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HERMENUTICA FILOSFICA E DIREITO: CONTRIBUIES TERICAS

PHILOSOPHICAL HERMENEUTICS AND LAW: THEORETICAL CONTRIBUTIONS

Luza Kitzmann Krug *

Submisso: 10/06/2013

Aceito para Publicao: 14/08/2013

Sumrio: INTRODUO. 1. A APLICAO DA LEI (INTERPRETAO) E VIRAGEM


LINGUSTICA. 2. AS CONTRIBUIES DE HEIDEGGER E GADAMER. 3.
HERMENUTICA E JURISDIO CONSTITUCIONAL. CONSIDERAES FINAIS.
REFERNCIAS.
Resumo: Este artigo objetiva explorar as contribuies tericas da Hermenutica Filosfica
ao Direito brasileiro. A discusso contextualizada atravs da abordagem da superao da
metafsica clssica pelo giro ontolgico-lingustico. Realiza-se a anlise da crise de
paradigmas de dupla-face vigente da dogmtica jurdica brasileira, representada pela crise do
paradigma liberal-individualista-normativista e do paradigma da filosofia da conscincia.
Com base nos filsofos Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, realiza-se um estudo da
questo interpretao do Direito por meio da Hermenutica Filosfica, trabalhando-se os
conceitos de pr-compreenso, applicatio e tradio. Demonstra-se de que maneira a
Hermenutica Filosfica uma alternativa vivel de interpretao do Direito brasileiro,
especialmente no que tange jurisdio constitucional. Ao final, realiza-se a anlise de
julgados para verificar a extenso da insero das teses abordadas no mbito do Supremo
Tribunal Federal.
Palavras-chave: Hermenutica Filosfica; Metafsica; Giro ontolgico-lingustico; Jurisdio
Constitucional; Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Abstract: This article aims to explore the theoretical contributions of Philosophical
Hermeneutics to Brazilian Law. The debate is contextualized through the approach of the
overcoming of classical metaphysics by the linguistic-ontological turn. It is carried out the
analysis of the double-front paradigm crises that is taking place in the Brazilian legal
dogmatic, represented by the crises of the liberal-individualistic-normative paradigm and of
the philosophy of conscience paradigm. Based on the works of the philosophers Martin
Heidegger and Hans-Georg Gadamer, it is carried out a study of the matter of interpretation
of Law through the Philosophical Hermeneutics, working up the concepts of
*

Universidade Federal do Rio Grande.

preunderstanding, applicatio and tradition. It is shown in which way the Philosophical


Hermeneutics is a viable alternative of interpretation of Brazilian Law, especially in what
concerns constitutional jurisdiction. At the end, it is carried out the analysis of legal cases in
order to verify the extension of insertion of the approached thesis in the realm of the Brazilian
Supreme Court.
Keywords: Philosophical Hermeneutics; Metaphysics; Linguistic-Ontological
Constitutional Jurisdiction; Brazilian Federal Supreme Court.

Turn;

INTRODUO

No meio jurdico, uma constante preocupao a que concerne interpretao. Na


esteira desta problemtica, considerando-se ainda o papel fundamental da Constituio no
Direito brasileiro, importa buscar uma maneira de confrontarem-se os dispositivos ordinrios
com a normativa constitucional que se demonstre adequada ao contexto constitucionalista
vigente. At porque, uma Constituio nova (...) exige novos modos de anlise 1, ou seja, em
tempos de constitucionalismo democrtico no se pode admitir que uma deciso que se diga
constitucionalmente adequada dependa de juzos pessoais ou subjetivismos morais com
pretenso corretiva do Direito. Essa a finalidade do presente estudo, qual seja apontar um
modo que se possa traduzir uma atuao judicial (democrtica) dentro do programa
constitucional.
Neste intuito, encontra-se inspirao no seguinte questionamento de Streck: Por que o
pensar dos juristas seria diferente do pensar do filsofo? Por que o jurista teria um diferente
acesso realidade? 2. Conclui, ainda, o autor que nada est a indicar que o direito tenha
ficado de fora ou que possa estar blindado aos influxos dessas verdadeiras revolues
copernicanas que atravessaram a filosofia ao longo de mais de dois mil anos da histria
ocidental. 3
Com este estmulo, adentra-se o mbito do pensamento filosfico para a busca de uma
soluo problemtica interpretativa. Destarte, pretende-se demonstrar, atravs deste
trabalho, de que forma a Hermenutica Filosfica apresenta-se como um caminho a ser
seguido pelos juristas na empreitada do processo interpretativo, especialmente no que tange
jurisdio constitucional e avaliao da constitucionalidade das normas.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica do Direito. 10 ed. rev.
atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 80.
2
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 10.
3
STRECK, O que isto, op. cit., p. 18.

Para tanto, abordar-se- de incio a questo da do giro lingustico-ontolgico,


passando-se em seguida exposio do pensamento filosfico de Heidegger e Gadamer. Ao
final, realizada uma breve anlise de alguns julgados do Supremo Tribunal Federal para
verificar a extenso da insero das teses ora analisadas no mbito da corte constitucional
brasileira.

1. A APLICAO DA LEI (INTERPRETAO) E VIRAGEM LINGUSTICA

Na sua obra Verdade e Mtodo, o filsofo Hans-Georg Gadamer afirma que aplicar a
lei , necessariamente, um ato interpretativo. O autor rejeita a ideia de que seja possvel
promulgar uma sentena por um mero ato de subsuno 4. Na perspectiva de uma
Hermenutica Filosfica, no admissvel que o fato se subsuma norma de maneira
automtica. Para o autor, so inseparveis a compreenso, a interpretao e, por sua vez, a
aplicao. 5 indispensvel, e at mesmo inevitvel, a ocorrncia do processo interpretativo.
Ocorre que, no meio jurdico, este entendimento no unnime. Sob outra perspectiva
terica, admite-se a dicotomia subsuno/interpretao, cindindo-se os casos em que ocorre a
simples aplicao da lei ao caso em tela (subsuno) daqueles em que necessria a
interpretao dos dispositivos legais aplicveis. Esta ideia est presente nas teorias de autores
como Herbert Hart 6, Ronald Dworkin 7 e Robert Alexy8, os quais entendem possvel a
distino entre casos fceis (easy cases) e casos difceis (hard cases).
Nesta perspectiva, denominam-se casos fceis aqueles nos quais se entende
desnecessria a interpretao dos dispositivos normativos envolvidos na sua soluo. Isto
pressupe a anterior existncia de uma norma que resolva o caso, havendo o encaixe perfeito
entre a conduta humana e o texto legal. O trabalho do julgador seria de to-somente verificar a
existncia da norma e sua aplicao ao caso em anlise, atravs da subsuno do fato norma.
Os casos difceis, por sua vez, constituem-se em casos nos quais no observada a
existncia de norma anterior que se encaixe perfeitamente ao caso. Ou no existem normas
4

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduo
de Flavio Paulo Meurer. Reviso da traduo de Enio Paulo Giachini. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1998. p. 490.
5
GADAMER, Verdade e Mtodo, op. cit., p. 459.
6
HART, H. L. A. O conceito de direito. Ps-escrito organizado por Penlope A. Bulloch e Joseph Raz. Traduo
de Antnio de Oliveira Sette-Cmara; reviso da traduo de Marcalo Brando Cipolla; reviso tcnica Luiz
Virglio Dalla-Rosa. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
7
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira 3. ed. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2010. passim.
8
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Maheiros, 2008. passim.

aplicveis, ou, existindo, estas esto em conflito, tornando nebulosa a determinao da norma
a ser aplicada por subsuno. Neste sentido, a anlise de Dworkin:

O positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma ao
judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida
de antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder
discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de outra. 9

Tambm no direito ptrio h autores que defendem a tese de que, na clareza da lei,
desnecessria a interpretao, sendo Washington de Barros Monteiro a principal referncia
nesse sentido. Tal corrente caracterizada pelo brocardo jurdico lex clara non indiget
interpretatione. 10
Defende-se, a contrario sensu, que o processo interpretativo ocorra em todos os casos,
perspectiva tambm defendida por Francisco Motta, que dispe:

No nos parece hermeneuticamente correta a distino entre casos fceis e casos


difceis que, queiramos ou no, est presente em Dworkin. Um caso apenas um
caso, e ser fcil ou difcil de acordo com o intrprete que com ele se
confrontar. Na verdade, um caso difcil apenas um caso no compreendido, at
porque quando um caso corretamente compreendido, a interpretao desaparece,
no nos perguntamos mais por ela. 11

Isto porque, diante da mudana paradigmtica estabelecida pelo giro ontolgicolingustico, o qual veio para superar a metafsica clssica, passou-se a entender que o Direito,
assim como o mundo, se d na e pela linguagem, sendo desta indissocivel. Enquanto, na
metafsica clssica, acreditava-se que os sentidos estavam contidos nas coisas, 12 no mbito do
giro superou-se o esquema sujeito-objeto para dar lugar a um esquema sujeito-sujeito. Isto ,
passou-se a entender-se que a construo do conhecimento ocorre atravs do uso da
linguagem. Ocorre que, na concepo de Streck, o campo jurdico brasileiro continua sendo
refratrio a essa viragem lingustica. 13
Para o autor, o Direito brasileiro estaria vivendo uma crise paradigmtica de duplaface, estando em crise no um, mas dois paradigmas. O primeiro seria o paradigma do modelo
liberal-individualista-normativista, enquanto o segundo, o paradigma epistemolgico da

DWORKIN, Levando os direitos a srio, op. cit, p. 127.


STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 118.
11
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo
judicial. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 75, nota de rodap n. 187.
12
STRECK, O que isto, op. cit., p. 13.
13
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 71.
10

filosofia da conscincia. Tal problemtica estaria gerando, segundo o referido autor, um


Direito alienado da sociedade. 14
Cabe referir que a denominada crise do modelo liberal-individualista-normativista do
direito revela-se na medida em que o direito brasileiro foi desenvolvido de forma a atender to
somente as relaes de cunho privado. Isto , o direito no est preparado para as questes
atinentes aos direitos transindividuais. Esta crise de modelo acarretou que institutos
importantes como o mandado de injuno e a substituio processual, trazidos pela
Constituio Federal de 1988, no fossem aplicados em sua total eficcia, diante da falta de
preparo por parte da dogmtica jurdica em lidar com institutos que contrariem o modelo
individualista.
Ainda no contexto da crise do modelo liberal-individualista-normativista, reside a
problemtica da no superao do positivismo normativista por parte do Direito brasileiro.
Isto se d em funo da m diferenciao entre os conceitos de positivismo exegtico
(sinttico) e positivismo normativista (semntico) por parte da dogmtica jurdica. Com isso,
o neoconstitucionalismo tornou-se uma espcie de continuao do positivismo. 15
Deve-se esclarecer tal distino. Por positivismo exegtico, pode-se entender o
positivismo primitivo, o qual tinha por caracterstica a separao entre direito e moral, bem
como fundava-se na proibio de interpretar. de referir que esta ideia ainda persiste no
imaginrio jurdico, haja vista o exposto a respeito da aplicao por subsuno e da
desnecessidade de interpretao na clareza da norma. J o positivismo normativista tem por
base a concepo de que no possvel realizar-se um fechamento semntico do direito. Com
isso, esta forma do positivismo entendeu a interpretao como um problema menor, delegado
aos aplicadores do direito. A preocupao reside, portanto, na questo da validade das
normas. 16
Quanto a isto, Streck entende que Kelsen foi mal interpretado no que tange ao
entendimento de que este teria autorizado a discricionariedade interpretativa. O que Kelsen
teria afirmado, em sua obra Teoria Pura do Direito, seria que a aplicao da lei como um ato
de vontade do juiz seria uma fatalidade. Sendo inevitvel, este autor no teria se preocupado
em investigar essa questo. Isso no dizer que o autor recomendou ou mesmo autorizou este
agir por parte dos juzes. No compreendendo corretamente este ponto, teriam os juristas

14

STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 97.


STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 69, 78-79.
16
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 48-51
15

absorvido tal discricionariedade como uma forma de correo do direito, dadas as


insuficincias que este apresentaria. 17
Delineada a crise do modelo liberal-individualista-normativista, passa-se o enfoque
denominada filosofia da conscincia. De forma a demonstrar o pensamento metafsico,
Streck, ao abordar Plato, exemplifica:

O Scrates platnico (aparentemente) no rompe inteiramente com Crtilo e nem


com Hermgenes, mas defende uma posio que concilia as precedentes. De fato, se
os nomes so criados pelo nomoneta (ou onomaturgo de Plato), eles so uma
conveno, como pretendiam os sofistas. Mas se existe uma adequao natural entre
o nome e a coisa, porque de alguma forma ambos participam de um referencial
comum, tese defendida por Crtilo. Entre os dois polos (Crtilo e Hermgenes),
deliberadamente postos no dilogo para propiciar a apresentao de uma tese
intermediria, Plato comea a esconder o ser, ao trabalhar com a concepo de
que possvel saber o que seja a coisa sem o uso da linguagem. Segundo a tese
platnica, a palavra tomada como representao da coisa. Quando o nomoneta ou o
onomaturgo (dador de nomes) estabelece os nomes para as coisas, ele no o faz
segundo sua prpria vontade, mas segundo um modelo ideal (inato) ao qual ele no
tem acesso direto, e que orienta, de alguma maneira, suas escolhas. (grifo do
autor) 18

Observa-se que, no trecho supracitado, Plato prope a possibilidade de compreenso


dos objetos sem o uso da linguagem. A linguagem, assim, seria mero instrumento para
representar a coisa, a qual seria acessvel diretamente, sem necessidade de intermediao. A
mudana paradigmtica evidenciada pela alterao terminolgica (de metafsica para
ontologia) consiste na alterao do esquema sujeito-objeto para um esquema que privilegia a
relao sujeito-sujeito. nisto que consiste o giro ontolgico-lingustico (linguistic turn).
Conforme indicado acima, o pensamento filosfico se desenvolve no sentido de deixar de
acreditar na existncia de uma essncia para as coisas. O acesso no se d de forma direta aos
objetos, no sendo possvel extrair destes a essncia. Pelo contrrio, entende-se, como citado
anteriormente, que o mundo s pode ser entendido, s revelado na e pela linguagem, isto ,
atravs da linguagem.
Segundo Streck, este paradigma, denominado filosofia da conscincia, acaba por ser
rompido pelo linguistic turn, caracterizado pelo ingresso do mundo prtico na filosofia:
Pode-se afirmar que, no linguistic turn, a invaso que a linguagem promove no
campo da filosofia transfere o prprio conhecimento para o mbito da linguagem,
onde o mundo se descortina; na linguagem que se d a ao; na linguagem que se
d o sentido (e no na conscincia de si do pensamento pensante). O sujeito surge na
linguagem e pela linguagem, a partir do que se pode dizer que o que morre a
17
18

STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 77.


STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 154.

subjetividade assujeitadora, e no o sujeito da relao de objetos. (grifo do


autor) 19

O autor sintetiza esta questo dizendo que a viragem ontolgico-lingustica o raiar


da nova possibilidade de constituio do sentido. 20 Ocorre que o sentido passa a ser
constitudo atravs de uma construo lingustica, argumentativa. H uma atribuio de
sentido por parte do intrprete. A verdade ou inverdade no mais verificvel em comparao
com a realidade presente na essncia do objeto. No contexto da filosofia da linguagem, o
importante no propriamente o objeto em si mesmo considerado, mas o que se diz a respeito
deste objeto. 21 Desta forma, atravs da linguagem que se possibilita o acesso ao objeto. A
linguagem , portanto, condio de possibilidade.
possvel apontar dois tipos de manifestao do paradigma da filosofia da
conscincia, tambm chamado de paradigma da subjetividade. O primeiro seria explcito,
quando se assume que o ato de julgar reflete um ato de vontade, bem como quando, mesmo de
maneira implcita, baseiam-se em uma interpretao individual (solipsista). O segundo seria
composto por adeptos das teorias da argumentao jurdica, a exemplo de Habermas e Alexy,
j que tais teorias, para Streck, no deixam de ser dependentes da discricionariedade
judicial. 22
Ainda no contexto da crise de paradigmas ora delineada, considera-se que a sua
persistncia no mbito jurdico guarda intima relao com aquilo que Luis Alberto Warat
denomina de senso comum terico dos juristas. Segundo o autor, este conceito refere-se s
condies implcitas de produo, circulao e consumo das verdades nas diferentes prticas
de enunciao e escritura do Direito. 23, sendo caracterizado pela reproduo de valores
atravs da atribuio de sentidos no explicados pelos operadores do direito. 24 Isto , no meio
jurdico so propagadas teses e doutrinas sem adequada fundamentao terica, as quais so
reproduzidas sem o devido filtro crtico por parte da comunidade jurdica.
Complementando sua crtica, Streck indaga: a pergunta que se ope : onde ficam a
tradio, a coerncia e a integridade do Direito? Cada deciso parte (ou estabelece) um grau
zero de sentido?. 25 Tal questionamento procura demonstrar a ausncia de superao do
19

STRECK, O que isto, op. cit., p. 14-15.


STRECK, O que isto, op. cit., p. 16.
21
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 71.
22
STRECK, O que isto, op. cit., p. 23-24
23
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I Interpretao da lei: temas para uma reformulao.
Porto Alegre: Fabris, 1994. p. 13.
24
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 83-84.
25
STRECK, O que isto, op. cit., p. 27.
20

paradigma da filosofia da conscincia, onde Direito e sociedade esto disposio das


convices individuais de cada julgador, muitas vezes na contramo do que foi
democraticamente produzido validamente referendado pela Constituio.

2. AS CONTRIBUIES DE HEIDEGGER E GADAMER


De forma a concretizar a noo de que a Hermenutica Filosfica 26 especialmente
relevante para a interpretao e aplicao do Direito, importante abordar os pensamentos dos
filsofos Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, os quais contriburam sobremaneira para
a ruptura do paradigma da filosofia da conscincia e propuseram uma nova forma de pensar as
cincias do esprito, a partir da j referida centralidade da linguagem.
Para romper com o esquema sujeito-objeto, Heidegger prope em sua principal obra,
intitulada Ser e tempo, aquilo que chama de uma ontologia fundamental. Fundamental no no
sentido de uma superontologia, como aclarado por Casanova, mas como uma forma de
questionar a possibilidade de ser desenvolvida uma ontologia, um estudo acerca do ser. Esta
ontologia fundamental heideggeriana teria, por sua vez, trs subprojetos: a destruio da
histria da ontologia, o desenvolvimento de uma hermenutica da faticidade e o
desenvolvimento de uma analtica existencial. 27
Segundo Casanova, Ser e tempo inicia-se, em outras palavras, com a constatao de
que o problema central de toda ontologia, o significado daquilo que , do ser, do ser do ente,
no foi resolvido no interior da histria da ontologia. 28 Destarte, Heidegger aborda trs
conceitos interdependentes, quais sejam: ser, ente e Dasein. A respeito do conceito de ser,
Heidegger afirma sua complexa determinao, nas palavras que seguem:

No solo da arrancada grega para interpretar o ser, formou-se um dogma que no


apenas declara suprflua a questo sobre o sentido do ser como lhe sanciona a falta.
Pois se diz: ser o conceito mais universal e o mais vazio. Como tal, resiste a
toda tentativa de definio. Esse conceito mais universal e, por isso, indefinvel
prescinde de definio. Todo mundo o emprega constantemente e tambm
compreende o que ele, cada vez, pretende designar. (grifo meu) 29
26

Importante observar que Heidegger e Gadamer optam por denominaes diferentes para abordar a questo
hermenutica. Enquanto Heidegger a utiliza a expresso Filosofia Hermenutica, Gadamer prefere a expresso
Hermenutica Filosfica, por considerar haverem diferenas entre seu pensamento e o de Heidegger. Para efeitos
deste trabalho, adota-se a expresso Hermenutica Filosfica por considerar-se que Gadamer vem para
aprofundar a filosofia desenvolvida por Heidegger, agregando a ela a importante noo de tradio.
27
CASANOVA, Marco Antnio. Compreender Heidegger. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009. p. 79
28
Ibidem, p. 76
29
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Volume I. Traduo de Mrcia de S Cavalcante. 4 ed. Petrpolis: Vozes,
1993. p. 27.

Observa-se que Heidegger, neste ponto, contorna a questo da conceituao do ser,


alegando ser este indefinvel. Contudo, o prprio autor faz uma ressalva: a impossibilidade
de definir o ser no dispensa a questo de seu sentido, ao contrrio, justamente por isso a
exige. 30 Assim, o objeto de estudo no propriamente a conceituao do ser, mas seu
sentido a cada momento. A temporalidade, pois, possibilita o projeto do Dasein como
questionador do ser. Da intitular-se a obra Ser e tempo. 31
A ideia do ente , por sua vez, decorrente na noo de ser, sendo que ambos os
conceitos so complementares. Heidegger aponta que o ser sempre o ser de um ente. 32
Pode-se, a partir disso, referir que o ser tem uma relao de carter indissocivel com o ente,
como se aquele estivesse neste contido. Heidegger prossegue, relatando que o que resulta
como interrogado na questo do ser o prprio ente (grifo do autor). Conclui ao afirmar que
ente tudo de que falamos, tudo que entendemos, com que nos comportamos dessa ou
daquela maneira, ente tambm o que e como ns mesmos somos. 33
Para Zimmerman, Dasein significa o local onde o ser ocorre. 34 Este termo
traduzvel pelas expresses ser-a ou pre-sena. A respeito disto, Casanova afirma:

O termo ser-a designa em um primeiro momento simplesmente o ser do homem.


No entanto, ele no se mostra apenas como mais uma definio que ir
incontornavelmente se juntar ao longo rol das definies cunhadas no interior da
histria do pensamento ocidental. Quase como se pudssemos dizer: ser-a o
conceito heideggeriano de homem. No, no e mais um no! O emprego do termo
ser-a indica no presente contexto uma transformao radical do modo mesmo de
pensar o ser do homem. Antes de mais nada, preciso ter em vista o fato de ser-a
no ser um termo cunhado por Heidegger a partir da pergunta: o que o homem? O
termo ser-a inviabiliza desde o princpio a colocao de uma tal pergunta, na
medida em que possui um modo de ser que o distingue fundamentalmente de todos
os entes marcados pela presena de propriedades quididativas. 35

O referido autor afirma ainda que o Dasein seria um ente em princpio absorvido na
facticidade incontornvel de seu mundo, ao mesmo tempo em que seja marcado por uma
relao originria e indissolvel com o ser.. 36 Cabe frisar que o ser-a ocupar, no mbito
do giro, o lugar outrora pertencente ao sujeito da relao sujeito-objeto. Desta forma, o sujeito
30

HEIDEGGER, Ser e tempo I, op. cit., p. 29.


SER E TEMPO. In: HUISMAN, Denis. DICIONRIO de obras filosficas. Traduo de Ivone Castilho
Benedetti. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 497-499.
32
HEIDEGGER, Ser e tempo I, op. cit., p. 35.
33
HEIDEGGER, Ser e tempo I, op. cit., p. 32.
34
ZIMMERMAN, Michael E. apud STRECK, Hermenutica juridical e(m) crise, op. cit., p. 251.
35
CASANOVA, Compreender Heidegger, op. cit., p. 89.
36
CASANOVA, Compreender Heidegger, op. cit., p. 86-87.
31

10

deixa de ser um observador descontextualizado e capaz de acessar diretamente o objeto de


anlise, passando a chamar-se Dasein. Este est, pois, inserido na faticidade do mundo, sendo
partcipe de uma relao sujeito-sujeito, realizada na e pela linguagem, atravs da qual tem
acesso ao mundo.
Heidegger, com a obra Hermenutica da Faticidade, altera o objeto da hermenutica,
a qual deixa de ter como objeto exclusivo a interpretao textual, passando a incluir a
faticidade. A respeito da faticidade, pode-se dizer que esta representa, para o ser-a, o passado,
sendo o selo histrico nele imprimido, enquanto o futuro seria um ter-que-ser que caracteriza
seu modo-de-ser. 37. Com isso, percebe-se que a faticidade um importante elemento do
processo de compreenso do ser inserido no Dasein (ser-a). Esta compreenso ocorre inserida
na faticidade do mundo, sofrendo as influncias do mundo prtico.
No entender de Heidegger, a superao da metafsica (e o ingresso no paradigma da
linguagem) d-se a partir da no entificao do ser, visto que este no pode ser confundido
com o ente, no que Streck pontua que:

A diferena ontolgica o suporte do ser e do ente. No ente pensado e dito o ser.


O ente no existe como ente, ou seja, o ente no existe no sentido de sua existncia
sem estar junto ao ser (o ente s no seu ser e o ser sempre ser-em, ser-junto
(Sein-bei). 38

Falar em diferena ontolgica dizer justamente que ser e ente no so conceitos


completamente distintos. Se o fossem, o ser seria um novo ente, e tal diferena seria
simplesmente ntica (entre entes) e no ontolgica (entre ser e ente). Como ser abordado na
sequncia, um exemplo de diferena ontolgica a diferena entre texto (ente) e norma (ser),
visto que a todo o texto se atribui uma norma. Pode-se dizer que tal diferena consiste na
transcendncia do ser-a, ou seja, no seu confronto com o ser mediante a compreenso
deste. 39 Para Stein, esta diferenciao , ao lado do crculo hermenutico, um dos dois
teoremas fundamentais heideggerianos para superar a metafsica. 40
Tendo-se claro, portanto, que o ser no o ente, deve-se ter ainda em vista que o
Dasein um ente em interao com o mundo, o qual tem uma estrutura simblica, sendo que,

37

STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 239.


STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 260.
39
DIFERENA ONTOLGICA. In: ABBAGNO, DICIONRIO de filosofia, op. cit., p. 276.
40
STEIN apud STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 258-259.
38

11

para Heidegger, o modo de ser do Dasein a compreenso. Compreenso esta que se d no


Dasein de forma pr-ontolgica. 41
Ernildo Stein, ao abordar as teses centrais da obra Ser e tempo, afirma que uma destas,
ao focar-se na clarificao da questo do ser, concluiria que tal esclarecimento somente se
daria a partir do recurso ao Dasein, uma vez que este, o homem, seria o nico ente capaz de
efetivamente compreender o ser. 42
Para Heidegger, toda interpretao que se coloca no movimento de compreender j
deve ter compreendido o que se quer interpretar. 43 Isto , no Dasein reside uma prcompreenso 44, referida por Stein como sendo uma maneira de ver a compreenso como
uma estrutura antecipadora. 45 Streck complementa ao afirmar que este sentido articulado
pela interpretao aquele j entendido como uma possibilidade no momento da
compreenso. Na abertura da compreenso, o sentido , portanto, aquele que tem a
possibilidade de ser articulado. 46 Nas palavras de Heidegger:

A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia,


viso prvia, e concepo prvia. A interpretao nunca apreenso de um dado
preliminar, isenta de pressuposies. Se a concreo da interpretao, no sentido da
interpretao textual exata, se compraz em se basear nisso que est no texto,
aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais do que a
opinio prvia, indiscutida e supostamente evidente, do intrprete. Em todo
princpio de interpretao, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretao
necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia,
viso prvia e concepo prvia. 47

Esta compreenso, para Stein, nunca se dar de forma pura. Isso porque a
compreenso sempre estar ligada ao modo-de-ser no mundo do Dasein, sua faticidade,
conforme j abordado. Para o autor, neste ponto que se situa o ncleo do processo
hermenutico heideggeriano. 48 Cabe aqui retomar que o pensamento heideggeriano se funda
no rompimento da estrutura sujeito-objeto. Desta forma, a compreenso do Dasein ocorre
atravs da linguagem, sendo esta condio de possibilidade para a compreenso. Isto
aclarado por Streck da seguinte forma:

41

STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 249-251.


STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre ser e tempo. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1990, p. 11.
43
HEIDEGGER, Ser e tempo I, op. cit., p. 209.
44
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 252.
45
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. Porto Alegre: Edipucrs, 1996, p. 59.
46
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 252.
47
HEIDEGGER, Ser e tempo I, op. cit., p. 207.
48
STEIN, Aproximaes sobre hermenutica, op. cit., p. 61.
42

12

A linguagem, ento, totalidade; abertura para o mundo; , enfim, condio de


possibilidade. Melhor dizendo, a linguagem, mais do que condio de possibilidade,
constituinte e constituidora do saber, e, portanto, do nosso modo-de-ser-no-mundo,
que implica as condies de possibilidades que temos para compreender e agir. Isso
porque pela linguagem e somente por ela que podemos ter um mundo e chegar
nesse mundo. Sem linguagem no h mundo, enquanto mundo. (grifo do autor) 49

Tal informao complementada por Stein ao afirmar que apenas atravs da


linguagem que se dar o acesso aos objetos. 50 Estes, por sua vez, no so os objetos
puramente considerados, a exemplo do que se dava com a noo de mundo das ideias de
Scrates. Os objetos so, assim, considerados enquanto algo. So analisados, portanto, de
forma contextualizada.
Partindo do filosofar de Heidegger, Gadamer vir a afirmar que ser que pode ser
compreendido linguagem. 51 Para Stein, este enunciado o de maior importncia na obra de
Gadamer, salientando que

isso que ele diz no fim do livro, ser que pode ser compreendido linguagem, j
est pressuposto desde o comeo porque desenvolve a ideia de que estamos
envolvidos na linguagem, da qual determinamos a verdade ou a falsidade das
proposies. Existe, portanto, uma experincia da linguagem, de que a linguagem
mais do que ns mesmos, na medida em que a linguagem parte daquilo em que
estamos enraizados, e parte de nossa faticidade. (grifo do autor) 52

Chris Lawn equipara a importncia deste enunciado ao seguinte dizer de Heidegger:


A linguagem a casa do ser 53. Para este autor, embora a questo da linguagem parea
suprflua em um primeiro momento, visto que esta teria o simples objetivo de comunicar, a
questo se configura de maneira mais complexa. Ocorre que, conforme este indica, o que
Gadamer pretende com este enunciado demonstrar que, mesmo que existam linguagens e
sentimentos no verbais, como a msica, a arte e a prpria dor, no existe nada que, aps
compreendido, no possa ser expresso atravs da palavra. 54
Gadamer, como Heidegger, trabalha com a noo de pr-compreenso antecipadora do
sentido. Esta pr-compreenso d-se a partir dos chamados preconceitos, termo utilizado pelo
filsofo sem sua carga semntica negativa, para significar as concepes prvias do intrprete

49

STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise op. cit., p. 254-255.


STEIN, Aproximaes sobre hermenutica, op. cit., p. 60.
51
GADAMER apud STEIN, Aproximaes sobre hermenutica, op. cit., p. 73.
52
STEIN, Aproximaes sobre hermenutica, op. cit., p. 73.
53
HEIDEGGER apud LAWN, Cris. Compreender Gadamer. Traduo de Hlio Magri Filho. 2. ed. Petrpolis,
RJ: Vozes, 2010, p. 111.
54
LAWN, Compreender Gadamer, op. cit., p. 111-115.
50

13

ao acessar o texto. Estas concepes podem ser, por sua vez, valorizadas tanto positiva quanto
negativamente. 55 A este respeito, para o filsofo:

Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo aparea


um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do todo.
Naturalmente que o sentido apenas se manifesta porque quem l o texto l a partir de
determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A
compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na elaborao desse
projeto prvio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base
no que se d conforme se avana na penetrao do sentido. (grifo meu) 56

Existe, pois, a possibilidade de o intrprete calcar-se em falsos preconceitos, os quais


acabam por gerar uma compreenso equivocada. Apenas com base nos pr-juzos verdadeiros
construda a compreenso. Fazer esta distino exige a aliana entre uma conscincia
formada hermeneuticamente e uma conscincia histrica. Ter conscincia dos prprios prjuzos implica, por sua vez, em sua suspenso. Conforme Streck, na medida em que um prjuzo nos determina, no o conhecemos nem o pensamos como um juzo. Isto , apenas
possvel visualizar um preconceito como tal no momento em que este suspenso. Esta
suspenso possvel atravs do encontro do intrprete com a tradio, conceito que ser
explicitado na sequncia. 57
A pr-compreenso identifica-se com a noo de crculo hermenutico, na medida em
que, ao acessar o texto, o intrprete j est situado no horizonte de sentido que este lhe abre. 58
Falar em crculo hermenutico abordar o carter circular da compreenso, visto que o
homem (Dasein) apenas compreende a si mesmo ao compreender o ser, embora necessite j
compreender-se para compreend-lo. 59 Na interpretao, isto quer dizer que esta revista a
todo instante pelo leitor, medida que este vai se abrindo aos significados que o texto lhe
prope, no que Streck esclarece que,

para Gadamer, aquele que pretende compreender no pode entregar-se desde o


princpio sorte de suas prprias opinies prvias e ignorar a mais obstinada e
consequentemente possvel opinio do texto. Aquele que pretende compreender um
texto tem que estar em princpio disposto a que o texto lhe diga algo. Uma
conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva desde o incio
para a condio do texto. Entretanto, esta receptividade no pressupe nem
neutralidade nem autocancelamento, seno que inclui uma matizada incorporao
das prprias opinies prvias e pr-juzos. (grifo do autor) 60
55

GADAMER, Verdade e Mtodo, op. cit., 407.


GADAMER, Verdade e Mtodo, op. cit., p. 402.
57
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 333.
58
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao jurdica. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 11.
59
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 240.
60
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 263.
56

14

Destarte, tem-se que o intrprete dialoga com o texto a partir de suas concepes
prvias e por meio deste dilogo que a compreenso do texto acontece. Como referido,
necessrio que o leitor tenha a inteno de deixar que o texto lhe diga alguma coisa, caso
contrrio no ocorrer o necessrio dilogo entre o horizonte do Dasein e o horizonte
histrico, acabando prejudicada a prpria compreenso.
Gadamer, segundo Streck, entende que o objeto da pr-compreenso ser a tradio, a
qual possui uma dimenso lingustica, uma vez que transmitida atravs da linguagem,
primeiramente de maneira verbalizada e posteriormente atravs da escrita. Prossegue,
afirmando que ao compreender-se um fenmeno passado, ocorre o que se chama de uma
fuso de horizontes, sendo a presena de um horizonte histrico condio de possibilidade
para este fenmeno. Este horizonte histrico, por sua vez, ser eventualmente superado
atravs desta fuso de horizontes. 61
Finalmente, conclui-se a abordagem ao pensamento gadameriano retomando-se a
questo, j apontada no incio deste artigo, da impossibilidade da compreenso sem aplicao.
No entender de Gadamer, a tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada
caso, isto , em sua aplicao. 62 No possvel, como se realizava na hermenutica clssica,
interpretar por partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi).
Todos os momentos da interpretao concebidos pelas concepes clssicas da hermenutica
ocorrem em um momento nico, chamado por Gadamer de applicatio, 63 indicando Streck
que:

Negar que a norma produto da interpretao do texto e que interpretar sempre um


ato aplicativo (applicatio), implica negar a temporalidade. Os sentidos so
temporais. A diferena (que ontolgica) entre texto e norma ocorre na incidncia
do tempo. Da a impossibilidade de reproduo de sentidos, como se o sentido fosse
algo que pudesse ser arrancado dos textos (da lei, etc.). [...] O texto ser sempre j
normado pelo intrprete. por isso que um mesmo texto d azo a vrias normas. A
norma ser sempre, assim, resultado de um processo de atribuio de sentido
(Sinngebung) a um texto. (grifo do autor) 64

Prossegue, afirmando que o simples ato de acessar um texto, de l-lo, j gera a


atribuio de um sentido. Neste caso, de uma norma ao texto. Isto se d, conforme aludido
neste captulo, dentro do crculo hermenutico e em funo do fenmeno da pr-compreenso
61

STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 265-266.


GADAMER, Verdade e Mtodo, op. cit., p. 489.
63
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 271-272.
64
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 357.
62

15

antecipadora do sentido do texto. Por este processo, o intrprete j delineia o sentido do texto
no momento de sua leitura, tomando por base seus pr-juzos, seus preconceitos e, em ltima
anlise, a tradio. Em seguida (mas no mesmo momento, j que a interpretao no se d por
etapas), da fuso de horizontes realizada entre a sua pr-compreenso baseada na tradio e o
horizonte de sentido do texto exsurge a norma presente naquele texto. 65
Destarte, texto e norma possuem uma diferena ontolgica, da mesma forma que se d
a diferenciao entre ser e ente. No h, pois, uma ciso entre texto e norma. Estes no se
constituem em entes distintos. Da mesma maneira que todo ser um ser de um ente, todo
texto contm, ou melhor, a todo texto atribuvel uma norma atravs da applicatio. Tem-se,
portanto que a norma , assim, o texto aplicado/concretizado.66

3. HERMENUTICA E JURISDIO CONSTITUCIONAL

Expostas estas consideraes a respeito do filosofar de Gadamer e Heidegger, passa-se


a investigar at que ponto a Hermenutica Filosfica vem se inserindo no contexto das
decises do Supremo Tribunal Federal. Neste intuito, oportuno trazer baila a seguinte
afirmao de Streck:
V-se, pois, que qualquer resposta correta necessariamente uma resposta
adequada Constituio. Uma norma que sempre o produto da interpretao
de um texto (que, por sua vez, sempre evento) somente vlida se estiver de
acordo com a Constituio. Portanto, o intrprete deve, antes de tudo, compatibilizar
a norma com a Constituio, conferindo-lhe a totalidade eficacial. (...) Por isso, todo
ato interpretativo (portanto, aplicativo) ato de jurisdio constitucional. Mesmo
quando o problema parece estar resolvido mediante a aplicao da regra, deve o
intrprete e se trata de um dever constitucional que tem a sua dimenso dita pelo
nvel de seus pr-juzos legtimos (ou ilegtimos) verificar se o princpio que
subjaz regra no aponta em outra direo. (grifo do autor) (grifo meu) 67

O objetivo desta investigao se coaduna com o enunciado supracitado. Busca-se


verificar a existncia de julgados que contenham uma preocupao hermenutica na hora de
interpretar. Atravs de pesquisa no banco de dados do website do STF (www.stf.jus.br), tanto
na parte de pesquisa de jurisprudncia como no setor Constituio e o Supremo, foram
inseridos

termos

como:

Gadamer,

Heidegger,

hermenutica,

Hermenutica

Filosfica, hermenutica jurdica, etc.


65

STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 357.


STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 361.
67
STRECK, Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 314-315.
66

16

Aponta-se, desde logo, que a tarefa de buscar nos julgados do STF referncias
Hermenutica Filosfica no foi tarefa simples. A pesquisa do termo Gadamer resultou
apenas em dois julgados que referiam este autor na seo da doutrina, sendo um destes a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 46, de 2009, relatada pelo Ministro
Eros Grau, e o outro o Recurso Extraordinrio n 197917, de 2002, relatada pelo Ministro
Maurcio Corra. Alm disso, a pesquisa pela expresso Hermenutica Filosfica tambm
obteve como resultado a ADPF n 46, uma vez que o ttulo do livro de Gadamer presente nas
referncias do julgado continha a expresso.
Por outro lado, a pesquisa pelo autor Heidegger no logrou resultado algum. Como
forma de comparao, realizou-se a busca pelo autor Robert Alexy, sendo encontrados 36
acrdos, 04 decises monocrticas, 10 decises da presidncia, alm de 05 informativos
referindo o autor.
A partir destes dados, possvel avaliar, ao menos de forma preliminar, que o autor
Robert Alexy possui muito mais insero no mbito do Supremo do que os autores enfocados
neste artigo. Isso demonstra, pelo menos em parte, que as teses defendidas por estes no
foram, atm o momento, acolhidas pelo tribunal constitucional brasileiro.
Na pesquisa pelo termo hermenutica, todavia, foi possvel encontrar mais
resultados positivos. Foram localizados 139 acrdos, 330 decises monocrticas, 9 decises
da presidncia, 2 questes de ordem e 38 informativos com referncia ao termo. A questo
que se levanta, contudo, de que este vocbulo demasiadamente genrico, sendo por vezes
utilizado como sinnimo do termo interpretao. Logo, a pesquisa no possui a capacidade de
demonstrar, sem a anlise detida de cada resultado, se estes indicam efetivamente que os
julgados em tela abordem a questo da Hermenutica Filosfica.
J a procura pela expresso hermenutica jurdica resultou em interessante julgado,
o qual estava localizado no setor de informativo de jurisprudncia. Trata-se de Agravo
Regimental no Habeas Corpus n 84486/SP 68, relatado pelo Ministro Celso de Mello. No
acrdo, encontra-se uma referncia ao termo hermenutica jurdica, em uma citao,
realizada pelo Min. Celso de Mello, do autor Jos Frederico Marques, a qual consiste no
seguinte:

O sentido da clusula constitucional inerente soberania dos veredictos do Jri no


se confunde, em nosso direito positivo, com a noo de absoluta irrecorribilidade
das decises proferidas pelo Conselho de Sentena. Bem o demonstrou, j na
68

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84486 AgR / SP (01/06/2010). Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612986> Acesso em: 29 mar. 2012.

17

vigncia da Constituio de 1946 que igualmente consagrara, de modo explcito,


essa prerrogativa institucional do Jri o saudoso JOS FREDERICO MARQUES
(A Instituio do Jri, vol. I, p. 40/41, item n. 3, 1963, Saraiva): Tal exegese,
alm de condenada pela hermenutica jurdica, tem, ao demais, outro ponto fraco:
d ao vocbulo soberania o sentido absoluto e rgido de poder sem contraste e
supremo. (grifo meu) 69

Embora o autor citado pelo Min. Celso de Mello utilize de forma genrica a expresso
hermenutica jurdica, percebe-se, atravs da leitura do julgado, a existncia de um resgate
da tradio jurdica a respeito da questo em debate, concernente soberania das decises do
Tribunal do Jri. Atravs deste resgate, o ministro logrou demonstrar que o dispositivo do
Cdigo de Processo Penal atacado foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, no
ferindo, portanto, a soberania do jri.
Outro julgado que h de ser citado o referente ao Habeas Corpus n 82.424-2/RS 70,
conhecido como caso Ellwanger, cujo acordo foi relatado pelo Min. Maurcio Corra. Neste
ponto, cabe referir um trecho da ementa:

HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO.


RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA
CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM
DENEGADA. (...) 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e
o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines
entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, pelos
ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam
como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na
essncia so todos iguais. (grifo meu)

Nesse, o STF optou, por maioria, pela interpretao do caso a partir da tradio
internacional, deixando de lado a tese da ponderao de Robert Alexy. O caso consistiu na
publicao de livros de carter antissemita, sendo o pedido de liberdade pautado no
argumento eminentemente semntico de que a discriminao aos judeus no constitui o crime
de racismo, visto que este grupo no comporia uma raa propriamente dita. Desta forma,
aplicar-se-ia o instituto da prescrio espcie.
Contudo, o entendimento do tribunal foi diverso, entendendo, a partir do voto do
Ministro Maurcio Corra, pela imprescritibilidade do delito. Em seu voto, alegou o ministro:
A questo, como visto, gira em torno da exegese do termo racismo inscrito na
Constituio como sendo crime inafianvel e imprescritvel. Creio no se lhe poder
69

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84486 AgR / SP (01/06/2010). Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador .jsp?docTP=AC&docID=612986> Acesso em: 29 mar. 2012.
70
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 82.424-2/RS (17/09/2003) Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052> Acesso em: 29 mar. 2012.

18

emprestar isoladamente o significado usual da raa como expresso simplesmente


biolgica. Deve-se, na verdade, entend-lo em harmonia com os demais preceitos
com ele inter-relacionados, para da mensurar o alcance de sua correta aplicao
constitucional, sobretudo levando-se em conta a pluralidade de conceituaes do
termo, entendido no s luz de seu sentido meramente vernacular, mas tambm do
que resulta de sua valorao antropolgica e de seus aspectos sociolgicos.

Pode-se afirmar que este julgado se coaduna com os pressupostos da Hermenutica


Filosfica. Em seu voto, o Min. Maurcio Corra, a exemplo do que ocorreu no julgado
anteriormente citado, buscou na tradio internacional a soluo para o que seria
aparentemente um conflito entre os princpios da liberdade de expresso e da proibio do
racismo. Acertado o ministro ao entender, conforme descrito na ementa, que no existe aquilo
que se convencionou chamar de raas, visto que todas as pessoas seriam membros da mesma
raa: a raa humana.
Resgatou-se, no caso, a tradio a partir da pr-compreenso do intrprete, cuja mente
no tbula rasa. V-se que a histria a condio prvia para que o ente seja um ser-nomundo. 71 notria a discriminao sofrida pelo povo judaico durante o perodo nazista, no
sendo possvel que se autorize, em um Estado que pretende respeitar os Direitos Humanos, a
distoro e at mesmo a negao destes fatos histricos. Ignorar a histria da sociedade global
seria dar azo possibilidade de repetio dos equvocos passados.
por este motivo que assiste razo Streck ao afirmar que o julgador no possa tomar
atitudes solipsistas no momento do julgamento. 72 O decidir conforme sua prpria conscincia,
ignorando a tradio do Direito, bem como, no caso, a prpria histria da humanidade,
produzir, como j referido no incio deste artigo, um direito alienado da sociedade.

CONSIDERAES FINAIS

Este artigo busca evidenciar a relevncia da Hermenutica Filosfica para a


interpretao no Direito. Para tanto, mergulhou-se no fenmeno do giro-ontolgicolingustico para demonstrar a centralidade da linguagem para a construo do conhecimento, o
qual abriu as portas para a filosofia da linguagem e superao da metafsica clssica. Para
tanto, foram abordados alguns conceitos envolvidos nos pensamentos dos filsofos Heidegger
e Gadamer, quais sejam as noes de Dasein, pr-compreenso, tradio e crculo
hermenutico.
71
72

STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 264.


STRECK, O que isto, op. cit., p. 33.

19

Considera-se que as teses desenvolvidas por Heidegger e Gadamer no mbito da


filosofia da linguagem so de grande valia para a compreenso do fenmeno jurdico
brasileiro. Defende-se que a Hermenutica Filosfica constitui-se em um caminho adequado
para a interpretao do Direito brasileiro, especialmente no que tange esfera constitucional.
A partir deste trabalho, possvel considerar a tradio, nos moldes concebidos por
Gadamer, como uma alternativa vivel e qualificada para que o jurista pense o Direito. Com o
resgate da tradio, evita-se que em cada caso se parta do zero, que se construa um
pensamento novo totalmente desvinculado das decises anteriores e da doutrina consolidada
no pas. Atravs deste resgate torna-se possvel superar o paradigma da filosofia da
conscincia e o fenmeno do solipsismo judicial.
As teses gadamerianas e heideggerianas possuem aplicabilidade no Direito ptrio,
conforme percebido atravs da anlise do Habeas Corpus n 84486/SP e do Habeas Corpus n
82.424-2/RS. No entanto, tais teses possuem insero limitada no mbito do Supremo
Tribunal Federal, especialmente se comparadas com as teorias da argumentao jurdica. Com
isto, entende-se oportuna a busca por uma maior divulgao e difuso dos pressupostos
hermenuticos no mago jurdico brasileiro, de forma a concretizar a superao da metafsica
e a entrada na filosofia da linguagem no contexto jurdico nacional.

REFERNCIAS

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20

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HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Volume I. Traduo de Mrcia de S Cavalcante. 4. ed.
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