Pierluigi Chiassoni**
Sumario: 1. Velluzzi y las clusulas generales. 2. Cul aparato conceptual para la
teora y la dogmtica de las clusulas generales? 3. Cul nocin de clusula general?
Libertini vs. Velluzzi. 4. Redefinicin semntica o redefinicin pragmtica? 5. Cul
indeterminacin? 6. Integracin valorativa de la clusula general e interpretacin. 7.
Elasticidad de las clusulas generales: doble o triple?
Resumen: A partir de un reciente estudio de Vito Velluzzi, el artculo propone una
reconstruccin alternativa del concepto de clusula general, respetuosa de la pluralidad
de posiciones dogmticas contrapuestas. Adems, hace un anlisis de algunas tesis
concernientes a la indeterminacin, la interpretacin y la elasticidad de las clusulas
generales, dirigido a favorecer una visin realista del fenmeno.
Palabras clave: Clusulas generales, Velluzzi.
The General Clauses between Analytical Theory and Legal Dogmatics
Abstract: Taking the lead from a recent inquiry by Vito Velluzzi, the paper sets forth
a rational reconstruction of the concept of general clause, meant to be respectful of
**
Relacin presentada en el Debate sobre el texto del prof. Vito Velluzzi, Las clusulas
generales. Semntica y poltica del derecho, Universit di Foggia y Seconda Universit di
Napoli, Foggia, 25 de noviembre de 2010. Traduccin del italiano, Pablo Andrs Moreno
Cruz.
Profesor ordinario de Filosofa del Derecho, Dipartimento di Cultura Giuridica G. Tarello,
Facultad de Derecho, Universit degli Studi di Genova, Italia. Correo electrnico: pierluigi.
chiassoni@unige.it
Fecha de recepcin: 30 de mayo de 2011. Fecha de aceptacin: 11 de julio de 2011.
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the plurality of competing legal-dogmatics conceptions. A few thesis about the indeterminacy, interpretation and so-called elasticity of general clauses are also analyzed,
in order to provide a more accurate and realistic view of the matter.
Keywords: General clause, Velluzzi
Del estudio de Vito Velluzzi sobre las clusulas generales estudio de lingstica
teraputica, sentencioso y, en ocasiones, punzante se pueden extraer, si no me
equivoco, las siguientes tesis1.
1. En la cultura jurdica italiana contempornea (grosso modo: desde final de los
aos setenta del siglo xx hasta hoy), el sintagma clusula general es definido y
usado en una pluralidad de modos sincrnicamente diferentes, diacrnicamente
inconsistentes, singularmente indeterminados, en algunos casos mutuamente
incompatibles (una babel).
2. Los diferentes usos vacilantes e indeterminados de clusula general presentan, sin embargo, sobreposiciones y convergencias, con base en las cuales es
posible construir una (re)definicin explicativa perspicua, til para la praxis.
3. Entre las posibles alternativas definitorias, se debe considerar como preferible
una (re)definicin explicativa ensamblada as:
La clusula general es un trmino o sintagma de naturaleza valorativa caracterizado por la
indeterminacin, por lo que el significado de tal trmin[o] o sintagm[a] no es determinable (o dicho
de otro modo, las condiciones de aplicacin del trmino o sintagma no son individualizables) salvo
recurriendo a criterios, parmetros de juicio, internos y/o externos al derecho, entre s competidores
potenciales2.
4. Una redefinicin en estos trminos debe considerarse preferible porque
sugiere Velluzzi abraza o refleja, presentndolas en forma compacta, las soluciones aparentemente ms razonables para los problemas centrales de la teora
de las clusulas generales: el problema de establecer la referencia de la expresin
clusula general; el problema de establecer la forma o tipo de indeterminacin semntica
que caracterizara las expresiones clusulas generales; el problema de establecer
en qu consiste la integracin valorativa de las clusulas generales de la que hablan
los juristas; el problema de establecer qu relacin existe entre indeterminacin e
1
2
V. Velluzzi, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Quaderni di Filosofia analitica
del diritto, 12, Giuffr, Milano, 2010.
V. Velluzzi, Le clausole generali, cit., pp. 62-63, 71, 88 (cursiva en el texto).
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c. Cuando una clusula general reenva (es entendida como hacedora de reenvo) a criterios internos al derecho, la integracin valorativa consiste, en cambio, en
una normal actividad de interpretacin5.
8. En fin, en relacin con las eventuales consecuencias peculiares que derivan de los
perfiles precedentes en el plano interpretativo y aplicativo, es necesario concluir
afirma Velluzzi, siguiendo la horma de las precedentes reflexiones que:
a. La presencia de clusulas generales no constituye obstculo para su inclusin
en razonamientos en la forma silogstica;
b. Desde un punto de vista terico, entre clusulas generales y principios de
derecho se pueden dar todas las combinaciones lgicamente posibles, de modo
que no tiene sentido preguntarse, como en ocasiones hacen los juristas, si las
clusulas generales son, o no, principios6;
c. Desde el punto de vista de la integracin valorativa, las clusulas generales, en
cuanto expresiones (como se suelde decir) elsticas, son susceptibles de presentar
una doble elasticidad: pueden ser indeterminadas, sea bajo el perfil de la identificacin
del criterio de juicio (parmetro, standard) objeto de reenvo (la determinacin
de su significado requiere la eleccin y el uso de uno [o] ms criterios internos o
externos al derecho), sea porque tal criterio (parmetro, standard), una vez fijado,
vara o puede variar su contenido en el tiempo7.
Considero que exista la necesidad de un anlisis como el elaborado por Velluzzi8. Comparto el proyecto y el enfoque metodolgico de fondo. Me parece
particularmente fructfera la individualizacin de los problemas con los cuales
5
6
7
8
V. Velluzzi, Le clausole generali, cit., pp. 87-88; sobre la tradicional y difundida idea del
reenvo natural o necesario de las clusulas generales a parmetros externos al derecho,
cfr., por ejemplo, F. Roselli, Le clausole generali, oggi, en Diritto romano attuale, 10, 2003, p. 37:
disposicin preceptiva [...] formulada por medio de expresiones lingsticas indeterminadas, de manera tal
que implcitamente hay un reenvo a reglas de la moral o de la costumbre, o bien, propias de determinados
grupos sociales, o disciplinas, o artes, o profesiones (citado por M. Libertini, Clausole generali, norme
generali e principi fondamentali nel diritto commerciale. Riflessioni introduttive, Orizzonti del diritto
commerciale, Roma, 16 de julio de 2010).
V. Velluzzi, Le clausole generali, cit., pp. 74 ss., 89: No toda clusula general es un principio,
y no todo principio es una clusula general .
V. Velluzzi, Le clausole generali, cit., p. 72.
Sobre precedentes investigaciones analticas: C. Luzzati, La vaghezza delle norme. Unanalisi
del linguaggio giuridico, Giuffr, Milano, 1990, quien configura la indeterminacin de las
clusulas generales en trminos de vaguedad socialmente tpica; E. D iciotti, Interpretazione
della legge e discorso razionale, Giappichelli, Torino, 1999, quien distingue entre clusulas
generales cuya aplicacin requiere la ejecucin de valoraciones tico-normativas (por
ejemplo, buena costumbre), clusulas generales cuya aplicacin requiere la ejecucin de
comprobaciones (por ejemplo, comn sentimiento del pudor), clusulas generales cuya
aplicacin requiere, al mismo tiempo, valoraciones y comprobaciones (por ejemplo, inters
pblico, normal diligencia). Ambos, Luzzati e Diciotti, asumen como caracterstica
definitoria de clusula general el reenvo a elementos externos al derecho.
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cualquier discurso relativo a las clusulas generales sea del jurista o del terico
se debe enfrentar.
Como consideracin preliminar, sobre el libro visto en conjunto, me parece
til sealar que se trata de un anlisis que tiene como objeto, no ya las clusulas
generales en todas sus dimensiones, sino una muestra (significativa) de opiniones
de juristas y jueces sobre las clusulas generales, analizadas bajo la perspectiva
de las definiciones doctrinales y de los usos judiciales de clusula general y
otras expresiones grosso modo fungibles. Velluzzi nos ofrece entonces un estudio
limitado sea claro, programticamente a aquello que los operadores jurdicos,
aqu y ahora, dicen que sean (o no sean) las clusulas generales, y no, tambin, a
aquello que, de hecho, ellos hacen, cuando utilizan, en operaciones de acreditacin
de soluciones jurdicas, disposiciones contentivas de clusulas generales. Pues
bien: me parece que un estudio de este ltimo tipo sobre las clusulas generales
in action ciertamente puede ser pospuesto; pero no puede ser eliminado del todo
de un anlisis dirigido a ofrecer una reconstruccin conceptual de un fenmeno
tan esquivo. En efecto, el precio de permanecer en el nivel de las declaraciones
definitorias y de principio de los operadores jurdicos, puede ser el de elaborar
un concepto que resulte superficial respecto a la experiencia jurdica: al punto de
constituir, en consecuencia, un punto de vista poco til, o, de hecho, engaoso,
en medida proporcional a la brecha entre la nocin on the books y la nocin (o las
nociones) in action.
Dicho lo anterior en relacin con aquello que el ensayo de Velluzzi (programticamente) no hace y no dice en forma, prstese atencin, no de crtica, sino de
sugerencia para futuras investigaciones, hay algunos aspectos que, en cambio, el
ensayo de Velluzzi dice que merecen algunos comentarios, si bien extemporneos,
tambin en consideracin del estmulo proveniente de un prestigioso recensor
(aludo a Mario Libertini).
Con el fin, y es importante precisarlo, de formular cuestiones y sugerir puntos
de vista, y no ya con el fin de proponer soluciones definitivas y no negociables,
me detendr en los siguientes puntos:
1. El contenido mnimo til de una teora analtica sobre las clusulas generales;
2. La definicin de clusula general de Velluzzi, a la luz de la crtica de
Libertini;
3. La oportunidad de una definicin de clusula general pragmtica en
clave realista, al lado, si no en alternativa, a la definicin semntica ofrecida por
Velluzzi;
4. La configuracin terica de la incertidumbre o indeterminacin semntica
de las clusulas generales;
5. La naturaleza de la as llamada integracin valorativa, a la luz de la distincin
entre interpretacin propiamente dicha e integracin;
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M. Libertini, Recensione a Velluzzi Vito, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto (Giuffr,
Milano, 2010), manuscrito indito, puesto gentilmente a mi disposicin por Vito Velluzzi
(cursiva ma).
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en los siguientes puntos, que expondr en la forma apodctica que permiten las
circunstancias.
1. Desde el punto de vista de una teora analtica de las clusulas generales, el
aparato conceptual elaborado y puesto a disposicin de los prcticos, con el fin
de que puedan comprender mejor ese aspecto de la experiencia jurdica, y que
operen mejor al interior de sta, debe ser informado por el principio de la mxima
articulacin til.
2. A la luz de este principio, no se trata de escoger si concebir las clusulas
generales como trminos o sintagmas, o bien como normas. Se trata, en cambio,
de sugerir que al comenzar cualquier investigacin sobre las clusulas generales y
en el anlisis de los discursos de los juristas, de los jueces y de los tericos sobre
las clusulas generales, resulta til distinguir (y dotarse de) una pluralidad de
nociones, entre ellas relacionadas.
3. Un aparato conceptual analtico debera distinguir, al menos, las siguientes
cuatro cosas:
a. Las clusulas generales-locuciones;
b. Las clusulas generales-disposiciones;
c. Las clusulas generales-normas explcitas;
d. Las clusulas generales-normas implcitas.
a. Las clusulas generales-locuciones son trminos o sintagmas valorativos, que los
operadores jurdicos (jueces, juristas, abogados), en un determinado contexto
espacio-temporal, han calificado y/o previsiblemente calificarn como clusulas
generales. Como, por ejemplo, aqu y ahora: orden pblico, buena costumbre,
buena fe, diligencia del buen padre de familia, correccin, correccin profesional, comn sentimiento del pudor, normal tolerancia, adecuacin contable,
dao injusto, etc. (CG-locuciones)10.
b. Las clusulas generales-disposiciones son enunciados del discurso de las fuentes
(constitucionales, comunitarias, legislativas, etc.), cuya formulacin contiene una
o ms CG-locuciones (CG-disposiciones).
c. Las clusulas generales-normas explcitas son enunciados normativos del discurso
judicial o doctrinal, que representan el resultado de la interpretacin de CGdisposiciones (CG-normas explcitas)11.
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M. Libertini, Clausole generali, norme generali e principi fondamentali nel diritto commerciale. Riflessioni
introduttive, cit. La nocin es evocada en M. Libertini, Recensione, cit.
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Aqu la referencia es a la teora de los actos lingsticos (speech acts) de J.L. Austin, quien
fue su inventor. Un acto ejercitivo (exercitive) es un acto con el cual el agente, ejercitando
un poder previamente a l conferido por parte de un sistema normativo, bautiza un buque,
nombra a alguien como primer ministro, confiere a alguien poderes de decisin, le confiere
un premio, lo destituye, etc. Cfr. J.L. Austin, How to Do Things with Words, Second Edition,
J.O. Urmson and M. Sbis eds., , Harvard University Press, Cambridge, Mass.1975, pp.
155 ss.
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Velluzzi caracteriza la indeterminacin de las clusulas generales como una indeterminacin de reenvo, que presenta una especie de incertidumbre lingstica, al lado de
y a diferencia de las otras acostumbradas formas representadas por la vaguedad
de grado, la vaguedad combinatoria, la ambigedad, la generalidad y la carencia
de especificidad.
Sin embargo, desde un punto de vista externo, es decir, desde el punto de vista
de quien observa las diferentes ideologas de las clusulas generales que circulan y
los modos como ellas influyen sobre la interpretacin, las CG-locuciones son expresiones que pueden considerase caracterizadas por la ambigedad: en otras palabras,
la llamada indeterminacin de reenvo no es otra cosa que un caso de ambigedad.
En trminos ms precisos, se trata de una ambigedad pragmtica, relativa al
tipo de acto ilocutorio que se considera fue ejecutado por la autoridad nomottica;
ambigedad que se refleja, segn la eleccin del intrprete, en el significado de
la respectiva CG-locucin y, entonces, en la semntica de las clusulas generales.
Por ejemplo, el problema de indeterminacin puesto por una CG-locucin como
dao injusto es el problema de escoger entre significados alternativos, todos
prima facie razonables (no absurdos): es decir, supongamos, de establecer si dao
injusto significa, primera alternativa, dao injusto segn la moral del grupo social
relevante, o bien, segunda alternativa, dao injusto segn la moral objetiva presupuesta
por el legislador, o bien, tercera alternativa, dao injusto segn la tica econmica que
subyace al derecho de los accidentes, o bien, cuarta alternativa, dao injusto segn
la prudente valoracin del juez arbitral, etc.
6. Integracin valorativa de la clusula general e interpretacin
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entre las dos situaciones una diferencia no meramente cuantitativa (en el grado de
discrecionalidad), sino cualitativa (en el tipo de discrecionalidad).
Sin embargo, me parece que se puede afirmar lo siguiente:
a. Las operaciones de integracin valorativa de clusulas generales que (se
haya establecido) hacen reenvo a parmetros extra-jurdicos son operaciones
estructuralmente interpretativas;
b. Tales operaciones interpretativas son, por supuesto, (externamente) justificadas por los pertinentes parmetros extra-jurdicos, de los cuales depende el
sentido de la pertinente CG-locucin y que, en este sentido, integran la correspondiente
CG-norma;
c. Tambin las CG-locuciones que (se haya establecido) hacen reenvo a parmetros internos, requieren de integracin, en el mismo sentido apenas definido
para las dems, si bien se trata de un caso de auto-integracin;
d. Los parmetros internos pueden hacer referencia a valores jurdicos fundamentales del sistema, de forma tal que su aplicacin puede requerir, si bien al
interior del derecho mismo, evaluaciones que son del mismo tipo de las evaluaciones requeridas para la aplicacin de parmetros extra-jurdicos;
e. La diferencia entre la aplicacin de una clusula general con reenvo externo
y la aplicacin de una clusula general con reenvo interno no es, por tanto, cualitativa, sino, al mximo14, cuantitativa, combinando en ambos casos interpretacin
e integracin.
Sobre los puntos c. y d. no hay dudas. Dir algo, rpidamente, sobre los puntos
a. y b.
Tmese la CG-norma (fruto, por hiptesis, de una primera interpretacin
semitica, sustancialmente reiterativa de la correspondiente disposicin): Si hay
dao injusto, es entonces obligatorio resarcir, en la simbologa de la lgica de los
predicados: N1. (x) (DIx - >ORx). Supongamos que el intrprete decida que dao
injusto significa dao injusto segn la moral social dominante, porque, por hiptesis, as
quiere el legislador. Este paso, que es tcnicamente un paso interpretativo, se
formaliza en los siguientes trminos PI1. (x) (DIMSDx ->DIx), y constituye la
primera premisa interpretativa de un razonamiento interpretativo-aplicativo de
N1. Supongamos tambin que el intrprete establezca que las lesiones al crdito
de terceros son daos injustos segn la moral social dominante con base, precisamente, en su identificacin y/o valoracin del sentimiento de justicia prevalente
en la sociedad. Tambin este paso es, estructuralmente, un paso interpretativo
que constituye una fase ulterior de concretizacin de la nocin de dao injusto,
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La precisin al mximo es oportuna puesto que, desde el punto de vista de ciertas ideologas de las clusulas generales (que podran llamarse cognotivistas), el reenvo a parmetros
externos se presenta como un reenvo a rime obbligate, que no dejara ningn espacio, o en
cualquier caso, dejara un espacio muy limitado, a la discrecionalidad del intrprete.
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Velluzzi afirma que las clusulas generales estn caracterizadas por una doble
elasticidad. En efecto, seran indeterminadas por dos aspectos: de un lado, por la
determinacin del criterio de concretizacin o especificacin de la clusula general;
del otro, bajo el perfil de la mutacin del contenido del criterio de concretizacin en el
tiempo.
Una clusula general como justa causa (de despido), por ejemplo, es tpicamente elstica tanto en relacin con la eleccin del criterio (supongamos: justa
causa segn la tica de las categoras profesionales relevantes, o bien justa causa segn las
exigencias objetivas del ordenamiento?), como en relacin con el criterio elegido (suponiendo que justa causa es justa causa segn la tica de las categoras profesionales relevantes,
cules comportamiento recaen, aqu y ahora, bajo este parmetro?).
Sin embargo, en algunos casos la elasticidad de una clusula general puede ser
triple, a la luz de tres distintos problemas de indeterminacin.
En primer lugar, el problema de la determinacin del sistema normativo de referencia,
que se resuelve mediante una operacin de desambiguacin de la clusula general.
En segundo lugar, el problema de la especificacin del sistema normativo de referencia, que se resuelve mediante la identificacin, al interior del sistema normativo
de referencia previamente seleccionado, de uno o ms parmetros, uno o ms
principios, relevantes para la disciplina de un caso.
En tercer lugar, el problema de la especificacin del parmetro normativo, que consiste
en establecer aquello que este prescribe para el caso en cuestin teniendo en
cuenta su indeterminacin sincrnica y diacrnica.
Por ejemplo, una (locucin que se haya previamente decidido que sea una)
clusula general como derecho inviolable, plantea, por sobre todo, un problema
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