El principio de
oportunidad.
La selectividad o seleccin de casos permite que el sistema de persecucin penal
pblica funcione dentro de parmetros de eficiencia y calidad mnimamente razonables.
Esta seleccin debe ser realizada, en una parte significativa, en una etapa muy inicial del
procedimiento a travs de los mecanismos de discrecionalidad o descongestin que el nuevo
sistema procesal penal entrega al MP.1
Analizado nuestro Cdigo, en este aspecto, podemos sostener que consagra un sistema de
discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, en relacin a otro de discrecionalidad
absoluta, como el sistema norteamericano. En efecto, en nuestro ordenamiento la facultad
de seleccin de casos aparece como una excepcin al principio de legalidad, entendido como
promocin necesaria de la accin penal e irretractabilidad de tal ejercicio. Es decir, este
principio se mantiene como regla general de funcionamiento del modelo, pero, a la vez, se
permite que los agentes u rganos persecutores penales puedan, por excepcin, no
continuar o poner trmino anticipado a la misma.
Adems, el sistema permite optar por vas alternativas a la sentencia penal, que
implican soluciones negociadas al conflicto penal, donde cumple una funcin importante el
afn restaurativo de los intereses de la vctima y la no desocializacin del imputado penal.
Entonces, sin abandonar el principio de legalidad, entendido como persecucin
oficial necesaria, se han incorporado al sistema penal ciertos elementos que permiten
flexibilizarlo conforme a criterios poltico criminales que se ordenan u organizan en torno al
principio de oportunidad, el cual predica que en determinados casos el Estado debe
renunciar a la persecucin penal y a la imposicin de la pena cuando no existan razones
preventivas, generales o especiales.
Tradicionalmente se mencionan como fundamentos del principio en anlisis los
siguientes:
a).- La necesidad de sujetar la selectividad penal a parmetros de razonabilidad y
transparencia;
b).- Evitar los efectos crimingenos de la prisin preventiva y las penas privativas de
libertad, y por consiguiente, de la reincidencia;
c).- Ausencia de utilidad y sentido de esperar hasta la sentencia para el goce de un
beneficio, cuyo otorgamiento resulta evidente ya en la etapa de instruccin;
d).- La posibilidad de otorgar rpida y oportuna reparacin a la vctima;
e).- La descongestin del sistema de justicia criminal de infracciones de bagatela y la
solucin rpida y adecuada del conflicto, y
f).- La necesidad de racionalizar y planificar la persecucin penal, considerando las
limitaciones econmicas y polticas en la utilizacin de los recursos disponibles y en la
obtencin de los objetivos poltico criminales deseados.
23.1.- Los mecanismos de descongestin.
Como ya tuvimos oportunidad de sealar, dentro de la nocin de principio de
oportunidad en sentido amplio se encuentran los llamados mecanismos de descongestin o
de selectividad penal, a saber: la facultad para no iniciar la investigacin, el archivo
provisional y el principio de oportunidad en sentido estricto.
23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigacin.
2 Ob cit, p. 203.
3 Ob cit, p.206.
facultad que debiera corresponder a delitos de mediana y baja gravedad y que, adems, no
sean muy complejos desde el punto de vista de su investigacin
El Cdigo controla esta facultad para impedir abusos en su ejercicio. Un primer
control, de carcter interno, consiste en la aprobacin del fiscal regional, cuando se trate de
delitos que merezcan pena aflictiva. El segundo control, externo, se traduce en la facultad
de la vctima de solicitar al MP la reapertura del procedimiento y la realizacin de
diligencias de investigacin, pudiendo reclamar ante las autoridades superiores del mismo
en caso de denegacin de su solicitud.
Como se puede apreciar, a diferencia de la facultad de no iniciar investigacin, en el
archivo provisional el reclamo solo es por va administrativa y no jurisdiccional, sin
perjuicio de que la vctima provoque la intervencin del JG deduciendo la querella
respectiva. En este caso, si el juez declara admisible la querella, el fiscal deber seguir
adelante la investigacin conforme a las reglas generales (artculo 169 CPP).
En relacin a los efectos del archivo provisional, es importante destacar que stos
difieren respecto de la facultad de no iniciar investigacin. En efecto, el archivo slo produce
una suspensin temporal en la persecucin penal, la cual podr reanudarse con nuevos
antecedentes hasta que la accin penal se encuentre prescrita
23.1.3.- Principio de oportunidad en sentido estricto.
Consiste en la facultad de los fiscales del MP para no iniciar la persecucin penal o
abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito pero
que no compromete gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al
delito exceda la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo (pena mnima en
abstracto) o se trate de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones (artculo 170, inciso 1, CPP).
Para Duce y Riego, se trata de la facultad que se otorga a los fiscales para cerrar
aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se
considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente
el inters pblico, objetivizando esta ltima condicin mediante el establecimiento de
lmites para su ejercicio. En primer lugar, no puede ejercerse respecto de delitos que
tengan una pena mnima superior asignada por la ley a la de presidio o reclusin menores
en su grado mnimo. En segundo lugar, no debe tratarse de delitos cometidos por
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, no importando la pena asignada al
delito por la ley.4
Agregan los mismos autores que esta facultad est orientada a excluir una serie de
situaciones que la prctica de los diversos sistemas ha mostrado que se presentan
comnmente y en las que, si bien existe un hecho que formalmente se enmarca en la
definicin de un tipo penal, las circunstancias en que el caso se produce hacen que, desde
el punto de vista del inters social involucrado, resulte poco conveniente seguir el camino
del proceso y, eventualmente, de la pena. Se posibilita, en cambio, que puedan operar otros
mecanismos sociales de solucin de conflictos que resultan menos gravosos o que opere
una cierta tolerancia social respecto de hechos sin mayor significacin. En definitiva, detrs
de ella hay razones de conveniencia social que permiten al sistema excluir casos en los que
no resulta poltico-criminalmente adecuado continuar con la persecucin penal.
Esta decisin del fiscal debe ser motivada y comunicada al JG, quien la notificar a
los intervinientes, si los hubiere (artculo 170, inciso 2, CPP).
Tambin para evitar los abusos, se contemplan dos tipos de controles, uno judicial y
otro administrativo.
4 Ob cit, p.212.
Debe ser resuelta en audiencia, que puede ser la de formalizacin, una convocada
especialmente al efecto o la audiencia de preparacin de juicio oral. En la audiencia el
imputado debe contar con un defensor letrado (artculos 237, inciso 4, 103 y 159 CPP).
La solicitud normalmente ser planteada por el fiscal con acuerdo del imputado
(artculo 237, inciso 1, CPP), pero ello no impide que en una audiencia fluya a iniciativa del
imputado o en razn de la actitud proactiva del JG. La solicitud puede ser verbal o escrita.
El acuerdo debe partir porque el imputado considere que la persecucin penal en su
contra es suficientemente seria como para convenirle aceptar el cumplimiento de una
condicin para ponerle trmino. A su vez, el fiscal debe estimar que por el delito que se le
atribuye, sus caractersticas personales, incluyendo especialmente la falta de condenas
anteriores, que se trata de un imputado cuya resocializacin es posible y que es conveniente
ponerle trmino a la investigacin sin llegar al juicio oral.
Tratndose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o
intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, sustraccin de menores, aborto, los
contemplados en los artculos 361 a 366 bis, 367 y 367 bis del CP y conduccin en estado
de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravsimas, el fiscal deber someter su
decisin de solicitar la suspensin condicional del procedimiento al Fiscal Regional.
Si el querellante o la vctima estuvieren presentes en la audiencia tienen el derecho a
ser odos por el JG antes de resolver y, una vez resuelta la solicitud, tienen derecho a apelar
de ella si les causa perjuicio (artculo 237, incisos 5 y 8, CPP).
El juez al resolver tendr en consideracin lo expuesto por los intervinientes, en
especial el consentimiento informado del imputado, los antecedentes que hubiere requerido
del fiscal y acceder a la suspensin condicional si se renen los requisitos de procedencia
y el mecanismo aparece como proporcionado al hecho de que se trate. Adems deber fijar
las condiciones que deber cumplir el imputado y el perodo de la suspensin, el que no
podr ser inferior a un ao ni superior a tres.
El juez rechazar la solicitud cuando del mrito de los antecedentes requeridos
concluya que no se cumplen los requisitos de procedencia o cuando constate que el
imputado no ha prestado su consentimiento en forma libre e informada, con presiones
indebidas.
La resolucin que se dicte es susceptible de ser recurrida va apelacin por el
imputado, por la vctima, por el MP y por el querellante (artculo 237 inciso 7, CPP).
En el evento que se decrete la suspensin condicional, el MP deber dejar constancia
de ello en el registro pblico que establece el artculo 246 del CPP.
e).- Requisitos de procedencia.
Adems del acuerdo entre fiscal e imputado, se requiere de tres requisitos
copulativos, a saber (artculo 237, inciso 3, CPP):
i).- Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse
sentencia condenatoria (pena en concreto), no exceda de tres aos de privacin de libertad;
ii.- Que el imputado no haya sido condenado anteriormente (sentencia ejecutoriada) por
crimen o simple delito (las condenas por faltas no impiden la procedencia de esta salida
alternativa), y
iii).- Si el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del
procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.
f).- Condiciones a que puede quedar sujeto el imputado.
El artculo 238 del CPP seala las condiciones a que puede quedar sujeto el
imputado, a saber:
i).- Residir o no residir en un lugar determinado;
ii).- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
Ejecutoriado el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna
accin civil y se podr solicitar su cumplimiento ante el JG con arreglo a lo establecido en
los artculos 233 y siguientes del CPC.
Hasta el 14 de noviembre de 2005, fecha en que se publica en el Diario Oficial la Ley
N 20.074, junto con la aprobacin del acuerdo reparatorio el JG deba proceder a dictar
sobreseimiento definitivo en la causa, el que poda ser total o parcial, extinguindose la
responsabilidad penal del imputado respectivo. En consecuencia, el incumplimiento de las
condiciones acordadas por parte del imputado no alteraba dicha situacin procesal penal,
restando nicamente instar por su ejecucin civil, ante el JG, con arreglo al incidente de
cumplimiento de sentencias previsto en el CPC.
Sin embargo, la modificacin introducida al artculo 242 del CPP, por la ley antes
sealada, determin que el sobreseimiento definitivo slo se decretara una vez cumplidas
las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas stas
debidamente, a satisfaccin de la vctima.
Ocurre entonces que, desde esa poca, aprobado judicialmente el acuerdo
reparatorio (por resolucin firme), si quedaron obligaciones pendientes del imputado,
existir un lapso de suspensin del procedimiento,7 en espera de la llegada de una de las
dos condiciones especificadas por el nuevo precepto, de modo que verificada cualquiera de
ellas deba ponerse trmino a la causa con la dictacin del respectivo sobreseimiento
definitivo.
La duda que se ha generado en la prctica dice relacin con el momento en que se
produce la extincin de la responsabilidad penal en este nuevo escenario.
Por una parte, podra sostenerse que la extincin de la responsabilidad penal se
produce nicamente al momento de dictarse el sobreseimiento definitivo, razn por la cual,
durante el lapso en que el proceso queda en suspenso producto de la resolucin firme que
aprob el acuerdo reparatorio - y ante el incumplimiento del imputado, el querellante o el
propio MP podran solicitar la revocacin del mismo y la reanudacin del procedimiento.
La defensa, por su parte, podra oponerse a tal peticin afirmando, en primer lugar,
que atendida la especial naturaleza de esta salida alternativa, con la mera aprobacin
judicial del acuerdo la responsabilidad penal del imputado se extingue, restando
nicamente instar por la ejecucin civil del mismo, de acuerdo a las reglas generales,
contempladas en el CPC. En subsidio de lo anterior, por razones procesales, podra
oponerse sealando que no existe facultad legal otorgada al JG en ese sentido, es decir, no
existe en el CPP una norma equivalente al artculo 239, que regula las hiptesis de
revocacin de la suspensin condicional del procedimiento, no pudiendo aplicarse la misma
razn jurdica por analoga, pues con ello se estara extendiendo o ampliando la actuacin
del derecho penal.
Por ahora nos inclinamos por la segunda tesis, pues, como ya se adelant, esta
salida alternativa implica una privatizacin del conflicto penal, algo as como la devolucin
de los bienes jurdicos afectados a las partes directamente involucradas especialmente a
la vctima -, permitindoles definir el destino de la controversia desde el acuerdo de
voluntades; en esencia, es ese acuerdo el que genera la extincin de la responsabilidad
penal, previo debate y aprobacin por el JG. Por ello, la procedencia y oportunidad del
7 La suspensin del procedimiento que genera esta salida alternativa fluye de lo dispuesto en
los artculos 233 letra b) y 247, inciso final, letra c) del CPP, toda vez que la formalizacin de
la investigacin produce, como uno de sus efectos, el inicio del cmputo del plazo para el
cierre de la investigacin y, luego, la aprobacin judicial del acuerdo reparatorio suspende el
curso de dicho plazo (al igual que en la suspensin condicional del procedimiento y en el
sobreseimiento temporal), hasta que se cumpla efectivamente con las obligaciones que
contrajo el imputado o garantice a satisfaccin de la vctima su cumplimiento.