C.,Cba. y art 232 C.P.Nac.), cuando
las propias normas establecen una facultad
genrica al juez conforme a las necesidades

del caso.
Entonces, para analizar los peligros que se
intenta precaver, podemos sealar siguiendo
en este punto al Dr. Arbons:
Peligros desde una perspectiva temporal:
1.- periculum in mora (de demora)
2.- Periculum praenses (actualidad)
3.- Periculum in futuro (eventualidades)
Peligros desde una perspectiva fctica:
1.- Periculum interitus (prdida de la cosa)
2.- Periculum in facto (alteracin de cosas o
lugares)
3.- Periculum in damni (dao, y dao temido)
4.- Periculum in deteriorationis (de
degradacin o deterioro de la cosa)
5.- Periculum in inopiae (que caiga en la
miseria voluntaria vaciamiento o
involuntaria).
Por ltimo, segn los efectos:
1.- Suspensivas o retroactivas (no innovar
statu quo).
2.- Conjuratorias (dao temido, quiebra,
habeas corpus, internaciones, interdicciones,
continuacin de la actividad empresaria,
intervenciones)
3.- Asistenciales (enfermedad, necesidad,
trabajo)
4.- Conservatorias (ecolgicas, retencin,
oposicin a la turbacin posesoria)
5.- Personalizadas y erga omnes
6.- De garanta: reales y personales.
7.- Tutelares patrimoniales: (depsito,
curadura de bienes, inventarios, ejecucin
parcial de la sentencia recurrida)
8.- Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia
de futuro, convenio de deshaucio).
9.- Enervatorias: citacin de terceros (en
garanta, aseguradoras, eviccin, citacin del

poseedor)
10.- Constatativas (inspeccin judicial,
verificaciones)
11.- Penales: detencin, arresto, prisin
preventiva.
III.- El debido concepto del peligro en la
demora.
Nos detendremos en aquellos que por su
novedad o descubrimiento puedan tener
inters. Seguramente que el peligro en la
demora -periculum in mora- obedece a la
mayora de los casos y se encuentra en el
cumplimiento de las obligaciones de dar y
hacer. La ley acuerda la posibilidad de que,
durante el lapso que inevitablemente
transcurre entre la presentacin de la
demanda y la emisin del fallo final,
sobrevenga cualquier circunstancia que haga
imposible la ejecucin o torne inoperante el
pronunciamiento judicial definitivo, lo que
ocurrira, por ejemplo, si desapareciesen los
bienes o disminuyese la responsabilidad
patrimonial del presunto deudor, o se operase
una alteracin del estado de hecho existente
al tiempo de la demanda, obtener la
interinidad del bien jurdico que contenga o
abastezca a la pretensin.
Dentro de esta perspectiva se puede distinguir
entre las medidas de carcter conservativo e
innovativa.
La cautelar asegurativa (embargo preventivo,
secuestro, inhibicin general de bienes) sirve
para facilitar el resultado prctico de una
futura ejecucin forzada, impidiendo la
dispersin de los bienes que pudieran ser
objeto de ella. El carcter instrumental de
estas providencias se manifiesta en que
procuran el aseguramiento de la futura

ejecucin forzada, tratando de evitar el riesgo

de insolvencia sobreviniente del demandado
(Periculum in inopiae).
El denominado periculum in mora lato sensu,
constituye una nota esencial que caracterizan
a las medidas cautelares; sealando el inters
jurdico del peticionario y constituye la razn
de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a
la transformacin que se viene operando en
los ordenamientos procesales comparados
sobre tales medidas, la urgencia con que
deben dictarse para evitar un dao grave o
irreparabIe, contina siendo un presupuesto
comn a la tutela cautelar.
En cambio, tratndose de cautelares
innovativas, stas contienen un autntico
juicio de mrito. La resolucin provisoria recae
directamente sobre la relacin sustancial
controvertida, constituyendo una declaracin
interina sobre el fondo (por ejemplo, el
derecho a los alimentos provisorios art. 375
Cdigo Civil). Al respecto, la CSJN sostuvo que
dentro de las medidas cautelares, la
innovativa es una decisin excepcional porque
altera el Estado de derecho existente al
tiempo de su dictado, habida cuenta que
configura un anticipo de jurisdiccin favorable
respecto al fallo final de la causa, lo que
justifica una mayor prudencia en la
apreciacin de los recaudos que hacen a su
admisin; y por su intermedio se intenta
aventar, ms que el periculum in mora, el
periculum in damni o in facti, esto es un
perjuicio irreparable, que se producira si
no se otorga (total o parcialmente) alguna
prestacin al actor o peticionario. De ah que
en la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo
fundamental no es el periculum in mora sino
periculum praense (actual) o in futuro

(eventual); procurando aventar el perjuicio

irreparable, denominado periculum in damni,
o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde
una perspectiva del efecto es conjuratoria y
asistencial.
La irreparabilidad del perjuicio, entonces,
constituye un presupuesto propio y
caracterstico de la medida cautelar
innovativa, consistente en que la situacin que
se pretende innovar ocasionara, de subsistir,
un dao irreparable al pretensor o de
dificultosa reparacin.
Se debe buscar entonces como el supuesto
recin examinado cuando la ley, el
ordenamiento jurdico, provea una solucin
sea esta de fondo o provisional para no
exceder lo debido sea anticipado o cautelado.
Ahora bien, en cuanto a la prueba del peligro
de dao, a semejanza de lo que sucede con el
fumus bonis iuris, debe acreditarse con un
grado de verosimilitud para que la cautelar
resulte procedente. En algunos casos ese
peligro se encuentra implcito, tal como
sucede con las cautelares asegurativas, donde
el periculum in mora, se configura porque
durante el transcurso del tiempo ms o menos
prolongado que dura la sustanciacin del
proceso, el deudor puede caer en estado de
insolvencia; y en otros casos se requiere de
prueba especial, o bien, de la cognitio
sumaria prevista por el artculo 457 CPC, art.
153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar la
prueba del dao irreparable que invoca el
peticionario y el efecto que el acogimiento de
esta medida tendr en la esfera jurdica
subjetiva del afectado, quien por este motivo
tambin sufrir un dao.
De todos modos, la clasificacin entre
medidas cautelares asegurativas e innovativas

se relativiza en cuanto todas ellas importan

una modificacin del estado jurdico o de
hecho inmediatamente anterior.
Por ltimo, cuando existe coincidencia con el
objeto de la pretensin con lo solicitado en la
medida cautelar, es decir que lo garantizado
se identifica con lo que ha de dictarse en la
sentencia final. De ms esta aclarar que se
obtiene un anticipo de la decisin en el inicio
del proceso, implica al menos dos situaciones
antitticas. En un supuesto, la cautelar se
limita a mantener el status para facilitar la
ejecucin de la sentencia por lo trmites que
as lo determinen. La situacin se torna
cuando el rechazo de la pretensin en la
sentencia envuelve la devolucin por el
precavido actor que obtuvo al comienzo de la
litis aquello que en las postrimeras no tena
derecho, obligando en el mejor de los casos a
verificar la existencia de la contracautela
satisfaga la devolucin. Presentamos la
preocupacin pues indagar sobre las
respuestas que exceden el marco del presente
trabajo por cuanto la produccin legislativa no
vacila en presentar situaciones de este tipo
solamente a manera de muestra son: el
denominado corralito financiero que produjo
una gran literatura doctrinaria para el
recupero va cautelar los depsitos bancarios;
las leyes sobre violencia familiar en el mbito
nacional y recientemente en el orden
provincial (ley 24.417 de Proteccin contra la
violencia familiar y ley de violencia familiar N
9283); y por ltimo, hasta en materia
ambiental de tanta actualidad en el diferendo
entre Argentina y Uruguay segn la repentina
conciencia ambientalista argentina que recoge
en la ley 25.675 el principio de prevencin del
medio ambiente.

CONCLUSIONES:
Abordar el concepto de lo cautelar implica
repasar los contenidos en especial los
presupuestos para su procedencia, frente al
ensanchamiento que parece tener las medidas
cautelares y precisar las facultades de los
jueces para otorgarlas en especial en las
medidas innovativas, en cuanto solo podr
individualizar la tutela en cuanto la ley de
fondo se refiera a ello.
El peligro en la demora ofrece un rico
mbito para su estudio en tanto a una
perspectiva temporal pasado, presente y
futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, o
bien el contenido de lo cautelado, prdida o
alteracin de cosas o lugares, referido al dao,
actual o futuro; a la degradacin de las cosas y
en definitiva a la solvencia del demandado.
Los efectos que producen las medidas
cautelares deben ser analizados dentro de los
resultados de las mismas que importa, y no
menos, el camino, el cmo se llega a ese
resultado, pues el fin (el resultado o decisin
judicial de tutela del derecho subjetivo) no
justifica el desconocimiento de la legalidad
procesal (el camino o modo de llegar a la
decisin) en la mocin de Valencia se adecua
al estudio por tanto, El resultado y el modo
de llegar al mismo estn indisolublemente
unidos, de manera que si se prima al
resultado sobre el camino para llegar a l, se
convierte en inadmisible el resultado mismo,
dado que a l se ha llegado sin respetar las
garantas previstas para ello, obtendremos
medidas cautelares con un plus de justicia
temprana, con resultados que exceden el
marco normativo y la demostracin de su
propia iniquidad cuando la sentencia es
adversa.

INDICE:
I.- GENERALIDADES. CONCEPTO PG. 1/4
II.- PRESUPUESTOS. PG. 4
Clasificacin del Peligro en la demora PG. 7
III.- EL DEBIDO CONCEPTO DEL PELIGRO
EN LA DEMORA PG. 8/12
IV.- CONCLUSIONES PG. 12/13
BIBLIOGRAFA:
Alsina Hugo, Tratado Terico-prctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs.
As. 1961.
Arbons Mariano, Providencias cautelares,
medidas autosatisfactivas o medidas
innovativas, indito.
Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio
sistemtico de las Providencias cautelares,
traduccin de Sentis Melendo, Bibliogrfica
Argentina, Bs. As., 1945, p.31
Palacio Lino Enrique, La venerable
antigedad de la Medida Cautelar Innovativa,
en Medidas Cautelares T.1, Rev. De Derecho
Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998.
Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares,
Ed. Mediterranea, ao 2006, pg. 16
LEER MS

Etapa Ejecutoria

ELEMENTOS PARA DETERMINAR

LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO
12 enero, 2012
Alexander Rioja
Bermudez
Deje un comentario

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA

VEROSIMILITUD DEL DERECHO.
ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.
http://www.articuloz.com/leyesarticulos/elementos-para-determinar-laverosimilitud-del-derecho-962064.html
La concesin de las medidas cautelares en el
Derecho Procesal Civil, implica la
materializacin de la prevencin que ejerce el
rgano jurisdiccional a travs de la tutela
procesal efectiva. Es la respuesta inmediata
que da el Juez ante un pedido en el cual se
prefiere mantener el estado de las cosas
modificarlas, ante el surgimiento de dos
posiciones contrapuestas que adquieren
ribetes de orden jurdico y que deben ser
solucionadas por el Derecho.
Se pretende analizar con meridiana precisin
el punto de partida de las medidas cautelares;
ello con dos objetivos: el primero ubicar
jurdicamente el tema dentro del campo de la
razonabilidad judicial, esto es la justificacin
interna de la concesin de las medidas
cautelares; y el segundo, como consecuencia
de ello, identificar algunos factores igualmente
razonables que alcancen a determinar un
grado apropiado de la verosimilitud del
derecho que se invoque para la justificacin
precisamente de la medida. No consideramos
por tanto el presupuesto del periculum in
mora ni la contracautela, por estimar que ellos
son consecuencia del primer elemento; an
cuando el peligro en la demora en resolver sea
un complemento de fumus bonis iuris.
Un aporte complementario, es tambin la
reflexin ante la forma como en los ltimos

tiempos hacindose una interpretacin

errnea de las facultades jurisdiccionales que
posee un Juez, se han venido concediendo
medidas cautelares de manera singular, esto
es, sin que exista una suficiente justificacin
interna en las resoluciones judiciales y de esta
manera favorezcan indebidamente intereses
ocultos bajo cierta apariencia jurdica, pero
que en muchos casos tienen su origen propio
en la corrupcin.
Conocidos son los casos de otorgamiento de
medidas cautelares otorgadas por jueces de
distintos distritos judiciales que bajo el
amparo de la norma procesal de
determinacin de los domicilios, otorgan
medidas cautelares que en el comn de los
casos no se hubieran concedido en su plaza
original; y todo ello por no seguirse los pasos
del razonamiento jurdico en la primera
oportunidad del acceso a la tutela procesal, es
decir, por una inadecuada determinacin en
cuanto a la verosimilitud del derecho que se
invoca.
DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.
Al efecto se tiene que la frmula procesal de la
verosimilitud del derecho invocado, tiene su
forma normativa en el primer prrafo del
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el cual
establece que el Juez podr conceder la
medida cautelar en la forma que se solicite,
siempre que de lo expuesto y prueba anexa,
considere verosmil el derecho invocado;
adems de los subsiguientes presupuestos
formales[1]. Esta clusula abierta del Cdigo
procesal peruano, permite al juez
precisamente realizar un ejercicio de
razonamiento en cuanto considera la probable

presencia de razones justificables en la

concesin de la medida.
Para el autor nacional Martell Chang, la
verosimilitud no exige comprobacin de
certeza, sino solamente humo de derecho,
esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando a
Monroy Palacios refiere que la verosimilitud
no sugiere que el Juez evale la fundabilidad
de la pretensin sino que considere, por lo
menos que la pretensin tiene un sustento
jurdico que la hace discutible[3].
La jurisprudencia peruana, tampoco ha
aportado mucho para dar una definicin ms
clara de lo que por verosimilitud debe
entenderse en el mbito jurdico. As en la
Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Lima, se expone que constituye requisito
sustancial para la dacin de cualquier tipo de
providencia cautelatoria la verosimilitud del
derecho invocado[4].
Peor an, la Ejecutoria del 20 de febrero de
1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, en el expediente 230 95,
estableci que para hacer lugar a una medida
cautelar, el Juzgador no necesita de
acreditacin meridiana, solo requiere que de
lo que se exponga y de la prueba en que se
sustente puede inferir la verosimilitud del
derecho invocado y la necesidad de la decisin
preventiva[5]. En esta ltima ejecutoria, se
aprecia una seria contradiccin de orden
conceptual. Por un lado indica que el juez no
debe efectuar una acreditacin meridiana sin
indicar en que consiste ello- mientras que
concluye que la decisin preventiva debe ser
producto de lo expuesto en el pedido y de la

prueba que se sustente. Obvio es pues, que el

juez deber hacer precisamente un anlisis
meridiano de ambos elementos para arribar
a una conclusin; entendindose la
meridianeidad en la conjuncin de los juicios
de razonamiento del pedido con la prueba
aportada.
Por su parte, la jurisprudencia argentina
enfoca la concepcin de la verosimilitud,
acogindose a la escuela del clculo de
probabilidades, en el sentido de su existencia
y no como incuestionable realidad que solo se
lograr al agotarse el trmite. Indica la
jurisprudencia platense, que las medidas
cautelares no exigen el examen de la certeza
sobre la existencia del derecho pretendido,
sino solo su verosimilitud. Como se aprecia,
esta escuela de apariencia del derecho es
igualmente sucinta y simple, no exigiendo
mayor juicio de razonamiento y justificacin
interna en la determinacin de la apariencia.
Incluso excluye la certeza sobre la existencia
del derecho pretendido. Precisamente, el
sentido de esta ponencia es determinar la
determinacin de certeza de la apariencia del
derecho, y no necesariamente la certeza sobre
el fondo del derecho reclamado; lo que se
determinar en el principal.
Consecuentemente, podemos concluir que la
frmula clsica empleada en este extremo es
que las medidas cautelares podrn
concederse, siempre que se acredite la certeza
de que el derecho que se reclama invoca,
existe real, legal y jurdicamente; adems de la
presencia de algn peligro en la demora y la
adecuacin referida a la proporcionalidad de
la medida a concederse en relacin al derecho
que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta

frmula no nos remite alguna idea de

determinacin de la certeza de la existencia
real jurdica de apariencia del derecho que
se invoca.
EL RAZONAMIENTO JURDICO EN EL DEBIDO
PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESAL
EFECTIVA.
Toda resolucin judicial, requiere una base
slida de motivacin. No solo en
cumplimiento del mandato constitucional[6]
sino como exigencia que distingue al debido
proceso como principio jurisdiccional de
primer orden. La motivacin judicial en la
vigencia de la nueva doctrina jurdica del neo
constitucionalismo, ha pasado de ser un mera
formalidad a una exigencia necesaria que
garantice la adecuada validez de un proceso
judicial para evitar que este sea arbitrario. En
un escenario deontolgico, Igarta destaca
que el mandato constitucional relativo a la
motivacin, representa un principio jurdico
poltico y que, en la profundidad de su
sentido, expresa la exigencia de
controlabilidad; lo que no significa revalidar
simplemente el control institucional (apelacin
casacin), sino la apertura a un control
generalizado y difuso[7]. Est claro pues, que
cualquier resolucin judicial al estar sujeta a
su control jurdico, debe tener una alta dosis
de convencimiento igualmente jurdico, nica
manera de garantizar el debido proceso. Con
mayor razn, la concesin de medidas
cautelares, deber ser el producto del
convencimiento de la verosimilitud.
Anuncios Google
Para Espinoza Saldaa Barrera, la dimensin
sustantiva del Debido Proceso Debido

Proceso Sustantivo, implica impedir el

comportamiento arbitrario de quien cuenta
con autoridad[8]. Vale decir, que postula la
manifestacin del razonamiento sustantivo en
el derecho procesal a travs de las
resoluciones judiciales, lo cual
indudablemente implica no solo el desarrollo
de esta disciplina, sino la mejor forma de
garantizar la transparencia del proceso y
evitar la arbitrariedad.
Es importante destacar en consecuencia, que
como producto de todo un ejercicio de
razonabilidad, el Juez deber arribar a un
convencimiento bsico y sustancial de que
existe forma aparente del derecho que se
pretende. Por tanto, no deben admitirse
dudas en la conclusin del razonamiento, ya
que de ocurrir ello obvio es que no concurre el
convencimiento y por tanto, se duda tambin
de la certeza; debindose rechazar la medida
solicitada.
En consecuencia, el razonamiento no solo
concurre en forma positiva, esto es, para la
concesin, despejando toda duda probable;
sino tambin en forma negativa; es decir,
cuando no existe manera posible de otorgar
grado mnimo de certeza aparente al derecho
invocado.
FACTORES METODOLGICOS PARA LA
DETERMINACIN DE LA VEROSIMILITUD.
A esta altura, llegamos al convencimiento que
la frmula clsica para la concesin de
medidas cautelares en cuanto a la
verosimilitud, debe ser modificada por un
verdadero ejercicio de razonamiento judicial
para determinar los grados de certeza en la
existencia del derecho que se invoca.

Ahora bien, es cierto que dicho ejercicio es

mayormente desarrollado cuando se trata de
resolver una controversia de fondo. Sin
embargo, y como hemos comentado en el
apartado anterior, la motivacin de las
resoluciones judiciales es extensiva a todas
aquellas que crean cierto estado de
situaciones jurdicas que adquieren un rango
de permanencia transitoriedad. Por tanto,
tratndose de la concesin de medidas
preventivas, la exigencia de motivacin es
igualmente recurrente; an cuando en todo
caso sern de menor grado que las sentencias
resoluciones que tratan de una mayor
extensin de derechos y controversias. Ello sin
embargo, no le resta importancia al ejercicio
de motivacin y razonabilidad; ms an, sin
como hemos referido en el inicio de este
ensayo, la apreciacin de verosimilitud, abre la
puerta a la tutela procesal efectiva a las
medidas cautelares inicia el debate jurdico
de los conflictos de derecho en sede judicial.
En este orden de ideas, y ante la ausencia de
pautas metodolgicas que aporte la doctrina,
la jurisprudencia la ley, sostenemos que es
necesario identificar cierto orden de factores
que puedan ser tiles para identificar la
presencia de certeza en la existencia de los
derechos que se invoquen al solicitar una
medida cautelar, y que en alguna medida
puedan ser tiles, tanto para plantear alguna
medida, como para los operadores del
derecho.
Un primer factor que podemos identificar, es
la base legal del derecho invocado. Es decir, lo
sustancial de un derecho positivo, tiene su
basamento en la ley. Por tanto, ser la
adecuacin normativa de las situaciones

fcticas que den un primer atisbo de la

legalidad del derecho invocado. Sin embargo,
y en la medida que este factor es
eminentemente positivista, no hay que perder
de vista el grado de constitucionalidad que
contenga la norma especfica. Nos referimos
pues, a los derechos positivos, todos los cuales
estn contenidos en cierto marco normativo
de derecho positivo.
Sin embargo y con la vigencia del neo
constitucionalismo como nueva teora del
derecho, se un tiene que los principios
constitucionales modernos, a su vez originan
derechos no positivos; esto es, los reconocidos
en los tratados internacionales que adquieren
la condicin de derechos fundamentales.
Estos derechos no escritos en la Ley, sern tan
vlidos como los positivos. En tal sentido, se
presentan hasta tres situaciones. La
sustentacin de la medida cautelar basada en
un derecho positivo, es decir, en la ley. En este
aspecto, deben determinarse dos
posibilidades. Una que se aprecie carcter
constitucional en la norma; en cuyo caso la
base legal tendr relacin directamente vlida
para la determinacin del proceso para
establecer la certeza del derecho invocado.
Ello no quiere decir que la medida se otorgar
por la sola satisfaccin de este presupuesto,
sino que servir para continuar con el proceso
de razonamiento. La otra posibilidad, es que la
norma no guarde compatibilidad
constitucional. Este caso no implica mayor
complejidad, ya que al ser inconstitucional la
base legal sobre la cual se ampara el derecho
que se invoca, este corre el mismo destino;
por lo que el proceso de razonabilidad no
llegar a impulsarse.

En cuanto a los derechos fundamentales, -los

no escritos- ellos tambin poseen cierto grado
de legalidad en cuanto aparezcan de tratados
internacionales debidamente incorporados al
ordenamiento legal nacional, conforme a lo
establecido en la Cuarta Disposicin
Transitoria y Final de la Constitucin Poltica
del Per. Sin embargo, los que sean
consecuencia de la clusula abierta del
artculo Tercero de la Carta Magna, debern
sustentarse en una adecuada base doctrinaria
de orden eminentemente constitucional. Es en
este aspecto, en que el razonamiento jurdico
exige una mayor atencin, ya que deber
recurrirse a todas las fuentes de los principios
constitucionales existentes, que se refieran al
derecho invocado.
Determinada adecuacin constitucional de la
base legal del derecho invocado, se accede al
siguiente paso metodolgico, cual es la
confirmacin de la ultima ratio cautelar. Este
factor, est referido a determinar que solo una
medida cautelar en la forma que se solicite
en todo caso adecue el Juez, es la nica
existente y posible para la atencin de una
prevencin de orden judicial. La ultima ratio,
implica la ltima razn recurso para acceder
a algo. En materia constitucional, las acciones
de garanta son por eminencia jurdica, la
ltima razn para reparar un derecho
vulnerado, siempre que no exista una va
previa y apropiada para ello. En el mismo
sentido, las medidas cautelares son el ltimo
recurso para adoptar una medida con carcter
coercitivo cuando no existe otro medio posible
con igual caracterstica.
Las ejecuciones forzadas en virtud del ejercicio
de la funcin jurisdiccional, se practican en

virtud de las cualidades de coertio y ejecutio

que posee el rgano judicial. Estas facultades,
son exclusivas y solo pueden ser ejercidas por
el rgano jurisdiccional. Por tanto, la ultima
ratio implicar el impulso del las facultades
del coertio y ejecutio que disponga el Estado a
travs del Poder Judicial.
Otro factor identificable, es la confirmacin de
la alteracin del orden natural del derecho
invocado, a travs de la prueba aportada. Al
efecto, una de las caractersticas sustanciales
de las medidas cautelares civiles y
patrimoniales, es la instrumentalidad, es decir,
que son sustentadas documentariamente en
ttulos ciertos instrumentos que siendo
vlidos y legales, acrediten dos cosas: el ttulo
que alega el peticionante y que es supuesto de
derecho y la constancia del acto que altera el
estado natural del derecho proveniente de
dicho ttulo constancia valida.
A tal propsito, precisamente el art. 611 del
Cdigo Procesal Civil, se refiere al mrito de
las pruebas que se presenten con el petitorio
para la determinacin de verosimilitud. Sin
embargo, no debe entenderse que las pruebas
que sean aparejadas al pedido cautelar
debern ser objeto del contradictorio; esto en
razn de la naturaleza procesal de la medida
cautelar que es inaudita pars, es decir, se
ejecuta y tramita de sorpresa para evitar la
mala fe del deudor. En un proceso de
ejecucin de ttulo valor, no existir mayor
complejidad, por cuanto bastar la presencia
de dicho ttulo con las formalidades y
exigencias de la ley de la materia, para
establecer la prueba de determinacin
correspondiente. El problema mayor se
presenta en los pedidos no ejecutivos ni de

acreencias, sino en aquellos en que los

derechos concurrentes sean mayormente de
carcter personal real.
Tambin se aprecian pruebas instrumentales
que den mrito a la prueba en va cautelar, en
la sede contencioso administrativa, en donde
el carcter formal que lo distingue, sumado al
de la legalidad, exigen la presencia
permanente de instrumentos que determinen
la presencia de conflictos de derechos.
Por tanto, se colige que el valor instrumental
de la prueba en las medidas cautelares,
servir para reforzar la titularidad del derecho
que se presenta, as como la alteracin de su
estado natural por acto de tercero,
destacndose ello, en el derecho
administrativo, dado que la accin de la
autoridad siempre requiere de instrumento
que la respalde, dado su carcter
eminentemente formal.
Finalmente, otro factor a tomar en cuenta,
puede ser la concrecin del dao aparente
ocurrido; esto es, que sea identificable de
manera concreta y directa. No debemos dejar
de tener en cuenta, que las medidas
cautelares son concretas y obedecen por su
naturaleza jurdica, al establecimiento de un
estado de situaciones debidamente
determinado, que sea identificable y
realizable; de ah su simplicidad. Una medida
cautelar, an cuando el debate de fondo sea
complejo, cuando se puede identificar el dao
aparente de manera concreta y simple, es
fcilmente determinable. Sin embargo,
cuando el dao contiene una serie de
apreciaciones y su solucin se torna compleja,
se complicar el grado de identificacin del

mismo; corrindose el riesgo de establecer

una serie de medidas que desnaturalizaran la
simplicidad que debe caracterizar a las
medidas cautelares.
Un caso conocido en nuestro medio fue la
discusin de la transferencia de acciones de
una conocida empresa de telecomunicaciones
entre dos grupos empresariales igualmente
conocidos y que se referan al origen
denunciado como ilcito por el transferente, lo
que fue materia de posterior conocimiento
por este y por el que pretenda la anulacin de
dicha transferencia para recuperar la
empresa. El tema es complejo de por s, por
cuanto se refiere a la nulidad de actos
jurdicos con incidencia en el derecho
mercantil y por consiguiente se objetaban una
serie de actos mercantiles y societarios. Tal
variedad de situaciones pblicamente
conocidas, merecan una atencin de fondo en
el proceso principal, volvindose imprecisa la
determinacin del objeto materia de dao y
las caractersticas propias de este. En tal caso,
la complejidad es evidente, con lo que la
determinacin se vuelve imprecisa.
CONCLUSIONES.
Consideramos que luego de estas breves
reflexiones, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
La doctrina y la jurisprudencia, no han
desarrollado tericamente le evolucin de la
verosimilitud del derecho adquirido para la
concesin de medidas cautelares.
No existe una identificacin claramente
desarrollada y precisa de los elementos a
tener en cuenta para determinar la
verosimilitud del derecho adquirido.

La nueva teora del derecho de la ponderacin

judicial con la escuela del neo
constitucionalismo, exige un elevado grado de
desarrollo de razonabilidad en la justificacin
interna de las resoluciones judiciales,
cualquiera que sea su finalidad.
La determinacin de verosimilitud, implica el
acceso de la tutela jurisdiccional para el
tratamiento de las pretensiones cautelares.
Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso
cesa de modo inmediato sin pasar a las
siguientes etapas de calificacin.
Es necesario pasar a la identificaciones de
ciertos factores que hagan mas confiable y
segura la calificacin de determinacin de
verosimilitud en los pedidos cautelares.
Dichos factores, implicarn una frmula
metodolgica que puede facilitar el
establecimiento de la certeza del derecho que
se invoque.
BIBLIOGRAFIA.
Quiroga Len, Anibal. El proceso cautelar
Constitucional: singularidades. Lima, abril del
2006.
Martell Chang, Rolando. Acerca de la
necesidad de legislar sobre las medidas
autosatisfactivas en el proceso Civil.
Monroy Palacios, Juan Jos. Bases para la
formacin de una teora cautelar. Lima.
Comunidad, 2002. pag. 173.
Ledesma Narvez, Mairanella. Ejecutorias.
Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp- 179 180.
Espinoza Saldaa Barrera, Eloy. Derecho al
Debido Proceso. Academia de la Magistratura.
Per, 2005. pag. 33.

 Len Pastor, Ricardo. Cmo Fortalecer una

Decisin Judicial? Academia de la
Magistratura. Per. 2005.
1. Necesidad de la decisin preventiva, peligro
en la demora otra medida justificable. La
primera puede considerarse una consecuencia
del objeto natural de las medidas cautelares,
en tanto que la tercera tiene relacin directa
con la verosimilitud, en tanto esta debe poseer
suficiente justificacin interna.
[2] 2. Martell Chang, Rolando. Acerca de la
necesidad de legislar sobre las medidas
autosatisfactivas en el proceso Civil.
[3] 3. Monroy Palacios, Juan Jos. Bases para la
formacin de una teora cautelar. Lima.
Comunidad, 2002. pag. 173.
[4] 4. Ledesma Narvez, Mairanella.
Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima 1995. T.1, pp179 180.
[5] 5. Ledesma Narvez, Mairanella.
Ejecutorias. Cultural Cuzco. Lima, 1995. T.i, pp.
177 178.
[6] 6. Inc. 5) del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per.
[7] 7. Igartua Salvatierra, Juan. La motivacin
de las sentencias y su ubicacin en el texto
constitucional. En La motivacin de las
sentencias, imperativo constitucional. CEC.
Madrid. Espaa, 2003. pag. 24.
[8] 8. Espinoza Saldaa Barrera, Eloy.
Derecho al Debido Proceso. Academia de la
Magistratura. Per, 2005. pag. 33.
LEER MS

Etapa Ejecutoria

DIME CON QUIN LITIGAS Y TE

DIR SI COBRAS: LA CONTUMAZ
INEJECUTABILIDAD DE LAS
SENTENCIAS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA
3 febrero, 2010
Alexander Rioja
Bermudez
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Dime con quin litigas y te dir si cobras: la

contumaz inejecutabilidad de las sentencias
contra la administracin pblica (*)
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletinnvnet/nov03/boletin17-11.htm
Un lastre que soporta el sistema de
administracin de justicia es la
inejecutabilidad de los mandatos judiciales
dictados contra los entes estatales. Las
modificaciones introducidas a la novsima Ley
del Proceso Contencioso-Administrativo hacen
presumir que, en verdad, la justicia no est al
alcance de todos.
Doris Palmadera Romero
I. INTRODUCCIN
Desde que el Tribunal Constitucional declar
inconstitucional la norma que atribuy la
calidad de inembargables a los bienes del
Estado, los Poderes Ejecutivo y Legislativo han
sancionado disposiciones legislativas
destinadas a frustrar la ejecucin de las
sentencias que ordenan al Estado el pago de
sumas de dinero.

La Ley N 27684, Ley que modifica artculos

de la Ley N 27584 y crea una Comisin
Especial encargada de evaluar la atencin de
las deudas de los pliegos presupuestales
(16/03/2002), es un indicio ms de la
pretensin del Estado peruano de no cumplir
con sus obligaciones, vulnerando derechos
reconocidos por la Constitucin y tratados
internacionales.
Por medio del presente informe queremos
demostrar que el argumento falta de
recursos presupuestarios es refutable.
Existen mecanismos que, aunque dismiles,
estn ordenados hacia un mismo objetivo: el
acatamiento de los fallos judiciales, en aras de
la seguridad jurdica y el respeto al Estado de
Derecho.
II. LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO
SUJETO PASIVO DE UNA RELACIN JURDICA
PROCESAL
Al igual que los particulares, las distintas
entidades que conforman la Administracin
Pblica pueden ser sujetos pasivos de una
relacin jurdica procesal.
Las entidades pblicas, cuando son
emplazadas, acuden a un proceso en igualdad
de condiciones que su contraparte. El Cdigo
Procesal Civil (en adelante CPC), la Ley del
Proceso Contencioso-Administrativo (en
adelante LPCA)(1), entre otras normas de
ndole procesal han desarrollado el derecho a
la igualdad, consagrado en el artculo 2, inc. 2
de la Constitucin de 1993, sealando que las
partes de una relacin jurdica procesal deben
ser tratadas con igualdad,
independientemente de su condicin de
entidad pblica o administrativa.

III. EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE

CONDENA CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA
Las sentencias de condena son las que,
acogiendo la pretensin del accionante,
imponen al demandado la ejecucin de una
prestacin de dar, hacer o no hacer. A
diferencia de las sentencias declarativas y
constitutivas, las finalidades del proceso
solamente se entendern satisfechas cuando
el obligado acate lo ordenado en el mandato
judicial y reponga al demandante en su
derecho.
Ante la eventual resistencia del obligado,
nuestro ordenamiento procesal ha previsto
mecanismos coercitivos para asegurar el
cumplimiento de la decisin judicial a travs
del proceso de ejecucin de resoluciones
judiciales.
Para efectos de este trabajo nos detendremos
en las sentencias de condena procedentes de
procesos contenciosos-administrativos que
imponen al Estado el pago de una suma de
dinero, ya que la LPCA es una norma especial
que regula separadamente la ejecucin de
este tipo de sentencias contra la
Administracin Pblica.
1. La afectacin de los derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva, debido proceso e
igualdad de las partes
Cmo se ejecutan las sentencias de condena
contra el Estado? En teora, de la misma forma
en que se ejecutaran si el obligado fuera un
particular, esto es, activando los mecanismos
procesales previstos para la ejecucin forzosa
de las resoluciones judiciales (artculos 713 y
sgtes. del CPC: proceso de ejecucin de

resoluciones judiciales). Habida cuenta

porque, tambin en teora, las partes en un
proceso gozan de los mismos derechos y
obligaciones y se someten a las normas
procesales en igualdad de condiciones.
Lastimosamente, sabemos que esta
conclusin no es exacta.
La experiencia nos ha demostrado que el
cumplimiento de las sentencias contra la
Administracin Pblica puede dilatarse ad
infinitum. En el caso de aquellas que ordenan
el pago de una suma de dinero a favor del
demandante, el principal escollo es la falta de
recursos presupuestarios.
Es verdad que el Estado dispone de escasos
recursos para atender la satisfaccin de las
necesidades de la poblacin. Tambin es
cierto que en aplicacin del principio de
legalidad presupuestal, solamente debe
gastarse aquello que haya sido previsto en el
presupuesto anual de la institucin o entidad
estatal. Sin embargo, tambin debe valorarse
que la paz social en justicia es uno de los fines
del proceso, y que ella ser irrealizable si las
sentencias contra el Estado no se ejecutan, al
menos, en un lapso de tiempo razonable.
2. El significativo avance iniciado por la LPCA
en el cumplimiento de los fallos judiciales
contra la Administracin Pblica
La LPCA fue concebida para dotar al proceso
contencioso-administrativo de reglas
especiales que viabilizen la realizacin de sus
objetivos: la revisin de la constitucionalidad
de los actos de la Administracin Pblica y la
defensa de los derechos e intereses de los
justiciables(2).

Uno de los ms graves problemas que advirti

la Comisin encargada de elaborar el
anteproyecto de la LPCA(3) fue, precisamente,
el incumplimiento de las sentencias que
condenan a la Administracin Pblica al pago
de una suma de dinero. Atendiendo los
informes elaborados por la Defensora del
Pueblo y respetando los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, se incluy en el
proyecto de ley un mecanismo destinado a la
ejecucin de las sentencias judiciales
provenientes de procesos contenciosos
administrativos(4).
La LPCA recogi la propuesta de la Comisin.
En el artculo 42 se estableci el
procedimiento para la ejecucin de los fallos
que ordenan al Estado el cumplimiento de
obligaciones pecuniarias, el cual contaba
originalmente de tres estaciones:
Las entidades deban cumplir con el
mandato judicial de la sentencia, de existir
disponibilidad presupuestaria;
Si el gasto ocasionado por el cumplimiento
de la sentencia no hubiese sido
presupuestado, el titular del pliego deba
iniciar la tramitacin de la modificacin
presupuestaria necesaria dentro de los cinco
das de notificada la sentencia, comunicndolo
al rgano jurisdiccional correspondiente;
Transcurridos cuatro meses de notificada, la
sentencia sin haberse efectuado el pago, se
dara inicio al proceso de ejecucin de
resoluciones judiciales, previsto en el artculo
713 y sgtes. del CPC.
En esa misma orientacin, la Primera
Disposicin Derogatoria de la LPCA derog,

entre otros, el D.U. N 019-2001, que declar

inembargables los depsitos de dinero
existentes en las cuentas del Estado en el
Sistema Financiero Nacional, y los artculos 2,
3 y 6 del D.U. N 055-2001, que establecieron
un procedimiento para el pago de sumas de
dinero ordenadas por mandatos judiciales
contra el Estado.
As pues, el espritu de la LPCA fue suprimir los
privilegios consagrados a favor de las
entidades estatales que tuvieran sentencias
judiciales en contra, en tanto los mismos
dejaban librada la ejecucin y el cumplimiento
de los fallos judiciales a la voluntad unilateral
de la entidad estatal, curiosamente, la parte
derrotada.
2.1 Irregularidades advertidas en la LPCA. La
carencia de instrumentos normativos para
reconocer los bienes de dominio pblico.
Si hubiese que sealar alguna deficiencia en la
LPCA, diramos que se omite establecer una
clasificacin de los bienes de dominio pblico.
En efecto, en la parte en que se seala que los
bienes de dominio pblico no podrn ser
materia de ejecucin, no se instituyen los
criterios para distinguir esta clase de bienes
de los bienes de dominio privado del Estado.
Como se recuerda, la Ley N 26599 modific el
artculo 648 del CPC, extendiendo la calidad de
inembargables a todos los bienes del Estado,
lo cual, como es sabido, es exclusivo de los
bienes de dominio pblico(5). Contra esta
norma se promovi accin de
inconstitucionalidad, declarada fundada en
parte por el Tribunal Constitucional. Sobre la
base del artculo 73 de la Constitucin, el

Tribunal realiz la siguiente distincin:

Los bienes del Estado se dividen en bienes de
dominio privado y bienes de dominio pblico;
sobre los primeros, el Estado ejerce su
propiedad como cualquier persona de
Derecho Privado; sobre los segundos ejerce
administracin de carcter tuitivo y pblico.
El artculo 73 de la Constitucin Poltica del
Estado establece, que los bienes de dominio
pblico son inalienables e imprescriptibles,
deducindose de ello, que no gozan de
aquellas inmunidades los bienes que
conforman el patrimonio privado del Estado.
Sobre el particular, es conveniente citar a
Manuel Silva Snchez, quien comentando la
calidad de inembargables de los bienes del
Estado seala lo siguiente:
() el nico fundamento objetivo que se
puede esgrimir para mantener el privilegio de
la inembargabilidad es la necesaria proteccin
del funcionamiento de los servicios pblicos.
De modo que la inembargabilidad, por
esencia, ha de responder a un criterio
objetivo, siendo inadmisible que se aplique
subjetivamente a todo el patrimonio del ente.
A este respecto ha sealado Garca de Enterra
que la inembargabilidad en ningn momento
debera considerarse como una prerrogativa
subjetiva de la Administracin sino como una
cualidad de determinados bienes pblicos,
imprescindible para el funcionamiento de los
servicios pblicos(6).
De lo expuesto, podemos sostener que los
bienes de dominio pblico son aquellos
destinados al cumplimiento de los fines de
cada entidad estatal en particular, los mismos

que debern estar guiados hacia la

satisfaccin de las necesidades de la
poblacin. Al respecto, el Informe N 19 de la
Defensora del Pueblo seala que bienes de
dominio pblico sern los que resulten
indispensables para el cumplimiento de los
fines esenciales de los entes estatales
(seguridad nacional y seguridad ciudadana,
servicio diplomtico, servicio de justicia, etc.),
para el funcionamiento de los servicios
pblicos que brinda (educacin, salud, etc.), o
que sean de uso pblico, tales como los
mares, playas, ros, puertos, carreteras,
debiendo considerar las funciones principales
y secundarias que desarrolla cada entidad(7).
Adems de derogar los D.U. Ns. 019-2001 y
055-2001, la LPCA derog la Ley N 26756 del
07/03/97, que dispuso la constitucin de una
Comisin encargada de proponer al Congreso
un proyecto de ley que determine los bienes
del Estado que pueden ser objeto de embargo,
esto es, los bienes considerados dentro del
dominio privado del Estado.
En este contexto, los justiciables que al cabo
de cuatro meses de notificada la sentencia no
hubieran logrado que la entidad estatal
cumpla con la suma ordenada, podan solicitar
se trabe embargo o cualquier otra medida
cautelar sobre los bienes de dominio privado,
quedando al leal saber y entender del
magistrado determinar si los mismos se
ubican bajo la esfera de los bienes de dominio
pblico(8).
3. La Ley N 27684 y el nuevo procedimiento
para la ejecucin de las sentencias de
naturaleza pecuniaria contra la Administracin
Pblica

Con la dacin de la Ley N 27684 la etapa

inaugurada por la LPCA sufri un considerable
retroceso.
En primer trmino, se retir el inc. 8 de la
Primera Disposicin Derogatoria de la LPCA,
restituyndose la vigencia de la Ley N 26756,
del D.U. N 019-2001 y del D.U. N 055-2001.
De este modo, el mismo Congreso que
resolvi reponer a los particulares los
derechos a la tutela jurisdiccional efectiva,
debido proceso e igualdad de las partes a
travs del establecimiento de un mecanismo
que asegurara la ejecucin de las sentencias
contra el Estado, decret introducir
sustanciales modificaciones al texto original
de la LPCA.
En efecto, en un primer momento los
legisladores decidieron suprimir las normas
que obstaculizaban la ejecucin de las
sentencias contra el Estado, estableciendo al
mismo tiempo un procedimiento gil que
asegurara el oportuno cumplimiento de los
mandatos judiciales. Con la aprobacin de la
Ley N 27684, por el contrario, optaron por la
programacin del pago de las obligaciones
pecuniarias provenientes de fallos judiciales
en el presupuesto. En este nuevo
procedimiento distinguimos las siguientes
estaciones:
La Oficina General de Administracin, o la
que haga sus veces, del Pliego
Presupuestario(9), deber proceder conforme
al mandato judicial y dentro del marco de las
leyes anuales de presupuesto;
Si el financiamiento presupuestado resulta
insuficiente, el Titular del Pliego
presupuestario(10), previa evaluacin y

priorizacin de las metas presupuestarias,

podr realizar las modificaciones
presupuestarias dentro de los quince das de
notificada la sentencia, comunicndolo al
rgano jurisdiccional correspondiente. De
existir requerimientos que no puedan ser
cubiertos ni realizando modificaciones en el
presupuesto, el titular del Pliego
Presupuestario, bajo responsabilidad, har de
conocimiento del juez su compromiso de
atender tales sentencias en el ejercicio
presupuestario siguiente, comprometindose
a destinar hasta el 3% de la asignacin
presupuestal que le corresponda por la fuente
de los recursos ordinarios.
El Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) y
la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),
segn el caso, calcularn este porcentaje
deduciendo el valor correspondiente a la
asignacin para el pago del servicio de la
deuda pblica, la reserva de contingencia y las
obligaciones previsionales. Transcurridos seis
meses desde la notificacin de la sentencia sin
haberse iniciado el pago u obligado al mismo,
se podr iniciar el proceso de ejecucin de
resoluciones judiciales previsto en el artculo
713 y sgtes. del CPC. No podrn ser materia de
ejecucin los bienes de dominio pblico,
conforme al artculo 73 de la Constitucin.
3.1. Reformas introducidas por la Ley N
27684
Los cambios que introduce la Ley N 27684 a
la LPCA son los siguientes:
a) En primer trmino, se suprime de la LPCA la
disposicin referida a la interposicin de
medidas cautelares para futura ejecucin
forzada, con anticipacin al inicio del

procedimiento de ejecucin de obligaciones

de dar sumas de dinero(11).
b) Los mandatos judiciales que ordenan a la
entidad estatal el pago de una suma de dinero
deben haber adquirido la calidad de cosa
juzgada, es decir, haber quedado consentidos
o ejecutoriados.
c) Se deja claramente establecido que la deuda
ser atendida exclusivamente por el Pliego
Presupuestario (entidad estatal) en donde se
gener la deuda(12).
d) Se impone al titular del Pliego
Presupuestario que evale y priorice las metas
presupuestarias de la entidad obligada antes
de resolver la realizacin de las
modificaciones presupuestarias necesarias
para la atencin del requerimiento judicial. De
considerar que la entidad puede asumir el
pago de la deuda, el titular deber
comunicarlo al juez, dentro de los quince das
de notificada la sentencia.
e) La principal innovacin introducida a la
LPCA es la que dispone que las entidades
obligadas al pago debern comprometerse a
programar, en el ejercicio presupuestario
siguiente, el gasto que demande el
cumplimiento de las sentencias con autoridad
de cosa juzgada. Es en este estadio del nuevo
procedimiento incorporado por la Ley N
27684 que participan la LGPE y dems normas
presupuestarias.
4. La programacin presupuestaria del gasto
por cumplimiento de los mandatos judiciales
El texto actual del artculo 42.3 de la LPCA
seala que el compromiso de la entidad
condenada consiste en la concesin de hasta

el 3% de la asignacin presupuestal que le

corresponda por la fuente de recursos
ordinarios, deducidos la especfica del gasto
destinado al pago del servicio de la deuda
pblica, la reserva de contingencia y las
obligaciones previsionales.
Para una mejor comprensin del tema,
aclaremos algunos conceptos:
La asignacin presupuestal (la expresin
correcta es presupuestaria) son los recursos
pblicos contenidos en la Ley Anual de
Presupuesto, aprobados para una
determinada entidad del sector pblico(13).
Los recursos ordinarios, a su vez, son los
ingresos provenientes de la recaudacin
tributaria y otros conceptos, los cuales no
estn vinculados a ninguna entidad y
constituyen recursos disponibles de libre
programacin(14).
Sobre la asignacin presupuestaria (AP) que le
corresponda a la entidad por concepto de
recursos ordinarios (RO), se debern restar los
siguientes conceptos:
Servicio de la deuda pblica (SDP), que son
los gastos destinados al cumplimiento de las
obligaciones originadas por la deuda pblica,
sea interna o externa(15);
Reserva de contingencia (RC), que son los
gastos que por su naturaleza y coyuntura no
pueden ser previstos en los presupuestos de
la entidad pblica. Es de uso exclusivo del
MEF;
Obligaciones previsionales (OP), son los
gastos para el pago de pensiones y otros
beneficios a cesantes y jubilados.

Tenemos entonces que la ecuacin para hallar

la base imponible (BI), sobre la que se
calcular la alcuota, ser la siguiente:
AP(por RO) (SDP+RC+OP) = BI
Sobre este resultado el MEF o la ONP, segn el
caso, calcularn hasta el 3% para atender
todas las obligaciones pecuniarias
provenientes de fallos judiciales. Todas.
El nuevo texto del artculo 42.3 de la LPCA no
deja lugar a dudas: (el titular del Pliego) har
de conocimiento de la autoridad judicial su
compromiso de atender tales sentencias en el
ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual
se obliga a destinar hasta el 3% de la
asignacin.
Luego, todas las sentencias provenientes de
procesos contenciosos-administrativos que
ordenen a determinada entidad pblica el
pago de una suma de dinero tendrn que ser
satisfechas con ese hasta el 3% recado
sobre el remanente de la asignacin
presupuestaria por fuente de recursos
ordinarios que le corresponda en la Ley Anual
del Presupuesto para el Sector Pblico. Es
decir, no solo lo que la administracin pblica
destine a la ejecucin de fallos judiciales
puede fluctuar entre el 0.00001% (o menos)
hasta el 3%, de la BI, sino tambin es evidente
que no todas las deudas podrn ser
satisfechas en el ejercicio presupuestario
siguiente a aquel en que la sentencia qued
firme(16).
IV. PALABRAS FINALES
El incumplimiento de las sentencias en su
contra por parte de diversas entidades del
Estado vulnera los derechos a la igualdad de

las partes, el debido proceso y la tutela

jurisdiccional efectiva de los particulares. Por
otro lado, el Estado dispone de escasos
recursos con que satisfacer las necesidades de
la poblacin, impulsar actividades y proyectos
de desarrollo y atender los gastos ocasionados
por el mantenimiento de la Administracin
Pblica.
En nuestra opinin, las medidas adoptadas
por el legislativo para el cumplimiento de las
resoluciones judiciales contra el Estado son
insuficientes. En tanto no se definan los
parmetros para identificar a los bienes de
dominio pblico y se programen con el
carcter de prioritario los gastos ocasionados
en el cumplimiento de las sentencias en la Ley
del Presupuesto del Sector Pblico, persistir
la situacin de indefensin que actualmente
padecen cientos (o miles) de personas.
Queremos terminar reproduciendo un
extracto de la sentencia pronunciada por el
Tribunal Constitucional: De continuar vigente
la ley () dara lugar a que no exista una
seguridad jurdica ya que vano sera accionar
contra el Estado, que de ser vencido no se le
podra ejecutar la sentencia por existir esta
proteccin a su favor, esto dara lugar para
pensar o creer, con fundamento, que la
persona que entable demanda al Estado no
tiene derecho a una tutela jurisdiccional
efectiva; y no habra una igualdad de
condiciones, y se presentara una credibilidad
dudosa para el cumplimiento de las
sentencias.
______________________
(*) El presente artculo fue publicado en
Actualidad Jurdica N 102 de mayo de 2002 de

Gaceta Jurdica, en donde podr encontrar,

adems, otros artculos de inters.
(1) En la actualidad, el proceso contenciosoadministrativo se rige por una ley especial, la
LPCA, Ley N 27584, publicada el 07/12/2001 y
vigente desde el 16/04/2002.
(2) Hasta antes de la vigencia de la LPCA, la
accin contencioso-administrativa se regulaba
por las normas del proceso abreviado del
Cdigo Procesal Civil (artculos 540 al 545).
(3) La Comisin fue creada por Resolucin
Ministerial N 174-2000-JUS (24/06/2000), y
estuvo conformada por los doctores Jorge
Dans Ordez, Orestes Zegarra Zevallos,
Nelly Caldern Navarro, Juan Carlos Morn
Urbina, Ricardo Salazar Chvez, Diego Zegarra
Valdivia y Juan Francisco Rojas Leo
(4) Recomendamos revisar el Informe
Defensorial N 19: Incumplimiento de
sentencias por parte de la administracin
estatal, aprobado por Resolucin Defensorial
N 62-98/DP (27/10/98) y la sentencia recada
sobre el Expediente N 006-96-AI/TC
(publicada el 07/03/97) sobre la accin de
inconstitucionalidad planteada contra la Ley
N 26599 (24/04/96), que modific el artculo
648 del CPC, declarando inembargables los
bienes del Estado.
(5) Constitucin Poltica del Per de 1993
Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico
son inalienables e imprescriptibles. Los bienes
de uso pblico pueden ser concedidos a
particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento econmico.
(6) SILVA SNCHEZ, Manuel. La ejecucin de
sentencias contencioso-administrativas:
Nuevos horizontes. En: Poder Judicial. N 4142. Madrid, 1996.

(7) SILVA SNCHEZ, Manuel. Op. cit. Pg. 19.

(8) Excepto las sentencias firmes obtenidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la
LPCA, que deben continuar el trmite de su
ejecucin conforme a las normas procesales
con las que se iniciaron (Cuarta Disposicin
Final).
(9) Dentro del mbito del Derecho
Presupuestario, el Pliego Presupuestario es la
entidad del Sector Pblico a la que se le ha
aprobado una asignacin presupuestaria en la
Ley Anual de Presupuesto, destinada al
cumplimiento de las actividades y/o proyectos
a su cargo, de acuerdo a los objetivos
institucionales determinados para un ao
fiscal. Son tambin Pliegos Presupuestarios las
Municipalidades Provinciales y Distritales
(artculo 7 de la Ley de Gestin Presupuestaria
del Estado, Ley N 27209 del 03/12/99; en
adelante LGPE).
Los Pliegos Presupuestarios para el Ao Fiscal
2002 estn sealados en el Anexo II de la
Resolucin Directoral N 003-2002-EF/76.01
(publicada el 17/01/2002), que aprueba los
Clasificadores para el Ao Fiscal 2002 y
Maestro del Clasificador de Ingresos y
Financiamiento del Ao Fiscal 2002.
(10) El titular del Pliego Presupuestario es el
titular de la entidad del sector pblico a la que
se le aprueba una asignacin en el
presupuesto. Es la ms alta autoridad
ejecutiva. En materia presupuestal, es
responsable de manera solidaria, con el
Consejo, el Directorio u Organismo Colegiado
con que cuente la entidad, segn sea el caso
(artculo 6 de la LGPE).
(11) Sin embargo, por aplicacin supletoria del
CPC, los particulares podrn solicitar que el
juez dicte alguna de las medidas preventivas

sealadas en los artculos 642 al 673 del CPC.

(12) Sobre la aplicacin de esta disposicin,
nos preguntamos quin asumir las deudas
contradas por las empresas del Estado ya
liquidadas o sometidas a un procedimiento de
liquidacin (ej.: Banco Agrario, Banco
Industrial, Empresa Comercializadora de
Alimentos S.A. -ECASA-, Compaa Peruana de
Vapores, etc.).
(13) Glosario de Trminos del Sistema de
Gestin Presupuestaria del Estado, aprobado
por Resolucin Directoral N 007-99-EF-76.01,
publicado el 23/02/99.
(14) Las Fuentes de Financiamiento para el
Ao Fiscal 2002 estn sealadas en el Anexo N
05 de la Resolucin Directoral N 003-2002EF/76.01. Entre otras, se destacan las
provenientes del Canon y Sobrecanon, la
participacin en rentas de aduanas, los
recursos directamente recaudados y las
donaciones y transferencias.
(15) La deuda pblica es el monto de las
obligaciones financieras del Estado, derivadas
de los emprstitos y de las adquisiciones
impagas con personas naturales o jurdicas,
nacionales o extranjeras. Se incluyen las
obligaciones contradas por organismos
pblicos como el gobierno central, empresas
pblicas y gobiernos locales (En: Gua para la
Auditora al Estado de la Deuda Pblica y
Gua del Auditado, aprobados por Resolucin
de Contralora N 157-99-CG, publicada el
18/12/99).
(16) Situacin que adems es reconocida por
el Presidente de la Repblica, al observar la
autgrafa de la Ley N 27684 mediante oficio
N 030-2002/PR del 13/02/2002, dirigido al
Presidente del Congreso. En este documento
se seala textualmente: En conclusin la

autgrafa, contiene tres procedimientos que

en la prctica SON INEJECUTABLES ya que las
deudas del Estado siempre van a superar el
3% de sus recursos asignados ().
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Etapa Ejecutoria

MEDIDA CAUTELAR
3 febrero, 2010
Alexander Rioja
Bermudez
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MEDIDA CAUTELAR
http://sobretododebates.blogspot.com/2008/0
1/medidas-cautelares_1471.html
Se definen como todas aquellas injerencias
legtimas de la autoridad en los derechos
fundamentales y son instauradas como
medios para lograr los fines del proceso.
Es as que la medida cautelar no puede ser
considerada como un proceso ya que no
otorga ninguna satisfaccin. Slo es una
herramienta del proceso capaz de procurar la
eficacia de ste.
Podemos decir que con respecto a su carcter
procesal no son muchas las diferencias entre
las medidas cautelares penales con las civiles
ya que en ambas son un medio para lograr los
fines del proceso.
Es as que, con respecto al proceso civil, en el
proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a
peticin de una de las partes, adelanta ciertos
efectos o todos de un fallo definitivo o el
aseguramiento de una prueba, al admitir la

existencia de una apariencia de derecho y el

peligro que puede significar la demora
producida por la espera del fallo definitivo o la
actuacin de una prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en
el aseguramiento del cumplimiento del fallo
definitivo; con respecto a la finalidad abstracta
esta sirve de medio a travs del cual el rgano
jurisdiccional se prestigia. La confianza y
seguridad de la sociedad en el rgano
jurisdiccional, depender de la eficacia que se
logre en los fallos.
Exp. N 24265-99 del 09/09/1999. Sala de
Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de
Justicia de Lima.
La funcin cautelar se caracteriza por ser
conservativa o aseguradora del derecho, de
manera que slo se requiere la apariencia que
existan intereses sustanciales, que en doctrina
se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual
no requiere de certeza del derecho sino de la
posibilidad o probabilidad de la existencia del
mismo, adems del llamado periculum in
mora, es decir, del hecho natural o voluntario
que es capaz de producir un dao.
Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por
consiguiente las medidas cautelares no
tendran lugar por innecesarias, si los fallos
judiciales fueran pronunciados con celeridad y
oportunidad. el proceso y su desarrollo no
siempre breve, obliga a que el propio Estado
reconociendo tal hecho regule en su
ordenamiento procesal medidas que
garanticen la efectividad de las decisiones
judiciales que se pronuncien en los llamados
procesos principales.
CLASES:

1.- Para una futura ejecucin forzada.:

El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el
embargo se busca garantizar el resultado del
juicio, es decir que exista la seguridad plena
que cuando se dicte la sentencia firme se
pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la
obligacin mandada.
El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro
conservativo se da slo en va ejecutiva y sin
requerir que el bien afectado sea objeto de la
litis, este puede recaer en cualquier bien del
deudor.
La notacin de la demanda en los registros
pblicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a
efectos de que en virtud del principio de
publicidad registral, personas ajenas al
proceso puedan informarse de la existencia de
dicho proceso. El juez debe remitir copias de
la demanda, la resolucin que la admite y de
la cautelar.
2.- Temporales sobre el fondo.
El Juez tomando en cuenta la necesidad del
solicitante o el fundamento que demuestra la
demanda puede adelantar en algn extremo
la sentencia o la totalidad de esta.
Exp. N 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima
La medida temporal sobre el fondo consiste
en la ejecucin anticipada de lo que el
juzgador va a decidir en la sentencia en su
integridad o slo en aspectos sustanciales, por
la necesidad impostergable del que la pide o
por la firmeza del fundamento de su accin y
prueba que aporta.
3.- Innovativas.
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o
de derecho que se tena cuando se interpuso
la demanda; esto siempre y cuando resulte

necesario para asegurar la efectividad de la

sentencia.
4.- De No innovar.
Lo que se busca es evitar el dao por medio
del mantenimiento del statu quo y no de hacer
prevalecer ste por s mismo, en atencin a su
valor abstracto.
Exp. N 17518-98 del 02/11/1998. Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
La medida cautelar innovativa se distingue,
por ser ms excepcional que la de prohibicin
de innovar, por que adelanta los efectos de la
sentencia de mrito como si la misma hubiera
sido fundada, situacin que reviste un riesgo
mucho mayor. no es suficiente para dicha
medida la contracautela en forma de caucin
juratoria para garantizar el resarcimiento de
los posibles daos que pudieran ocasionar la
medida. Adems de los presupuestos
sealados en el artculo 611 del CPC requiere
tambin la irreparabilidad del perjuicio, es
decir que el peticionante debe acreditar al
Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca
ms se va a presentar el estado de cosas que
se tiene.
Consultas bibliogrficas:
Cdigo Procesal Civil.
Jurisprudencia, preguntas y respuestas
jurisprudenciales, Gaceta Jurdica N 19- Enero
2005

LEER MS

Etapa Ejecutoria

MEDIDAS CAUTELARES
3 febrero, 2010
Alexander Rioja
Bermudez
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Medidas Cautelares.
http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/
Apuntes/medidascautelares.htm
Concepto.
Bajo este concepto se comprende una serie de
sentencias tendientes a evitar la modificacin
de la situacin de hecho existente al tiempo
de deducirse la pretensin, o la desaparicin
de los bienes del deudor que aseguran el
cumplimiento de la sentencia de condena que
pueda recaer en se o en otro proceso. Las
medidas cautelares no se agotan en las que
son materia de regulacin especfica, como el
embargo preventivo, la inhibicin general de
bienes y anotacin de la litis, el secuestro, etc.,
sino que son an mayores las facultades del
juez, que se extienden a otras medidas
cautelares que se han dado en llamar
innominadas.
Encuentran su fundamento en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes en el juicio
y evitar que se convierta en ilusoira la
sentencia que ponga fin al mismo, asegurando
en forma preventiva el resultado prctico o la
eficacia de la sentencia principal recada en un
proceso de conocimiento o de ejecucin.
Mas que a hacer justicia, est destinada a
asegurar que la justicia alcance el
cumplimiento eficaz de su cometido.
Son sus caracteres a) provisoriedad o

interinidad, pues estan supeditadas al

transcurso del tiempo que transcurre desde
que es dictada hasta la ejecucin de la
sentencia recada en un proceso de
conocimiento o de ejecucin y b) mutabilidad
o variabilidad en el sentido que pueden ser
revocadas o modificadas siempre que
sobrevengan circunstancias que as lo
aconsejen.
Los presupuestos para que sean viables es
que el derecho sea verosmil y que exista un
peligro real en la demora.
Embargo Preventivo.
El embargo preventivo constituye la medida
cautelar en cuya virtud se afectan o
inmovilizan uno o varios bienes de quien es o
ha de ser demandado en un proceso de
conocimiento o en un proceso de ejecucin a
fin de asegurar la eficacia prctica de las
sentencias que en tales procesos se dicten.
El embargo preventivo se puede tomar sobre
cosas o biene individualizados o sobre
universalidad de cosas.
Este tipo de medidas no implican que los
bienes embargados queden fuera del
comercio sino que los colocan en la situacin
de poder ser enejenados con autorizacin del
juez que decret la medida.
Inhibicin general de Bienes.
Es la medida cautelar que impide la
disposicin de derechos sobre los bienes cuyo
dominio conste en Registros Pblicos y por
tanto a pesar de la amplitud del concepto, slo
se aplica a los bienes inmuebles, muebles
registrables y a los drechos reales sobre ellos.

No es una medida contra la persona, sino una

limitacin de la facultad de disponer de ciertos
bienes, en el sentido de que no puede
constituir ningn escribano actos de
disposicin sobre ellos, sin orden judicial de
levantamiento total o parcial.
Es una medida de garanta que funciona en
resguardo de un mismo inters, cual es el de
asegurar al acreedor la efectividad de su
crdito. Procede el embargo, sobre los bienes
inscriptos en los registros pblicos que el
acreedor conoce y la inhibicin extiende la
medida cautelar a los bienes inscriptos que el
acreedor desconoce.
Para que proceda la inhibicin bastar la
manifestaicn del acreedor de que no conoce
bienes de propiedad del deudor para
denunciarlos a embargo, sin que corresponda
justificacin de su aserto.
La inhibicin general de bienes es una medida
destinada a impedir que el deudor disminuya
su patrimonio , y no a que lo aumente con
nuevas adquisiciones.
En atencin a los daos que puede acarrear la
inhibicin general al limitar la disposicion de
bienes, el deudor est habilitado para pedir su
sustitucin ofreciendo bienes a embargo o
caucin bastante. Los bienes ofrecidos deben
ser suficientes en relacin al crdito que se
reclama y las costas del juicio.
Prohibicin de Innovar.
Es una orden judicial de no realizar actos
fsicos o jurdicos que alteren la situacin de
hecho o de derecho existente al tiempo de la
promocin del pleito, cuando la ejecucin de
tales actos pudiera influir en la sentencia o

conviritera su ejecucin en ineficaz o

imposible.
La prohibicin de innovar constituye la
medida cautelar fundada esencialmente en el
principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa
y cuya finalidad es mantener el statu quo
inicial o impedir que durante el transcurso del
pleito se modifique o altere la situacin de
hecho o de derecho existente al tiempode la
promocin del litigio, tonrnado la posible
futura sentencia en ilusoria y con el fin de
evitar perjuicios irreparables.
La prohibicin de innovar es una consecuencia
de la litispendencia: para qu proceda es
indispensable que exista una causa pendiente.
Habindola puede decretarse tanto al inciarse
el proceso como durante su curso
Prohibicin de Contratar.
Establece el art. 231 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin que cuando por ley o
contrato o para asegurar la ejecucin forzada
o los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibicin de contratar sobre determinados
bienes, el juez ordenar la medida.
Individualizar lo que sea objeto de la
prohibicin , disponiendo se inscriba en los
registros correspondientes y se notifique a los
interesados y a los terceros que mencione el
solicitante.
Es decir que procede cuando la prohibicin de
contratar surge de la ley, cuando ha sido
estipulada en un contrato y cuando se
proponga asegurar la ejecucin forzada de los
bienes objeto del juicio.
Ejemplo de prohibicin legal son los casos de
los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del

Cdigo Civil, y ejemplo de prohibicin

contractual son el mutuo hipotecario la
prohibicin de locar, en la locacin la
prohibicin de ceder o sublocar, en la
compraventa de negocios, la prohibicin de
ejercer la misma actividad que se realizaba en
el fondo de comercio enajenado.
LEER MS

Etapa Ejecutoria

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

EN FORMA DE RETENCIN
3 febrero, 2010
Alexander Rioja
Bermudez
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MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA

DE RETENCIN
I. ASPECTOS GENERALES
1.1 Finalidad de la medida Cautelar
La medida cautelar tiene por finalidad -en lo
posible- al solicitante de la misma la seguridad
que lo ordenado en la sentencia va a ser
cumplido o ejecutado. De esta manera se
garantiza que no slo va a obtener una simple
declaracin respecto de su derecho, sino que
su pretensin va a ser amparada de modo
efectivo.
A la cognicin y a la ejecucin, con las que la
jurisdiccin cumple el ciclo entero de sus
funciones principales, se agregan una tercera

actividad que tienen una finalidad auxiliar y

subsidiara, y es la actividad cautelar. La
misma est dirigida a asegurar, a garantizar el
eficaz desenvolvimiento y el proficuo
resultado de las otras dos, y concurren, por
eso, medianamente a la obtencin de los fines
generales de la jurisdiccin.
Para Moretti, la medida cautelar tienen por
finalidad evitar precaver un dao especfico: el
que resultar necesariamente de la demora de
obtener una providencia definida a travs del
largo desarrollo de un procedimientos
ordinario.
Ottolenghi apunta prcticamente hacia la
misma direccin ala afirmar que la medida
precautoria tiene por objeto asegurara las
consecuencias del proceso mediante el
mantenimiento de un estado de hechos o de
derecho, o prevenir las repercusiones,
posiblemente perjudiciales, de la demora en el
pronunciamiento de las resoluciones
judiciales. [1]
1.2 Ejecucin Forzada
En primer lugar, hay que sealar que las
medidas para futura ejecucin forzada son
aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento
de la obligacin a que le condenar al vencido
mediante el correspondiente fallo
jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes
que van a ser materia de ejecuciones forzadas
se mantienen para su realizacin.
1.3 Concepto de Embargo
1.3.1 Definicin Etimolgica
Desde el ngulo etimolgico el embargo es
una voz derivada del verbo embargar, y

ste del latn vulgar embarazar, usado en la

Pennsula Ibrica y en la zona de la lengua de
oc. Deriva probablemente de barra `tranca`,
significa por lo tanto` cerrar una puerta con
trancas o barras`procedimientos originario
del embargo.
1.3.2 Definicin en su Sentido Lato
En nuestros idioma castellano, la palabra
embrago tienen dos aceptaciones: a)
embarazar, impedir, detener, suspender,
paralizar: b) retencin de una cosa por
mantenimiento judicial, sujetndola a las
resultas de un juicio. As en el idioma latino:
praepeditas, embarazado, impedido,
embargado. Plouto la emplea como atado,
cogido, enredado, estorbados; y sequestratio
equivalente a nuestros secuestros, o sea,
embargo de la casa por mandato judicial.
1.3.3 Definicin de algunos Juristas
Jorge Carreras refiere que en nuestro
lenguaje jurdico la palabra embargo es
sinnimo de traba, y el verbo trabar equivale
esencialmente a juntar o unir una cosa con
otra, es decir, a afectar a unir los bienes
designados a la ejecucin pendiente
Couture entiende por embargo aquella
medida cautelar . decretada judicialmente
para asegurar de antemano el resultado de un
proceso, y que consiste en la indisponibilidad
relativa de determinados bienes
Rafael Gallinal considera al embargo como
la aprehensin o retencin de bienes muebles
o inmuebles hachas de orden de la autoridad
judicial competente
A decir de Luis Rodrguez el embargo es

una medida cautelar. Es decir, se trata de una

medida provisoria, modificable, dependiente,
dictada sin or a la parte y temporal. El citado
tratadista agrega que el embargo consiste
en una orden, que la doctrina italiana llama
inyuncin, que cumple el oficial de justicia y
que tienen a inmovilizar bienes, especficos en
el patrimonio del ejecutado
Podetti define al embrago como la medida
judicial que afecta mediante judicial que
afecta un bien o bienes determinados, de un
deudor o presupuesto deudor, al pago
eventual de un crdito, individualizndolos y
limitado las facultades de disposicin y de
goce.
Prieto-Castro concepta al embargo como .
un acto del rgano jurisdiccional, por el cual
los bienes y derecho del deudor, a los que se
refiere, se declaran y quedan adscritos a la
satisfaccin del crdito del acreedor.
Lino Palacio sostiene que el embargo es la
medida cautelar en cuya virtud se afecta e
inmovilizar uno o varios bienes de quien es o
ha de ser demandado en un proceso de
conocimientos de ejecucin, con miras a
segurar la eficacia prctica o el resultado de
tales procesos.
El artculo 642 del Cdigo Procesal Civil define
al embargo del siguiente modo:
Cuando la pretensin principal es apreciable
en dinero, se puede solicitar embrago. Este
consiste en la afectacin jurdica de un bien o
derecho del presupuesto obligado, aunque se
encuentre en posicin de terceros, con las
reservas que para este supuesto seala la ley.
[2]

1.4 Concepto de Retencin

Gramaticalmente retencin es la accin y el
efecto de retener o sea de detener, convervar,
guardar en s. Tienen adems otras
aceptaciones que carecen de sentido jurdico.
En Derecho se habla tambin de retener en el
sentido de suspender en todo o en parte el
pago del sueldo, salario u otro haber que uno
ha devengado hasta que satisface lo que debe
por disposicin judicial o gubernativa y
asimismo asumir un Tribunal superior la
jurisdiccin para ejercitarla por s con
exclusin del infierno.
En consecuencia, la retncin puede tener
tanto el caracter de una obliogatoriedad
como el de un derecho. As, por ejemplo,
constituye una obligacin cuando la ley
impone a una persona individual o juridica el
deber de conserva en su poder una cosa o
cantidad para darle posteriormente el destino
que marque la Ley. [3]
La retencin es una obligacin que por
mandato judicial se exige a quien debe hacer
entrega de bienes o pagos al deudor,
debiendo el retenedor reservarlos a orden y
disposicin de la autoridad jurisdiccional que
decret esta medida preventiva. Esta medida
supone la innovalizacin de bienes y valores
del afecto que efecta un tercero, quien se
encuentra en posesin de ellos (no siempre en
calidad de deudor).
Alessandri anota que por la retencin se da
orden a la persona que tienen la cosa de
retenerlas y no entregarla sin orden del
tribunal. Momroy seala que a travs del
embrago en retencin se solicita a este deudor
(se refiere al tercero) del autor mantenga en

su posesin el bien del deudor embrago.

Tratndose de una medida cautelar, no
encontramos ante mandato judicial que debe
ser necesariamente cumplido por este tercero
que pasa a ser el retenedor, quien queda
sujeto a la decisin judicial respecto del
destino del bien retenido.
Para Casarino Viterbo la medida
precautoria de retencin de bienes
determinados recae exclusivamente sobre
dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es
asegurar el resultado de la accin instaurada,
impidiendo que el demandado disponga de
ese dinero o de esas cosas muebles durante el
curso del juicio, a fin de que, en definitiva,
respondan al cumplimiento de la sentencia
que se dicte
Para Devis Echanda embargo es el acto
judicial mediante el cual se pone fuera del
comercio una cosa y a rdenes de la autoridad
que lo decreta.
Safontas dice del embargo que es medida
precautoria acordada a todo acreedor, y el
medio de hacer eficaces los juzgamientos; que
se realiza con el concurso y vigilancia de la
justicia.
1.5 Diferencia entre Depsito y R tencin
La figura del depsito en el embargo puede
parecerse o trasformarse en retenedor y
depositario a la vez, pero existe una diferencia
importante entre depsito y detencin. El
primero es una figura de carcter o tipo real
segn el cual una persona recibe de otra una
cosa para custodiarla, obligndose a devolver
cuando lo solicite el depositante o ejecutante
en el embargo. Si no la devuelva est

obligacin en todo caso a apagar su valor,

intereses, costas e incluso una responsabilidad
penal.
En cambio la retencin es una obligacin que
judicialmente se impone a quien debe hacer
pagos o entrega al deudor o ejecutado, para
que los reserve (retenga) a orden y disposicin
del juez de la causa que ordena esta medida.
El retenedor no modifica su relacin jurdica
con el deudor sino que simplemente debido al
mandato judicial que se notifica asume la
obligacin de entregar la cosa retenida desde
que le sea exigible y en el modo y forma en
que el deudor le exigir.[4]
1.6 Embargabilidad
En lnea generales la embargabilidad es la
idoneidad de un bien para ser objeto de
embargo (debiendo reunir dicho bien
determinados caracteres para que aqulla se
configure). La validez y eficacia jurdica de un
embargo depende as de una serie de factores
como, por ejemplo, que no sea el bien sobre el
que se pretende la afectacin calificado
legalmente de inembargable.
La nocin de embargabilidad denota la
relacin positiva que existe entre ciertos bien,
por una parte, y la validez y eficacia jurdica de
la medida cautelar es estudio, por la otra, en
la hiptesis de que dicho bien pase a ser
objeto del embrago.
II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL
La finalidad esencial del embrago procesal
netamente al permitir la realizacin de todos
los actos necesarios para restaurar el
desequilibrio patrimonial del ejecutante.

El embrago supone una actividad procesal

porque a) es un acto jurisdiccional b) se
dispone dentro de un proceso -en cuaderno
especial-; c) est conformada no por un acto
nico sino por una serie de actos procesales
que se interrelacionan; y d) sirve a la
obtencin de los fines del proceso.
la actividad procesal compleja que significa el
embargo est enderezada a elegir los bienes
del ejecutado que deben sujetarse a la
ejecucin y a afectarlos concretamente a ella,
engendrando en el acreedor ejecutante una
facultad meramente procesal a percibir el
producto de la realizacin de los bienes
afectados, y sin que se limite jurdicamente ni
se expropia la facultad de disposicin del
ejecutado sobre dichos bienes.
El embrago representa una actividad procesal
compleja integrada por la bsqueda de los
bienes del obligado ( se deja en claro que la
inclusin de este primer elemento es
discutible por tratarse strictu sensu de una
actividad preparatoria del embargo; la
seleccin de aquellos sobre los que recaer la
traba (que la hace el embargante, pero la
autoriza el Juez en base al principio de
proporcionalidad), la afeccin de dichos
bienes a la ejecucin forzada y las medidas de
garanta de la traba (nombramiento de
depositario, anotacin preventiva, etc) Sin
embrago, la eleccin resulta ser el acto
principal. El embrago existe con la declaracin
respectiva, no pudiendo considerarse
verificando si ella no se ha producido. Los
otros actos tiene carcter contingente; si se
lleva a cabo, forman parte del embargo, pero
su ausencia no implica la inexistencia de
dichas medida cautelar.[5]

2.1 Efectos del Embargo

El embrago, por razn de sus efecto
asegurativo, puede ser adoptado
estructuralmente para que sirva de medida
cautelar, agotando la actividad en que consiste
el embrago toda medida o proceso, sirviendo
de instrumentos a la sentencia que en su da
puede constituir el ttulo ejecutivo hipottico
que el actor quiere procurarse, y actuando el
Juez anticipadamente como si hubiese
asumido la legitimacin necesarios para
disponer de los bienes del embargo, a los
solos efectos de llevar a acabo la traba de
bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza
para responder del pago de las costas y daos
y perjuicios causados si no proceda llevar a
cabo la traba.
Slo cuando se ejercite una pretensin de
condena podr solicitarle la prctica de una
diligencia de embrago, mientras que sta
deber rechazarse de plano cuando del
Juzgado o Tribunal, al actor, presunto
acreedor, slo pretenda una simple
declaracin de su derecho o crdito, pues y es
por dems sabio, no puede hablarse de la
efectividad o ejecucin de una sentencia
simplemente declarativa.
en cuanto a los efectivos del embrago seala
Luis Rodrguez como sustanciales el .
determinar, individualizar o especificar los
bienes de realizacin Es otro efecto sustancial
del embrago la aprehensin que importa
la deposicin material del bien, aun cuando el
deudor o un tercero queden como
depositario. En tal supuesto el deudor o el
tercero actan nomine alieno, con las
responsabilidades inherentes a todo custodio

o depositario.
III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN
El presupuesto para la ejecucin de esta
medida es que el bien a embargar se
encuentre en posesin de un tercero que, a su
vez, es deudor del embargado. La utilizacin
del vocal deudor en este caso no es
excesivamente rgida. As si mantenemos
dinero en nuestra cuenta corriente bancaria,
de alguna manera es posible concebir que el
banco es nuestro deudor, por ciertos no en la
aceptacin obligacional del trmino.
A travs del embargo en retencin se solicita a
este del deudor mantenga en su posesin el
bien del deudor embargado. Tratndose de
una medida cautelar, nos encontramos ante
un mandato judicial que debe ser
necesariamente cumplido por este tercero
que pasa a ser el retenedor, quien queda
sujeto a la dcisin judicial respcto del destino
del bien retenido. [6]
3.1 Concepto
El embrago en forma de retencin consiste en
la emisin por parte del Juzgado ejecutor de
una orden dirigida al tercer deudor o a aquel
en cuyo poder se encuentra los bienes del
ejecutado , a fin de que conserve a disposicin
del rgano judicial el importe de la deuda o
los bienes de que se trate, si misma en lo que
se refiere al embargo de bienes del ejecutado
en poder de terceros, la improcedencia del
depsito judicial en sentido estricto obedece a
la exigencia de respetar la situacin jurdica
existente antes del embargo y en la que
aparece involucrados un tercero ajeno a la
ejecucin, esto es, el poseedor de aquellos

bienes. pero, una vez finalidad la relacin

jurdica en virtud de la cual el tercero detenta
la posesin de los bienes del ejecutado, dicho
tercero no podr devolverlos al deudor, ni
entregarlos a terceros, sino que ha de
conservarlos a disposicin del Juzgado
ejecutor.
Cono se observa, el retenedor no mdica de
modo alguno su relacin jurdica el obligado,
sino que, en virtud del mando que se pone en
su conocimiento a travs de la notificacin
respectiva, asume el deber de entrega el bien
objeto de retencin, desde que le sea
impuesta de la manera que el afectado -de no
existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no
al ltimo sino el Juzgado. Si se trata de dinero,
tendr que depositarlo a la orden de ste en el
Banco de la Nacin. En caso de bienes
distintos, los pondr a disposicin del rgano
jurisdiccional que expidi el mandato cautelar,
asumiendo la calidad de depositario en tanto
esto no se produzca.
Se acostumbra solicitar embrago en forma de
retencin, por lo general, sobre los fondos y
valores que el obligado tuviera en cuenta
corriente, depsito, custodia o cobranza, ya
sea individual o mancomunadamente, en las
distintas instituciones bancarias y/o
financieras. [7]
El embrago en forma de retencin ase
encuentra normando en el artculo 657 del
Cdigo Procesal Civil, el cual precepta que:
Cuando la medida recae sobre derechos de
crditos u otros bienes en posesin de
terceros, cuyos titular es el afectado con ella,
puede ordenarse al poseedor retener el pago
a la orden del Juzgado, depositando el dinero

en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros

bienes, el salvo que los ponga a disposicin
del Juez.
3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor
El embargo en forma de retencin procede
nicamente cuando el obligado tienen
derechos de crdito u otros bienes en
posesin de terceros. Son derechos de crdito
todas las acreencia por cobrar a terceros.
Son obligaciones del retenedor.
1. Conservar los bienes en el mismo estado en
que los reciben, en el local destinado para ello,
a la orden del juzgado y con acceso
permanente para la observacin de las partes.
2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho
que pueda significar alteracin de los objetos
en retencin y los que regulen otras
disposiciones bajo responsabilidad civil y
penal.
3.3 Ejecucin de la Retencin
El Secretario interviniendo sentar el acta de
embargo en presencia del retenedor, a quien
la dejar la cdula de notificacin
correspondiente, haciendo constar el dicho de
ste sobre la posesin de los bienes y otros
datos relevante. Si se niega a afirmar, dejara
constancia de su negativa. As lo establece el
artculo 658 del Cdigo Procesal Civil.
El dicho del retenedor -si efectivamente bienes
de por medio-versar acerca de :
La existencia de crditos o bienes.
El valor de los mismos.
La imposicin de cargas o gravmenes sobre

ellos, si fuere el caso

Si su entrega se encuentra sujeta a plazo o al
simple requerimiento del titular (afectado)
Si sobre el objeto de la retencin hay un
rgimen de copropiedad o pertenece aqul en
su integridad al titular (embargado)
Cualquiera otro dato importante en relacin
a los crditos o bienes materiales de
retencin.
Ser a partir de la notificacin de la medida
cautelar el retenedor que ste ostentar la
calidad de depositario y estar en la obligacin
de retener y poner a disposicin del Juzgado
que decreto aqulla todo pago a realizarse en
razn de los crditos existentes o los bienes
del afectado que se encontrase poseyendo. [8]
3.4 Falsa Declaracin del Retenedor
Cuando el intimado para la retencin niega
falsamente la existencia de crditos o bienes,
de pleno derecho se hace posible de una
sancin que consiste en pagar el valor de los
crditos o bienes al vencimiento de la
obligacin.
3.4.1 Efectos
Es Efecto de la falsa declaracin del retenedor
respectivo de la existencia de crditos o bienes
cuyo titular es el efectuado con la medida, la
obligacin de pagar el valor de stos al
vencimiento de la obligacin, sin perjuicio de
la responsabilidad penal a quien haya lugar.
As lo dispuso el artculo 659 del Cdigo
Procesal Civil, el mismo que, advertimos, se
contrae nicamente a la falsedad de la
declaracin del retenedor en cuanto a la
existencia de crditos y bienes y no en lo

concernientes a otros datos o detalles de la

informacin suministrada por el tercero
retenedor. Por lo tanto, la sancin establecida
en dicho numeral de pagar el valor de los
crditos o bienes al vencimiento de la
obligacin su fundar tan slo en la
declaracin falsa del retenedor acerca de sus
existencia (o inexistencia).
Es efecto del incumplimiento del mandato
judicial de embargo por parte del retenedor el
borde pago impuesto a ste, en el caso que
hubiese el retenedor pagado al efectuado,
infligiendo la resolucin cautelar, tendr que
realizar nuevamente el pago a la orden del
Juzgado que tiene que coincidir con el anterior
efectuado, siendo incorrecto pesar que al
rgano jurisdiccional tenga que abonarle el
doble del valor que originalmente pag al
efectuado. Precisamente el artculo 660 del
Cdigo Procesal Civil precepta que si el
retenedor, incumpliendo la orden de retener,
paga directamente al efectos ser obligado a
efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado.
Contra esta decisin procede apelacin sin
efecto suspensivo. [9]
3.5 Doble Pago
Si el retenedor, incumpliendo la orden de
retener paga directamente al afectado, ser
obligado a efectuar nuevo pago a la orden del
Juzgado. contra este decisin procede
apelacin sin efecto suspensivo.
3.5.1 Pago
Cumplimiento de la prestacin que constituya
el objeto de la obligacin, ya sea sta una
obligacin de hacer o una obligacin de dar.
Constituye una forma tpica de extinguir las

obligaciones. Mas en concreto, abono de un

asuma de dinero debido. Reparacin de
ofensa o agravio. Entrega, en el plazo
oportuno, el sueldo o jornal convenidos.
Recompensa. Sufriendo de condena, sancin o
correctivo.
Se articulan como requisitos del pago los
siguientes: a) Una obligacin anterior de hacer
o no hacer, de dar o no dar; b) dualidad al
menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el
otro, o recprocamente con una y otra
cualidad; c) la voluntad de pagar, para
diferencia el pago de otros negocios en su
nombre o por l; e) un acreedor que recibe el
pago por s o persona facultad para aceptar en
su nombre y por su cuenta.
El pago no puede consistir sino en lo debido,
en todo lo debido y solamente en lo debido.
Como lugar se estar al convenio o fijado.
Supletoriamente rigen el lugar de la obligacin
cuando ase contrajo y el dominio del deudor.
Con respecto al tiempo se est a lo estipulado
o regulado por el alguna disposicin
imperativa. El plazo debe respetarse por
ambas partes, y en la deuda, se entender
fijado a favor del deudor, por ello libre para
pagar siempre, salvo expreso precepto o
clusula. Como efecto ms importante, el
pago libera al deudor y extingue la obligacin.
3.5.2 Recursos
Contra la resolucin que ordena nuevos pago
procede el recurso de apelacin sin efecto
suspensivo.
COMENTARIO
Debido al embargo determinados bienes

individuales se vincular jurdicamente a la

subsiguiente actividad que representa la
ejecucin forzada. este nexo consiste
fundamentalmente en el poder que adquiere
el rgano jurisdiccional para desarrollar sobre
las bienes materia de embargo actos de
disposicin que hagan posible la satisfaccin
de la pretensin principal del embargo. De lo
expuesto se desprende como funcin esencial
del embargo, adems de la conservativa, el
concretar el objetivo sobre el cual recaer la
actividad de ejecucin forzada que pueden
sufrir variaciones hasta tanto sta no se
realice. El auto de embargo se caracteriza por
contener un mantenimiento en forma que
impone obligaciones no slo a la persona que
va a ser embargada, sino tambin a los que de
algn modo pueden oponerse a la diligencia
respectiva a facilitar su ejecucin. En el
artculo 657 del nuevo Cdigo Procesal se
dispone que procede el embrago en forma de
retencin cuando la medida recae sobre
derechos de crditos u otros bienes en
posesin de terceros, cuyo titular es el retener
el pago a la orden del Juzgado, depositado el
dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose
de otros bienes, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidad del deposito,
salvo que los ponga a disponer del Juez.
Adaptndose la medida cautelar a la
naturaleza de los bienes que se efecten
cuando, se trata de derechos de crditos u
otros bienes en posesin de terceros tienen
lugar el embargo en forma de retencin
mediante orden del Juez para que el poseedor
retenga el pago a la orden del Juzgado y
depositando el dinero en el banco de la
Nacin. Si se trata de dinero sino de otros, el
retenedor asume las obligaciones y

responsabilidades del depositario. En todo

caso ser el Juez quien decida lo conveniente.
A Raz del D. Ley N1 25903 y 25907 (El Peruano
4-XII-1992) que reestructurar al Banco de la
Nacin y se permite que empresas del Estado
otras efecten depsitos de fondos en
cualquier entidad bancario o financiera, el
Juez podr autorizar que el depsito de dinero
se haga en cualquier entidad o financiera. El
monto a dejar constancia del acto en que se
ejecuta la retencin, por el secretario de
Juzgado interviniente. Puede presentarse dos
situaciones; Que en retenedor acepte quedar
como tal o que se niegue a ello y a afirmar el
acta. En ambos casos la constancias es el
acto que formalizar a la diligencia de embargo.
Hay responsabilidad civil y penal, cuando el
intimado para la retencin niega falsamente
la existencia de crditos y bienes. En este
caso stos al vencimiento de la obligacin sin
perjuicio de la responsabilidad penal a que
haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que
se deroga, regulada el embargo en forma de
retencin en varios disposiciones entre los
cuales, al respecto se destaca el artculo 622
Cuando se embargan sueldos, pensiones,
rentas o frutos devengados o por devengarse,
ordenndose a quien debe pagarlos que los
entregue al deposito o los retenga en su
poder, apercibido de doble pago en caso de
desobediencia.
Esta deposicin es aplicable el embargo o de
cualquier otro crdito. El nuevo C.P.C segn el
artculo 660 si bien repite en gran parte lo que
dispona el cdigo anterior aclara que se
tratar de un nuevo pago a la orden del
Juzgado, procediendo apelacin sin efecto
suspensivo , contra la resolucin que ordena

el nuevo pago, por haber incumplido en

retenedor con la orden del Juez.
CONCLUSIONES
La medida cautelar tiene, pues, asegurar la
satisfaccin del derecho del pretensor o la
reparacin de dao producido.
El embargo es el acto procesal de naturaleza
preventiva encaminado a la innovacin
jurdica de los bienes de obligado, con la
finalidad que el acreedor pueda satisfacer su
crdito una vez que se dicte la declaracin de
certeza que lo reconozca y ordene su pago.
El embrago en forma de retencin se
configura cuando la medida cautelar recae
sobre un crdito del obligado o sobre bienes
pertenecientes al mismo que se encuentra en
poder de terceros, ordenando su retencin,
examinamos en este punto.
Adems de la sancin el retenedor responde
penalmente segn sea el caso.
BIBLIOGRAFIA
HERNANDEZ LOZANO CARLOS A.
PROCESO CAUTELAR
EDICIONES JURIDICAS
LIMA 1995
HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO
EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES
EDICIONES JURIDICAS
LIMA 1998
SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO
PROCESOS DE EJECUCION Y PROCESOS

CAUTELARES
EDICION SAN MARCOS
LIMA 1994
CABANELLAS GUILLERMO
ENCICLOPEDIA JURIDICA DE DERECHO USUAL
TOMO XXIV
PAG 988
MONROY GALVEZ JUAN
TEMAS DE PROCESO CIVIL
PAG 52
INDICE
INTRODUCCION
MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA
DE RETENCIN
I. ASPECTOS GENERALES
1.1 Finalidad de la medida Cautelar 1
1.2 Ejecucin Forzada 2
1.3 Concepto de Embargo
1.3.1 Definicin Etimolgica 3
1.3.2 Definicin en su Sentido Lato 3
1.3.3 Definicin de algunos Juristas 4
1.4 Concepto de Retencin 6
1.5 Diferencia entre Depsito y Detencin 9
1.6 Embargabilidad 10
II. EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL
2.1 Efectos del Embargo 12
III. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

3.1 Concepto 14
3.2 Procedencia y obligaciones del Retenedor
17
3.3 Ejecucin de la Retencin 17
3.4 Falsa Declaracin del Retenedor 19
3.4.1 Efectos 19
3.5 Doble Pago 21
3.5.1 Pago 21
3.5.2 Recursos 22
COMENTARIO 23
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
[1] HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO. El
Embargo y otras Medidas Cautelares. Pag 20
[2] HERNNDEZ LOZANO CARLOS A. Proceso
Cautelar. Pag 119, 120, 123
[3] CABANELLAS GUILLERMO PAG. 988
[4] SAGASTEGUI URTEAGA PEDRO. Pag 140
[5] HINOSTRAZA MINGUEZ ALBERTO.Ob.Cit.
Pag 124
[6] MONROY GALVEZ JUAN PAG 52
[7] HERNNDEZ LOZANO CARLOS A. Ob. Cit.
Pag 163
[8] HINOSTROZA MINGUEZ ALBERTO. Ob.Cit.
Pag 164
LEER MS

Etapa Ejecutoria

EFECTO DE COSA JUZGADA

20 enero, 2010
Alexander Rioja
Bermudez
Un comentario

EFECTO DE COSA JUZGADA

1.- INTRODUCCION
a) FUENTES LEGALES
b) CONCEPTO
c) OBJETIVO Y FUNDAMENTOS
2.- CLASIFICACION
3.- ACCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO
b) TITULAR
c) REQUISITOS DE PROCEDENCIA
4.- EXCEPCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO
b) TITULAR
c) CARACTERISTICAS
d) REQUISISTOS DE PROCEDENCIA
d.1) IDENTIDAD LEGAL DE PERSONAS
d.2) IDENTIDAD DE COSA PEDIDA
d.3) IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR
5.- FORMAS DE ALEGAR LA EXC. DE COSA
JUZGADA
1.- INTRODUCCION
a) FUENTES LEGALES
Artculos 175, 176, 177 CPC
b) CONCEPTO
Autoridad y eficacia de una sentencia judicial
cuando no existen contra ellas medios de
impugnacin que permiten modificarla
(Couture)
Indiscutibilidad de la esencia de la voluntad
concreta de la ley afirmada en la sentencia

(Chiovenda)
Teora clsica: la cosa juzgada, es el efecto de
las sentencias firmes para que quienes han
obtenido en el juicio, concluido por sentencia
de condena, puedan hacer cumplir
forzadamente el derecho declarado en su
favor (actio judicate), o para que todos
aquellos a quienes aprovecha el fallo, en
conformidad a la ley (Art. 3 del C.C. nuestro),
impidan, definitiva o irrevocablemente, todo
pronunciamiento posterior sea en el mismo u
otro sentido, esto es, con idntico o diverso
contenido y en el mismo o en otro proceso
(exceptio rei iudicate), concurriendo los
presupuestos, requisitos, condiciones y modos
correspondientes y muy en especial, la triple
identidad de que trata el ya citado Art. 177 del
C.P.C. chileno.
c) OBJETIVO Y FUNDAMENTO
Necesidad de certeza, enfrentamiento entre la
necesidad de certeza y la necesidad de justicia.
Necesidad de asegurar la certidumbre y
estabilidad de los derechos adquiridos como
efectos de la propia cosa juzgada.
Encuentra una base constitucional en el Art.
73 de la Constitucin hacer revivir procesos
fenecidos.
Propio de las resoluciones judiciales, no as de
los actos administrativos o legislativos
2.- CLASIFICACIONES
COSA JUZGADA FORMAL: Los efectos se
producen solo en el proceso en que se dicta la
sentencia firme, es eficaz solo en el proceso
que se dicto, podr ser desvirtuada en otro
distinto. Se habla de una inmutabilidad
precaria.
COSA JUZGADA MATERIAL: Los efectos se
producen en el proceso que se dicto y en otros

futuros, es eficaz dentro y fuera del proceso.

Se habla de una inmutabilidad permanente.
COSA JUZGADA PROVISIONAL: aquella que
produce sus efectos dentro y fuera del
proceso pero una vez que cambian las
circunstancias puede modificarse lo resuelto.
COSA JUZGADA REAL: Aquella que emana de
una sentencia dictada en un proceso valido.
COSA JUZGADA APARENTE: Aquella que se
produce en un proceso en que falta un
requisito de existencia del mismo.
COSA JUZGADA RELATIVA: Aquella que
produce efectos en relacin a las partes en
litigio.
COSA JUZGADA ABSOLUTA: Aquella que
produce efectos universales.
4.- ACCION DE COSA JUZGADA.
a) CONCEPTO:
Es aquella que la ley confiere al litigante en
cuyo favor se ha declarado un derecho en una
resolucin judicial firme o ejecutoriada, para
exigir el cumplimiento de lo resuelto. Es
aquella que tiene por objeto exigir el
cumplimiento de una resolucin judicial firme.
Art. 176
b) TITULAR:
El Art. 176 seala que le corresponde a aquel
en cuyo favor se ha declarado un derecho en
el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o
para la ejecucin de la sentencia
c) REQUISITOS DE PROCEDENCIA:
Que exista una resolucin judicial firme o
ejecutoriada (Art. 174) , o que en conformidad
a la ley, causen ejecutoria.
Que se haya solicitado su cumplimiento por
el interesado.
La prestacin debe ser actualmente exigible.
Como se hace valer:

i) Si el cumplimiento se solicita despus de un

ao desde que la ejecucin se hizo exigible,
debe necesariamente hacerse valer a travs
de un juicio ejecutivo.(Art. 434 y ss CPC)
ii) Si se solicita el cumplimiento ante un
tribunal distintote aquel que dicto la
sentencia, debe hacerse valer a travs de un
juicio ejecutivo.
iii) Si se solicita ante el mismo tribunal que la
dict, dentro del plazo de un ao contado
desde la ejecucin se hizo exigible, se hace
valer a travs del cumplimiento incidental.(Art.
231 y ss CPC)
iv) Procedimientos especiales. Ej.:
procedimiento de lanzamiento, juicio de
hacienda, procedimientos supletorios
5.- EXCEPCION DE COSA JUZGADA
a) CONCEPTO:
Es el efecto que producen las sentencias
definitivas o interlocutorias firmes, en virtud
del cual no puede volver a discutirse entre las
partes la cuestin que ha sido objeto del
juicio. Derecho de hacer valer los atributos de
inimpugnabilidad e inmodificabilidad de la
sentencia e impedir as que pueda volver a
discutirse algo que ya fue objeto de una
sentencia ejecutoriada.
Su objetivo es que los pleitos tengan fin,
necesidad de que las cosas no se encuentren
en una constante incertidumbre, principio de
seguridad jurdica, evitar fallos
contradictorios.
b) TITULAR:
El Art. 177 nos establece que puede alegarse
por el litigante que haya obtenido en el juicio y
por todos aquellos a quienes segn la ley
aprovecha el fallo.
Se entiende de esta manera, que no solo el
litigante victorioso puede oponer la excepcin,

sino que tambin, el perdedor, con el fin de

impedir que se dicte un fallo posterior aun
ms desfavorable.
c) CARACTERISTICAS:
i) Irrevocabilidad: Esto significa que las
sentencias judiciales firmes no pueden ser
alteradas o modificadas de alguna manera, ni
los Tribunales de Justicia ni el Poder
Legislativo tienen dicha facultad. Excepciones:
Jurisdiccin voluntaria: son esencialmente
revocables y por lo tanto, no existe en ellos
cosa juzgada. (Art. 821 CPC)
Juicios de arrendamiento: Art. 615 CPC
Juicio Ejecutivo: Art. 478 CPC, se produce
cosa juzgada en el juicio ordinario, se salva el
caso de la reserva de acciones y excepciones.
ii) Relatividad: la presuncin de verdad que
envuelve rige solo para las partes que han
intervenido jurdicamente en el litigio, su
efecto no es general, al igual que el efecto de
las resoluciones judiciales (Art. 3 CC). No
obstante ser la regla general, tiene ciertas
excepciones, en que la cosa juzgada tiene el
carcter de absoluta, Art. 315, 316, 1246, 2513
CC.
iii) Renunciabilidad: si la parte interesada no la
opone en juicio se entiende que renuncia a
ella, el tribunal no la puede decretar de oficio.
iv) Imprescriptible: no obstante el transcurso
del tiempo, esta excepcin puede hacerse
valer en cualquier momento, se diferencia en
esto con la accin de cosa juzgada, que se
extingue o prescribe por el hecho de no ser
ejercida en cierto lapso de tiempo.
v) Resoluciones que producen la excepcin:
sentencias definitivas o interlocutorias
ejecutoriadas. Al no distinguir, se puede
concluir que las sentencias extranjeras

tambin la producen siempre que se cumpla

con el exequtur. No producen la excepcin
de cosa juzgada los autos y los decretos y las
sentencias que causen ejecutoria
d) REQUISITOS DE PROCEDENCIA:
Art. 177 CPC, se puede alegar la excepcin de
cosa juzgada, siempre que entre la nueva
demanda y la anterior ya resuelta exista la
TRIPLE IDENTIDAD.
d.1) IDENTIDAD LEGAL DE PERSONAS: (limite
subjetivo)
El demandante y demandado deber ser en
ambos juicios la misma persona jurdica, es
una identidad legal y no fsica, se trata mas
bien de una identidad legal de parte, es as,
como puede suceder que una misma persona
acte en dos juicios en calidades jurdicas
distintas, no producindose la identidad legal
de personas, o por el contrario, puede suceder
que dos personas fsicas distintas acten en
dos juicios bajo una misma calidad jurdica,
producindose en ese caso la identidad legal.
Posibles problemas:
Sucesores a titulo universal: siendo ellos
continuadores de la persona del causante,
existe entre ellos identidad legal.
Sucesores a titulo singular: Una primera
opinin sostiene que debe distinguirse el
momento en que se ha adquirido el derecho
por parte del sucesor a titulo singular, as:
1. si la adquisicin se hizo antes de la
iniciacin del juicio, no existe identidad legal
2. si la adquisicin hizo despus de dictado el
fallo, si existira la identidad legal, y le
afectara.
3. si la adquisicin se hizo durante el juicio, se
supone que el fallo no le empece.
Una segunda opinin, establece que ,

cualquiera sea el momento de la adquisicin,

el fallo nunca afecta al sucesor a titulo
singular, no habra identidad legal, ya que el
sucesor no representa al causante.
Jurisprudencia mayoritaria: 1
Coacreedores solidarios: existe identidad
legal de personas.
Codeudores solidarios: Si se falla una
excepcin personal, el fallo no afecta a los
dems codeudores. Si se falla una excepcin
comn, no hay acuerdo, algunos sostienes que
si produce efectos, mientras otros la niegan (
mayora apoya que si se producen efectos)
Obligacin indivisible: se produce a la misma
discusin anterior, se opta por la misma
solucin, lo que se falla respecto de uno,
afecta a los dems codeudores.
d.2 IDENTIDAD DE LA COSA PEDIDA.
Se entiende como el beneficio jurdico que se
reclama en juicio y cuya sentencia determina,
independiente de la materialidad del objeto al
que el beneficio jurdico pueda referirse.
Cuando el derecho que se discute es el mismo,
aunque se trate de cosas materiales distintas,
existe la identidad de la cosa pedida, cuando
el derecho discutido es distinto, aunque la
materialidad sea la misma, no existe la
identidad. Ej. Reclamo un lpiz como heredero
y se pierde el pleito, no puedo reclamar luego
una mesa en la misma calidad de heredero,
hay cosa juzgada, as, si reclamo mi propiedad
sobre una silla y pierdo el pleito, puedo
reclamar mi derecho de usufructo sobre ella
posteriormente, no hay cosa juzgada.
d.3) IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR
Se encuentra definida en el Art. 177 del CPC
como el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio Por qu se pide? Puede

pedirse en dos juicios el mismo objeto aunque

por causas distintas, no puede confundirse
con los medios probatorios, no puede
renovarse un pleito fundado en la misma
causa de pedir alegando un medio probatorio
nuevo. Se dice que es la razn de hecho que
se enuncia en la demanda como fundamento
de la pretensin, los fundamentos de derecho
invocados le son indiferentes al juez
Se distingue en doctrina entre la causa
prxima o inmediata y la causa lejana o
remota, y se discute cual debe considerarse
para ver si concurre la identidad. Ej. Nulidad
de un contrato, causa prxima ser el
consentimiento viciado, causa remota, el
error, fuerza o dolo. Para algunos debe
tomarse en cuenta la causa prxima, para
otros, la remota. Nuestra jurisprudencia no se
ha definido al respecto.
5.- FORMAS DE ALEGAR LA COSA JUZGADA
Como accin: Art. 175 y 176 CPC
Como excepcin dilatoria: Art. 304 y 307 CPC
Como excepcin perentoria: Art. 309 CPC
Como excepcin anmala: puede alegarse en
cualquier estado del juicio, antes de la citacin
para or sentencia en 1 instancia y hasta la
vista de la causa en 2
Como fundamento del Recurso de Apelacin.
Como causal del Recurso de Casacin en la
Forma, siempre y cuando haya sido alegada
oportunamente en el juicio y se hubiere
desestimado, Art. 768N 6 CPC
Como fundamento del Recurso de Casacin
en el Fondo, cuando la sentencia la
pronunciarse sobre la excepcin de cosa
juzgada haya cometido una infraccin de ley,
siempre que esta infraccin influya en lo
dispositivo del fallo.
Como base del Recurso de Revisin, cuando

la sentencia que se trata de reever haya sido

pronunciada contra otra pasada en autoridad
de cosa juzgada y no se alego en juicio, Art.
810 N 4 CPC.
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Etapa Ejecutoria

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