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Las iniciativas privadas cofinanciadas

Milagros Marav Sumar

Las iniciativas privadas cofinanciadas


Milagros Marav Sumar1

SUMARIO:
I. Introduccin II. Avances y retrocesos en las iniciativas privadas cofinanciadas
PALABRAS CLAVE:
Asociacin Pblico Privada, cofinanciamiento, iniciativa privada
KEY WORDS:
Public-private Partnership, co-financing, private initiatives.
RESUMEN:
Este texto aborda el devenir de las iniciativas privadas cofinanciadas y, considerando la
legislacin recientemente dictada, formula propuestas para su optimizacin.
ABSTRACT:
This text intent to explain the future of the coming private financed initiatives in Peru and,
considering the most recent legislation, provides suggestions aiming at its optimization.

I. Introduccin
Casi todos los artculos respecto de las asociaciones pblico privadas (APPs) se inician
citando las cifras que exhiben el dficit de infraestructura y servicios pblicos de nuestro
pas. Creemos que es suficiente con mirar nuestra realidad imperante para darse cuenta
de las carencias y tambin de la imposibilidad de que sean remontadas con inversin
y gestin pblica exclusivamente; inclusive en lo que se refiere a la definicin de las
necesidades y formulacin de los proyectos
Ya en Per la participacin privada en el desarrollo de infraestructura pblica, servicios
pblicos y otros proyectos y activos del Estado es una realidad y se ha ido configurando el
marco jurdico e institucional para hacer viables las APPs. Asimismo, dado que la iniciativa
1

Abogada graduada por la Pontificia Universidad Catlica del Per con ttulo de maestra en Administracin
Pblica por el Instituto Ortega y Gasset de la Universidad Complutense de Madrid. Como socia del Estudio
Rubio, Legua, Normand & Asociados lidera el rea de Derecho Administrativo. Es Profesora de la
Maestra de Derecho Administrativo Econmico de la Universidad Continental y del Diplomado de Derecho
Administrativo Econmico de la UPC.

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desde el sector privado es por lo general ms proficua en la formulacin de proyectos de


inversin, se ha generado un espacio para las APPs por iniciativa privada (IPs).
Sin embargo, las APPs cofinanciadas y, ms an, las IPs cofinanciadas enfrentan una serie
de dificultades debido principalmente al papel que le toca cumplir al Estado en ellas.

II. Devenir de las APPs e IPs cofinanciadas


En nuestro pas, ya se desarrollan tanto APPs como IPs cofinanciadas; es decir, que han
surgido tanto por iniciativa pblica, como por iniciativa privada. De este modo, proyectos
tales como Olmos, los corredores viales de la Carretera Interocenica, el Primer Grupo
de Aeropuertos Regionales y la iniciativa de IRSSA NORTE han sido fruto de la opcin por
este tipo de modalidad de promocin de la inversin, en la cual se ofreci la oportunidad
de una participacin estatal para viabilizar las inversiones2. Asimismo, el segundo grupo
de aeropuertos y la Lnea 1 del Metro de Lima.
Sin embargo, las IPs que incluyen cofinanciamiento del Estado siempre han generado
recelo, porque implican i) una evaluacin de la IP con la desconfianza propia de quien
cree que el proyecto est formulado slo para ser un buen negocio para el proponente;
ii) slo en un nmero muy reducido de casos se adjudican luego de un proceso en que
concurren postores (no hay concursos); y, ii) en su ejecucin conllevan un control ms
estricto de la gestin del proyecto por parte de las entidades pblicas. A la regulacin,
supervisin y fiscalizacin, se suma una actividad de verdadera auditora para reconocer
los pagos o garantas que le toca asumir al Estado en una APP cofinanciada.
Como sealan Huapaya y Vergaray [] los proyectos de APPs cofinanciadas se caracterizarn
por constituir proyectos de baja rentabilidad econmica pero de una alta rentabilidad social.
Mientras que las autofinanciadas corresponden a proyectos que puedan financiarse a partir
de alternativas que contemplen el pago de los usuarios por el uso de la infraestructura o de
los servicios asociados a esta y que son gestionados mediante un supuesto de PPP, como por
ejemplo acontece en el caso de peaje, entre otras modalidades3.
Las iniciativas privadas cofinanciadas se enmarcan en las asociaciones pblico privadas
cofinanciadas y tienen su misma caracterizacin. [] se ha llegado a determinar que,
si bien es cierto, la inversin privada est atrada a depositar sus intereses en aquellos
proyectos que tienen una rentabilidad econmica de media a elevada, el problema
es qu hacer cuando existen proyectos de infraestructura o de servicios pblicos, que
requieren una elevada inversin, y que tienen una gran rentabilidad social, ms no una
rentabilidad econmica sostenible. Consiguientemente, surge la preocupacin, luego
de la denominada poca de las privatizaciones, Qu hacer con el gasto socialmente
rentable pero econmicamente no atractivo? Las ideas trazadas en ese norte, permitieron
el surgimiento de una nueva filosofa o marco de pensamiento para asociar las frmulas
pblicas y privadas de financiamiento y colaboracin empresarial para la inversin en

Ramn Huapaya Tapia y Giuliana Vergaray Darrigo. Algunos apuntes en relacin con la participacin
pblico-privada y su vinculacin con el derecho administrativo y la inversin en infraestructura y servicios
pblicos en: Revista de Derecho Administrativo. Nmero 3, Ao 2007, pg. 116-117.
Ramn Huapaya Tapia y Giuliana Vergaray Darrigo. Algunos apuntes en relacin con la participacin
pblico-privada y su vinculacin con el derecho administrativo y la inversin en infraestructura y servicios
pblicos en: Revista de Derecho Administrativo. Nmero 3, Ao 2007, pg. 97-98.

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infraestructura y servicios pblicos, es decir, la PPP4. La misma idea sustenta tanto el


desarrollo de las APPs como de las IPs cofinanciadas.
Por supuesto que los procedimientos para sacar adelante una APPs o IPs cofinanciadas
son ms largos y complejos porque involucran el procedimiento del Sistema Nacional de
Inversin Pblica, la evaluacin de cofinanciamiento y el anlisis costo beneficio cuando
el proyecto supere las 100,000 UITs y requieran cofinanciamiento mayor al treinta por
ciento. Como sealamos en el libro Aspectos tericos y prcticos de las asociaciones
pblico privadas en el Per: Dependiendo de la clasificacin que se haya efectuado en
la etapa de Diagnstico, el proyecto pasar a la etapa de Diseo del Proyecto en caso se
haya clasificado como APP autosostenible o deber cumplir con el Ciclo del Proyecto
previsto en el Sistema Nacional de Inversin Pblica, as como observar el las normas
del Sistema Nacional de Endeudamiento, antes de pasar a la etapa de Promocin, en
el caso de las APP cofinanciadas5. Asimismo, el proceso de promocin de la inversin
privada es ms complejo porque las evaluaciones del proyecto de contrato por parte de
la Contralora General de la Repblica y el MEF abarcarn ms aspectos, conforme al
artculo 9 del Decreto Legislativo N 1012 y el artculo 7 de su reglamento.
A decir de Ramn Huapaya, Sergio Bravo y Hjalmar Marangunich: Ahora se vienen las
iniciativas privadas cofinanciadas, o sea, aquellas que necesitan aportes del Estado en
trminos de garanta, garantas financieras o cofinanciamientos al usuario, pero para
que esto madure, porque recin hoy empieza el procedimiento, empieza a aflorar este
mecanismo, lo que necesitamos es mejorar los procesos pues igual vamos a seguir
procesos de SNIP (que es cierto que son altamente engorrosos), vamos a seguir los
procesos de demostrar a economa de que realmente es una concesin que no genera
demasiados pasivos contingentes o firmes dentro del proceso, que significa que se va a
medir en funcin de no comprometer las cuentas pblicas. Todo eso es un procedimiento
que a veces dura aos ni siquiera es un procedimiento del que podemos decir en ocho
o diez meses sacamos las cosas, pues son procesos mucho ms largo que los que hay
respecto a las iniciativas privadas auto sostenibles6.

III. Avances y retrocesos en las iniciativas privadas cofinanciadas


En nuestro pas, hemos transitado por etapas favorables y desfavorables para las APPs e IPs
que incluyen cofinanciamiento del Estado. Como seala Cecilia ONeill El Estado est dando
seales, da la sensacin de que est reconsiderando algunos temas pero no de raz, por
ejemplo, el problema de cofinanciar por la va de la iniciativa privada, no se ha solucionado y
las soluciones que est dando son temporales, como poniendo parches por la crisis, pero no
necesitamos llegar a eso para buscar soluciones estructurales que creo puedan implementarse.7

Ramn Huapaya Tapia y Giuliana Vergaray Darrigo. Algunos apuntes en relacin con la participacin
pblico-privada y su vinculacin con el derecho administrativo y la inversin en infraestructura y servicios
pblicos en: Revista de Derecho Administrativo. Nmero 3, Ao 2007, pg. 99-100.
Milagros Marav Sumar y VVAA. (2012).Aspectos tericos y prcticos de las asociaciones pblico-privadas
en el Per. Lima, Ecb ediciones.
Ramn Huapaya, Sergio Bravo Orellana y Hjalmar Marangunich Rachumi. Mesa Redonda : Inversin
Privada vs. Regulacin en Infraestructura. Qu hace y qu no hace el Estado para atraer Capital Privado?
en: Derecho y Sociedad, N36, Ao 2011, pg. 180.
Mesa redonda con Jean Paul Chabaneix, Alberto Rebaza Torres y Cecilia ONeill de la Fuente. Las
Asociaciones Pblico-Privadas y el financiamiento de proyectos en el Per en: Ius et Veritas. Edicin N
38, Ao 2009, pg. 346.

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As, la posibilidad de APPs cofinanciadas est reconocida en Per desde el Texto Unico
Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesin al sector
privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, aprobado por el
DS 059-96 PCM8 y en el caso de las iniciativas privadas en la Ley Marco de Inversin
Descentralizada N 28059.9
Luego se dict el Decreto Legislativo N 1012 con su Reglamento a travs del D.S. 1462008-EF. En el DL N 1012 y su reglamento tambin se reconocen las APPs cofinanciadas10
pero se estableci que las iniciativas privadas slo seran autosostenibles11.
En el caso de las Asociaciones Pblico-Privadas cofinanciadas se precis que son
las requieren del financiamiento directo de parte de la inversin por el Estado o del
8
Decreto Supremo N 059-96-PCM
Artculo 14.- La concesin podr otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades:
a) A ttulo oneroso, imponiendo al concesionario una contribucin determinada en dinero o una
participacin sobre sus beneficios a favor del Estado;b) A ttulo gratuito:c) Cofinanciada por el Estado,
con una entrega inicial durante la etapa de construccin o con entregas en la etapa de la explotacin,
reintegrables o no; o,d) Mixta, cuando concurran ms de una de las modalidades antes sealadas.
9
Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada LEY N 28059
Artculo 7.- Iniciativas privadas en proyectos de inversin sobre recursos estatales

Los distintos niveles de gobierno promovern la inversin privada en activos, empresas, proyectos, servicios,
obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos en el mbito de sus respectivas jurisdicciones y
competencias, por iniciativa privada, conforme a los siguientes mecanismos:
a. Oferta Pblica, Licitacin Pblica o Concurso de Proyectos Integrales: De presentarse uno o ms
interesados en la ejecucin del proyecto de inversin objeto de la iniciativa privada dentro del plazo de
treinta (30) das calendario contados a partir del da siguiente de la publicacin de la iniciativa privada, el
rgano competente deber cursar una comunicacin escrita al solicitante, poniendo en su conocimiento la
existencia de terceros interesados en el proyecto y proceder a llevar adelante el correspondiente proceso
de promocin de la inversin privada de acuerdo a los mecanismos y procedimientos contemplados en la
legislacin de la materia.
En este caso, se reconocern a favor de aquel que present la iniciativa privada, los gastos incurridos en la
formulacin previa de los estudios, siempre que no hubiese favorecido con la adjudicacin correspondiente,
con arreglo a los lineamientos generales de aplicacin obligatoria que se establecer en el reglamento de
la presente Ley. b. Adjudicacin o concesin directa: Proceder la adjudicacin directa o el otorgamiento
de la concesin directa, en caso no se haya presentado cuando menos un interesado en la ejecucin del
proyecto objeto de la iniciativa privada propuesta, dentro del plazo de treinta (30) das calendario contados
a partir del da siguiente de la ltima publicacin de la iniciativa privada. En dicho supuesto, el rgano
competente, mediante un acuerdo de su rgano de ms alto nivel, aprobar la propuesta de iniciativa
privada y proceder la adjudicacin o entrega en concesin directamente al solicitante, de la ejecucin
del proyecto de inversin propuesto, para lo cual se negociar y suscribir el correspondiente Contrato.
Las iniciativas o propuestas privadas una vez presentadas pasarn a formar parte del Banco Regional de
Proyectos a que se refiere el artculo 13 de la presente Ley. (*)(*) Artculo dejado sin efecto por la Segunda
Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N 1012, publicado el 13 mayo 2008.
10
Decreto Legislativo N 1012 Artculo 4.- Clasificacin de Asociacin Pblico-Privada Las Asociaciones
Pblico - Privadas pueden clasificarse de la siguiente manera: a. Autosostenible: aquella que satisfaga las
siguientes condiciones: i. Demanda mnima o nula garanta financiada por parte del Estado, conforme se
establezca en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.
ii. Las garantas no financieras tengan una probabilidad nula o mnima de demandar el uso de recursos
pblicos, conforme se establezca en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.

b. Cofinanciada: aquella que requiera del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratacin de garantas
financieras o garantas no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de
recursos pblicos.
11
Artculo 14.- De la naturaleza de las iniciativas privadas
Las iniciativas privadas se realizan sobre proyectos de inversin en activos, empresas, proyectos, servicios,
obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, las mismas que no podrn demandar garantas
financieras y se sujetarn a lo establecido por el acpite ii del literal a del artculo 4 del presente Decreto
Legislativo. Es decir que las garantas no financieras tendrn una probabilidad nula o mnima de demandar
el uso de recursos pblicos.

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otorgamiento o contratacin de garantas financieras o garantas no financieras que


tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos pblicos.
Durante los aos siguientes se dictaron los Decretos de Urgencia: N 047-2008 N
010-2009, 001-2011 y 002-2011 para establecer procedimientos de excepcin ms
simples que los del Decreto Legislativo 1012 a proyectos priorizados, lo que nos llev
a preguntarnos si no sera mejor que las excepciones se convirtieran en la regla12.
Asimismo, por Decreto Supremo 020-2009-EF y Decreto Supremo 040-2011-EF se
dispuso la exoneracin de la aplicacin de la Metodologa del Comparador PblicoPrivado prevista en el D L 1012. Con posterioridad, por Decreto Supremo 106-2011EF y Decreto Supremo 226-2012 EF se modific la denominacin del comparador
pblico privado por la de anlisis costo beneficio y se revis este concepto, quedando
en comparacin del costo neto en valor presente y ajustado por riesgo para el sector
pblico, de proveer un proyecto a travs de una obra pblica con el costo del mismo
proyecto ejecutado a travs de una Asociacin Pblico Privada (APP); lo cual no incluye
lamentablemente la comparacin de la operacin y mantenimiento por el sector pblico
vis a vis las que realzara el sector privado, que es a nuestro parecer el ms importante
aspecto de evaluacin.
En el intermedio, se dict la Ley N 29771 que modific el DL 1012, eliminando la
limitacin de que las IPs sean slo autosostenibles; sin embargo, a falta de reglamento,
stas no se han desarrollado.
Visto lo anterior y la secuencia de parches hay que ser un experto para saber que
procedimiento exactamente debe seguir una APP cofinanciada, dado que estn vigentes
tanto el rgimen normativo vigente como el de excepcin.
La poltica de parches contina. Cuando se aprob el 27 de julio de 2011 la Ley No.
29771, que eliminaba la limitacin de IPS cofinanciadas, el MEF anunci que se dictara
un reglamento para IPs cofinanciadas y no se dio trmite a ninguna IP cofinanciada
invocando esa falta de reglamentacin.

IV. El nuevo reglamento de IPs cofinanciadas


Siguiendo la poltica parche, se incorpor una nonagsima sexta disposicin
complementaria final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal
2013, N 29951 que:
Prioriza de manera excepcional y con carcter urgente, las iniciativas privadas
cofinanciadas destinadas a cubrir el dficit de infraestructura y de servicios pblicos.
Estas IPs debern ser presentadas ante PROINVERSION, el cual ser responsable de
su anlisis y de la declaratoria de inters, en coordinacin con la entidad o sector
correspondiente.
Esas IPs se podrn presentar sobre Proyectos de Inversin Pblica (PIPs) viables y que
an no se encuentran en etapa de ejecucin, siempre que PROINVERSION no se
encuentre reformulndolos.
Los gobiernos regionales y locales suscribirn los contratos y adendas con el

12

Milagros Marav Sumar. Procesos de seleccin regulados en el Per para el otorgamiento de concesiones
en: Revista de Derecho Administrativo. Nmero 7, Ao 2008.

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adjudicatario, segn corresponda, con la intervencin de los sectores intervinientes.


La administracin del referido contrato podr ser delegada al sector interviniente.
Asimismo, entindase que el literal b) del artculo 4 del Decreto Legislativo No. 1012
(APPs cofinanciadas), comprende a las IPs cofinanciadas. El procedimiento, requisitos
y dems medidas complementarias sern adecuadas por Decreto Supremo.

Con alguna rapidez, el 23 de enero de 2013, por DECRETO SUPREMO N 005-2013EF se dict el reglamento del segundo prrafo de la Nonagsima Sexta Disposicin
Complementaria Final de la Ley N 29951, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el
Ao Fiscal 2013, que prioriza de manera excepcional y con carcter de urgente las iniciativas
privadas cofinanciadas destinadas a cubrir el dficit de infraestructura y de servicios pblicos.
Al inicio, pareca que se haba dictado el esperado reglamento para tramitar las IPs
cofinanciadas, pero no fue as. Este Decreto Supremo 005-2013, no es una reglamentacin
de la modificacin introducida mediante la Ley No. 29771 al Decreto Legislativo No.
1012, sino que nicamente reglamenta la Nonagsima Disposicin Complementaria
Final de la Ley de Presupuesto para el Sector Pblico del Ao 2013 la cual prioriza
las iniciativas privadas cofinanciadas destinadas a cubrir el dficit en infraestructura y
servicios pblicos. El reglamento de las IPs cofinanciadas ser el que se dicte respecto
del penltimo prrafo de esa misma disposicin; la cual precisa que el literal b) del
artculo 4 del Decreto Legislativo No. 1012, comprende a las IPs cofinanciadas; es
decir, las IPs cofinanciadas son APPs cofinanciadas. El procedimiento, requisitos y dems
medidas complementarias sern adecuadas por Decreto Supremo, refrendado por el
Ministerio de Economa y Finanzas, dejndose en suspenso las normas que se opongan a
es disposicin. Es decir que habr otro reglamento de IPs cofinanciadas para adecuar las
normas sobre APPs cofinanciadas a los supuesto de IPs. Segn versiones del MEF estara
publicado antes de la mitad del presente ao. A nuestro entender, dicho reglamento no
sera necesario, dado que las APPs cofinanciadas ya tienen una regulacin completa.
Este DS N 005-2013 reglamenta slo las IPs cofinanciadas destinadas a cubrir el dficit
de infraestructura y de servicios pblicos, conjuntamente. Esto implica una priorizacin de
las IPs respecto de infraestructura para servicios pblicos. En efecto, el espectro de las IPs
es mucho ms amplio e incluye, conforme al DL 1012 (art 14) y antes la Ley Marco de
Promocin de la Inversin Descentralizada, adems de infraestructura pblica o servicios
pblicos, proyectos de inversin en activos, empresas, proyectos, y servicios del Estado.
Qu efecto tiene que slo se haya reglamentado la presentacin de IPs cofinanciadas
respecto de infraestructura y de servicios pblicos? Al disponer el artculo 3 del DS
N 005-2013 que se trata de las IPs cofinanciadas sobre las que el Sector, Gobierno
Regional o Gobierno Local y PROINVERSIN i) manifiesten su relevancia y prioridad;
y ii) estarn destinadas nicamente a cubrir el dficit de infraestructura y de servicios
pblicos conjuntamente; se limitan a IPs cofinanciadas sobre infraestructura pblica para
servicios pblicos, excluyendo, por ejemplo, la infraestructura turstica, la infraestructura
de tratamiento y procesamiento de desechos, la infraestructura urbana y de recreacin,
la infraestructura penitenciara, de educacin, entre otras y la prestacin de servicios
vinculados a la infraestructura antes referida. Las IPs del mbito de este DS N 005-2013
pueden comprender entonces la infraestructura de transporte en general, incluyendo
redes viales, aeropuertos, puertos y similares, las obras de servicios pblicos, como las
de telecomunicaciones, de energa y alumbrado, de agua y saneamiento, de salud, etc.
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Es conveniente tener presente que una IP cofinanciada es aquella que requiere del
financiamiento directo por parte del Estado (adems del financiamiento privado) o del
otorgamiento o contratacin de garantas financieras o garantas no financieras que
tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos pblicos13. Se
considera que hay cofinanciamiento cuando las garantas superan el 5% del Costo Total
de Inversin, el que no incluye los costos de operacin y mantenimiento o existe la
probabilidad del uso de recursos pblicos que sea mayor al 10%, para cada uno de
los primeros 5 aos de ejecucin del proyecto. Asimismo, el stock acumulado por los
compromisos firmes y contingentes cuantificables, netos de ingresos, asumidos por el
Sector Pblico No Financiero en los contratos de APP (e IPs) calculado a valor presente,
no podr exceder de 7% del Producto Bruto Interno.
Como seala De los Heros, Conforme con el artculo 11.1 de la Ley Marco de APPs,
los compromisos firmes son las obligaciones a cargo del Estado de pagar al privado una
contraprestacin por la realizacin de actos previstos en el contrato de APPs, destinados
a la ejecucin de proyectos de infraestructura y/o servicios pblicos que cumplan con los
parmetros asociados a la inversin y con los niveles de servicio por parte del privado
establecidos en el contrato. As, la norma considera como compromisos firmes el pago de:
(i) Cuotas peridicas que tiene como finalidad retribuir la inversin en que incurre el
privado, lo que incluye a los certificados que acreditan el pago de esta cuota peridica
de manera, directa, general, incondicional e irrevocable del Estado.
(ii) Cuotas peridicas que tienen como finalidad retribuir la actividad de explotacin y
conservacin en que incurre el inversionista privado para la prestacin del servicio.
Como ejemplo tenemos los PAOs (que retribuyen inversin en obras) o PAMOs (que
reconocen pago por operacin o mantenimiento) o figuras similares.
En cambio, los compromisos contingentes son garantas del Estado derivadas de los
procesos de promocin de la inversin privada y concesiones.
Son financieras, conforme al artculo 10 del DL N 1012 las que respaldan obligaciones
del privado derivadas de prstamos o bonos emitidos para financia proyectos de APPs o
para respaldar obligaciones de pago del mismo Estado. Las mismas, estn reguladas en
el artculo 54 de la Ley 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento.14
13
Decreto Legislativo N 1012:
Artculo 4.- Clasificacin de Asociacin Pblico-Privada
Las Asociaciones Pblico - Privadas pueden clasificarse de la siguiente manera:

b. Cofinanciada: aquella que requiera del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratacin de garantas
financieras o garantas no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de
recursos pblicos.
Decreto Supremo N 146-2008-EF. Reglamento del Decreto Legislativo 1012:
Artculo 4.- Lmites de garantas para la clasificacin de Asociaciones Pblico Privadas.
Para efectos de lo sealado en el Artculo 4 de la Ley:
4.3 De excederse los lmites indicados en los numerales 4.1 y 4.2 del presente Reglamento se considerar
que las garantas tiene probabilidad significativa de demandar recursos pblicos.
14
Ley N 28563
Artculo 54.- Pasivos generados en el Proceso de Promocin de la Inversin Privada y Concesiones

54.1 El Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico,
est autorizado para otorgar garantas o a su contratacin con entidades financieras nacionales o
internacionales, a fin de atender requerimientos derivados de los procesos de promocin de la inversin
privada y concesiones.

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Finalmente, estn las garantas no financieras tales como las garantis de demanda mnima
u otras otorgadas conforme a la ley.15 Asimismo, se denominan garantas a las otorgadas
por los convenios de estabilidad jurdica o tributaria de los Decretos Legislativos Ns.662 y
757 o el Rgimen de Recuperacin Anticipada del Impuesto General del DL 839.
Si bien el DS 005-2013 limita las IPs a infraestructura y servicios pblicos conjuntamente,
al establecer los requisitos de presentacin indica: 4.2.c.(i) Nombre y tipo del proyecto,
con indicacin de la obra de infraestructura pblica y/o de servicios pblicos del Estado
sobre el cual se desarrollar el proyecto, as como referencias sobre la entidad titular de
los bienes sobre los que recae el proyecto o la situacin legal de los mismos.
Sera muy conveniente que no se limite las IPs a infraestructura para servicios pblicos,
sino a infraestructura pblica y servicios pblicos, como ha sido siempre entendida esa y
(disyuntivamente); mxime cuando esa limitacin no proviene de la Ley de Presupuesto,
sino slo del DS 005-2013.
El DS 005-2013 ha introducido tambin otra limitacin: seala que las IPs cofinanciadas
tendrn por modalidad contractual la concesin, descartando as otras figuras de APPs,
tales como la asociacin en participacin, contratos de gerencia, contratos de riesgo
compartido, contratos de especializacin, joint ventures, etc.

54.2 El otorgamiento y la contratacin de garantas pueden ser realizados a efectos de respaldar las
obligaciones del concesionario derivadas de prstamos o bonos emitidos para financiar los proyectos
contemplados en el respectivo contrato de concesin. La contratacin de dichas garantas slo podr
realizarse con organismos multilaterales de crdito. Adicionalmente, el otorgamiento de garantas puede
ser realizado a efectos de respaldar obligaciones de pago a cargo del concedente, cuando este ltimo sea
un gobierno regional o gobierno local.

54.3 Las lneas de garanta que constituyen acuerdos marco para la aplicacin de garantas individuales,
sern aprobadas mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas.

54.4 El otorgamiento o la contratacin de las referidas garantas se efecta a pedido de la Agencia de
Promocin de la Inversin Privada - PROINVERSIN.

54.5 Estas operaciones se debern sujetar a los lmites que para tal fin autoricen las Leyes de Endeudamiento
del Sector Pblico que se aprueban anualmente y sern aprobadas por decreto supremo refrendado por el
Ministro de Economa y Finanzas.

54.6 La contratacin de las referidas garantas se efectuar por el Ministerio de Economa y Finanzas, a
travs de la Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico, de acuerdo con los procedimientos que se
establezcan mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Slo en caso de
vaco o deficiencia de los mencionados procedimientos, se aplicar supletoriamente lo establecido en las
normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.

54.7 Asimismo, las bases para la subasta de un proyecto o programa que ser materia de concesin y
que contar con las referidas garantas, previamente a su aprobacin, requieren la opinin favorable de la
Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico sobre la estructura de financiamiento.
15
Decreto Supremo 146-2008-EF. Reglamento del D.L. 1012.
Artculo 4.- Lmites de garantas para las clasificacin de Asociaciones Pblico Privadas
Para efectos de lo sealado en el Artculo 4 de la Ley:
4.1 Se considerar que las garantas a que se refiere el numeral i, literal a del artculo 4 de la Ley, son
mnimas si no superan el 5% del Costo Total de Inversin, el que no incluye los costos de operacin y
mantenimiento. La metodologa para los clculos requeridos ser publicada por Resolucin Ministerial del
Ministerio de Economa y Finanzas;
4.2 Se considerar garantas no financieras con probabilidad mnima o nula cuando la probabilidad
del uso de recursos pblicos no sea mayor al 10%, para cada uno de los primeros 5 aos de ejecucin
del proyecto. La metodologa para los clculos requeridos ser publicada por Resolucin Ministerial del
Ministerio de Economa y Finanzas.
4.3 De excederse los lmites indicados en los numerales 4.1 y 4.2 del presente Reglamento se considerar
que las garantas tiene probabilidad significativa de demandar recursos pblicos.

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Tambin ha precisado el DS 005-2013 que se trata de IPs que tengan un monto de


inversin total superior a 15, 000 UIT (+ de 55 millones y medio de soles) y plazos
contractuales mayores a cinco (05) aos. Esta disposicin sera restrictiva de IPs que
pudieran desarrollar servicios pblicos bsicos en zonas pequeas o alejadas, lo cual
podra salvarse con APPs presentadas respecto de mancomunidades municipales y,
asimismo, porque el DS 005-2013 permite unir varios PIPs.
A diferencia del esquema general de las IPs en que es competente PROINVERSIN
en el nivel nacional y cada entidad regional y local, la nonagsima sexta disposicin
complementaria final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013
establece competencia exclusiva de PROINVERSIN. Esto es bastante limitante ya que las
oportunidades y necesidades de presentar IPs respecto de proyectos de inversin existen
a lo largo de todo el pas; sin embargo, slo podran presentarse ante PROINVERSIN,
que ya tiene grandes problemas de coordinacin para llevar adelante los procesos a su
cargo, al no ser el titular de los mismos sino slo el promotor.
Por ser IPs respecto de proyectos cofinanciados, stos pasan por el Sistema Nacional de
Inversin Pblica (SNIP). Sin embargo, de acuerdo al DS 005-2013, pueden ser aquellos i)
ya declarados viables en el SNIP u ii) otros que se preparen y que tambin pasarn por el
SNIP. Si bien la nonagsimo sexta disposicin complementaria final indica que Las IPs se
podrn presentar sobre Proyectos de Inversin Pblica viables y que aun no se encuentran
en etapa de ejecucin, siempre que PROINVERSION no se encuentre reformulndolos;
y, asimismo, el DS 005-2013 seala que El proponente solo podr utilizar los proyectos
registrados en el Banco de Proyectos, cuando dichos PIP se encuentren declarados viables y
siempre que la entidad pblica competente no haya realizado las acciones correspondientes
para iniciar la ejecucin del Proyecto; el mismo DS 005-2013 seala que confirmada por
la entidad la prioridad (8.2) PROINVERSIN comunicar al proponente para que presente
el estudio de preinversin correspondiente, el cual ser evaluado para su declaracin de
viabilidad. Lo anterior indica que puede tratarse de un proyecto del Banco de Proyectos
del SNIP o tambin de uno recin formulado que pasar por el SNIP para su declaracin
de viabilidad. Una vez declarada la viabilidad del proyecto, PROINVERSIN realizar el
Anlisis Costo Beneficio (segn el Decreto Supremo N 226-2012-EF).
Si bien no se incluye en el artculo 4 del DS N 005-2013 el presentar el perfil del
proyecto, cuando se trate de uno que no sea del Banco de Proyectos, ste se constituye
en un requisito de presentacin y as debera haberse consignado.16
Una vez que PROINVERSIN lo declara admisible y la entidad lo declara prioritario,
se presentar el estudio de Factibilidad, porque por el monto mnimo de los proyectos
establecido en el DS 005-2013 el estudio de PROINVERSION ser a nivel de factibilidad.16
Resolucin Directoral N 002-2009-EF/68.01 Aprueba Directiva General del Sistema Nacional de Inversin
Pblica.
Artculo 21.- Niveles mnimos de estudios.
Para la declaracin de viabilidad de un PIP por la OPI, ste deber contar, como mnimo, con el nivel de
estudios siguiente:

21.3 PREFACTIBILIDAD: Para los PIP cuyos montos de inversin, a precios de mercado, sean mayores a S/.
6000,000.00 (Seis Millones y 00/100 Nuevos Soles) y hasta S/. 10000,000.00 (Diez Millones y 00/100
Nuevos Soles).
21.4 FACTIBILIDAD: Para los PIP cuyos montos de inversin, a precios de mercado, sean mayores a S/.
10000,000.00 (Diez Millones y 00/100 Nuevos Soles).
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Las iniciativas privadas cofinanciadas

RDA 13 - Asociaciones Pblico-Privadas

Las iniciativas privadas cofinanciadas

De acuerdo al artculo 8.2 del DS 005-2013, confirmada la relevancia y prioridad de la


IP cofinanciada, previo requerimiento de Proinversin, el proponente deber presentar el
Estudio de Preinversin que corresponda, de acuerdo a los contenidos mnimos especficos
vigentes o que se establezcan segn las disposiciones del SNIP, en un plazo mximo de diez
(10) das hbiles. Este plazo tan breve nos indica que al presentar la IP tenga que tener el
estudio de factibilidad previamente listo.

Al formular el privado PIPs y estos ingresar al SNIP, todos los estudios estarn publicados.
Uno de los incentivos que tienen los proponentes de acuerdo a la legislacin vigente
es la reserva de los procesos. De acuerdo al artculo 15 del DL N 1012 y 17.6 de su
reglamento, luego de declarado el inters se publica informacin del proyecto pero no
la totalidad del mismo, lo cual dificulta la presentacin de terceros interesados. Ahora,
al ser pblico la integridad del PIP y su estudio de factibilidad, ser mucho ms fcil
que existan terceros interesados y, por consiguiente, un concurso. Esto puede ser un
desincentivo para los proponentes.
Adems de los requisitos para las IPs ya establecidos en la legislacin vigente se requiere:
(vi) El Costo Total de Inversin estimado y la estimacin del cofinanciamiento del Estado; si
el cofinanciamiento incluye los costos de operacin y mantenimiento, se deber presentar
un monto estimado para dichos costos. Asimismo, d) El sustento de la importancia y
consistencia del proyecto con los Planes de Desarrollo correspondientes, as como su
contribucin en la reduccin de brechas en infraestructura y servicios pblicos. Esto para
la declaracin de prioritario por parte de la entidad.
No se exige en cambio ni Evaluacin preliminar del impacto ambiental y de ser el caso
plan de mitigacin social y ambiental ni Ingeniera preliminar del proyecto, en el que
de acuerdo a las caractersticas del mismo, se incluya la informacin tcnica necesaria,
referida a la iniciativa privada presentada.
Un aspecto negativo de este DS N 005 2013 es que si las entidades a las que les toca
declarar prioritario el proyecto y decidir respecto de su declaratoria de inters no se
pronuncian en el plazo establecido, se presume la denegatoria. Esto quiere decir que no
es que opere el silencio administrativo negativo (que permite que el proponente presuma
la denegatoria o espere) sino que se produce un acto ficto, pero negativo.
As, (artculo 8) admitida a trmite la IP cofinanciada, PROINVERSIN remite toda la
informacin concerniente a sta al Sector del Gobierno Nacional, Gobierno Regional
o Gobierno Local correspondiente, quienes debern emitir opinin sobre la relevancia
y consistencia de la IP remitida con las prioridades nacionales, regionales o locales,
segn corresponda, en un plazo de veinte (20) das hbiles contados a partir del da
siguiente del requerimiento con la informacin completa. De no emitirse opinin en el
plazo indicado, se entender que la opinin es no favorable.
Una vez declarado viable el proyecto, PROINVERSIN solicita opinin favorable al
Ministerio de Economa y Finanzas sobre el anlisis costo beneficio del proyecto, quien
deber emitirla en un plazo improrrogable de veinte (20) das hbiles contados a partir del
da siguiente de la notificacin del requerimiento. Respecto de las IP cofinanciadas que
se financien con tarifas de servicio pblico, PROINVERSIN solicita opinin favorable al
Organismo Regulador correspondiente quien deber emitirla en un plazo improrrogable
de veinte (20) das hbiles contados a partir del da siguiente de la notificacin del
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Crculo de Derecho Administrativo

requerimiento. En caso el MEF no emita opinin sobre el anlisis costo beneficio de la IP,
sta se entender como no favorable. En cambio, en caso el Organismo Regulador no
emita su opinin en el referido plazo, sta se entender favorable.
Conforme al Artculo 13 del DS N 005-2013 el reembolso de gastos al proponente de
la iniciativa privada cofinanciada priorizada proceder siempre que se haya declarado
de inters y que los gastos correspondientes hubieran sido debidamente sustentados por
el proponente y aprobados por PROINVERSIN, y solo si la propuesta econmica que
presente el proponente en la Oferta Pblica, Licitacin Pblica o Concurso de Proyectos
Integrales que se convoque es declarada vlida. En el caso que se convoque a un proceso
de seleccin, tales gastos sern asumidos por el postor adjudicatario de la Buena Pro. El
reembolso no ser procedente en el caso en que no se realice y/o concluya el proceso
de seleccin por causa no imputable al Organismo Promotor de la Inversin Privada.
Para el presente caso, el monto total de los gastos a reintegrar para iniciativas privadas
cofinanciadas priorizadas no podr exceder el 2% del monto total de inversin previsto.
Es un escenario muy factible que el proponente asuma los gastos de presentar una IP
y las entidades no se pronuncien; en cuyo caso no habr ni proyecto, ni reembolso. Si
tampoco hay reembolso si no se realiza o concluye el proceso de seleccin por causa
no imputable al organismo promotor (PROINVERSIN), tampoco hay iniciativa para
invertir en la presentacin de proyectos. Es predecible que la falta de convocatoria o
cancelacin de procesos no sea imputable a PROINVERSIN sino a los sectores o GR
o GL.
Si hay inters en llevar adelante proyectos, debera incentivarse tanto la presentacin como
la actividad de evaluacin de las entidades y esta norma no incentiva ni la presentacin
ni la actuacin estatal. En todo caso, slo resultara atractivo presentar IPs respecto de
PIPs ya viables en el SNIP.
En el marco de las IP cofinanciadas priorizadas, el concepto de propuestas alternativas es
distinto al previsto en el Decreto Legislativo N N 1012, puesto que, segn lo establecido
en el artculo 2 del Decreto Supremo N 005-2013, se entiende por propuestas
alternativas a aquellas que, estando orientadas al mismo objetivo, implican distintas
alternativas de solucin o distintas alternativas tcnicas; mientras que en el marco del
Decreto Legislativo N 1012, se consideran propuestas alternativas aquellas que estn
destinadas a un objetivo diferente. Como en el SNIP ya se han considerado distintas
alternativas con el mismo objetivo, no deberan admitirse como tales a las que ya estn
previstas en el SNIP, sino slo a alternativas distintas a stas.
Al respecto, es difcil que se presenten propuestas alternativas si se dispone que el
reembolso de los gastos ser a favor del proponente de la iniciativa original.

V. Conclusiones
El DS N 005-2013, como reglamento de la nonagsima sexta disposicin
complementaria final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal
2013, regula las IPs cofinanciadas respecto de infraestructura pblica y servicios
pblicos conjuntamente.

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Las iniciativas privadas cofinanciadas

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Las iniciativas privadas cofinanciadas

Sin embargo, debera primar lo establecido en la nonagsima sexta disposicin


complementaria final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao
Fiscal 2013 que, a diferencia del reglamento admite IPs respecto de proyectos de
infraestructura pblica, infraestructura pblica para servicios pblicos y de servicios
pblicos, sin necesidad de que se trate de infraestructura y servicios conjuntamente.

Debera precisarse en el DS N 005-2013 que la presentacin del perfil del PIP es


un requisito de admisibilidad de la IP cofinanciada. Asimismo, exonerarse de la
aplicacin del anlisis costo beneficio, que no considera las ventajas de la evaluacin
de la operacin y mantenimiento por el sector privado.

Es preciso establecer plazos para pronunciamiento de todas las entidades y no


presumirse la denegatoria; lo cual es un incentivo al silencio burocrtico, mxime
cuando ningn funcionario incurre en responsabilidad por no pronunciarse respecto
de proyectos.

La competencia de la tramitacin de las IPs cofinanciadas debera ser de cada


Gobierno Regional o Local y slo en el caso de IPs nacionales de PROINVERSIN, lo
cual implicara una modificacin de la nonagsima sexta disposicin complementaria
final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013.

El DS N 005-2013 no propicia la presentacin de IPs cofinanciadas, principalmente


porque i) no mantiene la confidencialidad de las IPs presentadas al hacerlas pblicas
en su tramitacin en el SNIP; ii) no asegura respuesta del Estado y eso limita la
posibilidad de llevar adelante un proyecto u obtener reembolso; iii) no exonera de la
aplicacin de una imperfecta metodologa de anlisis costo beneficio.

Se dictara un Reglamento de las IPs cofinanciadas en general, previsto en la misma


nonagsima sexta disposicin complementaria final de la Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el Ao Fiscal 2013 (penltimo prrafo); sin embargo, consideramos que
habiendo precisado esa norma que las IPs cofinanciadas son APPs cofinanciadas se
puede aplicar la legislacin ya vigente para stas y no se requiere reglamentacin
adicional.

Si bien la Ley N 29771 modific el DL N 1012 para permitir las IPs cofinanciadas, no
se ha modificado el Reglamento del Decreto Legislativo N 1012 cuyo texto contiene
disposiciones que contradicen la Ley N 29771. Sin embargo, debe considerarse que
las disposiciones del reglamento del DL N 1012 que contradigan la Ley N 29771
han sido derogadas por esta.

Recibido: 15/03/2013
Aprobado: 30/04/2013

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