Gaceta de la OCMA
2O13
Gaceta
de la
OCMA
2O13
Contenido
Las notificaciones electrnicas en el procedimiento
disciplinario | 6
Conclusin anticipada del procedimiento disciplinario en la
OCMA | 9
Apuntes sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del
Juez | 12
Principales modificaciones del Reglamento de Organizacin
y Funciones (ROF) y del Reglamento de Procedimientos
Disciplinarios (RPD) de la Oficina de Control de la
Magistratura | 16
La pena y su determinacin judicial |
19
24
La cancelacin |
26
31
34
37
42
responsabilidad
Familias ensambladas |
45
de
la
funcin
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I. Introduccin
II. La Notificacin
El conocimiento de lo resuelto por los rganos
jurisdiccionales u rganos administrativos, resulta ser
fundamental y tutela uno de los contenidos del debido
En ese sentido, La notificacin es aquella actividad
que se dirige a llevar conocimiento de determinada
persona alguna cosa, de modo que ella tenga la
percepcin de sta, o por lo menos, sea probable
que tenga dicha percepcin, a travs de un rgano
especial3.
Es pertinente referir, que as como la notificacin
permite el conocimiento de lo resuelto por los rganos
jurisdiccionales o administrativos, ello lleva aparejado
tambin la tutela del contenido del derecho de defensa;
toda vez que las partes no pueden ejercer ste, si es
que desconocen los trminos de la resolucin que los
agravia.
Con relacin al artculo 20 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, dentro de las modalidades de
notificacin, se anota que resulta importante distinguir
la real posibilidad que los interesados puedan llegar
a conocer lo que el acto administrativo dispone
(cognoscibilidad) del conocimiento efectivo de lo
resuelto. El sistema considera suficiente cautelar el
derecho del administrado y el principio de legalidad,
con la cognoscibilidad de sus disposiciones y no con la
certificacin de su efectivo conocimiento, puesto que si se
hiciera depender la eficacia de las disposiciones pblicas
de una constatacin sobre el conocimiento real a cada
uno de los administrados, en la prctica se subordinara
el inters general a la voluntad particular5.
Respecto de las notificaciones electrnicas, previstas
en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
27444, corresponde sealar que la recepcin del correo
electrnico presume el conocimiento de lo resuelto por
parte del administrado.
Por ello es necesario partir del supuesto de
recepcin del correo electrnico en el momento en que
queda registrado, de lo contrario slo se constatara la
recepcin una vez que el administrado ingresa desde su
direccin IP. En ese sentido, la tcnica informtica tiene
disponible mecanismos adecuados como certificacin
de correo electrnicos seguros que garantizan que las
comunicaciones sean conocidas solo por las partes
interesadas (confidencialidad); que exista seguridad de
confirmar la identidad del emisor (autenticidad); y que
las comunicaciones no sean alteradas en el camino
(integridad), as como existen programas asociados para
que el envo y la recepcin en la cuenta de correo de
los envos puedan ser confirmados y tambin determinar
el momento que el correo es abierto6. De manera que,
as como es recomendable el empleo de las nuevas
tecnologas, stas deben estar supeditadas a brindar
seguridad en la transmisin de los datos informticos.
3.3. Objetivo
El Servicio de Casillas Electrnicas para la Oficina
de Control de la Magistratura, permitir que las
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3.4. Finalidad
El efecto de la implementacin de las nuevas
tecnologas, como es el caso de las casillas electrnicas,
buscan generar un impacto, de beneficio en el corto plazo,
porque con ello se permitir que se abrevie la duracin
del procedimiento disciplinario, toda vez que se dejarn
de tramitar las notificaciones en los procedimientos, en
atencin al trmino de la distancia, el uso de un courier
as como la devolucin de los cargos de notificacin, en
los mltiples supuestos en que ello se produce, lo que
implica, de una manera tangible y contundente, que
se reduzcan los plazos del trmite del procedimiento
disciplinario, y que se emitan las resoluciones, dentro
de los plazos previstos, evitando con ello las dilaciones
indebidas..
V. Propuesta
Estando en estos momentos implementado va web,
por parte de la Gerencia de Informtica, el Sistema de
Notificaciones Electrnicas (SINOE), para el servicio de
notificaciones de la Oficina de Control de la Magistratura
(OCMA), ste debe ejecutarse en el corto plazo,
correspondiendo su difusin y la emisin de la Directiva
respectiva a esta jefatura contralora a fin de que sea de
pleno conocimiento y uso de los magistrados, personal
auxiliar y jurisdiccional a nivel nacional.
Todos los hombres se parecen por sus palabras. Solamente las obras evidencian
que no son iguales.
Jean Baptiste Poquelin-Molire
I. A manera de introduccin
*
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Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Jefe de la Unidad de Investigacin y Anticorrupcin de la OCMA.
Denominacin dispuesta por el artculo 3 de la Resolucin Administrativa N 229-2012-CE-PJ, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre del 2012.
Augenti, Giacomo, citado por Carnelutti, Francesco. La Prueba Civil, p. 227. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Aray.
Ibdem, pp. 227-228.
Francesco Carnelutti, en la obra citada (pp. 71 y 89), sostiene que el medio de prueba es, ante todo, la percepcin del Juez a travs de los sentidos; en tanto
que la fuente de prueba son los hechos percibidos por el Juez y que le sirven para la deduccin del hecho a probar.
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En ese contexto, la norma enunciada nos plantea
la posibilidad de aplicar la conclusin anticipada del
procedimiento disciplinario en funcin necesaria a la
presentacin de esos tres supuestos, los cuales pueden
ser concurrentes o alternativos.
No obstante, la prctica contralora nos informa del
poco o nulo uso de esta figura reglamentaria, a pesar
que con su aplicacin se pueden obtener respuestas
contraloras ms rpidas en beneficio del servicio de
justicia y de la imagen del Poder Judicial.
En todos los conceptos descritos, vinculados para el
caso especfico de la figura reglamentaria comentada con
la posibilidad de terminar el procedimiento administrativo
en plazos menores a los establecidos por el ordenamiento
que lo regula, debe tenerse presente que debe mediar
el necesario otorgamiento del derecho a la defensa del
administrado, pues que el agente haya obrado o no con
dolo o culpa es algo que surgir de diversos elementos
de juicio, tales como sus antecedentes personales, las
manifestaciones precedentes al hecho, los motivos que
los llevaron a delinquir, las circunstancias de modo,
tiempo y lugar que acompaaron al comportamiento y los
medios utilizados para ejecutar el injusto administrativo9.
En virtud a lo mismo, y aun cuando se advirtiera la
presencia de los supuestos ya analizados en la conducta
del infractor (flagrancia, fehaciencia y/o suficiencia),
un debido procedimiento exige otorgar oportunidad
al imputado para que manifieste en su defensa lo que
convenga a su inters, aun cuando dadas esas situaciones
excepcionales, el derecho referido debera ser ejercido
de inmediato, sin dilaciones ni permitiendo la generacin
de incidencias que entorpezcan la celeridad que se
aspira ante situaciones objetivas y claras y que vacen de
contenido a la disposicin comentada.
La aplicacin fluida y oportuna de la figura
reglamentaria examinada, cuando los casos lo
permitan, es una tarea pendiente del rgano
disciplinario del Poder Judicial, junto con la efectiva
y material reduccin de los plazos de duracin del
procedimiento sancionador.
Por ello, corresponde a los Jueces que
temporalmente forman parte de ese sistema
preventivo e investigador, al propio rgano de
Gobierno de este Poder del Estado y al legislador
nacional, sentar las bases para la obtencin de
esa aspiracin, en beneficio de todos aquellos
funcionarios pasibles del inicio de un procedimiento
contralor, los que no admiten que algunas veces
el trmite de estos se dilate, dadas las diversas
instancias por las que por ley y reglamento
deben pasar los expedientes disciplinarios, sobre
todo tratndose de la atribucin de conductas
disfuncionales graves y muy graves.
Ese cambio legislativo y/o conductual permitir
sustancialmente hacer realidad el pensamiento
con el que se inicia este artculo, diferenciando al
sistema disciplinario judicial de otros que parecen
iguales a l, en beneficio siempre de la mejora del
servicio de justicia.
Diez, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo V, p. 243. Buenos Aires, Argentina: Editorial Plus Ultra.
Entindase determinando o no la responsabilidad del administrado.
9
Pajuelo Surez, Juan Manuel. Elemento de culpabilidad en la infraccin administrativa, en Derecho Administrativo, p. 126. Lima, Per: Jurista Editores. Asociacin
Peruana de Derecho Administrativo.
8
10
Garca de Enterra, Eduardo (2000). Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, p. 563. Madrid: Civitas Ediciones.
Ibdem, p. 497.
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I. Introduccin
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6
La responsabilidad del Juez est basada en el criterio
de la culpa objetiva, por cuanto la misma norma est
fijando los parmetros de conducta del Juez. Sin embargo,
se observa, con razn, que si bien en cierta medida se han
objetivado las conductas dolosas o culposas, ello ha sido
hecho en forma por dems confusa y equvoca, cuando
lo sensato era establecer claros ttulos de imputacin de
responsabilidad5.
De otro lado, se afirma que la responsabilidad del
Estado-Juez es objetiva. Es decir, la existencia de dolo
o culpa es irrelevante porque no se trata de valorar un
determinado comportamiento, sino de verificar si se dan
o faltan los presupuestos legales que hacen surgir el
derecho a la indemnizacin. La antijuridicidad no reside en
una actuacin ilcita o contraria al derecho (antijuridicidad
subjetiva), sino en el hecho de que el sujeto no tiene
el deber de soportar el dao que se le ha producido
(antijuridicidad objetiva)6.
El Estado no puede ser irresponsable dentro de un
estado de derecho, siendo l mismo el fundamento de
su responsabilidad, se trata del Estado-Administrador,
Estado-Legislador o el Estado-Juez, en el cual no resulta
concebible un estado irresponsable, lo contrario implicara
un contrasentido. Estado de derecho y responsabilidad
son, en ese orden, ideas-conceptos correlativos7.
Dromi8 refiere que la responsabilidad del Estado
es propio de su personalidad y tiene lugar cuando ste
causa un dao material o moral, a travs del obrar de
sus agentes estatales en los supuestos que la conducta
de ellos le es atribuible; por ende, la responsabilidad
patrimonial por la responsabilidad civil derivada de los
actos judiciales correspondera asumirla al Estado-Juez.
2. Sistema continental
Los pases del sistema continental se encuentran
dentro de un rgimen especial, Civil Law, en el cual
la responsabilidad del Juez se encuentra sometida a
limitaciones de carcter material y procesal, traducindose
lo material en la limitacin del concepto de imputacin
a los supuestos de culpa grave o incluso dolo, en tanto
que lo procesal se concreta en que, como acontece en el
Derecho francs, italiano y alemn, no se puede reclamar
directamente al Juez, sino que el ciudadano se dirige
contra el Estado y ste, despus, por va de regreso, contra
el Juez.
El Juez, en este sistema, es jurdicamente
responsable por los actos realizados en el ejercicio de su
funcin, ya que resultara incompatible la inmunidad con
el Juez funcionario, dado que la independencia personal
del Juez, no puede apoyarse sobre la piedra angular
de la irresponsabilidad. En dicho sentido, las diversas
legislaciones de los pases europeos han diseado lmites
que pueden ser materiales (por cuanto restringen el
criterio de imputacin por el que responden los jueces), o
procesales (por establecer trabas de carcter formal para
la exigencia de responsabilidad).
Citado por Mosset Iturraspe, Jorge. Responsabilidad del Estado por errores judiciales. Santa Fe, Argentina: Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores, 126 pginas.
Dromi, Jos Roberto, citado por Augusto Amaral Dergint. Responsabilidade do Estado pelos atos Judiciais, 34 pginas Traduccin efectuada por el autor del
presente artculo.
9
Montero Aroca, Juan (1988). Responsabilidad Civil del Juez y del Estado por la actuacin del Poder Judicial. Madrid: Editorial Tecnos, 24 pginas.
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En un Estado de Derecho, en una de sus facetas
ms esenciales, cual es la aplicacin de la ley, se requiere
la existencia de Jueces independientes que, precisamente
por ello, sean responsables de esa aplicacin. El sistema
por el que se demanda responsabilidad debe estar
integrado por varios elementos que fundamentalmente se
asiente sobre los pilares del sometimiento de los poderes
Esto debera modificarse crendose una Ley de
Responsabilidad del Estado por errores judiciales, la cual
comprenda a todos los perjudicados con derecho a una
indemnizacin a cargo del Estado, establecindose como
nica exclusin los casos de hecho fortuito o fuerza
mayor, o la conducta dolosa o culposa del perjudicado.
La indemnizacin debe constituirse por una partida
directa asignada por parte del Estado y que se establezca
el derecho de repeticin, fijada la responsabilidad
personal del Magistrado, para que el Procurador Pblico
correspondiente inicie proceso judicial y obtener, a su vez,
el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados.
VII. Conclusiones
La responsabilidad civil del Juez tiene una lnea de
evolucin bastante interesante. En el Derecho comparado
denota la inconsistente tesis de la irresponsabilidad
del Estado por los actos judiciales. La responsabilidad
alcanza la categora de principio. Pases como Francia,
Alemania, Polonia e Italia adoptan, inclusive, un sistema
de responsabilidad estatal exclusiva, esto es, que apenas
el Estado responde ante el justiciable, ejerciendo luego el
derecho de regreso contra el Magistrado culpable.
Resultara conveniente seguir manteniendo la
actual limitacin de la responsabilidad del Juez, es decir,
a los supuestos ms graves de culpa o dolo; empero,
a efectos de lograr una amplia proteccin al justiciable
por los errores judiciales, se propone que a travs de un
reforma legislativa, el Estado asuma objetivamente todo
dao causado por el error judicial independientemente
que ello derive en culpa o dolo del Juez, pudiendo repetir
aqul contra el Juez, solo en los casos de dolo o culpa
inexcusable como se establece en otras legislaciones
10
Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de Responsabilidad Civil. Op. Cit. 430 pp.
Como es el caso del Fondo Especial de Administracin del dinero obtenido ilcitamente en perjuicio del Estado (FEDADOI), creado por Ley N 28476, que si bien
es cierto estuvo destinado a efectuar los pagos por violacin a los derechos humanos ordenados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, muchas de
dichas violaciones son derivadas del no respeto al debido proceso, lo cual lleva implcito el error judicial, los cuales fueron resarcidos a travs del mismo.
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Iris Estela
Pacheco Huancas*
En el presente artculo esbozamos algunos
comentarios respecto de las recientes modificatorias
introducidas por las Resoluciones Administrativas N
229-2012-CE-PJ y N 230-2012-CE-PJ en el Reglamento
de Organizacin y Funciones y en el Procedimiento
Disciplinario de la OCMA.
En el marco de darle mayor rapidez y eficiencia
a las acciones de control, se otorga a los Jefes de las
Oficinas Desconcentradas de Control de la Magistratura
(ODECMAS) de las treintin Cortes Superiores del pas la
facultad de imponer la medida de suspensin preventiva
contra los servidores judiciales y los que laboran en los
diversos rganos de control de dichas Cortes, como
producto de los procedimientos disciplinarios que
conozcan y, de manera excepcional, a cualquier juez
de la Corte Superior, excepto al Presidente, en caso de
flagrancia en la comisin de infracciones funcionales
muy graves o exista sentencia condenatoria o reserva
de fallo condenatorio (artculo 13). Consideramos que
es una medida positiva, urgente y necesaria en casos
de inconductas flagrantes graves, dada la distancia que
existe entre muchas Cortes Superiores y la sede central;
en estos casos, el Jefe de la ODECMA debe actuar en
forma inmediata; el anterior Reglamento no lo facultaba.
Sin embargo, para evitar excesos, esta medida debe
darse en el marco de los supuestos del artculo 114
del Reglamento de Procedimientos Disciplinarios, que
se refiere a la naturaleza de las medidas cautelares y sus
requisitos.
Dentro de los rganos de apoyo, se han fusionado
en uno solo las sub unidades de Auditora de Sistemas
y de Investigacin Patrimonial y Financiera, creando la
Unidad de Sistemas la cual concentra las funciones de
ambas. Asimismo, se ha creado la Unidad de Informacin
e Investigaciones Especiales, la cual todava no se ha
implementado, que coadyuvar a una mejor toma de
decisiones por parte de la Jefatura de la OCMA y de
ese modo optimizar su labor de control. Tambin se
crea el Registro de Sanciones, que conserva y custodia
los antecedentes disciplinarios de los magistrados de
todos los niveles, as como de los servidores judiciales y
de control, pero que no incluye los procedimientos que
concluyen en pronunciamientos de improcedencia, de
no haber mrito, absolutorios, de caducidad, de queja,
etc. (artculos 30 y 31 del ROF). Nos parece sumamente
positiva esta incorporacin porque de esta forma, cuando
el Consejo Nacional de la Magistratura solicite informacin
sobre un juez, solo se enviarn procesos que hayan
concluido en sanciones, respetndose de este modo
el principio de presuncin de inocencia que tiene toda
persona, conforme al artculo 2, numeral 24, literal e
de la Constitucin Poltica; sin embargo, debe destacarse
que los procesos que concluyen con prescripcin s se
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Se modifica tambin el artculo 93 en cuanto a que
en su escrito de descargo, el investigado debe sealar
domicilio procesal, que puede ser un correo institucional
o casilla judicial electrnica que le proporcione el Poder
Judicial. Esta es una modificatoria positiva, la misma que
si bien est en coherencia con el artculo 20 de la Ley N
27444, para que tenga efectividad prctica, debe tener
una lectura conjunta con el artculo 94-A del Reglamento
acotado, en donde el uso de medios electrnicos,
en reemplazo de otras modalidades, requiere de la
respectiva resolucin administrativa del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial. Se incorpora as la tecnologa como
una herramienta de modernizacin y eficiencia en los
procesos disciplinarios, contribuyendo a la preservacin
del medio ambiente como prescribe el artculo 1 de la
Ley N 28611 Ley General del Ambiente, al eliminarse,
por lo menos en cuanto a las notificaciones, el uso del
papel, y que stas a su vez sean rpidas.
La actual normativa reglamentaria ya no permite
que al investigado se le declare rebelde si no presenta
el respectivo descargo, lo cual es una medida positiva.
Si tenemos en cuenta la teora del ius puniendi que
postula: La identidad sustancial entre el derecho penal y
el derecho administrativo sancionador, que se equiparan
en torno a un supraconcepto, que permite comprender
y entender las sanciones penales y administrativas
como manifestaciones de una misma atribucin, cuyos
principios, no obstante ser comunes, son aplicados de
manera diferente en cada rama1, no tiene sentido que
al investigado, que tambin goza de la presuncin de
licitud en tanto no se le pruebe lo contrario en un debido
proceso, se le declare rebelde.
Se incorpora una modificatoria respecto al informe
que emite el magistrado sustanciador opinando por la
responsabilidad y la sancin, en caso que la estructura
del procedimiento otorgue funciones resolutivas a otro
rgano de control, el mismo que puede hacer suyo los
fundamentos y resolver, conforme al numeral 6.2 del
artculo 6 de la Ley N 27444. Asimismo, en adelante,
en cualquier momento de la investigacin, si el magistrado
sustanciador advierte la existencia de elementos de juicio
suficientes que conlleven a la posible destitucin del
investigado, puede proponer la suspensin preventiva si
se dan los presupuestos materiales del artculo 114 del
RPD.
Se incorpora el artculo 94-A estableciendo las
modalidades de la notificacin en concordancia con el
artculo 20 de la Ley N 27444, pudindose utilizar los
medios electrnicos como formas de comunicacin, en
reemplazo de otras modalidades, entre la sede central de
la OCMA y los rganos desconcentrados, para lo cual se
requiere resolucin administrativa emitida por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial. Se permite tambin el uso
de la videoconferencia para la realizacin de audiencias
e informes orales para efectos de agilizar el trmite de
los procedimientos disciplinarios, los que debern quedar
registrados en soporte magntico y conservarse en el
expediente principal.
Antes de las modificatorias, no proceda en ningn
caso la recusacin de los magistrados de la OCMA y
ODECMAS, pero hoy, con el artculo 107, se seala que
para todos los efectos, las causales de abstencin sern
las previstas en el artculo 88 de la Ley N 27444, lo
Concluimos sealando que estos instrumentos
normativos son susceptibles de ser mejorados en algunos
aspectos con la finalidad de que las acciones de control
sean oportunas y efectivas, pero siempre respetando los
derechos fundamentales del magistrado investigado.
La pena y su determinacin
judicial
Luis Alberto Sols Vsquez*
Cuando perece la justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre
la tierra.
Kant
I. Antecedentes
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Curso de Procedimiento Administrativo Sancionador PAS, Contralora General de la Repblica, febrero del 2013.
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Actualmente, la poltica criminal est virando
nuevamente hacia la corriente de las penas largas y la
reduccin de los beneficios penitenciarios. Hemos asistido
a todas las formas de poltica criminal, penas largas, de
corta duracin y alternativas a la pena privativa de la
libertad, y ninguno ha logrado solucionar el problema
de la criminalidad. Gran parte de la solucin est no
slo en reforzar el control formal sino tambin el control
social informal, con los mecanismos mediante los cuales
la sociedad ejerce su dominio sobre los individuos que
la componen a travs de la unidad familiar, los valores
inculcados, la educacin, el colegio, la religin, la enseanza
temprana del respeto a los dems, los medios masivos
de comunicacin, la actividad poltica, la actividad artstica,
investigacin.2 Reforzar el control social informal es vital,
si queremos que el ndice de la criminalidad disminuya,
puesto que no necesariamente es tarea del ordenamiento
penal (control social formal), sino de la sociedad en su
conjunto.
4
5
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Lecciones de Derecho Penal- Parte General Editorial Cultural Cuzco, Lima-Per 1990 Pgina 21.
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio del 2005, Exp. Nro. 0019-2005-PI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad de la ley 28568.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal-Modernas Bases Dogmticas. Editorial Grijley 2004. Lima Per. Pgina 123.
ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito. Editorial CIVITAS. Reimpreso 2006. Madrid- Espaa.
Pgina 91.
6
VILLAVICENCIO TERREROS Felipe Op Cita Pgina 60.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio del 2005, Exp. Nro. 0019-2005-PI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad de la ley 28568.
Todas estas teoras analizadas persiguen, siempre, un
fin de la pena y para poderlo aplicar, estas tienen que ser
coherentes con nuestro ordenamiento constitucional. Las
teoras analizadas as independientemente tienen severas
objeciones, siendo las ms resaltantes, por ejemplo, en la
teora retributiva, que la pena no tiene funcin social, solo
se agota en la imposicin de un mal; en la teora preventiva
especial, la pena no tiene un baremo, no se puede medir
la pena a imponer, se podra retener al condenado el
tiempo necesario hasta que estuviera resocializado, lo
que conducira a una pena indeterminada en personas
que no quieren resocializarse o, lo contrario, en personas
perfectamente resocializadas que anteriormente han
cometido un delito grave, no se justificara la imposicin
de una pena, porque se encuentran perfectamente
resocializadas, lo que provocara impunidad que en Estado
Social Democrtico y de derecho no debe soportar, y en
la teora preventivo general la objecin ms significativa
es el hecho de considerar al ser humano como un
instrumento de la pena, en un medio, porque no se le
castiga por el delito que ha cometido, sino como ejemplo
para que los dems no delincan, utiliza al delincuente
para amedrentar a otros hombres, convirtiendo al Estado
en un terror estatal, no es posible determinar cul es el
nfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente
para lograr el efecto intimidatorio en la sociedad.
Esto quiere decir que la finalidad de la pena en la
prevencin especial se da en dos estadios procesales:
i) al momento de la imposicin de la pena, teniendo
como propsito inmediato disuadir al delincuente de
la comisin nuevos ilcitos en el futuro, desde que
internaliza la grave limitacin de la libertad personal que
sufre; y ii) en el momento de su ejecucin; el cual debe
encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y
posterior reinsercin del sentenciado a la sociedad; esta
ltima finalidad tiene rango constitucional, puesto que
se encuentra regulado en el inciso 22) del artculo 139
de la Constitucin, tambin en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal y en el artculo
IX del Cdigo Penal. Si por la razn que fuera, no se
consigue la rehabilitacin o reinsercin del delincuente,
la pena sigue siendo vlida y no por ello habra de ser
declarada inconstitucional. Esta es, a nuestro juicio, una
prueba fehaciente de que la idea de la resocializacin no
es una funcin dogmtica de la pena, sino slo una loable
finalidad que debe intentar alcanzarse11.
En cambio, la teora unificadora preventiva es
la que resulta coherente con nuestro ordenamiento
constitucional, sin que ello signifique desconocer que la
pena tiene cierta dosis de retribucin, como lo sostiene
el jurista alemn Jescheck10 y el maestro Hurtado Pozo,
puesto que es innegable que esta teora ha tenido
grandes aportes, como sostener que la medida de la
pena depende de la gravedad del hecho y el grado de
culpabilidad del autor, establecindose as un criterio de
proporcionalidad que constituye un lmite al poder estatal.
Es trascendental para la determinacin judicial de la
pena, desde la perspectiva de la poltica criminal asumida
por el Estado, analizar los fines de la pena desde el punto
Continuando con el camino para llegar a la pena
judicial, es fundamental la observancia estricta del principio
de legalidad. Definitivamente, la pena es la expresin de
la violencia institucionalizada de parte del Estado, es la
consecuencia jurdica de un delito, su determinacin
como pena abstracta es cuestin de poltica criminal
porque es el Estado por el ius puniendi quien determina
las penas y las medidas de seguridad. Una vez que se
ha establecido la responsabilidad penal del acusado,
corresponde individualizar la pena.
En primer lugar, se debe identificar la presencia de
la pena bsica o abstracta, que es la pena que fija la Ley
(mnimos y mximos), y por principio de legalidad ese es
el parmetro imprescindible. En segundo lugar, se tiene
que individualizar la pena, que ser finalmente la pena
concreta o pena judicial, y este proceso no est sujeto al
libre albedro del juez, quien no es el omnipotente que
puede decidir imponer tal o cual pena de manera arbitraria,
sino que su decisin tiene que ser un proceso tcnico
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III. Conclusin
Tiene proteccin constitucional las teoras preventivas
(especial y general) por no vulnerar el principio-derecho
de dignidad humana y por ser democrticamente el mejor
medio de represin del delito. Rechaza el retribucionismo
puro por ser incompatible con un Estado social democrtico
y de derecho. La prevencin general se da bsicamente
en la conminacin penal. En la imposicin de la pena
se deben tomar en cuenta, con la misma intensidad, las
necesidades preventivas especiales y generales, sin que
ello signifique denar cierta dosis de retribucionismo; y en
la ejecucin de la pena tiene preferencia la prevencin
especial, sin dejar de analizar la prevencin general.
La determinacin judicial de la pena no est al libre
albedrio del juez, ni su imposicin debe ser arbitraria. El
juez no puede imponer una pena por debajo del mnimo
legal. Por principio de Legalidad debe determinarlo dentro
de los mrgenes mnimos y mximos, observando los
presupuestos que regulan los artculos 45 y 46 del Cdigo
Penal. Slo impondr una pena por debajo del mnimo
legal cuando existan atenuantes claramente establecidas
en la ley que as lo disponga, como los supuestos de error
de tipo y de prohibicin, tentativa, en casos de eximentes
incompletas, de responsabilidad restringida o de cmplice
secundario, por ejemplo.
Necesariamente, para determinar la pena se
tienen que analizar las circunstancias que rodean al
hecho punible, sean estas atenuantes, agravantes o
ambas. Esto porque a ms circunstancias agravantes,
la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la
pena bsica es tambin mayor; a mayor circunstancias
atenuantes, la tendencia ser hacia el extremo mnimo;
y si ambas concurren debe analizarse la calidad de las
mismas para poder determinar proporcionalmente
desde el mbito medio de la pena bsica, pudiendo
girar un tanto hacia el mximo o hacia el mnimo de
la pena abstracta. Slo as se tendr una sancin justa
y congruente con la gravedad de la accin realizada,
los bienes jurdicos afectados y las circunstancias del
hecho; slo as se determinar la calidad y cantidad
de la pena concreta; slo as se cumplirn con los
fines de la pena, sino sern los propios jueces quienes
saboteen la poltica criminal.
Todo este procedimiento tcnico de
determinacin judicial de la pena debe estar
debidamente motivado por exigencia constitucional
del artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica
del Per, pues slo de esa manera es posible
despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin
judicial. Si el magistrado no lo observa, habilita
a la oficina de control a investigar y sancionar el
incumplimiento de este deber.
Por ltimo, se hace necesario resaltar que la pena
privativa de la libertad determinada (pena concreta)
siempre es efectiva y se suspender su ejecucin slo
si concurren los presupuestos objetivos y subjetivos
regulados en el artculo 57 del Cdigo Penal, que
dispone taxativamente que el juez podr suspender la
ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos
siguientes: i) que la condena se refiera a pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos, y ii) que la naturaleza,
modalidad del hecho punible y la personalidad del agente
hicieran prever que esta medida le impedir cometer
nuevo delito. Por principio de Legalidad, ese vocablo
siempre impide al magistrado suspender la ejecucin de
la pena de manera arbitraria e indiscriminada en cualquier
delito y en cualquier procesado, pues deber analizar el
presupuesto objetivo, relacionado a la cuanta de la pena,
y en el subjetivo, determinar ausencia de peligrosidad
para poder suspender la ejecucin de la pena.
ACUERDO PLENARIO Nro. 01-2008, de fecha 18 de julio del 2008. Asunto Reincidencia, Habitualidad y determinacin de la pena.
ACUERDO PLENARIO Nro. 01-2008, de fecha 18 de julio del 2008. Asunto: Reincidencia, Habitualidad y Determinacin de la Pena.
ACUERDO PLENARIO Nro.07-2007/cj-116 Publicado en el Diario Oficial el Peruano el 25 de marzo del 2008
ACUERDO PLENARIO Nro. 04-2009; de fecha 13 de noviembre del 2009. Asunto: Determinacin de la Pena y Concurso Real
23
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
La cancelacin
Mximo Teodosio Alvarado Romero*
24
La Cancelacin
Luego de ser anotado en el expediente personal
del Magistrado o Juez, se ejecutan segn los plazos y
circunstancias antes indicados, no existiendo razn alguna
para que este instituto de la cancelacin no se haga viable
y se mantenga su subsistencia en forma implcita en el
Reglamento de Organizaciones y Funciones de la Oficina
de Control de la Magistratura del Poder Judicial, aprobado
por la Resolucin Administrativa N 229-2012-CEPJ, especficamente en su Art. 33, Conservacin del
Registro, que seala que transcurrido 7 aos, contados
desde la fecha de la anotacin de las sanciones, la
informacin se conservar solo para efectos estadsticos
de la OCMA y con carcter confidencial.
No hay que perder de vista el carcter preventivo
que reviste toda sancin, el mismo que acontece
para que el interesado reflexione y corrija su conducta
reprochable; y no que la imposicin de una sancin
disciplinaria se convierta en el registro, con caractersticas
de permanentes o largamente establecidos, lo cual no es
acorde a la normatividad vigente que contiene nuevos
principios contemporneos.
Debo aadir que por el principio de categora
y prevalencia de leyes y normas, lo que establece los
Art. 56 y 61 de la Ley 29277 prima sobre el Art.
33 del Reglamento de la OCMA y es de aplicabilidad
inmediata, reiterando que los plazos de cancelacin son
ms favorables para todo Magistrado o Juez sancionado
que se reivindic. No existe motivo para alargar su
cuestionamiento.
Finalmente, preciso que los siete (7) aos
establecidos en el Art. 33 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la OCMA, asumiendo el
criterio garantista de la Ley de la Carrera Judicial, no
aplicar la cancelacin es atentatorio a los derechos
fundamentales del juez ya sancionado y que se encuentra
dentro de los presupuestos establecidos en el Art. 56
de la Ley 29277 tantas veces citada, por lo que debe
ser merituado en su debida dimensin, modificndose
y/o dejndose sin efecto el Art. 33 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la OCMA, aprobado por
Resolucin Administrativa N 229-2012-CE-PJ.
Los siete (7) aos, as estipulados, es contradictorio
al Art. 61 de la Ley de la Carrera Judicial, en cuyo tercer
prrafo precisa que los plazos de prescripcin y la
rehabilitacin no impiden que sean considerados como
antecedentes disciplinarios al momento de la evaluacin
del desempeo; y, empero no contempla la figura de la
cancelacin para ser considerada en la evaluacin del
desempeo, as se demuestra que mantener los aludidos
siete (7) aos, se contradice adems, flagrantemente por
ser ms larga con los plazos de cancelacin establecidos
en el Art. 56 de la Ley de la Carrera Judicial, lo que
amerita una correccin y no se atente con los derechos
que contiene la aludida Ley 29277.
Como antecedente, la figura de la cancelacin se
encuentra normada en el Art. 426 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial de Espaa, la misma que establece
las consecuencias de las sanciones disciplinarias, su
anotacin en el legajo personal del Juez, con expresin de
los hechos imputados, y que la autoridad competente que
las impuso cuide de su cumplimiento. Asimismo, en El Art.
25
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
La conciliacin extra e
intrajudicial
26
Ahora, volviendo al tema que estamos tratando, y
previa la evaluacin de esta institucin en el caso peruano,
veremos que: a) los principios que forman el Ttulo
Preliminar estn desconectados del cuerpo normativo
porque si su institucionalizacin es de inters nacional,
y siendo su prctica alternante entre los Centros de
Conciliacin extrajudicial y los Juzgados de Paz Letrados,
cmo es que a ste se declar en suspenso hasta la fecha
anulando el derecho de opcin que le otorga el Art. 7 de
la Ley; b) segn el Art. 12 de la misma Ley se infiere que
los titulares de los centros de conciliacin pueden estar
conducidos por personas jurdicas o naturales porque
ante la solicitud de conciliacin, el centro de conciliacin
designa al conciliador, lo que quiere decir que la persona
natural es el titular, l mismo se tiene que designar, aqu
se nota carencia de tcnica en la redaccin de la norma; c)
este anlisis del Art. 20 de la Ley encierra el quid del asunto
que constituye una psima semilla que impidi germinar
al bamb japons, porque alude genricamente que:
El conciliador es la persona capacitada y acreditada que
cumple funciones en un Centro de Conciliacin, propicia la
comunicacin entre las partes y eventualmente propone
frmulas conciliatorias, no obligatorias (resaltado mo). El
artculo debi empezar caracterizando al tipo de persona
del conciliador, si es persona natural o jurdica, su grado
de instruccin, su profesin en el caso de tener estudios
superiores, su experiencia en el tema concreto, porque el
simple hecho de su corta capacitacin lo hace capacitada.
Esto por cuanto su acceso fue, por no decir indiscriminado,
incondicional en cuanto al grado de instruccin; en esos
trminos, hasta una persona de instruccin mnima puede
haber sido nombrado conciliador aprobando el curso
de dictado mnimo, con la agravante de ser encargada
la capacitacin a terceros; en estas condiciones, qu
futuro le esper o espera a los MARCS si al concurrir
a un Centro de Conciliacin, donde se dilucidan una
variedad de conflictos, el conciliador no est capacitado,
y si lo estuviera, no lo est para todas las materias;
adems es imposible que, en el corto tiempo que dura la
capacitacin, se logre la capacitacin y acreditacin; exigir
estas cualidades en esas condiciones es como pedir peras
al olmo.
Dichas as las cosas, hay que decir que la institucin
tratada ha fracasado por ms que sus defensores e
impulsores, con el fin de prolongar su agona, nos cuenten
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
El proceso disciplinario
contra jueces de Paz a
propsito de la nueva Ley de
Justicia de Paz, Ley 29824
28
I. La retroactividad de la norma
sancionadora favorable y el principio
de legalidad
Conforme lo dispone el artculo 103 de la
Constitucin Poltica del Per, la Ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al
reo.
En tal sentido, el citado dispositivo constitucional, en su
ltima parte, establece la retroactividad benigna en el mbito
penal. Siendo ste, a decir de Morn Urbina, un principio
general de nuestro derecho que se aplique con anterioridad
a su promulgacin, las normas de contenido penal que
conlleven una situacin ms beneficiosa para el infractor, en
contraste con la norma vigente al momento de la comisin
de los hechos
As, en cuanto al derecho administrativo
sancionador, el artculo 230.5 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley 27444, precisa como uno de
los principios de la potestad sancionadora administrativa
29
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
30
Morn Urbina, Juan C. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta jurdica Pg.717.
2
Marina Jalvo, Beln. El Rgimen Disciplinario de los funcionarios pblicos .Editorial Lex Nova. Pg. 178
3
Este principio se encuentra extendido al mbito administrativo sancionador, pues constituye un lmite para la potestad sancionadora de la Administracin. As, el
Tribunal Constitucional (Exp. N 0197-2010- PA/TC) ha precisado que el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisin
de una falta si sta no est previamente determinada en la ley, y tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si sta no est determinada en la ley. Como
lo ha expresado el Tribunal (Cfr. Expediente N010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: La existencia de una ley (lex escripta), que la ley sea
anterior al hecho sancionado (Lex previa) , y que la ley un supuesto de hecho estrictamente determinado (Lex certa)
4
El Dr. Vctor Ticona Postigo en la Res N 52 de fecha 12/06/ 2009 recada en Investigacin 0042-2008-LIMA citando a Martha Ins Palacio Jaramillo en Debido
Proceso Disciplinario, Garantas Constitucionales, Bogot Ediciones Librera del Profesional - 2001 ha sostenido que uno de las garantas constitucionales que
integran el debido proceso disciplinario es precisamente el de favorabilidad.
El factor de atribucin en
la infraccin sancionadora
Manuel Estuardo Lujn Tpez*
I. Introduccin
31
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
32
Para empezar, debemos trasladar la teora del vnculo
negativo que rige el derecho penal o principio de libertad
penal (Art. 2, inciso 24, literal a de la Constitucin Poltica
del Per: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que esta no prohbe);
hacia la teora del vnculo negativo en reversa o principio de
la facultad reglada (Art. 45 de la Constitucin Poltica del
Per: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitucin y las leyes establecen). Es decir, si un
ciudadano, respecto del tipo penal, puede realizar todo
lo que no est prohibido, en el derecho administrativo
nicamente es lcito hacer slo lo que la ley dispone.
En consecuencia, si la ley no establece una justificacin
(culposa o ausencia de dolo) entonces la sancin se
despliega porque el tipo infractor sanciona el mero
incumplimiento.
De tal manera que el tipo infractor depende de
lo que el legislador haya considerado como factor de
atribucin de la conducta con reproche administrativo,
convirtindose en el elemento de la estructura del tipo
infractor que permite establecer si una conducta debe ser
o no sancionada, siendo absolutamente indiferente para
la existencia de la infraccin el nimo o intencionalidad
Nieto Garca, Alejandro (2005). Derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, pp. 25-32.
Fiorini, Bartolom A. (1995). Derecho Administrativo, Tomo I. Buenos Aires: Ed. Abeledo Perrot, p. 84.
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
33
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
Y si tenemos como premisa fctica: Juan mat
a Pedro sin la concurrencia de ninguna eximente de
responsabilidad,
Juan debe ser sancionado con una pena no menor
de seis ni mayor de veinte aos.
Carlos Alberto Maya Espinoza*
La frmula ms comn del silogismo jurdico en
DARII es la siguiente:
En donde:
M=Trmino medio
P= Trmino mayor
S= Trmino menor3
Ahora bien, sobre la importancia del silogismo en el
razonamiento judicial, al constituir el marco sobre el cual la
argumentacin externa da vida a las premisas, el profesor
Neil Mac Cormick seala: Lo que hay que entender es
que el silogismo juega un papel fundamental como
estructura en el pensamiento jurdico, aunque no todo
ese pensamiento se agota en su estructura nicamente.
La lgica formal y la deduccin s que importan en el
Derecho. Ciertamente, reconocer esto no exige negar el
papel extraordinariamente importante que en el Derecho
desempean el razonamiento informal, el razonamiento
probabilstico y la retrica, en todos sus sentidos y modos.
Antes al contrario, lejos de requerir la negacin de todo
eso, apreciar el lugar central del silogismo jurdico es
precisamente una condicin para entenderlo en su
contexto jurdico4.
Para distinguirlo ms claramente, sealemos como
ejemplo en materia penal, el articulo 106 del Cdigo Penal,
que tipifica el delito de homicidio simple y que prev el que
mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de veinte aos5, no sin antes
dejar de mencionar que, conforme a la doctrina italiana
sostenida desde Giovanny Tarello hasta Vezio Crisafulli y
Ricardo Guastini, no son lo mismo la disposicin legal (el
enunciado legal, el texto de la disposicin) y la norma que
se obtiene de su interpretacin (el sentido normativo);
pueden existir disposiciones sin norma y normas sin
disposiciones, ejemplos de lo ltimo los constituyen los
principios generales del derecho y la costumbre6 7 Y del
citado tipo penal, prima facie se advierte que:
La premisa normativa es: El que mata a otro ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de veinte aos (cuando no concurra ninguna
eximente de responsabilidad).
Sin embargo, para poder aplicar el referido silogismo
se tiene que determinar bien la premisa menor, para lo
cual es necesario realizar una serie de operaciones como
las siguientes:
1. Determinar la institucin jurdica aplicable.
2. Seleccionar la norma aplicable.
3. Determinar la connotacin jurdica de los hechos.
4. Determinar qu hechos tienen relevancia jurdica.
5. Comprobar que los hechos jurdicamente relevantes
se realizaron.
As como se ha desarrollado, dicho silogismo
constituye el razonamiento formal deductivo (la
justificacin interna de la decisin); sin embargo, la
decisin jurisdiccional no se agota en ello, sino que sta
tambin requiere de la argumentacin jurdica, de la
justificacin externa, constituida por los razonamientos
no deductivos, informales, probabilsticos o retricos.
En efecto, y como sostiene el profesor Roque Carrin
W., no basta conocer la teora formal lgica para que la
lgica misma rinda sus frutos en los anlisis lgicos de
los discursos jurdicos, sino que se requiere tambin
de la argumentacin material de contenidos que logre
expresar una estructura discursiva convincente8. Esto es
que, sin negar la relevancia de la lgica, del razonamiento
formal lgico, tambin es relevante el razonamiento
informal, probabilstico o retrico, por cuanto pueden
surgir problemas de interpretacin de la ley, de prueba
de los hechos, de calificacin de stos como casos
particulares del supuesto de la norma o de relevancia de
la norma, que exigen que se den razones que van ms
all de la lgica formal. Y es que en la aplicacin de la
norma al supuesto de hecho pueden surgir problemas de
interpretacin de la norma, de calificacin de los hechos,
de prueba, de relevancia, los mismos cuya solucin
34
CRISAFULLI, Vezio. Disposicin (y Norma). En Disposicin vs. Norma. Primera Edicin. Palestra Editores. Per. Pozzolo Susanna, Escudero Rafael.2010. Pg.67109.
7
CHIASSONI Pierluigi; Disposicin y Norma: Una distincin revolucionaria. En Disposicin vs. Norma. Primera Edicin. Palestra Editores. Per. Pozzolo Susanna,
Escudero Rafael.2010. Pg. 7-17.
8
CARRIN W. Roque: Lgica Jurdica: Sobre el uso de la lgica en el razonamiento justificativo jurdico y la enseanza del derecho positivo. (Tomado del
material de la Academia de la Magistratura, Curso Lgica Jurdica. 2013).
9
Op.cit.
10
Op.cit.
11
ROQUE CARRIN W. Op. Cit.
35
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
De otro lado, en cuanto a la distincin entre casos
fciles y difciles, podemos sealar que superada la
distincin entre casos regulados y casos no regulados,
y acogiendo la actual entre "casos fciles" y "difciles"
(DWORKIN R.) y por la cual la solucin de los primeros
es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha
solucin es consistente (lgicamente compatible) con
las otras reglas del sistema y coherente (valorativamente
compatible), con los principios del sistema y la de los
segundos su solucin no proviene directamente de la
aplicacin de una regla del sistema, sino que hay que
buscarla como la respuesta a una cuestin prctica que
requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y
justificativa (Ponderar el derecho para el caso) (AGUIL
REGLA, Josep: "Positivismo y Postpositivismo)60 Dos
paradigmas jurdicos en pocas palabras), tambin existen
casos fciles que se solucionan con un razonamiento
subsuntivo y que no requieren de ponderacin, pero
quede todos modostambin pueden presentar problemas
de prueba o de interpretacin de la norma y que por ende
tambin exigen una carga argumentativa mayor, tambin
El Femicidio
Esperanza Tafur Gupioc*
12
36
AGUILO REGLA, Joseph. Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras. En Interpretacin jurdica y teora del Derecho. Pg.1335. Primera edicin. Palestra Editores. Per. 2010.
Jefa de la ODECMA de Amazonas. Doctor en Derecho y Ciencias Polticas por la Universidad Alas Peruanas.
37
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
Advertimos que en la mayora de los pases, si
bien es cierto que no existen protocolos concretos
para las violaciones de gnero, hay manuales, guas y
recomendaciones de procedimientos y funciones para
las investigaciones de muertes violentas; as preciso que
en nuestro pas contamos con la aprobacin de nueve
Guas Prcticas de Procedimientos Criminalsticos para la
escena del crimen, dirigidos a los peritos del Instituto de
Medicina Legal del Ministerio Pblico, a los Policas y, otros
especialistas que asisten a la escena del suceso; es ms,
hay un Manual Interinstitucional del Ministerio Pblico y la
Polica Nacional del Per para las investigaciones de Muerte
Violenta o Sospechosa de Criminalidad, el cual permite un
trabajo coordinado entre ambas instituciones ya que la
Polica es el apoyo primordial del titular de la accin penal,
como es el Ministerio Pblico. Este documento tambin
engarza a los diferentes peritos y especialistas que acuden
a la escena del evento criminal.
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
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II. Antecedentes
*
1
40
2
3
4
5
En jurisprudencia reiterada, la Sala Suprema se
est pronunciando sobre la ausencia de facultad que
tiene la Sala Superior, ante la cual se interpone recurso
de casacin, de calificar la admisibilidad del mismo,
declarando como consecuencia de ello la nulidad de la
calificacin de admisibilidad de parte de la Sala Superior,
sealando que () a partir de la vigencia de la Ley
N 29364 (.), se dispuso, a travs del artculo 391
del Cdigo Procesal Civil, que sea la Corte Suprema
la que examine el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y procedencia del recurso de casacin y no
la Corte Superior; razn por la que se debe declarar nula
la resolucin ()7.
Artculo 391.- Trmite del recurso: Recibido el recurso, la Corte Suprema proceder a examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artculos 387
y 388 y resolver declarando inadmisible, procedente o improcedente el recurso, segn sea el caso.
7
CAS. N 2069-2012 LIMA (Publicada El peruano 30/mayo/2013 P. 40858)
8
ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. La casacin en los procesos cautelares, en Revista Jurdica de El Peruano, 26 de junio del 2012.
9
Cdigo procesal Civil Artculo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso: 1. Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas convenientes
para impedir su paralizacin y procurar la economa procesal.
41
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
Independencia y
responsabilidad de la
funcin jurisdiccional
42
Susana Castaeda (en su libro Responsabilidad
Disciplinaria de los Jueces. Lima, Jurista Editores, 2012)
expresa que por la delicada funcin que ejercen los
jueces, precisan de independencia e imparcialidad;
pero que esta independencia judicial no es sinnimo de
arbitrariedad, sino que tiene su complemento y lmite
en la responsabilidad judicial, por lo que considera
necesario y razonable que se establezca un sistema de
responsabilidades en razn que el poder que se tiene y
ejerce debe ser controlado.
El mximo interprete de la Constitucin en la STC
1244-2006-PA/TC indica, entre otras cosas, que la
responsabilidad disciplinaria de los jueces, el legislador
y los rganos de control, se encuentran vinculados a
los valores, principios y derechos que emanan de la
Constitucin, que se constituye en fundamento y lmite
de la potestad disciplinaria; y si bien, el legislador tiene
la potestad de tipificar como infracciones determinados
comportamientos o conductas que considera nocivas
para la vida econmica, laboral y social y fijar las sanciones
y consecuencias jurdicas que de su comisin se deriven,
esa potestad no es absoluta, pues se encuentra limitada
por los valores, principios y derechos que la Constitucin
reconoce de manera expresa e implcita.
El articulo 43 de la Constitucin Poltica establece que
el Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales
que administran justicia en nombre de la Nacin, y en sus
numerales 1 y 3 se encuentra el fundamento y los lmites
de la responsabilidad disciplinaria de los jueces de la
Repblica, estando ellos slo sometidos a la Constitucin
y la Ley, que a decir de Marcial Rubio Correa, citado por
Susana Castaeda (op. Cit.), dicho sometimiento implica
dos significados: en primer lugar, que los jueces solo
estn obligados a hacer lo que estas normas jurdicas les
establecen como deberes; y, en segundo lugar, que en
el ejercicio jurisdiccional deben respetar la Constitucin
y la Ley, las cuales estn por encima de lo que les dicte
su conciencia, sin perjuicio de su interpretacin adecuada
y la integracin que deban efectuar. Entonces un juez
goza de independencia, sin embargo, los derechos que
emanan de dicho principio pueden ser limitados, entre
otros casos, cuando incurre en infraccin disciplinaria que
puede acarrear inclusive su separacin en el cargo.
Los jueces, a diferencia de los dems funcionarios
pblicos, deben contar con garantas necesarias para
efectivizar el principio de independencia judicial, y
conforme lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el objetivo de la proteccin radica en evitar
que el sistema judicial en general, y sus integrantes en
particular, se vean sometidos a posibles restricciones
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
Conforme a lo previsto por los artculos 102
y 105.1 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, es potestad de la Oficina de Control
de la Magistratura investigar la conducta funcional,
idoneidad y el desempeo de los magistrados y auxiliares
jurisdiccionales del Poder Judicial, sin distincin del
rgimen laboral, verificando que cumplan las normas
legales y administrativas de su competencia; dicha accin
de control se efecta sobre la base de hechos concretos,
respetando los derechos fundamentales apreciados con
absoluta imparcialidad y objetividad; ello no excluye la
conviccin de certeza que pueda obtenerse del anlisis
de los indicios que fluyen de la conducta del magistrado.
Es tambin preciso afirmar que no constituye
conducta sancionable el criterio jurisdiccional plasmado
en una resolucin judicial, es decir, la discrepancia de
Familias ensambladas
Jenny Vargas lvarez*
44
45
O f i c i n a d e Co n t r o l d e l a M a g i s t r a t u r a
GACETA d e l a O C M A 2 0 1 3
Podemos encontrar el origen de este
fenmeno de desintegracin de la familia nuclear
clsica y el surgimiento de nuevas formas de
familia, en muchos aspectos, no obstante nos
parece oportuno relevar algunos, como las
diferentes guerras, las cuales trajeron como
consecuencia la proliferacin de viudas y viudos2,
y el alto ndice de divorcios y separaciones3, entre
las principales.
46
Uruguay: La Cmara de Diputados uruguaya refrend el 11 de abril del 2013 el proyecto de ley aprobado en el Senado para autorizar el matrimonio homosexual en
el pas, que se convierte as en el segundo de Amrica Latina por detrs de Argentina.
Nueva Zelanda: Nueva Zelanda se convirti el 17 de abril del 2013 en el primer pas de la regin de Asia- Pacfico en legalizar el matrimonio homosexual. La nueva
ley que modifica la legislacin que rega el matrimonio en este pas desde 1955 fue aprobada por la Cmara de Diputados un poco ms de un cuarto de siglo
despus de la despenalizacin de la homosexualidad, que ocurri en 1986. Nueva Zelanda autorizaba ya las uniones civiles desde el 2005.
Francia: La Asamblea Nacional ha aprob el 23 de abril del 2013 la ley de matrimonio homosexual, que convirti al pas galo en el decimocuarto del mundo que
permite a las parejas del mismo sexo casarse.
En Reino Unido, el trmite parlamentario se encuentra en marcha. En Brasil y Mxico hay otras iniciativas.
En Estados Unidos, los matrimonios homosexuales estn autorizados en los estados de Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire, Nueva York,
Maryland, Washington y Maine, adems del distrito de Columbia, al que pertenece Washington, la capital del pas. Este tipo de bodas, en cambio, han sido
prohibidas en una treintena de estados de los EEUU.
Hay pases que permiten uniones civiles de personas del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio, aunque sin esa denominacin, entre ellos:
Alemania, Irlanda, Israel y la Repblica Checa.
2
Podemos citar como ejemplo la guerra de los treinta aos (1618-1648), la guerra de Sucesin Espaola (1702-1714), la guerra de los Siete Aos (1756-1763),
las guerras revolucionarias y napolenicas (1791-1815), la Primera Guerra Mundial (1914-1918) y la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), sin menoscabar
que hubieron y existen conflictos blicos hasta la actualidad.
3
Segn Encuestas Demogrficas y de Salud Nacional (Endes), en la ltima dcada (2000-2010) los divorcios y separaciones se incrementaron en un 51.52%.
Adems cabe recordar que la legislacin peruana respecto al divorcio de mutuo acuerdo ha flexibilizado su trmite mediante la Ley N 29227 Ley del divorcio
en Municipalidades y Notarias del Per.
4
El artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado seala que: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano
en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de
la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. A su vez el artculo 233 del Cdigo Civil seala que:
La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la
Constitucin Poltica del Per. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 10.1, reconoce a la familia como el elemento
natural y fundamental de la sociedad y exige a los Estados partes la ms amplia proteccin y asistencia posibles. Adems, en su hoja informativa N 2 (Rev.
1), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos seala que las partes deben garantizar que sus ciudadanos sean libres
de establecer familias y que los matrimonios sean libremente contrados y no forzados.
5
Lorenzetti, Ricardo Luis. Teora general del derecho de familia. En Revista Peruana de Derecho de Familia. N 01. Lima. 2004. pgina 81.
6
Beltrn Pacheco, Patricia Janet. Anlisis de la problemtica socio jurdica de los hijos de las familias reconstituidas a la luz del Tribunal
Fue en el X Congreso Internacional de
Derecho de Familia, realizado en 1998 en
Mendoza, Argentina, donde se recomend el uso
de la denominacin familia ensamblada como
una categora sociolgica que tiene por finalidad
encuadrar el objeto de estudio y promover su
viabilidad en el mbito institucional y cientfico.
IV. Efectos
El Colegiado, de esa manera, busca subsanar los
vacos legales que permitan a los integrantes de estas
nuevas familias tener expectativas claras sobre sus
derechos y deberes, especialmente en la relacin entre
un cnyuge o conviviente y los hijos del otro, as como
establecer pautas de solucin para los diversos conflictos
que puedan plantearse entre el hogar ensamblado y los
ncleos familiares precedentes, a fin de procurar mayor
estabilidad familiar y el fortalecimiento de los lazos
conyugales.
Desde una perspectiva constitucional, el TC reconoce
con acierto que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales.
As, agrega, cambios sociales y jurdicos como
la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin
del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre otros, han significado
un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
V. Autonoma de la autorregulacin
Para el Tribunal, la libertad de asociacin tiene lmites,
pues el disfrute de esta libertad no puede ceder frente a
imperativos constitucionales como los dems derechos
fundamentales y bienes constitucionales.
De ah que la normativa interna de las asociaciones,
emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, no
puede colisionar con el derecho a fundar una familia y a su
proteccin, refiere el TC en la sentencia que ordena a una
asociacin no realizar distincin alguna entre los hijastros
de socios que proceden de un nuevo compromiso.
La tutela especial que merece la familia, especialmente
aquellas ensambladas en donde la identidad familiar es
ms frgil debido a las propias circunstancias en las que
stas aparecen, hace arbitraria toda diferenciacin de trato
con los hijastros, precisa el TC.
VI. De inters
Lineamientos
1) Para el Tribunal, las relaciones entre padrastros o
madrastras y los hijastros/as deben observar los
artculos 237 y 242 del Cdigo Civil, los cuales
establecen que entre ellos se genera un parentesco
por afinidad, lo que conlleva un efecto tan relevante
como el impedimento matrimonial.
2) Expone tambin que el hijastro forma parte de esta
nueva estructura familiar, con eventuales derechos y
deberes especiales, no obstante la patria potestad de
los padres biolgicos. De ah que considera arbitraria
y contraria a la Constitucin el realizar cualquier
diferenciacin entre hijastros e hijos del cnyuge o
conviviente.
3) El Tribunal anota que por las propias experiencias
vividas por los integrantes de este nuevo ncleo
familiar divorcio o fallecimiento de uno de los
progenitores, la nueva identidad familiar resulta
ser ms frgil y difcil de materializar. De ah que es
necesario evitar cualquier acto que pueda debilitar la
institucin familiar.
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