FALLOS Santa Fe Penal PDF

PROVINCIA DE SANTA FE
Poder Judicial
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin
en lo Penal
Tomo II-B
Annimo
Fallos plenos y plenario : Cmara de Apelacin en lo Penal . 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires : Infojus, 2014.
v. 2, 600 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-45036-8-8
1. Derecho Penal. 2. Fallos.
CDD 347.077
Fecha de catalogacin: 05/03/2014
ISBN: 978-987-45036-7-1
ISBN: 978-987-45036-8-8
Fallos Plenos.
Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe.
Cmara de Apelacin en lo Penal.
1ra. edicin - Marzo 2014
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
Directora: Mara Paula Pontoriero
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Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
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Provincia de Santa Fe
Integracin ao 2014
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Ministros
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Procurador General
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Secretario de Gobierno
Autoridades
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Cmara de Apelacin
en lo Penal
Integracin ao 2014
Circunscripcin Judicial N 1 Santa Fe

Sala I
Sala III
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Dr. Federico Carlos Echauri

Dr. Roberto E. Prieu Mantaras
Sala II
Sala IV
Dra. Jaquelina Ana Balangione
Dr. Sebastin Creus
Dra. Marta Mara Feijoo
Dr. Pedro Ramn Sobrero
Dr. Roberto Oscar Reyes
Circunscripcin Judicial N 2 Rosario

Sala II
Dra. Carina Luratti
Dr. Ramn Teodoro Ros
Dr. Alfredo Ivaldi Artacho
Dr. Juvencio Liberal Mestres
Dr. Ernesto Atilio Pangia
Dr. Adolfo B. J. Prunotto Laborde
Sala III
Sala IV
Dr. Otto Crippa Garca
Dr. Rubn D. Jukic
Dr. Guillermo Manuel Llaudet Maza
Dr. Daniel Fernando Acosta
Dra. Georgina Elena Depetris
Dr. Adelqui Luis Mara Costa (S)
Autoridades
Sala I
VII
Cmara de Apelacin en lo penal
Circunscripcin Judicial N 3 Venado Tuerto

Dr. Fernando Vidal
Dr. Toms Gabriel Orso
Circunscripcin Judicial N 4 Vera

Dr. Mario Enrique Balestieri
Dr. Carlos Andrs Corti
Circunscripcin Judicial N 5 Rafaela

Dr. Hugo Alberto Degiovanni
Dr. Rodolfo Luis Roulet
Dr. Juan Manuel Oliva
VIII
ndice General
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin en lo Penal.............................................p. 3
Circunscripcin N 1 Santa Fe ..................................................p. 5
Circunscripcin N 2 Rosario .................................................p. 53
ndice de Cuestiones a resolver ....................................p. 579

ndice de Imputados........................................ p. 581
ndice General
ndice por Materia .................................. p. 583
IX
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin
en lo Penal
Cmara de Apelacin en lo penal - CIRCUNSCRIPCIN N 1 - SANTA FE

Santoro, Mara Elena s/ libertad provisional concedida s/ pedido de formacin de...
CIRCUNSCRIPCIN N 1 - SANTA FE
Santoro, Mara Elena

s/ libertad provisional
concedida s/ pedido
de formacin
de Tribunal Pleno
Cuestin a resolver:
Cul debe ser la exgesis correcta del art. 42 del Cdigo Penal a efectos
de establecer la escala aplicable por el delito conminado con pena temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa?
Doctrina legal:
La exgesis correcta del art. 42 del Cdigo Penal a efectos de establecer
la escala aplicable por el delito conminado con pena temporal privativa de
la libertad y en grado de tentativa en una escala en abstracto ser el tercio
del mnimo y la mitad del mximo para el delito consumado.
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Consumacin. Pena. Graduacin. Ley. Interpretacin. Doctrina. Aplicacin. Cuestin Opinable.
La penalidad de la tentativa (art. 42 Cdigo Penal) es atenuada siempre
con relacin al delito consumado. La frmula utilizada por el art. 44, primer prrafo del Cdigo Penal ha generado problemas de interpretacin
Fallos Plenos
Fundamentos sustentatorios:
en la dogmtica argentina, que ha emitido opiniones divergentes. As:

a) Para algunos autores la pena que corresponde al autor de la tentativa
es la que correspondera si hubiera consumado el delito disminuido en
un tercio como mnimo y en la mitad como mximo. b) Otros entienden
que el mnimo de la escala correspondiente al delito consumado debe
reducirse a la mitad y el mximo los dos tercios. c) Finalmente, la otra
solucin propugna disminuir el mnimo a dos tercios y el mximo a la
mitad. La tesis a) y b) merecen serias objeciones sistemticas. La primera
es criticable porque somete la determinacin del castigo de la tentativa
a un procedimiento hipottico ajeno a lo realmente ocurrido, consistente en individualizar la pena que hubiere correspondido si el autor de la
tentativa hubiera consumado el hecho, cuando respecto de ste no se
conocen las circunstancias atenuantes y agravantes particulares apreciables para fijar la condenacin y las circunstancias propias de la tentativa
que podran haber variado al consumarse el delito. La segunda tesis acarrea consecuencias sistemticas inadmisibles pues por ejemplo en
el caso de delitos castigados con prisin temporal de veinticinco aos
como mximo, el monto mayor de la pena de la tentativa (16 aos y 8
meses) sera superior al mximo de ella si el delito estuviese reprimido con prisin perpetua (15 aos). La tesis c) es la que estimo correcta
porque salva las crticas que se le formulan a las dos anteriores. Con su
aplicacin se obtiene una escala abstracta que tiene como base la escala
penal del delito consumado que va desde un mnimo hasta un mximo y la
reduccin, de acuerdo a lo que manda la ley, abarca ambos extremos y no
opera en virtud de un solo patrn reductor, como lo postula la tesis a). (De
los fundamentos del Dr. Amado, que qued en disidencia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 42 y 44
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Graduacin. Ley. Interpretacin Sistemtica.
La solucin que propugna disminuir el mnimo a dos tercios y el mximo a la
mitad es la que resulta de una interpretacin sistemtica, coherente con el
sistema punitivo de la tentativa y concilia lo dispuesto en el apartado primero
del art. 44 del Cdigo Penal con lo normado en los prrafos siguientes. (De
los fundamentos del Dr. Amado, que qued en disidencia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 44
Materia: Penal
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Graduacin. Consumacin. Ley. Interpretacin.
El criterio que pretende que para establecer la pena de la tentativa debe
seleccionarse cul sera la que hipotticamente se aplicara al delito consumado para posteriormente sobre ella efectuar la disminucin del caso
(criterio de Soler, entre otros) no puede sernos til en momentos cuando nos es imprescindible contar con una escala penal con mnimos y
mximos con que en abstracto se conminen los delitos, cuando debemos resolver peticiones de libertad provisional. (De los fundamentos del
Dr. Amado, que qued en disidencia).
Materia: Penal
Durante mucho tiempo tuvo notable aceptacin jurisprudencial la teoria

que afirma que la escala penal que corresponde aplicar por el delito conminado con pena temporal privativa de libertad en grado de tentativa, resulta de disminuir en un tercio el mximo de la pena prevista para el delito
consumado y en la mitad su mnimo. Dicha interpretacin lleva al resultado
inadmisible de que el mximo de la pena aplicable a la tentativa de un delito castigado con prisin temporal, sera superior a la aplicable si el delito
estuviese castigado con prisin perpetua (esto como consecuencia de que
el artculo 44, tercer prrafo, del Cdigo Penal, establece que si la pena
fuese de prisin perpetua la de la tentativa ser de diez a quince aos de
prisin y, utilizando el criterio antes citado, la pena de prisin temporal para
el homicidio oscilara entre los cuatro aos y los diecisis aos y ocho meses
de prisin, pudiendo as merecer mayor pena el autor de una tentativa de
homicidio simple 16 aos y 8 meses de prisin, que el autor de una
tentativa de homicidio calificado 15 aos pese a ser ste un delito de
mayor entidad criminal). Habida cuenta de la irracionalidad derivada de lo
antes sealado, se evidenci la necesidad de buscar otra interpretacin que
evitara semejante resultado desestructurante de la armona punitiva del Cdigo. Fue el propio Ricardo Nez quien se ocup de hallar una solucin,
indicando que la misma pasaba por disminuir un tercio del mnimo de la
pena posible y la mitad del mximo, con lo que se lograba para la hiptesis
extrema que tratramos una escala que parta de los cinco aos y cuatro
meses de prisin como mnimo, y llegaba a los doce aos y seis meses de
Fallos Plenos

Graduacin. Consumacin. Ley. Antecedentes. Interpretacin.
prisin como mximo. Con una propuesta como la referida, se salvaba la

armona de los grados punitivos del Cdigo Penal. Sin embargo, apareci
otra y que en procura de idntico resultado sostuvo que la escala deba
fijarse reduciendo a un tercio el mnimo y a la mitad el mximo, con lo que
se obtena para la hiptesis hasta aqu considerada un mnimo de dos aos
y ocho meses de prisin, y un mximo de doce aos y seis meses de igual
pena. Aunque con semejante interpretacin se lograba un resultado ms
beneficioso para el imputado, puede sin embargo advertirse que con ello
en vez de estarse a la letra del Cdigo Penal y disminuirse la pena de un
tercio a la mitad, lo que en realidad se haca era disminuir el mnimo en dos
tercios, y ello es claramente contradictorio con lo que expresa la ley penal.
(De los fundamentos del Dr. Amado, que qued en disidencia).
Materia: Penal

La nica inteleccin de la conflictiva disposicin del artculo 44 del Cdigo
Penal que salva todas las objeciones, sera la que reduce el mnimo de la
pena en un tercio y el mximo en la mitad, aunque para una mejor claridad
puede resultar preferible expresarla en sus resultados, sealando que la
escala penal de la tentativa se extiende entre los dos tercios del mnimo
de la pena del delito consumado y la mitad de su mximo. (De los fundamentos del Dr. Amado que qued en disidencia).
Doctrina: Nez, Ricardo C.: Las disposiciones generales del Cdigo Penal,
Lerner, 1988, pg. 178; Tratado de Derecho Penal, T. II, pg. 469, Lerner, 1978
Referencias normativas: Cdigo Penal: art .44
Materia: Penal

Graduacin. Ley. Interpretacin Exegtica. Ley. Interpretacin
Sistemtica.
La cuestin relativa a la engorrosa, poco clara y escasamente coincidente interpretacin del art. 44 del cdigo sustantivo por remisin
del art. 42 radica en determinar con matemtica fehaciencia cul es la
escala a aplicar en caso de delito tentado, o si se lo prefiere, cul es el
procedimiento intelectual a cargo del juzgador para arribar a semejante
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conclusin. Del texto expreso de la ley no logra desentraarse el pensamiento del legislador, y as nunca me pareci acertado que la expresin
...se disminuir de un tercio a la mitad... signifique de por s que debe
escogerse el tercio del mnimo a la mitad del mximo como extremos
de la punicin, pues en tal derivacin exegtica sabemos tambin que
segn algunos esto conlleva a establecer que la pena de la tentativa en
abstracto arrancara de un monto igual a los dos tercios para el mnimo
de la escala (en violacin, entonces, cuatro aos), lo cual diferira si la letra de la ley dijera en un tercio, expresin la cual s cabalmente estara
indicando de ese mnimo de dos tercios respecto del delito consumado
y en su extremo inferior de punicin. Lo dirimente estriba -en mi opinin al menos- que la oscura frmula por la que optara la ley no refiere
al procedimiento a emplear para arribar a la conclusin final sino a ella
misma. Y para no enredar ms an: la expresin se disminuir no est
aludiendo a procedimiento intelectual alguno porque lo que se disminuir ser la pena resultante, y ello se desprende de una interpretacin
sistemtica de la ley. (Del voto del Dr. Echauri).
Materia: Penal
En el cdigo penal todas las penas con que se punen los diversos delitos comienzan por sealar el mnimo imponible para culminar con el
mximo, pero siempre en abstracto. Y tratndose de la tentativa una
pena ms al fin, aunque reducida por qu pensar que el legislador
se ha apartado aqu del sistema por el que optara?. Por el contrario,
una correcta hermenutica autoriza a arribar a aqulla conclusin. En el
orden de ideas propuesto se advierte que el art. 46 al referir a la participacin secundaria dice ...ser reprimido con la pena correspondiente
al delito, disminuda de un tercio a la mitad. O sea que, al menos esta
norma habla de un tercio del mnimo a la mitad del mximo, es decir lo
que pensamos debe aplicarse, aunque en otro terreno, a la tentativa.
Y parando mientes en normas hoy inexistentes traigo sobre el tapete
que el art. 51 del cdigo rezaba en su primer prrafo que ...en caso de
reincidencia, la escala penal se agravar en un tercio del mnimo y del
mximo..., lo que guardaba evidente coherencia con el andarivel por
Fallos Plenos

Graduacin. Ley. Interpretacin Sistemtica. Ley. Antecedentes
Legislativos.
el que transitara el legislador. A todo evento debe repararse en que el

art. 55, al referir al concurso material de delitos, se pronuncia porque
la pena aplicable al reo en tales supuestos tendr como mnimo, el
mnimo mayor, y como mximo la suma..... Es decir, esta reduccin
se cohonesta perfectamente con el sistema general del cdigo a que
hemos aludido: partir de un mnimo para arribar a un mximo. (Del voto
del Dr. Echauri).
Citas jurisprudenciales: Juzgado Penal de Sentencia N 3 de la ciudad de Santa
Fe: Villada, 30/08/1977; Montenegro 13/12/1983; Cm. Apel. en lo Penal,
Sala Primera: Duarte, resolucin del 06/05/1999
Materia: Penal

Graduacin.
El delito tentado en nuestro ordenamiento penal debe reprimirse merced
a una escala en abstracto oscilante entre el tercio del mnimo y la mitad del
mximo para el delito consumado. (Del voto del Dr. Echauri).
Materia: Penal

Graduacin. Ley. Interpretacin. Doctrina. Jurisprudencia Contradictoria.
El planteo respecto a cual debe ser la exgesis correcta del artculo 42
del Cdigo Penal a efectos de establecer la escala aplicable por el delito conminado con pena temporal privativa de la libertad y en grado de
tentativa, ha dividido la doctrina y jurisprudencia. El mismo se vincula
al artculo 44 del Cdigo Penal en cuanto a la reduccin de la pena en el
caso de la tentativa, vale decir, la fijacin de los lmites mnimo y mximo
previstos por dicha norma. La preocupacin reiterada en aos, ya que
no obstante las modificaciones que ha sufrido la norma, no se ha logrado
la fijacin de los lmites mnimo y mximo a aplicar de la doctrina nacional y de la jurisprudencia en sus distintas expresiones no han podido
plasmar una solucin uniforme ya que subsisten varias opiniones al respecto. (Del voto del Dr. Bass).
Materia: Penal
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Graduacin. Consumacin. Ley. Interpretacin. Juez. Deber.
Ley. Aplicacin. Equidad.
Soler public en su obra principal que la pena individualizada hipotticamente por el juez para el delito si ste se hubiere consumado, sera disminuida en la tentativa en un tercio o en la mitad. El autor considera que la
forma correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipottico, por el cual
el juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena
que conforme a las circunstancias de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal,
hubiere correspondido; una vez efectuada esa operacin mental no tiene
por qu ser expresada en la sentencia fijar la pena que corresponde a la
tentativa disminuyendo un tercio como mnimo, o una mitad como mximo.
Y al ejemplificarlo, argumenta que: en el homicidio, el juez debe primero ver
cual es la pena que al delito consumado habra correspondido entre 8 y 25
aos; una vez elegida debe disminuir un tercio de ella, y a lo ms, la mitad,
segn las caractersticas de la tentativa. (Del voto del Dr. Bass).
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, T. II, 1953, pgs. 240/241
Materia: Penal

Graduacin. Delito. Doctrina. Ley. Interpretacin.
Gonzlez Roura, Malagarriga, Oderigo y numerosa jurisprudencia, establecen que la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo en los casos de
tentativa. Otro criterio consiste en que la disminucin debe hacerse en un
tercio del mnimo y en la mitad del mximo; y esta tesis est sustentada
por Ricardo C. Nez. (Del voto del Dr. Bass).
Doctrina: Nez, Ricardo C.: Manual de Derecho Penal, Parte General, pg. 273
Materia: Penal
La posicin sustentada por Zaffaroni admite que, en los casos de tentativa, el mnimo debe establecerse en dos tercios y el mximo a la mitad
de la pena por el delito consumado. Esta postura es compartida por
Jorge De la Ra, que sostiene que ste es el criterio que informa la
Fallos Plenos

Graduacin. Doctrina. Ley. Interpretacin.
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parte especial, incluso el artculo 44 pargrafos 2 a 4: formular las escalas

mencionando primero el mnimo y despus el mximo. Si a ello se agrega
la premisa ya sentada de que la escala de la tentativa es abstracta y autnoma y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, la
conclusin es ineludible; el mnimo de la escala del delito consumado se
reduce a los dos tercios y el mximo a la mitad. (Del voto del Dr. Bass).
Doctrina: Zaffaroni, Eugenio: Tratado de Derecho Penal, Parte General,
pg. 340; De la Ra, Jorge: Cdigo Penal Argentino, Parte General,
pgs. 601/602
Materia: Penal

Graduacin. Ley. Interpretacin. Antecedentes Legislativos.
Doctrina. Jurisprudencia Contradictoria.
Tanto a nivel legislativo, como doctrinario y jurisprudencial, siempre han
existido problemas en el derecho penal argentino para determinar la escala penal aplicable para la tentativa de delitos con penas divisibles de reclusin o prisin. El problema no es nuevo y se remonta al Cdigo Penal de
1886, el que siguiendo el modelo del Proyecto Tejedor, regulaba el tema,
disponiendo que En los dems casos la pena que corresponda al delito
consumado se disminuir desde la cuarta parte a la mitad. La frmula
luego reformada, pese a su indeterminacin, no motiv las polmicas
que hoy se conocen alrededor de la pena para el delito tentado. Luego de
la sancin del Cdigo Penal de 1921, la escala fue regulada en el artculo 44
primer prrafo, y no solo no desaparecieron los problemas con el texto actual, sino que aumentaron con las distintas lecturas dogmticas que hicieron los autores y las interpretaciones de los jueces. (Del voto del Dr. Bass).
Materia: Penal

Graduacin. Ley. Interpretacin Gramatical.
Vista la vasta lnea argumental para la consideracin de la pena que debe
establecerse para el delito tentado, es dable reproducir la versin que
se da por el artculo 44 del Cdigo Penal que expresa ...la pena (...) se
disminuir de un tercio a la mitad. La redaccin de la norma vista desde
su integracin formativa, conceptualmente no dice que la pena se dismi12
nuir en un tercio a la mitad, sino que consigna lo reproducido de un

tercio a la mitad, y adentrndonos en nuestra lgica idiomtica para desmenuzar el texto en anlisis se tendr que aceptar que al decir de y no en,
pocas dudas poda caber sobre cual debe ser la interpretacin definitiva.
Nuestro idioma rico en giros idiomticos exige el cuidado de la aplicacin
justa para definir situaciones como la que nos convoca, y atento la utilizacin de los trminos en que se redacta el artculo en cuestin, no podemos
contribuir a la confusin. Ante lo expuesto, el criterio interpretativo para la
fijacin de la sancin aplicable en caso concreto en delitos tentados, ser el
tercio del mnimo y la mitad del mximo. (Del voto del Dr. Bass).
Materia: Penal
Haciendo un poco de historia judicial sobre el tema de la pena a imponer en

el supuesto de la tentativa, se registran algunas resoluciones en la dcada
del 80, dictadas por la Sala Tercera de la Cmara Penal de Santa Fe, en las
que la pena se determinaba a partir de un tercio del mnimo y hasta la mitad
del mximo. La doctrina y la jurisprudencia nacionales, mientras tanto, se
inclinaba casi mayoritariamente por otra tesis, la de la reduccin en un tercio
del mnimo, es decir, que la pena se individualiza entre los dos tercios del
mnimo y la mitad del mximo. Nuestra antigua postura tena corroboracin
con la opinin de, entre otros, la Cmara Segunda de Apelacin de La Plata,
Sala III y, entre la doctrina, con la posicin de Vzquez Iruzubieta. Tambin
incidi en la fijacin de aqul criterio de la Sala la opinin de Nez en su
tratado, donde sostuvo que el artculo 44, 1, establece, en realidad, una
escala penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala
penal, va de un tercio del mnimum de la pena establecida por la ley para
el correspondiente delito consumado, a la mitad del mximum del mismo
delito, aclarando luego que se trat de un error que rectific al publicar
el Manual de Derecho Penal. Parte General, precisando su terminologa
en su obra posterior Las disposiciones generales del Cdigo Penal. Por
ltimo, sostuvimos aquella posicin por considerarla la ms restrictiva y benigna para el imputado, si bien cabe reconocer que ello no constituye un
criterio interpretativo strictu sensu. (Del voto del Dr. Surez).
Fallos Plenos

Graduacin. Jurisprudencia. Antecedentes. Ley. Interpretacin.
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Doctrina: Ossorio y Florit: Cdigo Penal, Bs. As., Editorial Universidad, 1999,
pg. 117; Vzquez Iruzubieta, Cdigo Penal comentado, t. I, Bs. As., Plus Ultra,
1969, pgs. 245/246; Nez, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino. Parte General,
t. II, Bs. As., Omeba, 1960, pg. 469; Manual de Derecho Penal. Parte General,
Crdoba, Bs. As., Lerner, 1972, pg. 265; Las disposiciones generales del Cdigo
Penal, Lerner, 1988, pg. 178; Elbert, Carlos A., El problema del cmputo de la
pena en la tentativa, comentario al fallo n 71.192 de la CNCrim. y Correc., Sala
V, del 27/08/1974, en La Ley, t. 156, pg. 700
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de Santa Fe, Sala III:
Libro de Fallos n 1, f 252; Libro de Fallos n 3, f 33/36; Libro de Fallos n 3,
f 382; Libro de Fallos n 4, f 222; Libro de Autos n 3, f 91/92. Cmara Segunda
de Apelacin de La Plata, Sala III: Resolucin del 21 de agosto de 1979, Registro
143, Luego Acuerdo Plenario, citado en el Cdigo Penal de Ossorio y Florit,
Editorial Universidad, Bs. As., 1999, pg. 117; Ramos, Jos A., del 28/04/1978,
publicado en SP La Ley, 1979, pg. 130
Materia: Penal

Graduacin. Ley. Antecedentes Legislativos.
Zaffaroni, historiando en los antecedentes legislativos sobre la pena por
el delito tentado, afirma que el primer antecedente argentino es el inciso
3 del art. 20 del Cdigo de Tejedor, que deca: En los dems casos de
penas privativas de libertad por cierto tiempo, el mnimum de la pena
sealada contra el crimen consumado, se disminuir en la cuarta parte o
la mitad, sin que pueda nunca pasar de este lmite, y reproduce sin mayores alternativas el cdigo de Baviera (art. 60 III). El inc. 2 del art. 12 del
cdigo de 1886 dispona: En los dems casos, la pena que corresponda
al delito consumado se disminuir desde la cuarta parte a la mitad. Aqu
fue, como puede observarse, donde se introdujo la confusin que an
reina, la que se agravaba por un prrafo final que haca alusin a grados
de pena. (Del voto del Dr. Surez).
Doctrina: Zaffaroni, Eugenio: Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. V,
Bs. As., Ediar, 1988, pg. 338
Materia: Penal

Graduacin. Doctrina. Ley. Interpretacin.
En la obra que comparte con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Zaffaroni
sostiene que en lo que refiere a la escala penal que corresponde aplicar
a un delito en grado de tentativa, la tesis ms limitativa dentro de las
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que consideran que el tercio y la mitad deben entenderse referidos a

los extremos de la escala abstracta de pena para el delito de que se
trate, sera la que considerase que la pena debe ser un tercio del mnimo y la mitad del mximo o viceversa, pero la resistencia semntica
de la expresin legal se disminuir de no soporta el anlisis de estas
variables. Contina sealando que, una variable dentro de la tesis del
mnimo y mximo de la escala abstracta, y que sera ms restrictiva de
punibilidad, sera entender que la pena a imponer debe individualizarse
entre un tercio del mnimo y la mitad del mximo o la mitad del mnimo
y un tercio del mximo, pero se trata de un camino hermenutico prohibido ya que excede la resistencia semntica del texto legal. (Del voto
del Dr. Surez).
Doctrina: Zaffaroni, E.; Alagia, A.; Slokar, A.:Derecho Penal. Parte General,
Bs. As., Ediar, 2000, pg. 958
Materia: Penal
En lo que refiere a la escala penal que corresponde aplicar a un delito

en grado de tentativa, me inclino por abandonar el criterio que antes
sustentara y adherir al mayoritario, sostenido por prestigiosos autores
como Jorge de la Ra, Elbert, Tern Lomas, Nez (luego de su rectificacin), etc.; calificada doctrina para la que, como dira el primero nombrado es la posicin correcta, por dos razones: a) el sentido gramatical
de las expresiones de y a , que estn referidas, como desde y hasta,
a la disminucin no a la escala resultante. Es decir, se disminuye desde
un tercio del mnimo hasta la mitad del mximo: no se disminuye a un
tercio del mnimo. Conforme la doctrina mencionada, entiendo en relacin a la interpretacin que debe asignarse a la palabra correspondera del artculo 44, primer prrafo, del Cdigo Penal, que esta expresin
refiere a que debe tenerse en cuenta una escala abstracta, lo que nos
aleja de cualquier anlisis previo de determinacin de la pena en el caso
concreto para establecer la que correspondera a la tentativa. (Del voto
del Dr. Surez).
Doctrina: De La Ra, Jorge: Cdigo Penal Argentino. Parte General, 2da. ed.,
Bs. As., Depalma, 1997, pg. 787
Materia: Penal
Fallos Plenos

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Graduacin. Ley. Interpretacin Sistemtica. Interpretacin
Gramatical.
Dado que el sistema del Cdigo Penal fija regularmente las escalas punitivas mencionando primero el mnimo y luego el mximo, estimo que la
disminucin de un tercio debe efectuarse del mnimo y la de la mitad debe
hacerse, a su vez, del mximo, con lo que se excluye la conocida dificultad
de graduacin punitiva que presentara la tesis de disminucin del tercio
del mximo respecto a los delitos de homicidio simple y calificado. Sobre
la base de lo expuesto, la interpretacin generada por Nez en la rectificacin de su criterio, que cuenta con el apoyo de De la Ra y dems autores citados, as como de mayoritaria jurisprudencia, es la que ms consulta
las exigencias hermenuticas gramaticales y una mayor coherencia con el
sistema de determinacin de las penas efectuado por el legislador en el
cdigo vigente. (Del voto del Dr. Surez).
Materia: Penal

Graduacin. Ley. Interpretacin.
La interpretacin correcta del art. 42 del Cdigo Penal, a efectos de establecer la escala aplicable por delito conminado con pena temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa es la que le correspondera en
abstracto al delito consumado disminuida en un tercio del mnimo y en la
mitad del mximo. (Del voto del Dr. Surez).
Materia: Penal

Sobre la correcta interpretacin del articulo 44 del Cdigo Penal, al
que remite el artculo 42 del mismo cuerpo legal, hubo diversos debates aunque no todos giraron sobre la escala punitiva misma. Uno
aluda a la base sobre la que se deba aplicar la escala reducida de la
pena de la tentativa, otro a la propia forma de configurar la escala. El
primero de los aspectos ya ha sido prcticamente superado. Se suscit
el mismo a partir de la postura de Sebastin Soler propiciando que
16
la pena se fijara en el caso concreto, determinando primero cul sera

la pena aplicable para el delito consumado, para recin luego practicar
la reduccin pertinente. La inmensa mayora de la doctrina y de la jurisprudencia donde me encuentro se opuso a la aceptacin de la tesis,
apreciando que es imposible pensar en una pena para un delito consumado, cuando lo que ocurre es precisamente que el delito no se consum,
dato ste que obsta a la aplicacin de las pautas individualizadoras de
la pena brindadas por el propio Cdigo Penal. Se impuso as casi unnimemente la idea de que haba que conformar una pena abstracta para
el delito tentado, y de tal modo la discusin se centr en torno a lo que
haba que entender que deca el artculo 44 del Cdigo Penal al aludir
a que la pena ...se disminuir de un tercio a la mitad.... (Del voto del
Dr. De Olazbal).
Materia: Penal
En torno a lo que haba que entender que deca el artculo 44 del Cdigo Penal al aludir a que la pena ... se disminuir de un tercio a la mitad..., se dieron fundamentalmente dos interpretaciones: una, la ms
gravosa, que estimaba que la pena deba reducirse en un tercio de su
mximo y en la mitad de su mnimo, otra, ms benigna, que sealaba
que deba reducirse en un tercio de su mnimo y en la mitad de su mximo. La objecin efectuada a la primera interpretacin, relativa a que
conduca a que ante un caso en que el delito consumado merecera
prisin temporal de 25 aos, su tentativa podra tener ms pena que si
el delito consumado hubiera tenido prevista pena de prisin perpetua
(la tentativa de homicidio simple tendra una punicin mxima de 16
aos, en tanto la tentativa de homicidio agravado la tendra de 15 aos,
conforme al artculo 44 C.P., esto es, algo absolutamente ilgico), result prcticamente ilevantable. De tal modo, pareca que deba imponerse inevitablemente la segunda inteleccin de la norma. (Del voto del
Dr. De Olazbal).
Materia: Penal
Fallos Plenos

17

Graduacin. Consumacin. Doctrina. Ley. Interpretacin Finalista. Ley ms Benigna. Jurisprudencia Contradictoria.
Al publicar Ricardo C. Nez primero su Derecho Penal Argentino y
luego su Tratado de Derecho Penal se consign una expresin que
produjo una nueva discusin. Se seal en tal sentido que ...la escala
penal, va de un tercio del mnimum de la pena establecida por la ley
para el correspondiente delito consumado, a la mitad del mximum del
mismo delito..... De lo expuesto resultaba no solo la superacin de la
consecuencia interpretativa ilgica que antes se sealara, sino adems la
imposicin de una concepcin de la norma todava ms beneficiosa para
el imputado (la pena mnima ya no se le reduca en un tercio sino a un
tercio, en tanto el mximo quedaba en la mitad). Sin embargo, el propio
Nez se ocup en su Manual de Derecho Penal - Parte General de
aclarar que la expresin haba sido errnea y que la escala penal ...es
la del delito consumado disminuido en un tercio en su mnimo y en la
mitad en su mximo... corroborando posteriormente tal posicin en su
libro Las disposiciones generales del Cdigo Penal. Pese al abandono
por parte de quien se pensaba que haba sido su progenitor, Ricardo C.
Nez, de la idea de reducir la pena mnima de la tentativa a un tercio,
la misma mantuvo adeptos y de hecho es una de las que es citada en
el presente caso como evidenciadora de contradiccin jurisprudencial.
(Del voto del Dr. De Olazbal).
Doctrina: Nez, Ricardo C.: Tratado, T. II, Ed. Lerner, 1978, pg. 469; Manual
de Derecho Penal. Parte General, Lerner, 1972, pg. 265, nota 31; Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Lerner, 1988, pg. 178
Materia: Penal

Graduacin. Garantas Constitucionales. Ley. Interpretacin
Sistemtica.
Aunque como derivacin del principio constitucional de reserva (Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe, art. 19 CN) en cuestiones de hermenutica penal debe estarse siempre a favor de aquella interpretacin que
resulte lo menos reductora posible de las libertades, cuando, como ocurre
con el artculo 44 del Cdigo Penal, nos hallamos con expresiones que son
terminantemente incompatibles con una interpretacin propuesta, como
18
lo sera hacer decir a la ley lo que ella no dice (en otras palabras, que la
pena debe reducirse a un tercio y a la mitad y no de un tercio a la mitad), debe estarse a la literalidad de la ley, y ello no por un simple apego
al positivismo legal, sino por imperativo mandato de la propia Constitucin cuando bajo el conocido como principio de legalidad manda que
Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.... (Del voto del Dr. De Olazbal).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 44; Constitucin Nacional: art. 19
Materia: Penal

La escala penal aplicable para el caso de delito conminado con pena
temporal privativa de libertad que hubiera quedado en grado de tentativa, es la que correspondera en abstracto al delito consumado, disminuida en un tercio del mnimo y en la mitad del mximo. (Del voto del
Dr. De Olazbal).
Materia: Penal

La escala penal aplicable para el caso de delito conminado con pena
temporal privativa de libertad, que hubiera quedado en grado de tentativa, es la que correspondera, en abstracto, al delito consumado disminuido en un tercio del mnimo y en la mitad del mximo. (Del voto del
Dr. Franchini).
Materia: Penal
En la interpretacin del art. 44 del C.P. por remisin del art. 42, comparto
la posicin que debe reprimirse en una escala en abstracto oscilante entre
el tercio del mnimo y la mitad del mximo para el delito consumado. (Del
voto del Dr. Rucci).
Materia: Penal
Fallos Plenos

19

Graduacin. Consumacin. Ley. Interpretacin. Cuestin Opinable. Interpretacin Gramatical.
Descarto, por cuanto implica una operacin intelectual abstracta la pretensin de fijar una pena para el delito tentado como si ste se hubiera
consumado, para luego efectuar la reduccin a que alude el artculo 44
del Cdigo Penal. La sealo como abstracta por cuanto, tiene el juez que
conjeturar sobre algo que en la realidad no ocurri, para luego realizar el segundo clculo reductorio. No concuerdo tampoco con la tesis
sustentada por Gonzlez Roura, Malagarriga y Oderigo. Quedan en pie
dos posturas: una sostenida por Nez y De la Ra, que disminuye en
un tercio el mnimo y la mitad del mximo de la escala penal de que se
trate; y la otra que es una versin modificada de la sostenida por Vzquez
Iruzubieta (en cuanto elimina la primer operacin intelectual a que me he
referido) y tiene su origen en la primigenia expresin de Nez, y disminuye a un tercio el mnimo y la mitad del mximo de tal escala penal.
Desde ya, como se advierte de este contradictorio panorama brevemente
expuesto, la oscura carga semntica del texto legal no permite inferir una
interpretacin ineluctable del mismo. Entiendo que yerra quien pretende
desmerecer posiciones encontradas atendiendo a la literalidad del mismo,
habida cuenta su ambigedad. (Del voto del Dr. Rondina).
Materia: Penal

Graduacin. Consumacin. Ley. Interpretacin. Gramatical.
Desde un punto de vista semntico, concuerdo con Jorge de la Ra,
cuando en su Cdigo Penal Argentino seala que el sentido gramatical
de las expresiones de y a, estn referidas, como desde y hasta.
Con lo cual el cuestionado artculo 44 del Cdigo Penal quedara redactado de la siguiente manera la pena que correspondera al agente, si
hubiere consumado el delito, se disminuir desde un tercio hasta
la mitad. Ahora bien, en lo que no concuerdo es que estos desde
y hasta estn referidos a la disminucin (postura que l adopta),
sino que estn en vinculacin con la pena (o para decirlo de otra manera: la escala penal). En la oracin, el sujeto es la pena, por tanto la
disminucin (verbo) y los complementos (de un tercio a la mitad),
estn en referencia a aqul. Aceptando que ambos extremos (el tercio y
20
la mitad) estn referidos al mnimo y mximo, respectivamente, podemos

razonablemente concluir que el de (o mejor desde) hace referencia al
mnimo, con lo cual estaramos diciendo que en abstracto, la escala penal
que corresponde a la tentativa abarca desde un tercio del mnimo, hasta
la mitad del mximo. De all es que me inclino por la primer interpretacin gramatical que el mismo de la Ra seala como posible: El Cdigo
dispone que se disminuir (la pena) de un tercio a la mitad. La expresin
puede ser entendida en dos sentidos: a) que el mnimo se reduce a un
tercio (tomando como si el precepto dijera la pena queda reducida a
una escala de un tercio a la mitad de la que corresponde al delito consumado. La opcin b) que seala como posible interpretacin es la que l
adopta y dice que el mnimo se reduce en un tercio. Como explicit, no
acuerdo con esta respetable opinin. (Del voto del Dr. Rondina).
Doctrina: De la Ra, Jorge: Cdigo Penal Argentino, Bs. As., Depalma, 1997,
pgs. 786 in fine, y 787; La pena de la tentativa en el Cdigo Penal, JA, 1965-I,
pg 70 y ss.
Materia: Penal

Graduacin. Consumacin. Ley. Interpretacin. Gramatical. Ley
Penal. Interpretacin. In Dubio Pro Reo.

Doctrina: Nez, Ricardo C.: Derecho Penal Argentino. Parte General I, Bs.
As., Editorial Bibliogrfica Argentina, 1959, pg. 205 y ss.
Materia: Penal
Fallos Plenos
He ledo con atencin las reflexiones de Ricardo C. Nez sobre la posibilidad de incorporar la regla del in dubio pro reo como principio jurdico rector
de la interpretacin de la ley penal. Y pese a que su postura (y la de otros
calificados penalistas) es contraria a tal arbitrio, debo admitir que me seduce la interpretacin clsica que sostuvieran juristas de la talla de Carrara,
Obarrio, Rivarola o Jimnez de Asa, quienes admitan que la interpretacin
que conduce a restringir la aplicacin de la ley penal en caso de duda o de
falta de precisin en sus trminos responde a un principio de equidad y justicia. Estando entonces ante la opcin de dilucidar si lo que se disminuye en
la escala penal del artculo 44 del Cdigo Penal, es el tercio del mnimo o se
toma desde el tercio de ese mnimo, me inclino por esta segunda interpretacin, toda vez que es ms favorable al acusado. (Del voto del Dr. Rondina).
21

Graduacin. Consumacin. Ley. Interpretacin Finalista. In Dubio Pro Reo. Proceso Penal. Excarcelacin. Juez. Equidad.
Estando ante la opcin de dilucidar si lo que se disminuye en la escala penal que se aplica al delito tentado, es el tercio del mnimo o se toma desde
el tercio de ese mnimo, me inclino por esta segunda interpretacin, toda
vez que es ms favorable al acusado. Porque en ltima instancia, de lo
que estamos hablando, entre otras cosas, es si permitimos la excarcelacin o la condena condicional en determinado tipo de delitos, es decir si
ampliamos o reducimos el lmite de intervencin punitiva del Estado. En
este sentido, siguiendo la inquietud que se plantea Carlos Alberto Elbert y
parafrasendolo, quienes en el caso concreto tenemos que decidir en justicia, teniendo a la vista el drama del individuo y sus circunstancias, sabemos lo gravoso que resulta una interpretacin que en definitiva endurece
las opciones de aplicacin de pena. Porque no puede negarse que hay un
largo camino (particularmente para quien lo tiene que vivir en carne propia) entre considerar, por ejemplo, que en un delito consumado que tiene
como mnimo una pena de ocho aos, en el caso de la tentativa tendra
un mnimo de dos aos y ocho meses (siguiendo la postura que adopto)
o un mnimo de cinco aos y cuatro meses (siguiendo la otra posicin).
Ello, sin entrar a considerar como juega en la emergencia el instituto de
la excarcelacin. En definitiva, entiendo que en el caso de la tentativa, la
pena que corresponde debe medirse en base a una escala en abstracto
oscilante entre el tercio del mnimo y la mitad del mximo para el delito
consumado. (Del voto del Dr. Rondina).
Doctrina: Elbert, Carlos Alberto, El problema del cmputo de la pena en la tentativa, La Ley, t. 156, pg. 700 y ss.
Materia: Penal

Graduacin. Consumacin. Ley. Antecedentes. Interpretacin.
Cuestin Opinable.
Si bien es cierto que con excepcin de algunos proyectos del positivismo penal y la legislacin autoritaria, la tentativa ha sido siempre sancionada con una pena disminuida en relacin a la que corresponde al delito
consumado, lo que aqu se cuestiona es la concreta reduccin aplicable
al instituto en cuestin, sobre lo cual no existe acuerdo general y tanto
es as que Eusebio Gmez lo califica de problema insoluble. La antigua
22
posicin de Soler denominada de la pena abstracta, hoy francamente

abandonada, lleva consigo circunstancias agravantes o atenuantes que
inciden en la pena y que solo pueden apreciarse luego de finalizado el
iter criminis dejando librada la cuestin absolutamente al arbitrio judicial, con total ausencia de fundamentacin jurdica porque precisamente
debe tratarse de un juicio sobre el pasado cierto y no sobre el futuro hipottico. Las otras opciones se dividen teniendo en cuenta la aplicacin
de un tercio, la mitad o los dos tercios al mnimo, y dos tercios o la mitad
al mximo. (Del voto del Dr. Strada).
Materia: Penal
Una opinin sostiene que el Cdigo establece una escala penal de disminucin ya desde un tercio a la mitad, le aplican un tercio de disminucin al
mximo y la mitad al mnimo de cada escala tipo aplicable al caso. Tal teora, respetable como cualquier otra, tiene fundamentalmente una crtica
insalvable, su propia contradiccin con el sistema previsto para la tentativa
en el Cdigo de fondo. El artculo 44 en su prrafo cuarto, establece que
en los casos de prisin perpetua la pena a imponer para la tentativa ser
de diez a quince aos de prisin. Si aceptamos que en los casos de prisin
temporal, las escalas penales en caso de tentativa van de la mitad del
mnimo a los dos tercios del mximo, se darn situaciones inadmisibles,
cuales son las de establecer para la tentativa de delitos menos graves una
escala mayor que para los delitos ms graves. El ejemplo clsico contra
esta postura est dado entre el homicidio simple y el homicidio calificado.
Segn esa opinin, en caso de tentativa del primero tendramos una escala que va de 4 a 16 aos y 8 meses de prisin, en cambio para el agravado,
slo tendramos un mximo de 15 aos. Aqu est la contradiccin del
propio sistema de la tentativa. Y como no podemos pensar que el legislador ha establecido un contrasentido tan evidente, no ya en su contexto
general, sino especficamente en el mismo artculo, entendemos que esta
objecin resulta fundamental para desestimar el criterio expuesto. (Del
voto del Dr. Strada).
Materia: Penal
Fallos Plenos

Graduacin. Consumacin. Ley. Interpretacin. Contradiccin
Normativa.
23

La teora de Jorge De la Ra se enrola entre las que consideran la enunciacin del artculo 44 como una escala penal especial, pero a la inversa
de la anterior. Si bien se comparte que se tome como tope mximo de
la misma, la mitad del mximo de la pena, aunque a ello llegamos por
caminos distintos, no podemos estar de acuerdo cuando considera que
la escala debe quedar formada con los dos tercios del mnimo reduciendo un tercio de ese extremo de esa escala. A tal conclusin se arriba
luego de un anlisis de las preposiciones de y a considerndolos
como desde y hasta y, en consecuencia, si la disminucin debe ser
desde un tercio hasta la mitad para no caer en la contradiccin expresada en la postura anterior, se toman los dos tercios del mnimo hasta
la mitad del mximo como escala aplicable. No comparto esta postura
por cuanto la interpretacin desde y hasta que realiza este autor,
est referida a la disminucin y no concretamente a la escala que surge
del artculo. Del voto del Dr. Strada.
Doctrina: De La Ra, Jorge: La pena de la tentativa en el Cdigo Penal, en
J. A., 1965-I, pg. 70; Cdigo Penal Argentino. Parte General, 2da. ed.,
Bs. As., Depalma, 1997, pg. 787
Materia: Penal

Graduacin. Consumacin. Ley. Interpretacin Sistemtica.
El artculo 44 del Cdigo Penal establece una escala penal que va de un
tercio del mnimo a la mitad del mximo de cada uno de los tipos descriptos. Esta postura es la ms clara y simple con respecto a la tentativa,
en su contexto general con el resto del Cdigo, especficamente en lo
referente a la parte especial que le permite su concreta aplicacin. El
sistema adoptado para la parte especial se caracteriza por la formulacin
del mnimo de la sancin en primer trmino, y el mximo a continuacin,
por ello no es posible considerar que justamente en el artculo 44 del
Cdigo Penal el legislador cambi su formulacin refirindose primero al
mximo y despus al mnimo. Por otro lado, cuando se describen las penalidades de cada uno de los tipos previstos en al ley de fondo, siempre
se utiliza la misma frmula (de 6 meses a 3 aos; de uno a seis aos, etc.),
que tambin es utilizado por el instituto de la tentativa de un tercio a la
24
mitad manteniendo as una perfecta armona. Lo tan discutido y remanido de la disminucin, se refiere concretamente a la diferencia lgica que
debe haber entre una sancin por un delito consumado y uno tentado,
es decir, en otras palabras, que al sujeto activo se le va a aplicar una sancin disminuida o lo que es lo mismo reducida, rebajada, descontada o
mermada, porque no logr concretar el delito. Cul ser entonces esa
pena disminuida que se le va a aplicar? Una escala penal que va de un
tercio del mnimo a la mitad del mximo de la escala correspondiente al
delito consumado. (Del voto del Dr. Strada).
Referencias normativas: Cdigo Penal: Art. 44
Materia: Penal

La pena que corresponde a la tentativa va de un tercio del mnimo a la
mitad del mximo de la escala correspondiente al delito consumado. (Del
voto del Dr. Strada).
Materia: Penal
En la ciudad de Santa Fe, a los veintitrs das del mes de octubre del
ao dos mil dos, siendo las 10,00 hs. de conformidad a lo previsto por
el artculo 28 de la Ley N 10.160 (t.o.), Orgnica del Poder Judicial y
a la convocatoria realizada por la Cmara de Apelacin en lo Penal, en
decreto de fecha 11 del cte. mes y ao (fs. 95), dictado en los autos caratulados Dr. Danilo Kilibarda en autos Santoro, Mara Elena s/ libertad provisional concedida Expte. N 56/2000 tramitado en Sala Penal
IV s/ PEDIDO DE FORMACIN DE TRIBUNAL PLENO (Expte. N 013
Ao 2.000- C.A.P.) se renen en TRIBUNAL PLENO, los Sres. Jueces de la
Excma. Cmara de Apelacin en lo Penal de la Primera Circunscripcin
Judicial de la Provincia de Santa Fe, bajo la Presidencia del Dr. DANIEL
ANTONIO RUCCI y con la asistencia de los Dres. Federico Carlos Echauri, Carlos Ignacio Villar, Ramn Pedro Sobrero, Agustn Daniel Bass, Roberto Csar Carreras, Eloy Emiliano Surez, Julio Csar Rondina, Carlos
Guillermo Estrada, Julio de Olazbal, Daniel Humberto Amado y Elbio
Martn Franchini.
Fallos Plenos
Fallo en texto completo:
25
Abierto el acto, este Tribunal Pleno debe pronunciarse sobre la siguiente

cuestin:
Cul debe ser la exgesis correcta del art. 42 del Cdigo Penal a efectos
de establecer la escala aplicable por el delito conminado con pena
temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa?
A continuacin los seores vocales inician un debate sobre el tema consignado en el transcurso del cual cada uno de ellos expone dando a conocer
la redaccin de su proyecto de pronunciamiento al respecto posibilitando
la consideracin del mismo por los dems. Finalizado el intercambio de
opiniones, conforme al orden de votacin en virtud del sorteo efectuado
el 7 de Septiembre del ao 2.000 (fs. 77) y el decreto de fecha 24 de junio
de 2.002 (fs. 90) se efectan las ponencias:
VOTO DEL DR. DANIEL AMADO:
La penalidad de la tentativa (art. 42 Cdigo Penal) es atenuada siempre
con relacin al delito consumado.
La frmula utilizada por el art. 44, primer prrafo del Cdigo Penal ha generado problemas de interpretacin en la dogmtica argentina, que ha
emitido opiniones divergentes. As:
a) Para algunos autores la pena que, en el caso concreto, corresponde
al autor de la tentativa es la que correspondera si hubiera consumado el delito disminuido en un tercio como mnimo y en la mitad como
mximo.
b) Otros entienden que el mnimo de la escala correspondiente al delito
consumado debe reducirse a la mitad y el mximo los dos tercios.
c) Finalmente, la otra solucin propugna disminuir el mnimo a dos tercios
y el mximo a la mitad.
La tesis a) y b) merecen serias objeciones sistemticas. La primera es criticable porque somete la determinacin del castigo de la tentativa a un
procedimiento hipottico ajeno a lo realmente ocurrido, consistente en
individualizar la pena que hubiere correspondido si el autor de la tentativa
hubiera consumado el hecho, cuando respecto de este no se conocen las
circunstancias atenuantes y agravantes particulares apreciables para fijar la
condenacin y las circunstancias propias de la tentativa que podran haber
variado al consumarse el delito.
26
La segunda tesis acarrea consecuencias sistemticas inadmisibles pues

por ejemplo en el caso de delitos castigados con prisin temporal
de veinticinco aos como mximo, el monto mayor de la pena de la
tentativa (16 aos y 8 meses) sera superior al mximo de ella si el delito
estuviese reprimido con prisin perpetua (15 aos).
La Tesis c) es la que estimo correcta porque salva las crticas que se le formulan a las dos anteriores.
Con su aplicacin se obtiene una escala abstracta que tiene como base la
escala penal del delito consumado que va desde un mnimo hasta un mximo y la reduccin, de acuerdo a lo que manda la ley, abarca ambos extremos
y no opera en virtud de un solo patrn reductor, como lo postula la tesis a).
Adems, la interpretacin que se propugna (supra c) es la que resulta de
una interpretacin sistemtica, coherente con el sistema punitivo de la
tentativa y concilia lo dispuesto en el apartado primero del art. 44 del Cdigo Penal con lo normado en los prrafos siguientes.
Excluida la aludida postura interpretativa, debe reconocerse que durante

mucho tiempo tuvo notable aceptacin jurisprudencial y an gozara
de ella en la Capital Federal la que afirma que la escala penal que nos
preocupa resulta de disminuir en un tercio el mximo de la pena prevista
para el delito consumado y en la mitad su mnimo. Semejante interpretacin, como lo expresara ut supra y como bien lo advirtieron Nez
y Fontn Balestra, lleva al resultado inadmisible de que el mximo de la
pena aplicable a la tentativa de un delito castigado con prisin temporal,
seria superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisin
perpetua (esto como consecuencia de que el artculo 44, tercer prrafo,
del Cdigo Penal, establece que si la pena fuese de prisin perpetua
la de la tentativa ser de diez a quince aos de prisin y, utilizando el
criterio antes citado, la pena de prisin temporal para el homicidio osci-
Fallos Plenos
En la Sala que integro he sostenido dicho criterio en el sentido que ha de

reconocerse que aqul que pretende que para establecer la pena de la
tentativa debe seleccionarse cul sera la que hipotticamente se aplicara
al delito consumado para posteriormente sobre ella efectuar la disminucin del caso (criterio de Soler, entre otros) no puede sernos til en momentos cuando nos es imprescindible contar con una escala penal con
mnimos y mximos con que en abstracto se conminen los delitos, cuando debemos resolver peticiones de libertad provisional.
27
lara entre los cuatro aos y los diecisis aos y ocho meses de prisin,
pudiendo as merecer mayor pena el autor de una tentativa de homicidio
simple 16 aos y 8 meses de prisin, que el autor de una tentativa
de homicidio calificado 15 aos pese a ser ste un delito de mayor
entidad criminal).
Habida cuenta de la irracionalidad derivada de lo antes sealado, se evidenci la necesidad de buscar otra interpretacin que evitara semejante
resultado desestructurante de la armona punitiva del Cdigo.
Fue el propio Ricardo Nez quien se ocup de hallar una solucin, indicando que la misma pasaba por disminuir un tercio del mnimo de la pena
posible y la mitad del mximo, con lo que se lograba para la hiptesis
extrema que tratramos una escala que parta de los cinco aos y cuatro
meses de prisin como mnimo, y llegaba a los doce aos y seis meses de
prisin como mximo.
Con una propuesta como la referida, se salvaba la armona de los grados punitivos del Cdigo Penal. Sin embargo, apareci otra y que en
procura de idntico resultado sostuvo que la escala deba fijarse reduciendo a un tercio el mnimo y a la mitad el mximo, con lo que se obtena para la hiptesis hasta aqu considerada un mnimo de dos aos y
ocho meses de prisin, y un mximo de doce aos y seis meses de igual
pena. Aunque con semejante interpretacin se lograba un resultado
ms beneficioso para el imputado, puede sin embargo advertirse que
con ello en vez de estarse a la letra del Cdigo Penal y disminuirse la
pena de un tercio a la mitad, lo que en realidad se haca era disminuir
el mnimo en dos tercios, y ello es claramente contradictorio con lo que
expresa la ley penal.
Como consecuencia de todo lo hasta aqu razonado (cc. De la Ra, Zaffaroni,
Tern Lomas y Nez - este ltimo precisando terminolgicamente mejor su
posicin en Las disposiciones generales del Cdigo Penal Lerner - 1988
- pg. 178, respecto de lo dicho en su Tratado de Derecho Penal- T. IIpg. 469 - Lerner - 1978), resulta que la nica inteleccin de la conflictiva
disposicin del artculo 44 del Cdigo Penal que salva todas las objeciones, sera la que reduce el mnimo de la pena en un tercio y el mximo en
la mitad, aunque para una mejor claridad puede resultar preferible expresarla en sus resultados, sealando que la escala penal de la tentativa se extiende entre los dos tercios del mnimo de la pena del delito consumado
y la mitad de su mximo.
28
As voto.
VOTO DEL DR. ECHAURI:
Vuelve sobre el tapete a raz de la convocatoria la cuestin relativa a la
engorrosa, poco clara y escasamente coincidente interpretacin del
art. 44 del cdigo sustantivo por remisin del art. 42.
El tema radica, como se sabe y dicho en dos palabras, en determinar con
matemtica fehaciencia cul es la escala a aplicar en caso de delito tentado, o si se lo prefiere, cul es el procedimiento intelectual a cargo del
juzgador para arribar a semejante conclusin.
Desde larga data tengo asumida posicin al respecto la cual, con simpleza
mayscula, podra resumirla expresando que en orden a sus fundamentos
concuerdo con la mayora de las razones explicitadas por el colega que
me ha precedido en la votacin excepto en lo relativo a su conclusin
pues para m en el trance en anlisis el juzgador dispondr de una escala
en abstracto oscilante entre un tercio del mnimo de la pena para el delito
consumado y la mitad de su mximo. O si se prefiere ilustrar la conclusin
mediante un imaginario supuesto y por elegir un delito cuya tentativa ha
creado tantos desvelos quien incurriera en tentativa de ataque a la integridad sexual con acceso carnal (o menos pomposamente an, la vieja
violacin) debera responder por un quebrantamiento penal conminado
con pena en abstracto entre dos y siete aos y medio de prisin.
Lo cierto es que del texto expreso de la ley no logra desentraarse el pensamiento del legislador, y as nunca me pareci acertado que la expresin
...se disminuir de un tercio a la mitad... signifique de por s que debe
escogerse el tercio del mnimo a la mitad del mximo como extremos de
la punicin, pues en tal derivacin exegtica sabemos tambin que segn
algunos esto conlleva a establecer que la pena de la tentativa en abs-
Fallos Plenos
No creo necesario redundar en conceptos que el distinguido colega preopinante ha desarrollado con toda solvencia, valiendo tan slo la pena rememorar que en efecto la propuesta de Soler peca de imperfecta ya que
impone al juez adentrarse en consideraciones sobre facetas de una obra delictiva inconclusa por lo que resultar muy probable que deba aventurarse
en ms de un sentido. Y en cuanto a la tesis de Gonzlez Roura ya sabemos
que ms all de su primaria atractiva interpretacin arrastra en definitiva a la
inadmisible conclusin que en su aplicacin resultara ms severamente penada una tentativa de homicidio simple que aqulla de homicidio calificado.
29
tracto arrancara de un monto igual a los dos tercios para el mnimo de

la escala (en violacin, entonces, cuatro aos), lo cual diferira (contina
esa posicin) si la letra de la ley dijera en un tercio, expresin la cual s
cabalmente estara indicando de ese mnimo de dos tercios respecto del
delito consumado y en su extremo inferior de punicin.
Todo el anterior engorroso juego de palabras de todos modos a nada
conduce pues lo dirimente estriba en mi opinin al menos que la oscura
frmula por la que optara la ley no refiere al procedimiento a emplear para
arribar a la conclusin final sino a ella misma. Y para no enredar ms an: la
expresin se disminuir no est aludiendo a procedimiento intelectual
alguno porque lo que se disminuir ser la pena resultante, y ello se
desprende de una interpretacin sistemtica de la ley.
Veamos. Por dicho no estar dems recordarlo que la solucin perfecta habra de llegar tan slo a travs de una adecuada reforma sobre el punto, la
cual se impone a todas luces, pero no se avizora. En el trance en que nos
toca opinar advierto que en el cdigo todas las penas con que se punen los
diversos delitos comienzan por sealar el mnimo imponible para culminar
con el mximo, pero siempre en abstracto. Y tratndose de la tentativa una
pena ms al fin, aunque reducida por qu pensar que el legislador se ha
apartado aqu del sistema por el que optara? Por el contrario, una correcta
hermenutica autoriza, pienso, a arribar a aqulla conclusin.
En el orden de ideas propuesto se advierte que el art. 46 al referir a la participacin secundaria dice ...ser reprimido con la pena correspondiente al
delito, disminuda de un tercio a la mitad. O sea que segn lo entiendo yo
al menos esta norma habla de un tercio del mnimo a la mitad del mximo, es
decir lo que pensamos debe aplicarse, aunque en otro terreno, a la tentativa.
Y parando mientes en normas hoy inexistentes traigo sobre el tapete que
el art. 51 del cdigo rezaba en su primer prrafo que ...en caso de reincidencia, la escala penal se agravar en un tercio del mnimo y del mximo..., lo que guardaba evidente coherencia con el andarivel por el que
transitara el legislador.
A todo evento debe repararse en que el art. 55, al referir al concurso material de delitos, se pronuncia porque la pena aplicable al reo en tales
supuestos tendr como mnimo, el mnimo mayor, y como mximo la
suma.... Es decir, esta reduccin se cohonesta perfectamente con el sistema general del cdigo a que hemos aludido: partir de un mnimo para
arribar a un mximo.
30
Tal posicin la he asumido en varios fallos que dictara como juez de primera
instancia (vid in re: Villada y Montenegro, Juzgado Penal de Sentencia
N 3, en fechas 30/08/77 y 13/12/83), lo cual reiterara en pronunciamientos
de la Sala que integro (causa Duarte, resolucin del 06/05/99, entre otros).
En suma y en sntesis opino que el delito tentado en nuestro ordenamiento penal debe reprimirse merced a una escala en abstracto oscilante entre
el tercio del mnimo y la mitad del mximo para el delito consumado (ej.,
violacin de otrora: entre dos y siete aos y medio de prisin).
Y as voto.
VOTO DEL DR. BASSO:
Corresponde expedirme en el planteo que suscita la convocacin de este
pronunciamiento pleno respecto a cual debe ser la exgesis correcta del
artculo 42 del Cdigo Penal a efectos de establecer la escala aplicable
por el delito conminado con pena temporal privativa de la libertad y en
grado de tentativa.
El tema que ha motivado la convocatoria a Tribunal Pleno, ha dividido la
doctrina y jurisprudencia. El mismo se vincula al artculo 44 del Cdigo
Penal en cuanto a la reduccin de la pena en el caso de la tentativa, vale
decir, la fijacin de los lmites mnimo y mximo previstos por dicha norma.
1) Sebastin Soler public en su obra principal que la pena individualizada

hipotticamente por el juez para el delito si este se hubiere consumado,
sera disminuida en un tercio o en la mitad. El autor expresa que: la forma
correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipottico, por el cual el
juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena
que conforme a las circunstancias de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, hubiere correspondido; una vez efectuada esa operacin mental no
tiene por qu ser expresada en la sentencia fijar la pena que corresponde a la tentativa disminuyendo un tercio como mnimo, o una mitad
Fallos Plenos
La preocupacin reiterada en aos, ya que no obstante las modificaciones que ha sufrido la norma, no se ha logrado la fijacin de los lmites
mnimo y mximo a aplicar de la doctrina nacional y de la jurisprudencia
en sus distintas expresiones no han podido plasmar una solucin uniforme ya que subsisten varias opiniones al respecto; resultando til sealar
a modo de ejemplificativo las principales variantes que se han dado en la
resolucin de casos concretos:
31
como mximo, y al ejemplificarlo argumenta que: en el homicidio, el

juez debe primero ver cual es la pena que al delito consumado habra correspondido entre 8 y 25 aos; una vez elegida debe disminuir un tercio de
ella, y a lo ms, la mitad, segn las caractersticas de la tentativa (Derecho
Penal Argentino, T. II, 1953, pgs. 240/241).
2) Gonzlez Roura, Malagarriga, Oderigo y numerosa jurisprudencia, establecen que la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo.
3) Otro criterio consiste en que la disminucin debe hacerse en un tercio
del mnimo y en la mitad del mximo; y esta tesis est sustentada por Ricardo C. Nez (Manual de Derecho Penal, Parte General, pg. 273).
4) La posicin sustentada por Eugenio Zaffaroni admite que el mnimo
debe establecerse en dos tercios y el mximo a la mitad (Tratado de Derecho Penal, Parte General, pg. 340). Esta postura es compartida por Jorge
De la Ra, quien dice que ste es el criterio que informa la parte especial
incluso el artculo 44 pargrafos 2 a 4: formular las escalas mencionando
primero el mnimo y despus el mximo. Si a ello se agrega la premisa ya
sentada de que la escala de la tentativa es abstracta y autnoma y que se
realiza sobre la base de la escala del delito consumado, la conclusin es
ineludible; el mnimo de la escala del delito consumado se reduce a los
dos tercios y el mximo a la mitad (Cdigo Penal Argentino, Parte General, pgs. 601/602).
Mi opinin sobre el criterio con el que debe resolverse en caso concreto
sobre el artculo 44 del Cdigo Penal ha sido plasmada en reiteradas oportunidades en que la Sala que integro se ha expedido sobre el particular.
Son muy atendibles las opiniones que sustentan tratadistas como los que
he referenciado supra; pero tambin son atendibles las que vierten otros
doctrinarios que argumentan por una posicin no coincidente con la de
ellos, aunque algunas aparezcan apoyadas por nutrida jurisprudencia de
los tribunales de nuestro pas.
Debemos tener en cuenta, que tanto a nivel legislativo, como doctrinario y jurisprudencial, siempre han existido problemas en el derecho penal
argentino para determinar la escala penal aplicable para la tentativa de
delitos con penas divisibles de reclusin o prisin.
El problema no es nuevo y se remonta al Cdigo Penal de 1886, el que
siguiendo el modelo del Proyecto Tejedor, regulaba el tema, disponiendo
32
que En los dems casos la pena que corresponda al delito consumado

se disminuir desde la cuarta parte a la mitad. La frmula luego reformada, pese a su indeterminacin no motiv las polmicas que hoy se
conocen alrededor de la pena para el delito tentado.
Luego de la sancin del Cdigo Penal de 1921, la escala fue regulada en el
artculo 44 primer prrafo, y no solo no desaparecieron los problemas con
el texto actual, sino que aumentaron con las distintas lecturas dogmticas
que hicieron los autores y las interpretaciones de los jueces.
Vista la vasta lnea argumental para la consideracin de la pena que
debe establecerse para el delito tentado, es dable reproducir la versin
que se da por el artculo 44 del Cdigo Penal que expresa ...la pena...
se disminuir de un tercio a la mitad. La redaccin de la norma vista
desde su integracin formativa, conceptualmente no dice que la pena se
disminuir en un tercio a la mitad, sino que consigna lo reproducido
de un tercio a la mitad, y adentrndonos en nuestra lgica idiomtica
para desmenuzar el texto en anlisis se tendr que aceptar que al decir
de y no en, pocas dudas poda caber sobre cual debe ser la interpretacin definitiva.
Nuestro idioma rico en giros idiomticos exige el cuidado de la aplicacin justa para definir situaciones como la que nos convoca, y atento la
utilizacin de los trminos en que se redacta el artculo en cuestin, no
podemos contribuir a la confusin.
Ante lo expuesto, puedo agregar que el criterio interpretativo para la fijacin de la sancin aplicable en caso concreto en delitos tentados, ser el
tercio del mnimo y la mitad del mximo. De tal forma reitero me he
expedido reiteradamente en la Sala que integro, en oportunidades que se
han resuelto causas concernientes al tema trado a consideracin.
En tal sentido emito mi voto.
VOTO DEL DR. SUREZ:
1) Haciendo un poco de historia judicial sobre el tema de la pena a imponer en el supuesto de la tentativa, se registran algunas resoluciones en la
dcada del 80, dictadas cuando integraba la Sala Tercera de esta Cmara
con los doctores Carlos Ernesto Municoy y ngel DAndrea, en las que
la pena se determinaba a partir de un tercio del mnimo y hasta la mitad
Fallos Plenos
A la misma cuestin el seor Vocal, doctor Surez, dijo:
33
del mximo, postura que tambin se aplicara en algunos pronunciamientos posteriores de este Tribunal con otra integracin (Libro de Fallos n 1,
f 252; Libro de Fallos n 3, f 33/36; Libro de Fallos n 3, f 382; Libro de
Fallos n 4, f 222; Libro de Autos n 3, f 91/92).
La doctrina y la jurisprudencia nacionales, mientras tanto, se inclinaba casi
mayoritariamente por otra tesis, la de la reduccin en un tercio del mnimo, es decir, que la pena se individualiza entre los dos tercios del mnimo
y la mitad del mximo.
Nuestra antigua postura tena corroboracin con la opinin de, entre
otros, la Cmara Segunda de Apelacin de La Plata, Sala III (Resolucin
del 21 de agosto de 1979, Registro 143, Luego Acuerdo Plenario, citado
en el Cdigo Penal de Ossorio y Florit, Editorial Universidad, Bs. As., 1999,
pg. 117; tambin del mismo Tribunal in re: Ramos, Jos A., del 28-4-78,
publicado en SP La Ley, 979, pg. 130) y, entre la doctrina, con la posicin
de Vzquez Iruzubieta (aunque el autor arranque de otro presupuesto al
partir de la aplicacin de una pena al caso concreto), (aut. cit.; Cdigo
Penal comentado, t. I, Plus Ultra, Bs. As., 1969, pg. 245/246).
Tambin incidi en la fijacin de aqul criterio de la Sala la opinin de
Nez en su tratado, donde sostuvo que el artculo 44, 1, establece,
en realidad, una escala penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala penal, va de un tercio del mnimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad
del mximum del mismo delito (aut. cit. Derecho Penal Argentino -Parte
General, t. II, Omeba, Bs. As., 1960, pg. 469), aclarando luego que se
trat de un error que rectific al publicar el Manual de Derecho Penal
-Parte General- (Lerner, Crdoba - Bs. As., 1972, pg. 265), precisando su
terminologa en su obra posterior Las disposiciones generales del Cdigo Penal (Lerner, 1988, pg. 178).
Por ltimo, sostuvimos aquella posicin por considerarla la ms restrictiva
y benigna para el imputado, si bien cabe reconocer que ello no constituye
un criterio interpretativo strictu sensu.
Al reanalizar la cuestin con motivo de este pleno he tenido oportunidad
de releer el artculo de Elbert sobre el tema, donde el autor afirma que
sobre la corriente interpretativa que aplicbamos no ha encontrado fallos
que la sustenten (ELBERT, Carlos Alberto; El problema del cmputo de
la pena en la tentativa -comentario al fallo n 71.192 de la CNCrim. Y
34
Correc., Sala V, del 27/8/74, en La Ley t. 156, pg. 700), lo que marca la
soledad de aqul criterio.
Por su parte, Zaffaroni, historiando en los antecedentes legislativos, afirma
que el primer antecedente argentino es el inciso 3 del art. 20 del Cdigo
de Tejedor, que deca: En los dems casos de penas privativas de libertad por cierto tiempo, el mnimum de la pena sealada contra el crimen
consumado, se disminuir en la cuarta parte o la mitad, sin que pueda
nunca pasar de este lmite. Reproduce sin mayores alternativas el cdigo
de Baviera (art. 60 III). El inc. 2 del art. 12 del cdigo de 1886 dispona: En
los dems casos, la pena que corresponda al delito consumado se disminuir desde la cuarta parte a la mitad. Aqu fue, como puede observarse,
donde se introdujo la confusin que an reina, la que se agravaba por un
prrafo final que haca alusin a grados de pena (aut. cit.; Tratado de
Derecho Penal -Parte General-, t. V, Ediar, Bs. As., 1988, pg. 338).
Con tales antecedentes sobre el tema, en especial el claro enfoque del

autor citado, y luego del estudio realizado, me inclino por abandonar el
criterio que sustentara y adherir al mayoritario, sostenido por prestigiosos
autores como Jorge de la Ra, Elbert, Tern Lomas, Nez (luego de su
rectificacin), etc.; calificada doctrina para la que, como dira el primero
nombrado es la posicin correcta, por dos razones: a) el sentido gramatical de las expresiones de y a , que estn referidas, como desde y
hasta, a la disminucin no a la escala resultante. Es decir, se disminuye
desde un tercio del mnimo hasta la mitad del mximo: no se disminuye a
Fallos Plenos
Por otra parte, en la obra que comparte con Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar, sostiene Zaffaroni que la tesis ms limitativa dentro de las que
consideran que el tercio y la mitad deben entenderse referidos a los extremos de la escala abstracta de pena para el delito de que se trate, sera la
que considerase que la pena debe ser un tercio del mnimo y la mitad del
mximo o viceversa, pero la resistencia semntica de la expresin legal se
disminuir de no soporta el anlisis de estas variables. Contina sealando que una variable dentro de la tesis del mnimo y mximo de la escala
abstracta, y que sera ms restrictiva de punibilidad (...), sera entender que
la pena a imponer debe individualizarse entre un tercio del mnimo y la
mitad del mximo o la mitad del mnimo y un tercio del mximo, pero se
trata de un camino hermenutico prohibido ya que excede la resistencia
semntica del texto legal (ZAFFARONI, E.-ALAGIA, A.- SLOKAR, A.; Derecho Penal -Parte General-, Ediar, Bs. As., 2000, pg. 958).
35
un tercio del mnimo (DE LA RA, Jorge; Cdigo Penal Argentino -Parte
General-, 2da. edicin, Depalma, Bs. As., 1997, pg. 787).
2) Conforme la doctrina mencionada, entiendo en relacin a la interpretacin que debe asignarse a la palabra correspondera del artculo 44,
primer prrafo, del Cdigo Penal, que esta expresin refiere a que debe
tenerse en cuenta una escala abstracta, lo que nos aleja de cualquier anlisis previo de determinacin de la pena en el caso concreto para establecer
la que correspondera a la tentativa.
En segundo lugar, dado que el sistema del Cdigo Penal fija regularmente las escalas punitivas mencionando primero el mnimo y luego el
mximo, estimo que la disminucin de un tercio debe efectuarse del
mnimo y la de la mitad debe hacerse, a su vez, del mximo, con lo que
se excluye la conocida dificultad de graduacin punitiva que presentara
la tesis de disminucin del tercio del mximo respecto a los delitos de
homicidio simple y calificado.
Sobre la base de lo expuesto, reitero que la interpretacin generada por
Nez en la rectificacin de su criterio, que cuenta con el apoyo de De la
Ra y dems autores citados, as como de mayoritaria jurisprudencia, es la
que ms consulta las exigencias hermenuticas gramaticales y una mayor
coherencia con el sistema de determinacin de las penas efectuado por el
legislador en el cdigo vigente.
Por ello, respondo al cuestionamiento que se efecta el plenario afirmando que la interpretacin correcta del art. 42 del Cdigo Penal, a efectos
de establecer la escala aplicable por delito conminado con pena temporal
privativa de la libertad y en grado de tentativa es la que le correspondera
en abstracto al delito consumado disminuida en un tercio del mnimo y en
la mitad del mximo. As voto.
VOTO DEL DR. OLAZBAL:
Conforme a la convocatoria formulada, estamos llamados a pronunciarnos
respecto a cmo debe establecerse la escala penal aplicable a un delito
tentado, cuando el mismo est conminado con pena temporal privativa
de libertad.
Sobre la correcta interpretacin del artculo 44 del Cdigo Penal, al que
remite el artculo 42 del mismo cuerpo legal, hubo diversos debates aunque no todos giraron sobre la escala punitiva misma.
36
Uno aluda a la base sobre la que se deba aplicar la escala reducida de la

pena de la tentativa, otro a la propia forma de configurar la escala.
El primero de los aspectos ya ha sido prcticamente superado. Se suscit el
mismo a partir de la postura de Sebastin Soler propiciando que la pena se
fijara en el caso concreto, determinando primero cul sera la pena aplicable
para el delito consumado, para recin luego practicar la reduccin pertinente.
La inmensa mayora de la doctrina y de la jurisprudencia donde me encuentro se opuso a la aceptacin de la tesis, apreciando que es imposible pensar en una pena para un delito consumado, cuando lo que ocurre es precisamente que el delito no se consum, dato ste que obsta a la aplicacin de las
pautas individualizadoras de la pena brindadas por el propio Cdigo Penal.
Se impuso as casi unnimemente la idea de que haba que conformar
una pena abstracta para el delito tentado, y de tal modo la discusin
se centr en torno a lo que haba que entender que deca el artculo 44
del Cdigo Penal al aludir a que la pena ... se disminuir de un tercio
a la mitad....
Fundamentalmente dos interpretaciones se dieron hubo otras que sin
embargo son enmarcables en stas, una, la ms gravosa, que estimaba
que la pena deba reducirse en un tercio de su mximo y en la mitad de su
mnimo, otra, ms benigna, que sealaba que deba reducirse en un tercio
de su mnimo y en la mitad de su mximo.
La objecin efectuada a la primera interpretacin, relativa a que conduca a que ante un caso en que el delito consumado merecera prisin temporal de 25 aos, su tentativa podra tener ms pena que si el
delito consumado hubiera tenido prevista pena de prisin perpetua (la
tentativa de homicidio simple tendra una punicin mxima de 16 aos,
en tanto la tentativa de homicidio agravado la tendra de quince aos,
conforme al artculo 44 C.P., esto es, algo absolutamente ilgico), result
prcticamente ilevantable.
Sin embargo, al publicar Ricardo C. Nez primero su Derecho Penal

Argentino y luego su Tratado de Derecho Penal se consign una expresin que produjo una nueva discusin.
Se seal en tal sentido que ...la escala penal, va de un tercio del mnimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito
Fallos Plenos
De tal modo, pareca que deba imponerse inevitablemente la segunda

inteleccin de la norma.
37
consumado, a la mitad del mximum del mismo delito.... (Tratado T- II,

pg- 469, Ed- Lerner, 1978).
De lo expuesto resultaba no solo la superacin de la consecuencia interpretativa ilgica que antes se sealara, sino adems la imposicin de
una concepcin de la norma todava ms beneficiosa para el imputado (la
pena mnima ya no se le reduca en un tercio sino a un tercio, en tanto el
mximo quedaba en la mitad).
Sin embargo, el propio Nez se ocup en su Manual de Derecho Penal
- Parte General (Lerner-1972- pg. 265) de aclarar que la expresin haba
sido errnea (ver nota 31, al pi de la pgina citada) y que la escala penal
...es la del delito consumado disminuido en un tercio en su mnimo y en la
mitad en su mximo... corroborando posteriormente tal posicin en su libro Las disposiciones generales del Cdigo Penal (Lerner-1988, pg- 178).
Pese al abandono por parte de quien se pensaba que haba sido su progenitor, Ricardo C. Nez, de la idea de reducir la pena mnima de la tentativa a
un tercio, la misma mantuvo adeptos y de hecho es una de las que es citada
en el presente caso como evidenciadora de contradiccin jurisprudencial.
En base a todos estos antecedentes, y aunque soy un firme convencido
de que como derivacin del principio constitucional de reserva (Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe, art. 19 C.N.) en cuestiones de hermenutica penal debe estarse siempre a favor de aquella interpretacin que
resulte lo menos reductora posible de las libertades, cuando, como ocurre
con el artculo 44 del Cdigo Penal, nos hallamos con expresiones que son
terminante incompatibles con una interpretacin propuesta, como lo sera
hacer decir a la ley lo que ella no dice (en otras palabras, que la pena debe
reducirse a un tercio y a la mitad y no de un tercio a la mitad), debe estarse a la literalidad de la ley, y ello no por un simple apego al positivismo
legal, sino por imperativo mandato de la propia Constitucin cuando bajo
el conocido como principio de legalidad manda que Ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso... (el subrayado me pertenece).
Esta es la postura que fundament al votar en el precedente Beligoy, y
en la que me mantengo.
La respuesta que en consecuencia doy al interrogante planteado en la
convocatoria originante de este acuerdo, es la de que la escala penal apli38
cable para el caso de delito conminado con pena temporal privativa de

libertad que hubiera quedado en grado de tentativa, es la que correspondera en abstracto al delito consumado, disminuida en un tercio del
mnimo y en la mitad del mximo. As voto.
VOTO DEL DR. VILLAR:
Que tal como lo he hecho en autos DUARTE, Carlos Esteban cuya copia
obra a fs. 14 de estas actuaciones compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Echauri en su voto me adhiero a la solucin propuesta por el
mismo. As voto.
VOTO DEL DR. SOBRERO:
Que el Dr. Agustn Bass, en su enjundioso voto, da respuesta a la cuestin planteada. El criterio ha sido sustentado por el suscripto en reiteradas
oportunidades en resoluciones dictadas por la Sala Segunda de este Cmara. Por ser as, me adhiero y voto en la misma forma que mi distinguido
colega mencionado.
VOTO DEL DR. CARRERAS:
Invariablemente, desde que integro este Tribunal, he sostenido el criterio
sustentado por mi distinguido colega preopinante, por lo que me adhiero
ntegramente al voto del mismo.
VOTO DEL DR. FRANCHINI:
La cuestin planteada, ha sido analizada exhaustivamente en el voto emitido por el Dr. Olazbal, cuyo criterio comparto en su integridad, habiendo
sido sostenido por el suscripto en reiterados fallos, como integrante de la
Sala Penal Cuarta.
En consecuencia, me adhiero al voto del Dr. Olazbal, en cuanto sostiene
que la escala penal aplicable para el caso de delito conminado con pena
temporal privativa de libertad, que hubiera quedado en grado de tentativa, es 1a que correspondera, en abstracto, al delito consumado disminuido en un tercio del mnimo y en la mitad del mximo.
VOTO DEL DR. RUCCI:

La Sala Primera de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Penal de Santa
Fe que integro, ha tomado posicin en la interpretacin del art. 44 del C.P.
por remisin del art. 42 y en este caso, tal como lo sostuve reiteradamente
Fallos Plenos
As voto.
39
como Juez de Primera Instancia, comparto la posicin que debe reprimirse en una escala en abstracto oscilante entre el tercio del mnimo y la
mitad del mximo para el delito consumado y los argumentos expuestos
por los Dres. Echauri y Villar, adhiero a dicha solucin.
As voto.
VOTO DEL DR. RONDINA:
A esta cuestin el seor Vocal doctor Rondina dijo:
Ingreso a la discusin planteada en este pleno sobre un tema que, como
es sabido, ha originado diversas interpretaciones tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia.
El hecho cierto que numerosos tratadistas de alto vuelo jurdico no hayan
tenido opiniones concordantes sobre el particular, as como las discrepancias que se advierten en la posicin adoptada por los prestigiosos colegas
que me han precedido en la votacin, sealan que el texto a interpretar no
luce por su claridad exponencial.
Evitar, brevitatis causae, desarrollar las posturas dominantes sobre el
particular, dado que quienes me han precedido, haciendo gala de notable
versacin, las han desarrollado con notoria solvencia. De all es que me
adentrar en los lmites de mi sapiencia a exponer cual es mi posicin
sobre el particular.
Descarto, por cuanto implica una operacin intelectual abstracta la pretensin de fijar una pena para el delito como si ste se hubiera consumado, para luego efectuar la reduccin a que alude el artculo (postura sostenida por Jofr, Moreno, Ramos y Soler entre otros, y parcialmente
por Vzquez Iruzubieta). La sealo como abstracta por cuanto, tiene el juez
que conjeturar sobre algo que en la realidad no ocurri, para luego
realizar el segundo clculo reductorio.
No concuerdo tampoco con la tesis sustentada por Gonzlez Roura, Malagarriga y Oderigo, por las objeciones que con certeza exhiben los votos
de los doctores Amado y Echauri.
Quedan en pie tal cual se advierte en los votos precedentes dos posturas: una sostenida por Nez y De la Ra, que disminuye en un tercio el
mnimo y la mitad del mximo de la escala penal de que se trate; y la otra
que es una versin modificada de la sostenida por Vzquez Iruzubieta (en
cuanto elimina la primer operacin intelectual a que me he referido) y tie40
ne su origen en la primigenia expresin de Nez, y disminuye a un tercio

el mnimo y la mitad del mximo de tal escala penal.
Desde ya, como se advierte de este contradictorio panorama brevemente
expuesto, la oscura carga semntica del texto legal no permite inferir una
interpretacin ineluctable del mismo. Entiendo que yerra quien pretende
desmerecer posiciones encontradas atendiendo a la literalidad del mismo,
habida cuenta su ambigedad.
No obstante lo cual, se hace menester hacer consideraciones semnticas, atendiendo a que en definitiva de esto se trata una parte de
esta discusin.
En este punto debo advertir que concuerdo con Jorge de la Ra, cuando
en su Cdigo Penal Argentino (Depalma, Bs. As. 1997, pg. 787; reproduciendo la argumentacin realizada en La pena de la tentativa en el Cdigo Penal JA, 1965- I, pg 70 y sgtes.) seala que el sentido gramatical de
las expresiones de y a, estn referidas, como desde y hasta. Con
lo cual el cuestionado artculo quedara redactado de la siguiente manera
la pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuir desde un tercio hasta la mitad.
De all es que me inclino por la primer interpretacin gramatical que el mismo de la Ra seala como posible: El Cdigo dispone que se disminuir
(la pena) de un tercio a la mitad. La expresin puede ser entendida en dos
sentidos: a) que el mnimo se reduce a un tercio (tomando como si el precepto dijera la pena queda reducida a una escala de un tercio a la mitad
de la que corresponde al delito consumado (ibdem pg. 786 in fine).
La opcin b) que seala como posible interpretacin es la que l adopta
y dice que el mnimo se reduce en un tercio. Como explicit, no acuerdo
con esta respetable opinin.
Fallos Plenos
Ahora bien, en lo que no concuerdo es que estos desde y hasta estn

referidos a la disminucin (postura que l adopta), sino que estn en
vinculacin con la pena (o para decirlo de otra manera: la escala penal).
En la oracin, el sujeto es la pena, por tanto la disminucin (verbo) y
los complementos (de un tercio a la mitad), estn en referencia a aquel.
Aceptando que ambos extremos (el tercio y la mitad) estn referidos al
mnimo y mximo, respectivamente, podemos razonablemente concluir
que el de (o mejor desde) hace referencia al mnimo, con lo cual estaramos diciendo que en abstracto, la escala penal que corresponde a la
tentativa abarca desde un tercio del mnimo, hasta la mitad del mximo.
41
Como vemos, desde el punto de vista de la literalidad del texto legal,

es posible interpretar de diferentes maneras el precepto; por lo que
necesariamente debemos hurgar en otros aspectos el camino hermenutico a seguir.
He ledo con atencin las reflexiones de Ricardo C. Nez (Derecho Penal
Argentino. Parte General I. Editorial Bibliogrfica Argentina. Bs. As. 1959.
Pg. 205 y sgtes.) sobre la posibilidad de incorporar la regla del in dubio
pro reo como principio jurdico rector de la interpretacin de la ley penal.
Y pese a que su postura (y la de otros calificados penalistas) es contraria
a tal arbitrio, debo admitir que me seduce la interpretacin clsica que
sostuvieran juristas de la talla de Carrara, Obarrio, Rivarola o Jimnez de
Asa, quienes admitan que la interpretacin que conduce a restringir la
aplicacin de la ley penal en caso de duda o de falta de precisin en sus
trminos responde a un principio de equidad y justicia.
Estando entonces ante la opcin de dilucidar si lo que se disminuye en
la escala penal es el tercio del mnimo o se toma desde el tercio de ese
mnimo, me inclino por esta segunda interpretacin, toda vez que es ms
favorable al acusado.
Justamente me llama la atencin que juristas que incansablemente batallan por la reduccin de la aplicacin del derecho penal, participen en
una postura que en definitiva ampla los lmites de intervencin del mismo. Porque en ltima instancia, de lo que estamos hablando, entre otras
cosas, es si permitimos la excarcelacin o la condena condicional en determinado tipo de delitos, es decir si ampliamos o reducimos el lmite de
intervencin punitiva del Estado.
En este punto, siendo coherente con mi actuacin anterior como Juez de
Primera Instancia, habr de seguir manteniendo el criterio que aqu estoy
exponiendo.
En este sentido, siguiendo la inquietud que se plantea Carlos Alberto
Elbert y parafrasendolo (El problema del cmputo de la pena en la tentativa, La Ley, t. 156, pg. 700 y sgtes.) quienes en el caso concreto tenemos que decidir en justicia, teniendo a la vista el drama del individuo y sus
circunstancias, sabemos lo gravoso que resulta una interpretacin que en
definitiva endurece las opciones de aplicacin de pena. Porque no puede negarse que hay un largo camino (particularmente para quien lo tiene
que vivir en carne propia) entre considerar, por ejemplo, que en un delito
42
consumado que tiene como mnimo una pena de ocho aos, en el caso
de la tentativa tendra un mnimo de dos aos y ocho meses (siguiendo la
postura que adopto) o un mnimo de cinco aos y cuatro meses (siguiendo
la otra posicin). Ello, sin entrar a considerar como juega en la emergencia
el instituto de la excarcelacin.
En definitiva, por las razones expuestas, uno mi voto a lo expresado por los
Dres. Echauri y Bass, entendiendo que en el caso de la tentativa, la pena
que corresponde debe medirse en base a una escala en abstracto oscilante
entre el tercio del mnimo y la mitad del mximo para el delito consumado.
VOTO DEL DR. ESTRADA:
A esta misma cuestin, el seor Vocal doctor Estrada dijo:
Como reiteradamente he sostenido como integrante de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Vera, entiendo que si bien es cierto que con excepcin
de algunos proyectos del positivismo penal y la legislacin autoritaria, la tentativa ha sido siempre sancionada con una pena disminuida en relacin a la
que corresponde al delito consumado, lo que aqu se cuestiona es la concreta reduccin aplicable al instituto en cuestin, sobre lo cual no existe acuerdo
general y tanto es as que Eusebio Gmez lo califica de problema insoluble.
He optado por esta postura en razn de que la antigua posicin de Soler denominada de la pena abstracta, hoy francamente abandonada, lleva
consigo circunstancias agravantes o atenuantes que inciden en la pena y
que solo pueden apreciarse luego de finalizado el iter criminis dejando
librada la cuestin absolutamente al arbitrio judicial, con total ausencia de
fundamentacin jurdica porque precisamente debe tratarse de un juicio
sobre el pasado cierto y no sobre el futuro hipottico.
Una opinin sostiene que el Cdigo establece una escala penal de disminucin ya desde un tercio a la mitad, le aplican un tercio de disminucin al mximo y la mitad al mnimo de cada escala tipo aplicable al caso.
Tal teora, respetable como cualquier otra, tiene fundamentalmente una
crtica insalvable, su propia contradiccin con el sistema previsto para
la tentativa en el Cdigo de fondo. El artculo 44 en su prrafo cuarto,
establece que en los casos de prisin perpetua la pena a imponer para
la tentativa ser de diez a quince aos de prisin. Si aceptamos que en
Fallos Plenos
Las otras opciones se dividen teniendo en cuenta la aplicacin de un

tercio, la mitad o los dos tercios al mnimo, y dos tercios o la mitad al
mximo.
43
los casos de prisin temporal, las escalas penales en caso de tentativa

van de la mitad del mnimo a los dos tercios del mximo, se darn situaciones inadmisibles, cuales son las de establecer para la tentativa de delitos menos graves una escala mayor que para los delitos ms graves. El
ejemplo clsico contra esta postura est dado entre el homicidio simple
y el homicidio calificado. Segn esa opinin, en caso de tentativa del primero tendramos una escala que va de 4 a 16 aos y 8 meses de prisin,
en cambio para el agravado, slo tendramos un mximo de 15 aos.
Aqu est la contradiccin del propio sistema de la tentativa. Y como
no podemos pensar que el legislador ha establecido un contrasentido
tan evidente, no ya en su contexto general, sino especficamente en el
mismo artculo, entendemos que esta objecin resulta fundamental para
desestimar el criterio expuesto.
Otra teora se enrola tambin entre la que considera la enunciacin del
artculo 44 como una escala penal especial, pero a la inversa de la anterior.
Si bien se comparte que se tome como tope mximo de la misma, la mitad
del mximo de la pena, aunque a ello llegamos por caminos distintos, no
podemos estar de acuerdo cuando considera que la escala debe quedar
formada con los dos tercios del mnimo reduciendo un tercio de ese extremo de esa escala. A tal conclusin se arriba luego de un anlisis de las
preposiciones de y a considerndolos como desde y hasta y, en
consecuencia, si la disminucin debe ser desde un tercio hasta la mitad para no caer en la contradiccin expresada en la postura anterior, se
toman los dos tercios del mnimo hasta la mitad del mximo como escala
aplicable (DE LA RA, Jorge; La pena de la tentativa en el Cdigo Penal,
en J. A. 1965- I, pg. 70; DE LA RA, Jorge; Cdigo Penal Argentino -Parte
General-, 2da. edicin, Depalma, Bs. As., 1997, pg. 787). No comparto
esta postura por cuanto la interpretacin desde y hasta que realiza
este autor, est referida a la disminucin y no concretamente a la escala
que surge del artculo.
La postura a la que adhiero, por el contrario, considera que el artculo 44 del Cdigo Penal establece una escala penal que va de un tercio del
mnimo a la mitad del mximo de cada uno de los tipos descriptos. A mi
criterio esta postura es la ms clara y simple con respecto a la tentativa,
en su contexto general con el resto del Cdigo, especficamente en lo
referente a la parte especial que le permite su concreta aplicacin. El sistema adoptado para la parte especial se caracteriza por la formulacin del
44
mnimo de la sancin en primer trmino, y el mximo a continuacin, por

ello no es posible considerar que justamente en el artculo 44 del Cdigo
Penal el legislador cambi su formulacin refirindose primero al mximo
y despus al mnimo. Por otro lado, cuando se describen las penalidades
de cada uno de los tipos previstos en al ley de fondo, siempre se utiliza la
misma frmula (de 6 meses a 3 aos; de uno a seis aos, etc.), que tambin es utilizado por el instituto de la tentativa de un tercio a la mitad
manteniendo as una perfecta armona. Lo tan discutido y remanido de
la disminucin, se refiere concretamente a la diferencia lgica que debe
haber entre una sancin por un delito consumado y uno tentado, es decir,
en otras palabras, que al sujeto activo se le va a aplicar una sancin disminuida o lo que es lo mismo reducida, rebajada, descontada o mermada,
porque no logr concretar el delito.
Cul ser entonces esa pena disminuida que se le va a aplicar?. Una
escala penal que va de un tercio del mnimo a la mitad del mximo de la
escala correspondiente al delito consumado.
Por todo ello, adhiero con mi voto a lo expresado por los doctores Echauri,
Bass y Rondina, en el sentido que la pena que corresponde a la tentativa
va de un tercio del mnimo a la mitad del mximo de la escala correspondiente al delito consumado.
Atento el resultado verificado en la votacin precedente, el Tribunal Pleno,
por mayora RESUELVE:
2) Remitir a su Sala de origen la causa incoada en el expediente N 013

Ao 2.000 - C.A.P. - caratulado Santoro, Mara Elena s/ libertad provisional concedida Expte. N 56/2000 tramitado en Sala Penal IV s/ PEDIDO DE FORMACIN DE TRIBUNAL PLENO, motivante del presente
pronunciamiento a fin de que se dicte Resolucin conforme la doctrina
plena sentada.
Fallos Plenos
1) Establecer como doctrina aplicable, con los alcances previstos en el artculo 28 de la Ley 10.160, que: la exgesis correcta del art. 42 del Cdigo
Penal a efectos de establecer la escala aplicable por el delito conminado
con pena temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa en una
escala en abstracto ser el tercio del mnimo y la mitad del mximo para
el delito consumado.
45
Con lo que se dio por terminada la labor del Tribunal Pleno convocado
firmando los Seores Vocales por ante m que certifico.
Fdo. Daniel Antonio Rucci (Presidente) - Daniel Humberto
Amado - Federico Carlos Echauri - Agustn Daniel Bass - Eloy
Emiliano Surez - Julio De Olazbal - Carlos Ignacio Villar Pedro Ramn Sobrero - Roberto Csar Carreras - Elbio Martn
Franchini - Julio Csar Rondina - Carlos Guillermo Estrada
(Vocales) - Guido A. Albrecht (Secretario)
46
Dr. Roberto A. Busser- apoderado de la Caja de previsin social de...
Dr. Roberto A. Busserapoderado de la Caja

de Previsin Social
de los Profesionales
de la Ingeniera
1a Circunscripcin s/ solicita
integracin de Tribunal Pleno
(autos: Zavala, Jorge A.Marcovecchio, Vicente A.su presentacin s/ recurso
de apelacin)
Cuestin a resolver:
Cul es el alcance de la competencia material dispuesta en el tercer apartado
del art. 47 de la ley 10.160 (T.O. 1998) y especficamente en cuanto concierne a
las Cajas de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales en general?
Doctrina legal:
Tribunal Pleno. Constitucin.
La determinacin de la conformacin del Pleno es una facultad potestativa
de los Jueces de la Cmara y no del Presidente, no siendo adems una
Fallos Plenos
Se declara inadmisible la conformacin de Tribunal Pleno solicitada.
47
ineludible imposicin legal y tal facultad tiene como finalidad la de unificar

jurisprudencia o evitar fallos contradictorios. La funcin atribuida por la ley
al Presidente es la de recabar tal opinin. (Del voto del Dr. Prieu Mntaras)
Materia: Procesal
Tribunal Pleno. Convocatoria. Alcance. Plazo.

Si bien el artculo 28 de la ley 10.160 no establece plazo para deducir el
recurso, se debe estar al sistema recursivo establecido por la ley ritual,
recluyendo la posibilidad de interponerlo cuando ha fenecido el plazo de
tres das, ms el da de gracia de notificado el primer decreto de trmite
en la Alzada. En consecuencia, siendo que el pedido no fue tempestivamente interpuesto, corresponde declarar inadmisible la conformacin de
Tribunal Pleno. (Del voto del Dr. Prieu Mntaras)
Referencias normativas: ley 10.160: art 28
Doctrina: Peyrano, Jorge W. (Director): Ley orgnica del Poder Judicial de la
Provincia de Santa Fe, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo 1, Buenos Aires, Nova
Tesis, 2002, pg. 229, con remisin al comentario del art. 355 del Cdigo Procesal Civil y Comercial en la obra de Carrillo, Hemn y otros, Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Comentado con doctrina procesal
especializada, Rosario, Ed. Juris, 2001
Materia: Procesal

En la ciudad de Santa Fe, a los cinco das del mes de junio del ao dos
mil trece, siendo las 10. 30 hs., de conformidad a lo previsto por el artculo
28 de la Ley 10160 (T.O.) Orgnica del Poder Judicial y a la convocatoria
realizada por la Cmara de Apelacin en lo Penal en decreto de fecha 13
de mayo del corriente mes y ao (fs.128), dictado en los autos caratulados
DR. ROBERTO A. BUSSER apoderado de la Caja de Previsin Social
de los Profesionales de la Ingeniera Ira. Circunscripcin si SOLICITA INTEGRACIN DE TRIBUNAL PLENO (autos ZAVALA, Jorge Alberto- MARCOVECCHIO, Vicente Antonio- su presentacin s/ RECURSO DE APELACIN
(resol. 1687/11 y 1691/11 de la Caja de Previsin Social de los Profesionales de la Ingeniera 1er. Circunscripcin) 271/2011 (expte. 18/2011), se
renen en TRIBUNAL PLENO, los Sres. Jueces de la Excma. Cmara de
Apelacin en lo Penal de la Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia
de Santa Fe, bajo la Presidencia del DR. ROBERTO PRIEU MNTARAS y
con la asistencia de los Dres. Daniel Antonio Rucci, Federico Carlos Echauri, Pedro Ramn Sobrero, Sebastin Creus y Roberto Oscar Reyes e inte48
grada por los Sres. Vocales de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil

y Comercial de la Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia de Santa
Fe, Dres. Estela Aletti de Tarchini, Norah Susana Echarte, Mara Cristina De
Csaris de Dos Santos Freire y Abraham Luis Vargas y por los Sres. Vocales
de la Cmara de Apelacin Laboral de la Primera Circunscripcin Judicial
de la Provincia de Santa Fe, Dres. Julio Csar Alzueta y Julio Csar Villaggi.
Abierto el acto, este Tribunal Pleno debe pronunciarse sobre la siguiente
cuestin:
Cul es el alcance de la competencia material dispuesta en el tercer apartado del artculo 47 de la ley 10.160 (T.O. 1998) y especficamente en
cuanto concierne a las Cajas de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales en general?
A continuacin, los Seores Vocales inician un debate sobre el tema
consignado en el transcurso del cual cada uno de ellos expone dando
a conocer la redaccin de su proyecto de pronunciamiento al respecto
posibilitando la consideracin del mismo por los dems. Finalizado el intercambio de opiniones, conforme al orden de votacin en virtud de los
sorteos efectuados en fecha 21 de octubre 2011 (fs. 41), 5 de marzo de
2012 (fs. 96) y el 29 de noviembre de 2012 (fs. 120) y el decreto de fecha 6
de diciembre de 2012 (fs. 124), se efectan las ponencias:
VOTO DEL DR. ROBERTO PRIEU MNTARAS:
Tal interpretacin a mi criterio se desprende del mismo texto del artculo 28 de la Ley 10.160 en cuanto dispone ...las Salas de una misma Cmara pueden, a pedido de parte o de la simple mayora de sus Jueces,
reunirse en Tribunal Pleno.... Resulta entonces que la determinacin
de la conformacin del Pleno es una facultad potestativa de los Jueces
Fallos Plenos
Que no obstante lo dispuesto por el Sr. Presidente de la Cmara

de Apelacin en lo Penal a fs. 6, considerando lo invocado por el
Dr. Roberto A. Biisser en el sentido en que su pedido es en procura de
evitar fallos contradictorios que concurren los extremos formales para
dictar fallo pleno, convocando a Acuerdo a los Vocales de este Cuerpo;
entiendo que la admisibilidad o no del Tribunal Pleno corresponde a
los Vocales de la Cmara, quienes a travs de la emisin de un voto
fundado, deben decidir acerca si corresponde o no la conformacin del
Tribunal Pleno.
49
de la Cmara y no del Presidente, no siendo adems una ineludible

imposicin legal y tal facultad tiene como finalidad la de unificar jurisprudencia o evitar fallos contradictorios. La funcin atribuida por la ley
al Presidente es la de recabar tal opinin.
Ahora bien, determinada por los Vocales de la Cmara la conformidad
para la conformacin del Pleno, corresponde el tratamiento de la cuestin
que habr de ser objeto de decisin por este Tribunal, lo que implica que
necesariamente el primer punto a resolver debe ser y aunque sea reiterativo decirlo, si corresponde o no la conformacin del Tribunal Pleno en
el caso planteado, decisin que como se sostuviera les compete con
exclusividad a los Vocales de la Cmara.
Sentada tal posicin, el primer aspecto que debe analizarse es si el Pleno
fue tempestivamente interpuesto. De una lectura de la causa motivante
del pedimento se advierte que dicho Tribunal fue solicitado en fecha 8 de
septiembre de 2011, cuando haba ya transcurrido ms de tres meses de
notificada la Resolucin de la Sala 1 por la cual se admita el recurso de
apelacin y de la presentacin del apoderado del recurrente, habiendo
adems planteado en fecha 31 de mayo la incompetencia de la Cmara
de Apelacin en lo Penal y la recusacin de los integrantes de la Sala 1 de
la Cmara.
Si bien el artculo 28 de la Ley 10.160 no establece plazo para deducir el
recurso, se debe estar al sistema recursivo establecido por la ley ritual,
recluyendo la posibilidad de interponerlo cuando ha fenecido el plazo
de tres das, ms el da de gracia de notificado el primer decreto de
trmite en la Alzada (conf. Peyrano, Jorge W. Director, Ley orgnica
del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo 1, Nova Tesis, Buenos Aires, 2002, pg. 229, con remisin al
comentario del art. 355 del Cdigo Procesal Civil y Comercial en la obra
de Carrillo, Hemn y otros, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Santa Fe, Comentado con doctrina procesal especializada,
Ed. Juris, Rosario, 2001).
En consecuencia, emito mi voto por la declaracin de inadmisibilidad de
conformacin de Tribunal Pleno.
VOTO DEL DR. SEBASTIN CREUS:
Me adhiero al voto del Dr. Prieu Mntaras. As voto.
50
VOTO DEL DR. PEDRO RAMN SOBRERO:

VOTO DEL DR. FEDERICO CARLOS ECHAURI:
VOTO DEL DR. DANIEL ANTONIO RUCCI:
VOTO DEL DR. RO BERTO OSCAR REYES:
Despus de analizados los criterios de los Sres. Vocales preopinantes,
he formado conviccin de que el provedo obrante a fs. 6 de estos autos, como Presidente de la Cmara de Apelaciones, segn o dispuesto
por el art. 28 de la Ley 10.160, no tiene el alcance que se ha pretendido
asignarle.
En efecto, habida cuenta que la norma de mencin dispone que las distintas Salas de la misma Cmara pueden reunirse en Tribunal Pleno, sea
a pedido de parte o por simple mayora de sus integrantes, no puede
interpretarse el canon de otro modo como no sea el propuesto por el
Dr. Prieu Mntaras.
Debo admitir, no obstante, que la expresin considerando en consecuencia que concurren los extremos formales para dictar fallo pleno no
resulta ser correcta, ya que debi decir que el Acuerdo era a los fines de
examinar la admisibilidad o no del tratamiento de la cuestin planteada.
En consecuencia, y admitiendo reitero el error deslizado en el provedo, tambin adhiero al voto del Sr. Vocal que sufraga en primer lugar.
VOTO DEL DR. JULIO CSAR ALZUETA:
VOTO DE LA DRA. ESTELA ALETTI de TARCHINI:

VOTO DEL DR. JULIO CSAR VILLAGGI:
Fallos Plenos
VOTO DE LA DRA. NORAH SUSANA ECHARTE:
51
VOTO DE LA DRA. MARA CRISTINA DE CSARlS de DOS SANTOS FREIRE:

VOTO DEL DR. ABRAHAM LUIS VARGAS:
Atento el resultado verificado en la votacin precedente, el Tribunal Pleno,
por unanimidad, RESUELVE:
1) Declarar inadmisible la conformacin de Tribunal Pleno solicitada por
el Dr. Roberto Bsser en el expediente 271/2011 ZAVALA, Jorge Alberto; MARCOVECCHIO, Vicente Antonio -su presentacin s/ RECURSO DE
APELACIN (resol. 1687/11 y 1691/11 de la Caja de Previsin Social de los
Profesionales de la Ingeniera, l Circunscrip.).
2) Remitir a la Sala Penal 1 el mencionado expediente, motivante del presente, a los fines de la continuacin del trmite.
Con lo que se dio terminada la labor del Tribunal Pleno convocado, firmando los Seores Vocales por ante m que certifico.
Prieu Mntaras (Presidencia) - Rucci - Echauri - Sobrero - Creus Reyes Aletti de Tarchini - Echarte - De Csaris de Dos Santos
Freire - Vargas - Alzueta - Villaggi (Vocales).
52
Esquivel, Ariel Omar s/ robo calificado. Recurso de inaplicabilidad de la...
CIRCUNSCRIPCIN N 2 - ROSARIO
Esquivel, Ariel Omar

s/ robo calificado.
Recurso de inaplicabilidad
de la doctrina legal
Cuestin a resolver:
Si la falta de mantenimiento de la acusacin en la Alzada por parte del Ministerio Pblico Fiscal, coincidiendo con la instancia absolutoria solicitada
por la Defensa, impone al Tribunal la aceptacin de las pretensiones de los
sujetos procesales, impidiendo fallar distinto a dichas peticiones.
Doctrina legal:
Se establece como doctrina aplicable, con los alcances previstos en el
art. 488 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe que la falta
de mantenimiento de la acusacin en la Alzada por parte del Ministerio
Pblico Fiscal, coincidiendo con la instancia absolutoria solicitada por la
Defensa, no impone al Tribunal la aceptacin de las pretensiones de los sujetos procesales, por lo tanto no impide fallar distinto a dichas peticiones.
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. Fiscal

de Cmara de Apelacin. Proceso Penal. Dictamen Fiscal. Pedido de Absolucin. Juez. Potestad.
La falta de mantenimiento de la acusacin en la Alzada, por parte del Ministerio Pblico Fiscal, coincidiendo con la instancia absolutoria solicitada
por la Defensa, en modo alguno puede imponer al Tribunal la aceptacin
Fallos Plenos
53
Cmara de Apelacin en lo penal - CIRCUNSCRIPCIN N 2 - ROSARIO
de las pretensiones de los sujetos procesales, impidiendo fallar distinto a

dichas peticiones, subsistiendo en plenitud la misin y tarea de fallar por
parte de la Cmara. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Materia: Procesal-Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. Naturaleza Jurdica. Fiscal. Facultades. Funcin. Ley Procesal. Interpretacin. Juez. Potestad.
El ministerio Pblico, en nuestro ordenamiento constitucional provincial,
est consagrado como un rgano dentro del Poder Judicial, con autonoma funcional, inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones, teniendo como funcin esencial la de promover la actuacin de
la Justicia en defensa de la legalidad, y los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con los Tribunales y Magistrados. Segn el ordenamiento procesal penal y la Ley Orgnica del Poder Judicial (Arts. 65
y 66 del C.P.P; 131, 134 y 138 de la ley 10.160), promueve y ejerce la accin
penal; pero tal funcin no resulta ejercida con exclusividad por los Fiscales (vide arts. 173 y 174 CPP), como tambin ello debe conciliarse con lo
sealado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuanto a la
potestad jurisdiccional no puede considerarse limitada por las respectivas
pretensiones de las partes. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts. 65, 66, 173 y 174;
ley 10.160: arts. 131, 134 y 138
Citas jurisprudenciales: CSJN: Fallos 270:236; 284:338; 297:362; 300:921; 301:121
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. Fiscal

de Cmara de Apelacin. Acusacin. Abstencin. Juez. Potestad. Ley. Interpretacin. Constitucin Nacional. Interpretacin.
No existe norma alguna en nuestro sistema legal, que autorice a otorgar
carcter vinculante a la opinin del Ministerio Fiscal, como tampoco que
implique imposibilidad de fallar frente a la abstencin de ese rgano en
la Alzada, por coincidir con la Defensa. Afirmar que tal situacin, realizado
un juicio en plenitud en baja instancia, en la que se han respetados todos
los pasos y trmites procesales, en salvaguardia del debido proceso, con
perfecta delimitacin e indicacin de los extremos de una imputacin, y
con plenitud de actuacin defensiva, y con concreto desarrollo del debate,
54
individualizacin de la pretensin sancionatoria y oportunidad para controvertirla; despoja al Tribunal de Alzada, que interviene ante apelacin de
la defensa, recurriendo fallo condenatorio, nos lleva, dentro del campo y
ptica del derecho constitucional, a advertir que resultara afectado el principio republicano de gobierno que adopta nuestra Carta Magna, y que
establece y delimita con precisin, las funciones previstas por el art. 83 de
la Constitucin Provincial. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. Fiscal.

Pedido de Absolucin. Fiscal de Cmara de Apelacin. Acusacin. Abstencin. Juez. Potestad para Fallar. Ley. Interpretacin.
Sostener que la falta de mantenimiento de postura acusatoria o de
coincidencia con la postulacin defensiva en la Alzada, o sea, pedido
de absolucin es ineludible para el Tribunal, escapara del marco de la
promocin y ejercicio de la accin pblica, e implicara un avasallamiento de las facultades judiciales, culminando en la usurpacin del mbito
de la funcin jurisdiccional, que la Constitucin ha reservado para los
Jueces y Magistrados establecidos en ese cuerpo legal. (Del voto del
Dr. Crippa Garca).
Convalidar la obligatoriedad del pedido Fiscal de absolucin, importara consagrar un sistema dispositivo de la accin penal que no deriva
ni de la Constitucin Nacional o Provincial, ni tampoco siquiera de interpretar la disposicin del art. 8 del Cdigo Procesal Penal provincial,
toda vez que as ineludiblemente se invade la esfera jurisdiccional, y se
le acuerda indebido dominio a la opinin de una de las partes que
culmina erigida entonces en rbitro del proceso penal por sobre la
voluntad y decisin del Tribunal. Y esto resulta adems relevante, ya
que es requisito del sistema acusatorio propio del debate predominantemente la igualdad de las partes, la que obviamente se destruye
cuando una de ellas, en vez de peticionar ejerciendo la accin, ya sea
descalificando y negando o afirmando y sosteniendo su sentido puniti-
Fallos Plenos

Pedido de Absolucin. Juez. Potestad para Fallar. Ley. Interpretacin.
55
vo resulta provista de la capacidad de disposicin que solo es privativa de los jueces. (Del voto del Dr. Crippa Garca).

Pedido de Absolucin. Juez. Potestad para Fallar. Ley. Interpretacin. Constitucin Nacional. Interpretacin.
No puede dejar de advertirse que si el Tribunal de Alzada, deba quedar
constreido a una evaluacin de los hechos y a una interpretacin del derecho provenientes del actor penal que no comparte, no slo conspira
contra fundada conviccin de aquel acerca de la verdad real, sino que
importa mantener ficticiamente y burlar obviamente el principio que
impone que los jueces son los que resuelven, conforme el llamado poder
de decisin, que deriva del ejercicio de la jurisdiccin y en virtud del cual
dirimen con fuerza obligatoria la controversia y deciden sobre la existencia
del hecho ilcito penal; habida cuenta que en realidad la solucin estara
nsita y predeterminada, y vendra impuesta por la postura Fiscal. Tal situacin comportara una inequvoca connotacin dispositiva de la accin
penal, que al tornar vinculante el alegato absolutorio del Fiscal de Alzada
para los jueces encargados por la Constitucin y las leyes de sentenciar, se traducira tambin en una manifiesta afectacin al principio del
juez natural, en virtud del cual nadie puede ser juzgado por otros jueces
que los designados de acuerdo a la Constitucin y competencias segn
sus leyes reglamentarias (Conf. art. 18 Constitucin Nacional, art. 9 de la
Constitucin Provincial y art. 2 del Cdigo Procesal Penal provincial). (Del
voto del Dr. Crippa Garca).
Referencias normativas: Constitucin Nacional: art. 18; Constitucin Provincial:
art. 9; Cdigo Procesal Penal: art. 2

Pedido de Absolucin. Dictamen no Vinculante. Juez. Potestad
para Fallar.
Cabe observar el riesgo de consolidar una decisin judicial impuesta
por un dictamen Fiscal irregular o errneo, circunstancia probable y peligrosa para el juego de los controles y balances republicanos que la
Constitucin Nacional tiende a asegurar, y tal observacin no se disipa
56
cuando al determinar el carcter vinculante para los jueces del dictamen

o posicin absolutoria, se pretenda salvar aquello, que ese dictamen o
posicin debe ser fundado y serio, y en todo caso controlable por los
jueces, para que eventualmente puedan invalidarlo por falta de motivacin, ya que en tal caso, ms all de la posible correccin disciplinaria
que pudiera requerirse al Fiscal desacertado, no permitira ni autorizara
la correccin de su contenido arbitrario por los jueces de la causa, dejndose inclume el dictamen fiscal obligatorio y vinculante con las consecuencias en la pertinente y consecuente resolucin judicial impuesta.
(Del voto del Dr. Crippa Garca).

Pedido de Absolucin. Juez. Potestad para Fallar.
Si un Tribunal se ve impedido de sentenciar y hasta de condenar, en su caso,
segn fundada decisin, podramos decir que se producira un menoscabo
para la vctima, o al fin para la ciudadana toda, por carecerse de un pronunciamiento til relativo al hecho puesto en consideracin de la justicia, mxime cuando como en el caso de nuestro ordenamiento procesal, ni siquiera
existe a la vctima la posibilidad de litigar, dado que no est prevista la posibilidad del rol de querellante, como acepta el ordenamiento nacional, y que
ha sido reconocido como de igual entidad y derechos, conforme el caso
Santilln (CSJN,13/08/1998). (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Citas jurisprudenciales: CSJN:Santilln, 13/08/1998
Giovanni Leone ha definido la accin penal, en sentido amplio, como el

poder de pedir al Juez penal la decisin sobre una notitia criminis, o bien
sobre la subsistencia de las condiciones requeridas por ciertos provedos
dirigidos a la represin de un delito o de la modificacin de relaciones
jurdico-penales preexistentes. Paralelamente, frente a tal anoticiamiento
o comprobacin, aparece como contrapartida la obligacin, para todos
los rganos pblicos, de actuar en procura de su represin, tal como surge
clara y concretamente de la norma prevista por el art. 274 del CP nacional;
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Concepto.

Ministerio Pblico. Fiscal. Intervencin. Facultades. Juez. Potestad para Fallar. Ley. Interpretacin.
57
en tanto los Fiscales, tienen ms all de ello, la obligacin de ejercer la

accin penal pblica, siempre que aparezca cometido un hecho delictuoso, en tanto los Jueces o Tribunales, por la suya, cuentan con el deber de
juzgarlos, sin que criterios de oportunidad los autorice a prescindir de la
persecucin penal o del ius puniendi por razones polticas, econmicas,
o motivos de conveniencia o utilidad social (art. 71 C. Penal). (Del voto del
Dr. Crippa Garca).
Doctrina: Giovanni Leone: Enclopedia del Diritto,T. IV, punto 6, p. 858; Giuffre,
Milano cita de Bertolino Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires,
pg. 25, 5ta ed., Bs. As., Ed. Depalma, 1998
Materia: Procesal Penal

Pedido de Absolucin. Juez. Potestad para Fallar. Ley. Interpretacin.
En relacin a los fiscales, sostiene Vlez Mariconde que carecen de toda
facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de
promover o proseguir la accin penal; son esclavos de la ley en el sentido de
que tienen el deber de provocar o solicitar la actuacin correcta de aquella,
puesto que lo contrario implicara atribuirles un poder dispositivo de indulto
o perdn. Y no es casual dicha cita , ya que el citado tratadista ha sostenido
tambin con meridiana claridad que si el Fiscal de Cmara estima en el debate, discrepando con el agente fiscal, que el hecho imputado no constituye
delito o que el acusado no es culpable, slo podr pedir la absolucin, pero
no evitar que el Tribunal se pronuncie, pues no puede desapoderarlo del
conocimiento del ilcito penal. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Doctrina: Vlez Mariconde: "Derecho Procesal Penal", T. II, pg. 180/181, Crdoba,
Ed. Lerner, 1986; y Proyecto de Cdigo Procesal Penal de Crdoba, 1968, pg. 51

Pedido de Absolucin. Juez. Potestad para Fallar. Principio
Acusatorio. Principio Dispositivo. Ley. Interpretacin. Derecho Comparado.
Como sostiene Francisco DAlbora, debe quedar claro que la correcta
comprensin de los alcances del pedido de absolucin por el Ministerio
Pblico, requiere contemplar que los principios acusatorio y dispositivo
58
no se identifican. El primero impone disociar las funciones requirentes y

decisorias; el ltimo se relaciona con la titularidad del derecho material
en crisis: Quien no titular jams podr quitar al Tribunal el ejercicio de la
funcin pblica procesal jurisdiccin en plenitud (Cfme. Subordinacin de sentencia condenatoria al alegato fiscal, LL 1996-A,66), acotando
tambin en ese mismo artculo doctrinal como ejemplo paradigmtico, al
pargrafo 156 de la Strafprozess ordnung alemana que dice que no
podr desistirse de la accin pblica despus de la apertura del procedimiento principal, conforme lo extrae de la obra de Gmez Colomer El
proceso penal alemn - Introduccin y normas bsicas(Barcelona, 1985,
pg. 336); apuntndose tambin que en Espaa, motor del progresismo
procesal actual, no se cuestiona siquiera la posibilidad de condena pese
al retiro de la acusacin (Cfme. Serra Domnguez Estudios..., pg. 776).
Doctrina: DAlbora, Francisco, Subordinacin de sentencia condenatoria al alegato fiscal, L.L. 1996-A,66, acotando tambin en ese mismo artculo doctrinal
como ejemplo paradigmtico, al pargrafo 1; Gmez Colomer ,El proceso penal
alemn - Introduccin y normas bsicas, Barcelona, 1985, pg. 336. Serra Domnguez Estudios..., pg. 776
Si bien no es el caso de la instancia de Alzada, no puede dejar de resaltarse, doctrinariamente, las conclusiones a las que arribaran la Comisin
N 4 de las XI Jornadas Nacionales de los Ministerios Pblicos, a la vez
XI Reunin de Procuradores, Fiscales y Defensores Generales y II Encuentro del Ministerio Pblico del Mercosur, celebradas en Santa Rosa,
Provincia de La Pampa, durante los das 21 a 23 de mayo de 1998, en
donde se refirm que el alegato del Fiscal en el debate oral no es vinculante para el sentenciante. Esta conclusin, encuentra respaldo perfecto
en nuestro ordenamiento procesal local, desde que la norma prevista
por el art. 397 CPP, dispone concretamente, que la pretensin absolutoria del Fiscal, en oportunidad de las conclusiones, no obstarn a la
prosecucin y decisin del juicio sobre la base de la requisitoria; lo que
implica, con plena claridad y sin mengua alguna, que con tal imposicin,
se elimina cualquier vestigio de duda respecto a que el rgano de la
Fallos Plenos

Pedido de Absolucin. Juez. Potestad para Fallar. Ley. Interpretacin. Doctrina.
59
jurisdiccin no queda vinculado por la postura del Fiscal a esa altura de

los acontecimientos. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Doctrina: Conclusiones de la Comisin N 4 de las XI Jornadas Nacionales de
los Ministerios Pblicos, a la vez XI Reunin de Procuradores, Fiscales y Defensores Generales y II Encuentro del Ministerio Pblico del Mercosur, celebradas en
Santa Rosa, Provincia de La Pampa, durante los das 21 a 23 de mayo de 1998;
Iturralde...,"Cdigo Procesal Penal de Santa Fe comentado, Tomo II, Ed. RubinzalCulzoni, pg. 294; Carlos Creus, "Derecho procesal penal", Ed. Astrea, pg. 118

Pedido de Absolucin. Principio de Contradiccin. Juez. Potestad para Fallar. Ley. Interpretacin.
No hay afectacin a derecho o garanta alguna, y por el contrario, la postura y criterio de no impedir la decisin del Tribunal pese a la propuesta
absolutoria de la Fiscala de Alzada, garantiza en plenitud el contradictorio
y la defensa de los imputados, la verdad real y la defensa de los intereses
de la sociedad, como lo propugna el Pacto de San Jos de Costa Rica
mediante su artculo 32, pues mediando la aplicacin del principio enunciado, ocurre la necesaria observancia de las formas sustanciales del juicio,
relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales del reo, los que no estaran obligados ni violentados, sino con
independencia, ante un dictamen o postulacin que ejerce la accin, pero
en sentido desincriminatorio carente de entidad vinculante. (Del Voto del
Dr. Crippa Garca)
Referencias normativas: Pacto de San Jos de Costa Rica: art. 32
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Elevacin

a Juicio. Acusacin Fiscal. Juez. Facultades. Calificacin Jurdica. Ministerio Pblico. Fiscal. Pedido de Absolucin. Potestad
para Fallar. Derecho de Defensa en Juicio. Ley. Interpretacin.
Generado el requerimiento de elevacin a juicio, se tiene por presentada la acusacin, cuya existencia condiciona la iniciacin de todo juicio
y debate; y una vez ofrecida la prueba ante el tribunal, controlada por
las partes, y odas stas en sus respectivas conclusiones y alegatos, se
ha efectuado el anlisis respectivo, apreciando su mrito, asignndose
la calificacin legal del objetivo procesal en tratamiento, decidindose
60
con observancia del principio de la sana crtica, en razonada conviccin.

La disconformidad de la Defensa, habilita la apelacin, oportunidad en
que en los agravios, se ha expuesto la crtica razonada sobre el fallo, en
conocimiento pleno del mismo, y con total libertad sobre la objeciones,
puntos y criterios a exponer; por lo que, tal como hemos dicho, ms all
del posterior requerimiento de absolucin de la Fiscala, se ha respetado
el derecho constitucional de defensa en juicio durante todo el proceso,
con observancia de las reglas y principios del derecho procesal, habida
cuenta que a lo referido en nuestro ordenamiento local en el art. 397 CPP
cabe apuntar que con ms razn, en la Alzada, ya delineados los extremos
impugnativos mencionados en pleno, nada impide al Tribunal emitir la
decisin que corresponda. Es que no se advierte en tales circunstancias,
que pueda sufrir afectacin alguna al debido proceso, ya que la carencia
de un reclamo punitivo en la Alzada, por el contrario, representa una situacin beneficiosa para cualquier imputado, en tanto se repare en los
fundamentos. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
El requerimiento de elevacin a juicio constituye el acto trascendente de la

acusacin propiamente dicha pues es el momento en que el rgano acusador pone en movimiento la accin penal en debate, siendo la caracterstica
esencial de la accin que nace de los delitos de accin pblica, justamente, la de no poder suspenderse, ni interrumpirse, ni hacerse cesar, salvo los
casos expresamente previstos por la ley (art. 8 C.P.P.). En ese camino cabe
recordar que los casos previstos por la ley, en que la accin penal cesa o se
extingue, estn dados por el art. 59 del C. Penal muerte del imputado,
amnista, prescripcin, renuncia del agraviado en los delitos de accin privada arts. 117 y 132 del mismo Cdigo, y los supuestos de cosa juzgada
legislados en los de procedimientos. Los modos de extincin de la accin
penal se fundan en la ley; son taxativos y no pueden ampliarse por analoga
ni surgir de alguna creacin judicial; mucho menos surgir de la decisin de
una de las partes del proceso penal. Porque de darle entidad vinculante al
pedido de absolucin del Fiscal de Cmara, es otorgarle el carcter de desistimiento de la accin penal, que ya estaba en movimiento, y que tras tener
Fallos Plenos

a Juicio. Acusacin Fiscal. Accin Penal. Extincin. Orden Pblico. Ministerio Pblico. Fiscal. Pedido de Absolucin. Ley. Interpretacin. Juez. Potestad para Fallar.
61
todo el trmite, se pretende ahora extinguirla, al impedir que el Tribunal pueda dictar fallo al margen de lo mencionado. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts. 8, 117 y 132; Cdigo
Penal: art. 59

a Juicio. Acusacin Fiscal. Principio de Contradiccin. Derecho
de Defensa en Juicio. Ley. Interpretacin. Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. Jurisprudencia.
El acusador pblico puede no iniciar una accin penal, pero una vez iniciada, no puede desistir de su ejercicio, ni extinguirla, porque no lo permite
la ley; deber requerir un pronunciamiento judicial positivo, an desde el
punto de vista de solicitar una absolucin, pero no puede abstenerse de
alegar, sea a favor o en contra. Todo ello, en nuestro concepto, garantiza
el contradictorio y demuestra, la inexistencia de menoscabo alguno del
derecho de defensa en juicio y debido proceso. Tan es as, que lo descripto precedentemente se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que incluye innumerables decisorios sobre los requisitos de esa garanta constitucional, sealando que la misma requiere que
se otorgue a los interesados la ocasin adecuada para su audiencia y prueba, en la forma y con las solemnidades dispuestas por las leyes procesales,
aclarando que ese derecho no es absoluto, sino que est sujeto a las reglamentaciones necesarias para hacerlo compatible con los derechos de los
dems y con el inters social de obtener una justicia eficaz. (Del voto del
Dr. Crippa Garca).
Citas jurisprudenciales: CSJN: Fallos 290:297, 212:473, entre muchos otros
Doctrina: Claria Olmedo: Derecho Procesal Penal, T. III, pg. 192

Pedido de Absolucin. Dictamen no Vinculante. Accin Penal
Pblica. Juez. Potestad para Fallar. Ley. Interpretacin. Doctrina.
La posicin segn la cual, ms all de la normativa legal prevista, no
obstante el pedido Fiscal de absolucin, en baja instancia, y con ms
razn en la Alzada, puede dictar sentencia condenatoria, derivada
de que el Tribunal no pierde la jurisdiccin, el conocimiento del de62
lito y por el carcter irretractable de la accin penal pblica, esta expuesta claramente por Vazquez Iruzubieta y Castro; Torres Bas; Velez
Mariconde; Creus Carlos, y Clari Olmedo. Esto tambin encuentra
marco referencial en los tratados internacionales contemplados por el
art. 75 inc. 22 CN, ya que el art. 10 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser
oda con justicia ante un Tribunal independiente e imparcial, para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal; y dentro
de las garantas que brinda la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, tambin nos indica el derecho de la persona a ser oda con
todas las garantas, por un Juez o Tribunal competente, independiente
e imparcial, establecida con anterioridad por la ley, por lo que en tal
sentido, resulta inaceptable e incompatible con el sistema republicano que un rgano nico -fiscal- asuma las funciones de acusar y juzgar.
Doctrina: Vzquez Iruzubieta y Castro:Procedimiento penal mixto, T I, pg. 42;
Torres Bas: Cdigo Procesal Penal de la Nacin, T. I, pg. 76; Vlez Mariconde:
Derecho Procesal Penal, T. II, pg. 181; Creus Carlos: J.A. 1979-I-91; voto en
autos Pegasano, CPSFe, 02/09/1977; Clari, Olmedo: Tratado de Derecho
Procesal Penal, pg. 474
Referencias normativas: Constitucin Nacional: art. 75, inc. 22; Declaracin
Universal de Los Derechos Humanos: art. 10

Pedido de Absolucin. Dictamen no Vinculante. Juez. Potestad
para Fallar.
Si se permitiera que la absolucin u opinin Fiscal fuera vinculante, el Tribunal
se convertira en un mero jurado homologador de una decisin anterior de
la Fiscala, que por ende, sera Juez y parte. (Del voto del Dr. Crippa Garca)
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal Pblica. Caracteres. Principio de Legalidad. Ministerio Pblico. Fiscal. Pedido de
Absolucin. Dictamen no Vinculante. Juez. Potestad para Fallar.
La accin penal pblica es irrevocable, inevitable, irretractable, indisponible, no pudiendo sta suspenderse, interrumpirse, hacerse cesar, acorde el principio de legalidad y en miras al derecho a la jurisdiccin, que
Fallos Plenos
63
constituye ley suprema de la Nacin. En base a los criterios indicados y

razonamientos efectuados, aunque el Fiscal de Alzada pida la absolucin,
debe destacarse que ello no implica el desistimiento de la accin, por
lo que su peticin no tiene carcter vinculante, y teniendo en cuenta la
indisponibilidad de la accin, nada obsta a la libre decisin del Tribunal,
resultando irrelevante ese pedido de absolucin en el plano formal, y en
caso de condena, no hay vulneracin de derecho o garanta alguna. (Del
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Ministerio

Pblico. Fiscal. Pedido de Absolucin. Juez. Facultades. Interpretacin de Hechos y Conductas. Potestad para Fallar.
El pedido de absolucin del Fiscal de Cmara en modo alguno tiene efecto vinculante, ni impide al Tribunal dictar sentencia condenatoria en su
caso, conforme la plena e integral valoracin de mrito que se haga de la
prueba existente en el proceso, conforme los hechos que fueran objeto de
la intimacin. (Del voto del Dr. Crippa Garca).

Pedido de Absolucin. Juez. Potestad para Fallar.
La falta de mantenimiento de la acusacin en la Alzada por parte del Ministerio Pblico Fiscal, coincidiendo con la instancia absolutoria solicitada
por la Defensa, no impone al Tribunal la aceptacin de las pretensiones
de los sujetos procesales, por lo tanto no impide fallar distinto a dichas
peticiones. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Principio de Contradiccin. Derecho de Defensa en Juicio. Proceso Penal. Acusacin.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia no Aplicable.
Es a todas luces evidente que el principio contradictorio, como lo afirma
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se enlaza con la garanta constitucional del debido proceso y, por ende, la etapa del juicio con las
64
correspondientes fases de la acusacin, defensa, prueba y sentencia no

se desarrollara en plenitud y, como lgica consecuencia, si no media la
acusacin la sentencia que se dicte carecera de validez. Tal, el correcto
alcance dado por el ms alto tribunal de la Nacin al principio contradictorio en las causas Tarifeo (29/12/1989) y Garca (22/12/1994), procesos ambos en los que no hubo una pretensin fiscal acusatoria contra el
imputado por parte del Ministerio Pblico. Pero resulta obvio que esa no
es la situacin que se ventila en este pleno que presupone la existencia
de un proceso correctamente sustanciado que culmin con el dictado de
una sentencia que puso fin al juicio. En dicho proceso hipottico, se formul la debida requisitoria de elevacin a juicio en contra del imputado;
ste ejerci su defensa sin cortapisas con lo cual se trab el contradictorio reclamado obra o no el ofrecimiento de pruebas efectuado por la
acusadora y la defensa y, luego de las conclusiones presentadas por ambas partes respectivamente se pronuncia la sentencia que resulta apelada
por la defensa. (Del voto del Dr. Fierro).
Citas jurisprudenciales: CSJN, causas Tarifeo (29/12/1989) y Garca
(22/12/1994)
El principio del contradictorio tambin tiene su vigencia en la alzada

aunque con particularidades que es necesario poner de manifiesto. El
recurso de apelacin contra una sentencia definitiva, se interpone por la
parte disconforme por entender que ha mediado un error en el pronunciamiento judicial impugnado en todo o en parte que en necesario
subsanar. Por ello, los agravios se centran contra la decisin judicial que
se considera errnea o arbitraria, entablndose un debate entre lo que
se fundament en la resolucin por parte del Juez y lo que el recurrente
piensa debi decidir y no decidi y a este debate, se le suma la parte
contraria al apelante que, por su parte, apoya el fallo cuestionado defendiendo generalmente la tesis judicial que lo beneficia. La circunstancia de que esta ltima parte haga causa comn con el apelante, no
torna inexistente el contradictorio ya planteado entre lo que se afirma
en la expresin de agravios y lo consignado en la sentencia. (Del voto
del Dr. Fierro).
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Principio de Contradiccin. Segunda Instancia.
65

Pedido de Absolucin. Principio de Contradiccin. Ley Procesal.
Interpretacin.
El artculo 397 ltimo prrafo del CPP expresa que en la etapa del plenario y ya formulada la requisitoria, defensa y prueba: ...La pretensin
absolutoria del Fiscal en esta oportunidad, como as la omisin en el tratamiento de hechos por los cuales formul requisitoria, no obstarn a la
prosecucin y decisin del juicio sobre la base de dicha requisitoria.... Al
respecto Iturralde, Busser y Chiappini manifiestan con todo acierto: ...La
pretensin absolutoria del fiscal no obsta a la prosecucin y decisin del
juicio sobre la base de la requisitoria de elevacin a juicio. Con esta imposicin se elimina cualquier vestigio de duda respecto de que el rgano
de la jurisdiccin no queda vinculado por la postura del fiscal a esta altura
de los acontecimientos. Por tanto, si el funcionario apoya la absolucin
del acusado sea por falta de autora sea por falta de culpa, el juez no est
obligado a seguir su criterio pues, legal y constitucionalmente, el plenario
esta asentado en la requisitoria de elevacin a juicio (art. 373) y con ella
es vlida su apertura.... Es evidente que en la hipottica causa analizada,
dicho principio contradictorio en su aspecto sustancial ya se concret y se
encuentra plenamente satisfecho, habiendo concluido la etapa del juicio
con el dictado de la sentencia y si bien el proceso sigue, lo hace en su
etapa revisora donde tambin se dio un contradictorio ms limitado, pero
contradictorio al fin. (Del voto del Dr. Fierro).
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts. 397, ltimo prrafo, y 373
Doctrina: Iturralde, Norberto J.; Busser, Roberto A.; Chiappini, Julio: Cdigo
Procesal Penal de Santa Fe comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1988, t. II,
pg. 294
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Doble

Instancia. Ley Procesal. Interpretacin. Apelacin. Pretensin.
Alcance. Juez. Potestad para Fallar.
Nuestro proceso penal comn est organizado sobre la base de la doble
instancia, una primera por ante la que se sustancia no slo la faz instructoria sino tambin el juicio propiamente dicho y otra segunda, una vez
finalizado dicho juicio, que en puridad como lo sostiene Lino E. Palacio,
no importa estrictamente una revisin de la instancia anterior, sino ms
concretamente una revisin de lo decidido en esa instancia por el juez de
66
grado. Cabe por ende, destacar que la jurisdiccin de la alzada necesita

para su ejercicio con arreglo a lo dispuesto en el artculo 414 CPP y conforme a la expresin legislativa del tantum devolutum quantum apellatum
que se haya presentado un medio impugnativo vlido en tiempo y forma
por parte legitimada, que haya expresado los agravios que la resolucin
impugnada le ocasiona y que tales agravios hayan podido ser contestados
por su contradictor en la alzada, requisitos que se han cumplido en el caso
de autos. Sin perjuicio del iura novit curia y la eventual aplicacin de la
reformatio en melius, esos y no otros, son los condicionamientos y lmites
para dictar sentencia. (Del voto del Dr. Fierro).
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: art. 414
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Acusacin

Fiscal. Juez. Potestad para Fallar. Ley Procesal. Interpretacin.
La pretensin de una de las partes del proceso carente de poder jurisdiccional, no puede erigirse por s y ante s en una instancia decisiva
con facultades inapelables que le permitan poner fin a la causa en manifiesto desmedro de la facultad jurisdiccional que la Constitucin y la ley
le acuerdan a los tribunales competentes. Tan ello es as, que cuando el
legislador quiso hacer la excepcin al rgimen precedentemente descripto y conferirle al Ministerio Pblico esas facultades desincriminantes
lo consagr expresamente en el artculo 372 del Cdigo Procesal Penal.
Dicha circunstancia sin perjuicio de que haya o no coincidencia acerca del
fondo del asunto, pues puede ocurrir que el criterio absolutorio defendido
por la parte acusadora sea acertado y en tal caso la sala lo compartir, o
pueda ocurrir lo contrario. (Del voto del Dr. Fierro)
No corresponde traer a consideracin en este pleno aquellos casos en los

cuales el Fiscal adopta postura desincriminante en la primera instancia, y
menos aun el supuesto contemplado en el art. 372 del Cdigo Procesal
Penal. En este ltimo nos encontramos an en la etapa preparatoria o de
instruccin, y siendo facultad del Fiscal el llevar adelante la accin penal
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Fiscal.

Pedido de Absolucin. Ley Procesal. Interpretacin.
67
instando la apertura del juicio propiamente dicho, no parece razonable

que pueda hacerlo pese a su criterio contrario obligado por un Juez
de Instruccin del que jerrquicamente no tiene dependencia alguna. (Del
voto del Dr. Jukic).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Doble Instancia. Principio de Contradiccin. Ley Procesal. Interpretacin.
Tratndose el supuesto de autos de un juicio terminado donde el Fiscal
inst la accin penal con postura incriminante en todas sus etapas, plantendose y desarrollndose el contradictorio con la defensa, y al cabo del
cual el Juez dict su sentencia, de aqu en ms el contradictorio es eventual y no necesario, puesto que todas las partes pueden sentirse conformes con lo resuelto y pasarse por ende a la etapa del ejecucin del fallo; o
bien pueden estar todas o algunas disconformes con lo decidido y recurrir.
De suceder esto ltimo, la contradiccin que se plantea no es ya la de la
postura o pretensin de una parte respecto de las otras como suceda
durante el juicio sino de lo resuelto en la sentencia con las aspiraciones
de la parte que recurre, en virtud de lo cual pretende que el fallo se revoque o modifique. (Del voto del Dr. Jukic).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Apelacin. Pretensin.

Alcance. Juez. Potestad para Fallar.
La funcin de la Alzada es revisar el fallo ya dictado y no dictar uno nuevo.
Esta habilitada para hacerlo en virtud de un recurso concedido, mantenido
por el impugnante y sustanciado oyendo la opinin de las dems partes
interesadas; y de all que la eventual postura del Fiscal compartiendo la
pretensin esgrimida por la defensa apelante, en nada modifica la situacin imperante: termin un juicio y se dict una sentencia, y una parte
disconforme con ella pretende que la Cmara la revoque o modifique; y es
tarea indelegable del Tribunal de Alzada avocarse a esa revisin del fallo.
La postura contraria subvierte el orden constitucional pues delega en el
caso la funcin jurisdiccional otorgada exclusivamente a los jueces a
una de las partes, munindola del poder de revocar o hacer revocar, que
para el caso es lo mismo un fallo dictado por Juez competente luego de
68
un debido proceso; parte que para peor an no haba impugnado la

sentencia dado que la misma satisfizo la pretensin que mantuvo durante
el juicio. (Del voto del Dr. Jukic).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Juicio.

Partes. Conducta. Efectos. Accin Penal. Extincin Ley Procesal.
Interpretacin. Ministerio Pblico. Fiscal. Intervencin. Facultades. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades.
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts 8, 371 y 397; Cdigo Penal:
art. 71 y ss
Doctrina: Cafferata Nores, Jos L.: Suplemento de Jurisprudencia Penal, en LL,
28/02/1997
Fallos Plenos
No obstante los principios de legalidad (procesal), oficiosidad e irretractabilidad de la accin penal, de derivacin legal y no constitucional art. 71
y sigs. CP, el ejercicio de la accin penal puede hacerse cesar en los casos previstos por la ley art. 8 CPP Santa Fe, y, es ms, el propio Cdigo
contiene varios dispositivos en que autoriza al Ministerio Fiscal a enderezar
sus postulaciones en ese sentido que prima facie puede entreverse como
contrario a su rol procesal (como luego se ver, ello depende de la perspectiva desde la que se aborde la funcin del Fiscal y su propio carcter). As,
puede enumerarse: a) el pedido de sobreseimiento que le autoriza formular
el art. 371 CPP en oportunidad de corrrsele traslado para que formule el
requerimiento de elevacin a juicio lo que implica, obviamente, auto de
procesamiento firme y que el juez a cargo de la instruccin no puede
desatender, limitndose en caso de desacuerdo a imprimir a la cuestin el
trmite prescripto en la misma norma, imponindose en definitiva, y de subsistir la contraposicin, la tesitura del Ministerio Fiscal; b) el requerimiento
de absolucin del encartado que al tiempo de las conclusiones admite el
art. 397 CPP. c) el fiscal puede cancelar la prosecucin de la persecucin penal consintiendo el pronunciamiento exonerativo de responsabilidad para
el encartado, no obstante su imprescindible postulacin anterior condenatoria en contrario, impidiendo as, al decir de Cafferata Nores, una posible condena de un tribunal de alzada; d) igual facultad y similares efectos
derivados de ella han de asignarse al fiscal de Cmaras al autorizrsele el
desistimiento del recurso de apelacin interpuesto por su inferior jerrquico, en los supuestos de fallo absolutorio. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
69
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ley Procesal Penal. Interpretacin. Ministerio Pblico. Fiscal. Pedido de Absolucin.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Criterio Rector. Jurisprudencia Obligatoria. Ley. Constitucionalidad.
Debe efectuarse una consideracin especial sobre el ltimo prrafo del
artculo 397 del CPP al establecer que la pretensin absolutoria del Fiscal en esta oportunidad no obstar a la prosecucin y decisin del juicio
sobre la base de la requisitoria oportunamente formulada. Ya al tiempo de pronunciarme en los precedentes (Castao, Ac. 8, 20/03/1998;
Leone, Ac. 70, 04/11/1998, entre otros) que motivan esta convocatoria,
sostuve la dudosa congruencia constitucional del prrafo transcripto a la
luz de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en el caso Tarifeo, doctrina que ha de estimarse reiterada y uniforme en el Alto Tribunal (Garca, 22/12/1994; Cattonar, 13/06/1995;
Montero, 05/10/1995; Ferreyra, 20/10/1995; Cseres, 25/09/1997,
entre otros). En esta ocasin, y resultando inexcusable la profundizacin de la cuestin para el desarrollo de mi lnea argumental, no dudo
en afirmar que las facultades que la ley consagra al tribunal de juicio,
no obstante la solicitud de absolucin del fiscal, resultan abiertamente contradictorias con la doctrina citada. La Corte Suprema, en el caso
Tarifeo, tras reiterar su tradicional doctrina de que en materia criminal
la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige
la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, estim que en el sub-lite no se haban respetado esas formas en la medida
en que se haba dictado sentencia condenatoria sin acusacin, al haber
solicitado el fiscal durante el debate la absolucin del imputado. Ms
all de su escueta formulacin, no parece ofrecer duda alguna que para
la Corte Suprema la acusacin como forma sustancial del juicio comprometida en las garantas del debido proceso y defensa en juicio no
se conforme solamente con el requerimiento de elevacin a juicio sino
que debe complementarse necesariamente con la concrecin de pena y
eventualmente con las modificaciones que el fiscal pudiera introducir a
la imputacin originaria (sin alterar por supuesto los lmites que impone
el principio de congruencia), lo que pugna evidentemente con la clusula del digesto provincial que se viene analizando. Aun cuando la Corte
Suprema se expidiera en ausencia de una norma similar en el cdigo de
70
rito de la Nacin, la proyeccin que se deriva de sus conceptos generalizadores importara que cualquier norma con el alcance de la indicada
se vera impedida de atravesar el tamiz de su constitucionalidad. (De la
disidencia del Dr. Gimnez).
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal, Sala II,
Castao, ac. 8, 20/03/1998; Leone, ac. 70 , 04 /11/1998, entre otros; CSJN,
Tarifeo, 28/12/1989; Garca, 22/12/1994; Cattonar, 13/06/1995;
Montero, 05/10/1995; Ferreyra, 20/10/1995; Cseres, 25/09/1997; entre
otros
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juicio. Partes. Conducta. Efectos. Ministerio Pblico. Fiscal. Intervencin. Facultades.
Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades. Ley Procesal. Interpretacin.
Cabe sealar la evolucin operada respecto de la facultad del fiscal de cancelar la prosecucin de la persecucin penal consintiendo el pronunciamiento exonerativo de responsabilidad para el encartado y de la facultad del Fiscal de Cmaras de desistir el recurso de apelacin interpuesto por su inferior
jerrquico, en los supuestos de fallo absolutorio, ya que legislaciones menos
recientes obligaban al Ministerio Pblico a recurrir las decisiones del tribunal
que no hubiesen acordado ntegramente lo que haban solicitado en sus dictmenes por caso el art. 118 inc. 6to del CPP nacional o establecan la
obligacin de sostener los recursos art. 521 del mismo digesto, con crticas de la doctrina. La aclaracin me parece importante porque demuestra
el trnsito hacia el reconocimiento de mayores poderes de disposicin por
parte del Ministerio Pblico. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Clara Olmedo, Jorge: Derecho Procesal Penal, t. V, n 1, 1982, pg. 444
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal Nacional: arts. 118, inc. 6, y 521
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juicio. Partes. Conducta. Efectos. Ministerio Pblico. Fiscal. Intervencin. Facultades.
Principio Dispositivo.
Ex profeso he soslayado la distincin entre poderes de disposicin material y
formal porque estimo que ella parece trasuntar la nocin de limitatividad en
el ejercicio de sus facultades respecto de las partes procesales, ampliando
Fallos Plenos
Materia: Constitucional - Procesal Penal
71
correlativamente las del rgano de la jurisdiccin. Si expresamente la ley,

en un caso, y la jurisprudencia constitucional, en otro, asignan carcter
vinculante, bajo ciertos presupuestos, a la pretensin liberatoria del Ministerio Fiscal concretada ya sea en la etapa instructoria o del juicio en
sendos pedidos de sobreseimiento o absolucin me parece que referir
a un alcance formal de los referidos poderes relativiza su verdadera dimensin, cuando aquella conducta procesal puede conducir a clausurar
definitivamente, y en sentido negativo, la persecucin penal del agente.
(De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Maier, Julio B. J.: "Derecho Procesal Penal Argentino", 1989, t. 1,
pg. 203
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juicio. Partes. Conducta. Efectos. Principio Dispositivo. Proceso Civil. Proceso Penal.
Ley Procesal. Interpretacin. Ministerio Pblico. Fiscal. Intervencin. Facultades.
La distincin entre poderes de disposicin material y formal se ha formulado para sealar las diferencias en las facultades de los sujetos procesales en el mbito de los procesos civil y penal. En el proceso civil se
busca la concrecin de una pretensin fundada en el derecho privado,
en que campea el principio de la autonoma de la voluntad, que se proyecta al mbito del proceso con la consagracin del principio dispositivo. El proceso penal se orienta, al menos en nuestro sistema procesal,
a la bsqueda de la verdad histrica como medio para la actuacin
de la pretensin punitiva en principio, estatal, con el consecuente decaimiento de los poderes y facultades de las partes procesales.
Como excepcin se mencionan los delitos de accin privada, cuya persecucin penal presenta una definida impronta dispositiva, en que al
particular agraviado se le autoriza a promover, si es su voluntad, la pertinente accin, pudiendo renunciarla, extinguiendo as la accin penal
(arts. 73, 76 y 59 CP) o an perdonar a su ofensor luego de la sentencia
condenatoria, extinguiendo la pena (art. 69 CP). (De la disidencia del
Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 59, 69, 73 y 76
72
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Accin Penal. Accin Pblica. Accin Privada. Ministerio Pblico. Fiscal.
Intervencin. Facultades. Ley Procesal. Interpretacin.
Teniendo en cuenta que la querella que encarna el ejercicio de la accin
privada es, sustancialmente, una acusacin que abre desde el comienzo
un proceso en plenario y contradictorio, no se advertira prima facie diferencia entre la accin privada y la pblica en los supuestos negativos, es
decir, de no promocin, en un caso de la querella; en el otro, de la acusacin cuando en su lugar se solicita el sobreseimiento del imputado, con
efecto vinculante para el juez en caso de mantenerse la postura del fiscal
por el superior jerrquico de ste. Tampoco se advertiran liminarmente
diferencias sustanciales entre un tipo de accin y otra cuando el fiscal solicita la absolucin al tiempo de alegar, impidiendo a la jurisdiccin, conforme la jurisprudencia constitucional, a emitir un pronunciamiento de mrito
condenatorio, si bien el querellante, con ms amplitud, puede desistir en
cualquier estado del juicio (art. 515 CPP) y la consecuencia ser el sobreseimiento del querellado (art. 517), resolucin que de todos modos tambin
cierra definitivamente la causa respecto de los hechos que constituyeron
el objeto procesal. Sin embargo, ello no implica establecer una asimilacin
entre los poderes de disposicin del querellante, o las partes en el proceso civil y los del Ministerio Fiscal. Los primeros lo pueden ejercer, por
la naturaleza de la accin, en todo tiempo, libre y discrecionalmente, sin
que se les exijan los fundamentos de su actuacin. En cambio el Ministerio
Fiscal deber formular motivada y especficamente sus requerimientos y
conclusiones art. 67 CPP, y art. 412, particularmente referido al desistimiento de los recursos, entre los que se incluyen, y con ms razn, sus
postulaciones en favor del imputado. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts. 515 y 517, 67 y 412
Doctrina: Clara, Olmedo: op. cit., t. IV, pgs. 418/425
An cuando el ordenamiento procesal contemple la figura del Ministerio

Fiscal como una de las partes procesales, encargado de promover la
averiguacin y enjuiciamiento de los delitos art. 66, inc. 1, CPP, lo
cierto es que sus funciones no aparecen reguladas de modo de conver-
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Juicio. Partes. Ministerio Pblico. Fiscal. Intervencin. Facultades. Ley Procesal. Interpretacin.
73
tirlo en un acusador a ultranza, admitindose que el fiscal, adems de lo

ya enunciado, solicite pruebas que puede beneficiar al imputado o an
recurrir en favor de ste (art. 405 CPP). En rigor de verdad, en nuestro
sistema procesal, el Ministerio Fiscal, en principio nico habilitado para
el ejercicio de la accin penal art. 8, ms all del rol procesal que
se le asigna para fundar un proceso que preserve el principio acusatorio
y asegure as el derecho de defensa y su derivado, el de contradiccin,
preservndose al mismo tiempo la imparcialidad del juzgador, aparece
primordialmente orientado a la reconstruccin de la realidad histrica
como presupuesto necesario para la actuacin de la pretensin punitiva.
De ah entonces que cuando conforme el mrito de la causal el fiscal estime que no concurren elementos de conviccin o extremos imputativos
que autoricen la apertura de la instruccin, o fundar razonablemente un
requerimiento de elevacin a juicio o una alegacin final de condena, la
ley lo faculte para promover instancias desincriminantes para el imputado que variarn conforme el estado procesal que transite la causa. (De la
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts. 66, inc. 1, 8 y 405
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Accin

Penal. Extincin. Ministerio Pblico. Fiscal. Pedido de Absolucin. Ley Procesal. Interpretacin.
En el marco de una poltica racional de persecucin penal, el funcionario
a quien se confa exclusivamente el ejercicio de la accin penal puede responsablemente cualidad exigible a todo funcionario, y con la debida
fundamentacin, hacer cesar la accin penal cuando est persuadido
de la ausencia de argumentaciones valederas y medianamente consistentes, no rayanas en la litigancia temeraria, que permitan avalar sus primarias
funciones de impulsin procesal hacia la condena del imputado. El rgano
de la jurisdiccin se ve constreido as a limitar su intervencin al solo examen de las condiciones de validez del acto procesal desincriminante. (De
la disidencia del Dr. Gimnez).
Citas jurisprudenciales: Cm Apel. en lo Penal de Santa Fe, Sala IV, Ref: Jurisprudencia Anotada por el Dr. Ramn T. Rios en J.S., t. 34, p. 59
74

Intervencin. Facultades. Principio Dispositivo. Pedido de Absolucin. Ley Procesal. Interpretacin. Accin Penal. Caracteres.
Han de reconocerse al Ministerio Fiscal poderes de disposicin condicionados, esto es, que pueden ser ejercidos en las etapas procesales pertinentes en un esquema de enjuiciamiento penal racional y dando suficiente motivacin por el ejercicio de aqullos. Con estos recaudos, limita la
potestad jurisdiccional. No hay en ello, no obstante, vulneracin alguna
a los principios que tradicionalmente han caracterizado a la accin penal legalidad (procesal), oficiosidad e irretractabilidad; las crticas que
frecuentemente se han ensayado a posiciones como la que sustento obedecen, en mi estimacin, a una errnea asimilacin de estos poderes de
disposicin con la regulacin del rgimen de extincin de las acciones
art. 59 CP, particularmente el ltimo supuesto de dicha norma. Sin
embargo, la renuncia del agraviado consiste en una mera manifestacin
de voluntad por la cual se desiste de la accin entablada o an a entablarse, por lo que, operada , cabe darse por terminado el proceso. En
cambio, las postulaciones exonerativas de responsabilidad del Ministerio
Fiscal refieren, como ya se dijo, a la confrontacin de los extremos imputativos con las descripciones legales y las pruebas incorporadas, en una
evaluacin fundada que revele el despropsito de continuar ejerciendo el
rol de persecucin primario, y condicionado al examen de validez del acto
por parte del rgano de la jurisdiccin. Han de encararse entonces como
derivaciones procesales que limitan el mbito de la jurisdiccin, del mismo modo que, verbigracia, el principio de congruencia inhibe al juzgador
de condenar por una figura cuyos presupuestos fcticos difieren con los
oportunamente incorporados al debate por el rgano de la acusacin. (De

Intervencin. Facultades. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia.
No puede discutirse el ejercicio de los poderes de disposicin por parte
del representante del Ministerio Fiscal en la alzada en el desistimiento del
recurso interpuesto por su inferior en grado. Sobre el punto, la Corte Su-
Fallos Plenos
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, 1963, t. II, pg. 460
75
prema de Justicia de la Nacin, in re Viqueira (fallo del 22 de enero de

1987), ha sido contundente al prever que la conocida doctrina del Tribunal
segn la cual la conformidad inequvoca del fiscal de segunda instancia con
el fallo absolutorio de juez de grado, quita sustento al recurso deducido por
el inferior y priva de jurisdiccin a la Cmara de Apelacin por inexistencia
de agravio que la habilite. Lo que viene de exponerse termina sellando la
conclusin que la sentencia de primera instancia, no cancela el ejercicio de
los mentados poderes de disposicin. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Citas jurisprudenciales: CSJN:Viqueira, 22/01/1987, Fallos: 234: 270, 367 y 372;
237:198 y 497; 244:198
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Proceso

Penal. Etapas Procesales. Secuela de Juicio. Sentencia Firme.
La sentencia de primera instancia, en cuanto no haya devenido firme, constituye una contingencia procesal que no afecta la incolumnidad de la accin
penal y que, por tanto, no puede incidir en el ejercicio de aquellos poderes.
La accin, dinamizadora de la pretensin punitiva emergente de la comisin
del delito, recin se agota al tiempo del dictado de sentencia firme; algunos
autores incluso consideran a la cosa juzgada como causal de extincin de la
accin penal. Por ello, tanta vida conserva la accin penal en el supuesto de
una sentencia absolutoria impugnada por el fiscal cuanto en el de un fallo
condenatorio recurrido por la contraparte, a punto que los trminos de prescripcin continan corriendo en ambos casos, an cuando eventualmente el
ltimo hecho configurativo de secuela de juicio a los efectos de la interrupcin de aqulla pudiera variar en un caso y en el otro. (De la disidencia del
Dr. Gimnez).
Doctrina: Manigot, Marcelo: Cdigo Penal Comentado y Anotado, 1978, t1 I,
pg. 174

Intervencin. Facultades. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades. Ley Procesal. Interpretacin.
El rol concreto a desempear en la alzada por el Ministerio Fiscal en cada
trmite impugnativo: requirente (expresa agravios) o responsivo (los contesta) est necesariamente ligado al sentido del fallo impugnado. Por lo
76
dems, mientras concurran los recaudos para el ejercicio del acto de disposicin: subsistencia de la accin, oportunidad procesal adecuada por la
postulacin, fundamentacin y estimacin de la validez del acto por parte
del Tribunal, no se advierte motivo para despojar al Ministerio Fiscal de un
poder que le es propio, mxime atendiendo al criterio de interpretacin
restringida que sienta el art. 7 CPP de Santa Fe. Es cierto que el Fiscal de
Cmaras puede obviar el responde y ello no produce efectos en el trmite
procesal, sin perjuicio de las responsabilidades funcionales que le pudieren caber, pero no lo es menos que cuando lo hace y en una suerte de implcita adhesin al recurso de la contraparte adhiere a los agravios de sta,
peticionando la absolucin del encartado, ejerce su poder de disposicin
acorde al estadio procesal de la causa. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
La estructura vertical del Ministerio Fiscal implica una dependencia jerrquica que se extiende al propio desempeo funcional; en esta tesitura,
el art. 405 CPP establece que el fiscal podr recurrir en virtud de la instrucciones del superior jerrquico, no obstante el dictamen contrario que
hubiese emitido antes. Sobre el tema, conviene precisar dos nociones: en
primer lugar, que si el fiscal de grado puede ejercer ampliamente sus poderes de disposicin, no se advierte por qu motivo habra de negrselos
a su superior jerrquico, mxime en la estructura piramidal del Ministerio
Fiscal. En segundo lugar, que ninguna relevancia presenta para la cuestin
el hecho de que el Fiscal de baja instancia hubiese mantenido una postura incriminatoria tanto al tiempo del requerimiento de elevacin a juicio
cuanto en sus conclusiones; el art. 405 recin citado, desbarata, en cuanto
se est analizando, la doctrina del acto propio en relacin a la actividad
procesal del Ministerio Fiscal, haciendo prevalecer el criterio del superior
jerrquico, al admitir una censura o mejor, una discontinuidad, entre la
actividad anterior y la instada a requerimiento de aqul. (De la disidencia
del Dr. Gimnez).
Referencias Normativas: Cdigo Procesal Penal: art. 405
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. rgano. Jerarqua. Fiscal. Facultades. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades.
77
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Segunda Instancia. Juez.

Funcin Revisora. Potestad para Fallar.
El carcter revisor de la actividad de la alzada pueda tener alguna incidencia en la resolucin del problema: la naturaleza de la actividad
desarrollada por el Tribunal de ningn modo puede inhibir el ejercicio
de facultades que son propias de las partes en tanto concurran las condiciones para que el ejercicio pueda tenerse por eficaz. (De la disidencia
del Dr. Gimnez).

Intervencin. Facultades. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades. Ley Procesal. Interpretacin.
El momento preclusivo para el ejercicio de los poderes de disposicin
del Ministerio Fiscal lo fija la sentencia definitiva. En este sentido, valga
sealar que el CPP, al regular a las partes en el proceso, refiere al fiscal
y al Fiscal de Cmaras, debiendo este ltimo proseguir la intervencin
que los fiscales hayan tenido en primera instancia art. 65, inc. 1, a
lo que cabra agregarse con similares facultades adecuadas a la actual
instancia procesal que transita ahora la causa. Mientras no se opera el
referido momento preclusivo, y volviendo sobre los desarrollos anteriores, puede vlidamente, el Ministerio Fiscal, bajo los recaudos antes sealados, instar una postulacin absolutoria. (De la disidencia del
Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: art. 65, inc. 1
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. Procurador General. Facultades. Intervencin.
Queda excluido del ejercicio de los poderes de disposicin el Procurador General de la Corte Suprema, no slo por la omisin que efecta
el art. 65 C.P.P. sin perjuicio, claro est de las instrucciones que al respecto puede dar en su carcter de cabeza del Ministerio Pblico sino
por la propia naturaleza de la actividad que le cabe en el trmite impugnativo cumplido en el mbito de su desempeo funcional. Esto as porque la sentencia definitiva marca el punto de inflexin hacia los recursos
78
extraordinarios y all la funcin del Ministerio Fiscal se limita a expedirse

sobre los recaudos de admisibilidad del recurso interpuesto, y, en cuanto
ms guarda atinencia al fondo del asunto, sobre la configuracin de una
tacha constitucional, desde una aproximacin meramente liminar. Como
se advierte, la funcin del Ministerio Fiscal en la instancia extraordinaria
se limita a la produccin de dictmenes, y resulta ajena a la realizacin
de actos que guarden relacin directa o inmediata con la pretensin punitiva. De ah que no pueda considerarse instancia procesal adecuada
para el ejercicio de los poderes de disposicin. (De la disidencia del Dr.
Gimnez).
Excitada la jurisdiccin de alzada por el recurso de la defensa, y mantenido a travs de la expresin de agravios, la confluyente postulacin
absolutoria del Ministerio Fiscal que la jurisdiccin estim vlidamente
ejercida, quita subsistencia al gravamen de la primera. Esta suerte de
allanamiento del Ministerio Fiscal a las pretensiones de la contraria, sobreviniente a la interposicin del recurso y la expresin de agravios, me
llev en anteriores pronunciamientos a considerar que en estos casos se
planteaba un supuesto de sustraccin de materia; sin embargo, por resultar de la sentencia de primera instancia efectos jurdicos que subsistiran
de no revocrsela, dispona dejarla sin efecto, prevalindome de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en que as resolva,
no obstante, establecer que en autos se daba un moot case. Un nuevo
y ms profundo estudio de la cuestin en atencin a esta convocatoria
me lleva a cambiar de opinin puesto que, en rigor de verdad, el Tribunal
no est inhibido de fallar porque su pronunciamiento que podra ser en
cualquier sentido resultara inoficioso, cual es caracterizante de la cuestin abstracta, sino que, no habiendo el Ministerio Fiscal mantenido su
postura acusatoria al hacer uso de sus poderes de disposicin, el Tribunal
resulta constreido, como en otros casos expresamente establecidos por
la ley o la jurisprudencia constitucional, por la voluntad de ste, es decir,
Fallos Plenos

Pedido de Absolucin. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades. Jurisprudencia. Cambio de Criterio. Juez. Facultades.
Lmites.
79
no puede fallar en un sentido diverso al peticionado y que se corresponde, por lo dems, con el estado procesal de la causa. (De la disidencia del
Dr. Gimnez).
Citas jurisprudenciales: CSJN:Fallos: 256:228; 267:499; 291:133; Peso Agustn
C. c/ Banco Central de la Repblica Argentina, 29/10/1985, con interesante
comentario del doctor Nstor P. Sags, en Doctrina Judicial, 1986, II, p. 785

Intervencin. Facultades. Pedido de Absolucin. Corte Suprema
de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia.
Siendo el Ministerio Fiscal quien ejerce exclusivamente la accin penal, resultando por otra parte sta presupuesto de la jurisdiccin y reconocidos los
poderes de disposicin de aqul tambin en la alzada, no puede menos que
sostenerse que la garanta del debido proceso requiere el mantenimiento de
la posicin acusatoria en todas las instancias ordinarias, hasta el dictado de
sentencia definitiva. De aqu entonces que el fundamento legal de la absolucin que corresponde dictar al Tribunal deba ser derechamente la norma que
consagra la citada garanta constitucional, del mismo modo que no parece
que pueda ser otro el aplicable en los supuestos de reenvio efectuado por la
Corte Suprema para los casos en que se ha hecho aplicacin de la doctrina
Tarifeo, a la luz de lo que expresa en sus fundamentos. (De la disidencia del
Dr. Gimnez).

Intervencin. Facultades. Pedido de Absolucin. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades. Juicio. Desistimiento. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia. Ley. Interpretacin Sistemtica.
La cuestin planteada no encuentra resolucin legal expresa de modo
que no se trata en el caso simplemente de interpretar una norma sino
de encontrar la respuesta a travs de la interpretacin sistemtica, a
partir de la premisa de la completitividad del orden jurdico, y respetando la superior jerarqua de las normas constitucionales. En este sentido, cabe consignar los poderes que otorgan al Ministerio Fiscal los
arts. 371 y 397 CPP, con las limitaciones que imponen al rgano de la
80
jurisdiccin, en el ltimo de los supuestos a partir de la doctrina del

caso Tarifeo, a tenor de la cual debera estimarse violatoria de las
garantas del debido proceso y defensa en juicio la resolucin condenatoria del Tribunal, ante un pedido fiscal de absolucin, an sustentada en alguna normal legal de inferior jerarqua que lo habilitara.
Secundariamente, tambin corresponde sealar la facultad del Ministerio Fiscal para consentir el pronunciamiento absolutorio contrario a
su pretensin de condena y la de su superior de alzada para desistir
del recurso interpuesto por su representante de grado (art. 412). (De la
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts. 371 y 397 y 412
La ley y la jurisprudencia constitucional han reconocido expresamente en

el Ministerio Fiscal poderes de disposicin, que se hallan estrechamente
vinculados con el ejercicio de la accin penal, reservado exclusivamente
a aqul art. 8 CPP, admitindose tambin la posibilidad de "hacer
cesar" dicho ejercicio en los casos previstos por la ley. Ms all de la
discusin de si tales poderes de disposicin son materiales o slo formales, importa destacar, que, si bien constrien a la jurisdiccin, resultan
condicionados a una serie de recaudos: subsistencia de la accin penal,
oportunidad procesal oportuna para la postulacin que se formula, debida fundamentacin del acto inscripto en una poltica racional de enjuiciamiento y particularmente, persecucin penal y verificacin por
parte del rgano de la jurisdiccin de sus condiciones de validez. Ello
esteriliza cualquier crtica que se quiera formular atribuyendo una errnea disponibilidad de la accin penal al Ministerio Fiscal que vulnerara
el principio de irretractabilidad de aqulla, asimilando la accin pblica
a la privada o an a la accin del proceso civil, en que la disponibilidad
de las partes en plena, discrecional, inmotivada y en principio ajena a
contralor jurisdiccional (advirtase que la accin privada puede incluso
ser renunciada antes del proceso). (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Fallos Plenos

Intervencin. Facultades. Principio Dispositivo. Accin Penal.
Ley. Interpretacin.
81
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Principio Dispositivo. Ley.

Interpretacin.
La motivacin al ejercerse el poder de disposicin debe referir a la
confrontacin de los extremos imputativos con las figuras legales y el
mrito probatorio, lo que quita andamiaje a cualquier objecin que
quiera inferir de lo expresado la tangencial introduccin del principio
de oportunidad no admitido en nuestra legislacin (como excepcin,
y tibiamente, la ley 24.316 al incorporar el instituto de la probation),
y sin que lo dicho importe emitir juicio sobre la conveniencia de sistemas procesales regidos por dicho principio. (De la disidencia del
Dr. Gimnez).

Pedido de Absolucin. Accin Penal. Extincin.
El necesario contralor judicial de validez del acto quita a la mera postulacin del fiscal exonerativa de responsabilidad virtualidad extintiva de la
accin penal, que contina vigente hasta que el rgano de la jurisdiccin
se pronuncie. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. Fiscal. Facultades. Fiscal de Cmara de Apelacin. Juicio. Desistimiento.
La sentencia de primera instancia no cancela los poderes de disposicin
del Ministerio Fiscal, quien, de resultar absolutoria, puede consentirla, no obstante su postura acusatoria anterior, o desistirla, lo que resulta adems demostrativo de la racionalidad que el sistema pretende
en el enjuiciamiento penal: si el fiscal est convencido de las razones
y conclusin del magistrado, resultara un dispendio jurisdiccional intil opuesto a todo criterio de razonabilidad someter la cuestin a
ulterior anlisis por parte de un tribunal superior. (De la disidencia del
Dr. Gimnez).
82

Intervencin. Facultades.
No debe preterirse que la figura del fiscal trasciende el rol de actor penal
para identificarse con el de funcionario comprometido en la reconstruccin de la realidad histrica. (De la disidencia del Dr. Gimnez).

Intervencin. Facultades. Pedido de Absolucin. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades.
No se advierte motivo valedero para diferenciar el sentido del fallo para
afirmar en cada caso la subsistencia de los poderes de disposicin del
Ministerio Fiscal en la alzada: absolutorio o condenatorio aqul, e impugnado por la parte que se siente agraviada, se mantienen inclumes tanto
la accin penal cuanto los poderes de disposicin que se vinculan a ella,
en el marco del nuevo estadio procesal que transitar la causa. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Sentencia no Firme. Efectos.

La sentencia de primera instancia constituye una contingencia procesal que,
en tanto no devenga firme, no importa el fin del proceso, por lo que subsisten las pretensiones de las partes y sus respectivos roles sustanciales, ms
all del carcter apelante o apelado que se asuma en la alzada conforme quien hubiese sido el impugnante. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
La garanta del debido proceso (art. 18 CN) exige el mantenimiento de la

postura acusatoria por parte del Ministerio Fiscal, titular exclusivo de la
accin penal, cuyo ejercicio constituye presupuesto de la jurisdiccin, en
todas las instancias ordinarias del proceso, hasta que recaiga sentencia
definitiva. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Garanta del Debido Proceso. Ministerio Pblico. Fiscal. Acusacin.
83
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Sentencia Firme. Efectos.

Ministerio Pblico. Fiscal. Intervencin.
La sentencia definitiva sella el momento preclusivo para el ejercicio de
los poderes de disposicin en razn de que la competencia funcional del
Ministerio Fiscal en la instancia extraordinaria no se vincula con el ejercicio
de la accin penal. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. rgano. Jerarqua. Fiscal. Facultades. Fiscal de Cmara de Apelacin. Facultades. Ley Procesal. Interpretacin Sistemtica.
La estructura vertical del Ministerio Fiscal refuerza todo lo expuesto ya que
mal podra conciliarse que el fiscal de primera instancia tuviese facultades
de las que su superior carecera cundo ste puede incluso darle instrucciones para que actu an en contra de sus propios dictmenes anteriores
(art. 405 CPP). La disposicin sealada presenta relevancia desde que con ella
caera la eventual crtica de que el Fiscal de Cmaras podra haber instruido a
su inferior durante el trmite del juicio, echando por tierra la ficcin de que el
superior puede conocer todas las causas en que intervienen sus subalternos,
al instarlo a actuar contra una postura anterior, presumiblemente ignorada
por aqul. Desde el punto de vista sistemtico, la crtica tampoco ofrece viabilidad porque si el Cdigo hubiese aceptado la ficcin, o habra autorizado
el desistimiento del recurso por parte del Fiscal de Cmaras porque, sencillamente, no habra existido actividad recursiva. Como consecuencia de todo
lo expuesto, y respondiendo a la cuestin planteada, voto entonces por la
afirmativa, con la salvedad de que el Tribunal debe dictar fallo absolutorio,
no porque se le imponga la aceptacin de las pretensiones de los sujetos
procesales sino en resguardo de la garanta del debido proceso (art. 18 CN).
(De la disidencia del Dr. Gimnez).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Acusacin

Fiscal. Ministerio Pblico. Fiscal. Facultades. Fiscal de Cmara
de Apelacin. Facultades.
En la pauta estructural del proceso penal santafesino, con el ya clsico
accin, defensa y sentencia, cobra primordial significancia la acusacin
fiscal, con la excepcin en los procesos por delitos de accin de ejer84
cicio privado. Si la accin la lleva adelante durante todo el proceso el

Fiscal, es al Fiscal de Cmara en la Alzada a quien le cabe tal responsabilidad y si ste no mantiene la acusacin y coincide con la pretensin absolutoria de la defensa, el respeto al contradictorio impide al
Tribunal fallar distinto a las contestes peticiones. (De la disidencia del
Dr. Pangia).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Derechos

Constitucionales. Juicio. Partes. Ley. Interpretacin.
Un proceso moderno y justo con respeto a la dignidad del hombre y en
consonancia con principios constitucionales, potenciados luego de la reforma del ao 1994, incluido las normas emanadas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) debe asegurar la mxima imparcialidad del rgano jurisdiccional. Y aunque nuestro
cdigo carece de lo primero, no es menos cierto que en su contenido y
forma pretende garantizar lo segundo con el postulado de imparcialidad.
En ese lineamiento entre el Fiscal y el Defensor, se produce una relacin
jurdico-procesal con poderes facultades y deberes para cada uno con reconocimiento de potestades autnomas, careciendo a la vez el juez, de
facultades discrecionales para aventar el riesgo de arbitrariedad. (De la
disidencia del Dr. Pangia).

Facultades. Intervencin.
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts. 8, 65 y 66, Ley de Ministerio

Pblico 8141
Doctrina: Guarneri, Jos: Las partes en el proceso penal
Fallos Plenos
Cierto es que son los jueces los que deciden el conflicto al fallar, pero
la accin penal pblica es ejercida por el Ministerio Fiscal (arts. 8, 65 y
66 CPP, Ley de Ministerio Pblico Nro. 8141) y una de las misiones esenciales del procedimiento es estimular hasta el mximo la participacin activa de las partes.... (De la disidencia del Dr. Pangia).
85
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Juicio. Partes. Intervencin. Principio de Contradiccin. Ministerio Pblico. Fiscal. Acusacin.
Carnelutti entiende el proceso y la sentencia final como producto de la
actividad comn de las partes y el juez. As, expone, que no puede jurdicamente concebirse el proceso sino como resultante del concurso de las partes y el juez, y nuestro ordenamiento adjetivo no es ajeno a esas ideas. El Ministerio Fiscal es quien habilita el juicio; el contradictorio debe estar presente
en la instancia recursiva y la coincidencia defensa-fiscal juega como un modo
de desaparicin del juicio en el contexto del debido proceso, imposibilitando el principio de congruencia procesal. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Doctrina: Carnelutti, Francesco: Cuestiones sobe el proceso penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ministerio Pblico. rgano.

Jerarqua. Fiscal. Facultades. Juicio. Partes. Principio de Contradiccin. Garanta del Debido Proceso.
La estructura unitaria y jerrquica del Ministerio Fiscal con la concepcin
vertical dispuesta legalmente, torna coherente priorizar la postura del Actor Penal Jerarquizado sobre el funcionario de grado. En ese contexto, el
Ministerio Pblico e imputado conforman partes necesarias en la relacin
procesal penal y la litis gira en derredor a sus respectivas posiciones. De all
que la peticin absolutoria formulada por el Fiscal de Cmara amputa el
presupuesto de la jurisdiccin y elimina el contradictorio el juicio deja de ser
tal si se establece entre el rgano jurisdiccional y las partes, y una de ellas
cede sus pretensiones antagnicas. En otras palabras, la adhesin fiscal a
la pretensin defensiva pone en crisis el contradictorio que debe subsistir
en la Alzada en orden al debido proceso. (De la disidencia del Dr. Pangia).

Pedido de Absolucin. Juez. Facultades. Lmites.
La postura fiscal de no mantener la acusacin en la Alzada, coincidiendo
con la instancia absolutoria propuesta por la Defensa, impone al Tribunal
aceptar las pretensiones de los sujetos procesales, impidiendo fallar distinto a dichas peticiones. (De la disidencia del Dr. Pangia).
86
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Tribunal de Segunda Instancia. Juez. Potestad para Fallar. Ministerio Pblico. Fiscal de Cmara de Apelacin. Pedido de Absolucin. Dictamen no Vinculante.
El tribunal de la apelacin no queda obligado a la absolucin en su labor
jurisdiccional de confrontacin del fallo con los agravios. Y no cabe atribuir a
la respuesta negativa un desconocimiento del necesario contradictorio asegurador del debido proceso (que existi en plenitud en el juicio y que, dada la
apelacin, subyace ahora en la dialctica agravio y sentencia) o una lesin al
rol acusatorio fiscal como titular del ejercicio de la accin penal (ha sido su parte la que constituy la acusacin), o una interpretacin incongruente con las
facultades legalmente regladas de integrar o no integrar la acusacin (referidas a otro concreto estadio procesal). (De los fundamentos del Dr. Bernardini).
Los antecedentes de la Corte nacional que se insertan a partir del caso Tarifeo, no acuan una interpretacin servicial para la respuesta afirmativa
del supuesto que aqu nos convoca. Ello, simplemente, en la medida en
que no es vlido traspolar sus afirmaciones sobre que no medi acusacin
previa a la sentencia, a una situacin distinta. La sentencia judicial configura una norma jurdica particular (en cuanto regula el caso concreto) y una
norma jurdica general en la medida en que parte de supuestos de hechos
que acarrean determinadas consecuencias jurdicas que se pueden aplicar
a hechos futuros (el holding o standard que sostiene la decisin). Es
necesario, entonces, analizar el contenido o amplitud que tiene el supuesto
de hecho y ver si de l se infiere una regla general aplicable a supuestos de
hechos iguales. El caso Tarifeo al que aludimos tiene, respecto del que
nos convoca, un supuesto de hecho distinto (la Corte analiza si a la sentencia han arribado pretensiones controvertidas de las partes que deban ser dirimidas y en el presente caso debe analizarse una nueva controversia entre
el apelante y la sentencia producida, que reemplaza a la que originalmente
constituy la acusacin). La inferencia doctrinal que puede efectuarse de los
fallos de la Corte sobre el principio del contradictorio, en cuanto sustancial
para la preservacin de la garanta del debido proceso, se ha cumplido en
el proceso que lleg a sentencia, no se afecta en la segunda instancia por el
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia no Aplicable. Principio de Contradiccin. Ley Procesal. Interpretacin.
87
particular marco de actuacin de la revisin, conforme se ha argumentado

para sustentar la respuesta negativa. (De los fundamentos del Dr. Bernardini)

Facultades. Ley. Interpretacin Sistemtica. Principio de Legalidad. Principio Dispositivo.
La necesaria interpretacin sistemtica, integral y plena que involucra a todo
el orden jurdico, no debe hacer perder de vista que al tratar las facultades
de la fiscala, lo hacemos dentro de un sistema que contiene el principio de
legalidad en el que se incluye la oficiosidad y la irrectractabilidad. El caso se
resuelve en el marco restringido de lo desarrollado en los prrafos anteriores
(no se afecta el contradictorio que exige el debido proceso) por lo que no
obliga a un tratamiento de toda la problemtica de los principios aludidos,
sin que la interpretacin que se acoge implique necesariamente una posicin contraria a las posibilidades de disponibilidad de la accin por la fiscala.
Pero si estos principios existen y el ejercicio de las acciones se ha organizado
dentro de un proceso con distribucin de funciones entre distintos rganos,
las facultades de los fiscales slo devendrn de lo formal y legalmente reglado para dichos rganos. Si lo residual se integra como disponibilidad, no
parece que se pueda afirmar que subsistan aqullos principios (pues en ese
caso todo se resolvera por el principio de disponibilidad). Es que no se trata
de los lmites de lo prohibido que seala el campo de la libertad para todo
lo que quede fuera de la prohibicin, sino de los cauces de actuacin de un
funcionario pblico que siempre, como tal, deber contar con concretas autorizaciones legales y que debe guardar congruencia sistemtica, entre otros
extremos, con los principios rectores. (De los fundamentos del Dr. Bernardini).

Facultades. Principio de Legalidad. Principio de Oficiosidad.
Principio de Irretractabilidad. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. Jurisprudencia no Aplicable. Principio de Contradiccin.
Ley Procesal. Interpretacin.
Las limitaciones a la plenitud de los principios de legalidad, oficiosidad
e irretractabilidad (por va de ciertas facultades de la fiscala durante
el juicio, virtualmente dispositivas, que se van reduciendo a medida
88
que ste avanza), conforman el concreto marco de autorizacin, pero

no cabe extenderlo con otros supuestos de opiniones fiscales que no
han sido relevadas con esa entidad. No es equiparable, al caso que
nos ocupa, el supuesto de hecho del standard que aparecera fijado
como doctrina (norma general) en Tarifeo. En ste se trata el contradictorio que debe llegar a sentencia, y no un caso de revisin de
sentencia, dejando de lado el tema de que tampoco la Corte analiz, en
dicho caso, una norma como la del art. 397 in fine de nuestro Cdigo
Procesal santafesino que expresamente no otorga relevancia a la pretensin absolutoria fiscal en las conclusiones. No slo no encontramos
una norma que autorice la opinin con relevancia dispositiva, sino que
ademas advertimos que en la hiptesis de revisin de sentencia subyace el debido contradictorio que se conform con la acusacin. (De los
fundamentos del Dr. Bernardini).
El motivo de establecer una distincin a partir de la existencia de sentencia,

se basa: a) la contingencia de que, en su no firmeza, pueda ser revocada,
no implica su inexistencia: define la litis y sobre ella se constituye la pretensin que plantea el apelante, quien ha contado con el debido proceso legal
a travs de un efectivo contradictorio que ahora lo sostiene la sentencia,
pronunciamiento jurisdiccional que podr ser revocado en la forma que lo
permite la apertura de la instancia de revisin, o sea, por el rgano jurisdiccional predispuesto; b) al mismo tiempo, a la fiscala no se le ha otorgado
facultad para desconocer la sentencia existente, con virtualidad de revocatoria, por la opinin contraria que pueda tener con posterioridad al pronunciamiento jurisdiccional, lo que no cambia por el hecho de que en ese caso
pueda llegar a subsistir un control de legitimidad prcticamente formal por
parte de la jurisdiccin. Lo expuesto no se reduce por el hecho de la existencia de casos de extincin de la accin en procesos abiertos con sentencias no firmes, porque se trata de supuestos distintos por diversa naturaleza
de los institutos aplicables. En definitiva, dada en el juicio la acusacin que
permiti sustentar el contradictorio y posibilitar el debido proceso legal que
lleg a sentencia, no media reglada legalmente facultad de la fiscala que
por opinin favorable a la absolucin obligue a la revocatoria de la decisin
Fallos Plenos

Facultades. Sentencia no Firme. Efectos. Principio de Contradiccin. Juez. Facultades. Garanta del Debido Proceso.
89
jurisdiccional, en el caso de revisin de condena por apelacin de la parte

imputada que confronta dialcticamente agravio de apelante y sentencia.
(De los fundamentos del Dr. Bernardini)

En la ciudad de Rosario, a los tres das del mes de Julio de dos mil
dos, se renen en Acuerdo los Seores Vocales de la Excma. Cmara de
Apelacin en lo Penal, bajo la presidencia del seor vocal Dr. Ernesto
Martn Navarro y los seores vocales asistentes; a los fines de tratar el
siguiente tema:
EXPTE. NRO. 247/2001 ESQUIVEL, ARIEL OMAR S/ROBO CALIFICADO
- REC. DE INAPLICABILIDAD DE LA DOCTRINA LEGAL.
Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cmara Nro. 05/01 de fecha 29
de Agosto de 2001 en el Expte. Nro. 247/01 Esquivel, Ariel Omar s/Robo
Calificado por uso de armas - Recurso de inaplicabilidad de la doctrina legal ; siendo admitido el mismo por la Sala IV de esta Cmara, y habiendo
resuelto este Cuerpo que existe contradiccin en los trminos del art. 479
del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, se fij la cuestin
a resolver que a continuacin de transcribe: Si la falta de mantenimiento
de la acusacin en la Alzada por parte del Ministerio Pblico Fiscal, coincidiendo con la instancia absolutoria solicitada por la Defensa, impone al
Tribunal la aceptacin de las pretensiones de los sujetos procesales, impidiendo fallar distinto a dichas peticiones.
A continuacin toma la palabra al Dr. OTTO H. CRIPPA GARCA, y dice: Al
interrogante de si la falta de mantenimiento de la acusacin en la Alzada, por
parte del Ministerio Pblico Fiscal, coincidiendo con la instancia absolutoria
solicitada por la Defensa, impone al Tribunal la aceptacin de las pretensiones de los sujetos procesales, impidiendo fallar distinto a dichas peticiones,
adelanto desde ya que en mi opinin, en modo alguno ello puede ocurrir
subsistiendo en plenitud la misin y tarea de fallar por parte de la Cmara.
El ministerio Pblico, en nuestro ordenamiento constitucional provincial,
est consagrado como un rgano dentro del Poder Judicial, con autonoma funcional, inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones, teniendo como funcin esencial la de promover la actuacin de la
Justicia en defensa de la legalidad, y los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con los Tribunales y Magistrados.
90
Segn el ordenamiento procesal penal y la Ley Orgnica del Poder Judicial (Arts. 65 y 66 del C.P.P; 131, 134 y 138 de la ley 10.160), promueve y
ejerce la accin penal; pero tal funcin no resulta ejercida con exclusividad
por los Fiscales, (vide arts. 173 y 174 C.P.P.), como tambin ello debe conciliarse con lo sealado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
cuanto a la potestad jurisdiccional no puede considerarse limitada por las
respectivas pretensiones de las partes. (Fallos 270:236; 284:338; 297:362;
300:921; 301:121 entre otros).
Por otro lado, no existe norma alguna en nuestro sistema legal, que autorice a otorgar carcter vinculante a la opinin del Ministerio Fiscal, como
tampoco que implique imposibilidad de fallar frente a la abstencin de
ese rgano en la Alzada, por coincidir con la Defensa.
Afirmar que tal situacin, realizado un juicio en plenitud en baja instancia, en la que se han respetados todos los pasos y trmites procesales,
en salvaguardia del debido proceso, con perfecta delimitacin e indicacin de los extremos de una imputacin, y con plenitud de actuacin
defensiva, y con concreto desarrollo del debate, individualizacin de
la pretensin sancionatoria y oportunidad para controvertirla; despoja
al Tribunal de Alzada, que interviene ante apelacin de la defensa, recurriendo fallo condenatorio, nos lleva, dentro del campo y ptica del
derecho constitucional, a advertir que resultara afectado el principio
republicano de gobierno que adopta nuestra Carta Magna, y que establece y delimita con precisin, las funciones previstas por el art. 83 de la
Constitucin Provincial.
De la misma manera, convalidar la obligatoriedad del pedido Fiscal de

absolucin, importara consagrar un sistema dispositivo de la accin penal que no deriva ni de la Constitucin Nacional o Provincial, ni tampoco
siquiera de interpretar la disposicin del art. 8 del Cdigo Procesal Penal
provincial, toda vez que as ineludiblemente se invade la esfera jurisdiccional, y se le acuerda indebido dominio a la opinin de una de las partes
Fallos Plenos
Por ello, sostener que la falta de mantenimiento de postura acusatoria o

de coincidencia con la postulacin defensiva en la Alzada, o sea, pedido
de absolucin es ineludible para el Tribunal, escapara del marco de la
promocin y ejercicio de la accin pblica, e implicara un avasallamiento
de las facultades judiciales, culminando en la usurpacin del mbito de la
funcin jurisdiccional, que la Constitucin ha reservado para los Jueces y
Magistrados establecidos en ese cuerpo legal.
91
que culmina erigida entonces en rbitro del proceso penal por sobre
la voluntad y decisin del Tribunal.
Y esto resulta adems relevante, ya que es requisito del sistema acusatorio propio del debate predominantemente. la igualdad de las partes,
la que obviamente se destruye cuando una de ellas, en vez de peticionar
ejerciendo la accin, ya sea descalificando y negando o afirmando y
sosteniendo su sentido punitivo resulta provista de la capacidad de disposicin que solo es privativa de los jueces.
Tampoco puede dejar de advertirse que si el Tribunal de Alzada, deba
quedar constreido a una evaluacin de los hechos y a una interpretacin del derecho provenientes del actor penal que no comparte, no slo
conspira contra fundada conviccin de aquel acerca de la verdad real, sino
que importa mantener ficticiamente y burlar obviamente el principio
que impone que los jueces son los que resuelven conforme el llamado
poder de decisin, que deriva del ejercicio de la jurisdiccin y en virtud del
cual dirimen con fuerza obligatoria la controversia y deciden sobre la existencia del hecho ilcito penal; habida cuenta que en realidad la solucin
estara nsita y predeterminada, y vendra impuesta por la postura Fiscal.
Y con ello advertimos, que adems, tal situacin comportara una inequvoca connotacin dispositiva de la accin penal, que al tornar vinculante el
alegato absolutorio del Fiscal de Alzada para los jueces encargados por
la Constitucin y las leyes de sentenciar, se traducira tambin en una
manifiesta afectacin al principio del juez natural, en virtud del cual nadie
puede ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo a la
Constitucin y competencias segn sus leyes reglamentarias (Conf. Art.
18 Constitucin Nacional, art. 9 de la Constitucin Provincial y art. 2 del
Cdigo Procesal Penal provincial).
Por otra parte, cabe observar el riesgo de consolidar una decisin judicial
impuesta por un dictamen Fiscal irregular o errneo, circunstancia probable y peligrosa para el juego de los controles y balances republicanos que
la Constitucin Nacional tiende a asegurar, y tal observacin no se disipa
cuando al determinar el carcter vinculante para los jueces del dictamen o
posicin absolutoria, se pretenda salvar aquello, que ese dictamen o posicin debe ser fundado y serio, y en todo caso controlable por los jueces,
para que eventualmente puedan invalidarlo por falta de motivacin, ya
que en tal caso, ms all de la posible correccin disciplinaria que pudiera
requerirse al Fiscal desacertado, no permitira ni autorizara la correccin
92
de su contenido arbitrario por los jueces de la causa, dejndose inclume

el dictamen fiscal obligatorio y vinculante con las consecuencias en la pertinente y consecuente resolucin judicial impuesta.
De tal suerte, si un Tribunal se ve impedido de sentenciar y hasta de condenar, en su caso, segn fundada decisin, podramos decir que se producira un menoscabo para la vctima, o al fin para la ciudadana toda,
por carecerse de un pronunciamiento til relativo al hecho puesto en
consideracin de la justicia, mxime cuando como en el caso de nuestro
ordenamiento procesal, ni siquiera existe a la vctima la posibilidad de litigar, dado que no est prevista la posibilidad del rol de querellante, como
acepta el ordenamiento nacional, y que ha sido reconocido como de igual
entidad y derechos, conforme el caso Santilln (CSJN 13/08/1998).
Giovanni Leone ha definido la accin penal, en sentido amplio, como
el poder de pedir al Juez penal la decisin sobre una notitia criminis,
o bien sobre la subsistencia de las condiciones requeridas por ciertos
provedos dirigidos a la represin de un delito o de la modificacin
de relaciones jurdico-penales preexistentes (Cfme. Enclopedia del
Diritto,T.IV. punto 6, p.858, Giuffre, Milano cita de Bertolino Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, pg. 25, 5ta. Edic, Ed.
Depalma, Bs. As., 1998).
Al respecto, y en relacin a los fiscales, sostiene VLEZ MARICONDE que

carecen de toda facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad o
conveniencia de promover o proseguir la accin penal; son esclavos de la
ley en el sentido de que tienen el deber de provocar o solicitar la actuacin correcta de aquella, puesto que lo contrario implicara atribuirles un
poder dispositivo de indulto o perdn (Cfme. Derecho Procesal Penal,
TII, pg. 180/181, Ed. Lerner, Crdoba, 1986).
Fallos Plenos
Paralelamente, frente a tal anoticiamiento o comprobacin, aparece como

contrapartida la obligacin, para todos los rganos pblicos, de actuar en
procura de su represin, tal como surge clara y concretamente de la norma
prevista por el art. 274 del C. Penal nacional; en tanto los Fiscales, tienen
ms all de ello, la obligacin de ejercer la accin penal pblica, siempre
que aparezca cometido un hecho delictuoso, en tanto los Jueces o Tribunales, por la suya, cuentan con el deber de juzgarlos, sin que criterios de
oportunidad los autorice a prescindir de la persecucin penal o del ius
puniendi por razones polticas, econmicas, o motivos de conveniencia o
utilidad social (Art. 71 C. Penal).
93
Y no es casual la cita de Velez Mariconde, ya que el citado tratadista ha

sostenido tambin con meridiana claridad que si el Fiscal de Cmara estima en el debate, discrepando con el agente fiscal, que el hecho imputado
no constituye delito o que el acusado no es culpable, slo podr pedir la
absolucin, pero no evitar que el Tribunal se pronuncie, pues no puede
desapoderarlo del conocimiento del ilcito penal (Autor citado, Proyecto de Cdigo Procesal Penal de Crdoba, pg. 51, 1968).
Es que tal como sostiene Francisco DAlbora, debe quedar claro que la
correcta comprensin de los alcances del pedido de absolucin por el
Ministerio Pblico, requiere contemplar que los principios acusatorio y
dispositivo no se identifican. El primero impone disociar las funciones requirentes y decisorias; el ltimo se relaciona con la titularidad del derecho
material en crisis: Quien no titular jams podr quitar al Tribunal el ejercicio de la funcin pblica procesal jurisdiccin en plenitud (Cfme.
Subordinacin de sentencia condenatoria al alegato fiscal, L.L. 1996A, 66), acotando tambin en ese mismo artculo doctrinal como ejemplo
paradigmtico, al pargrafo 156 de la Strafprozess ordnung alemana
que dice que no podr desistirse de la accin pblica despus de la
apertura del procedimiento principal, conforme lo extrae de la obra de
Gomez Colomer El proceso penal alemn - Introduccin y normas bsicas, pg. 336 Barcelona, 1985); apuntndose tambin que en Espaa,
motor del progresismo procesal actual, no se cuestiona siquiera la posibilidad de condena pese al retiro de la acusacin (Cfme. Serra Domnguez
Estudios..., pg. 776).
Y si bien no es el caso de la instancia de Alzada, no puede dejar de resaltarse, doctrinariamente, las conclusiones a las que arribaran la Comisin Nro. 4
de las XI Jornadas Nacionales de los Ministerios Pblicos, a la vez XI - Reunin de Procuradores, Fiscales y Defensores Generales y II Encuentro del
Ministerio Pblico del Mercosur, celebradas en Santa Rosa, Provincia de La
Pampa, durante los das 21 a 23 de mayo de 1998, en donde se refirm que
el alegato del Fiscal en el debate oral no es vinculante para el sentenciante.
Esta conclusin, encuentra respaldo perfecto en nuestro ordenamiento
procesal local, desde que la norma prevista por el art. 397 del C.P.P., dispone concretamente, que la pretensin absolutoria del Fiscal, en oportunidad
de las conclusiones, no obstarn a la prosecucin y decisin del juicio sobre
la base de la requisitoria; lo que implica, con plena claridad y sin mengua
alguna, que con tal imposicin, se elimina cualquier vestigio de duda res94
pecto a que el rgano de la jurisdiccin no queda vinculado por la postura del Fiscal a esa altura de los acontecimientos (Cfme. Cdigo Procesal
Penal de Santa Fe comentado, Iturralde... Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni,
pg. 294), y en el mismo sentido, Carlos Creus (Derecho procesal penal,
Ed. Astrea, pg. 118).
Es as que generado el requerimiento de elevacin a juicio, se tiene por

presentada la acusacin, cuya existencia condiciona la iniciacin de todo
juicio y debate; y una vez ofrecida la prueba ante el tribunal, controlada
por las partes, y odas estas en sus respectivas conclusiones y alegatos,
se ha efectuado el anlisis respectivo, apreciando su mrito, asignndose
la calificacin legal del objetivo procesal en tratamiento, decidindose
con observancia del principio de la sana crtica, en razonada conviccin.
La disconformidad de la Defensa, habilita la apelacin, oportunidad en
que en los agravios, se ha expuesto la crtica razonada sobre el fallo, en
conocimiento pleno del mismo, y con total libertad sobre la objeciones,
puntos y criterios a exponer; por lo que, tal como hemos dicho, ms
all del posterior requerimiento de absolucin de la Fiscala, se ha respectado el derecho constitucional de defensa en juicio durante todo el
proceso, con observancia de las reglas y principios del derecho procesal,
habida cuenta que a lo referido en nuestro ordenamiento local en el
art. 397 C.P.P. cabe apuntar que con ms razn, en la Alzada, ya delineados los extremos impugnativos mencionados en pleno, nada impide al
Tribunal emitir la decisin que corresponda.
Es que no se advierte en tales circunstancias, que pueda sufrir afectacin
alguna al debido proceso, ya que la carencia de un reclamo punitivo en
Fallos Plenos
En casos como el que ha dado origen a los presentes, corresponde sealar

que no hay afectacin a derecho o garanta alguna, y por el contrario, la
postura y criterio de no impedir la decisin del Tribunal pese a la propuesta absolutoria de la Fiscala de Alzada, garantiza en plenitud el contradictorio y la defensa de los imputados, la verdad real y la defensa de los
intereses de la sociedad, como lo propugna el Pacto de San Jos de Costa
Rica mediante su artculo 32, pues mediando la aplicacin del principio
enunciado, ocurre la necesaria observancia de las formas sustanciales del
juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales del reo, los que no estaran obligados ni violentados, sino
con independencia, ante un dictamen o postulacin que ejerce la accin,
pero en sentido desincriminatorio carente de entidad vinculante.
95
la Alzada, por el contrario, representa una situacin beneficiosa para cualquier imputado, en tanto se repare en los fundamentos.
Si bien por cierto, cabe refirmar una vez ms, que el requerimiento de
elevacin a juicio constituye el acto trascendente de la acusacin propiamente dicha pues es el momento en que el rgano acusador pone en
movimiento la accin penal en debate, siendo la caracterstica esencial
de la accin que nace de los delitos de accin pblica, justamente, la de
no poder suspenderse, ni interrumpirse, ni hacerse cesar, salvo los casos
expresamente previstos por la ley (Art. 8 C.P.P.).
En ese camino cabe recordar que los casos previstos por la ley, en que la
accin penal cesa o se extingue, estn dados por el art. 59 del C. Penal
muerte del imputado, amnista, prescripcin, renuncia del agraviado en
los delitos de accin privada arts. 117 y 132 del mismo Cdigo, y los
supuestos de cosa juzgada legislados en los de procedimientos.
Los modos de extincin de la accin penal se fundan en la ley; son taxativos y no pueden ampliarse por analoga ni surgir de alguna creacin judicial; mucho menos surgir de la decisin de una de las partes del proceso
penal. Porque de darle entidad vinculante al pedido de absolucin del
Fiscal de Cmara, es otorgarle el carcter de desistimiento de la accin
penal, que ya estaba en movimiento, y que tras tener todo el trmite, se
pretende ahora extinguirla, al impedir que el Tribunal pueda dictar fallo al
margen de lo mencionado.
El acusador pblico puede no iniciar una accin penal, pero una vez iniciada, no puede desistir de su ejercicio (Cfme. Claria Olmedo, Derecho
Procesal Penal, T III, pg. 192), ni extinguirla, porque no lo permite la ley;
deber requerir un pronunciamiento judicial positivo, an desde el punto
de vista de solicitar una absolucin, pero no puede abstenerse de alegar,
sea a favor o en contra.
Todo ello, en nuestro concepto, garantiza el contradictorio y demuestra,
tal como hemos dicho, la inexistencia de menoscabo alguno del derecho de defensa en juicio y debido proceso. Tan es as, que lo descripto
precedentemente se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que incluye innumerables decisorios sobre los requisitos de esa garanta constitucional, sealando que la misma requiere
que se otorgue a los interesados la ocasin adecuada para su audiencia
y prueba, en la forma y con las solemnidades dispuestas por las leyes
96
procesales, aclarando que ese derecho no es absoluto, sino que est

sujeto a las reglamentaciones necesarias para hacerlo compatible con
los derechos de los dems y con el inters social de obtener una justicia
eficaz (Fallos 290:297; 212:473 entre muchos otros).
Como pauta final, cabe mencionar que la posicin segn la cual, ms all de
la normativa legal prevista, no obstante el pedido Fiscal de absolucin, en
baja instancia, y con ms razn en la Alzada, puede dictar sentencia condenatoria, derivada de que el Tribunal no pierde la jurisdiccin, el conocimiento del delito y por el carcter irretractable de la accin penal pblica, est
expuesta claramente por Vazquez Iruzubieta y Castro, Procedimiento penal
mixto, T I, pg. 42; Torres Bas, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, T I,
pg. 76; Velez Mariconde, Derecho Procesal Penal. T II, pg. 181; Creus
Carlos, J.A. 1979-I-91; voto en autos Pegasano, CPSFe, 02/09/1977; Clari
Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, pg. 474.
Esto tambin encuentra marco referencial en los tratados internacionales
contemplados por el art. 75 inc. 22 de la C. Nacional, ya que el art. 10 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser oda con justicia ante un Tribunal independiente
e imparcial, para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia
penal; y dentro de las garantas que brinda la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin nos indica el derecho de la persona a ser
oda con todas las garantas, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley, por lo que en
tal sentido, resulta inaceptable e incompatible con el sistema republicano
que un rgano nico fiscal asuma las funciones de acusar y juzgar.
Por todo ello, cabe nuevamente recordar que la accin penal pblica es
irrevocable, inevitable, irretractable, indisponible, no pudiendo esta suspenderse, interrumpirse, hacerse cesar, acorde el principio de legalidad
y en miras al derecho a la jurisdiccin a que hiciramos referencia, que
constituye ley suprema de la Nacin.
Culminando con todos estos fundamentos, y en base a los criterios indicados y razonamientos efectuados, aunque el Fiscal de Alzada pida la absolucin, debe destacarse que ello no implica el desistimiento de la accin,
Fallos Plenos
Es que si se permitiera que la absolucin u opinin Fiscal fuera vinculante,

el Tribunal se convertira en un mero jurado homologador de una decisin
anterior de la Fiscala, que por ende, sera Juez y parte.
97
por lo que su peticin no tiene carcter vinculante, y teniendo en cuenta

la indisponibilidad de la accin, nada obsta a la libre decisin del Tribunal,
resultando irrelevante ese pedido de absolucin en el plano formal, y en
caso de condena, no hay vulneracin de derecho o garanta alguna. En
consecuencia voto porque el pedido de absolucin del Fiscal de Cmara
en modo alguno tiene efecto vinculante, ni impide al Tribunal dictar sentencia condenatoria en su caso, conforme la plena e integral valoracin
de mrito que se haga de la prueba existente en el proceso, conforme los
hechos que fueran objeto de la intimacin.
En consecuencia, voto de la siguiente manera: Que la falta de mantenimiento de la acusacin en la Alzada por parte del Ministerio Pblico Fiscal,
coincidiendo con la instancia absolutoria solicitada por la Defensa, no impone al Tribunal la aceptacin de las pretensiones de los sujetos procesales, por lo tanto no impide fallar distinto a dichas peticiones.
A continuacin toma la palabra el Dr. GUILLERMO FIERRO y dice: La cuestin a debatir en este pleno, versa acerca de las concretas consecuencias
que cabe acordarle a la peticin fiscal de absolucin realizada en la alzada
en coincidencia con idntica pretensin formulada por la defensa. Dicho
interrogante se plante a partir del fallo de la Sala II de esta Cmara que
sostuvo en la causa Castao, Ricardo Alberto y Ferrer, Marcelo - Acuerdo Nro. 8 del 20 de marzo de 1998, que la plena vigencia del principio
contradictorio sostenido por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el caso Tarifeo y en otros, sellan formalmente el recurso en
tanto medie una peticin absolutoria del Ministerio Fiscal en la alzada,
pues sustrae la materia de conocimiento a la sala que no puede limitarse
a la revisin oficiosa de resoluciones de magistrados de baja instancia. La
falta de rplica a la crtica del apelante contra el pronunciamiento impugnado, elimina el contradictorio que es esencia de todo proceso penal y
presupuesto de la jurisdiccin, agregando que lo prescripto en el artculo
397, ltimo parrafo del Cdigo de Procedimientos Penal es de dudosa
congruencia constitucional.
Pronunciamientos contrarios a tal criterio dictados por las Salas III y IV de
esta Cmara, tornaron necesario la convocatoria del tribunal pleno para
dirimir la ardua cuestin suscitada y desde ya expreso mi total adhesin
al ilustrado voto del Dr. Otto Crippa Garca que precede a ste, que slo
persigue reforzar las slidas ideas all vertidas con algunas reflexiones ya
expuestas por el suscripto al votar en las causa Perichon.
98
Es a todas luces evidente que el principio contradictorio, como lo afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los fallos citados, se
enlaza con la garanta constitucional del debido proceso y, por ende,
la etapa del juicio -con las correspondientes fases de la acusacin, defensa, prueba y sentencia- no se desarrollara en plenitud y, como lgica consecuencia, si no media la acusacin la sentencia que se dicte
carecera de validez. Tal, el correcto alcance dado por el ms alto tribunal de la Nacin al principio contradictorio en las causas Tarifeo
(29/12/89) y Garca (22/12/94), procesos ambos en los que no hubo
una pretensin fiscal acusatoria contra el imputado por parte del Ministerio Pblico.
Cabe acotar, asimismo, que el principio del contradictorio tambin tiene su vigencia en la alzada aunque con particularidades que es necesario
poner de manifiesto. El recurso de apelacin contra una sentencia definitiva, se interpone por la parte disconforme por entender que ha mediado
un error en el pronunciamiento judicial impugnado en todo o en parte que en necesario subsanar. Por ello, los agravios se centran contra la
decisin judicial que se considera errnea o arbitraria, entablndose un
debate entre lo que se fundament en la resolucin por parte del Juez y
lo que el recurrente piensa debi decidir y no decidi y a este debate, se
le suma la parte contraria al apelante que, por su parte, apoya el fallo cuestionado defendiendo generalmente la tesis judicial que lo beneficia. La
circunstancia de que esta ltima parte haga causa comn con el apelante,
no torna inexistente el contradictorio ya planteado entre lo que se afirma
en la expresin de agravios y lo consignado en la sentencia.
El razonamiento expuesto por la Fiscala, que recoge expresamente el
pensamiento del vocal de esta Cmara Dr. Gimnez quien vota en primer
trmino en el fallo de la Sala II invocado a fojas 61, advierte que lo dis-
Fallos Plenos
Pero resulta obvio que esa no es la situacin que se ventila en este pleno que presupone la existencia de un proceso correctamente sustanciado
que culmin con el dictado de una sentencia que puso fin al juicio. En
dicho proceso hipottico, se formul la debida requisitoria de elevacin a
juicio en contra del imputado; ste ejerci su defensa sin cortapisas con
lo cual se trab el contradictorio reclamado obra o no el ofrecimiento
de pruebas efectuado por la acusadora y la defensa y, luego de las conclusiones presentadas por ambas partes respectivamente se pronuncia la
sentencia que resulta apelada por la defensa.
99
puesto en el ltimo prrafo del artculo 397 del Cdigo Procesal Penal se
erige como un claro obstculo a la tesis que se quiere instaurar y, por ello,
se califica a la mencionada prescripcin legal como inconstitucional, criterio que no comparto, antes bien, coincido en su totalidad con lo que expresan los comentaristas de la ley procesal. Tambin sostuvo dicho vocal
criterio que ha sido compartido por la Fiscala de Cmaras que la alzada no puede limitarse a la revisin oficiosa de resoluciones de Magistrados de anterior instancia, situacin que es manifiestamente ajena a la considerada en el pleno, toda vez que se parte de la base de que hubo una
expresin de agravios de la defensa que abri la jurisdiccin de la sala.
Ello sentado, el artculo 397 en la parte cuestionada expresa que en la etapa
del plenario y ya formulada la requisitoria, defensa y prueba: ...La pretensin
absolutoria del Fiscal en esta oportunidad, como as la omisin en el tratamiento de hechos por los cuales formul requisitoria, no obstarn a la prosecucin y decisin del juicio sobre la base de dicha requisitoria... y al respecto
Iturralde, Bsser y Chiapini manifiestan con todo acierto: ...La pretensin
absolutoria del fiscal no obsta a la prosecucin y decisin del juicio sobre la
base de la requisitoria de elevacin a juicio. Con esta imposicin se elimina
cualquier vestigio de duda respecto de que el rgano de la jurisdiccin no
queda vinculado por la postura del fiscal a esta altura de los acontecimientos.
Por tanto, si el funcionario apoya la absolucin del acusado sea por falta de
autora sea por falta de culpa, el juez no est obligado a seguir su criterio
pues, legal y constitucionalmente, el plenario esta asentado en la requisitoria
de elevacin a juicio (art. 373) y con ella es vlida su apertura... (ITURRALDE,
Norberto Juan, BSSER, Roberto A., CHIAPPINI, Julio, Cdigo Procesal Penal de Santa Fe comentado Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1988, t. II, p. 294).
Es evidente que en la hipottica causa analizada, dicho principio contradictorio en su aspecto sustancial ya se concret y se encuentra plenamente satisfecho, habiendo concluido la etapa del juicio con el dictado de la
sentencia y si bien el proceso sigue, lo hace en su etapa revisora donde,
como lo seal antes, tambin se dio un contradictorio ms limitado, pero
contradictorio al fin. Resulta igualmente claro que nuestro proceso penal
comn est organizado sobre la base de la doble instancia, una primera
que como ya se dijo, ante ella se sustancia no slo la faz instructoria sino
tambin el juicio propiamente dicho y otra segunda, una vez finalizado
dicho juicio, que en puridad como lo sostiene Lino E. Palacio no importa
estrictamente una revisin de la instancia anterior, sino ms concretamente una revisin de lo decidido en esa instancia por el juez de grado.
100
Cabe por ende, destacar que la jurisdiccin de la alzada necesita para su

ejercicio con arreglo a lo dispuesto en el artculo 414 del C.P.P. y conforme
a la expresin legislativa del tantum devolutum quantum apellatum que
se haya presentado un medio impugnativo vlido en tiempo y forma por
parte legitimada, que haya expresado los agravios que la resolucin impugnada le ocasiona y que tales agravios hayan podido ser contestados
por su contradictor en la alzada, requisitos que se han cumplido en el caso
de autos. Sin perjuicio del iura novit curia y la eventual aplicacin de la
reformatio en melius, esos y no otros, son los condicionamientos y lmites
para dictar sentencia.
Cabe agregar, por ltimo, que en el pronunciamiento de la Sala II que

fuera precedentemente individualizado se sostiene que ...As las cosas,
resulta evidente que en autos ha mediado sustraccin de materia. Sin embargo, como ha recado pronunciamiento en primera instancia productor
de efectos jurdicos, que subsistiran de no mediar nuevo pronunciamiento de este Tribunal, deber revocarse el mismo y disponer la absolucin
de los encartados, conforme lo peticionan ambas partes y se corresponde
con el estado procesal de la causa... y en ese prrafo se esta reconociendo palmariamente que: a) solamente la decisin del rgano jurisdiccional
competente es la que vlidamente puede dar fin del proceso, y b) que no
existe tal sustraccin de materia que inhiba un pronunciamiento jurisdiccional, sino todo lo contrario aun cuando, ese pronunciamiento tambin
pueda o no acompaar la posicin de las partes.
Fallos Plenos
Por tal motivo, considero que la pretensin de una de las partes del proceso
carente de poder jurisdiccional, no puede erigirse por s y ante s en una
instancia decisiva con facultades inapelables que le permitan poner fin a la
causa en manifiesto desmedro de la facultad jurisdiccional que la Constitucin y la ley le acuerdan a los tribunales competentes. Tan ello es as, que
cuando el legislador quiso hacer la excepcin al rgimen precedentemente
descripto y conferirle al Ministerio Pblico esas facultades desincriminantes lo consagr expresamente en el artculo 372 del Cdigo Procesal Penal.
Dicha circunstancia, claro est, sin perjuicio de que haya o no coincidencia
acerca del fondo del asunto, pues puede ocurrir que el criterio absolutorio defendido por la parte acusadora sea acertado y en tal caso la sala lo
compartir o, por el contrario, puede ocurrir lo contrario como aconteci
en el fallo de la Sala III de esta Cmara dictado en la causa Esquivel, Ariel
Omar, que, desoyendo similar actitud a la planteada en autos del seor
Fiscal de Cmara, confirm la sentencia condenatoria de primera instancia.
101
A continuacin toma la palabra el Dr. RUBEN DARIO JUKIC y dice: Entiendo que no corresponde traer a consideracin en este pleno aquellos casos
en los cuales el Fiscal adopta postura desincriminante en la primera instancia, y menos an el supuesto contemplado en el art. 372 del Cdigo Procesal Penal. En este ltimo nos encontramos an en la etapa preparatoria o
de instruccin, y siendo facultad del Fiscal el llevar adelante la accin penal
instando la apertura del juicio propiamente dicho, no parece razonable que
pueda hacerlo pese a su criterio contrario obligado por un Juez de
Instruccin del que jerrquicamente no tiene dependencia alguna.
El supuesto que aqu se plantea es el de un juicio terminado donde el
Fiscal inst la accin penal con postura incriminante en todas sus etapas,
plantendose y desarrollndose el contradictorio con la defensa, y al cabo
del cual el Juez dict su sentencia. De aqu en ms el contradictorio es
eventual y no necesario, puesto que todas las partes pueden sentirse conformes con lo resuelto y pasarse por ende a la etapa del ejecucin del
fallo; o bien pueden estar todas o algunas disconformes con lo decidido y
recurrir. De suceder esto ltimo, la contradiccin que se plantea no es ya
la de la postura o pretensin de una parte respecto de las otras como
suceda durante el juicio sino de lo resuelto en la sentencia con las aspiraciones de la parte que recurre, en virtud de lo cual pretende que el fallo
se revoque o modifique.
La funcin de la Alzada es revisar el fallo ya dictado y no dictar uno nuevo. Esta habilitada para hacerlo en virtud de un recurso concedido, mantenido por el impugnante y sustanciado oyendo la opinin de las dems
partes interesadas; y de all que la eventual postura del Fiscal compartiendo la pretensin esgrimida por la defensa apelante, en nada modifica la situacin imperante: termin un juicio y se dict una sentencia, y
una parte disconforme con ella pretende que la Cmara la revoque o
modifique; y es tarea indelegable del Tribunal de Alzada avocarse a esa
revisin del fallo.
La postura contraria, a mi juicio, subvierte el orden constitucional pues
delega en el caso la funcin jurisdiccional otorgada exclusivamente a
los jueces a una de las partes, munindola del poder de revocar o
hacer revocar, que para el caso es lo mismo un fallo dictado por Juez
competente luego de un debido proceso; parte que para peor an no
haba impugnado la sentencia dado que la misma satisfizo la pretensin
que mantuvo durante el juicio.
102
Adhiero pues a la solucin que proponen mis predecesores.

A continuacin toma la palabra el Dr. ANTONIO PAOLICELLI y dice:
Adhiero a las opiniones de los Dres. Crippa Garca, Fierro y Jukic.
A continuacin toma la palabra el Dr. ERNESTO MARTIN NAVARRO y dice:
He expuesto mi criterio en oportunidad de emitir opinin, precisamente,
en los caratulados: Esquivel, Ariel Omar s/Robo Calificado, ocasin esa
en la que sustent, en el Acuerdo Nro. 1 del 02 de Febrero de 2001, una
postura diametralmente opuesta a la que adoptara la Sala II de esta Cmara en Acuerdo Nro. 8 del 20 de Marzo de 1998 in re: Castao.
Expliqu las motivaciones y fundamentos que me llevaron a proponer a
mis pares que no deba accederse a la peticin del Fiscal de Cmaras,
pretenda que se entendiera que se daba sustraccin de materia en
razn de coincidir su parte con lo impetrado por la defensa tcnica, que
haba apelado, y mi criterio, como Vocal que estudiara los autos en
primer trmino, fue compartido por los Dres. Ravena, an titular de
una vocala en la Sala III que integro. Y Crippa Garca.
A continuacin toma la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMNEZ y

dice: En mi criterio, para la resolucin de la cuestin planteada el criterio
dirimente debe pasar por establecer si el dictado en primera instancia de
fallo condenatorio no pasado en autoridad de cosa juzgada tiene necesariamente efecto preclusivo sobre la facultad del Ministerio Fiscal para
el ejercicio de sus poderes de disposicin. En otros trminos, y ms concretamente, si el carcter meramente eventual de la instancia impugnativa
transforma la rplica absolutoria del Fiscal de Cmaras, coincidente con la
postulacin defensista, en mera opinin o si ella puede encarnar vlidamente el ejercicio sealado.
Fallos Plenos
Pocos das despus, el 08 de Febrero de 2001 la Sala IV, en Acuerdo

dictado en autos Perichon, con voto del Dr. Fierro al que adhirieran los
Dres. Jukic y Paolicelli, fij posicin, siendo ella concordante con lo que
se decidiera es Esquivel. Es ahora el Dr. Crippa Garca quien agrega
argumentos y valiosas citas doctrinarias, fortaleciendo as una posicin
que ya apareca sin fisuras, aadindose las acotaciones y reflexiones del
Dr. Fierro. Intentar agregar soporte o basamento a la posicin que adoptara in re: Esquivel, el 02 de Febrero del 2001, inexorablemente me llevara
a repetir lo que exponen los Dres. Crippa Garca y Fierro en los votos precedentes, por lo cual simplemente, adhiero a sus opiniones.
103
En este cometido, y a falta de una definicin legal expresa sobre el punto,

estimo que el interrogante debe ser respondido recurriendo a la interpretacin sistemtica, partiendo del postulado de la plenitud hermtica del
orden jurdico, la consideracin de cada norma en particular, no como manifestacin aislada de una voluntad singular o fragmentaria del legislador
sino integrada en un plexo racional y coherente; los principios generales
que informan el orden positivo vigente y su actualizacin o eventual reformulacin a partir de las normas de superior jerarqua, entre ellos los
tratados internacionales incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75
inc. 22), en cuanto guarden atinencia con la cuestin.
Es as que deba preliminarmente afirmarse que no obstante los principios
de legalidad (procesal), oficiosidad e irretractabilidad de la accin penal, de
derivacin legal y no constitucional art. 71 y sigs. Cd. Penal, el ejercicio de la accin penal puede hacerse cesar en lo casos previstos por la
ley art. 8 CPP Santa Fe, y, es ms, el propio Cdigo contiene varios dispositivos en que autoriza al Ministerio Fiscal a enderezar sus postulaciones
en ese sentido que prima facie puede entreverse como contrario a su rol
procesal (como luego se ver, ello depende de la perspectiva desde la que
se aborde la funcin del Fiscal y su propio carcter). As, puede enumerarse:
a) el pedido de sobreseimiento que le autoriza formular el art. 371 CPP en
oportunidad de corrrsele traslado para que formule el requerimiento de
elevacin a juicio lo que implica, obviamente, auto de procesamiento
firme y que el juez a cargo de la instruccin no puede desatender, limitndose en caso de desacuerdo a imprimir a la cuestin el trmite prescripto en la misma norma, imponindose en definitiva, y de subsistir la
contraposicin, la tesitura del Ministerio Fiscal;
b) el requerimiento de absolucin del encartado que al tiempo de las conclusiones admite el art. 397 CPP. Una consideracin especial debe efectuarse sobre el ltimo prrafo de este artculo al establecer que la pretensin
absolutoria del Fiscal en esta oportunidad no obstar a la prosecucin y
decisin del juicio sobre la base de la requisitoria oportunamente formulada. Ya al tiempo de pronunciarme en los precedentes (Castao,
ac. n 8 del 20 de marzo de 1998, Leone, ac. n 70 del 4 de noviembre de
1998, entre otros) que motivan esta convocatoria, sostuve la dudosa congruencia constitucional del prrafo transcripto a la luz de la doctrina sentada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Tarifeo, doctrina que ha de estimarse reiterada y uniforme en el Alto Tribunal (Garca
104
del 22 de diciembre de 1994, Cattonar del 13 de junio de 1995, Montero del 5 de octubre de 1995, Ferreyra, del 20 de octubre de 1995
Cseres del 25 de setiembre de 1997, entre otros).
En esta ocasin, y resultando inexcusable la profundizacin de la cuestin
para el desarrollo de mi lnea argumental, no dudo en afirmar que las facultades que la ley consagra al tribunal de juicio, no obstante la solicitud de
absolucin del fiscal, resultan abiertamente contradictorias con la doctrina
citada. La Corte Suprema, en el caso Tarifeo, tras reiterar su tradicional
doctrina de que en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18
de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada
por los jueces naturales, estim que en el sub-lite no se haban respetado
esas formas en la medida en que se haba dictado sentencia condenatoria
sin acusacin, al haber solicitado el fiscal durante el debate la absolucin
del imputado. Ms all de su escueta formulacin, no parece ofrecer duda
alguna que para la Corte Suprema la acusacin como forma sustancial del
juicio comprometida en las garantas del debido proceso y defensa en juicio no se conforme solamente con el requerimiento de elevacin a juicio
sino que debe complementarse necesariamente con la concrecin de pena
y eventualmente con las modificaciones que el fiscal pudiera introducir a
la imputacin originaria (sin alterar por supuesto los lmites que impone el
principio de congruencia), lo que pugna evidentemente con la clusula del
digesto provincial que se viene analizando. An cuando la Corte Suprema
se expidiera en ausencia de una norma similar en el cdigo de rito de la
Nacin, la proyeccin que se deriva de sus conceptos generalizadores importara que cualquier norma con el alcance de la indicada se vera impedida de atravesar el tamiz de su constitucionalidad.
d) igual facultad y similares efectos derivados de ella han de asignarse al

fiscal de Cmaras al autorizrsele el desistimiento del recurso de apelacin interpuesto por su inferior jerrquico, en los supuestos de fallo absolutorio.
Fallos Plenos
c) el fiscal puede cancelar la prosecucin de la persecucin penal consintiendo el pronunciamiento exonerativo de responsabilidad para el encartado, no obstante su imprescindible postulacin anterior condenatoria en
contrario, impidiendo as, al decir de Cafferata Nores, una posible condena
de un tribunal de alzada (Cafferata Nores, Jos L., Suplemento de Jurisprudencia Penal LL, suplemento del 28.2.97);
105
Respecto de lo consignado en c) y d), valga sealar la evolucin operada

ya que legislaciones menos recientes obligaban al Ministerio Pblico a
recurrir las decisiones del tribunal que no hubiesen acordado ntegramente lo que haban solicitado en sus dictmenes por caso el art. 118
inc. 6to del CPP nacional o establecan la obligacin de sostener los
recursos art. 521 del mismo digesto, con crticas de la doctrina (Clara
Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal, t. V, n 1, 1385, ed. 1982, p. 444).
La aclaracin me parece importante porque demuestra el trnsito hacia
el reconocimiento de mayores poderes de disposicin por parte del Ministerio Pblico.
Ex profeso he soslayado la distincin entre poderes de disposicin material y formal (cfr. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Argentino, tomo
1a, ed. 1989, p. 203 y sgs.) porque estimo que, para el caso, ella parece trasuntar la nocin de limitatividad en el ejercicio de sus facultades respecto
de las partes procesales, ampliando correlativamente las del rgano de la
jurisdiccin. Si expresamente la ley, en un caso, y la jurisprudencia constitucional, en otro, asignan carcter vinculante, bajo ciertos presupuestos,
a la pretensin liberatoria del Ministerio Fiscal concretada ya sea en la
etapa instructoria o del juicio en sendos pedidos de sobreseimiento o
absolucin me parece que referir a un alcance formal de los referidos
poderes relativiza su verdadera dimensin, cuando aquella conducta procesal puede conducir a clausurar definitivamente, y en sentido negativo, la
persecucin penal del agente.
Dicha diferenciacin, se ha formulado para sealar las diferencias en las
facultades de los sujetos procesales en el mbito de los procesos civil y
penal. Sin embargo, la afirmacin arriba efectuada no importa asimilacin
entre ambos sino que estimo que la cuestin debe ser abordada, segn se
ver en los prximos desarrollos, desde una perspectiva diversa. En el proceso civil se busca la concrecin de una pretensin fundada en el derecho
privado, en que campea el principio de la autonoma de la voluntad, que
se proyecta al mbito del proceso con la consagracin del principio dispositivo. El proceso penal se orienta, al menos en nuestro sistema procesal,
a la bsqueda de la verdad histrica como medio para la actuacin de la
pretensin punitiva en principio, estatal, con el consecuente decaimiento de los poderes y facultades de las partes procesales. Como excepcin se mencionan los delitos de accin privada, cuya persecucin penal
presenta una definida impronta dispositiva, en que al particular agraviado
se le autoriza a promover, si es su voluntad, la pertinente accin, pudiendo
106
renunciarla, extinguiendo as la accin penal (arts. 73, 76 y 59 Cd. Penal) o

an perdonar a su ofensor luego de la sentencia condenatoria, extinguiendo la pena (art. 69 CP).
Sin embargo, ello no implica establecer una asimilacin entre los poderes
de disposicin del querellante, o las partes en el proceso civil y los del Ministerio Fiscal. Los primeros lo pueden ejercer, por la naturaleza de la accin,
en todo tiempo, libre y discrecionalmente, sin que se les exijan los fundamentos de su actuacin. En cambio el Ministerio Fiscal deber formular motivada y especficamente sus requerimientos y conclusiones art. 67 CPP, y
art. 412 particularmente referido al desistimiento de los recursos, entre los
que se incluyen, y con ms razn, sus postulaciones en favor del imputado.
Es que an cuando el ordenamiento procesal contemple la figura del Ministerio Fiscal como una de las partes procesales, encargado de promover la
averiguacin y enjuiciamiento de los delitos art. 66, inc.1, CPP, lo cierto
es que sus funciones no aparecen reguladas de modo de convertirlo en un
acusador a ultranza, admitindose que el fiscal, adems de lo ya enunciado,
solicite pruebas que puede beneficiar al imputado o an recurrir en favor de
ste (art. 405 CPP). En rigor de verdad, en nuestro sistema procesal, el Ministerio Fiscal, en principio nico habilitado para el ejercicio de la accin penal
art. 8, ms all del rol procesal que se le asigna para fundar un proceso
que preserve el principio acusatorio y asegure as el derecho de defensa y
Fallos Plenos
Sin embargo, teniendo en cuenta que la querella que encarna el ejercicio de la accin privada es, sustancialmente, una acusacin que abre
desde el comienzo un proceso en plenario y contradictorio (cfr. Clara
Olmedo, op. cit., t. IV, p. 418/425), no se advertira prima facie diferencia
entre la accin privada y la pblica en los supuestos negativos, es decir,
de no promocin, en un caso de la querella; en el otro, de la acusacin
cuando en su lugar se solicita el sobreseimiento del imputado, con efecto
vinculante para el juez en caso de mantenerse la postura del fiscal por el
superior jerrquico de ste. Tampoco se advertiran liminarmente diferencias sustanciales entre un tipo de accin y otra cuando el fiscal solicita
la absolucin al tiempo de alegar, impidiendo a la jurisdiccin, conforme
la jurisprudencia constitucional, a emitir un pronunciamiento de mrito
condenatorio, si bien el querellante, con ms amplitud, puede desistir
en cualquier estado del juicio (art. 515 CPP) y la consecuencia ser el
sobreseimiento del querellado (art. 517), resolucin que de todos modos
tambin cierra definitivamente la causa respecto de los hechos que constituyeron el objeto procesal.
107
su derivado, el de contradiccin, preservndose al mismo tiempo la imparcialidad del juzgador, aparece primordialmente orientado a la reconstruccin de la realidad histrica como presupuesto necesario para la actuacin
de la pretensin punitiva. De ah entonces que cuando conforme el mrito
de la causal el fiscal estime que no concurren elementos de conviccin o
extremos imputativos que autoricen la apertura de la instruccin, o fundar
razonablemente un requerimiento de elevacin a juicio o una alegacin final
de condena, la ley lo faculte para promover instancias desincriminantes para
el imputado que variarn conforme el estado procesal que transite la causa.
Lo expresado se inscribe en el marco de una poltica racional de persecucin penal en que el funcionario a quien se confa exclusivamente el
ejercicio de la accin penal puede responsablemente cualidad exigible
a todo funcionario, y con la debida fundamentacin, hacer cesar la accin penal cuando est persuadido de la ausencia de argumentaciones
valederas y medianamente consistentes, no rayanas en la litigancia temeraria, que permitan avalar sus primarias funciones de impulsin procesal
hacia la condena del imputado. El rgano de la jurisdiccin se ve constreido as a limitar su intervencin al solo examen de las condiciones de
validez del acto procesal desincriminante (en este sentido, cfr. fallo de la
Sala IV de la C. Ap. Penal de Santa Fe - Ref: Jurisprudencia Anotada por el
Dr. Ramn T. Rios en J.S., tomo 34, pgina 59).
Como colofn del punto, han de reconocerse entonces al Ministerio Fiscal
poderes de disposicin condicionados, esto es, que pueden ser ejercidos
en las etapas procesales pertinentes en un esquema de enjuiciamiento
penal racional y dando suficiente motivacin por el ejercicio de aqullos.
Con estos recaudos, limita la potestad jurisdiccional. No hay en ello, no
obstante, vulneracin alguna a los principios que tradicionalmente han
caracterizado a la accin penal legalidad (procesal), oficiosidad e irretractabilidad; las crticas que frecuentemente se han ensayado a posiciones como la que sustento obedecen, en mi estimacin, a una errnea
asimilacin de estos poderes de disposicin con la regulacin del rgimen
de extincin de las acciones art. 59 Cd. Penal, particularmente el
ltimo supuesto de dicha norma. Sin embargo, la renuncia del agraviado
consiste en una mera manifestacin de voluntad por la cual se desiste de
la accin entablada o an a entablarse, por lo que, operada , cabe darse
por terminado el proceso (cfr. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino,
t. II, ed. 1963, p. 460). En cambio, las postulaciones exonerativas de responsabilidad del Ministerio Fiscal refieren, como ya se dijo, a la confronta108
cin de los extremos imputativos con las descripciones legales y las pruebas incorporadas, en una evaluacin fundada que revele el despropsito
de continuar ejerciendo el rol de persecucin primario, y condicionado al
examen de validez del acto por parte del rgano de la jurisdiccin. Han de
encararse entonces como derivaciones procesales que limitan el mbito
de la jurisdiccin, del mismo modo que, verbigracia, el principio de congruencia inhibe al juzgador de condenar por una figura cuyos presupuestos fcticos difieren con los oportunamente incorporados al debate por el
rgano de la acusacin.
Desarrolladas esta lneas argumentales, queda despejado el camino para
el tratamiento de la cuestin que motiv esta convocatoria, comprendindose adems ms cabalmente por qu, al preludiar mi voto, circunscrib la
problemtica a desentraar del modo en que lo hice.
Corresponde afirmar ahora que no puede discutirse el ejercicio de los poderes de disposicin por parte del representante del Ministerio Fiscal en la
alzada en el desistimiento del recurso interpuesto por su inferior en grado.
Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Viqueira
(fallo del 22 de enero de 1987), ha sido contundente al prever que la conocida doctrina del Tribunal segn la cual la conformidad inequvoca del fiscal
de segunda instancia con el fallo absolutorio de juez de grado, quita sustento al recurso deducido por el inferior y priva de jurisdiccin a la Cmara
de Apelacin por inexistencia de agravio que la habilite con remisin a los
precedentes de Fallos: 234:270, 367 y 372; 237:198 y 497; 244:198.
En rigor de verdad, no observo motivos valederos para efectuar tales distingos. La sentencia de primera instancia, en cuanto no haya devenido
firme, constituye una contingencia procesal que no afecta la incolumnidad de la accin penal y que, por tanto, no puede incidir en el ejercicio
de aquellos poderes. La accin, dinamizadora de la pretensin punitiva
emergente de la comisin del delito, recin se agota al tiempo del dictado de sentencia firme; algunos autores incluso consideran a la cosa juzgada como causal de extincin de la accin penal (cfr. Manigot, Marcelo,
Fallos Plenos
Lo que viene de exponerse termina sellando la conclusin que la sentencia de primera instancia, no cancela el ejercicio de los mentados poderes
de disposicin. Entrando de lleno a la problemtica en estudio, cabe preguntarse ahora si corresponde hacer diferenciaciones segn sea la suerte
favorable o adversa al inculpado para hacer excepcin, en el ltimo
de los supuestos, a aquella afirmacin.
109
Cdigo Penal Comentado y Anotado, ed. 1978, t1 I, p.174). Por ello, tanta
vida conserva la accin penal en el supuesto de una sentencia absolutoria
impugnada por el fiscal cuanto en el de un fallo condenatorio recurrido
por la contraparte, a punto que los trminos de prescripcin continan
corriendo en ambos casos, an cuando eventualmente el ltimo hecho
configurativo de secuela de juicio a los efectos de la interrupcin de
aqulla pudiera variar en un caso y en el otro.
Desde otra perspectiva, podra trasladarse la problemtica a la consideracin de los roles concretamente cumplidos por el Ministerio Fiscal en
cada trmite impugnativo: requirente (expresa agravios) o responsivo (los
contesta). Sin embargo, ello no importa sino una vuelta de tuerca sobre
la misma cuestin ya que en definitiva el rol concreto a desempear en la
alzada est necesariamente ligado al sentido del fallo impugnado. Por lo
dems, mientras concurran los recaudos para el ejercicio del acto de disposicin: subsistencia de la accin, oportunidad procesal adecuada por la
postulacin, fundamentacin y estimacin de la validez del acto por parte
del Tribunal, no se advierte motivo para despojar al Ministerio Fiscal de un
poder que le es propio, mxime atendiendo al criterio de interpretacin
restringida que sienta el art. 7 CPP de Santa Fe. Es cierto que el Fiscal de
Cmaras puede obviar el responde y ello no produce efectos en el trmite
procesal, sin perjuicio de las responsabilidades funcionales que le pudieren caber, pero no lo es menos que cuando lo hace y en una suerte de implcita adhesin al recurso de la contraparte adhiere a los agravios de sta,
peticionando la absolucin del encartado, ejerce su poder de disposicin
acorde al estadio procesal de la causa.
Por otra parte, no puede soslayarse la estructura vertical del Ministerio Fiscal
que implica una dependencia jerrquica que se extiende al propio desempeo funcional; en esta tesitura, el art. 405 CPP establece que el fiscal podr
recurrir en virtud de la instrucciones del superior jerrquico, no obstante
el dictamen contrario que hubiese emitido antes. Sobre el tema, conviene
precisar dos nociones: en primer lugar, que si el fiscal de grado puede ejercer ampliamente sus poderes de disposicin, no se advierte por qu motivo habra de negrselos a su superior jerrquico, mxime en la estructura
piramidal del Ministerio Fiscal. En segundo lugar, que ninguna relevancia
presenta para la cuestin el hecho de que el Fiscal de baja instancia hubiese
mantenido una postura incriminatoria tanto al tiempo del requerimiento de
elevacin a juicio cuanto en sus conclusiones; el art. 405 recin citado, desbarata, en cuanto se est analizando, la doctrina del acto propio en relacin
110
a la actividad procesal del Ministerio Fiscal, haciendo prevalecer el criterio

del superior jerrquico, al admitir una cesura o mejor, una discontinuidad,
entre la actividad anterior y la instada a requerimiento de aqul.
No creo, por otra parte, que el carcter revisor de la actividad de la alzada
pueda tener alguna incidencia en la resolucin del problema: la naturaleza
de la actividad desarrollada por el Tribunal de ningn modo puede inhibir
el ejercicio de facultades que son propias de las partes en tanto concurran
las condiciones para que el ejercicio pueda tenerse por eficaz.
Mientras no se opera el referido momento preclusivo, y volviendo sobre los

desarrollos anteriores, puede vlidamente, el Ministerio Fiscal, bajo los recaudos antes sealados, instar una postulacin absolutoria. En el caso que
nos ocupa, excitada la jurisdiccin de alzada por el recurso de la defensa,
y mantenido a travs de la expresin de agravios, la confluyente postulacin absolutoria del Ministerio Fiscal que la jurisdiccin estim vlidamente
ejercida, quita subsistencia al gravamen de la primera. Esta suerte de alla-
Fallos Plenos
En mi opinin, el momento preclusivo para el ejercicio de los poderes de

disposicin del Ministerio Fiscal lo fija la sentencia definitiva. En este sentido, valga sealar que el CPP, al regular a las partes en el proceso, refiere
al fiscal y al Fiscal de Cmaras, debiendo este ltimo proseguir la intervencin que los fiscales hayan tenido en primera instancia art. 65 inc. 1,
a lo que cabra agregarse con similares facultades adecuadas a la actual
instancia procesal que transita ahora la causa. Queda excluido entonces
del ejercicio de dichos poderes el Procurador General de la Corte Suprema, no slo por la omisin que efecta la norma sin perjuicio, claro est
de las instrucciones que al respecto puede dar en su carcter de cabeza
del Ministerio Pblico sino por la propia naturaleza de la actividad que
le cabe en el trmite impugnativo cumplido en el mbito de su desempeo funcional. Esto as porque la sentencia definitiva marca el punto de
inflexin hacia los recursos extraordinarios y all la funcin del Ministerio
Fiscal se limita a expedirse sobre los recaudos de admisibilidad del recurso interpuesto, y, en cuanto ms guarda atinencia al fondo del asunto, sobre la configuracin de una tacha constitucional, desde una aproximacin
meramente liminar. Como se advierte, la funcin del Ministerio Fiscal en la
instancia extraordinaria se limita a la produccin de dictmenes, y resulta
ajena a la realizacin de actos que guarden relacin directa o inmediata
con la pretensin punitiva. De ah que no pueda considerarse instancia
procesal adecuada para el ejercicio de los poderes de disposicin.
111
namiento del Ministerio Fiscal a las pretensiones de la contraria, sobreviniente a la interposicin del recurso y la expresin de agravios, me llev en
anteriores pronunciamientos a considerar que en estos casos se planteaba
un supuesto de sustraccin de materia; sin embargo, por resultar de la sentencia de primera instancia efectos jurdicos que subsistiran de no revocrsela, dispona dejarla sin efecto, prevalindome de jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en que as resolva no obstante
establecer que en autos se daba un moot case (Fallos: 256:228; 267:499;
291:133; Peso Agustn C. c./ Banco Central de la Repblica Argentina,
fallo del 29 de octubre de 1985, con interesante comentario del doctor
Nstor P. Sags, en Doctrina Judicial, 1986, II, p. 785).
Un nuevo y ms profundo estudio de la cuestin en atencin a esta convocatoria me lleva a cambiar de opinin puesto que, en rigor de verdad,
el Tribunal no est inhibido de fallar porque su pronunciamiento que
podra ser en cualquier sentido resultara inoficioso, cual es caracterizante de la cuestin abstracta, sino que, no habiendo el Ministerio
Fiscal mantenido su postura acusatoria al hacer uso de sus poderes de
disposicin, el Tribunal resulta constreido, como en otros casos expresamente establecidos por la ley o la jurisprudencia constitucional, por
la voluntad de ste, es decir, no puede fallar en un sentido diverso al
peticionado y que se corresponde, por lo dems, con el estado procesal
de la causa.
Esta reflexin me conduce a una nueva derivacin: siendo el Ministerio
Fiscal quien ejerce exclusivamente la accin penal, resultando por otra parte sta presupuesto de la jurisdiccin y reconocidos los poderes de disposicin de aqul tambin en la alzada, no puede menos que sostenerse que
la garanta del debido proceso requiere el mantenimiento de la posicin
acusatoria en todas las instancias ordinarias, hasta el dictado de sentencia
definitiva. De aqu entonces que el fundamento legal de la absolucin que
corresponde dictar al Tribunal deba ser derechamente la norma que consagra la citada garanta constitucional, del mismo modo que no parece que
pueda ser otro el aplicable en los supuestos de reenvi efectuado por la
Corte Suprema para los casos en que se ha hecho aplicacin de la doctrina
Tarifeo, a la luz de lo que expresa en sus fundamentos.
En sntesis, como recapitulacin de las ideas expuestas, puede expresarse:
1) la cuestin planteada no encuentra resolucin legal expresa de modo
que no se trata en el caso simplemente de interpretar una norma sino de
112
encontrar la respuesta a travs de la interpretacin sistemtica, a partir de

la premisa de la completitividad del orden jurdico, y respetando la superior jerarqua de las normas constitucionales;
2) en este sentido, cabe consignar los poderes que otorgan al Ministerio
Fiscal los arts. 371 y 397 CPP, con las limitaciones que imponen al rgano
de la jurisdiccin, en el ltimo de los supuestos a partir de la doctrina del
caso Tarifeo, a tenor de la cual debera estimarse violatoria de las garantas del debido proceso y defensa en juicio la resolucin condenatoria
del Tribunal, ante un pedido fiscal de absolucin, an sustentada en alguna normal legal de inferior jerarqua que lo habilitara;
3) secundariamente, tambin corresponde sealar la facultad del Ministerio Fiscal para consentir el pronunciamiento absolutorio contrario a su pretensin de condena y la de su superior de alzada para desistir del recurso
interpuesto por su representante de grado (art. 412);
4) la ley y la jurisprudencia constitucional han reconocido entonces expresamente en el Ministerio Fiscal poderes de disposicin, que se hallan
estrechamente vinculados con el ejercicio de la accin penal, reservado
exclusivamente a aqul art. 8 CPP, admitindose tambin la posibilidad de hacer cesar dicho ejercicio en los casos previstos por la ley;
6) ello esteriliza cualquier crtica que se quiera formular atribuyendo una

errnea disponibilidad de la accin penal al Ministerio Fiscal que vulnerara el principio de irretractabilidad de aqulla, asimilando la accin pblica
a la privada o an a la accin del proceso civil, en que la disponibilidad
de las partes en plena, discrecional, inmotivada y en principio ajena a contralor jurisdiccional (advirtase que la accin privada puede incluso ser
renunciada antes del proceso);
7) la motivacin al ejercerse el poder de disposicin debe referir a la confrontacin de los extremos imputativos con las figuras legales y el mrito
Fallos Plenos
5) ms all de la discusin de si tales poderes de disposicin son materiales o slo formales, importa destacar, que, si bien constrien a la jurisdiccin, resultan condicionados a una serie de recaudos: subsistencia de
la accin penal, oportunidad procesal oportuna para la postulacin que
se formula, debida fundamentacin del acto inscripto en una poltica
racional de enjuiciamiento y particularmente, persecucin penal y
verificacin por parte del rgano de la jurisdiccin de sus condiciones
de validez;
113
probatorio, lo que quita andamiaje a cualquier objecin que quiera inferir

de lo expresado la tangencial introduccin del principio de oportunidad
no admitido en nuestra legislacin (como excepcin, y tibiamente, la ley
n1 24.316 al incorporar el instituto de la probation), y sin que lo dicho importe emitir juicio sobre la conveniencia de sistemas procesales regidos
por dicho principio;
8) el necesario contralor judicial de validez del acto quita a la mera postulacin del fiscal exonerativa de responsabilidad virtualidad extintiva de la
accin penal, que contina vigente hasta que el rgano de la jurisdiccin
se pronuncie;
9) la sentencia de primera instancia no cancela los poderes de disposicin
del Ministerio Fiscal, quien, de resultar absolutoria, puede consentirla, no
obstante su postura acusatoria anterior, o desistirla, lo que resulta adems
demostrativo de la racionalidad que el sistema pretende en el enjuiciamiento penal: si el fiscal est convencido de las razones y conclusin del
magistrado, resultara un dispendio jurisdiccional intil opuesto a todo
criterio de razonabilidad someter la cuestin a ulterior anlisis por parte
de un tribunal superior;
10) en el mismo orden de ideas, no debe preterirse que la figura del fiscal
trasciende el rol de actor penal para identificarse con el de funcionario
comprometido en la reconstruccin de la realidad histrica;
11) no se advierte motivo valedero para diferenciar el sentido del fallo
para afirmar en cada caso la subsistencia de los poderes de disposicin
del Ministerio Fiscal en la alzada: absolutorio o condenatorio aqul, e
impugnado por la parte que se siente agraviada, se mantienen inclumes tanto la accin penal cuanto los poderes de disposicin que se
vinculan a ella, en el marco del nuevo estadio procesal que transitar la
causa;
12) la sentencia de primera instancia constituye una contingencia procesal
que, en tanto no devenga firme, no importa el fin del proceso, por lo que
subsisten las pretensiones de las partes y sus respectivos roles sustanciales, ms all del carcter apelante o apelado que se asuma en la alzada conforme quien hubiese sido el impugnante;
13) la garanta del debido proceso (art. 18 Constitucin Nacional) exige
el mantenimiento de la postura acusatoria por parte del Ministerio Fiscal,
titular exclusivo de la accin penal, cuyo ejercicio constituye presupuesto
114
de la jurisdiccin, en todas las instancias ordinarias del proceso, hasta que

recaiga sentencia definitiva;
14) precisamente aqulla la sentencia definitiva la que sella el momento preclusivo para el ejercicio de los poderes de disposicin en razn
de que la competencia funcional del Ministerio Fiscal en la instancia extraordinaria no se vincula con el ejercicio de la accin penal;
15) la estructura vertical del Ministerio Fiscal refuerza todo lo expuesto ya
que mal podra conciliarse que el fiscal de primera instancia tuviese facultades de las que su superior carecera cuando ste puede incluso darle
instrucciones para que actu an en contra de sus propios dictmenes
anteriores (art. 405 CPP);
16) la disposicin sealada presenta relevancia desde que con ella caera
la eventual crtica de que el Fiscal de Cmaras podra haber instruido a su
inferior durante el trmite del juicio, echando por tierra la ficcin de que
el superior puede conocer todas las causas en que intervienen sus subalternos, al instarlo a actuar contra una postura anterior, presumiblemente
ignorada por aqul; desde el punto de vista sistemtico, la crtica tampoco
ofrece viabilidad porque si el Cdigo hubiese aceptado la ficcin, o habra
autorizado el desistimiento del recurso por parte del Fiscal de Cmaras
porque, sencillamente, no habra existido actividad recursiva.
Como consecuencia de todo lo expuesto, y respondiendo a la cuestin
planteada, voto entonces por la afirmativa, con la salvedad de que el Tribunal debe dictar fallo absolutorio, no porque se le imponga la aceptacin de las pretensiones de los sujetos procesales sino en resguardo de la
garanta del debido proceso (art. 18 Constitucin Nacional).
Si la accin la lleva adelante durante todo el proceso el Fiscal, es al Fiscal de Cmara en la Alzada a quien le cabe tal responsabilidad y si ste
no mantiene la acusacin y coincide con la pretensin absolutoria de la
defensa, el respeto al contradictorio impide al Tribunal fallar distinto a las
contestes peticiones.
Fallos Plenos
A continuacin toma la palabra el Dr. ERNESTO ATILIO PANGIA y dice:

Comparto los fundamentos expuestos por el doctor Gimnez. Creo que
debe enfatizarse en la pauta estructural del proceso penal santafesino,
con el ya clsico accin, defensa y sentencia y en la que cobra primordial
significancia la acusacin fiscal, con la excepcin en los procesos por delitos de accin de ejercicio privado.
115
Un proceso moderno y justo con respeto a la dignidad del hombre y

en consonancia con principios constitucionales, potenciados luego de
la reforma del ao 1994, incluido las normas emanadas de la Conv. Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)
debe asegurar la mxima imparcialidad del rgano jurisdiccional. Y aunque nuestro cdigo carece de lo primero, no es menos cierto que en su
contenido y forma pretende garantizar lo segundo con el postulado de
imparcialidad.
En ese lineamiento entre el Fiscal y el Defensor, se produce una relacin
jurdico-procesal con poderes facultades y deberes para cada uno con reconocimiento de potestades autnomas, careciendo a la vez el juez, de
facultades discrecionales para aventar el riesgo de arbitrariedad.
Cierto es que son los jueces los que deciden el conflicto al fallar, pero la
accin penal pblica es ejercida por el Ministerio Fiscal (arts. 8, 65 y 66
del Cd. Proc. Penal, Ley de Ministerio Pblico Nro. 8141) y una de las
misiones esenciales del procedimiento es estimular hasta el mximo la
participacin activa de las partes... (Conf.: Guarneri, Jos en Las partes
en el proceso penal).
Asimismo, Carnelutti, entiende el proceso y la sentencia final como
producto de la actividad comn de las partes y el juez. As, expone, que
no puede jurdicamente concebirse el proceso sino como resultante del
concurso de las partes y el juez (Conf.: Carnelutti, Francesco en Cuestiones sobe el proceso penal), y nuestro ordenamiento adjetivo no es ajeno
a esas ideas.
El Ministerio Fiscal es quien habilita el juicio; el contradictorio debe estar presente en la instancia recursiva y la coincidencia defensa-fiscal juega
como un modo de desaparicin del juicio en el contexto del debido proceso, imposibilitando el principio de congruencia procesal.
Adems, la estructura unitaria y jerrquica del Ministerio Fiscal con la concepcin vertical dispuesta legalmente, torna coherente priorizar la postura
del Actor Penal Jerarquizado sobre el funcionario de grado.
En ese contexto, el Ministerio Pblico e imputado conforman partes necesarias en la relacin procesal penal y la litis gira en derredor a sus respectivas posiciones.
De all que a mi criterio, la peticin absolutoria formulada por el Fiscal de
Cmara amputa el presupuesto de la jurisdiccin y elimina el contradic116
torio el juicio deja de ser tal si se establece entre el rgano jurisdiccional

y las partes, y una de ellas cede sus pretensiones antagnicas. En otras
palabras, la adhesin fiscal a la pretensin defensiva pone en crisis el contradictorio que debe subsistir en la Alzada en orden al debido proceso. En
definitiva, a mi criterio, la postura fiscal de no mantener la acusacin en la
Alzada, coincidiendo con la instancia absolutoria propuesta por la Defensa, impone al Tribunal aceptar las pretensiones de los sujetos procesales,
impidiendo fallar distinto a dichas peticiones.
A continuacin toma la palabra el Dr. ALBERTO PLCIDO BERNARDINI
y dice: El anlisis de la cuestin, como era de esperar por la calidad de
los ponentes preopinantes, cuenta ya con un excelente desarrollo de las
posiciones discrepantes. Adelanto, liminarmente, mi adhesin a la conclusin de los votos que responden negativamente al interrogante que
nos convoca, ceido al marco de actuacin del tribunal en la instancia de
apelacin de la sentencia condenatoria por parte del imputado, cuando
la fiscala contesta los agravios de la defensa coincidiendo con la instancia absolutoria pretendida por sta. O sea, concluyo que el tribunal de la
apelacin no queda obligado a la absolucin en su labor jurisdiccional de
confrontacin del fallo con los agravios.
Considero que los antecedentes de la Corte nacional que se insertan a partir

del caso Tarifeo citados en votos anteriores, no acuan una interpretacin
servicial para la respuesta afirmativa del supuesto que aqu nos convoca. Ello,
simplemente, en la medida en que no es vlido traspolar sus afirmaciones
sobre que no medi acusacin previa a la sentencia, a una situacin distinta.
La sentencia judicial configura una norma jurdica particular (en cuanto regula
Fallos Plenos
Estimo que, conforme se expresa en los votos precedentes que postulan

idntica conclusin aludiendo a la particularidad que asume el contradictorio tras la sentencia que dirime el juicio (el debate se entabla entre la
definicin de la sentencia y la pretendida por el apelante) que es de naturaleza eventual (porque la apelacin no es de ocurrencia necesaria), no
cabe atribuir a la respuesta negativa un desconocimiento del necesario
contradictorio asegurador del debido proceso (que existi en plenitud en
el juicio y que, dada la apelacin, subyace ahora en la dialctica agravio y
sentencia) o una lesin al rol acusatorio fiscal como titular del ejercicio de
la accin penal (ha sido su parte la que constituy la acusacin), o una interpretacin incongruente con las facultades legalmente regladas de integrar o no integrar la acusacin (referidas a otro concreto estadio procesal).
117
el caso concreto) y una norma jurdica general en la medida en que parte

de supuestos de hechos que acarrean determinadas consecuencias jurdicas
que se pueden aplicar a hechos futuros (el holding o standard que sostiene la decisin). Es necesario, entonces, analizar el contenido o amplitud
que tiene el supuesto de hecho y ver si de l se infiere una regla general
aplicable a supuestos de hechos iguales. El caso Tarifeo al que aludimos
tiene, respecto del que nos convoca, un supuesto de hecho distinto (la Corte
analiza si a la sentencia han arribado pretensiones controvertidas de las partes que deban ser dirimidas y en el presente caso debe analizarse una nueva
controversia entre el apelante y la sentencia producida, que reemplaza a la
que originalmente constituy la acusacin). La inferencia doctrinal que puede efectuarse de los fallos de la Corte sobre el principio del contradictorio,
en cuanto sustancial para la preservacin de la garanta del debido proceso,
se ha cumplido en el proceso que lleg a sentencia, no se afecta en la segunda instancia por el particular marco de actuacin de la revisin, conforme se
ha argumentado para sustentar la respuesta negativa.
La necesaria interpretacin sistemtica, integral y plena que involucra a
todo el orden jurdico, no debe hacer perder de vista que al tratar las
facultades de la fiscala, lo hacemos dentro de un sistema que contiene
el principio de legalidad en el que se incluye la oficiosidad y la irrectractabilidad. Estimo que el caso se resuelve en el marco restringido de lo
desarrollado en los prrafos anteriores (no se afecta el contradictorio que
exige el debido proceso) por lo que no obliga a un tratamiento de toda la
problemtica de los principios aludidos, sin que la interpretacin que se
acoge implique necesariamente una posicin contrario a las posibilidades
de disponibilidad de la accin por la fiscala.
Pero si estos principios existen y el ejercicio de las acciones se ha organizado
dentro de un proceso con distribucin de funciones entre distintos rganos,
las facultades de los fiscales slo devendrn de lo formal y legalmente reglado para dichos rganos. Si lo residual se integra como disponibilidad, no
parece que se pueda afirmar que subsistan aqullos principios (pues en ese
caso todo se resolvera por el principio de disponibilidad). Es que no se trata
de los lmites de lo prohibido que seala el campo de la libertad para todo
lo que quede fuera de la prohibicin, sino de los cauces de actuacin de
un funcionario pblico que siempre, como tal, deber contar con concretas
autorizaciones legales y que debe guardar congruencia sistemtica, entre
otros extremos, con los principios rectores.
118
De tal manera, las limitaciones a la plenitud de esos principios (por va

de ciertas facultades de la fiscala durante el juicio, virtualmente dispositivas, que se van reduciendo a medida que este avanza) que son sealadas
con acierto en el meduloso voto del Dr. Gimnez, conforman el concreto
marco de autorizacin, pero no cabe extenderlo con otros supuestos de
opiniones fiscales que no han sido relevadas con esa entidad. No es equiparable, al caso que nos ocupa, el supuesto de hecho del standard que
aparecera fijado como doctrina (norma general) en Tarifeo. En ste se
trata, reitero, el contradictorio que debe llegar a sentencia, y no un caso de
revisin de sentencia, dejando de lado el tema de que tampoco la Corte
analiz, en dicho caso, una norma como la del art. 397 in fine de nuestro
cdigo procesal santafesino que expresamente no otorga relevancia a la
pretensin absolutoria fiscal en las conclusiones. No slo no encontramos
una norma que autorice la opinin con relevancia dispositiva, sino que
adems advertimos que en la hiptesis de revisin de sentencia subyace
el debido contradictorio que se conform con la acusacin.
El motivo de establecer una distincin a partir de la existencia de sentencia, se basa: a) la contingencia de que, en su no firmeza, pueda ser revocada, no implica su inexistencia: define la litis y sobre ella se constituye
la pretensin que plantea el apelante, quien ha contado con el debido
proceso legal a travs de un efectivo contradictorio que ahora lo sostiene
la sentencia, pronunciamiento jurisdiccional que podr ser revocado en
la forma que lo permite la apertura de la instancia de revisin, o sea, por
el rgano jurisdiccional predispuesto; b) al mismo tiempo, a la fiscala no
se le ha otorgado facultad para desconocer la sentencia existente, con
virtualidad de revocatoria, por la opinin contraria que pueda tener con
posterioridad al pronunciamiento jurisdiccional, lo que no cambia por el
hecho de que en ese caso pueda llegar a subsistir un control de legitimidad prcticamente formal por parte de la jurisdiccin.
En definitiva, dada en el juicio la acusacin que permiti sustentar el contradictorio y posibilitar el debido proceso legal que lleg a sentencia, no
media reglada legalmente facultad de la fiscala que por opinin favorable
a la absolucin obligue a la revocatoria de la decisin jurisdiccional, en
Fallos Plenos
Lo expuesto en el prrafo precedente, no se reduce por el hecho de la

existencia de casos de extincin de la accin en procesos abiertos con
sentencias no firmes, porque se trata de supuestos distintos por diversa
naturaleza de los institutos aplicables.
119
el caso de revisin de condena por apelacin de la parte imputada que

confronta dialcticamente agravio de apelante y sentencia. Voto, pues,
negativamente al interrogante planteado.
A continuacin toma la palabra el Dr. EDUARDO SORRENTINO y dice: Por
los fundamentos expuestos adhiero al voto del Dr. Alberto P. Bernardini.
A continuacin toma la palabra el Dr. RAMN TEODORO ROS y dice: Por
los fundamentos expuestos, adhiero al voto del Dr. Humberto H. Gimnez.
A continuacin toma la palabra el Dr. JUVENCIO LIBERAL MESTRES y
dice: Por los fundamentos expuestos, adhiero al voto del Dr. Humberto
H. Gimnez.
Por lo tanto la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, reunidos en Tribunal Pleno, y por el voto de la mayora de
sus miembros, RESUELVE: a) Establecer como doctrina aplicable, con los
alcances previstos en el artculo 488 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe; Que la falta de mantenimiento de la acusacin en la Alzada por parte del Ministerio Pblico Fiscal, coincidiendo con la instancia
absolutoria solicitada por la Defensa, no impone al Tribunal la aceptacin
de las pretensiones de los sujetos procesales, por lo tanto no impide fallar
distinto a dichas peticiones;
b) Confirmar la sentencia impugnada dentro de los autos Nro. 247/01 Esquivel, Ariel Omar s/Robo Calificado por uso de armas - Recurso de inaplicabilidad de la doctrina legal;
c) Notifquese y bajen.
Con lo que se da por finalizado el acuerdo, firmando los seores vocales que
han participado, por ante mi que doy fe. Firmado: Navarro (Presidente)
Crippa Garca - Fierro - Jukic - Paolicelli - Gimnez - Pangia
Bernardini - Sorrentino - Ros - Mestres. Ante m: Di Marco
120
Pieckenstainer, dieter walter s/ lesiones. recurso de inaplicabilidad de la...
Pieckenstainer, Dieter
Walter s/ lesiones.
Cuestin a resolver:
Es posible considerar como secuela de juicio (art. 67 del Cdigo Penal)
con entidad interruptiva de la prescripcin de la accin penal a determinados actos de la instruccin previos a la requisitoria de elevacin a juicio?
Doctrina legal:
con entidad interruptiva de la prescripcin de la accin penal a determinados actos de la instruccin previos a la requisitoria de elevacin a
juicio.
La locucin secuela de juicio, que fue introducida en el ordenamiento

penal sustantivo argentino, mediante el art. 1 de la ley 13.569, en el ao
1949, ha sido una frmula legislativa poco feliz, y ha motivado a partir
de su creacin, una complicada y para nada pacfica tarea de Jueces y
doctrinarios para desentraar su sentido, justificando o criticndola, como
tambin, fundamentalmente, para establecer su comprensin y extensin,
y su interpretacin y alcance. Pocos antecedentes registra nuestro ordena-
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley Penal. Antecedentes.
121
miento jurdico, como el continental, del cual somos herederos, advirtindose que es una novedad de data reciente, trada por las leyes napolenicas, posiblemente sobre la base de la analoga con la prescripcin civil,
analoga no del todo feliz o satisfactoria por la diversa naturaleza de los
intereses comprometidos en una u otra disciplina. El proyecto Tejedor no
lo comprenda, y aparece por vez primera en el proyecto de 1881, cuando
se estableca que todo acto directo del procedimiento contra la persona
del delincuente, dentro del trmino de prescripcin, la interrumpe, o sea,
dicha frmula acoga la interrupcin de la prescripcin por actos directos del
procedimiento contra el imputado, expresin que alcanza sancin legislativa con idntico giro, en el Cdigo de 1886, en su artculo 93. Sometido a revisin ese ordenamiento en 1903, la ley 4189 mantuvo inclume esa norma,
pero posteriormente, los proyectos de 1906 y 1917 eliminaron toda causa de
interrupcin, supresin que perdur en el Cdigo de 1921 hasta la ya citada
incorporacin de la ley 13.569. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 1 de la ley 13.569; Cdigo de 1886:
art. 93; ley 4189, Cdigo de 1921
Materia: Constitucional - Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley Penal. Interpretacin. Derecho Comparado.
El Cdigo Penal vigente estatuye que la prescripcin se interrumpe
por la secuela de juicio, interpretacin que inicialmente se tom o
atribuy el significado de juicio abierto (Bartoloni Ferro, L.L.T. 62,
p. 988), y que luego fue reducido a estado de la causa en movimiento
(Gmez, Revista del Derecho Penal, 1949, p. 301), expresin mucho
ms correcta, ya que la frmula secuela de juicio es una causa de
interrupcin y no de suspensin de la prescripcin. Por cierto que el
Derecho comparado muestra frmulas posiblemente mejores o ms
adecuadas, ya que algunas de ellas hablan de la accin del Juez dirigida contra el autor a causa de un hecho, como ocurre en el Cdigo Penal Alemn (art. 68); en tanto en otros se hace referencia a los actos de
instruccin o de persecucin, como ocurra en el Cdigo de Instruccin
Criminal Francs (art. 637): o el que requiere que el procedimiento se
dirija contra el culpable, (art. 117 del Cdigo espaol anterior); lo que
no ocurre con el derecho nacional, donde ni en el propio texto legal, ni
en la exposicin de motivos de la ley 13.569, o de su precedente citado
en aquella, como era el art. 109 del Proyecto de 1937, se dice o defi122
na cual es el significado de secuela de juicio. (Del voto del Dr. Otto

H. Crippa Garca)
Doctrina: Bartoloni Ferro, L.L.T. 62, pg. 988; Gmez, Revista del Derecho Penal, 1949, pg. 301
Referencias normativas: Cdigo Penal Alemn: art. 68; Cdigo de Instruccin Criminal Francs: art. 637; Cdigo espaol anterior: art. 117; exposicin de motivos
de la ley 13.569, Proyecto de 1937: art. 109
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley Penal. Interpretacin.
Poca claridad aporta el echar mano a interpretaciones gramaticales, en
tanto secuela proviene del latn sequela, que se toma como consecuencia o resulta de una cosa, sin perjuicio de lo cual, los reclamos criminolgicos, sociales y coyunturales, hicieron que desde el inicio, se buscara
que la prescripcin no fuere de una amplitud que impidiere el ejercicio o
la realizacin del derecho, o que no tuviere un camino libre de obstculos,
que permitiere eludir el deseo del Estado de sancionar conductas dainas
para la paz social o peligrosas como modelos, como lo afirmaron Beccara
y Bentham; o protectora de los delincuentes, como lo explicaba Garfalo (Criminologa, p. 33), o en la misma lnea que Ferri, para quien el acto
de la prescripcin importa impunidad y constituye un mal ejemplo para
las masas sociales (Sociologa Criminal, p. 742), lo que llev inclusive al
Senador Sosa Loyola a decir en el Congreso que la formula amplia pona
coto a la serie de artimaas con que en la vida de los Tribunales se trata de
obtener la prescripcin de los delitos; situaciones estas reales, pero que
sufren en la actualidad, el embate de la lucha contra el delito organizado,
contra la corrupcin, y contra delitos de tal entidad como son los que lesa
humanidad, que habilitan inclusive a lograr el consenso internacional de
imprescriptibilidad. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin.

Interpretacin jurdica: fueron los Tribunales del pas los que tomaron
la tarea de desentraar e interpretar el correcto sentido de la frmula
secuela de juicio y su mbito de aplicacin, esfuerzo que se afin
Fallos Plenos
Doctrina: Garfalo, Criminologa, p. 33; Ferri, Sociologa Criminal, pg. 742

123
en una lnea de comprensin y adecuacin a las supremas garantas

que estatuye nuestra Constitucin, y en orden al aseguramiento de la
libertad; pero sin dejar de lado, y balancear aquello, el reconocimiento
a la necesidad de impedir maniobras que permitieran eludir juzgamientos, imposicin de sanciones en debido proceso y en definitiva, que no
permitieran la realizacin del derecho. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa
Garca).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ley. Interpretacin.
La Corte Suprema de la Nacin ha dado contenido a la frmula, al decir
constituyen secuela de juicio, aquellos actos del procedimiento judicial, dirigidos contra el infractor, y nicos susceptibles en derecho para
interrumpir el trmino de la prescripcin. A partir de ello, debe entenderse como secuela de juicio, la realizacin de aquellos actos, de
filiacin procesal, que den vida activa, firme y cierta al proceso; que hagan proseguir efectivamente la causa; que acuerden, den o concedan
al proceso, una dinmica indudable y real, apta para un efecto jurdico
esencial, y no aquellos que solamente reportan alguna utilidad en orden a meras actuaciones de materia procesal accesorias. (Del voto del
Dr. Otto H. Crippa Garca).
Citas jurisprudenciales: CSJN: Fallos 195:119
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin

Es actualmente comunis opinio en nuestro derecho, que las condiciones que debe reunir un acto para comportar secuela de juicio son:
a) ser suscriptos o realizados por aquellos a quienes la ley penal confa el
ejercicio de la accin penal y/o la actualizacin de la pretensin punitiva
del Estado, y b) ser persecutorios, o sea, estar dirigidos contra una persona determinada con el objeto de actualizar la pretensin punitiva del Estado, mediante la aplicacin de la pena prevista para el delito cometido.
(Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
124
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin. Jurisprudencia Aplicable. Juicio Penal. Etapas Procesales.
Instruccin. Plenario.
mbito y aplicacin de la frmula: En su momento se haba planteado,
al hablar de secuela de juicio, que deba entenderse por juicio, preguntndose los juristas y doctrinarios, si el proceso en su totalidad, o
slo en una parte de ste, especficamente la contradictoria, y tal planteo ha retomado su impulso, tal como adelantamos, a partir de una
pretendida reconsideracin de la comprensin del trmino juicio, conforme la modificacin por nueva redaccin del art. 64 del C. Penal, mediante la ley 24.316, ya que algunos Tribunales como en Rosario la
Sala II interpretan que la interrupcin de la secuela de juicio debe
ceirse exclusivamente a la etapa del debate, frente a otros, como el de
la Cmara Nacional de Casacin, in re Patat (L.L. 26.6.95), y en Rosario, las Salas I y III, que adoptan la interpretacin amplia. (Del voto del
Dr. Otto H. Crippa Garca).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 64; ley 24.316
Citas jurisprudenciales: Cmara Nacional de Casacin Penal, in re Patat,
L.L., 26/06/1995
El legislador no ha definido la expresin juicio, por lo cual, para una

correcta interpretacin de la norma, debemos investigar su sentido, recordando que Bielsa, despus de distinguir entre denominacin y definicin, afirmaba que los vocablos no se definen, sino que son los conceptos los que se definen. En consecuencia, no hay pauta alguna que
impida la comprensin del concepto juicio en uno u otro sentido, sino
que hay que buscarlo y/o extraerlo del mbito de la experiencia y del
lenguaje usual, o de los que el legislador y el constituyente entendieron.
Lo contrario, implica privilegiar aspectos procesales por sobre la cuestin sustancial, como si el derecho procesal tuviese autonoma especfica
y pudiera regir la vida y esencia del derecho sustancial, debiendo recordarse tambin, que bajo nuestra Constitucin Nacional, los principios
del debido proceso son los mismos en todos los casos, sea en el proceso
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin.
125
civil o penal, oral o escrito, mixto o acusatorio puro. (Del voto del Dr.
Otto H. Crippa Garca).
Doctrina: Metodologa Jurdica, p. 568
Materia: Constitucional- Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso. Concepto.

Debe rescatarse el expreso alcance que en nuestro sistema jurdico positivo tiene la expresin proceso, como actuacin del Poder Judicial en la
resolucin de conflictos entre partes, bajo un sistema de garantas constitucionalmente garantizado, y en tal camino, no puedo menos que culminar en aceptar que juicio y proceso son sinnimos; ello sin perjuicio de
reconocer que la palabra juicio, en alguno de los distintos sistemas procesales posibles, sea utilizado en un sentido muy especial y restringido. (Del
voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Materia: Constitucional- Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Cdigo Penal. Ley. Interpretacin. Ley Procesal Penal. Interpretacin Sistemtica.
Debemos tener en cuenta, que el Cdigo Penal, que regula la materia referida a la prescripcin de la accin penal, es uno slo, dictado por el Congreso
de la Nacin, en ejercicio de poderes expresamente delegados. En cambio,
los Cdigos procesales regulan materia reservada a las provincias, que pueden adoptar el sistema que prefieran, pero cuidando siempre de no alterar
con ello el principio de unidad del sistema penal sustancial, adoptado por
el constituyente; y de tal manera, la interpretacin del Cdigo Penal debe
hacerse desde el propio Cdigo hacia los sistemas procesales particulares,
pero nunca desde los sistemas procesales hacia el Cdigo de fondo.Y por
ello no puede dejar de tenerse en cuenta que la Constitucin Nacional constituye el fundamento y la base de la totalidad del derecho positivo nacional,
es til mencionar que por aquella y en ella se han utilizado como equivalentes o sinnimos, las expresiones juicio, procedimiento, causa y asunto como surge de los arts. 18, 24, 53, 59, 60, 70, 114 inc. 5, 115 prrafo 2
y 3, 116, 117 y 118 de la Constitucin Nacional, es decir, evidentemente,
como equivalentes de proceso. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Referencias normativas: Constitucin Nacional: arts. 18, 24, 53, 59, 60, 70, 114
inc. 5, 115 prrafo 2y 3, 116, 117 y 118
126
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juicio Penal. Etapas Procesales. Instruccin. Plenario. Derecho Sustancial. Derecho Procesal Penal. Principios. Ley. Interpretacin Sistemtica.
Lo nico que corresponde averiguar o determinar, para la correcta aplicacin
de la ley sustantiva, es cuando una determinada persona es parte imputada
en un proceso penal, sea el momento que sea, por lo que la pretensin del
procesalista a ultranza de hacer una tajante separacin y diferenciacin
entre la etapa instructoria o una investigacin preliminar, con la etapa de
debate, oral o escrita, pblica y plenamente contradictoria, se contrapone
con la misma definicin del proceso penal, en la medida que el mismo est
formado con ...una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal (...) mediante el cual procura
investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva (...) vale decir,
por un conjunto que est dividido en grados o fases con fines especficos,
los que avanzan en lnea ascendente para alcanzar los fines genricos que
el derecho procesal determina, y que tales actos fundamentales de la serie,
estn enlazados unos con otros, hasta el punto de que los primeros son el
presupuesto formal de los segundos. Negar que esta serie de actos, entre los que se cuenta obviamente la instruccin como es adems nuestro
sistema provincial o la instruccin preliminar, integren el juicio, implicara
desconocer o excluir las garantas consagradas por el art. 18 de la Constitucin Nacional en esa etapas, por lo que si aceptramos el concepto restrictivo del termino juicio fuera de esos principios rectores de la Constitucin, los actos de la instruccin o investigacin no tendran proteccin, lo
que resultara un absurdo. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Doctrina: Vlez Mariconde: Derecho Procesal Penal, Lerner, 1986, T. II,
pgs. 115/116
Cualquiera sea el sistema procesal oral o escrito en su caso, es en la

etapa preliminar cualquiera sea la denominacin o forma donde se
inicia el conflicto entre el derecho subjetivo del Estado a castigar, y el derecho a la libertad del imputado, comenzando all y de tal forma, el juicio
previo exigido por el ordenamiento constitucional, ya que el prevencional,
la instruccin o la investigacin preliminar son el presupuesto indispensable del plenario en los delitos de accin pblica, producindose en ellos
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juicio Penal. Etapas Procesales. Instruccin. Antejuicio.
127
ya la actuacin del derecho penal sustancial, habida cuenta que ningn

juicio criminal puede ser iniciado sino por actos u omisiones calificadas
como delitos por ley anterior, pero que en esa instruccin o investigacin
est ya impregnada de coercibilidad, mucho ms intensamente que en el
plenario, por lo que, la garanta debe ya cubrir esos actos, como juicio,
procedimiento, causa o asunto, trminos como dije anteriormente, equivalentes. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Derecho Sustancial. Derecho Procesal Penal. Ley. Interpretacin.
De admitirse el criterio restrictivo, la interrupcin de la prescripcin de la
accin penal, dependera de lo que en cada caso dispongan las leyes de
rito locales, conculcndose las prescripciones constitucionales referentes a
la atribucin de facultades a los poderes que integran el gobierno nacional
legislativo, y hasta favorecera soluciones distintas de derecho sustancial, para casos sustancialmente idnticos, vulnerndose el principio republicano de igualdad ante la ley. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley Procesal. Interpretacin.
El Cdigo Penal utiliza el trmino juicio de forma indistinta, y como sinnimo de causa o proceso, y si as no se entendiera, se llegara al absurdo
de afirmar que no sera posible la comisin del delito de Prevaricato del
abogado, en la etapa instructoria. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 30 inc. 2, 72 prrafo ltimo, 112, 269,
271 y 275 prrafo 2
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto.

Ley. Interpretacin. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
La voz secuela de juicio, utilizada en el art. 67, inc. 4, del Cdigo Penal,
debe ser entendida en el sentido extenso del proceso, causa, procedimiento o juicio, siendo una equivocacin establecer su alcance exclusivamente
sobre la base del nomen juris, entendiendo adems que la reforma del
128
art. 67 del CP es meramente servicial para lo que legisla, sin tener la ms

mnima virtud de cerrar u obstruir la interpretacin amplia, conforme los
principios y pautas constitucionales. As inclusive lo ha entendido y decidido
la Cmara Nacional de Casacin Penal, el ms alto organismo nacional penal luego de la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos,
entre los que cabe citar: Sala I Percunte Mario Daniel s/ Rec. de Casacin,
07/03/1995; Facello Martin s/ Rec. Casacin, 19/08/1997; Sala II, Andrada
Nicols s/ Rec. Casacin, 09/03/1995; Cetra Luis Mara s/ Rec. Casacin;
Sala III, Patat Juan Carlos s/ Rec. Casacin, 13/02/1995; Meza Raul Ramn s/ Rec. Casacin, 18/04/1997; Sala IV, De Santis Carlos A. s/ Rec. Casacin, 05/04/1999; Schapira Adriana Mirta s/ Rec. Casacin, 02/10/1998;
Ferrero de Morand Hayde s/ Rec. Casacin, 30/04/1998; Maldonado
Roberto s/ Rec. Casacin, 02/10/1998, etc. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa
Garca).
Citas jurisprudenciales: Cmara Nacional de Casacin Penal: Sala I Percunte Mario Daniel s/ Rec. de Casacin, 07/03/1995; Facello Martin s/ Rec. Casacin, 19/08/1997; Sala II, Andrada Nicols s/ Rec. Casacin, 09/03/1995;
Cetra Luis Mara s/ Rec. Casacin; Sala III, Patat Juan Carlos s/ Rec. Casacin,
13/02/1995; Meza Raul Ramn s/ Rec. Casacin, 18/04/1997; Sala IV, De
Santis Carlos A. s/ Rec. Casacin, 05/04/1999; Schapira Adriana Mirta s/
Rec. Casacin, 02/10/1998; Ferrero de Morand Hayde s/ Rec. Casacin,
30/04/1998; Maldonado Roberto s/ Rec. Casacin, 02/10/1998, etc.
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Juicio Penal.
Etapas Procesales. Instruccin.
con entidad interruptiva de la prescripcin de la accin penal a determinados actos de la instruccin previos a la requisitoria de elevacin a juicio.
(Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Sentencia. Validez. Constitucionalidad. Estado. Divisin de Poderes.
Es inconstitucional la jurisprudencia obligatoria derivada de los pronunciamientos plenos o plenarios, pues ello significa sustituir la ley como, nor-
Fallos Plenos

129
ma genrica con proyeccin de vigencia futura, por la sentencia judicial,

cuyo mbito de eficacia se cie solo imperativamente al caso concreto.
Mas an, en un sistema de control de constitucionalidad difuso como el
nuestro, ni siquiera la ley del Congreso constrie al juez a su aplicacin
automtica al decidir el caso en cuanto el rgano jurisdiccional la encuentre en contradiccin axiolgica con valores consagrados por la Carta Magna. La divisin constitucional de las funciones asignadas a los poderes del
Estado y la forma Republicana de Gobierno clausuran semejante posibilidad de abuso de poder. La conclusin precedente tiene mayor conviccin
en nuestro caso, porque: 1) No se ha estructurado orgnicamente un tribunal de casacin, atribuyndole as la funcin de unificacin nomofilctica
en todo el mbito de la Provincia, a una instancia superior a los tribunales
ordinarios de las distintas circunscripciones de la misma jurisdiccin; 2)
La modificacin del art. 46, 2 prrafo de la L. O. del Poder Judicial de la
Provincia amput la unificacin de la jurisprudencia, derivada del recurso
de inaplicabilildad de la doctrina legal, en todo el territorio de la provincia,
fraccionndola al lmite de cada circunscripcin. Con el agravante que ms
de la mitad de las circunscripciones se han quedado prcticamente sin
dicho recurso por cuanto debera decidirlo finalmente el mismo tribunal
que dictara la resolucin impugnada; 3) Finalmente parece intil mandarle
al juez que aplique una interpretacin que estima inconstitucional. Si a
las decisiones del ms Alto Tribunal del pas se le asigna una autoridad
moral y jerrquica de tal modo que los jueces inferiores pueden separarse
de su doctrina brindando argumentos serios e innovativos, no es lgico
pretender la imposicin de un criterio, para el futuro, estimado como incongruente con la Constitucin por as definirlo los pares de otras Salas
de la Cmara, an con la eventual discrepancia de la mayora de los jueces
integrantes del plantel completo de todas las Cmaras de la Provincia. (De
la disidencia del Dr. Ramn Teodoro Ros).
Referencias normativas: L. O. del Poder Judicial de la Provincia: art. 46, 2 prrafo
Materia: Constitucional - Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juez. Facultades. Interpretacin del Derecho Vigente. Juez. Facultades. Lmites.
Si bien es permanente mi posicin favorable al amplio poder del juez en
su labor de interpretacin y aplicacin de la norma en concreto, tambin
es permanente el valladar que opongo a esa tarea hermenutica. Al juez
penal le est vedado todo decisionismo en la lnea incriminante. El princi130
pio de legalidad sustancial del art. 18 CN no se circunscribe a la tipicidad,

sino que se extiende a todos los elementos de la teora del delito y a cualquier condicin exigible para punir (como la instancia privada en las hiptesis requeridas o la extincin de la accin penal cuando ella se advirtiera
consumada). Por ello en estos casos el tribunal an el de alzada debe
pronunciarse de oficio no obstante la falta de invocacin por la defensa en
su rplica de la acusacin o en la oportunidad de expresar agravios. (De la
disidencia del Dr. Ramn Teodoro Ros).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Estado. Potestad Represiva. Poder Punitivo. Lmites. Garantas Constitucionales. Interpretacin. Juez Penal. Facultades. Lmites.
Tratando el tema sobre el lmite o la frontera infranqueable al poder penal
del Estado en el ejercicio de la potestad punitiva y cuando se trata de actividad estatal dirigida a recortar los derechos individuales, no rige la regla de libertad establecida por el artculo 19 para los particulares (todo lo que no est
prohibido est permitido), sino precisamente la regla inversa (el Estado debe
estar expresamente habilitado para el acto); de manera que la actividad de
persecucin penal con su consecuente poder punitivo slo debe ser reconocido cuando con evidencia se encuentre subsistente. Garantas fundamentales, como el del plazo razonable de duracin del proceso, y principios universales, como pro homine y pro libertatis, acotan la eleccin que incumbe
al intrprete y an al mismo legislador. Por supuesto que tal constreimiento
en la labor del juez penal no rige en lo atinente a la interpretacin de las garantas individuales. (De la disidencia del Dr. Ramn Teodoro Ros).
Mantener un proceso penal vivo sine die es una preocupacin torturante

para el imputado. Condenar a quien fue culpable de un hecho ya enterrado en el tiempo, es condenar a una persona distinta porque todas sus
circunstancias de identificacin pueden haber cambiado y ya los fines de
prevencin general y especial definitivamente frustrados. (De la disidencia
Del Dr. Ramn Teodoro Ros).
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juicio Penal. Etapas Procesales. Imputado. Derechos.
131
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin.

Ya Francesco Carrara alertaba sobre la injusticia e irracionalidad de la
secuela como interruptiva, calificando al Instituto como del ms descarado cinismo de la prepotencia y la arbitrariedad. El Maestro describa
sarcsticamente as la operatividad de la secuela: La vspera de cumplirse el trmino de prescripcin escribiremos una peticin cualquiera, en
dos lneas, para expresar nuestra voluntad de mantener viva la accin,
y entonces se efecta el milagro: esa accin que maana iba a quedar
extinguida, vivir por otros diez aos. Despus, la vspera de terminarse
los veinte aos, haremos lo mismo. As, mientras nos quede en el tintero
una gota de tinta podremos impedirle al imputado, que es objeto especial de nuestra antipata, que disfrute del beneficio de la prescripcin,
aunque Dios le concediera ms vida que un patriarca. (De la disidencia
del Dr. Ramn Teodoro Ros).
Doctrina: Carrara, Francesco: Interrupcin de la prescripcin Penal", citado
por Pastor, Daniel R.: Prescripcin de la persecucin y Cdigo Procesal Penal,
Bs. As., Editores del Puerto, 1993, pg. 50
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin. Proceso Penal. Vctima. Tutela.
Tampoco la secuela del juicio favorece a la vctima. La tutela judicial
efectiva del ofendido y la difusa de la sociedad debe satisfacerse en
el tiempo razonable. La prioridad de juzgamiento penal sentada por
el artculo 1101 del Cdigo Civil dilata en ocasiones el justo resarcimiento del damnificado a los aos de mora que el instituto de anlisis prorroga la elucidacin definitiva de la responsabilidad criminal
culposa en el fuero represivo. Felizmente los Civilistas con una interpretacin pragmtica han tratado de soslayar el obstculo que impone
la prioridad de juzgamiento a una reparacin oportuna. La atencin a
la vctima debe ser pronta y adecuada o sino dejarla en libertad para
accionar en la sede respectiva. (De la disidencia del Dr. Ramn Teodoro Ros).
Referencias normativas: Cdigo Civil: art. 1101
Materia: Constitucional - Procesal Penal - Civil
132
Etapas Procesales. Sentencia no Firme. Ley. Interpretacin.
Garantas Constitucionales. Interpretacin.
Doctrina: Carlos J. Lascano: Cdigo Penal; Baign-Zaffaroni-Terragni, t. 2,

pg. 666 y siguientes
Referencias normativas: Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
art. 7, inc. 5; Declaracin Americana de los Derecho y Deberes del Hombre:
art. XXV, prrafo 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: art. 9, inc. 3
Fallos Plenos
Es inconveniente que la interrupcin de la prescripcin dependa de lo

que en cada caso dispongan las leyes de rito locales. En ese sentido
Carlos J. Lascano estima correcta la postura que, uniformemente, para
toda la Nacin, la secuela de juicio se puede traducir como la consecuencia del proceso, vale decir a la sentencia penal condenatoria no
firme. Seala que con ello: a) se evita el problema referente a los distintos tipos de procesos que puedan existir en las provincias y resulta
aplicable tanto a los delitos de accin pblica como de accin privada;
b) pone coto a la desidia de los rganos del poder del Estado encargado de la persecucin penal y del querellante exclusivo, obligndolos a exigir de los rganos jurisdiccionales un pronunciamiento rpido;
c) elude toda vinculacin con un lenguaje jerguistico y se mantiene dentro de los parmetros literales de la regla legal; d) reducindose a una la
secuela del juicio sentencia condenatoria no firme no puede prosperar la discusin acerca de cuales actos pueden y cuales no, pueden
asumir el mote de secuela; e) es aceptable dentro de una posicin minimalista del Derecho penal y permite la aplicacin del in dubio pro reo
en la interpretacin de la ley; f) el ius puniendi tiene en la prescripcin
una frontera irrefragable, pero a travs de la secuela del juicio se intent
eludir desmedidamente ese coto; precisamente con esta interpretacin
se restringe la arbitrariedad represiva del Estado; g) y, final y fundamentalmente, de acuerdo con una interpretacin progresiva, se torna coherente con las garantas individuales reconocidas en los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional, especialmente con la relativa
a la duracin razonable del proceso (conforme, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 7, inc. 5; Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. XXV, prrafo 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 9, inc. 3). (De la disidencia del
Dr. Ramn Teodoro Ros).
133
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin Sistemtica. Garanta Constitucional.
Proceso Penal. Duracin Razonable.
Segn Lascano , los objetivos perseguidos por la locucin secuela del juicio (evitar que durante la sustanciacin del proceso prescribiera la accin)
se ven redargidos por la garanta constitucional de la duracin razonable
del proceso. Por ende se aplican los principios lex superior derogat legi
inferiori, lex porterior derogat legi priori, cesante ratione legis, cessar lex
ipsa y, fundamentalmente lex specialis derogat legi generali. (De la disidencia del Dr. Ramn Teodoro Ros).
Doctrina: Lascano, Carlos J.: Cdigo Penal; Baign-Zaffaroni-Terragni, t. 2,
comentario a los artculos 62 y 63 del Cdigo Penal, pg. 667
Materia: Constitucional
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin Sistemtica. Garanta Constitucional.
Proceso Penal. Duracin Razonable.
En una nueva vuelta de tuerca sobre el eje constitucional, advierte Alberto M.
Binder, que ningn acto del procedimiento puede justificar una extensin
del trmino del plazo establecido como limite al poder penal del Estado, en
un Estado de Derecho, porque es obvio que ningn acto del limitado (el Estado) puede ampliar el limite que se le ha impuesto. La ley no puede establecer
con precisin un limite y al mismo tiempo autorizar potestativamente al limitado (el Estado en su funcin de persecutor penal) a ampliar esos limites por
actos propios. De la premisa precedente extrae la conclusin de que el ius
puniendi y ius persequendi debe ser necesariamente limitado porque en esta
lnea, como sealramos anteriormente, rige el principio de legalidad sustancial, el nulium crimen sine lege, por imperio del art. 18 CN y de all deriva la
proscripcin de la analoga. (De la disidencia del Dr. Ramn Teodoro Ros).
Doctrina: Prescripcin de la Accin Penal: el indecifrable enigma de la secuela
del juicio, Doctrina Penal, ao XIII, n 49/50, 1990, pg. 281
Cmara de Apelacin.Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin Sistemtica. Garantas Constitucionales. Proceso Penal.
Duracin Razonable. Principio de Celeridad Procesal.
Todos tienen derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, porque la
celeridad esta ntimamente vinculada a la seguridad jurdica. Es derecho
134
de todo habitante a que el Estado no conserve ilimitadamente el ius

persequendi y este derecho tiene jerarqua constitucional por los siguientes motivos: 1) Antes de la reforma de 1994, estaba incluido en los derechos
no enumerados del art. 33; 2) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en el caso Mattei lo incluy en la garanta de la defensa en juicio, consagrada por el art. 18 CN: debe reputarse incluido en la garanta de defensa
en juicio consagrada por el art. 18 de la CN, el derecho de todo imputado
a obtener un pronunciamiento que ponga trmino del modo ms rpido
posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la
libertad que comporta el enjuiciamiento penal. 3) Despus de la reforma
de 1994 el art. 75, inc. 22, impone rango constitucional al tema en discusin
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 14, punto 3; y Convencin Americana, art. 8, punto 1). La trascendencia de la cuestin tratada
va mucho ms all de la interpretacin de un trmino, de la hermenutica
de una ley, de las disposiciones de los distintos Cdigos Procesales; ms
vale pertenece a las entraas del Derecho Procesal Constitucional y de los
principios establecidos por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. En consecuencia, no es posible considerar como secuela de juicio
(art. 67 del Cdigo Penal) con entidad interruptiva de la prescripcin de la
accin penal a determinados actos de la instruccin previos a la requisitoria
de elevacin a juicio. (De la disidencia del Dr. Ramn Teodoro Ros)
Referencias normativas: Constitucin Nacional: arts. 18, 75 inc. 22 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 14 punto 3; Convencin Americana: arts. 8,
punto 1); CP: art. 67
Citas jurisprudenciales: CSJN: caso Mattei (Fallos 272:188)
Doctrina: Alejandro Carri: Garantas Constitucional en el Proceso Penal, pg. 130
La inclusin de actos de procedimiento como causal de interrupcin de

la prescripcin de la accin penal, ha suscitado una histrica controversia
que va desde el rechazo absoluto por estimarse como mtodo de indefinicin temporal de la accin penal que queda en la propias manos de quien
ejerce el poder punitivo, hasta el reclamo ms extremo de permanencia
del ejercicio del poder punitivo en posturas con tendencia a priorizar la
defensa social mediante la imprescriptibilidad del ejercicio de las acciones
penales. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Accin

Penal. Prescripcin. Interrupcin. Ley. Antecedentes.
135
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Corte Suprema
de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia. Ley. Interpretacin.
La jurisprudencia entre ella, la del ms alto tribunal, ha intentado elaborar una doctrina sobre la naturaleza, contenido y funcin de la actividad
procesal interruptiva, destinada a limitarla. Es que la cuestin roza niveles
que ataen a un derecho penal garantizador y verdaderamente pacificador.
Una indefinida vigencia de la vitalidad de la accin penal en el tiempo, compromete las concepciones mismas sobre los fines y funciones del derecho
penal. No escapa a nuestro anlisis, en consecuencia, la necesidad de acotar en el tiempo la posibilidad de la persecucin penal. La sociedad requiere
definiciones sobre sus conflictos pues es altamente inconveniente la permanencia sine die de los mismos, que impide en la medida que sujeta al
pasado la proyeccin histrica hacia el futuro, esto es, la redencin de los
males que opere desde el pasado asumindolo pero no quedndonos
en el pasado. La amenaza de pena constituye formalmente la ms grave
sujecin de las personas que, como tal, requiere un claro trazado de su ejercicio y un acotamiento temporal que impida un manipuleo espreo de esa
sujecin. La definicin temporal tiene que permitir tanto un ejercicio como
una liberacin adecuada de la pretensin punitiva y los actuales ordenamientos internacionales que nos rigen con rango constitucional, jerarquizan
el derecho a un acceso a la justicia mediante procedimientos que posibiliten el juzgamiento, en tiempo razonable, de los conflictos sometidos a la
jurisdiccin. Tales conceptos expresan una definida toma de posicin a
favor de la limitacin temporal de la perseguibilidad penal. (Del voto del
Dr. Alberto Plcido Bernardini).
La liberacin a travs de la extincin por prescripcin tanto de la accin
como de la pena, encuentra fundamento comn en cuanto a que el
transcurso del tiempo opera lesivamente sobre los fines que se pueden
asignar al derecho penal, tornando irracional la respuesta, a lo que se
agrega en relacin al ejercicio de la accin, el derecho a un juzgamiento en tiempo razonable que se vincula a otros especficamente
procedimentales, todos de clara raigambre constitucional y contenidos
136
en el plexo normativo internacional. Es menester, en consecuencia, arribar a una interpretacin sobre los alcances del la expresin secuela
del juicio, que constituya un estandar aplicable como doctrina jurisprudencial, que fije lmites razonables a la actividad de persecucin,
conforme se ha expresado y se reclama desde los fundamentos mismos
de la prescripcin y desde los principios constitucionales. (Del voto del
Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Doctrina: Zaffaroni: Derecho Penal - Parte. General, Bs. As., Ediar, 2000,
pgs. 844 y 859
Cmara de Apelacin.Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin.

Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin.
No se advierte que la ley que limita el ejercicio del poder punitivo mediante el tiempo de prescripcin, no pueda establecer para esos lmites
diversos alcances conforme a la existencia o inexistencia de causa de interrupcin que la propia ley determina, por el solo argumento de que la
ley remita para ello a una actividad del propio Estado al que se limita. Tan
interesante objecin efectuada por Binder, encuentra sentido en cuanto
a que nos advierte que la remisin no puede realizarse a un acto incondicionado del Estado, de modo que en su mera voluntad se encuentre la
imprescriptibilidad, pero se diluye si no se trata de una discrecionalidad
que opere de tal forma. Una correcta doctrina jurisprudencial, que acote a
travs de un estandar adecuado, debe llevar a impedir la discrecionalidad
que conduce a la imprescriptibilidad, sin tener por inexistente la norma
vigente. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
La congruencia con las disposiciones del ms alto rango constitucional

vinculadas con la duracin razonable del proceso, no la impide por s
misma la mera circunstancia de que opere una causal interruptiva de
la prescripcin puesta por la ley haciendo remisin a actos del proceso. Deber considerarse, en ese anlisis, si efectivamente el caso puede
llegar en los hechos a constituir una hiptesis de dominio de la impres-
Fallos Plenos
137
criptibilidad que niegue la liberacin por prescripcin (por ausencia de

contenido, manipuleo o maniobras destinadas a ello) o conculca en concreto un estndar doctrinal de razonabilidad que no tiene precisin temporal en los ordenamientos de rango constitucional ni en la ley penal.
(Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Ley. Interpretacin.
La interpretacin amplia que no restringe la actividad interruptiva al juicio en sentido restringido, por s misma y con independencia de la validez
de los fundamentos a favor de la amplitud, no est desconociendo sin ms
un orden jerrquico o de prelacin de leyes en el caso, ni constitucional
ni de orden inferior, porque no existe disposicin que impida causal de
interrupcin durante la sustanciacin del proceso y no se podra colegir
que tal interpretacin colisiona necesaria y directamente con la duracin
razonable de los procesos exigidos por las normas de rango constitucional como garanta que atae al debido proceso, a la defensa en juicio, al
acceso a la justicia y a la posibilidad misma de que actualizar los fines de
la pena. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Ley. Interpretacin. Secuela de Juicio. Concepto.
El tiempo de la prescripcin fijado en la ley es el genrico, que puede ser
ampliado, en su caso, por la interrupcin y puede ser restringido a travs
de las limitaciones procesales que no constituyen objeto de esta convocatoria. El anlisis, por lo tanto, debe ingresar ya directamente sobre qu
es secuela del juicio. Liminarmente, se puede sostener que secuela de
juicio alude a una accin que no se ha extinguido, que est en ejercicio y
no ha permanecido inmvil, sino que ha pasado de una secuencia a otra. Y
si buscamos acotarla conforme hemos sostenido que es necesario, seguramente no refiere a cualquier movimiento sino a los que tienden propiamente el sentido de la accin, que son los dirigidos al advenimiento de la
definicin por la sentencia firme. Tal afirmacin contiene ya un acotamiento importante. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
138
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin. Sentencia no Firme. Accin Penal. Extincin.
No cabe entender secuela de un modo en donde la nica consecuencia del juicio como lo que queda tras el juicio, y juicio entendido en el
sentido de juzgamiento es la sentencia. Esta, en todo caso, deber ser
la no firme, porque la firme no interrumpe sino que extingue la accin, le
pone fin. La sentencia no firme, no es efectivamente lo que queda tras el
juzgamiento, es slo una secuencia o actividad intermedia del desarrollo
de un proceso abierto que requerir una sentencia que configure el juzgamiento, que le pone fin, o sea la sentencia firme. Y si no se puede referir
a la sentencia firme porque esta extingue, no interrumpe, debe referirse a
algo intermedio, a una secuela, secuencia o consecuencia porque sucede,
es producto o procede dentro de las plurales actividades que constituyen
el juicio, entendido como proceso, ya no como el juzgamiento tras el proceso. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Doctrina: Zaffaroni, Derecho Penal - Parte General, Bs. As., Ediar, 2000,
pg. 865 y ss.
Referido al concepto de juicio, no cabe abundar que la legislacin utiliza

el trmino con distinto significado y que la reforma del art. 64 CP operada
por la ley 24.316 solamente modific, necesitando distinguir distintos momentos del proceso, la oportunidad y modalidad de extincin de la accin
por delito reprimido con multa, y no tuvo el sentido de unificar sentidos
en el ttulo en forma oblicua respecto de una histrica disputa (volcndose por el sentido restringido de contradictorio del plenario) pues, si as lo
hubiera querido, hubiera clarificado toda la conflictiva expresin del art. 67
poniendo manos directamente sobre ste. Esto ltimo tambin vale para
la interpretacin que restringe el acto interruptivo slo a la sentencia, en
donde el legislador contaba, en su caso, con trminos claros y precisos.
En esos casos de trminos dados en la ley con distintos significados, para
afirmar que el legislador ha actuado con determinado sesgo, purismo o tecnicismo terminolgico (como el que mencionamos referido al acto mismo
de juzgar que no advierto utilizado por la legislacin, o el que refiere
Fallos Plenos
Etapas del Proceso. Ley. Interpretacin.
139
slo al contradictorio del plenario, o a todo el proceso), y as universalizar el

significado en un solo sentido, estamos obligados a verificar la justificacin
de esta extensin. Y en esta tarea se puede llegar a concluir que no existe
justificacin para la unificacin y que pueden coexistir en el contexto, distintos significados. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Referencias normativas: Cdigo Penal (ley 24.316): arts. 64 y 76
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Antecedentes. Interpretacin.
Desde el concreto antecedente de la particular expresin secuela del
juicio Proyecto Coll-Gmez que recoge la ley 13.569, no parece
que se encuentre un serio disenso sobre que se la utiliz en el sentido
de secuencias que llevan hacia el agotamiento del proceso y no haca
referencia slo a la sentencia que, si as lo hubiere querido, reitero, lo
hubiera expresado sin recurrir al circunloquio secuela del juicio. Si
bien la mera bsqueda de la voluntad del legislador no cierra en modo
alguno la tarea del intrprete, no deja de ser un dato de inters. (Del
voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Si secuela es un efectivo movimiento hacia la definicin, cualquier etapa
de la actividad procesal necesaria previa o durante el contradictorio del
plenario tendr movimientos dirigidos hacia la sentencia y no se advierte justificacin para una distincin como no sea estar situado a distinta
distancia temporal de tal definicin. Pero no advierto tal justificacin por
s misma, la estimo no suficiente, pues a pesar de encontrarse el acto ms
cerca o ms lejos, siempre tendr que ser tarea del intrprete verificar en
el caso no slo la entidad de la actividad no cualquiera sino la razonabilidad del tiempo para ese proceso, en sus concretas circunstancias,
de un modo que le permita establecer si se ha afectado el techo temporal
mximo de ejercicio de la accin, cualquiera sea el lugar donde se ubique
la actividad. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
140
El tiempo de la prescripcin, que comienza en la medianoche del da del
hecho delictivo, indica la totalidad del tiempo hbil para activar el ejercicio. Ejercicio de la accin existe desde el inicio mismo de las actuaciones
dirigidas a la pretensin punitiva, no es una actividad que slo refiere al
juicio en el sentido restringido propio del plenario. Si la ley ha querido
al movimiento hacia la definicin del proceso como interruptivo, es razonable considerar que es tiempo hbil tambin la actividad que origina al
ejercicio y las necesarias que le suceden y tienen en concreto idoneidad
interruptiva, an cuando no corresponda al juicio en sentido restringido.
(Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Impulso

Procesal. Prescripcin. Ley. Interpretacin.
El tiempo de ejercicio de la accin penal tiene diversos acotamientos. Los
procesos tienen tiempos y modalidades sobre el mrito que son acotamientos, y adems se encuentran los resguardos de impulsin que pueden ser aprovechados por la parte imputada que por lo tanto no est obligadamente sometida a una indefinicin de lo que ya ha desencadenado
en su contra, sino que cuenta con mecanismos de superacin, independientemente de la carga de la pretensin punitiva que pesa sobre la parte
requirente. Ni tampoco est obligada a la actividad de impulso y puede
remitirse a la espera del impulso de quien pretende, contando en ese caso
con el tiempo de la prescripcin dentro de los acotamientos a los que hemos aludido, tiempo de prescripcin que no puede ser interrumpido si la
actividad no tiene el estandar de idoneidad o afecta en el caso concreto la
duracin razonable del proceso, contradiciendo as normativa de raigambre constitucional. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin.

Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin.
El debido acotamiento al ejercicio de la accin penal en el tiempo, no se
perjudica por el solo hecho de no incluir dentro del proceso una actividad
interruptiva o por restringirla a una determinada etapa procesal. El interro-
Fallos Plenos
141
gante de la convocatoria, sin resentir semnticamente los trminos de la ley,

el sentido para el cual habra sido dada, los principios constitucionales que
deben informarla e interpretndola de un modo tpico que atienda a las
particularidades del caso, debe entonces ser contestado afirmativamente
porque no encuentro razones para justificar la modificacin del sentido que
razonablemente debe otorgarse a la ley. Dicha conclusin queda dentro
de los mrgenes de alternativas que ofrece la tarea interpretativa, sin desconocer la posibilidad de existencia, en ciertos casos, de interpretaciones
in bonan parte. Esta, estimo que no debe concebirse con un criterio absoluto o de aplicacin mecnica, por cuanto en tal caso toda la tarea de
interpretacin se reducira simplemente a escoger slo una hiptesis, la ms
benigna, sin atender a otras razones distintas a la medida de las consecuencia, lo que si bien es no es poco puede resultar en el caso concreto una
irracional manera de desplazar la ley unificando todos los principios que la
deben informar, en uno slo. (Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).
Materia: Constitucional-Procesal Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin. Juicio Penal. Etapas del Proceso. Instruccin. Plenario.
Est pacficamente aceptado que el concepto de secuela de juicio
por lo impreciso, ha dado pbulo a la mas variadas opiniones doctrinarias y jurisprudenciales. Ya Carrara, cuestionaba toda interrupcin
de la prescripcin de la accin penal y actualmente Zaffaroni (De las
Penas), expresa que la interrupcin de la prescripcin tiene filiacin
genticamente autoritaria. El polmico e intrincado vocablo, que surge en nuestro derecho por primera vez en el ao 1937 (Proyecto CollGmez) y que luego de algunos avatares se incorpora en lo que es el
art. 67 CP, mantiene su acepcin confusa calificada por el maestro, Eugenio
Zaffaroni como una expresin oscura que todo lo complica y que carece de antecedentes en el mundo. Mas all del rasgo autoritario que
le endilga el autor citado, las consecuencias de una interpretacin del
concepto de juicio art. 18 de la Constitucin Nacional torna separar
las etapas de Instruccin y Plenario. Y an admitiendo que la Instruccin,
con algunas limitaciones, comprende garantas y derechos, inherentes a
un debido proceso, el Magistrado instructor esencialmente investigador y con superlativas facultades, es cierto decide y ordena, pero no es
menos cierto que dispone en un marco de provisoriedad y precisamente
142
por la limitacin al ejercicio de la defensa prevista en esa etapa del proceso, y distante de la propia del juez de sentencia, infiero que los actos
de los jueces de Instruccin, no integran el juicio propiamente dicho. (De
la disidencia del Dr. Ernesto Atilio Pangia).
Doctrina: Eugenio Zaffaroni: De las Penas; voto del Dr. Federico Echauri,
Cmara de Apelacin en lo Penal de Santa Fe, 14/10/1999.
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juicio Penal. Etapas Procesales. Instruccin. Plenario. Secuela de Juicio. Concepto. Ley.
Interpretacin.
Si alguna duda exista entre los conceptos de juicio y proceso, sin distincin de etapas de investigacin y contradictorio, la reforma que introdujo
el Libro I, Titulo 10 del Cdigo Penal, (ley 24.316), deciden a mi criterio,
que el concepto secuela de juicio no puede ser otro que la referida a la
etapa del proceso que da comienzo con la requisitoria Fiscal de elevacin
o con el acto equivalente en los delitos de accin privada. (De la disidencia del Dr. Ernesto Atilio Pangia).
Referencias normativas: Libro I, Titulo 10 del Cdigo Penal (ley 24.316)
Los actos de Instruccin, si bien se comprenden dentro del proceso, conforman una etapa preliminar, en el que el juicio puede o no sobrevenir y
la ley 24.316 (Probation) con la incorporacin de la distincin entre y juicio
o actos de instruccin y juicio en el art. 64 CP, permiten definir como
corolario, en orden la distincin que efecta la ley, que en la nica etapa
del proceso en la que pueden ocurrir actos procesales que se identifican
con la llamada secuela de juicio, es la del plenario. Queda separado lo
pertinente, en instruccin y juicio y el concepto de juicio queda circunscripto al contradictorio. Con la explicacin respecto de la etapa del proceso en la que poda darse como interpretacin del plazo de prescripcin, la
secuela de juicio, el art. 64 CP, ha clarificado a mi criterio, la cuestin. (De
la disidencia del Dr. Ernesto Atilio Pangia)
Referencias normativas: Cdigo Penal (ley 24.316): art. 64
Fallos Plenos
Interpretacin.
143
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juicio Penal. Etapas Procesales. Instruccin. Plenario. Ley. Interpretacin. Suspensin
de Juicio a Prueba.
La utilizacin del vocablo juicio se relacionaba, antes del dictado de
la ley 24.316, como sinnimo de causa o proceso y comprensivo tanto
en las etapas de instruccin como del plenario, sirviendo con singular
fundamento que la ley en ninguna de sus partes haba fijado una distincin expresa entre la etapa instructoria y la del juicio. Pero tal postura
se encuentra enervada en la actualidad con la sancin de la aludida
ley, que al incorporar la suspensin del juicio a prueba, reconoci en el
art. 76 bis del CP, la existencia del juicio como etapa distinta de la instruccin, en tanto que la modificacin del art. 64 del mismo ordenamiento refiri para conferir al pago del mnimo de la multa y de la
reparacin del dao el efecto extintivo de la accin penal a cualquier
estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio.... (De
la disidencia del Dr. Ernesto Atilio Pangia)
Referencias normativas: Cdigo Penal (ley 24316): arts. 64 y 76 bis
Interpretacin Sistemtica.
La interpretacin sistemtica en el tema de las normas del CP, definen
actualmente a la secuela de juicio como la que se concreta en el plenario, y deviene inadmisible otorgar en un mismo contexto dentro del
mismo ttulo un distinto sentido a la misma palabra empleada por los
arts. 64 y 67 CP. A su vez, las citadas normas coincidiendo tambin con
el colega santafesino, Eloy Emiliano Surez deben calificarse como
normas procesales de contenido sustancial, adecundose en consecuencia el lenguaje en ellas contenido, al de la ciencia procesal, donde
resulta precisa e indiscutible la definicin de juicio. (De la disidencia del
Dr. Ernesto Atilio Pangia).
Doctrina: Cevasco, Luis Jorge, La Ley, 1995, C pg. 212; De Olazbal, Julio: Suspensin del juicio prueba, pg. 129
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de Santa Fe, voto del
Dr. Eloy Emiliano Surez, 14/10/1999.
144
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Proceso Penal. Principio

de Legalidad. Garanta del Debido Proceso. Secuela de Juicio.
Concepto. Constitucin Nacional. Ley. Interpretacin Sistemtica.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia. Poltica
Criminal.
Respetando el principio de legalidad sustancial, que domina todo lo referido a la incriminacin y condena en el mbito del proceso penal, debe inferirse que en el tema debe imperar una interpretacin judicial restrictiva y
por ello se ha resuelto que aceptar la nocin amplia de la secuela de juicio
significa dejar de lado los principios de legalidad y del debido proceso. El
juicio nacer y ser tal en el marco del art. 18 de la Constitucin Nacional,
a partir de la pretensin fiscal. Con idntico sentido confluye en esa lnea la
reforma constitucional del ao 1994, que incorpora con rango de ley mxima, a los tratados internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22.)
como Pacto de San Jos de Costa Rica (que concede el derecho al sospechoso de ser juzgado en plazo razonable); Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, arts. 25 y sig. (acceso a la justicia mediante
procesos breves y garantistas) y Jurisprudencia de la CSJN caso Mattei
del 26/11/1968 y Mozzatti del 17/10/1978. Finalmente, razones de poltica
criminal, tambin tornan conducente adoptar dicho criterio, ya que facilitara
paliar el abarrotamiento de causas existente en algunos juzgados penales
en virtud del desborde laboral, emanado de las numerosas causas, en las
que no obstante el tiempo transcurrido, no fue posible cumplimentar la requisitoria de elevacin a juicio (De la disidencia del Dr. Ernesto Atilio Pangia).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Secuela de Juicio. Concepto. Ley. Interpretacin Sistemtica. Accin Penal. Prescripcin. Interrupcin. Juicio Penal. Etapas Procesales. Plenario.
Los principios constitucionales, la interpretacin sistemtica de las normas penales actualmente vigentes, la concepcin teleolgica y recien-
Fallos Plenos
Referencias normativas: Constitucin Nacional: arts. 18 y 75 inc. 22; Pacto de

San Jos de Costa Rica; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, arts. 25 y ss.
Citas jurisprudenciales: Nez, Ricardo, citado por Tribunal Superior de Crdoba
in re, Karlen Guevara, Eduardo", sentencia del 02/09/1988, en Semanario Jurdico n 723 de 1989; y Sup. Corte de Mendoza in re Funes, Mario y otros del
30/6/97, en la Ley del 22/06/1998). Jurisprudencia de la CSJN caso Mattei del
26/11/1968 y Mozzatti del 17/10/1978.
145
tes pronunciamientos sobre el tema, hacen que coincida con el concepto restrictivo de la secuela de juicio, que no otorga entidad interruptiva
de la prescripcin de la accin penal a los actos de la instruccin anteriores a la requisitoria de elevacin a juicio. (De la disidencia del
Dr. Ernesto Atilio Pangia).

ACUERDO N 08
En la ciudad de Rosario a los doce das del mes de Julio de dos mil dos,
se renen en Acuerdo los seores Vocales de la Cmara de Apelacin en
lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, con la Presidencia del
Dr. Ernesto M. Navarro, a los fines de tratar el siguiente tema:
2.) EXPEDIENTE. NRO. 1183/01 PIECKENSTAINER, DIETER WALTER
S/LESIONES RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA DOCTRINA LEGAL Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cmara Nro. 11/01 de
fecha 01 de Noviembre de 2001 en el Expediente Nro. 1183/2001 de
registro de mesa de entradas Pieckenstainer, Dieter Walter s/Lesiones
- Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal; siendo admitido el
mismo por la Sala III de esta Cmara, y habiendo resuelto este Cuerpo
que existe contradiccin en los trminos del art. 479 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, se fij la cuestin a resolver que a
continuacin de transcribe: ) Es posible considerar como secuela de
juicio (art. 67 del Cdigo Penal) con entidad interruptiva de la prescripcin de la accin penal a determinados actos de la instruccin previos a
la requisitoria de elevacin a juicio?
A continuacin toma la palabra el Dr. OTTO H. CRIPPA GARCA dice: Una
vez ms nos convoca este tema, sobre lo que tanto se ha dicho y sobre lo
que, en los ltimos tiempos ha recrudecido la bsqueda de una interpretacin, a mi criterio equivocada, a partir de la variante sufrida por el art. 64
del CP, mediante la reforma contenida por la ley 24.316. La locucin secuela
de juicio, que fue introducida en el ordenamiento penal sustantivo argentino, mediante el art. 1 de la ley 13.569, en el ao 1949, ha sido una formula
legislativa poco feliz, y ha motivado a partir de su creacin, una complicada y para nada pacfica tarea de Jueces y doctrinarios para desentraar su
sentido, justificando o criticndola, como tambin, fundamentalmente, para
establecer su comprensin y extensin, y su interpretacin y alcance.
146
Pocos antecedentes registra nuestro ordenamiento jurdico, como el continental, del cual somos herederos, advirtindose que es una novedad de
data reciente, trada por las leyes napolenicas, posiblemente sobre la
base de la analoga con la prescripcin civil, analoga no del todo feliz o
satisfactoria por la diversa naturaleza de los intereses comprometidos en
una u otra disciplina.
El proyecto Tejedor no lo comprenda, y aparece por vez primera en el
proyecto de 1881, cuando se estableca que todo acto directo del procedimiento contra la persona del delincuente, dentro del trmino de prescripcin, la interrumpe, o sea, dicha frmula acoga la interrupcin de
la prescripcin por actos directos del procedimiento contra el imputado,
expresin que alcanza sancin legislativa con idntico giro, en el Cdigo
de 1886, en su artculo 93.
Sometido a revisin ese ordenamiento en 1903, la ley 4.189 mantuvo inclume esa norma, pero posteriormente, los proyectos de 1906 y 1917 eliminaron toda causa de interrupcin, supresin que perdur en el Cdigo de
1921 hasta la ya citada incorporacin de la ley 13.569.
Por cierto que el Derecho comparado muestra frmulas posiblemente

mejores o ms adecuadas, ya que algunas de ellas hablan de la accin del
Juez dirigida contra el autor a causa de un hecho, como ocurre en el Cdigo Penal Alemn (Art. 68); en tanto en otros se hace referencia a los actos
de instruccin o de persecucin, como ocurra en el Cdigo de Instruccin
Criminal Francs (Art. 637): o el que requiere que el procedimiento se dirija contra el culpable, (Art. 117 del Cdigo espaol anterior); lo que no
ocurre con el derecho nacional, donde ni en el propio texto legal, ni en
la exposicin de motivos de la ley 13.569, o de su precedente citado en
aquella, como era el art. 109 del Proyecto de 1937, se dice o defina cual
es el significado de secuela de juicio.
Fallos Plenos
Es as que el Cdigo Penal vigente, estatuye que la prescripcin se interrumpe por la secuela de juicio, interpretacin que inicialmente se tom
o atribuy el significado de juicio abierto (Bartoloni Ferro, L.L.T. 62
pg. 988), y que luego fue reducido a estado de la causa en movimiento (Gmez, Revista del Derecho Penal, 1949, pg. 301), expresin mucho ms correcta, ya que la frmula secuela de juicio es una causa de
interrupcin y no de suspensin de la prescripcin.
147
Poca claridad aport el echar mano a interpretaciones gramaticales, en

tanto secuela proviene del latn sequela, que se toma como consecuencia o resulta de una cosa, sin perjuicio de lo cual, los reclamos
criminolgicos, sociales y coyunturales, hicieron que desde el inicio, se
buscara que la prescripcin no fuere de una amplitud que impidiere el
ejercicio o la realizacin del derecho, o que no tuviere un camino libre
de obstculos, que permitiere eludir el deseo del Estado de sancionar
conductas dainas para la paz social o peligrosas como modelos, como lo
afirmaron Beccara y Bentham; o protectora de los delincuentes, como
lo explicaba Garfalo (Criminologa, pg. 33), o en la misma lnea que
Ferri, para quien el acto de la prescripcin importa impunidad y constituye
un mal ejemplo para las masas sociales (Sociologa Criminal, pg. 742),
lo que llev inclusive al Senador Sosa Loyola a decir en el Congreso que la
formula amplia pona coto a la serie de artimaas con que en la vida de
los Tribunales se trata de obtener la prescripcin de los delitos; situaciones estas reales, pero que sufren en la actualidad, el embate de la lucha
contra el delito organizado, contra la corrupcin, y contra delitos de tal
entidad como son los que lesa humanidad, que habilitan inclusive a lograr
el consenso internacional de imprescriptibilidad.
Interpretacin jurdica: Fueron en consecuencia, los Tribunales del pas los
que tomaron la tarea de desentraar e interpretar el correcto sentido de
la frmula y su mbito de aplicacin, esfuerzo que se afin en una lnea de
comprensin y adecuacin a las supremas garantas que estatuye nuestra
Constitucin, y en orden al aseguramiento de la libertad; pero sin dejar
de lado, y balancear aquello, el reconocimiento a la necesidad de impedir
maniobras que permitieran eludir juzgamientos, imposicin de sanciones
en debido proceso y en definitiva, que no permitieran la realizacin del
derecho.
Ha sido en ese camino, que la Corte Suprema de la Nacin ha dado
contenido a la frmula, al decir constituyen secuela de juicio, aquellos
actos del procedimiento judicial, dirigidos contra el infractor, y nicos
susceptibles en derecho para interrumpir el trmino de la prescripcin.
(Fallos 195:119).
A partir de ello, debe entenderse como secuela de juicio, la realizacin de
aquellos actos, de filiacin procesal, que den vida activa, firme y cierta al
proceso; que hagan proseguir efectivamente la causa; que acuerden, den
o concedan al proceso, una dinmica indudable y real, apta para un efecto
148
jurdico esencial, y no aquellos que solamente reportan alguna utilidad en

orden a meras actuaciones de materia procesal accesorias.
En consecuencia, debe precisarse, como es actualmente comunis opinio en nuestro derecho, que las condiciones que debe reunir un acto
para comportar secuela de juicio son: a) ser suscriptos o realizados por
aquellos a quienes la ley penal confa el ejercicio de la accin penal y/o la
actualizacin de la pretensin punitiva del Estado, y b) ser persecutorios,
o sea, estar dirigidos contra una persona determinada con el objeto de
actualizar la pretensin punitiva del Estado, mediante la aplicacin de la
pena prevista para el delito cometido.
mbito y aplicacin de la frmula: Es este el tema convocante por excelencia,
y sobre el que debemos expedirnos, para el que cabe ingresar al anlisis,
tras las consideraciones sobre el concepto de secuela de juicio.
Debemos recordar primeramente, para una mejor ilustracin del tema y

de la fundamentacin de la correcta postura o criterio, que el legislador no
ha definido la expresin juicio, por lo cual, para una correcta interpretacin de la norma, debemos investigar su sentido, recordando que Bielsa,
despus de distinguir entre denominacin y definicin, afirmaba que los
vocablos no se definen, sino que son los conceptos los que se definen
(Metodologa Jurdica, S. Fe pg. 568).
En consecuencia, no hay pauta alguna que impida la comprensin del
concepto juicio en uno u otro sentido, sino que hay que buscarlo y/o
extraerlo del mbito de la experiencia y del lenguaje usual, o de los que
Fallos Plenos
Ya en su momento se haba planteado, al hablar de secuela de juicio,

que deba entenderse por juicio, preguntndose los juristas y doctrinarios,
si el proceso en su totalidad, o slo en una parte de ste, especficamente
la contradictoria, y tal planteo ha retomado su impulso, tal como adelantamos, a partir de una pretendida reconsideracin de la comprensin del
trmino juicio, conforme la modificacin por nueva redaccin del art. 64
del C. Penal, mediante la ley 24.316, ya que algunos Tribunales como en
nuestra ciudad la Sala II interpretan que la interrupcin de la secuela
de juicio debe ceirse exclusivamente a la etapa del debate, frente a
otros, como el de la Cmara Nacional de Casacin, in re Patat, (L.L.
26.6.95), y en nuestra ciudad, las Salas I y III, que adoptan la interpretacin
amplia, permitiendo esta controversia el actual planteo del seor Defensor General de Cmaras, en caso concreto.
149
el legislador y el constituyente entendieron. Lo contrario, implica privilegiar aspectos procesales por sobre la cuestin sustancial, como si el
derecho procesal tuviese autonoma especfica y pudiera regir la vida y
esencia del derecho sustancial, debiendo recordarse tambin, que bajo
nuestra Constitucin Nacional, los principios del debido proceso son los
mismos en todos los casos, sea en el proceso civil o penal, oral o escrito,
mixto o acusatorio puro.
Por ello, debe rescatarse el expreso alcance que en nuestro sistema jurdico positivo tiene la expresin proceso, como actuacin del Poder Judicial
en la resolucin de conflictos entre partes, bajo un sistema de garantas
constitucionalmente garantizado, y en tal camino, no puedo menos que
culminar en aceptar que juicio y proceso son sinnimos; ello sin perjuicio
de reconocer que la palabra juicio, en alguno de los distintos sistemas procesales posibles, sea utilizado en un sentido muy especial y restringido.
Pero ante eso, tambin debemos tener en cuenta, que el Cdigo Penal,
que regula la materia referida a la prescripcin de la accin penal, es uno
solo, dictado por el Congreso de la Nacin, en ejercicio de poderes expresamente delegados. En cambio, los Cdigos procesales regulan materia
reservada a las provincias, que pueden adoptar el sistema que prefieran,
pero cuidando siempre de no alterar con ello el principio de unidad del
sistema penal sustancial, adoptado por el constituyente; y de tal manera,
la interpretacin del Cdigo Penal debe hacerse desde el propio Cdigo
hacia los sistemas procesales particulares, pero nunca desde los sistemas
procesales hacia el Cdigo de fondo.
Y por ello no puede dejar de tenerse en cuenta que la Constitucin Nacional constituye el fundamento y la base de la totalidad del derecho positivo nacional, es til mencionar que por aquella y en ella se han utilizado
como equivalentes o sinnimos, las expresiones juicio, procedimiento, causa y asunto como surge de los arts. 18, 24, 53, 59, 60, 70, 114
inc. 5, 115 prrafo 2 y 3, 116, 117 y 118 de la Constitucin Nacional, es
decir, evidentemente, como equivalentes de proceso.
Y de igual manera, no puede dejarse de lado que lo nico que corresponde averiguar o determinar, para la correcta aplicacin de la ley sustantiva,
es cuando una determinada persona es parte imputada en un proceso penal, sea el momento que sea, por lo que la pretensin del procesalista a
ultranza de hacer una tajante separacin y diferenciacin entre la etapa
150
instructoria o una investigacin preliminar, con la etapa de debate, oral o

escrita, Pblica y plenamente contradictoria, se contrapone con la misma
definicin del proceso penal, en la medida que el mismo est formado con
...una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en
abstracto por el derecho procesal ... mediante el cual procura investigar
la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva ... vale decir, por un
conjunto que est dividido en grados o fases con fines especficos, los
que avanzan en lnea ascendente para alcanzar los fines genricos que el
derecho procesal determina, y que tales actos fundamentales de la serie,
estn enlazados unos con otros, hasta el punto de que los primeros son
el presupuesto formal de los segundos (VLEZ MARICONDE, Derecho
Procesal Penal, T II, pg. 115/116, Ed. Lerner, 1986).
Negar que esta serie de actos, entre los que se cuenta obviamente la instruccin como es adems nuestro sistema provincial o la instruccin
preliminar, integren el juicio, implicara desconocer o excluir las garantas
consagradas por el art. 18 de la Constitucin Nacional en esa etapas, por
lo que si aceptramos el concepto restrictivo del termino juicio fuera
de esos principios rectores de la Constitucin, los actos de la instruccin
o investigacin no tendran proteccin, lo que resultara un absurdo.
Cabe asimismo apuntar, que de admitirse el criterio restrictivo, la interrupcin de la prescripcin de la accin penal, dependera de lo que en cada
caso dispongan las leyes de rito locales, conculcndose las prescripciones
constitucionales referentes a la atribucin de facultades a los poderes que
Fallos Plenos
Es que, cualquiera sea el sistema procesal, oral o escrito en su caso,

es en la etapa preliminar cualquiera sea la denominacin o forma
donde se inicia el conflicto entre el derecho subjetivo del Estado a castigar, y el derecho a la libertad del imputado, comenzando all y de tal
forma, el juicio previo exigido por el ordenamiento constitucional, ya que
el sumario prevencional, la instruccin o la investigacin preliminar son el
presupuesto indispensable del plenario en los delitos de accin pblica,
producindose en ellos ya la actuacin del derecho penal sustancial, habida cuenta que ningn juicio criminal puede ser iniciado sino por actos
u omisiones calificadas como delitos por ley anterior, pero que en esa instruccin o investigacin est ya impregnada de coercibilidad, mucho ms
intensamente que en el plenario, por lo que, la garanta debe ya cubrir
esos actos, como juicio, procedimiento, causa o asunto, trminos como
dije anteriormente, equivalentes.
151
integran el gobierno nacional legislativo, y hasta favorecera soluciones distintas de derecho sustancial, para casos sustancialmente idnticos,
vulnerndose el principio republicano de igualdad ante la ley. Cabe tambin remarcar que el Cdigo Penal utiliza el trmino "juicio" de forma
indistinta, y como sinnimo de causa o proceso (Conforme arts. 30 inc. 2,
72 prrafo ltimo, 112, 269, 271 y 275 prrafo 2 del Cdigo Penal), y si as
no se entendiera, se llegara al absurdo de afirmar que no sera posible la
comisin del delito de Prevaricato del abogado, en la etapa instructoria.
Por todo lo indicado, cabe entonces afirmar, que la voz secuela de juicio, utilizada en el art. 67 inc. 4 del Cdigo Penal, debe ser entendida
en el sentido extenso del proceso, causa, procedimiento o juicio, siendo
una equivocacin establecer su alcance exclusivamente sobre la base del
nomen juris, entendiendo adems que la reforma del art. 67 del C. Penal es meramente servicial para lo que legisla, sin tener la ms mnima virtud de cerrar u obstruir la interpretacin amplia, conforme los principios
y pautas constitucionales.
As inclusive lo ha entendido y decidido la Cmara Nacional de Casacin
Penal, el ms alto organismo nacional penal luego de la Corte Suprema de
Justicia en diferentes pronunciamientos, entre los que cabe citar: Sala I Percunte Mario Daniel s/ Rec. de Casacin, 7.3.1995; Facello Martn s/Rec.
Casacin, 19.8.1997; Sala II, Andrada Nicols s/Rec. Casacin, 9.3.1995;
Cetra Luis Maria s/Rec. Casacin; Sala III, Patat Juan Carlos s/Rec. Casacin, 13.2.1995; Meza Raul Ramn s/Rec. Casacin, 18.4.1997 Sala IV,
De Santis Carlos A. s/Rec. Casacin, 5.4.1999; Schapira Adriana Mirta s/
Rec. Casacin, 2.10.1998; Ferrero de Morand Hayde s/Rec. Casacin,
30.4.1998; Maldonado Roberto s/Rec. Casacin, 2.10.1998, etc. En consecuencia voto de la siguiente manera: Que es posible considerar como
secuela de juicio (art. 67 del Cdigo Penal) con entidad interruptiva de
la prescripcin de la accin penal a determinados actos de la instruccin
previos a la requisitoria de elevacin a juicio.
A continuacin toma la palabra el Dr. RAMN TEODORO ROS y dice:
Voy a ser extremadamente lacnico en mi voto.
I. Reitero la argumentacin explicitada en anteriores Acuerdos similares al
presente en lo referido a la inconstitucionalidad de la jurisprudencia obligatoria derivada de los pronunciamientos plenos o plenarios, pues ello
significa sustituir la ley como, norma genrica con proyeccin de vigencia futura, por la sentencia judicial, cuyo mbito de eficacia se cie solo
152
imperativamente al caso concreto. Mas an, en un sistema de control de

constitucionalidad difuso como el nuestro, ni siquiera la ley del Congreso
constrie al juez a su aplicacin automtica al decidir el caso en cuanto el
rgano jurisdiccional la encuentre en contradiccin axiolgica con valores
consagrados por la Carta Magna La divisin constitucional de las funciones asignadas a los poderes del Estado y la forma Republicana de Gobierno clausuran semejante posibilidad de abuso de poder.
La conclusin precedente tiene mayor conviccin en nuestro caso, porque:
1) No se ha estructurado orgnicamente un tribunal de casacin, atribuyndole as la funcin de unificacin nomofilctica en todo el mbito de la
Provincia, a una instancia superior a los tribunales ordinarios de las distintas circunscripciones de la misma jurisdiccin;
2) La modificacin del art. 46, 21 prrafo de la L. O. del Poder Judicial de la
Provincia amput la unificacin de la jurisprudencia, derivada del recurso
de inaplicabilildad de la doctrina legal, en todo el territorio de la provincia,
fraccionndola al lmite de cada circunscripcin. Con el agravante que ms
de la mitad de las circunscripciones se han quedado prcticamente sin
dicho recurso por cuanto debera decidirlo finalmente el mismo tribunal
que dictara la resolucin impugnada;
II. En lo atinente al significado de la causal interruptiva de la prescripcin

de la accin penal que aqu se analiza, compartimos la afirmacin del
Dr. Otto Crippa Garca cuando seala que poca claridad aport el echar
mano a interpretaciones gramaticales. Al referirse en su voto al mbito de
la frmula secuela del juicio apunta que la tesitura amplia identifica el
concepto de juicio con la totalidad del proceso, en tanto la restringida
la acota a la etapa del contradictorio o debate. Agrega que de aceptarse
el criterio restrictivo las garantas consagradas por el art. 18 de la C.N. para
el imputado no regiran durante la etapa instructoria.
Fallos Plenos
3) Finalmente parece intil mandarle al juez que aplique una interpretacin

que estima inconstitucional. Si a las decisiones del ms Alto Tribunal del
pas se le asigna una autoridad moral y jerrquica de tal modo que los
jueces inferiores pueden separarse de su doctrina brindando argumentos
serios e innovativos, no es lgico pretender la imposicin de un criterio,
para el futuro, estimado como incongruente con la Constitucin por
as definirlo los pares de otras Salas de la Cmara, an con la eventual
discrepancia de la mayora de los jueces integrantes del plantel completo
de todas las Cmaras de la Provincia.
153
Es permanente mi posicin favorable al amplio poder del juez en su labor

de interpretacin y aplicacin de la norma en concreto (ver al respecto mi
voto en el caso sobre procedencia de la suspensin del juicio a prueba
publicada en separata de J.A.); pero tambin es permanente el valladar
que opongo a esa tarea hermenutica. Al juez penal le est vedado todo
decisionismo en la lnea incriminante. El principio de legalidad sustancial
del art. 18 de la CN no se circunscribe a la tipicidad, sino que se extiende
a todos los elementos de la teora del delito y a cualquier condicin exigible para punir (como la instancia privada en las hiptesis requeridas o
la extincin de la accin penal cuando ella se advirtiera consumada). Por
ello en estos casos el tribunal an el de alzada debe pronunciarse de
oficio no obstante la falta de invocacin por la defensa en su rplica de la
acusacin o en la oportunidad de expresar agravios.
En sntesis: el tema trata sobre el lmite o la frontera infranqueable al poder
penal del Estado en el ejercicio de la potestad punitiva y cuando se trata
de actividad estatal dirigida a recortar los derechos individuales no rige la
regla de libertad establecida por el artculo 19 para los particulares (todo
lo que no est prohibido est permitido), sino precisamente la regla inversa (el Estado debe estar expresamente habilitado para el acto); de manera
que la actividad de persecucin penal con su consecuente poder punitivo
slo debe ser reconocido cuando con evidencia se encuentre subsistente.
Garantas fundamentales, como el del plazo razonable de duracin del
proceso, y principios universales, como pro homine y pro libertatis, acotan
la eleccin que incumbe al intrprete y an al mismo legislador.
Por supuesto que tal constreimiento en la labor del juez penal no rige en
lo atinente a la interpretacin de las garantas individuales y de all la dicotoma que empeosamente observa el voto del Dr. Otto Crippa Garca.
Para no extenderme hago mos los argumentos expuestos por la mayora
en el pleno de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Santa Fe, en poder
de mis colegas, y que me remito y reproduzco expresamente.
II. Una experiencia personal. Cuando fu designado Secretario del Juzgado de Instruccin de la 2 Nominacin, Secretara 2, sobre una gran mesa
ubicada en la Sala de Audiencia encontr mltiples pilas de expedientes
y, encima de cada una de ellas, notas con una fecha manuscrita. El da,
mes y ao all apuntado corresponda al mes anterior al cumplimiento de
la prescripcin de los procesos acumulados en ese grupo de actuaciones,
ilustrndome mi antecesor que para esa fecha debamos inventar una di154
ligencia instructoria y acuarla en un provedo cuyo cumplimiento haca

desaparecer mgicamente todo el tiempo de prescripcin corrido.
Como entend que era un intil dispendio dedicar nuestros esfuerzos a
viejos expedientes cuyo destino era el trmite hasta la muerte de los imputados, obtuve la anuencia de aquel inolvidable Magistrado, y romp con la
cadena inmemorial de interrupciones limpiando el juzgado de esa caterva
de papeles. Entonces entend cual era el motivo de aquella artstica secuela de juicio: en ese tiempo los sobreseimientos se elevaban en consulta a
la Cmara, y la actitud franca y transparente del Juez mereci una sancin
disciplinaria. El polvo deba quedar debajo de la alfombra. Quedan algunos funcionarios que pueden dar fe de lo aqu brevemente narrado.
Mantener un proceso penal vivo sine die es una preocupacin torturante
para el imputado. Condenar a quien fue culpable de un hecho ya enterrado en el tiempo, es condenar a una persona distinta porque todas sus
circunstancias de identificacin pueden haber cambiado y ya los fines de
prevencin general y especial definitivamente frustrados.
III. Tampoco la secuela del juicio favorece a la vctima. La tutela judicial efectiva del ofendido y la difusa de la sociedad debe satisfacerse en el tiempo
razonable. La prioridad de juzgamiento penal sentada por el artculo 1101
del Cdigo Civil dilata en ocasiones el justo resarcimiento del damnificado
a los aos de mora que el instituto de anlisis prorroga la elucidacin definitiva de la responsabilidad criminal culposa en el fuero represivo. Felizmente
Fallos Plenos
Ya Francesco Carrara alertaba sobre la injusticia e irracionalidad de la secuela como interruptiva, calificando al Instituto como del ms descarado
cinismo de la prepotencia y la arbitrariedad. El Maestro describa sarcsticamente as la operatividad de la secuela: La vspera de cumplirse
el trmino de prescripcin escribiremos una peticin cualquiera, en dos
lneas, para expresar nuestra voluntad de mantener viva la accin, y entonces se efecta el milagro: esa accin que maana iba a quedar extinguida, vivir por otros diez aos. Despus, la vspera de terminarse los
veinte aos, haremos lo mismo. As, mientras nos quede en el tintero una
gota de tinta podremos impedirle al imputado, que es objeto especial de
nuestra antipata, que disfrute del beneficio de la prescripcin, aunque
Dios le concediera ms vida que un patriarca (cfr Carrara, Francesco, Interrupcin del la prescripcin Penal en Opsculos de Derecho Criminal,
vol. II, pgina 57, citado por Pastor, Daniel R., prescripcin de la persecucin y Cdigo Procesal Penal, Editores del Puerto, 1993, pgina 50).
155
los Civilistas con una interpretacin pragmtica han tratado de soslayar el

obstculo que impone la prioridad de juzgamiento a una reparacin oportuna. La atencin a la vctima debe ser pronta y adecuada o sino dejarla en
libertad para accionar en la sede respectiva.
IV. Es atinada la observacin de la inconveniencia de que la interrupcin de la prescripcin dependa de lo que en cada caso dispongan las
leyes de rito locales. En ese sentido Carlos J. Lascano (Cdigo Penal,
Baign-Zaffaroni-Terragni, t. 2, pginas 666 y siguientes) estima correcta
la postura que, uniformemente, para toda la Nacin, la secuela de juicio se puede traducir como la consecuencia del proceso, vale decir a la
sentencia penal condenatoria no firme. Seala que con ello: a) se evita el
problema referente a los distintos tipos de procesos que puedan existir
en las provincias y resulta aplicable tanto a los delitos de accin pblica
como de accin privada; b) pone coto a la desidia de los rganos del
poder del Estado encargado de la persecucin penal y del querellante
exclusivo, obligndolos a exigir de los rganos jurisdiccionales un pronunciamiento rpido; c) elude toda vinculacin con un lenguaje jerguistico y se mantiene dentro de los parmetros literales de la regla legal;
d) reducindose a una la secuela del juicio sentencia condenatoria no
firme no puede prosperar la discusin acerca de cuales actos pueden
y cuales no, pueden asumir el mote de secuela; e) es aceptable dentro
de una posicin minimalista del Derecho penal y permite la aplicacin
del in dubio pro reo en la interpretacin de la ley; f) el ius puniendi tiene
en la prescripcin una frontera irrefragable, pero a travs de la secuela
del juicio se intent eludir desmedidamente ese coto; precisamente con
esta interpretacin se restringe la arbitrariedad represiva del Estado; g)
y, final y fundamentalmente, de acuerdo con una interpretacin progresiva, se torna coherente con las garantas individuales reconocidas en los
Tratados Internacionales con jerarqua constitucional, especialmente con
la relativa a la duracin razonable del proceso (conforme, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, artculo 7, inciso 51; Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo XXV, prrafo 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9, inciso 3).
Sobre el ltimo aspecto, remarca Lascano, que los objetivos perseguidos
por la locucin secuela del juicio (evitar que durante la sustanciacin
del proceso prescribiera la accin) se ven redargidos por la garanta
constitucional de la duracin razonable del proceso. Por ende se aplican
156
los principios lex superior derogat legi inferiori, lex porterior derogat
legi priori, cesante ratione legis, cessar lex ipsa y, fundamentalmente lex
specialis derogat legi generali (ver al respecto opus cit. comentario al
artculo 62 y 63 del Cdigo Penal, pgina 667).
V. En una nueva vuelta de tuerca sobre el eje constitucional, advierte Alberto M. Binder, que ningn acto del procedimiento puede justificar una
extensin del trmino del plazo establecido como limite al poder penal
del Estado, en una Estado de Derecho, porque es obvio que ningn acto
del limitado (el Estado) puede ampliar el limite que se le ha impuesto. La
ley no puede establecer con precisin un limite y al mismo tiempo autorizar potestativamente al limitado (el Estado en su funcin de persecutor
penal) a ampliar esos limites por actos propios (Prescripcin de la Accin Penal: el indecifrable enigma de la secuela del juicio, Doctrina Penal,
ao XIII, n 1 49/50, 1990, pgina 281). De la premisa precedente extrae la
conclusin de que el ius puniendi y ius persequendi debe ser necesariamente limitado porque en esta lnea, como sealramos anteriormente,
rige el principio de legalidad sustancial, el nulium crimen sine lege, por imperio del artculos 18 de la CN y de all deriva la proscripcin de la analoga.
Todos tienen derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, porque la
celeridad esta ntimamente vinculada a la seguridad jurdica. Es derecho de
todo habitante a que el Estado no conserve ilimitadamente el ius persequendi y este derecho tiene jerarqua constitucional por los siguientes motivos:
1- Antes de la reforma de 1994, estaba incluido en los derechos no enumerados del artculo 33;
3- Despus de la reforma de 1994 el artculo 75, inciso 22, impone rango constitucional al tema en discusin (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, artculo 141, punto 3; y Convencin Americana, artculo 81, punto 1). La trascendencia de la cuestin tratada va mucho ms all
Fallos Plenos
2- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Mattei lo incluy en la

garanta de la defensa en juicio, consagrada por el artculo 18 de la CN (Fallos
272:188): debe reputarse incluido en la garanta de defensa en juicio consagrada por el artculo 18 de la CN, el derecho de todo imputado a obtener un
pronunciamiento que ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que comporta el
enjuiciamiento penal (ver tambin el trabajo de Iribas sobre el tema y el libro de
Alejandro Carri Garantas Constitucional en el Proceso Penal, pgina 130).
157
de la interpretacin de un trmino, de la hermenutica de una ley, de las

disposiciones de los distintos Cdigos Procesales; ms vale pertenece
a las entraas del Derecho Procesal Constitucional y de los principios
establecidos por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
Voto en consecuencia que no es posible considerar como secuela de
juicio (artculo 67 del Cdigo Penal) con entidad interruptiva de la prescripcin de la accin penal a determinados actos de la instruccin previos
a la requisitoria de elevacin a juicio.
A continuacin toma la palabra el Dr. ALBERTO PLCIDO BERNARDINI
y dice:
I. Liminarmente, quiero sealar que la convocatoria no contiene la cuestin referida a la obligatoriedad del pleno, por lo que la referencia a dicho
tema no obliga a su tratamiento.
II. Frente al interrogante de la convocatoria, adhiero a la respuesta del
Dr. Crippa Garca que extiende el concepto juicio a todo el proceso. Tal ha sido la interpretacin que he sustentado en los antecedentes
correspondientes al tribunal que integro (Les, Diego y ot. S/ lesiones
graves culposas Ac. 44/2000 del 11 de agosto de 2000, y otros), sin que
advierta argumentos que me conduzcan a modificar dicho criterio. No
obstante, los votos precedentes y la cuestin referida a la naturaleza,
contenido y funcin del acto que puede llegar a ser considerado secuela del juicio con capacidad interruptiva de la prescripcin, merecen
alguna nuevas reflexiones.
III. La inclusin de actos de procedimiento como causal de interrupcin de
la prescripcin de la accin penal, ha suscitado una histrica controversia
que va desde el rechazo absoluto por estimarse como mtodo de indefinicin temporal de la accin penal que queda en la propias manos de quien
ejerce el poder punitivo, hasta el reclamo ms extremo de permanencia
del ejercicio del poder punitivo en posturas con tendencia a priorizar la
defensa social mediante la imprescriptibilidad del ejercicio de las acciones
penales. Los ilustrados votos de los Dres. Crippa Garca y Ros se complementan en una resea histrica suficientemente ilustrativa al respecto y
concluyen por otorgarle validez a actos de procedimientos como causal
de interrupcin, diferencindose en las respuestas frente a las alternativas
que plantea la cuestin, en orden al momento del proceso en el que puede operar dicha actividad interruptiva, sin que en ninguno de los dos casos
se postule una posicin extrema.
158
V. La jurisprudencia entre ella, la del ms alto tribunal conforme lo cita

el Dr. Crippa Garca, ha intentado elaborar una doctrina sobre la naturaleza, contenido y funcin de la actividad procesal interruptiva, destinada a limitarla. Es que, como se ha sostenido en el fallo de la Sala
I que integro, ya citado, la cuestin roza niveles que ataen a un derecho penal garantizador y verdaderamente pacificador. Una indefinida
vigencia de la vitalidad de la accin penal en el tiempo, compromete
las concepciones mismas sobre los fines y funciones del derecho penal.
No escapa a nuestro anlisis, en consecuencia, la necesidad de acotar
en el tiempo la posibilidad de la persecucin penal. La sociedad requiere definiciones sobre sus conflictos pues es altamente inconveniente la
permanencia sine die de los mismos, que impide en la medida que
sujeta al pasado la proyeccin histrica hacia el futuro, esto es, la redencin de los males que opere desde el pasado asumindolo pero
no quedndonos en el pasado. La amenaza de pena constituye formalmente la ms grave sujecin de las personas que, como tal, requiere un
claro trazado de su ejercicio y un acotamiento temporal que impida un
manipuleo espreo de esa sujecin. La definicin temporal tiene que
permitir tanto un ejercicio como una liberacin adecuada de la pretensin punitiva y los actuales ordenamientos internacionales que nos rigen
con rango constitucional, jerarquizan el derecho a un acceso a la justicia
mediante procedimientos que posibiliten el juzgamiento, en tiempo razonable, de los conflictos sometidos a la jurisdiccin. Tales conceptos
expresan una definida toma de posicin a favor de la limitacin temporal
de la perseguibilidad penal.
VI. Es que la liberacin a travs de la extincin por prescripcin tanto de
la accin como de la pena, encuentra fundamento comn en cuanto a
Fallos Plenos
IV. El voto del Dr. Ros que se expide por restringir el significado de juicio al debate propio del plenario, seala objeciones de conveniencia
que se han formulado en doctrina respecto del otorgamiento de calidad
interruptiva a actos del proceso, con citas que contienen observaciones
que conciernen a niveles prximos o que ataen a vicios de inconstitucionalidad. La necesidad de pensar el derecho desde la operatividad de la
Constitucin como norma jurdica y no como programa poltico segn lo
ha entendido el normativismo legalista y la consecuente ubicacin de la
justicia como actividad que refiere al poder constituyente, obliga a profundizar el anlisis.
159
que el transcurso del tiempo opera lesivamente sobre los fines que se
pueden asignar al derecho penal, tornando irracional la respuesta, a lo
que se agrega en relacin al ejercicio de la accin, el derecho a un
juzgamiento en tiempo razonable que se vincula a otros especficamente
procedimentales, todos de clara raigambre constitucional y contenidos en
el plexo normativo internacional (al respecto, aunque desde un excepticismo sobre la racionalidad de la pena, Zaffaroni, D. Penal Pte. Gral, Ediar
2000, pg. 844 y 859).
VII. Es menester, en consecuencia, arribar a una interpretacin sobre los
alcances del la expresin secuela del juicio, que constituya un estandar
aplicable como doctrina jurisprudencial, que fije lmites razonables a la
actividad de persecucin, conforme se ha expresado y se reclama desde
los fundamentos mismos de la prescripcin y desde los principios constitucionales. Doctrina que, en suma, impida la lamentable prctica que en
la experiencia que relata el Dr. Ros en su voto, dice que era dominante
en el fuero penal hasta la dcada del sesenta operando como mecanismo
de imprescriptibilidad verdaderamente contra legem, a la que el mismo
Dr. Ros como magistrado ha contribuido a modificar. Y que tambin impida tener como fundadas las adjetivizaciones que en el mismo voto nos
recuerda que profiri Carrara contra la interrupcin frente a la hiptesis de
similares prcticas. Sin embargo, la convocatoria nos cie a una cuestin
que no obliga a precisar detalladamente los lmites, aunque s permite fijar
el marco general conceptual de un modo que se puedan comprender los
posibles alcances de las respuestas.
VIII. No advierto que la ley que limita el ejercicio del poder punitivo mediante el tiempo de prescripcin, no pueda establecer para esos lmites
diversos alcances conforme a la existencia o inexistencia de causa de interrupcin que la propia ley determina, por el solo argumento de que la
ley remita para ello a una actividad del propio Estado al que se limita.
Tan interesante objecin efectuada por Binder, considero que encuentra
sentido en cuanto a que nos advierte que la remisin no puede realizarse
a un acto incondicionado del Estado, de modo que en su mera voluntad
se encuentre la imprescriptibilidad, pero a mi juicio se diluye si no se trata
de una discrecionalidad que opere de tal forma. Una correcta doctrina
jurisprudencial, que acote a travs de un estandar adecuado, debe llevar a
impedir la discrecionalidad que conduce a la imprescriptibilidad, sin tener
por inexistente la norma vigente.
160
IX. Mi planteo, en consecuencia, es que la congruencia con las disposiciones del ms alto rango constitucional vinculadas con la duracin razonable
del proceso, no la impide por s misma la mera circunstancia de que opere
una causal interruptiva de la prescripcin puesta por la ley haciendo remisin a actos del proceso. Deber considerarse, en ese anlisis, si efectivamente el caso puede llegar en los hechos a constituir una hiptesis de dominio de la imprescriptibilidad que niegue la liberacin por prescripcin
(por ausencia de contenido, manipuleo o maniobras destinadas a ello) o
conculca en concreto un estndar doctrinal de razonabilidad que no tiene
precisin temporal en los ordenamientos de rango constitucional ni en
la ley penal. De tal manera, la interpretacin amplia que no restringe la
actividad interruptiva al juicio en sentido restringido, por s misma y con
independencia de la validez de los fundamentos a favor de la amplitud,
no est desconociendo sin ms un orden jerrquico o de prelacin de leyes en el caso, ni constitucional ni de orden inferior, porque no existe
disposicin que impida causal de interrupcin durante la sustanciacin del
proceso y no se podra colegir que tal interpretacin colisiona necesaria y
directamente con la duracin razonable de los procesos exigidos por las
normas de rango constitucional como garanta que atae al debido proceso, a la defensa en juicio, al acceso a la justicia y a la posibilidad misma
de que actualizar los fines de la pena.
XI. Liminarmente, se puede sostener que secuela de juicio alude a una

accin que no se ha extinguido, que est en ejercicio y no ha permanecido inmvil, sino que ha pasado de una secuencia a otra. Y si buscamos
acotarla conforme hemos sostenido que es necesario, seguramente no
refiere a cualquier movimiento sino a los que tienden propiamente el
sentido de la accin, que son los dirigidos al advenimiento de la definicin por la sentencia firme. Tal afirmacin contiene ya un acotamiento
importante.
XII. Pero estimo que, aunque no se plante como alternativa de esta convocatoria ni ha sido mencionado en los votos precedentes, no cabe entender secuela de un modo en donde la nica consecuencia del juicio
Fallos Plenos
X. Estimo que el tiempo de la prescripcin fijado en la ley es el genrico,

que puede ser ampliado, en su caso, por la interrupcin y puede ser restringido a travs de las limitaciones procesales que no constituyen objeto
de esta convocatoria. El anlisis, por lo tanto, debe ingresar ya directamente sobre qu es secuela del juicio.
161
como lo que queda tras el juicio, y juicio entendido en el sentido de

juzgamiento es la sentencia (Zaffaroni, op.cit., pg.865 y ss). Esta, en
todo caso, deber ser la no firme, porque la firme no interrumpe sino que
extingue la accin, le pone fin. Y considero que la sentencia no firme, no
es efectivamente lo que queda tras el juzgamiento, es slo una secuencia
o actividad intermedia del desarrollo de un proceso abierto que requerir una sentencia que configure el juzgamiento, que le pone fin, o sea la
sentencia firme. Y si no se puede referir a la sentencia firme porque esta
extingue, no interrumpe, debe referirse a algo intermedio, a una secuela,
secuencia o consecuencia porque sucede, es producto o procede dentro
de las plurales actividades que constituyen el juicio, entendido como proceso, ya no como el juzgamiento tras el proceso.
XIII. En este ltimo aspecto referido al concepto de juicio, creo que no
cabe abundar que la legislacin utiliza el trmino con distinto significado y
que la reforma del art. 64 del Cdigo Penal operada por la ley 24.316 solamente modific, necesitando distinguir distintos momentos del proceso,
la oportunidad y modalidad de extincin de la accin por delito reprimido
con multa, y no tuvo el sentido de unificar sentidos en el ttulo en forma
oblicua respecto de una histrica disputa (volcndose por el sentido restringido de contradictorio del plenario) pues, si as lo hubiera querido, hubiera clarificado toda la conflictiva expresin del art. 67 poniendo manos
directamente sobre ste. Esto ltimo tambin vale para la interpretacin
que restringe el acto interruptivo slo a la sentencia, en donde el legislador contaba, en su caso, con trminos claros y precisos.
XIV. En esos casos de trminos dados en la ley con distintos significados,
para afirmar que el legislador ha actuado con determinado sesgo, purismo
o tecnicismo terminolgico (como el que mencionamos referido al acto
mismo de juzgar que no advierto utilizado por la legislacin, o el que
refiere slo al contradictorio del plenario, o a todo el proceso), y as universalizar el significado en un solo sentido, estamos obligados a verificar
la justificacin de esta extensin. Y en esta tarea se puede llegar a concluir
que no existe justificacin para la unificacin y que pueden coexistir en el
contexto, distintos significados.
XV. Desde el concreto antecedente de la particular expresin "secuela
del juicio" Proyecto Coll-Gmez que recoge la ley 13569, no parece
que se encuentre un serio disenso sobre que se la utiliz en el sentido de
162
secuencias que llevan hacia el agotamiento del proceso y no haca referencia slo a la sentencia que, si as lo hubiere querido, reitero, lo hubiera
expresado sin recurrir al circunloquio secuela del juicio. Si bien la mera
bsqueda de la voluntad del legislador no cierra en modo alguno la tarea
del intrprete, no deja de ser un dato de inters.
XVI. Si secuela es un efectivo movimiento hacia la definicin, cualquier
etapa de la actividad procesal necesaria previa o durante el contradictorio del plenario tendr movimientos dirigidos hacia la sentencia y no
se advierte justificacin para una distincin como no sea estar situado a
distinta distancia temporal de tal definicin. Pero no advierto tal justificacin por s misma, la estimo no suficiente, pues a pesar de encontrarse el
acto ms cerca o ms lejos, siempre tendr que ser tarea del intrprete
verificar en el caso no slo la entidad de la actividad no cualquiera
sino la razonabilidad del tiempo para ese proceso, en sus concretas circunstancias, de un modo que le permita establecer si se ha afectado el
techo temporal mximo de ejercicio de la accin, cualquiera sea el lugar
donde se ubique la actividad.
XVIII. El tiempo de ejercicio de la accin penal, en definitiva, tiene diversos

acotamientos. Los procesos tienen tiempos y modalidades sobre el mrito
que son acotamientos, y adems se encuentran los resguardos de impulsin que pueden ser aprovechados por la parte imputada que por lo tanto
no est obligadamente sometida a una indefinicin de lo que ya ha desencadenado en su contra, sino que cuenta con mecanismos de superacin,
independientemente de la carga de la pretensin punitiva que pesa sobre
la parte requirente. Ni tampoco est obligada a la actividad de impulso y
puede remitirse a la espera del impulso de quien pretende, contando en
ese caso con el tiempo de la prescripcin dentro de los acotamientos a los
Fallos Plenos
XVII. El tiempo de la prescripcin, que comienza en la medianoche del

da del hecho delictivo, indica la totalidad del tiempo hbil para activar
el ejercicio. Ejercicio de la accin existe desde el inicio mismo de las actuaciones dirigidas a la pretensin punitiva, no es una actividad que slo
refiere al juicio en el sentido restringido propio del plenario. Si la ley ha
querido al movimiento hacia la definicin del proceso como interruptivo,
es razonable considerar que es tiempo hbil tambin la actividad que
origina al ejercicio y las necesarias que le suceden y tienen en concreto
idoneidad interruptiva, an cuando no corresponda al juicio en sentido
restringido.
163
que hemos aludido, tiempo de prescripcin que no puede ser interrumpido si la actividad no tiene el estandar de idoneidad o afecta en el caso
concreto la duracin razonable del proceso, contradiciendo as normativa
de raigambre constitucional.
XIX. En definitiva, estimo que el debido acotamiento al ejercicio de la accin
penal en el tiempo, no se perjudica por el solo hecho de no incluir dentro
del proceso una actividad interruptiva o por restringirla a una determinada
etapa procesal. El interrogante de la convocatoria, sin resentir semnticamente los trminos de la ley, el sentido para el cual habra sido dada, los
principios constitucionales que deben informarla e interpretndola de un
modo tpico que atienda a las particularidades del caso, debe entonces ser
contestado afirmativamente porque no encuentro razones para justificar la
modificacin del sentido que razonablemente debe otorgarse a la ley.
XX. La conclusin precedente considero que queda dentro de los mrgenes de alternativas que ofrece la tarea interpretativa, sin desconocer la
posibilidad de existencia, en ciertos casos, de interpretaciones in bonan
parte. Esta, estimo que no debe concebirse con un criterio absoluto o de
aplicacin mecnica, por cuanto en tal caso toda la tarea de interpretacin
se reducira simplemente a escoger slo una hiptesis, la ms benigna, sin
atender a otras razones distintas a la medida de las consecuencia, lo que
si bien es no es poco puede resultar en el caso concreto una irracional
manera de desplazar la ley unificando todos los principios que la deben
informar, en uno slo.
A continuacin toma la palabra el Dr. ERNESTO ATILIO PANGIA y dice:
Adelanto mi postura por la negativa al interrogatorio propuesto, coincidiendo en lo sustancial con el voto del Dr. Ros, en lo que es especfica
materia de esta convocatoria.
Est pacficamente aceptado que el concepto de secuela de juicio por
lo impreciso, ha dado pbulo a la mas variadas opiniones doctrinarias y
jurisprudenciales. Ya Carrara, cuestionaba toda interrupcin de la prescripcin de la accin penal y actualmente Zaffaroni (De las Penas), expresa
que la interrupcin de la prescripcin tiene filiacin genticamente autoritaria.
El polmico e intrincado vocablo, que surge en nuestro derecho por primera vez en el ao 1937 (Proyecto Coll-Gmez) y que luego de algunos
avatares se incorpora en lo que es el art. 67 del Cd. Penal, mantiene su
164
acepcin confusa calificada por el maestro, Eugenio Zaffaroni como una

"expresin oscura que todo lo complica y que carece de antecedentes en
el mundo". (Cit. del voto del Dr. Federico Echauri, Trib. Pleno Santa Fe,
14/10/99).
Mas all del rasgo autoritario que le endilga el autor citado, las consecuencias de una interpretacin del concepto de juicio art. 18 de la Constitucin Nacional torna separar las etapas de Instruccin y Plenario. Y
an admitiendo que la Instruccin, con algunas limitaciones, comprende
garantas y derechos, inherentes a un debido proceso, el Magistrado instructor esencialmente investigador y con superlativas facultades, es
cierto decide y ordena, pero no es menos cierto que dispone en un
marco de provisoriedad y precisamente por la limitacin al ejercicio de
la defensa prevista en esa etapa del proceso, y distante de la propia del
juez de sentencia, infiero que las actos de los jueces de Instruccin, no
integran el juicio propiamente dicho.
Pero si alguna duda exista entre los conceptos de juicio y proceso, sin
distincin de etapas de investigacin y contradictorio, la reforma que
introdujo el Libro I, Titulo 10 del Cdigo Penal, (ley 24.316), deciden a
mi criterio, que el concepto secuela de juicio no puede ser otro que la
referida a la etapa del proceso que da comienzo con la requisitoria Fiscal
de elevacin o con el acto equivalente en los delitos de accin privada.
Con la explicacin respecto de la etapa del proceso en la que poda darse

como interpretacin del plazo de prescripcin, la secuela de juicio, el art. 64
del Cd. Penal, ha clarificado a mi criterio, la cuestin.
En concreto, la utilizacin del vocablo juicio se relacionaba, antes del dictado de la ley 24.316, como sinnimo de causa o proceso y comprensivo
Fallos Plenos
Es decir, los actos de Instruccin, si bien se comprenden dentro del proceso,

conforman una etapa preliminar, en el que el juicio puede o no sobrevenir y
la ley 24.316 (Probation) con la incorporacin de la distincin entre sumario
y juicio o actos de instruccin y juicio en el art. 64 del Cd. Penal, permiten definir como corolario, en orden la distincin que efecta la ley, que
en la nica etapa del proceso en la que pueden ocurrir actos procesales que
se identifican con la llamada secuela de juicio, es la del plenario. Queda
separado lo pertinente, en instruccin y juicio y el concepto de juicio queda
circunscripto al contradictorio.
165
tanto en las etapas de instruccin como del plenario, sirviendo con singular fundamento que la ley en ninguna de sus partes haba fijado una
distincin expresa entre la etapa instructoria y la del juicio.
Pero tal postura se encuentra enervada en la actualidad con la sancin
de la aludida ley, que al incorporar la suspensin del juicio a prueba,
reconoci en el art. 76 bis del Cd. Penal, la existencia del juicio como
etapa distinta de la instruccin, en tanto que la modificacin del art. 64
del mismo ordenamiento refiri para conferir al pago del mnimo de
la multa y de la reparacin del dao el efecto extintivo de la accin penal a cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado
el juicio....
En ese lineamiento, la interpretacin sistemtica en el tema de las normas del Cd. Penal, definen actualmente a la secuela de juicio como la
que se concreta en el plenario, (conf. Cevasco, Luis Jorge, en La ley 1995,
C pg. 212), y siguiendo a De Olazbal, Julio en Suspensin del juicio
prueba, pg. 129, deviene inadmisible otorgar en un mismo contexto
dentro del mismo ttulo un distinto sentido a la misma palabra empleada
por los arts. 64 y 67 del Cd. Penal.
A su vez, las citadas normas coincidiendo tambin con el colega santafesina, Eloy Emiliano Surez deben calificarse como normas procesales
de contenido sustancial, adecundose en consecuencia el lenguaje en
ellas contenido, al de la ciencia procesal, donde resulta precisa e indiscutible la definicin de juicio (Su voto, Trib. Pleno de la Cmara de Apelacin
en lo Penal de Santa Fe, 14/10/99).
Asimismo, y precisamente respetando el citado principio de legalidad sustancial, que domina todo lo referido a la incriminacin y condena en el
mbito del proceso penal, debe inferirse que en el tema debe imperar una
interpretacin judicial restrictiva y por ello se ha resuelto que aceptar la
nocin amplia de la secuela de juicio significa dejar de lado los principios
de legalidad y del debido proceso. (Nez, Ricardo, citado por Trib. Superior de Crdoba in re Karlen Guevara, Eduardo, sentencia del 2/9/88,
en Semanario Jurdico Nro. 723 de 1989 y Sup. Corte de Mendoza in re
Funes, Mario y otros del 30/6/97, en la Ley del 22/6/98). El juicio nacer y
ser tal en el marco del art. 18 de la Constitucin Nacional, a partir de la
pretensin fiscal.
166
Con idntico sentido confluye en esa lnea la reforma constitucional del

ao 1994, que incorpora con rango de ley mxima, a los tratados internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc., 22.) como Pacto de San Jos
de Costa Rica (que concede el derecho al sospechoso de ser juzgado en
plazo razonable); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, arts. 25 y sig. (acceso a la justicia mediante procesos breves y
garantistas) y Jurisprudencia de la C.S.J.N. caso Mattei del 26/11/68 y
Mozzatti del 17/10/78.
Finalmente, razones de poltica criminal, tambin torna conducente adoptar el criterio del que participo, ya que facilitara paliar el abarrotamiento
de causas existente en algunos juzgados penales en virtud del desborde
laboral, emanado de las numerosas causas, en las que no obstante el tiempo transcurrido, no fue posible cumplimentar la requisitoria de elevacin a
juicio, con la consecuencias que ilustra el Dr. Ros en su voto.
Por lo expuesto, los principios constitucionales, la interpretacin sistemtica de las normas penales actualmente vigentes, la concepcin teleolgica
y recientes pronunciamientos sobre el tema, hacen que coincida con el
concepto restrictivo de la secuela de juicio, que no otorga entidad interruptiva de la prescripcin de la accin penal a los actos de la instruccin
anteriores a la requisitoria de elevacin a juicio.
A continuacin toma la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMNEZ y
dice: Que adhiere al voto del Dr. Ramn T. Ros con la salvedad de que lo
hago en lo que fue especfica materia de esta convocatoria.
A continuacin toma la palabra el Dr. JUVENCIO L. MESTRES y dice: Que
por los fundamentos expuestos, adhiere al voto del Dr. Ramn T. Ros.
A continuacin toma la palabra el Dr. ERNESTO MARTN NAVARRO y
dice: Que por los fundamentos expuestos adhiere a los votos de los Dres.
Otto Crippa Garca y Alberto P. Bernardini.
A continuacin toma la palabra el Dr. GUILLERMO FIERRO y dice: Que sin

perjuicio de compartir en algunos aspectos lo puntualizado por el Dr. Ros
en el punto I) de su voto, no abunda acerca de tal cuestin por cuanto no
corresponde a esta convocatoria y adhiere a los votos de los Dres. Crippa
Garca y Bernardini.
Fallos Plenos
A continuacin toman la palabra los Dres. RUBEN DARO JUKIC y ANTONIO PAOLICELLI y dicen: Que por los fundamentos expuestos adhieren a
los votos de los Dres. Otto Crippa Garca y Alberto P. Bernardini.
167
A continuacin toma la palabra el Dr. EDUARDO SORRENTINO y dice:

Que por los fundamentos expuestos adhiere al voto del Dr. Alberto P.
Bernardini
Por lo tanto la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, reunidos en Tribunal Pleno, y por el voto de la mayora
de sus miembros, RESUELVE: I.) Establecer como doctrina aplicable, con
los alcances previstos en el primer prrafo del artculo 488 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe; Que es posible considerar como
"secuela de juicio" (artculo 67 del Cdigo Penal) con entidad interruptiva
de la prescripcin de la accin penal a determinados actos de la instruccin previos a la requisitoria de elevacin a juicio.
II.) Dejar sin efecto la sentencia impugnada (Auto Nro. 193 del 29 de Agosto de 2001) de fs. 54/55 del expediente Nro. 247/01 "Pieckenstainer, Dieter
Walter s/Lesiones - Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal";
III.) Notifquese a las partes y remtase el presente expediente a la Sala III
de esta Cmara, para que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a la
interpretacin sentada en el presente Acuerdo Pleno. (Artculo 488 segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe).
Con lo que se da por finalizado el acuerdo, firmando los seores vocales que han participado, por ante mi que doy fe. Navarro (Presidente)
Crippa Garca - Ros - Bernardini - Pangia - Gimnez - Mestres
Jukic - Paolicelli - Fierro - Sorrentino. Ante m: Di Marco.
168
Villagra, Martn y otro s/ robo.

Cuestin a resolver:
El empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto,
conforma la circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2, del
Cdigo Penal?
Doctrina legal:
art. 488 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe que El
empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto, conforma la circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2, del Cdigo Penal.
El criterio que he seguido en mi actuacin en la Justicia, y como docente en la faz universitaria afirma la subsuncin legal del robo con armas,
sea o est esta inapta o descargada, en la norma del art. 166, inc. 2, del
Cdigo Penal. En ese sentido, no me cabe duda alguna, que cuando
la norma habla de armas, lo hace bajo la base exclusiva del contenido conceptual de arma, cual es la expresin genrica que comprende
no solamente a los instrumentos que tcnicamente pueden llamarse
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo con Armas. Delito.

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Alcance.
169
as, sino todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, quedando incluido en ese concepto, todos los objetos destinados
a la defensa u ofensa, o sea a los que se denomina armas propias;
pero tambin a aquellos que no teniendo inicialmente, o por su naturaleza misma, ese destino especfico, pueden utilizarse eventualmente
para el fin mencionado, en virtud de su poder ofensivo. (Del voto del
Dr. Crippa Garca).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166, inc. 2
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego. Ley Penal. Interpretacin. Robo con Intimidacin en las Personas.
El arma de fuego, a que refiere el art. 166, inc. 2, Cdigo Penal, encuadra
en la primera de las categoras, o sea la de arma propia y especficamente
creada con sentido tcnico como tal. A partir de ello, entiendo que la nica
interpretacin posible es la que en doctrina se ha llamado subjetivamente, y
que debe entenderse o considerarse que la aptitud intimidante que posee
un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166,
inc. 2, CP, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se
acredite con relacin a ese elemento, sin que pueda negarse el carcter de
arma, de aquella inapta, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto
que ha servido para alcanzar la finalidad de la accin delictual. (Del voto del
Dr. Crippa Garca).
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Ley. Interpretacin.
La norma del art. 166, inc. 2, CP, establece la exigencia de que el robo
se cometa con armas, sin incluir distingos respecto a la calidad de los
mismos, las condiciones de su uso o su poder ofensivo, siendo por ello
de estricta aplicacin al caso el aforismo ubi lex non distinguit non
distinguere debemos. Carece por lo tanto de significacin que el elemento arma sea o no idneo para producir disparos, ya que no existen
en el tipo penal del art. 166, inc. 2 CP, elementos normativos que autoricen a interpretar, que no constituye verdadera arma en el sentido
170
Villagra, Martn y otro s/ robo. recurso de inaplicabilidad de la doctrina...
normativo del tipo la que se encuentra en circunstancial incapacidad

funcional, puesto que las certezas de que el arma funcione, no son condiciones que aparezcan legalmente indicadas o impuestas como requisito de validez; y el arma sigue siendo arma aunque est incapacitada para funcionar, como el automvil sigue siendo automvil y objeto
de especial proteccin aunque no tenga nafta o le falte alguna pieza
en el motor, o ese motor no funcione en la oportunidad. (Del voto del
Dr. Crippa Garca).
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego.
El tipo penal de marras robo con armas , exige el empleo de armas, vale decir, que se las haya utilizado como medio para intimidar
objetivamente a la vctima, a fin de vencer su resistencia al despojo de
lo que posee o se le exige, bajo el temor de ver en notorio peligro su
integridad fsica, sin que por ello, pueda ser objeto de agravacin el
llevar armas con plenitud de capacidad funcional, cuando las mismas no
son exhibidas, pese al grado de peligrosidad que implica objetivamente
ello, por haber propuesto el agente su portacin para su eventual uso,
si lo estimare necesario. Es que lo que se sanciona, es realmente, la
mayor intimidacin derivada de la exhibicin del elemento tcnico del
arma, y no la mayor peligrosidad emergente del posible resultado lesivo
o letal del uso, de un arma de fuego en sentido estricto. (Del voto del
Dr. Crippa Garca).

Tipificacin. Elementos. Bien Jurdico Protegido. Arma. Concepto. Ley. Finalidad.
La finalidad del tipo penal en cuestin robo con armas est, de tal
modo, en el despojo mediante esa intimidante, y no en las posibles
consecuencias vulnerantes que se obtendran de un eventual disparo
Fallos Plenos
Materia: Penal
171
de un arma utilizada como medio para lograrlo. Si el agente usa un

arma de fuego, an inapta, para lograr consumar el despojo previsto,
es que libre, a plenitud de conciencia y voluntariedad, elige ese medio
para lograr infundir un mayor temor e intimidacin en el sujeto pasivo,
que implica una notoria peligrosidad en el autor, que es la razn de la
agravante a todas luces. Es que, va de suyo, que el sujeto pasivo del
delito frente a ese cuadro intimidatorio no est en condiciones ni de
determinar, ni tan siquiera dudar que esa arma, con la que se lo intimida, es apta o no. Es que en ese caso, el agente busca voluntariamente
un efecto psicolgico cual es el que se causa en quin con el arma, an
inapta siente amenazada su vida o su integridad fsica, y la observacin
de tal instrumento, fijada en la mente del amenazado, predispuesto naturalmente por el instinto de conservacin, lo inhibe de intentar una defensa como hara en caso de no existir arma, eventualmente como
tambin de reflexionar adecuadamente, contribuyendo ello a la consumacin del despojo. Ello ha sido y es la teleologa de la norma. (Del
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Ley Penal. Interpretacin.
En relacin a la coherencia del legislador, cabe concluir en que la agravante por arma, es la del robo simple, cuando la intimidacin, factor en
la figura simple, se produce por o con arma, factor elegido por el autor
como mayor intimidante, y por ende, como mayor factor de disminucin
de la posible defensa, como es agravante la actuacin de tres o ms personas en el robo o en el homicidio, aunque alguno de ellos sea inimputable. Es que ese criterio seguido por la ley, para establecer la gravedad
de las distintas figuras del robo, se sustenta en la mayor intensidad de la
violencia ejercida y correlativamente en la disminucin producida en las
defensas del violentado, sea cual fuere el motivo que ha generado esta
disminucin, en tanto sea imputable al accionar del agente delictivo.
Materia: Penal
172
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo con Armas. Delito. Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego. Arma Inapta. Arma
Descargada. Ley Penal. Interpretacin.
Considerar que la utilizacin de arma inapta no implica riesgos para la
vctima, constituye una afirmacin meramente dogmtica, desde que entendemos que la integridad del individuo humano abarca tanto lo fsico,
como lo psquico, por lo que fcil es concluir que la vulneracin y las consecuencias que sufre en este ltimo campo el intimidado por un arma,
an inidonea, es mucho mayor, como consecuencia de la ostentacin de
ese objeto. No es posible partir de diferenciar conceptos o trminos similares en el Cdigo, segn los casos, y si es arma, en el delito previsto
por el art. 189 bis del CP, aun inapta o descargada tenencia y portacin
de arma ilegal tambin debe tenerse por tal en el delito de Robo con
arma, sea que est intil o sin proyectiles. Por todo ello, si lo esencial es
la intimidacin, debemos concluir que se satisface el tipo legal cuando se
ha empleado, a sabiendas y voluntariamente, un arma, aun inapta en la
circunstancia, para intimidar a la vctima y hacerle deponer su resistencia
u oposicin, creando con ello la profunda conviccin en la vctima, de que
est siendo amenazado con un elemento capaz de producirle un dao
fsico de entidad, en caso de oposicin; con lo que, a los efectos de la
agravante contenida en el art. 166, inc. 2 CP, lo relevante y fundante, no es
el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que
conlleva su utilizacin. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Citas jurisprudenciales: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Manso,
Miguel, 02/05/2002, votos de los Dres. Pettigiani y De Lazzarri
Materia: Penal
La cuestin a resolver plantea el alcance que ha de otorgarse al trmino

armas en el contexto del art. 166, inc. 2, CP. Se trata, en consecuencia,
de un problema de definicin del concepto que reconduce, obviamente,
al mbito de interpretacin de la ley penal. En este cometido, se impone
partir del sentido gramatical del trmino arma, que por lo dems, en
razn de su modo de percepcin, se inscribe entre los elementos descriptivos del tipo penal. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Materia: Penal
Fallos Plenos

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto.
173

Semnticamente, arma ha de entenderse cualquier instrumento apto para
atacar o defenderse (Enciclopedia VOX, Barcelona, 1961). Lo que define el
concepto no es la morfologa del objeto sino su potencialidad lesiva. En este
sentido, resulta evidente que un arma de fuego que perdi su capacidad
para el disparo ya no es arma sino que se convirti en un mero objeto que
adopta morfolgicamente el aspecto de tal. Del mismo modo que un piano
despojado de sus cuerdas o sus martillos ya no es un instrumento musical ni
un semental que por cualquier motivo perdi su capacidad reproductiva ya
no puede considerarse un padrillo. Cuando la funcionalidad es distintiva del
objeto, sin aqulla, ste pierde su esencia y ontolgicamente deja de ser
lo que era, mas all de que el lenguaje usual contine denominndolo en
algunos casos del mismo modo, simplificacin que no puede ser receptada
sin ms por la interpretacin jurdica. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Enciclopedia VOX, Barcelona, 1961
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo con Armas. Delito. Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Ley Penal. Interpretacin.
La tesis que extiende el concepto de arma parece partir de la asignacin
de carcter normativo a este elemento del tipo y deducirlo sistemticamente del modo de incriminacin legal de la figura del art. 164 CP, afirmando que el establecimiento de dos modos comisitos diversos admite
tal extensin ya que, conforme el tipo bsico, arma sera cualquier objeto que no slo aumente el poder ofensivo del agente sino tambin el
efecto intimidatorio sobre la vctima, facilitando por ello su despojo. Dos
observaciones merece lo expuesto. En primer lugar, la actual posicin de
cierta doctrina que refuta la tradicional clasificacin de los elementos del
tipo penal, considerando que en la mayor parte de los casos hay un entrecruzamiento de los aspectos que fueran tomados por diferenciales de
unos y otros descriptivos y normativos. El criterio tiene obviamente
incidencia en el tipo subjetivo para determinar el conocimiento que se
requiere del agente y la eventual aproximacin al mbito del error de prohibicin que de ello podra deducirse (conocimiento paralelo en la esfera
del lego). Sin embargo, an manteniendo la distincin, subiste el entramado normativo en los elementos descriptivos y requiere consideracin
174
en los contextos en que la distincin resulta importante. En segundo lugar,

cabe sealar que a falta de una definicin legal expresa, las inferencias
intrasistemticas para extraer el alcance de un concepto ha de enfrentarse al sentido literal posible como lmite extremo. Por razones jurdicopolticas el criterio del sentido literal posible es infranqueable, pues con l
se ofrece el nico elemento objetivamente verificable que con una cierta
seguridad deja conocer dnde comienza la responsabilidad del juez que
crea autnomamente el Derecho. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Roxin Claus: Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas, 1997, pg. 307;
Jescheck, Hans Heinirich: Tratado de Derecho Penal, Parte General, vol. I, Bosch,
Barcelona, pg. 214
Materia: Penal
Conviene traer a colacin dos casos paradigmticos fallados por el Tribunal

Supremo Alemn. En el primero se trataba de decidir si haba una lesin
causada por medio de un arma cuando el agente arroja cido clorhdrico a la cara de las vctimas. La respuesta afirmativa reivindic que como el
lenguaje corriente maneja el concepto de arma qumica, el sentido literal
no requiere restringir el concepto de arma a los instrumentos que operen
mecnicamente; asimismo, que el fin de la ley de castigar severamente los
mtodos lesivos especialmente peligrosos tambin aboga por incluir los
medios qumicos en el concepto de arma. En el otro, se trataba de dirimir
la aplicacin del pargrafo 223 CP Alemn cuando el autor golpea la cabeza de la vctima contra una pared. La percepcin natural del lenguaje se
rebela contra la pretensin de calificar como instrumento a una pared fija,
al suelo firme o a una roca. Aunque segn el fin de la ley podra parecer
lgico aceptar que hay unas lesiones peligrosas, el tenor literal de la ley lo
impide. Me interesa detenerme en el primer caso en cuanto se establece el
fin de proteccin de la norma castigar severamente los mtodos lesivos
especialmente peligrosos que si bien en el precedente se refera a las
lesiones causadas por medio de armas, la idea me parece perfectamente
extrapolable al sub-discussio. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas, 1997, p. 149
Materia: Penal
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo con Armas. Delito. Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Jurisprudencia
Extranjera. Aplicacin.
175

La figura del art. 166, inc. 2, primer apartado, CP, constituye un delito
complejo que lesiona varios bienes jurdicos; la tenencia, la libertad individual y, lo que resulta su nota caracterstica respecto de la figura bsica,
la vida e integridad fsica bajo la modalidad de peligro. Se trata de una
figura que al tipo bsico de lesin o dao adiciona una agravante de
peligro. Ninguna perplejidad ofrece esta formulacin tpica desde que
no resulte extrao para el Derecho que cuando se trata de bienes jurdicos especialmente valiosos, cual son los recin expresados, aqul le provea de una tutela anticipada conminando sanciones para la mera puesta
en peligro de dichos bienes jurdicos art. 104 CP. (De la disidencia
del Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166, inc. 2, y art. 104
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Bien Jurdico Protegido. Ley Penal. Interpretacin.
Siempre que un bien jurdico se halla altamente jerarquizado, su defensa
suele estar rodeada de una doble muralla protectora: la una que se refiere a la violacin misma del bien, la otra que llega hasta impedir la creacin de situaciones de mero peligro para ese bien. Dogmticamente se
convalida el criterio con la agravante genrica que la ley 25.297 agreg
al art. 41 bis CP, sancionada en un momento en el que la sociedad mostraba honda preocupacin por las muertes producidas en ocasin de
diversos delitos. Ello, y la extensin de la agravante a cualquier figura
legal que no incluyera el uso de armas en su formulacin tpica, demuestra que el legislador, antes que atender a la menor dificultad para vencer
la resistencia de la vctima, atendi a la tutela de bienes jurdicos fundamentales para ella que trascienden aqullos que encarnan los respectivos tipos penales en que pudiera subsumirse la actividad del agente. En
el mismo sentido opera igualmente la ampliacin de incriminaciones en
el art. 189 bis CP. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 41 bis y 189 bis
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, T.E.A., 1951, t. III, p. 194
Materia: Penal
176

Cuando el legislador ha querido agravar figuras con fundamento en la dificultad o imposibilidad de resistencia de la vctima, ha recurrido a frmulas
legales explcitas que no dejan dudas de su intencin (art. 80, inc. 2, homicidio cometido con alevosa o por medio insidioso; art. 163, inc. 2, hurto
calamitoso). En estos casos, el agente orienta su actuacin al aprovechamiento de la situacin de desvalimiento de la vctima. (De la disidencia del
Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 80, inc. 2 y art. 163, inc. 2
Materia: Penal
Cuando el medio empleado para la comisin del ilcito no se encuentra

previsto como agravante o adolece de algn recaudo para alcanzar el
carcter de tal, no por ello diluye necesariamente su entidad sino que
tendr ponderacin en las pautas a considerar en la dosificacin penal
arts. 40 y 41 CP (fundamentalmente la naturaleza de la accin y los
medios empleados para ejecutarla). En principio, resulta ajena a nuestra
sistemtica la configuracin de agravantes por el impacto subjetivo que
la conducta del agente, por distintos motivos, pudo tener sobre la vctima. En este sentido, la referencia al uso de armas en la figura de amenazas simples o coactivas, que ha sido a veces reivindicada en el tratamiento del tema por quienes sostienen la posicin contraria, no hace
sino convalidar lo que se viene exponiendo a poco que se atienda a la
naturaleza de la infraccin formal a cuya consumacin satisface la
mera potencialidad amedrentante de la conducta desplegada. La interpretacin sistemtica viene a coronar esta lnea argumental. En efecto,
atendiendo a las incriminaciones inmediatamente anteriores se observa
que el art. 165 reprime el homicidio en ocasin del robo en tanto el
art. 166, inc. 1 las lesiones graves o gravsimas en similar ocasin. En el
inciso siguiente sanciona el robo con armas. En mi criterio, el hecho de
que los arts. 165 y 166, inc. 1, reprimen severamente resultados de dao
a la vida e integridad fsica de las personas define el alcance de la norma
siguiente en que, retornando las agudas expresiones de Soler, se erige
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tipificacin. Elementos. Arma. Delito. Pena. Graduacin. Ley Penal. Interpretacin.
177
una mera muralla defensiva de similares bienes jurdicos mediante una

figura calificada en virtud del peligro corrido por aquellos bienes. (De la
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 165, 166 inc.1, 40 y 41
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma. Delito. Pena. Graduacin. Ley
Penal. Interpretacin.
El Cdigo Penal parifica las penalidades conminadas para las lesiones graves o gravsimas, producidas en ocasin del robo y an las crimins causae
y para el robo con armas. Ningn reparo puede ofrecer que el legislador
haya impuesto penas severas equiparando los supuestos en que, en ocasin del robo o para perpetrarlo, se hayan lesionado bienes altamente jerarquizados o simplemente se los haya puesto en riesgo. La presuncin de
legislador racional cedera no obstante cuando tan gravosa penalidad al
menos respecto de la figura bsica, cuyo mnimo se incrementa nada menos
que sesenta veces quisiera hacerse extensible al simple supuesto en que
la vctima slo crey encontrarse en peligro, sin estarlo, cediendo por ello
su resistencia, lo que, por lo dems, es meramente presuntivo. No parece
consultar ninguna pauta de razonabilidad que el legislador haya propiciado
la aplicacin de similar escala penal para el supuesto de quien se apodera
ilegtimamente de cosas muebles ajenas intensificando ardidosamente la
intimidacin sobre el sujeto pasivo empleando un instrumento que carece
de los atributos que lo hacen especialmente peligroso, de aqul que, para
concretar su designio delictivo, con el arma empleada produce, por caso,
la prdida de un rgano en la vctima o, quiz, del simple transente que
qued inmerso en el enfrentamiento. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, TEA, 1988, t. IV, p. 293
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Ley Penal. Interpretacin.

Poltica Criminal.
La interpretacin de la ley no puede prescindir de las consecuencias de sus
resultados ni tampoco pueden stas resultar totalmente indiferentes a los
postulados mnimos de una poltica criminal racional propia de un Estado
178
de Derecho que prioriza la seguridad de todos sus ciudadanos antes que

un ejercicio ciego del poder de retribucin no exento de ciertos resabios
vindicativos. Encauzar la criminalidad hacia modos notoriamente menos
ofensivos respecto de las vctimas, u ocasionales terceros, an cuando no
pueda considerarse un desideratum poltico criminal, constituye sin duda
una frmula de compromiso hacia un fenmeno que ninguna sociedad ha
podido erradicar y que en, algunas sociedades en crisis, como la nuestra,
ha adquirido una magnitud que impacta profundamente a todos los ciudadanos. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Pena. Graduacin.

Bien Jurdico Protegido. Ley Penal. Interpretacin.
Propiciar similares escalas penales para quienes recurren, en sus fines delictivos preordenados, a medios particularmente peligrosos para las personas, con consecuencias altamente disvaliosas en muchos casos, y para
aqullos que slo acuden a un inofensivo artificio para idntico fin, impone desalentar a estos ltimos quienes, por otra parte, se revelan ms
vulnerables en los supuestos en que la vctima, o un tercero en defensa
de sta, decida repeler la agresin, facilitando as la produccin de resultados altamente disvaliosos. Por otra parte, las dificultades probatorias
que pudieran suscitarse en torno a la acreditacin de la configuracin del
pliego no invalida lo expresado, pues a mas de responder a un orden de
anlisis posterior, no slo por razones lgicas su carcter procesal sino
tambin axiolgicas la poltica judicial no puede anteponerse a la poltica criminal, la cuestin, desde esta perspectiva, merece distinta consideracin segn se encare el peligro desde un punto de vista concreto o
abstracto. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Materia: Penal
Una primera lnea argumental parte del anlisis de la figura del art. 164
del Cdigo Penal, hoy vigente que, restituida por la ley 23.077, es la
original de la ley 11.179. Se ha sostenido que, con el restablecimiento
del mencionado texto, ha desaparecido la forma comisiva de intimi-
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo con Armas. Delito. Tipificacin. Elementos. Arma. Voluntad. Vicio. Intimidacin.
Ley Penal. Interpretacin.
179
dacin, criterio que no comparto, siguiendo al maestro Soler, para quien

debe considerarse comprendido dentro del concepto de violencia fsica no solamente la accin que recae sobre la vctima puramente como
cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad, sino tambin aqulla
que quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla; esto es, sin dejarle
margen de decisin. En cierta medida ha dicho hasta debe afirmarse
que es necesaria al robo cierta influencia psquica sobre la voluntad de la
vctima, de manera que pueda efectivamente afirmarse que se trataba de
una voluntad renuente. (De la disidencia de la Dra. Ramn).
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, TEA, 1988, t. IV, pgs. 277
y 278
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo Delito. Tipificacin.

Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Robo con Armas. Extorsin. Ley Penal. Antecedentes. Interpretacin.
Avala Soler que la figura bsica incluye la intimidacin la circunstancia
que aeja jurisprudencia encuadrara en la figura del art. 164 el robo con
empleo de armas para intimidar a la vctima, considerando este supuesto violencia fsica en el sentido de violencia tcita formulado por
Carrara. Ello no poda ser de otro modo, porque habiendo adoptado el
texto originario del Cdigo agravantes que requeran circunstancias que
deban concurrir simultanea y conjuntamente, no caba la calificacin del
despojo por empleo de armas si no se produca, adems, en despoblado, descartndose el encuadre en la Extorsin habida cuenta que, como
ensea Soler, entre ambas figuras media diferencia en cuanto a la accin
misma: apoderarse en el Robo, obligar a entregar,...etc... en la Extorsin. A travs de sucesivas reformas, el Cdigo Penal ha retornado
por imperio de la ley 23.077 al originario de 1921, con las modificaciones
que la ley 20.642 introdujera a los arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 1. (De la disidencia de la Dra. Ramn).
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, T.E.A., 1988, t. IV;
Gonzlez, Juan: El Cdigo Penal y la Jurisprudencia, t. II, Perrot, Bs. As., 1935
Citas jurisprudenciales: Fallo del Juzgado de Sentencia 1 Nom., 1 Secretara,
Rosario, 12/07/1923 libro 12, folio 469, declarada firme y ejecutoriada por la
Cmara Penal de Rosario, el 14/09/1923
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164, 166 inc. 2, 167 inc. 1
Materia: Penal
180

Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego. Ley Penal. Interpretacin.
Considerando que el art. 164 CP, incluye la intimidacin, el primer supuesto del art. 166, inc. 2, si el robo se cometiere con armas, implicara una
reiteracin de la figura bsica si se considerara que se fundamenta en el
amedrentamiento ejercido sobre la vctima, no resultando razonable a mi
criterio que se sustente en una intensificacin o cuantificacin de tal intimidacin. Debe escudriarse, por consiguiente, la razn de ser de la agravante y, teniendo en cuenta el carcter pluriofensivo del robo, entiendo
que no puede fincar en un mayor grado de intimidacin para el despojo,
sino en el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo por el empleo de
armas. En tal entendimiento, slo el arma apta para el disparo coloca en
riesgo real la vida o la integridad fsica de la vctima. Ello, sin perjuicio de
considerar el empleo de un arma no apta para el disparo a los fines de la
graduacin de la pena, en los trminos del art. 41, inc. 2 CP. (De la disidencia de la Dra. Ramn).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164, 166, inc. 2 y 41 inc. 2
Materia: Penal
La tesis subjetiva argumenta que el sujeto pasivo se encuentra en el

momento del hecho imposibilitado de establecer si el arma empleada
es hbil o no para causar lesiones o muerte. No obstante, opino que
la subsuncin legal requiere que el agente haya obrado con pleno conocimiento del empleo de un elemento capaz de ofender o lesionar o,
en otros trminos, que ello haya sido abarcado por el dolo del sujeto
activo. La vctima del despojo con empleo de un arma de fuego apta
para el disparo ha corrido un riesgo, ha estado realmente en peligro de
sufrir lesiones o muerte y es este riesgo el que castiga el legislador en la
figura agravada. Los supuestos de empleo de arma inhbil encuadran,
como sealara, en el robo simple, cuya amplia escala penal permita graduar la pena teniendo en cuenta el modo de comisin. (De la disidencia
de la Dra. Ramn).
Materia: Penal
Fallos Plenos

Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego. Arma Descargada,
Simulada o Defectuosa. Ley Penal. Interpretacin.
181

La responsabilidad del agente no puede superar el lmite de la funcionalidad
o potencialidad del arma empleada y si por defecto de sta, no ha habido
riesgo para la vctima, desaparece el fundamento de la agravante. Abona,
adems, esta tesis el principio sustentado en que el legislador no ha podido razonablemente sancionar con la misma escala penal, equiparando a los
fines de la sancin los supuestos de efectiva causacin de lesiones graves y
gravsimas, que prev en el inc. 1 del art. 166, y el supuesto de peligro para
la integridad fsica a que alude la primera parte del inc. 2 del mismo artculo.
En sntesis, en el entendimiento que el art. 164 del CP incluye la intimidacin
como medio comisivo del robo, opino que la agravante prevista por el art.
166, inc. 2, no encuentra su fundamento en el efecto que la exhibicin de un
arma de fuego inapta ejerce sobre la psiquis del sujeto pasivo efecto que
contempla la figura bsica sino que finca en el peligro real a que ha sido expuesta por la utilizacin del adminculo. (De la disidencia de la Dra. Ramn).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166, incs. 1 y 2
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Vigencia. Validez. Alcance.

La imperatividad de la vigencia futura de cualquier interpretacin resuelta
por la mayora de los integrantes de una Cmara en lo Penal, adems de
configurar una funcin legislativa, ni siquiera cumple la finalidad de la casacin unificadora en todo el territorio de Santa Fe ya que el resultado del
recurso de inaplicabilidad de la doctrina legal aqu intentado puede discrepar con la opinin mayoritaria de todos los integrantes de las Cmaras
en lo Penal de la Provincia. (De la disidencia del Dr. Ros).
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tipificacin. Juez.

Facultades. Calificacin Jurdica. Derivacin Razonada del Derecho Vigente.
Si hay un mbito donde el juez encuentra ceido el cauce de su interpretacin es en la estricta delimitacin de los elementos del tipo penal al resolver el caso concreto: el nullum crimen sine lege le impide hacer analoga in
malam partem (arts.18 y 19 CN, y 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica).
182
Aqu la interpretacin no puede superar el tenor literal de la ley si quiere

respetar el principio de legalidad y no incurrir en analoga prohibida. (De
la disidencia del Dr. Ros).
Referencias normativas: CN: arts.18 y 19; Pacto San Jos de Costa Rica: art. 9
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juez. Facultades. Ley Penal.

Interpretacin.
Es cierto que al cumplir su faena interpretativa la argumentacin judicial
suele echar mano del procedimiento lgico de la comparacin de similitudes, como sucede en la equiparacin analgica, pero el hecho de usar
el mismo mtodo no es bice para distinguir entre su aplicacin dentro
y fuera (al margen) del lmite del tenor literal. La clave del lmite del tenor literal tiene suma importancia como estandar de control al efectuar
cualquier interpretacin pretendidamente generosa o amplia, como por
ejemplo la teleolgica u orientada por el fin de la norma, y para distinguir
la dosis de poltica criminal dogmtica legtima que puede iluminar la concreta decisin judicial. (De la disidencia del Dr. Ros).
Doctrina: Roxin, Derecho Penal, I, 5 n 36, pg.154
Materia: Procesal
El robo es un hurto agravado por la violencia que se ejerce como fuerza

en las cosas o como violencia sobre las personas; el robo con armas, a su
vez, es un robo agravado por el peligro real corrido por la vctima del robo
al utilizarse, para ejercitar la violencia fsica o psquica, o sea un objeto que
aumenta, no la mera intimidacin del afectado, sino, el poder ofensivo del
autor. Segn este razonamiento la frontera de la interpretacin con la analoga se delineara, en este caso, a partir de la mxima capacidad de la palabra arma: un medio apto para hacer dao a uno fsicamente ( sntesis de
arma y ofensa en el diccionario de la Real Academia). Partiendo de la
premisa precedente aquello que no sirva para provocar un dao fsico a otro
(para atacarlo o para defenderse) o a s mismo (para herirse o suicidarse),
slo puede ser un arma en sentido figurado (acepcin n 12 : medio que sirve para conseguir alguna cosa); es decir, al margen de la calificante en razn
de su imprecisin y equivocidad semntica. (De la disidencia del Dr. Ros).
Materia: Penal
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tipificacin. Robo

con Armas. Arma. Concepto.
183

con Armas. Arma. Concepto. Ley. Interpretacin.
De acuerdo con una significacin esencial, Soler ha comprendido en el
concepto de arma tanto el instrumento especficamente destinado a herir o daar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado
en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente. Para
Nez, es un arma tanto el objeto destinado para la defensa u ofensa (arma
propia) como el que eventualmente, por su poder ofensivo, puede utilizarse
para ese fin (arma impropia). Tozzini la define como todo elemento que
aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del hombre; es decir, el poder de, hacer dao a uno fsicamente, hirindolo o maltratndolo segn
el diccionario citado, por lo que no basta con que slo aumente el poder
de intimidacin. La sustancia del trmino puede apreciarse en Nez cuando resume: todo lo que puede daar, todos los objetos con los cuales se
puede matar o herir pueden convertirse en armas; el Cdigo Penal tampoco
requiere una capacidad ofensiva determinada, basta que tenga un poder
ofensivo suficiente para lesionar a la persona. (De la disidencia del Dr. Ros).
Doctrina: Nez, t. V, pg. 240, nota 118; Daz: n 794; Gonzalez Roura: t. III,
pg.189; Gmez, t. IV, pg.150; Soler (2 ed., pgs. 247 y 267).
Materia: Penal

con Armas. Ley. Interpretacin. Jurisprudencia. Arma. Concepto.
La jurisprudencia ha sealado que el legislador, en el caso del art. 166,
inc. 2, no ha pensado exclusivamente en el bien jurdico propiedad, sino
que ha protegido preventivamente la integridad fsica de las vctimas de
ciertas modalidades de desapoderamiento violento. El arma est integrada conceptualmente con el peligro real que haya corrido la integridad fsica del sujeto pasivo para doblegar su voluntad. En consecuencia, para
nuestro convencimiento, el lmite del elemento descriptivo-normativo del
tipo (arma) se traduce en una cosa que incrementa el poder ofensivo del
autor, porque puede daar fsicamente a una persona, porque es apto para
lesionar, herir o matar. De all que en este contexto estimemos inexistente la
agravante del robo cuando objetivamente el medio empleado resulta inocuo, sea porque el revolver intimidante carece de proyectiles, sea porque la
supuesta arma no sirve para causar dao fsico (como en el caso de blandir
un aparente garrote confeccionado en material plstico muy liviano). En esta
tnica reflexiva la opinin contraria conmovera el principio de legalidad al
184
dar pbulo al reproche de incurrir en analoga prohibida. (De la disidencia

del Dr. Ros).
Citas jurisprudenciales: C.N.Crim., Sala 6, in re Calabrese, E. s/ Robo Calificado
Materia: Penal

con Armas. Arma. Concepto. Delito. Pena. Graduacin.
Para una lnea consecuente con semejante desarrollo el error de la vctima,
al creer que su depredador esgrime un instrumento con poder ofensivo, no
puede tener el efecto de convertir en arma lo que en la realidad no lo es; ni la
autntica impresin sufrida por el sujeto pasivo del delito puede confirmar la
existencia del tipo subjetivo contradiciendo el real y concreto conocimiento
de la accin consentida (o desplegada) por su autor. Si ste fragu una intimidacin fingiendo utilizar un arma pero sin usarla realmente (porque en su
despliegue se vali de un remedo de arma), no hay dolo de la circunstancia
calificante y slo subsiste el tipo de la figura del robo, sin perjuicio que la intensificacin intimidatoria trasunte un injusto ms grave computable en oportunidad de individualizar la pena (arts. 40 y 41 CP). En este cauce discursivo
la verificacin del tipo subjetivo no pasa por el convencimiento de la vctima
sino por el conocimiento y la voluntad del autor. (De la disidencia del Dr. Ros).
Materia: Penal
El problema del tenor literal del tipo y del dolo del autor, deriva casi en forma inevitable a la clasificacin de armas propias e impropias. Consideramos
como armas propias los instrumentos fabricados ex profeso para ser empleados en la agresin o defensa de las personas y como impropias los objetos
fabricados con otro destino pero que se emplearan ocasionalmente para
producir un dao en el cuerpo o en la salud de una persona. Si arma es un
instrumento destinado a ofender, ese destino puede anclar en la naturaleza
del instrumento por haber sido construido para ello (un revolver) u obedecer
al designio del autor que ordena o determina la cosa para un fin o efecto
ofensivo pese a que la misma originariamente no lo tenga (vease destino y
destinar, Diccionario de la RAE). (De la disidencia del Dr. Ros).
Doctrina: Donna, Edgardo A., Parte Especial, t.II-B, pgs.160 y 161
Materia: Penal
Fallos Plenos

185

con Armas. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras. Doctrina.
Arma. Concepto. Arma Propia. Arma Impropia.
Para el Dr. Campos (plenario Costas) el arma de fuego, cargada o descargada, puede utilizarse como arma propia o impropia y lleva implcito un
peligro cuando es esgrimida en ocasin del robo. Con esta ptica para
construir el dolo basta el conocimiento no equivocado y actual de que se va
a utilizar un medio que aumenta el poder ofensivo del autor (aumento que se
produce aunque se trate de un arma de fuego descargada o descompuesta)
y la voluntad eventual de utilizarla si se presenta la ocasin, an como objeto
contundente. La misma tesis abraz el Dr. Julio C. Ledesma al cifrar el fin de
la agravante en el despojo y no en las consecuencias vulnerantes, de tal manera que el instrumento debe servir para intimidar por su destino ordinario
o por su empleo ocasional como arma impropia. Coincidentemente se pronunci la CNCrim. Corr. al sealar que la falta de proyectiles, aunque tornaba
intil el revolver como arma propia, dejaba subsistente el instrumento como
arma impropia capaz de intimidar. El rasgo comn de estos fallos sobre el
art. 166, inc. 2, CP, es tomar prioritariamente en cuenta el bien jurdico propiedad en su ms amplia concepcin (como pertenencia), prescindiendo
del peligro que en el robo corriera la vida o la salud del agraviado. As, cuando el instrumento tiene el poder de intimidar, neutralizando radicalmente
la oposicin o resistencia de la vctima al despojo, estaremos ante un robo
agravado aunque se tratare de un arma propia inutilizada (por ejemplo, un
revolver sin tambor), y habr dolo de la agravante por cuanto el autor conoca la potencialidad amenazadora del instrumento, captado, alternativamente, como arma propia o impropia. (De la disidencia del Dr. Ros).
Doctrina: Plenario Costas, comentario a fallo Dr. Campos en LL, t.1989-C,
pg. 536; CNCrim. Corr.; Dr. Julio Ledesma: LL, t. 140, pg. 60 y t.143, pg. 625
Materia: Penal

con Armas. Bien Jurdico Protegido. Elementos. Arma. Concepto.
La posicin que toma prioritariamente en cuenta el bien jurdico propiedad en su ms amplia concepcin (como pertenencia), prescindiendo del
peligro que en el robo corriera la vida o la salud del agraviado, tiene algunos
inconvenientes. Si lo que se computa para la figura del art. 166, inc. 2, es la
intensificacin de la intimidacin para la vctima en razn del instrumento
amedrentante, el asalto con un arma de juguete cabalmente construida re186
sulta atrapada por la agravante, cuando en esta hiptesis luce indiscutible

que ella no es un arma. Adems algunas decisiones judiciales, al defender
la tesis, transforman por arte de magia el arma propia defectuosa en arma
impropia pese a no relevarse en concreto un uso realmente ofensivo. Por
ltimo, resulta difcil establecer cual es el mximo de las carencias de cualidades naturales que puede soportar un arma propia para dejar de ser arma:
hasta qu grado debe llegar el destrozo de un viejo revolver para eliminar la
agravante (por ejemplo, si le falta el can, o el tambor, o el gatillo)?, cmo
incide en la intimidacin la falencia?, basta slo para acreditar la calificante
con la aseveracin de la vctima de haberse sentido intimidada con un arma
o se necesita una apreciacin objetiva en abstracto de su poder intimidante?
En esta ltima hiptesis subsisten los problemas probatorios que los partidarios de la tesis afirmativa pretenden evitar. (De la disidencia del Dr. Ros).
Materia: Penal
En el extremo opuesto, para Marcelo Colombo un arma impropia no es un

arma en el sentido literal del texto (La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23 de setiembre de 2002, nota a fallo, pg. 25), de manera
que su uso encuadra en la figura del robo simple, aunque la circunstancia
debiera ponderarse en la ms severa individualizacin de la pena a tenor
de lo previsto por los arts. 40 y 41 CP. Si el legislador hubiera querido comprender a las armas impropias en la agravante, agrega el comentarista,
habra emulado al CP espaol que en su art. 242 equipara al robo armado
el uso de otros medios igualmente peligrosos que llevare(El fallo del T.S.
de Crdoba, en un caso donde el autor enlaz desde el asiento de atrs
con una bufanda el cuello del taxista para perpetrar el atraco, resolvi la
inexistencia de la agravante). En cambio, segn la tesitura que aceptamos,
la distincin entre arma propia e impropia no parece afectar el principio
de legalidad: la cosa construida para herir o matar (un revolver) y la que
no ha sido hecha para ello pero por la voluntad de la persona que la usa
pretende cumplir ocasionalmente el mismo destino (enarbolar una piedra
sobre la cabeza del ofendido), ambas deben superar el umbral mnimo de
exigencia para ser reconocidas como armas: potenciar el poder ofensivo o
vulnerante de quien la esgrime. (De la disidencia del Dr. Ros).
Doctrina: Colombo, Marcelo, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del
23 de setiembre de 2002, nota a fallo, pg. 25
Materia: Penal
Fallos Plenos

con Armas. Arma. Concepto. Ley Penal. Interpretacin.
187

con Armas. Arma. Concepto. Arma de Fuego. Arma Descargada,
Simulada o Defectuosa.
Un arma de fuego inepta para el disparo, no utilizada en el hecho como
elemento contundente, parece no cumplir la exigencia esencial para aprobar el test de subsuncin como arma agravante del robo, por faltarle su necesaria capacidad de daar fsicamente. Es cierto que el uso del
lenguaje conspira contra nuestra postura en cuanto se habla de arma
defectuosa, arma rota, falsa arma, arma descargada o arma inhbil, pero ello no implica ineludiblemente definir la existencia del tipo
descriptivo-normativo en los casos citados: tambin el uso del lenguaje
recepta locuciones como dinero falsoo persona muerta sin dar por
entendido que se trate realmente de dinero ni que subsista la persona en
la dimensin sensible. (De la disidencia del Dr. Ros).
Materia: Penal

con Armas. Arma. Concepto. Ley. Interpretacin.
Trazada la frontera de la interpretacin en el lmite del tenor literal del tipo
es posible dentro de este cauce recurrir a las restantes herramientas hermenuticas (intencin del legislador, fin de la ley, por el resultado, etc.) sin
entrar en conflicto con el principio constitucional de legalidad. Con este
talante es convincente la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemn en materia penal al considerar como arma el uso de cido clorhdrico
listo para arrojar a la cara de la vctima (BGHSt 1,1) y negar ese carcter a
una pared contra la cual golpeara el autor la cabeza de la persona lesionada
(BGHSt 22, 235). En el primer caso la clave teleolgica de abarcar los mtodos lesivos peligrosos extiende el fin de la norma a las ofensas perpetradas con medios qumicos de grave daosidad, sin encontrar obstculo en
la mxima capacidad de la palabra: el cido clorhdrico es un instrumento
potenciador del poder ofensivo del hombre para daar a otra persona configurando un peligro real para su integridad fsica. En cambio, en el segundo
caso, la percepcin natural del lenguaje se rebela contra la pretensin de
calificar como instrumento a una pared fija, al suelo firme o a una roca (sent.
cit., 336) sin incurrir en una analoga prohibida. (De la disidencia del Dr. Ros).
Citas jurisprudenciales: Tribunal Supremo Federal alemn: BGHSt 1,1 y BGHSt 22,
235
Materia: Penal
188

La aseveracin genrica de que el empleo de un arma de fuego inhbil
para el disparo conforma la circunstancia agravante, lleva a la solucin
inadecuada de incluir a una pistola, ostensible y prcticamente destruida, en la figura calificada. La exclusin del arma impropia conduce a
subsumir simplemente en la figura bsica del robo al despojo cometido
con un pesado bate de bisbol esgrimido para golpear la cabeza de
la vctima, o a descartar la agravante cuando el autor para perpetrar el
atraco enlaz desde el asiento atrs al taxista con una bufanda hasta
prcticamente asfixiarlo, decisiones que, a mi entender, no consultan a
la justicia ni a la finalidad perseguida por la figura. Se me ofrece como
mejor alternativa consolidar el lmite del tenor literal del texto en la daosidad fsica o capacidad ofensiva del instrumento y desde esa base
establecida por el principio de legalidad razonar teleolgicamente las
irrepetibles singularidades contenidas en los casos concretos. (De la disidencia del Dr. Ros).
Citas jurisprudenciales: Colombo, Marcelo, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23/09/2002, nota a fallo, pg. 25
Materia: Penal
La posicin que asumimos discrepa con la decidida por el plenario

Scioscia (La Ley, t.1977-A, pg. 1) y la actual Corte Suprema de la
Provincia de Buenos Aires; pero coincide con el plenario Costas de la
Cmara Criminal y Correccional de la Capital (La Ley, t.1986-E, p. 376)
y con la doctrina de Carlos Creus y Edgardo A. Donna. El primero (Parte
Especial, I, p. 455, n 1059) aclara: pero, en cualquier caso , tiene que
tratarse de un arma. No lo es el arma simulada o falsa arma, que aunque
pueda resultar apta para aumentar la intimidacin de la vctima, no tiene
idoneidad para hacer correr peligro a su persona. Dentro del concepto
de arma falsa o simulada hay que considerar las armas propias que no
son funcionalmente aptas para su destino, por defectos de mecanismos
(p. ej., falta de percutor en el rifle) o por otras insuficiencias (p. ej., ausencia de proyectiles en ellas), salvo que en la emergencia se utilicen como
Fallos Plenos

Simulada o Defectuosa. Jurisprudencia.
189
armas impropias en el sentido expuesto en el pargrafo anterior (p. ej.,

esgrimir un pesado muser como maza contundente); fuera de este ltimo supuesto la utilizacin del arma falsa o simulada deja la conducta en
la figura bsica del art.164. (De la disidencia del Dr. Ros).
Doctrina: Creus, Carlos: Parte Especial, I, pg. 455, n 1059; Donna, Edgardo A.:
Parte Especial, t. II-B, pg. 166
Citas jurisprudenciales: plenario Scioscia: La Ley, t. 1977-A, pg. 1; plenario
Costas de la Cmara Criminal y Correccional de la Capital: La Ley, t. 1986-E,
pg. 376
Materia: Penal

con Armas. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada o
Defectuosa. Arma Descargada. Doctrina.
Edgardo A. Donna seala: la doctrina excluye de la agravante el arma
falsa, el arma de juguete, el arma que est inutilizada y el arma descargada, con el fundamento de que, si bien puede esgrimirse y provocar un
efecto paralizante, esta circunstancia lo nico que hace es transformar
el apoderamiento en robo, ya que forma parte de la violencia requerida
por el tipo legal. Para que exista el robo agravado por el empleo de
armas, deben reunirse dos requisitos: uno es el efecto intimidante en la
vctima, y el otro que ese efecto tenga un correlato real, en cuanto se
ha corrido real riesgo de que el arma sea empleada como tal, peligro
que con las armas que no son tales o estn descargadas, obviamente
no ocurre. Agrega el autor citado que la agravante exige, adems del
dolo de desapoderar mediante fuerza en las cosas o violencia fsica en
las personas, la voluntad de llevarlo a cabo mediante el uso de un
arma de fuego. Es decir: el sujeto activo debe saber que el arma utilizada aumenta su capacidad ofensiva, circunstancia que no se da, en
modo alguno, si ste porta un arma de fuego descargada, no apta para
disparar, de juguete, etctera. Querer imputar subjetivamente el uso
de arma y agravar el robo cuando el sujeto no tiene dolo de robar con
armas, es la vuelta a la responsabilidad objetiva, y por ende la violacin
de principios bsicos, como el de la culpabilidad. (De la disidencia del
Dr. Ros).
Doctrina: Donna, Edgardo A.: Parte Especial, t. II-B, pgs. 166 y 169
Materia: Penal
190
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Jurisprudencia Extranjera.

Juez. Facultades. Calificacin Jurdica. Interpretacin del Derecho
Vigente. Poltica Criminal.
Dice el juez Holmes: para predecir el comportamiento posible del juez, no
se atengan a lo escrito. Esto, es decir lo escrito, es lo aparente. Los razonamientos, los silogismos son una suerte de racionalizacin a posteriori. Subyacentemente estn las verdaderas razones de la determinacin judicial. La
cita pertenece a Carlos Borinsky en el sustancioso comentario a un fallo donde el autor advierte que en los casos de los fallos contradictorios la disputa
se presenta como semntica, mas la intensidad del debate y las marchas y
contramarchas de los tribunales muestran claramente que la confrontacin
trasciende el marco dogmtico, de interpretacin del derecho vigente segn
ha sido formulado por el legislador, para transitar el terreno de la poltica criminal, de una orientacin en la lucha contra el delito que acta como directriz
en la reformulacin de las reglas jurdicas. Se trata contina el destacado
jurista de los criterios de decisin que utilizan los jueces para resolver los
conflictos concretos y a la vez influir en una para ellos necesaria reforma
legislativa. Profundizando su anlisis y parafraseando a Nino recuerda que
el conocimiento jurdico no est fundado en verdades indudables; en realidad se procuran buenas razones para respaldar determinados compromisos
axiolgicos. (De la disidencia del Dr. Ros).
Doctrina: Borinsky, Carlos: Derecho penal y poltica judicial, La Ley, t. 1989-C,
pg. 536
Materia: Procesal - Penal
En el caso de definir si el arma defectuosa configura la agravante acuada

por el art. 166, inc. 2 CP, la respuesta estar determinada por factores
de ndole axiolgica, por la valoracin de intereses y por consideraciones
de poltica judicial, lo adviertan o no los jueces, lo expliciten o no en sus
sentencias. Como seala Alf Ross, una vez que los factores de motivacin
combinados las palabras de la ley, las consideraciones pragmticas, la
estimacin de los hechos han producido su efecto en el espritu del juez
e influido sobre l a favor de una determinada decisin, entonces construye una fachada de justificacin que a menudo no concuerda con lo que en
realidad le hizo decidir el caso en la forma en que fue decidido. Todo el
Fallos Plenos

Defectuosa. Juez. Facultades. Interpretacin del Derecho Vigente.
191
proceso de interpretacin formal no puede dejar de ser una indumentaria

lgica jurdica compatible con la intimidad filosfica y pragmtica palpitante en el intrprete. (De la disidencia del Dr. Ros).
Doctrina: Ross, Alf, La Ley, 1989-C, 536 y ss.
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juez. Deber. Responsabilidad. Interpretacin del Derecho Vigente. Delito. Tipificacin.
Robo con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
Ley. Interpretacin.
El juez no puede desentenderse de las consecuencias de su decisin y
por ello le resulta importante predecirlas y evaluarlas. En efecto, el doctor
Rivarola, en el plenario Costas sostuvo que la tesis negativa incrementar las dificultades para hacer efectiva la aplicacin de la agravante en
casos de autnticos robos con armas. El doctor Bonorino Per, por su
parte, destacaba el peligro de desnaturalizar la figura por va de la prueba cuando se alegue la falta de proyectiles en el arma, favorecindose
as al agente quien no solamente obtendr una menor pena sino que
podr resultar excarcelado. En el plenario Scioscia, el doctor Martnez
adverta que la respuesta negativa abra el camino hacia la liberacin
de la delincuencia ms peligrosa, la que ms aflige a la sociedad actual,
pues ya no bastara probar que el ladrn us el arma aunque no se pueda
lograr su secuestro, sino que sera necesario justificar que era apta para
el tiro y que estaba cargada. Como se ve el teln de fondo puede ser,
la lucha eficaz contra la delincuencia, la satisfaccin de plausibles metas
de defensa social y, sobre todo, evitar la desvirtuacin e inoperancia de la
agravante al exigirse una prueba imposible en el juicio para el acusador.
(De la disidencia del Dr. Ros).
Citas jurisprudenciales: Plenario Scioscia, La Ley, t. 1977-A, pg. 1; Plenario
Costas de la Cmara Criminal y Correccional de la Capital, La Ley, t.1986-E,
pg. 376
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo con Armas. Ley

Penal. Interpretacin. Proceso Penal. Principio de Legalidad.
Hay una frontera indesbordable: la poltica judicial en la lnea incriminante
no puede avanzar ms all de la lnea trazada por la poltica criminal de la
legislacin penal de fondo. La cuestin de la inseguridad ciudadana y an las
192
manifestaciones de la opinin pblica no pueden proyectar sombras sobre

el principio de legalidad y las garantas prestablecidas de un proceso equitativo. (De la disidencia del Dr. Ros).
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Juez. Funcin. Cuestin

Social.
Suele darse una confusin al poner en cabeza del tribunal el xito del combate con la delincuencia, la defensa social o la eficiente lucha contra el delito, cuando esas funciones ataen directamente, en el sistema, a la Polica
y al Ministerio Pblico Fiscal. En cambio, la esencia de la jurisdiccin radica
en resolver los conflictos presentados por las partes en el proceso, en calidad de tercero independiente e imparcial. (De la disidencia del Dr. Ros).
Materia: Penal

Defectuosa. Delito. Pena. Graduacin.
Si la razn de la agravante del robo con armas reside segn la Cmara Criminal de La Plata (J.A., t. 1970, p. 342, n 64) en que las mismas convierten
a sus autores en homicidas en potencia que no trepidaran en usarlas ante
la menor resistencia de las vctimas, sucumbe la fundamentacin cuando
esos autores operan con armas que saben descargadas o intiles para daar. Un motivo ponderable para descartar la posicin afirmativa en el tema
es que la misma, quebrantando el principio de proporcionalidad, imposibilita cualquier alternativa procesal que prescinda del encarcelamiento
preventivo y sella el monto de la eventual condena a la pena de por lo
menos cinco aos de prisin efectiva, sin hacer diferencia alguna entre el
autor que esgrime un arma mortfera y aqul que intimida con un arma
simulada. (De la disidencia del Dr. Ros).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tipificacin. Ley

Es necesario distinguir lo que es materia de interpretacin de un tipo penal acuado por el cdigo sustantivo de la eventual complicacin o dificultad probatoria para verificar la conducta imputada en el curso del juicio,
Fallos Plenos
Citas jurisprudenciales: Cmara Criminal de La Plata: J.A., t. 1970, n 64, pg. 342
Materia: Penal
193
aspecto este ltimo reglamentado por la CN y los cdigos procesales respectivos. En ese sentido los obstculos probatorios se repiten en mltiples
confluencias de figuras (por ejemplo entre la tentativa de homicidio y las
lesiones dolosas) sin que el problema altere la interpretacin de los tipos
sustanciales involucrados. (De la disidencia del Dr. Ros).

con Armas. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley Penal. Interpretacin.
Quizs una solucin adecuada a la preocupacin de los tribunales pueda
ser la propuesta, ya sugerida por jueces y doctrinarios, de contemplar en
la ley la situacin intermedia del uso de un arma simulada o defectuosa
carente de poder ofensivo pero idnea para intimidar y paralizar a la
vctima sancionndola con una pena mayor al robo pero susceptible de
permitir, en su caso, la excarcelacin y la condena de ejecucin condicional (p. ej., con un mnimo de tres aos). (De la disidencia del Dr. Ros).
Materia: Penal

Respecto del concepto que cabe asignarse a la palabra arma acuada en
el tipo descripto por el art. 166, inc. 2 CP, y mas all de posturas dismiles,
una correcta interpretacin refiere que la citada norma calificante exige
para su aplicacin, que la intimidacin a la vctima haya sido materializada con un elemento til para que accionado por el agente, ste se halle
seguro del disparo. A mi criterio, no basta la mera intimidacin al sujeto
pasivo, sino que un arma es tal para la ley penal cuando el efecto que se
pretende con su uso, en consonancia con su naturaleza, puede efectivamente lograrse. Es decir, cuando es hbil para matar, herir, etc. o cuando
por su destino y naturaleza sea capaz de producir un perjuicio fsico para
la vctima intimidada, y permitiendo a su vez del agente, el dominio de la
situacin, sin mengua. En ese lineamiento, un arma inhbil para el disparo,
conforma un instrumento distante del concepto de arma que pretende la
ley sustantiva, porque an siendo un revlver o una pistola, su especfico
fin no puede brindarlo. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Materia: Penal
194

Es indudable que no revela el mismo peligro una persona que va a robar
con un arma cargada y apta para el disparo que aquel que va a delinquir
sabiendo que a lo sumo con el arma podr asustar a la vctima, excepto
que utilice el elemento como arma impropia. El concepto de arma en
sentido propio, debe extraerse de pautas que mas que atender al efecto
atemorizante hacia el sujeto pasivo, debe servir para potenciar el riesgo
de sta, por el real y efectivo poder vulnerante del instrumento. (De la
Materia: Penal

con Armas. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
El mrito de un arma de fuego inhbil para el disparo no utilizado en sentido impropio, no excede del efecto intimidatorio que hace a la violencia
prevista en el tipo del robo simple, no comulgando con una interpretacin adecuada, la que no distinga un robo con un arma idnea y un robo
con un instrumento que haya perdido su capacidad de fuego, cuando la
pena prevista en el primer caso es sustancialmente mayor que en el segundo. Ello a la luz de la justicia de un pronunciamiento, torna razonable
interpretar que el poder intimidante del arma como anulador de defensas
si sta es inhbil para el disparo debe estar previsto en la figura bsica
del robo (art. 164 CP), reservndose la calificante para el caso de aptitud
para el disparo. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164 y 166 inc. 2
Materia: Penal
Una pauta de razonabilidad indica que la intimidacin con armas implica

una agravante, porque esa circunstancia convierte al sujeto activo en un
homicida en potencia ante una eventual resistencia que pueda ofrecer la
vctima. Incluso un arma para ser tal, adems de reunir las caractersticas
Fallos Plenos

con Armas. Arma. Concepto. Ley Penal. Antecedentes. Ley Penal.
Interpretacin.
195
naturales de su ofensividad, debe ser as considerada por quien la exhibe. Pero la imposibilidad material de utilizarla para el efecto destructivo
natural, aparecera teido de un marcado rigorismo si la conceptuamos
como idnea para la agravante, cuando la amplia escala que prev el
art. 164 CP permite ameritar sobre una sancin que conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 CP, faculta al rgano jurisdiccional cabalgar en un
amplio marco un mes a seis aos de prisin para intentar una justicia
mas consustanciada con la razonabilidad de la pena. Pero adems de
ello, modernamente sta es la postura que se desprende del texto de la
ley 25.297 publicada el 22/09/2000 que incorpora al CP el art. 41 bis,
que establece una agravante genrica para delitos cometidos mediante
violencia o intimidacin contra las personas con arma de fuego. Y aqu no
cabe duda que la expresin arma de fuego, refiere al bien jurdico tutelado la vida y obvio es que la vida se pone en peligro con un elemento
apto para matar. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164, 40, 41 y 41 bis
Materia: penal

con Armas. Delito. Elementos. Arma. Concepto. Delito. Pena.
Graduacin. Ley Penal. Interpretacin.
El art. 41 bis CP establece una agravante genrica para delitos cometidos
mediante violencia o intimidacin contra las personas con arma de fuego.
Y aqu no cabe duda que la expresin arma de fuego, refiere al bien jurdico tutelado la vida y obvio es que la vida se pone en peligro con
un elemento apto para matar. La disposicin, conforme a la letra y espritu
de la norma, fue aumentar la pena por considerar de mayor contenido
de injusto ciertos delitos en cuya comisin se utiliza un arma de fuego. El
propio Senador Agndez, Presidente de la Comisin de Asuntos Penales
y Regmenes Carcelarios de esa Cmara, expuso en lo pertinente que la
contundencia del arma de fuego y la vulnerabilidad de la vctima reflejan
evidentemente que el arma contundente es la de fuego, y no otra,
enfatizando que el bien jurdico que se tutela es la vida y que las muertes
producidas en la Argentina son producidas por armas de fuego. No cabe
duda, entonces, que la intencin del legislador es aumentar la pena por
considerar de mayor contenido de injusto ciertos delitos en cuya comisin
se utiliz un arma de fuego y huelga decir, que las armas aptas para el
disparo son las nicas que pueden hacer perder la vida. En ese contexto,
196
siendo un cdigo un cuerpo orgnico, integral y coherente en sus disposiciones, manteniendo siempre proporcionalidad entre las penas previstas y
las bienes jurdicos protegidos en cada caso, Puede aceptarse que arma
sea algo que no tenga virtualidad para matar?. Entiendo que no, porque
se tratara de un objeto que solo asusta con imposibilidad de efectuar
disparos y provocar lesiones o muerte. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 41 bis
Materia: Penal

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
Un arma es tal para la ley penal cuando puede lograr el efecto al que por
su naturaleza est destinado. Obviamente, no lo es, en mi concepto, un
arma inhbil para el disparo. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Materia: Penal
Esclarecedoramente, cabe traer al caso las siguientes palabras jurisprudenciales: Para que un objeto sea arma, en el sentido propio o impropio,
no basta conque tenga capacidad de intimidar (como lo tiene una horrible mscara). Si carece de verdadera aptitud materialmente vulnerante,
no es arma propia ni impropia. Pienso que se criterio es el adecuado a
la materia penal, por que es el que est en relacin con la conducta, con
lo que el sujeto quiso y poda hacer, con lo que hizo: el comportamiento
de quien, para cometer el robo, slo se propone asustar a la vctima con
lo que no puede herirla, y acta, voluntariamente imposibilitado de causarle otro dao que no sea el de robo mismo, no es equiparable en cuanto gravedad, al de quien, realmente armado, va a asaltar sabiendo que el
hecho puede terminar en disparos y muerte. El grave peligro realmente
corrido en un caso, totalmente ausente en el otro, marca la gran y decisiva diferencia. En conclusin, un objeto intrnsecamente inhbil para el
disparo cuando en su uso concreto no se ha intensificado el peligro real
corrido por la vctima, no puede ser considerado arma dentro del tipo
penal objetivo de discusin en los presentes. (Del voto del Dr. Mestres).
Citas jurisprudenciales: Del voto del Dr. Romero Victorica in re Ros, Modesto y
Otros; Cmara Criminal y Correccional, julio 1971, ed 37, fallo 18.399
Materia: Penal
Fallos Plenos

Defectuosa.
197

El encuadre tpico que corresponde a un hecho de robo con arma, aunque
la misma no sea apta para el disparo o se encuentre descargada, es el de
robo calificado en la modalidad delineada por el art. 166, inc. 2, primer
supuesto, CP. (Del voto del Dr. Navarro).
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, Sala IV:
Villagra, Martn s/robo calificado, Acuerdo 40, 20/05/2002, Acuerdo 64,
23/06/1998 in re: Ortigoza, Juan Manuel
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tipificacin.

Robo con Armas. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Arma Descargada. Ley Penal. Interpretacin.
Examinada la cuestin fijada si el arma de fuego, inapta por defecto,
encuadra en el art. 166, inc. 2 CP, deseo apuntar que lo nico que exige
la ley de fondo en relacin a la figura agravada sealada en el art. 166,
inc. 2, es que se perpetre con armas. El Cdigo no habla de armas de
fuego, y cuando el robo se comete con el uso de ellas, entiendo que no
es indispensable la acreditacin de su poder vulnerante, o sea que est
cargada y sea apta para disparar. As, en el extremo de que un arma no
funcione o se encuentre descargada, para los efectos legales, ser siempre un arma, ya sea arma descompuesta o arma descargada en definitiva
tendremos siempre un arma, y amen de ello, no debe dejarse de evaluar
que el arma de fuego, puede utilizarse a manera de porra, y sintetizando lo expuesto, llego al convencimiento que es el poder intimidatorio
que anula la resistencia de quien sufre el despojo, lo que prev la
norma para agravar el robo y ello resguarda no slo el bien jurdico de
la propiedad, sino igualmente el de la persona que se ve acometida con
un arma, en este caso, las de fuego, sin poder apreciar o advertir, si es
o no idnea para disparar o se la utilizar de otra manera. As, concluyo
que ya sea arma descompuesta o inhbil para el disparo, en definitiva, es
arma. (Del voto del Dr. Sorrentino).
Materia: Penal
198
Conforme al panorama existente, que ha dividido las aguas en doctrina,

parecera una empresa destinada al fracaso el intento de decir algo nuevo
al respecto porque todos los tratadistas de nota y tribunales de reconocida solvencia del pas, han dicho ya tanto acerca del tema que se genera
la impresin de que cada uno se mantiene en su postura sin lograr convencer al otro, y se espera solamente que el legislador recoja el guante
que muchas veces se le ha arrojado, invitndolo a brindar una interpretacin autntica que hasta hoy no se avizora. Lo dicho puede apreciarse
-por ejemplo- en la evolucin que han tenido los fallos plenos de la Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, que del caso
Scioscia del 10/12/1976 (La Ley t. 1977-A, p. 1), donde se resolvi que
tales elementos conformaban la agravante del art. 166, inc. 2, CP, pas al
pleno Costas del 16 de octubre de 1986 (La Ley, t. 1986-E, p. 376) donde
se decidi lo contrario, asentndose tal cambio de doctrina nicamente en
la variacin de la identidad de los miembros del Tribunal en ese lapso, y
no en evolucin del pensamiento de alguno de los jueces. Algo similar ha
ocurrido con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, que inversamente de considerar que el arma de fuego
descargada o intil a la que no se le haya dado un uso impropio no
es arma en sentido legal; pas a sentar el criterio contrario con un solo
miembro en disidencia en fallo de fecha 2/5/2002 en la causa Manso,
Miguel Feliciano s/ Robo calificado. Entre nosotros, el pleno Moglia de
esta Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, de fecha 11 de abril
de 1980 (La Ley, t. 1980-D, p. 403), dando respuesta afirmativa unnime
al interrogante aqu planteado, continu airoso hasta las actuales disidencias que provocan este nuevo encuentro, las que se han verificado tambin
por variacin de la identidad de los componentes de la Cmara y no por
evolucin del pensamiento de quienes intervinieron en el pleno anterior.
La lectura de los precedentes permite apreciar en mi opinin, que mas
all de otros componentes que concurren a completar esos anlisis hasta
ahora efectuados, el argumento reconocible como determinante en tales
opiniones pasa sustancialmente por el criterio que se adopte acerca del
alcance a otorgar al vocablo armas utilizado por la ley, sustentado en
la consideracin de qu es lo que atiende o tiende a proteger la aludida
Fallos Plenos

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Doctrina. Tesis Objetiva. Tesis Subjetiva. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras. Ley.
Interpretacin.
199
agravante prevista en el art. 166, inc. 2 CP. Les negarn a las armas de fuego descargadas o inhbiles para el disparo virtualidad para conformar la
agravante, quienes visualicen esta ltima como dirigida a contemplar el
peligro hacia la integridad fsica de la vctima que representa el empleo de
tal instrumento, inexistente en el caso de las inhbiles o descargadas no
usadas de modo impropio dada su incapacidad de provocar dao; y se
la otorgarn en cambio quienes conciban a la norma como previendo el
resultado de mayor estado de indefensin del afectado, provocado por el
especial y absoluto poder intimidante reconocible en tal tipo de elemento
ofensivo. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: Cmara Penal de Rosario, Sala IV: Gauna, Acuerdo 77,
T II, F 244, 11/11/1993; Luna, Acuerdo 78, T VIII, F 174 15/10/1999; y otros;
Fallos Plenos de la CNCrim. y Corr. de la Capital Federal: Scioscia, 10/12/1976
(La Ley, t. 1977-A, pg. 1), pleno Costas, 16/10/1986 (La Ley, t. 1986-E,
pg. 376), Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: Manso,
Miguel Feliciano s/ Robo calificado, 02/05/2002; Cm. Apel. Penal de Rosario,
pleno Moglia de fecha 11/04/1980 (La Ley, t. 1980-D, pg. 403)
Materia: Penal

Si concebimos el arma de fuego como un objeto especficamente diseado y fabricado para provocar dao corporal, convendremos en que
su utilizacin durante un robo conlleva eventualmente, conforme veremosun componente de peligro hacia la integridad fsica del sujeto
pasivo; pero tambin en que esa potencialidad gravemente ofensiva
que representa de conocimiento generalizado es justamente la que
provoca en la vctima de la sustraccin un bloqueo absoluto de sus alternativas de defensa, dado el comprensible temor a un eventual disparo letal. Ambas vertientes doctrinarias no pueden en consecuencia
ser tildadas de caprichosas o arbitrarias, puesto que tienen su raz en
datos ciertos de la realidad. Pueden reconocerse entonces en la generalidad de los robos con armas en principio ambos componentes
protegibles por la ley: el peligro concreto hacia las personas, y el mayor
estado de indefensin y consecuente intimidacin que el arma provoca.
La cuestin radica en determinar cual de esas dos circunstancias es la
que ha sido tenida en miras por la ley para fundar la agravante, o si lo
han sido las dos. El alcance otorgado por la ley al vocablo debe determinarse tanto por su significado como por la funcionalidad que la norma
200
le asigna. En cuanto a lo primero, si le asignamos calidad de elemento

normativo del tipo con la consecuente necesidad de recurrir al resto
del ordenamiento jurdico para aprehender tal significado, advertiremos
que el resultado de la bsqueda abona la postura afirmativa que propugno. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia. Penal

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
En el plenario Costas, el Dr. Ouvia en su voto proporciona una explicacin tcnica acerca de lo que denomina armas lanzadoras entre las
cuales ubica a las de fuego concluyendo que en el caso de ellas el instrumento no se conforma como arma sin la necesaria unin de sus dos elementos: el lanzador y el lanzado lase el revlver y el proyectil por lo
cual ambos por separado cualquiera de ellos no reviste tcnicamente
la calidad de arma, y lo hacen solamente cuando estn reunidos. Existe a
mi juicio un error puramente tcnico en el que se incurre, puesto que las
disposiciones especficas sobre la materia contradicen la explicacin dada
en ese voto. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CNCrim. y Corr. de la Capital Federal: pleno Costas,
16/10/1986 (La Ley, t. 1986-E, pg. 376)
Materia: Penal
En el decreto 395/75 reglamentario de la ley nacional 20.429 de Armas y

Explosivos se puede apreciar como en el art. 3, destinado a dar las definiciones sobre los elementos tcnicos que aborda la ley, en los inc. 1 y 2, se
diferencian las armas de fuego en general de las de lanzamiento, caracterizndose a las segundas como aquellas que lanzan proyectiles autopropulsados, lo que marca ya una primera diferencia con el concepto del Dr. Ouvia.
Adems, en el citado inc. 1 se define al arma de fuego como la que utiliza
la energa de los gases producidos por la deflagracin de plvora para lanzar
un proyectil a distancia, expresin que claramente hace referencia a lo que
el Dr. Ouvia llama el instrumento lanzador, sin vinculacin alguna con el
Fallos Plenos

Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
201
elemento lanzado, el que es abordado separadamente en los incisos 19

y 20 del mismo artculo y decreto bajo la denominacin de cartucho o
tiro, o municin en el caso de multiplicidad de ellos, los que s forman
un conjunto inseparable compuesto de la vaina, el proyectil, y el elemento
propulsante. Conforme a las normas tcnicas especficas entonces, lo que
Ouvia llama el instrumento lanzador es por s solo un arma, con total
prescindencia del elemento fsico para lanzar el cual fue fabricada. Adems, desde el punto de vista jurdico existe un argumento que en el
mismo fallo Costas citado le dispara el Dr. Rivarola en su voto con incontestable contundencia: como una especie entre las armas de fuego estn las de guerra, cuya simple tenencia y acopio se penaliza en el art. 189
bis CP, norma que tambin y en forma independiente penaliza la tenencia
o acopio de otros objetos que no son armas, y que la ley denomina municiones, que no son otra cosa que los objetos lanzados por las armas, lo
cual ofrece al anlisis total concordancia con las disposiciones del decreto
reglamentario de la Ley Nacional de Armas que acabamos de mencionar.
(Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CNCrim. y Corr. de la Capital Federal: pleno
Costas16/10/1986 (La Ley, t. 1986-E, pg. 376), voto del Dr. Ouvia
Referencias normativas: decreto 395/75
Materia: Penal

Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
La normativa encargada de definir el concepto de arma y dentro de ellas especficamente a las de fuego que nos ocupan independiza en primer trmino al elemento lanzador de los proyectiles que lanza, y adems ninguna
de sus disposiciones autoriza a excluir de tal categora a aquellos objetos que
adecuando a tal descripcin se encuentren circunstancialmente descargados, o presenten defectos de funcionamiento que por lo general son
tambin circunstanciales y reparables. Un objeto estructuralmente reconocible como arma de fuego de acuerdo a la definicin de la ley especfica en la
materia, no puede dejar de serlo hoy por hallarse descargada o presentar un
defecto, y volver a serlo maana cuando sea cargada o se le repare el defecto. Si lo es, pues lo ser siempre y hasta que no sea alterada sustancialmente
esa estructura que la caracteriza como tal. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
202

Si concebimos al vocablo arma como elemento meramente descriptivo
que remite al concepto que acerca de l existe fuera del mundo jurdico,
habremos de admitir inicialmente un considerable grado de normatizacin en su definicin; porque en un ida y vuelta son los aspectos tcnicos
los que condicionan el tenor de las leyes que abordan temas tcnicos,
pero tambin es la regulacin jurdica la que incide directamente en la
conformacin de la acepcin vulgar del trmino. No puedo compartir el
argumento de que el significado literal posible del trmino arma especficamente referido a las de fuego sea diferente al que, como acabamos
de ver, brindan las leyes especficas sobre la materia en este ms superficial
plano de conocimiento que implica definir si un arma descargada o con
defecto de funcionamiento es o no un arma de fuego. Creo que la postura
contraria dialcticamente est haciendo una afirmacin dogmtica, atribuyendo una hipottica extensin analgica del tipo que supuestamente
afectara los principios de culpabilidad y legalidad, la que resulta alejada
de una realidad empricamente constatable. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
El sentido comn seala que a nadie se le ocurrira decir que un automvil con su tanque de combustible vaco, o con un defecto mecnico que le
impide funcionar, deja por ello de ser tal. Mientras estuvieron en vigencia
las normas penales del decreto ley 6582/58 de automotores, no conoc
doctrina o jurisprudencia que descartara la aplicacin de las agravantes
all contempladas en casos de sustraccin de automotores sin combustible en el tanque o con defectos que le impedan funcionar. El Dr. Julio
Chiappini, en su comentario al plenario Moglia hecho en la publicacin
que cit, deca que un hombre sigue siendo hombre aunque le falten brazos y piernas. En referencia a uno de los votos que me precede, un piano
sin cuerdas sigue siendo un piano y volver a sonar apenas le coloquen
nuevas; y un caballo seguir siendo caballo aunque haya perdido su aptitud de semental. Un revlver defectuoso seguir siendo un revlver, y
volver a tener aptitud ofensiva apenas un armero le repare el defecto que
Fallos Plenos

Doctrina. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
203
hoy impide su normal funcionamiento. Nadie que haya comprado un arma

de fuego sin proyectiles tendr duda alguna de que compr un arma y que
deber registrarla y cumplimentar todos los trmites establecidos por la
legislacin; y tampoco tendr esa duda si el arma comprada no funciona
por defecto, y nicamente recurrir a la garanta del fabricante para que la
repare. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, pleno
Moglia, 11/04/1980 (La Ley, t. 1980-D, pg. 403)
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Agravante. Robo

con Armas. Elementos. Arma. Concepto.
La acepcin estrictamente gramatical del vocablo arma, que en el diccionario de la Real Academia Espaola (20 edicin, 1984, t. I, p. 124) es
definida como Instrumento, medio o mquina destinados a ofender o
defenderse, ponindose as nfasis en el destino del instrumento y no
en la habilidad para cumplirlo en determinado momento, que puede ser
circunstancial y subsanable. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

La interpretacin literal posible que la normativa tcnica contribuye a
conformar a mi juicio empricamente constatable, indica que fuera de
los mbitos estrictamente jurdicos donde esta discusin se lleva a cabo,
a nadie se le ocurrira dudar de que un arma de fuego descargada o defectuosa contina siendo igualmente un arma, aventndose as cualquier
perplejidad acerca de un eventual error que incida en la culpabilidad de
quien emplea en un robo un arma inhbil para el disparo. Quien lo hace,
sabe inequvocamente conforme a la acepcin vulgarmente difundida del
trmino que lleva un arma, tal como lo prev el tipo penal en consideracin, y no hay en consecuencia extensin del tipo ni afectacin al principio
de legalidad. El dolo del autor se ve plenamente satisfecho cuando el mismo porta un arma descargada o defectuosa, y lo hace con el expreso propsito de aumentar con ella su poder intimidante y facilitar de tal modo el
desapoderamiento perseguido. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
204

con Armas. Elementos. Arma. Concepto. Ley. Interpretacin
Sistemtica.
Aunque hayamos arribado a la conclusin de que las armas de fuego
defectuosas o descargadas siguen siendo armas, debemos no obstante
avanzar en otro anlisis, que concierne a la funcionalidad que a tal elemento le asigna la ley en el especfico caso bajo examen. Ello debe ser as porque al tratarse de un elemento material que no resulta ilcito en si mismo
como por ejemplo el falso dinero su empleo resultar tpicamente relevante slo cuando se haga en las circunstancias concretamente previstas
por la norma, las que conforme sea el caso aludirn al modo, tiempo,
lugar, propsito, etc. Esa funcionalidad a la que se hace referencia habr
de extraerse de un anlisis sistemtico: del delito donde la agravante por
empleo de arma se inserta, y del resto de las normas del cdigo que prevn la concurrencia de ese especfico instrumento. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
El robo en su figura bsica es un tipo agravado en relacin al hurto, y la

razn de tal agravamiento se centra en el mayor poder vulnerante que el
empleo de fuerza en las cosas o en las personas tiene sobre las defensas que la vctima pueda oponer. Todas las calificantes del robo pueden
clasificarse en dos grupos: uno minoritario que atiende a un resultado agregado al desapoderamiento patrimonial propio de la figura el que por su
gravedad desplaza toda consideracin a las circunstancias de comisin del
delito como lo son el de muerte y lesiones de los arts. 165 y 166, inc. 1
CP; y el segundo constituido por figuras que relevan distintas circunstancias
de comisin del hecho en pro de la obtencin del resultado propio de la
figura que es el desapoderamiento patrimonial. Esas circunstancias de
comisin que la ley considera agravantes de la figura bsica son inequvocamente reveladoras de un especial estado de indefensin en que la vctima
se encuentra frente a ellas, sea por el especial poder vulnerante del medio
comisivo empleado, o bien por la vulnerabilidad intrnseca de las defensas
dado el especial lugar o situacin en que las cosas sustradas se encuentran,
que hacen ms dificultosa su vigilancia y cuidado. Estimo que no otra puede
ser la conclusin al repasar los supuestos de los arts. 166, 167 y por remi-
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Agravantes. Robo

con Armas. Elementos. Ley. Interpretacin. Equidad.
205
sin de este ltimo 163 CP: robo en despoblado; en lugar poblado y en

banda; con efraccin; de ganado, cercos o maquinaria rural; calamitoso; con
ganza, llave falsa o sustrada; con escalamiento; de mercadera en trnsito;
de vehculos en la va pblica; en despoblado y en banda; y el cuestionado
o con armas. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 166,167, 163
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Tipificacin. Ley. Interpretacin.
El peligro corrido por la vctima en su integridad fsica evidentemente no
est contemplado en ninguna de las disposiciones del CP: arts. 166, 167 y
por remisin de este ltimo 163. Otorgar al supuesto de uso de armas
esa significacin no encaja entonces armoniosamente en el captulo analizado, y por el contrario s lo hace considerarlo como figura que atiende al
igual que el resto a las circunstancias de comisin del hecho en pro del logro del resultado propio del tipo que es el desapoderamiento patrimonial,
y dentro de ellas a la mayor intimidacin y consecuente vulneracin
concreta de defensas de la vctima, lo que se enmarca sistemtica y coherentemente con el resto de las disposiciones que atienden al mayor poder
vulnerante del medio comisivo empleado, o a la situacin de indefensin
de los bienes que protege. Esta afirmacin se robustece a poco de reparar
en el preciso y especfico lugar en el cual el uso de armas se consagra como
calificante. No merece en la norma una consideracin separada, individual
o autnoma un inciso propio al menos que autorice a deducir que se
trata de una agravante nica en su finalidad, y haga por ende posible su
consideracin como norma de peligro conforme se pretende. Por el contrario, se observa que el inc. 2 del art. 166 prev dos supuestos unidos por
la conjuncin disyuntiva o, la que por su naturaleza semntica trasunta la
clara idea de alternativas iguales e indistintas. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 163,166 y 167.
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Pena. Graduacin. Ley. Interpretacin.
Para la norma del inc. 2 del art. 166 CP, es similar e indistinto que el robo
se cometa con armas, o en despoblado y en banda, cualquiera sea el caso
le dedica la misma sancin. No creo razonable pensar que el redactor, en
206
una suerte de anarqua tcnica, haya amontonado en un mismo inciso y

unido por la conjuncin o a dos disposiciones que contemplen la proteccin de dos bienes jurdicos diferentes: el peligro corrido por la vida de
la vctima en la primera, y el mayor grado de indefensin y consecuente intimidacin en la segunda. Por el contrario, creo que se impone la conclusin
de que la consideracin dispensada a ambas circunstancias dentro de un
mismo inciso, separadas por la o, indica inequvocamente que ambas nacen de la misma idea, se dirigen a proteger la misma situacin, describiendo dos formas diferentes pero igualmente eficaces de vulnerar con similar
gravedad y contundencia un mismo valor protegible. No puede decirse que
el despoblado y en banda atienda al peligro concreto corrido por la integridad fsica de la vctima, ya que claramente contempla la minimizacin de
las posibilidades de defensa del afectado para repeler el ataque contra su
patrimonio. Siendo esta tambin la finalidad que atribuimos a la agravante
por empleo de armas, se advierte entonces la esperable coherencia de la
ley al tratar conjuntamente y en paridad a dos situaciones con un denominador comn. Esta observacin permite contrarrestar a su vez la pretendida
objecin de la doctrina contraria en cuanto a una supuesta desproporcin
de la pena prevista para el caso de quien roba con un instrumento inhbil
para provocar dao fsico a la vctima. Es que si esa misma pena se prev
para el despoblado y en banda, circunstancia en la que tampoco es dable
advertir peligro para la integridad fsica del ofendido; no se comprende porqu coherentemente no se tacha tambin de desproporcionada a la pena
para este supuesto alternativo al de armas. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
Quienes sostienen que nicamente en el peligro corrido por la vctima est

el bien jurdico protegido por la ley, afirman que all ha debido ser encontrado puesto que el poder intimidante del arma como anulador de defensas
est ya previsto en la figura bsica del robo como intimidacin expresa en
la anterior redaccin, y como violencia fsica a la que resulta equiparable en
la actual y por ende no puede construirse una figura agravante en base a
un elemento ya comprendido en el tipo bsico. Sin perjuicio del cmulo de
argumentos existentes para refutar esa forma de conceptuar el robo y trasla-
Fallos Plenos

con Armas. Bien Jurdico Protegido. Elementos. Arma. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
207
dar las sustracciones cometidas con intimidacin a la extorsin, baste recomendar la lectura del comentario hecho por Carlos Creus al fallo de la Sala
IV de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la ciudad de Santa Fe en fecha
29/03/1994 en autos Miranda, Omar y otro (La Ley, t. 1994-E, p. 75) donde
se pone en crisis que los conceptos de violencia e intimidacin contenidos
en la ley civil y en el art. 34, inc. 2 CP, sean equiparables a los contemplados
en los arts. 164 y 168 CP, puesto que los primeros pertenecen a las excusas,
mientras los segundos ataen a las afirmaciones tpicas de punibilidad. All
se pregunta dnde encuadrar bajo ese presupuesto que critica, al supuesto
de quien obliga a otro a entregar algo bajo amenaza de un mal futuro, dado
que en el concepto de la ley civil y del art. 34 inc. 2, CP la intimidacin requiere la inminencia del mal prometido. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164, 168, 34 inc. 2
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de la ciudad de Santa
Fe, Sala IV, Miranda, Omar y otro, 29/03/1994
Doctrina: Creus, Carlos, comentario al fallo de la Sala IV de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la ciudad de Santa Fe, Miranda, Omar y otro, 29/03/1994
(La Ley, t. 1994-E, pg. 75)
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Extorsin.
Sostiene Creus a mi juicio con acierto que la intimidacin excepcionante de responsabilidad (arts. 937 y 941, CC; art. 34, inc. 2 CP) se presenta
como un factor que disminuye o condiciona la libertad de quien la sufre,
constreido a elegir entre la conducta adecuada a la norma y la contraria a ella, mientras que la intimidacin instrumental para cometer delito
(arts. 164 y 168 CP) no persigue dejar al afectado posibilidad alguna de eleccin, sino que se propone que el actuar del sujeto pasivo sea exactamente
el que el autor busca, razn por la cual esta ltima admite grados de intensidad que van desde la anulacin de la voluntad de la vctima equiparable
a la violencia fsica hasta una capaz de ser sobrellevada en virtud del lapso
que media entre la amenaza y el momento de su concrecin, lo que marca
la diferencia principal entre el robo y la extorsin. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: arts. CC : arts. 937, 941, CP: arts. 34 inc. 2, 164 y 168
Doctrina: Creus, Carlos, comentario al fallo de la Sala IV de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la ciudad de Santa Fe, Miranda, Omar y otro, 29/03/1994
(La Ley, t. 1994-E, pg. 75)
Materia: Penal
208

con Armas. Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Ley. Interpretacin.
Si se parte de la premisa que la intimidacin a las personas constituye una
de las formas comisivas del robo, por su identificacin y equivalencia con
la violencia fsica mencionada en el art. 164 CP, vemos que en el robo se
exige por va de intimidacin una entrega inmediata bajo amenaza de
un mal de produccin tambin inmediata, y de all su equiparacin con
la violencia fsica, porque puede afirmarse que la amenaza de fuerza se
confunde con la fuerza misma cuando es de inminencia total. Retomando
entonces aquella afirmacin de que la intimidacin se encuentra ya comprendida en la figura bsica, y que por ende es el peligro corrido por la
vctima lo que la ley toma en cuenta en la norma que nos convoca, vale reparar en que resulta una aseveracin que puede vlidamente reformularse
en sentido inverso.Es que conforme lo puntualiz el Dr. Gmez en su voto
en el plenario Scioscia, la variante del robo que se comete mediante
violencia fsica en las personas conforme reza el art. 164 CP importa
siempre un innegable componente de peligro concreto para la vctima,
puesto que cualquier despliegue de violencia fsica tiende o se propone
inequvocamente causar un dao en su integridad fsica, con un resultado
que siempre ser eventual o aleatorio. Es decir que el peligro concreto
para la integridad fsica de la persona de la vctima, tambin estara ya
comprendido y contemplado en la figura bsica, y por lo tanto conforme al argumento que se expone no podra ser utilizado tampoco como
fundante de una figura agravada. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CNCrim. y Corr. de la Capital Federal: Scioscia,
10/12/1976 (La Ley, t. 1977-A, p. 1), voto del Dr. Gmez
Materia: Penal
Quienes han criticado el concepto de cuantificacin de la intimidacin, intentando desacreditar la alternativa de varias intensidades o grados de la
misma, la ms grave de la cual se contemplara en el art. 166, inc. 2 CP, se
ven presos de su propia crtica, puesto que existiendo ya un componente
de peligro para la integridad fsica de las personas en todo robo cometido
en su alternativa de violencia fsica hacia las personas, su consagracin
Fallos Plenos

con Armas. Tipificacin. Voluntad. Vicio. Intimidacin.
209
como fundante de la figura agravada sera propiamente el reconocimiento

de una cuantificacin, pero ahora del peligro. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Tipificacin. Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin.
Ley. Interpretacin.
Disiento con la apreciacin de que la intimidacin inmediata y absoluta vis compulsiva es nica, no cuantificable, que no existen grados
o intensidades de ella, siendo equiparables todas las maneras o medios
comisivos de ejercerla, las que estaran por tanto comprendidas todas en
la figura bsica. Ello no solamente porque si puede cuantificarse el peligro
tambin puede serlo la intimidacin, sino porque estimo que es el mismo
Cdigo Penal en el captulo que nos ocupa el que se encarga de dar
una versin distinta al respecto, demostrando acabadamente mediante
ella que no cualquier forma de intimidacin propia del robo est contemplada en el tipo bsico del art. 164 CP. Entiendo y creo que tambin lo
hizo el legislador que siendo la situacin atendida la vulnerabilidad o la
vulneracin concreta de las defensas del ofendido, conforme sea el modo
de intimidar ser mayor o menor la afectacin que habr de producirse en
ellas y el consecuente estado de indefensin provocado, y de all que el
estudio sistemtico de la figura del robo permite detectar tres niveles de
afectacin que merecen al representar distintos grados de intensidad
en el resultado vulnerante de defensas tratamiento y sanciones diferentes. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Ley. Interpretacin Sistemtica. Pena. Graduacin.
El estudio sistemtico de la figura del robo permite detectar tres niveles
de afectacin que merecen al representar distintos grados de intensidad en el resultado vulnerante de defensas tratamiento y sanciones
diferentes. As, es dable observar que en un primer nivel genrico y en
el tipo bsico del art. 164, el Cdigo Penal aglutina cualquier tipo de intimidacin, sin especificarla, constituyndose por tanto en un nivel residual
por defecto de verificacin de los niveles superiores, a la que se le dedi210
ca la sancin de menor gravedad: un mes a seis aos. El segundo nivel

puede verse en los incisos 1 y 2 del art. 167 robos en despoblado, o en
poblado y banda supuestos en los cuales no es posible cuestionar que
se est contemplando tambin el mayor estado de indefensin que el
lugar o las circunstancias previstas provocan para la vctima, quien sabiendo de la absoluta improbabilidad de contar con algn tipo de ayuda en
tales supuestos se siente presa de un mayor temor. La intimidacin que se
ejerce mediante estas modalidades comisivas del robo, es evidentemente
reputada por la ley como de mayor intensidad, y por ello les dedica una
sancin sustancialmente mayor a la anterior: prisin de tres a diez aos.
Finalmente, y en el tercer nivel, el Cdigo Penal prev otras dos formas
comisivas del robo en las que estima se produce una mayor afectacin de
los medios de defensa de la vctima: el robo con armas, o en despoblado
y en banda, modalidades en las cuales el efecto intimidante hacia el sujeto pasivo puede estimarse total y absoluto, a excepcin de eventuales
actitudes temerarias que por infrecuentes no hacen mas que confirmar la regla, para las cuales prev una pena de cinco a quince aos. Estas
figuras de agravamiento progresivo del robo, son a mi juicio inequvocamente demostrativas de que el cdigo est cuantificando la intensidad de
la intimidacin y su efecto vulnerador de las defensas. No se aprecian en
cambio, figuras progresivas que fragmenten y diferencien distintas intensidades del peligro para la vctima que todo robo con violencia fsica hacia
las personas contiene en la figura bsica. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
Las figuras de agravamiento progresivo del robo, son inequvocamente

demostrativas de que el cdigo est cuantificando la intensidad de la
intimidacin y su efecto vulnerador de las defensas. No se aprecian en
cambio, figuras progresivas que fragmenten y diferencien distintas intensidades del peligro para la vctima que todo robo con violencia fsica hacia
las personas contiene en la figura bsica. Podra decirse que lo que la
ley contempla en estos casos es en realidad la mayor vulneracin de las
defensas del afectado, y no a distintas intensidades de intimidacin, pero
ello podra llevarnos a un crculo vicioso de causa-efecto. Si las circunstancias previstas por la ley provocan esa progresiva disminucin de las
posibilidades de defensa de la vctima, no lo hacen slo como factores
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Robo. Agravantes.

Robo con Armas. Elementos. Ley. Interpretacin.
211
objetivos y externos, ajenos a la voluntad del damnificado, sino que actan justamente operando sobre esa voluntad y condicionndola. El robo
en despoblado por ejemplo no produce mayor indefensin solamente porque la lejana de centros poblados impedir que llegue a destino
cualquier pedido de auxilio, y ser improbable que este llegue solo y espontneamente, sino tambin y fundamentalmente porque la vctima
sabe eso, es consciente de la inutilidad de cualquier pedido de auxilio, y
es justamente eso lo que la atemoriza e intimida, inclinndola a no intentar
actitudes de resistencia. El grado o la intensidad del temor o intimidacin,
est en directa relacin con las posibilidades de defensa, y consecuentemente mayor ser la intimidacin que sienta la vctima cuanto menor
posibilidad de defenderse vea. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

Robo con Armas. Elementos. Bien Jurdico Protegido. Arma
Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley. Interpretacin.
No puede afirmarse que la intimidacin est ya prevista como forma comisiva en la figura bsica, y no pueda en consecuencia ser pilar de una
agravante como la del uso de armas, puesto que la ley admite al menos
tres grados de intimidacin como medio comisivo del robo, progresivas
en cuanto a su intensidad o efecto sobre la vctima. En el art. 164 se contempla una forma genrica e indeterminada de intimidacin a la que se
considera mas leve (amenaza de golpear con los puos, por ejemplo),
tratndose luego en las agravantes y de modo progresivo bajo sanciones mayores otras formas de intimidar estimadas de mayor intensidad y
efecto. Esta premisa de la cual suele partir la postura contraria que la intimidacin estara contemplada en la figura bsica es por tanto y a nuestro
juicio errnea, y ante la inexistencia de ese presupuesto que se esgrime,
no hace falta acometer la bsqueda de algn otro motivo que justifique
y otorgue razonabilidad a la agravante por uso de armas, y menos an
hallarlo en el peligro corrido por la vctima. El fundamento de la calificante
est en el sustancialmente mayor grado de afectacin que tal modalidad
provoca en las defensas del afectado para resguardar su propiedad, debido a la intimidacin absoluta que produce. En esta inteligencia, resulta
lgico y coherente entonces que la ley no haga distingos, aclaraciones o
salvedades, respecto a si el arma siendo de fuego est o no cargada, o
si es hbil o inhbil por defecto para el disparo, porque cualquier objeto
212
estructuralmente reconocible como arma de fuego posee la virtualidad

de producir el efecto intimidante especial que la ley quiere reprimir. Si en
cambio fuese nicamente el peligro sufrido por la vctima lo que la norma
quisiera proteger, hubiese establecido las precisiones necesarias para definirlo. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Arma. Concepto. Ley. Interpretacin.
En la postura que impugnamos resulta de cita obligada y harto frecuente:
el poder vulnerante del arma de fuego, al que permanentemente se
hace referencia de un modo que a mi juicio resulta fragmentado y
parcial, puesto que se lo relaciona exclusivamente al poder vulnerante de
la integridad fsica de las personas. Entiendo que si bien es indiscutible
que es esa la funcin especfica de un arma de fuego: vulnerar o afectar
la integridad fsica de las personas, no es menos cierto que en base a ese
presupuesto y a raz de l con un arma de fuego se pueden vulnerar
otros bienes, como lo son por ejemplo la libertad y el patrimonio de las
personas, y el Cdigo Penal a mi juicio recoge sabiamente esta realidad
en los arts. 149 bis y 149 ter, donde agrava las amenazas y coacciones
cuando media el empleo de armas, y en el art. 166, inc. 2, cuando agrava el robo cometido con armas. Sostener que en esta ltima norma se
contempla nicamente el peligro corrido por la vctima, implica tambin
afirmar que es el mismo bien jurdico la vida el que se prev en las
agravantes de las amenazas y coacciones, donde habra forzosamente
de trasladarse la conclusin de que la calificante no se verifica si el arma
empleada est descargada o presenta defectos que le impiden disparar.

con Armas. Elementos. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
Retomando la consideracin de que es necesario establecer la funcionalidad que a las armas le asigna la ley en cada caso concreto, estimo mas
lgico y sistemtico concluir en que el cdigo ha contemplado la punibili-
Fallos Plenos
Materia: Penal
213
dad de algunas conductas o el agravamiento de pena en algunos delitos

cuando media el empleo de armas, atendiendo a la manera en que el
uso de tales artefactos pueden aumentar sensiblemente la afectacin a
los bienes jurdicos que en cada caso se estn protegiendo. An cuando
podamos llegar a conceptuar como verdaderas armas en s mismas a las
de la discordia, habremos de superar entonces el limitado marco de la
especfica ley de armas y explosivos a la que hemos hecho referencia, y
tambin al concepto vulgar que en la sociedad existe sobre tales elementos, para bucear en el resto del sistema en cuanto refiera a ellas. Esa tarea
muestra, en mi criterio, que sin perder de vista las definiciones que sobre
tales objetos brindan las citadas fuentes, el concepto de arma en la ley
penal en cada caso est insoslayablemente condicionado por la ubicacin
sistemtica de cada uno de los tipos que la prevn. Ello no implica afirmar
que en el sistema jurdico existen diferentes conceptos acerca de lo que
es un arma, sino que establecido ello por la ley especial y la acepcin
general ya mencionadas en cada supuesto la ley exige que esa arma
tenga determinadas caractersticas, condiciones, o se utilice de determinado modo, para que se verifique la situacin que la norma estima como
agravante con miras a la proteccin del especfico bien jurdico que all se
atiende. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Agravantes. Bien

Jurdico Protegido. Ley Penal. Interpretacin.
En las figuras de abuso de armas y agresin del art. 104 CP, insertadas en
el captulo de los delitos contra la vida, es indudable que se ha atendido
a la peligrosidad que para la integridad fsica o la vida representa el
uso de armas, y mayormente las de fuego; pero en el caso de los delitos
de amenazas y coacciones de los arts. 149 bis y 149 ter, ubicados entre los
delitos contra la libertad, debe inferirse que el agravamiento por uso de
armas se conceptualiza como un medio de producir mayor afectacin a
ese bien jurdico protegido la libertad porque ninguna duda valdra
oponer a la afirmacin de que quien est siendo amenazado o coaccionado, mayor intimidacin sentir, y mas dispuesto estar a soportar la afectacin de su libertad, cuando esas amenazas se refuerzan con el empleo
de un arma. Vale la pena detenerse a observar como en ambos artculos,
la agravante por empleo de armas se coloca junto a otra: el origen annimo de las amenazas o coacciones, y se lo hace tambin uniendo ambos
214
supuestos con la conjuncin disyuntiva o la que indica alternativas similares o indistintas. Tampoco aqu podremos decir que el hecho de que las
amenazas sean annimas implica un peligro concreto para la integridad
fsica de la vctima, y s en cambio volveremos a estar de acuerdo en que, al
igual que el despoblado y en banda, el anonimato constituye un factor
que indudablemente aumenta el temor o la intimidacin en la vctima por
la indeterminacin del origen de la amenaza y la consecuente mayor dificultad para intentar algn tipo de defensa. Cuando los tipos previstos en
el art. 189 bis del Cdigo Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, deberemos admitir que la tenencia o portacin de las armas
que all se mencionan deben verificarse en condiciones tales en las que
indudablemente exista un peligro an abstracto de afectacin a ese
bien jurdico protegido, y all s convendremos en que las armas y municiones involucradas debern tener al momento del hecho el poder ofensivo
capaz de generar ese peligro. Finalmente, y de modo coherente, cuando
en el captulo de los delitos contra la propiedad se prev como agravante
el uso de armas, debe colegirse que se lo hace atendiendo tambin a la
sustancialmente mayor afectacin que sobre ese bien jurdico protegido
-la propiedad, y no otro- produce el uso de armas, puesto que tampoco
habr discusin de que quien es requerido bajo amenaza a entregar de
inmediato algn bien que le pertenece, ms atemorizado se sentir, y consecuentemente ms proclive estar a desprenderse del mismo y satisfacer
el requerimiento, cuando se lo est conminando a hacerlo bajo la amenaza de un arma. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
El empleo del arma debe ser visualizado y considerado en cada caso,

conforme sea el objeto principal de la accin que se contemple en cada
tipo penal, y en el que aqu nos ocupa se prev el apoderamiento de cosa
ajena como propsito intrnseco de la accin, y en consecuencia el
arma debe visualizarse como instrumento que aumenta las posibilidades,
o brinda facilidades mayores para lograr esa finalidad del autor, porque all
como antes expres la agravante encuentra toda su lgica y su sentido,
y ofrece total coherencia con otros tratamientos similares en otros delitos.
Que pueda apreciarse en la agravante que analizamos adems otro
efecto accesorio y eventual de generar peligro para la integridad fsica de
Fallos Plenos

con Armas. Tipificacin. Pena. Graduacin.
215
la vctima, tal como lo he admitido al comienzo en apreciacin que se refuerza con la inclusin en el Cdigo Penal de una figura tambin complementaria o accesoria como la del art. 41 bis, no autoriza en modo alguno a subvertir
ese tratamiento dado por la ley, cancelando toda posibilidad de aplicacin
de la agravante cuando en un caso concreto no se verifique ese peligro. Esta
consecuencia sobrevendr solamente cuando este ltimo sea el nico bien
jurdico contemplado en el tipo, pero no cuando sea uno no previsto dentro
de la previsiones propias del tipo, de presencia eventual y accesoria, y no el
que nicamente la norma se dirige a atender. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Arma. Concepto. Arma Descargada,
Simulada o Defectuosa. Ley. Interpretacin. Pena. Graduacin.
El peligro concreto al que se hace referencia en la postura contraria es
de presencia siempre eventual y no necesaria, y an en el caso de armas
cargadas y hbiles, ya que podemos imaginar casos de hecho los he
conocido de autores de robo que portando un arma de fuego en tales condiciones emprenden la accin con el solo propsito de intimidar
facilitando el despojo y sin intencin alguna de agredir a la vctima, accionando todos los seguros de los que dispone la pistola para evitar un
disparo no querido, y que ante la menor resistencia del ofendido abortan el hecho emprendiendo la retirada sin consumarlo. Sera dificultoso en
tal hiptesis hallar el peligro concreto que legitimara la concurrencia de la
agravante para esa tentativa. No estimo atendible el argumento de desalentar mediante esta interpretacin el empleo en los robos de armas no
peligrosas, al equiparar su tratamiento al de aquellos casos donde efectivamente se verifica un peligro concreto para las vctimas, en los cuales
la realidad actual muestra lamentables desenlaces fatales cada vez ms
frecuentes. En primer lugar no estimo acorde a lo que indica la experiencia
suponer que quien emplea en un robo un arma inhbil lo hace eligiendo
no usar una hbil, y no porque no la tenga disponible. En segundo trmino
el razonamiento resulta propio de una elaboracin de poltica criminal ms
que una herramienta hermenutica; y finalmente son las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 CP, las que especficamente brindan parmetros
y posibilidades claras para atender convenientemente la justa diferenciacin de un caso y otro. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
216

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley.
Interpretacin.
Las referencias a casos eventuales en los cuales la intimidacin procurada
con el arma descargada o defectuosa realmente no se verific, porque el
sujeto pasivo advirti o conoca ese estado del artefacto, no perjudican
en absoluto lo dicho hasta aqu, porque el supuesto sera equiparable al
de la vctima que advierte el ardid de su pretenso estafador. Al igual que
en la estafa, donde se valora la idoneidad del ardid en abstracto y atento
al normal proceder de un ser humano medio, tambin aqu la ley debe
por lgica definir en su texto tambin en abstracto una conducta o
comportamiento como generalmente idneo para intimidar, mas all de
que en algn caso puntual no haya cumplido tal cometido. De all que
si en algn caso concreto la vctima saba con certeza que el arma estaba descargada o era inhbil para el disparo por ejemplo por tratarse
de la suya que le acababan de sustraer en el mismo hecho ninguna
intimidacin habra sufrido con su empleo; no se habra entonces configurado la situacin que la norma quiere atender al no estar presente
la funcionalidad otorgada por la ley a tal elemento, y la agravante por
tanto no se verificara; salvo el caso de su uso de modo impropio. (Del
Materia: Penal
Suele achacarse que el arma simulada o de juguete tambin produce

el mismo efecto intimidante sobre la vctima que el que se verifica con
arma verdadera, por lo que se consagrara entonces en la norma una
incoherencia al no contemplar tambin como agravante a tal tipo de
efectos. Este reproche resulta en mi estima infundado, y podra refutarse
con el argumento dado por el Dr. Artana en el plenario Moglia de la
Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario: la ley requiere el empleo
de un arma, y la simulada no es tal; debi habrsela incluido conforme
a lo que el legislador se propuso, y se trata entonces de una omisin
que el Juez no est autorizado a suplir. Pero este razonamiento no borra
la incoherencia apuntada por la crtica y admitida en l, aunque comul-
Fallos Plenos

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras. Ley. Interpretacin.
217
ga con todo lo que expresamos anteriormente acerca de que la ley es

como es, a pesar de que pueda no gustarnos. No obstante, un examen
profundo del tema indica a mi juicio que tal incoherencia no existe. Si
concluimos precedentemente en que la mayor agravante por empleo
de armas, contenida junto a la comisin en despoblado y en banda en
el art. 166 inc. 2, CP, se justifica y explica en la intimidacin absoluta e
irresistible y consecuente estado de indefensin total en que se coloca
a la vctima, podremos apreciar que el arma simulada o de juguete no
provoca siempre el mismo e idntico efecto absoluto, y all podremos
encontrar la razn de su no inclusin en la figura agravada que tratamos.
Materia: Penal

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Delito.
Tipificacin.
Ante la presencia de un arma de fuego verdadera, la vctima jams tendr
la oportunidad de advertir que no es tal, y ello simplemente porque lo
es. Aun en el supuesto de arma de fuego descargada, y que se trate de
revlver que por sus caractersticas permite observar de frente si estn
los proyectiles en el tambor siempre le quedar al intimidado una duda
que no le permitir activar sus posibilidades de defensa: el alvolo alineado con el can del arma puede contener un proyectil, y el can impide
observar si est o no, quedando por ende la posibilidad de que est y su
disparo le sea mortal. Dems est decir que tambin es imposible para la
vctima advertir cualquier defecto de funcionamiento del arma de fuego
que le impida disparar, por lo cual la misma sigue cumpliendo su tarea y
finalidad de intimidacin absoluta e invalidante de toda accin de defensa. En el caso del arma simulada en cambio, siempre queda a la vctima
la posibilidad de apreciar que no es un arma, simplemente porque no lo
es, y por mas perfecta que sea la imitacin tal oportunidad existe, y brinda
una alternativa de la cual carece el amenazado por un arma verdadera.
Adems, parece no repararse en la dificultad que representara la consagracin del empleo de arma simulada como agravante, pues debieran en
tal caso formularse precisiones acerca de la perfeccin de la simulacin.
Materia: Penal
218
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Robo. Agravante. Robo con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
Ley. Finalidad. Interpretacin. Pena. Graduacin.
No parece razonable otorgar en un robo efecto agravante al uso de un
burdo juguete de nio, incapaz por su forma de confundir a nadie. Cmo
hacer entonces, qu precisiones establecer en la norma para diferenciar
cuando un juguete o simulacin de arma tiene efectos agravantes y cuando no? Es posible que esta dificultad tambin haya incidido en el redactor
de la ley para no incluir el caso como agravante, ante la presuncin de que
dada la dificultad en precisarla provocara mas inconvenientes e injusticias que utilidad. No existe incoherencia entonces entre la finalidad que
surge de la norma y la no inclusin de estos supuestos de arma simulada
en la misma, pues ambas hiptesis son distintas. Podremos a lo sumo
apuntar una falta de correspondencia precisa con la idea rectora de la ley,
y de lege ferenda promover la consagracin del robo con arma simulada como otra circunstancia agravante de menor entidad y con menor
sancin a la prevista para el cometido con arma verdadera en mrito a la
posibilidad de advertencia que no tiene esta ltima ello siempre y cuando consideremos que el resultado intimidante de su empleo supera el
nivel genrico de la figura bsica, y concluyamos adems en que estamos
en condiciones de definirla de modo tal que no sea fuente de conflictos e
injusticias. Lo que no podemos, es modificar por va interpretativa el claro
texto y espritu de la ley, en aras de una supuesta incoherencia que en
realidad no existe. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
El arma de fuego descargada o con defecto de funcionamiento sigue siendo un arma, y como tal, su empleo en un robo conforma plenamente la
circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2 CP, lo que resulta
coherente no solo con el texto y el sentido gramatical de la norma, sino
tambin con el bien jurdico y las situaciones de afectacin a l que la misma tiende a proteger, lo que se extrae del anlisis sistemtico de todo el
captulo del Cdigo Penal que la comprende y de otros donde el mismo
elemento tambin es considerado agravante. El propsito de la figura es
atender el sustancialmente mayor estado de indefensin que provoca en
Fallos Plenos

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley Penal.
Interpretacin. Pena. Graduacin.
219
la vctima para resguardar su propiedad, gravemente intimidada ante un

instrumento al que visualiza extremadamente vulnerante de toda posibilidad de defensa, y presa por ende de un grado de intimidacin de mayor
intensidad al contemplado en otras agravantes a las que se dedica menor
sancin, en virtud de lo cual se facilita en grado sumo el desapoderamiento patrimonial reprimido por el tipo bsico. Que el arma de fuego est
cargada y apta para disparar, o que por el contrario carezca de proyectiles
o sea inhbil para el disparo, son alternativas de anlisis en la oportunidad
que prev el art. 41 CP, donde el factor peligrosidad del acto y del autor
estn especficamente contemplados como pautas para la graduacin de
la pena a imponer. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha mostrado recurrentemente esquiva en pronunciarse sobre este tema, afirmando en todos los casos
que fueron sometidos a su consideracin tal vez con razn que es
una cuestin de derecho comn opinable y ajena por tanto al recurso
extraordinario federal si el tipo penal se refiere o no solamente a las armas cargadas y hbiles para el disparo (Fallos: 311:2548, considerando 6,
segundo prrafo; El Derecho, t. 168, p. 593), pronuncindose siempre
nicamente acerca de la carga probatoria de esa habilidad en la postura
que la exige, la que pone en quien la alega; puesto que de lo contrario
significara que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos
casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos, pero no en
aquellos en que nada de ello hubiese ocurrido, con lo cual se desvirtuara el
sentido de la figura del art. 166, inc. 2 CP. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CSJN: Fallos: 311:2548, considerando 6, segundo prrafo;
El Derecho, t. 168, pg. 593
Materia: Penal

Propongo que se fije como doctrina de este Pleno que el empleo de
un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto conforma la agravante prevista en el art. 166, inc. 2 CP; a excepcin de que el sujeto
220
pasivo tuviera certeza de esa inhabilidad y no fuera usada de modo

impropio. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

Defectuosa. Doctrina. Tesis Objetiva. Tesis Subjetiva.
Este Acuerdo Pleno refleja lo que tradicionalmente ha sido presentado
como el enfrentamiento de dos tesis contrapuestas en la cual la primera
de ellas ante el tema propuesto a discusin exhibiendo una naturaleza
marcadamente objetiva se inclina por sostener que arma de fuego, y
por tanto configurativa de la agravante prevista en el artculo 166, inc. 2,
del Cdigo Penal, es solamente aquella que tiene un funcionamiento apto
que la convierte, por ello, un peligro real y efectivo para la vida o integridad personal de la victima de dicho ilcito punible. Por su parte, el otro enfoque, teido de subjetivismo, pone el nfasis ms que en la aptitud real
para el disparo, en el incuestionable poder intimidante y disuasivo que
tiene para el sujeto pasivo del robo la circunstancia de serle mostrada un
arma por el asaltante con indudable apariencia de tal, sea esta realmente
idnea para cumplir con su fin vulnerante o no lo fuere en razn de tener
algn defecto o porque se encuentre descargada. Dicha intimidacin que
enerva toda posible reaccin y facilita la comisin del hecho, es el efecto
directo de la mera exhibicin de lo que para la vctima constituye un arma
de fuego, sea ella capaz de disparar o no. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal
Si bien es cierto que el Pleno al establecer el tema en debate lo circunscribi

a las armas de fuego, no es menos cierto que ello no puede ser bice
ms bien resulta insoslayable formular referencias generales al concepto
de arma pues media una relacin de gnero a especie y, por sobre todo, el
precepto legal (art. 166, inc. 2 CP) se refiere a sta que, como queda dicho,
comprende tambin a las de fuego. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal
Fallos Plenos

221

Ley. Finalidad.
Las normas jurdicas, ms all de las consideraciones ontolgicas, tienen una
indudable raigambre en la praxis a la que deben remitirse necesariamente.
Un derecho que formule sus normas sobre la hiptesis de una realidad mal
conocida o mal interpretada lleva el sello de la ineficacia. Para regular la conducta humana de un modo que satisfaga las necesidades del grupo social al
cual van destinadas; para lograr cierta eficacia en tan delicada tarea, resulta
no slo menester auscultar muy finamente el contenido, sino tambin, necesariamente, el telos de la ley. En orden a la interpretacin de los preceptos
legales el problema no centra en la obvia afirmacin que antecede, sino en
establecer si se discierne tambin con razonable claridad si la interpretacin
modificatoria propuesta ha de traer una mayor claridad que la que ofrece
la situacin actual o, si extirpar una falencia actualmente evitable ya que
nunca se sabe bien de antemano lo que suceder en el futuro. Esta clase de
interrogantes resultan inherentes a la difcil y compleja labor de desentraar
el sentido y finalidad de las leyes vigentes. (Del voto del Dr. Fierro).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tipificacin. Robo con

Armas. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Prueba Pericial Balstica. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
La sencilla solucin que aparentemente ofrece el enfoque objetivo, que parecera se circunscribe a la produccin de una pericia balstica a practicarse
en el transcurso del proceso para concluir en base a ella si la agravante se
configur o no, no es tal y conlleva algunas dificultades que someramente
sealar. A partir de la premisa que la sustenta, dicha pericia, no slo debe
practicarse sobre el arma en s, sino tambin necesariamente sobre todos y
cada uno de los proyectiles con los que estaba cargada, pues la existencia
del peligro real que se reclama para admitir la agravante inexorablemente
as lo requiere. Pero si alguno de esos proyectiles se encontraban en buen
estado y otros no?, cul de ellos estaba en la recmara y cual no?, qu
ocurre cuando uno de ellos fue disparado y el restante que queda era inservible? La cuestin no es meramente acadmica o conjetural, pues en el
reciente pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires en el caso Manso, Miguel, la Sala IV de la Cmara de
Apelaciones de la ciudad de La Plata, sostuvo que no estaba configurada
222
la agravante del artculo 166, inciso 2 del C.P. por cuanto si bien la pericia
practicada sobre el arma demostr que ella era apta y que con la misma se
haban efectuado dos disparos, el ltimo de los cuales fue escuchado por
testigos, la Sala IV no obstante entendi que en el momento del secuestro
el revlver no tena proyectiles, de manera que no puede sostenerse que
qued debidamente establecido que el arma estaba necesariamente cargada en el momento del robo con todos sus proyectiles en condicin de ser
disparados y, como consecuencia, que tena aptitud para poner en peligro
la vida de la vctima. Debido a ello, sancion a los responsables del hecho
como coautores de robo simple. (Del voto del Dr. Fierro).
Citas jurisprudenciales: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: Manso,
Miguel
Materia: Penal
Traspolando legtimamente la esencia de la cuestin debatida la real

existencia de un peligro cierto y objetivo para la vida o integridad fsica
de la vctima para configurar la agravante al supuesto que sealan los
Dres. Ros y Gimnez referido a la sentencia de un tribunal alemn que
tuvo que decidir si la amenaza de arrojar en la cara cido clorhdrico era
o no un arma, ello nos lleva a considerar asimismo si alguien amenaza a
otro con un recipiente conteniendo un lquido humeante manifestndole
que se trata de una sustancia qumica sumamente txica, habr que estar
a lo que determine la pericia posterior acerca de la mucha, poca o nula
potencialidad lesiva del lquido en cuestin? o asimismo en otros casos
que tambin se han presentado con alguna frecuencia, cuando un sujeto
que se manifiesta enfermo con HIV esgrime una aguja hipodrminca conteniendo un lquido que parece sangre y amaga con hincarla al agredido,
habr que establecer mediante la prueba bioqumica si se trata efectivamente de sangre y si ella es portadora del virus sidoso? y los ejemplos
se pueden extender hasta el cansancio. Que no se diga que se trata de
un problema puramente probatorio que no hace al meollo del debate,
porque no lo es. Est claro que la tesis que subordina la configuracin del
agravante a la existencia real del peligro objetivo, es la que genera esta
clase de problemas probatorios que requieren necesariamente ex post la
Fallos Plenos

con Armas. Arma. Concepto. Doctrina. Tesis Objetiva. Tesis
Subjetiva. Jurisprudencia Extranjera. Aplicacin.
223
comprobacin del presupuesto exigido con las dificultades antes apuntadas que producen ms dudas que certezas, sumiendo la aplicacin de la
ley en un tembladeral de perplejidades. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal

con Armas. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Jurisprudencia Contradictoria. Doctrina. Tesis Objetiva.
Tesis Subjetiva.
La mera existencia de numerosos acuerdos plenos y plenarios a lo largo y a
lo ancho del pas muchos de ellos plasmando doctrinas contrapuestas
es ndice ms que suficiente para concluir que el tema aqu abordado no es
de fcil solucin. Ms bien y por el contrario es uno de aquellos que apasionan al jurista por su naturaleza polmica y por los mil pliegues y repliegues
que conforman su estructura, en cuyo desarrollo hay que tener mucho cuidado para no incurrir en flagrantes contradicciones lgicas. Quizs, estas
particularidades y la circunstancia de ser una materia engaosa y escurridiza expliquen por qu este problema, sin ser ni remotamente uno de los
temas centrales del derecho, haya preocupado tanto a los penalistas. Esa
caracterstica resbaladiza que hemos apuntado, se muestra patente en la
reversibilidad que tienen muchos de los argumentos que utilizan cada uno
de los sectores enfrentados para fundar sus respectivas posiciones. Baste
tan slo con verificar que en los votos de quienes basndose en la ms
calificada doctrina nacional (Soler, Nez, Gmez, etc.) como as tambin
en las ms conspicuas expresiones de la lengua espaola, tienen por buena la definicin de arma que suministra la Real Academia Espaola, que
expresa: ...un medio apto para hacer dao a uno fsicamente... o parafraseando a Nez: ...es un arma tanto el objeto destinado para la defensa
u ofensa (arma propia) como el que eventualmente, por su poder ofensivo,
puede utilizarse para ese fin (arma impropia).... Pues bien, esas referencias indudablemente certeras, tambin abonan el enfoque que defiendo,
pues el arma de fuego defectuosa puede ser igualmente utilizada como
arma impropia. Pinsese al respecto, que un culatazo de viejo fusil Mauser
que carece de percutor y por tanto no es apta para el disparo, es un artefacto de acero y madera con un peso aproximado de cinco kilogramos y
1,20 mts. de largo que ciertamente incrementa efectiva e incuestionablemente el poder ofensivo de quien lo blande como tambin lo hace una
224
pistola calibre 45 que pesa ms de un kilogramo, una 9 mm. marca Bersa

que pesa 870 gramos sin sus proyectiles y similar carga tiene un revlver
calibre 38 largo. Sin dudas, dichas armas de puo pueden ser eficazmente usadas a modo de martillo, de lo que se desprende que el ejemplo
utilizado de blandir un garrote de material plstico liviano no es aplicable en el supuesto que especficamente consideramos en este punto.
(Del voto del Dr. Fierro).
Referencias normativas: Cdigo Penal, art. 166, inc. 2
Materia: Penal

Sin hesitaciones comparto la postura de quienes aceptan la existencia de
las armas impropias, las que llevan consigo el riesgo cierto de ser utilizadas
en perjuicio de la vctima. Se trata de una posibilidad, de una capacidad
similar a la que le es inherente a las armas de fuego idneas para el disparo, ya que nunca nadie ha sostenido que dichas armas tengan que ser
disparadas para recin entonces considerarlas armas. Del mismo modo
que un cuchillo de grandes dimensiones tiene aptitud lesiva y genera un
riesgo cierto para el sujeto pasivo, tambin la tienen las armas de fuego
aptas para el disparo o no. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal
Esa naturaleza escurridiza del tema que mencionbamos antes se presenta claramente tambin en el ejemplo que con una lgica impecable
expone el Dr. Crippa Garca cuando seala que: ...el arma sigue siendo
arma aunque est incapacitada para funcionar, como el automvil sigue siendo automvil y objeto de especial proteccin aunque no tenga
nafta o le falte una pieza en el motor o ese motor no funcione en la
oportunidad..., afirmacin que corrobora el Dr. Negri en su voto en el
fallo ya citado en la causa Manso, cuando sostiene sagazmente que
se puede comprar un revlver sin adquirir las municiones y no por ello
...nadie dir que compr algo distinto a un revlver..., argumentos
Fallos Plenos

Defectuosa
225
que trata de desvirtuar el Dr. Ros sealando que el uso del lenguaje
recepta locuciones como dinero falso o persona muerta sin dar por
entendido que se trate realmente de dinero ni que subsista la persona
en la dimensin sensible. Ciertamente es el lenguaje el que nos juega
una mala pasada, pues a partir de que acepta la calificacin de inexistente referida a algo, se da la paradoja de que el objeto adjetivado no
es tal, pues en realidad no existe, con lo cual la crtica a la afirmacin del
Dr. Crippa no invalida ese argumento que sigue permaneciendo cierto.
Citas jurisprudenciales: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, Manso,
Miguel
Materia: Penal

con Armas. Delito. Elementos. Arma. Concepto. Ley Penal. Interpretacin.
Se ha trado al debate la duda de si el concepto de arma constituye un
elemento descriptivo de la figura o si, por el contrario, lo es de naturaleza
normativa. Seala Soler en su Derecho penal argentino (t. II, p. 189) que
a veces la distincin entre ambos es ms aparente que real, pues por lo
general, ...todo concepto jurdico esta siempre tejido sobre una urdimbre
normativa (Beling). As ocurre, por ejemplo, que cuando la figura hace una
referencia aparentemente naturalista, en realidad, siempre el objeto mentado queda como teido por la coloracin jurdica... Cuando una figura
menciona, por ejemplo, una puerta (art. 167, inc. 3 CP) aun cuando no
es totalmente seguro, existe la mayor posibilidad de que se trate de lo
mismo que es puerta para el carpintero o el herrero.... Esos datos naturales alcanzan existencia jurdica solamente a costa de transformarse en
hechos tpicos, pues eso es lo que constituye el sentido tcnico de las
expresiones jurdicas: estas siempre dicen lo que el derecho quiere que
signifiquen y al admitirse el concepto de arma impropia como abarcado
por la figura del artculo 166, inc. 2 CP, nos encontramos con que para el
derecho el arma de fuego funcionalmente idnea es tan arma como aquella que no lo es. (Del voto del Dr. Fierro).
Doctrina: Soler: Derecho Penal Argentino, t. II, pg. 189
Materia: Penal
226

El concepto de arma no es un elemento normativo puro de la figura, pues
siguiendo el pensamiento de Soler estimo que estos son aquellos que no
tiene existencia en la realidad fsica que desconoce lo que es una hipoteca, un documento, un contrato, mientras que s existen las armas cualquiera sea el particular alcance que el derecho les acuerde. La circunstancia de
que a los fines hermeneticos deben ser integrados al resto de los dems
componentes del sistema tarea que muchas veces acota, lima, pule o
aumenta su significacin original es algo comn a todas las palabras de
la ley, pero no por ello deben ser considerados como autnticos elementos normativos. (Del voto del Dr. Fierro).
Doctrina: Soler: Derecho Penal Argentino, t. II, pg. 189
Materia: Penal
Si tenemos presente que la cuestin a debatir fue definida para que

el Pleno se expida acerca de si el empleo de un arma de fuego defectuosa constituye la agravante del art. 166, inc. 2, del Cdigo Penal, se
advierte un error de apreciacin con respecto al interrogante que estrictamente hay que responder, pues l no pregunta si el arma de fuego
defectuosa puede ser genuinamente calificada como arma de fuego,
sino inquiere si el arma de fuego defectuosa constituye la agravante
contemplada en el artculo 166, inc. 2, CP. Por ello, considero que la
respuesta a la pregunta del Pleno no puede dejar de ser afirmativa, ya
sea que se arribe a esa conclusin por la va del efecto amedrentador
e intimidante que ella produce en la vctima a la que no se le puede
imponer la carga de verificar la existencia o no del defecto a costa de
su propia vida y en virtud de ello tanto la constrie una arma apta como
una inapta; o lo sea porque ese resultado provenga subsidiariamente
como consecuencia de calificarla como arma impropia. (Del voto del
Dr. Fierro).
Materia: Penal
Fallos Plenos

227
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Robo con Armas.

Arma Impropia. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley
Penal. Interpretacin. Pena. Graduacin.
La diversa cuantificacin de la intimidacin est presente y es lo ms
relevante en la sistemtica de los tipos de los delitos contra la propiedad y en la interpretacin del extremo de comisin con armas que
nos ocupa. Y esa cuantificacin se revela con coherencia en la respuesta punitiva correspondiente a los diferentes tipos. Ciertamente que tal
interpretacin no debe superar la resistencia semntica del trmino
empleado como extremo tpico, por lo que no es arma un juguete o la
construccin de una imagen que la simula, independientemente de las
extensiones que puedan efectuarse por va del arma impropia . Sin perjuicio de lo expuesto, la distancia de las discrepancias se acortan si se
advierte que existe un afirmado consenso en la jurisprudencia en que el
tipo que tratamos alude tanto a las armas propias como a las impropias.
En tal aspecto, las diferencias slo subsisten en cuanto algunos requieren verificar si el arma de fuego fue esgrimida en el caso concreto como
arma impropia (para excluir la calificacin agravante si no lo fue) y otros
afirman que un arma de fuego empuada como tal (con lo que obtiene
un plus de violencia intimidatoria), tambin es un arma en sentido impropio, en cuanto puede operar como bien sujeta y contundente porra que
no es necesario esperar a que se la esgrima y utilice en esa especfica
funcin para otorgarle calidad de arma calificante (lo que ordinariamente
ocurre muchas veces con cruentos resultados cuando no funcionando como arma de fuego existe resistencia de la vctima, como tambin
puede ocurrir que quien esgrima un arma de fuego, hbil como tal, la
utilice como porra o que haya concurrido con la voluntad de no utilizarla
en forma alguna y huya ante la resistencia, sin que ello modifique el extremo tpico aunque tenga inters para la individualizacin de la pena).
(Del voto del Dr. Bernardini).
Materia: Penal

con Armas. Arma. Concepto. Elementos.
Quien utiliza un arma de fuego que esgrime como tal para obtener un
mayor grado de intimidacin reductor de las defensas, no pierde por
ello el propio peso ofensivo como objeto contundente suficiente para la
228
calificante en cuanto eventualmente puede ser utilizada como arma en

este ltimo sentido con mayor intimidacin y anulacin de las defensas
que una simple porra, porque se trata de un arma de fuego que puede
llegar a tener altsimo poder ofensivo desde la ptica de quien es sujeto
de violencia y no puede conocer, en su caso, su inhabilidad especfica
para disparar si el ofensor decide utilizarla como porra. Debe repararse
que la cuestin que tratamos atae a los tipos de robo con violencia fsica en las personas, lo que implica que el sujeto activo afronta el hecho
sabiendo y queriendo una violencia que efectivamente recae y vulnera
directamente al sujeto pasivo, y cuando utiliza un arma, an la de fuego
inhbil para el disparo, tambin sabe y quiere la cuantificacin de la
violencia que ejerce y que concretamente recae sobre el sujeto pasivo,
violencia que tiene una entidad real, por lo que conforma adecuadamente tanto el aspecto objetivo como el subjetivo del tipo en cuestin.
Materia: Penal
El tipo bsico ubica la modalidad con violencia fsica en las personas,

tanto antes del robo para facilitarlo, como en el acto de cometerlo o despus de cometerlo para procurar su impunidad. En cambio, el tipo calificado que nos ocupa refiere al robo que se cometiere con armas, lo
que permite apreciar que en este caso la violencia tiene que tener lugar
durante la ejecucin hasta la consumacin mientras que el tipo bsico
ampla la localizacin temporal de la violencia. La diferencia apuntada
lleva a que fuera del momento de ejecucin puede llegar a utilizarse
arma de fuego sin que el hecho supere el tipo bsico, por lo que puede
afirmarse que el legislador no ha valorado especialmente la objetividad
del riesgo del uso de arma (pues desde ese punto de vista no cabra diferenciar el momento en que se la utiliza para robar), sino el mayor poder
intimidatorio de toda arma sobre la vctima que tiene que ser despojada,
en el preciso momento de la ejecucin de la depredacin en el que puede ejercer sus defensas para impedir el desapoderamiento. (Del voto del
Dr. Bernardini).
Materia: Penal
Fallos Plenos

con Armas. Ley Penal. Interpretacin.
229

ACUERDO N 03
En la ciudad de Rosario a los veintisiete das del mes de mayo de dos mil
tres, se renen en Acuerdo los seores Vocales de la Cmara de Apelacin
en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, con la Presidencia del
Dr. Guillermo J. Fierro, a los fines de tratar los siguientes temas:
1.-)...
2.-) VILLAGRA, MARTN y OTRO s/ ROBO RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA DOCTRINA LEGAL
Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cmara Nro. 01/2003 de fecha
diecinueve de marzo de 2003 en el Expediente Nro. 149/03 de registro
de mesa de entradas Villagra Martn s/Robo Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal; siendo admitido el mismo por la Sala IV de
esta Cmara, y habiendo resuelto este Cuerpo que existe contradiccin
en los trminos del art. 479 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia
de Santa Fe, se fij mediante Acuerdo de Cmara Nro. 02/2003 de fecha
veintitrs de abril de 2003, la cuestin a resolver que a continuacin de
transcribe: El empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por
defecto, conforma la circunstancia agravante prevista en el art. 166,
inc. 2 del Cdigo Penal?
Al respecto tom la palabra el Dr. OTTO H. CRIPPA GARCA y dijo: Frente
al interrogante que se formula, cabe reiterar el criterio que he seguido
en mi actuacin en la Justicia, y como docente en la faz universitaria, que
afirma la subsuncin legal del robo con armas, sea o est esta inapta o
descargada, en la norma del art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal.
En ese sentido, no me cabe duda alguna, que cuando la norma habla
de armas, lo hace bajo la base exclusiva del contenido conceptual de
arma, cual es la expresin genrica que comprende no solamente a los
instrumentos que tcnicamente pueden llamarse as, sino todo objeto
capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, quedando incluido en
ese concepto, todos los objetos destinados a la defensa u ofensa, o sea
a los que se denomina armas propias; pero tambin a aquellos que no
teniendo inicialmente, o por su naturaleza misma, ese destino especfico,
pueden utilizarse eventualmente para el fin mencionado, en virtud de su
poder ofensivo.
230
Obviamente el arma de fuego, a que refiere el art. 166, inc. 2 Cdigo

Penal, encuadra en la primera de las categoras, o sea la de arma propia y
especficamente creada con sentido tcnico como tal.
A partir de ello, entiendo que la nica interpretacin posible es la que en
doctrina se ha llamado subjetivamente, y que debe entenderse o considerarse que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de
la figura agravada que contempla el art. 166, inc. 2 C.P., con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite con relacin a ese
elemento, sin que pueda negarse el carcter de arma, de aquella inapta,
so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para
alcanzar la finalidad de la accin delictual.
Es que la norma en cuestin establece la exigencia de que el robo se cometa con armas, sin incluir distingos respecto a la calidad de los mismos, las
condiciones de su uso o su poder ofensivo, siendo por ello de estricta aplicacin al caso el aforismo ubi lex non distinguit non distinguere debemos.
El tipo penal de marras, exige el empleo de armas vale decir, como

tantas veces he dicho en casos similares que se las haya utilizado como
medio para intimidar objetivamente a la vctima, a fin de vencer su resistencia al despojo de lo que posee o se le exige, bajo el temor de ver en
notorio peligro su integridad fsica, sin que por ello, pueda ser objeto de
agravacin el llevar armas con plenitud de capacidad funcional, cuando
las mismas no son exhibidas, pese al grado de peligrosidad que implica
objetivamente ello, por haber propuesto el agente su portacin para su
eventual uso, si lo estimare necesario.
Es que lo que se sanciona, es realmente, la mayor intimidacin derivada
de la exhibicin de el elemento tcnico del arma, y no la mayor peligrosi-
Fallos Plenos
Carece por lo tanto de significacin que el elemento arma sea o no idneo para producir disparos, ya que no existen en el tipo penal del art. 166,
inc. 2 C.P., elementos normativos que autoricen a interpretar, que no constituye verdadera arma en el sentido normativo del tipo la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional, puesto que las certezas de
que el arma funcione, no son condiciones que aparezcan legalmente indicadas o impuestas como requisito de validez; y el arma sigue siendo arma
aunque est incapacitada para funcionar, como el automvil sigue siendo
automvil y objeto de especial proteccin aunque no tenga nafta o le falte
alguna pieza en el motor, o ese motor no funcione en la oportunidad.
231
dad emergente del posible resultado lesivo o letal del uso, de un arma de
fuego en sentido estricto.
La finalidad del tipo penal en cuestin est, de tal modo, en el despojo
mediante esa intimidante, y no en las posibles consecuencias vulnerantes
que se obtendran de un eventual disparo de un arma utilizada como medio para lograrlo.
Si el agente usa un arma de fuego, an inapta, para lograr consumar el
despojo previsto, es que libre, a plenitud de conciencia y voluntariedad,
elige ese medio para lograr infundir un mayor temor e intimidacin en el
sujeto pasivo, que implica una notoria peligrosidad en el autor, que es la
razn de la agravante a todas luces. Es que, va de suyo, que el sujeto pasivo del delito frente a ese cuadro intimidatorio no est en condiciones ni de
determinar, ni tan siquiera dudar que esa arma, con la que se lo intimida,
es apta o no.
Es que en ese caso, el agente busca voluntariamente un efecto psicolgico cual es el que se causa en quin con el arma, an inapta siente amenazada su vida o su integridad fsica, y la observacin de tal instrumento,
fijada en la mente del amenazado, predispuesto naturalmente por el instinto de conservacin, lo inhibe de intentar una defensa como hara en
caso de no existir arma, eventualmente como tambin de reflexionar
adecuadamente, contribuyendo ello a la consumacin del despojo.
Ello ha sido y es la teleologa de la norma, puesto que no cabe duda que,
conforme lo antes expuesto y en relacin a la coherencia del legislador,
cabe concluir en que la agravante por arma, es la del robo simple, cuando la intimidacin, factor en la figura simple, se produce por o con arma,
factor elegido por el autor como mayor intimidante, y por ende, como
mayor factor de disminucin de la posible defensa, como es agravante la
actuacin de tres o ms personas en el robo o en el homicidio, aunque alguno de ellos sea inimputable. Es que ese criterio seguido por la ley, para
establecer la gravedad de las distintas figuras del robo, se sustenta en la
mayor intensidad de la violencia ejercida y correlativamente en la disminucin producida en las defensas del violentado, sea cual fuere el motivo
que ha generado esta disminucin, en tanto sea imputable al accionar del
agente delictivo.
Es que, como ha dicho el Dr. Pettigiani en su voto en el reciente fallo de
la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en el caso Manso,
232
Miguel del 02.05.2002, considerar que la utilizacin de arma inapta no

implica riesgos para la vctima, constituye una afirmacin meramente dogmtica, desde que entendemos que la integridad del individuo humano
abarca tanto lo fsico, como lo psquico, por lo que fcil es concluir que la
vulneracin y las consecuencias que sufre en este ltimo campo el intimidado por un arma, an inidonea, es mucho mayor, como consecuencia de
la ostentacin de ese objeto.
Tambin cabe apuntar como dato a considerar, la propuesta del Dr. De
Lazzarri en el citado Acuerdo, cuando pone en consideracin que no es
posible partir de diferenciar conceptos o trminos similares en el Cdigo,
segn los casos, y si es arma, en el delito previsto por el art. 189 bis del
C.Penal, aun inapta o descargada Tenencia y portacin de arma ilegal
tambin debe tenerse por tal en el delito de Robo con arma, sea que est
intil o sin proyectiles.
Por todo ello, si lo esencial es la intimidacin, debemos concluir que se
satisface el tipo legal cuando se ha empleado, a sabiendas y voluntariamente, un arma, aun inapta en la circunstancia, para intimidar a la vctima
y hacerle deponer su resistencia u oposicin, creando con ello la profunda
conviccin en la vctima, de que est siendo amenazado con un elemento capaz de producirle un dao fsico de entidad, en caso de oposicin;
con lo que, a los efectos de la agravante contenida en el art. 166, inc. 2
C.Penal lo relevante y fundante, no es el poder ofensivo real del objeto,
sino el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilizacin.
De tal forma, mi respuesta al interrogante formulado, es por la afirmativa.
En este cometido, se impone partir del sentido gramatical del trmino

arma, que por lo dems, en razn de su modo de percepcin, se inscribe entre los elementos descriptivos del tipo penal. Semnticamente, arma
ha de entenderse cualquier instrumento apto para atacar o defenderse
(Enciclopedia VOX, Barcelona 1961). Lo que define el concepto no es la
morfologa del objeto sino su potencialidad lesiva. En este sentido, resulta
Fallos Plenos
Al respecto tom la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMNEZ y dijo:

En definitiva, la cuestin a resolver plantea el alcance que ha de otorgarse
al trmino armas en el contexto del art. 166, inc. 2 C. Penal. Se trata, en
consecuencia, de un problema de definicin del concepto que reconduce,
obviamente, al mbito de interpretacin de la ley penal. A sus mtodos ha
entonces de recurrirse.
233
evidente que un arma de fuego que perdi su capacidad para el disparo

ya no es arma sino que se convirti en un mero objeto que adopta morfolgicamente el aspecto de tal. Del mismo modo que un piano despojado
de sus cuerdas o sus martillos ya no es un instrumento musical ni un semental que por cualquier motivo perdi su capacidad reproductiva ya no
puede considerarse un padrillo. Cuando la funcionalidad es distintiva del
algunos casos del mismo modo, simplificacin que no puede ser receptada sin ms por la interpretacin jurdica.
La tesis que extiende el concepto de arma tambin a estos supuestos parece partir de la asignacin de carcter normativo a este elemento del tipo y
deducirlo sistemticamente del modo de incriminacin legal de la figura del
art. 164 C.P., afirmando que el establecimiento de dos modos comisitos diversos admite tal extensin ya que, conforme el tipo bsico, arma sera cualquier objeto que no slo aumente el poder ofensivo del agente sino tambin el efecto intimidatorio sobre la vctima, facilitando por ello su despojo.
Dos observaciones merece lo expuesto. En primer lugar, la actual posicin de cierta doctrina que refuta la tradicional clasificacin de los
elementos del tipo penal, considerando que en la mayor parte de los
casos hay un entrecruzamiento de los aspectos que fueran tomados por
diferenciales de unos y otros descriptivos y normativos. El criterio
tiene obviamente incidencia en el tipo subjetivo para determinar el conocimiento que se requiere del agente y la eventual aproximacin al
mbito del error de prohibicin que de ello podra deducirse (conocimiento paralelo en la esfera del lego). Sin embargo, an manteniendo
la distincin, subiste el entramado normativo en los elementos descriptivos y requiere consideracin en los contextos en que la distincin
resulta importante (Roxin Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I,
Ed. CIVITAS, ed. 1997, p. 307).
En segundo lugar, cabe sealar que a falta de una definicin legal expresa, las inferencias intrasistemticas para extraer el alcance de un concepto ha de enfrentarse al sentido literal posible como lmite extremo (Jescheck Hans Heinirich, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Volumen I, Ed. Bosch, Barcelona, p. 214). Por razones jurdico-polticas el
criterio del sentido literal posible es infranqueable, pues con l se ofrece
el nico elemento objetivamente verificable que con una cierta seguridad
234
deja conocer dnde comienza la responsabilidad del juez que crea autnomamente el Derecho.
Sobre el punto, conviene traer a colacin dos casos paradigmticos
fallados por el Tribunal Supremo Alemn. En el primero se trataba de
decidir si haba una lesin causada por medio de un arma cuando el
agente arroja cido clorhdrico a la cara de las vctimas. La respuesta
afirmativa reivindic que como el lenguaje corriente maneja el concepto
de arma qumica, el sentido literal no requiere restringir el concepto
de arma a los instrumentos que operen mecnicamente; asimismo, que
el fin de la ley de castigar severamente los mtodos lesivos especialmente peligrosos tambin aboga por incluir los medios qumicos en el
concepto de arma.
En el otro, se trataba de dirimir la aplicacin del pargrafo 223 del
Cd. P. Alemn cuando el autor golpea la cabeza de la vctima contra una
pared. La percepcin natural del lenguaje se rebela contra la pretensin
de calificar como instrumento a una pared fija, al suelo firme o a una
roca. Aunque segn el fin de la ley podra parecer lgico aceptar que
hay unas lesiones peligrosas, el tenor literal de la ley lo impide (en Roxin,
op. cit. p. 149).
En esta lnea argumental, la figura del art. 166, inc. 2 primer apartado
Cd. Penal constituye un delito complejo que lesiona varios bienes jurdicos; la tenencia, la libertad individual y, lo que resulta su nota caracterstica respecto de la figura bsica, la vida e integridad fsica bajo la modalidad de peligro. Se trata de una figura que al tipo bsico de lesin o
dao adiciona una agravante de peligro. Ninguna perplejidad ofrece
esta formulacin tpica desde que no resulte extrao para el Derecho que
cuando se trata de bienes jurdicos especialmente valiosos, cual son los
recin expresados, aqul le provea de una tutela anticipada conminando
sanciones para la mera puesta en peligro de dichos bienes jurdicos as
art. 104 Cd. Penal (cfr. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino,
T.E.A., ed. 1951, T.III, p. 194: siempre que un bien jurdico se halla altamente jerarquizado, su defensa suele estar rodeada de una doble muralla
Fallos Plenos
Me interesa detenerme en el primer caso en cuanto se establece el fin

de proteccin de la norma castigar severamente los mtodos lesivos
extrapolable al sub-discussio.
235
protectora: la una que se refiere a la violacin misma del bien, la otra que
llega hasta impedir la creacin de situaciones de mero peligro para ese
bien). Dogmticamente se convalida el criterio con la agravante genrica
que la ley n 25.297 agreg al art. 41 bis Cd. Penal, sancionada en un
momento en el que la sociedad mostraba honda preocupacin por las
muertes producidas en ocasin de diversos delitos. Ello, y la extensin de
la agravante a cualquier figura legal que no incluyera el uso de armas en
su formulacin tpica, demuestra que el legislador, antes que atender a la
menor dificultad para vencer la resistencia de la vctima, atendi a la tutela
de bienes jurdicos fundamentales para ella que trascienden aqullos que
encarnan los respectivos tipos penales en que pudiera subsumirse la actividad del agente. En el mismo sentido opera igualmente la ampliacin de
incriminaciones en el art. 189 bis Cd. Penal.
Por otra parte, cuando el legislador ha querido agravar figuras con fundamento en la dificultad o imposibilidad de resistencia de la vctima, ha recurrido a frmulas legales explcitas que no dejan dudas de su intencin (vgr.
art. 80, inc. 2do, homicidio cometido con alevosa o por medio insidioso;
art. 163, inc. 2do, hurto calamitoso). En estos casos, el agente orienta su actuacin al aprovechamiento de la situacin de desvalimiento de la vctima.
En la misma perspectiva, puede afirmarse que cuando el medio empleado
para la comisin del ilcito no se encuentra previsto como agravante o adolece de algn recaudo para alcanzar el carcter de tal, no por ello diluye
necesariamente su entidad sino que tendr ponderacin en las pautas a
considerar en la dosificacin penal arts. 40 y 41 Cd. Penal (fundamentalmente la naturaleza de la accin y los medios empleados para ejecutarla). En principio, resulta ajena a nuestra sistemtica la configuracin
de agravantes por el impacto subjetivo que la conducta del agente, por
distintos motivos, pudo tener sobre la vctima. En este sentido, la referencia
al uso de armas en la figura de amenazas simples o coactivas, que ha
sido a veces reivindicada en el tratamiento del tema por quienes sostienen
la posicin contraria, no hace sino convalidar lo que se viene exponiendo
a poco que se atienda a la naturaleza de la infraccin formal a cuya
consumacin satisface la mera potencialidad amedrentante de la conducta
desplegada.
La interpretacin sistemtica viene a coronar esta lnea argumental.
En efecto, atendiendo a las incriminaciones inmediatamente anteriores se
observa que el art. 165 reprime el homicidio en ocasin del robo en tanto
236
el art. 166, inc. 1ro. las lesiones graves o gravsimas en similar ocasin. En
el inciso siguiente sanciona el robo con armas. En mi criterio, el hecho de
que los arts. 165 y 166, inc. 1ro. reprimen severamente resultados de dao
figura calificada en virtud del peligro corrido por aquellos bienes.
Por lo dems, la interpretacin de la ley no puede prescindir de las consecuencias de sus resultados ni tampoco pueden stas resultar totalmente indiferentes a los postulados mnimos de una poltica criminal racional
propia de un Estado de Derecho que prioriza la seguridad de todos sus
ciudadanos antes que un ejercicio ciego del poder de retribucin no exento de ciertos resabios vindicativos.
Encauzar la criminalidad hacia modos notoriamente menos ofensivos respecto de las vctimas, u ocasionales terceros, an cuando no pueda considerarse un desideratum poltico criminal, constituye sin duda una frmula
Fallos Plenos
Adems, el Cd. Penal parifica las penalidades conminadas para las lesiones graves o gravsimas, producidas en ocasin del robo y an las crimins
causae (sobre el desplazamiento de tipo penal del art. 92 por remisin
al art. 80 inciso 7mo., vase Soler, S. op, cit., T. IV, ed. 1988, p. 293) y para
el robo con armas. Ningn reparo puede ofrecer que el legislador haya
impuesto penas severas equiparando los supuestos en que, en ocasin
del robo o para perpetrarlo, se hayan lesionado bienes altamente jerarquizados o simplemente se los haya puesto en riesgo. La presuncin de
menos respecto de la figura bsica, cuyo mnimo se incrementa nada menos que sesenta veces quisiera hacerse extensible al simple supuesto
en que la vctima slo crey encontrarse en peligro, sin estarlo, cediendo
por ello su resistencia, lo que, por lo dems, es meramente presuntivo. No
parece consultar ninguna pauta de razonabilidad que el legislador haya
propiciado la aplicacin de similar escala penal para el supuesto de quien
se apodera ilegtimamente de cosas muebles ajenas intensificando ardidosamente la intimidacin sobre el sujeto pasivo empleando un instrumento que carece de los atributos que lo hacen especialmente peligroso,
de aqul que, para concretar su designio delictivo, con el arma empleada
produce, por caso, la prdida de un rgano en la vctima o, quiz, del simple transente que qued inmerso en el enfrentamiento.
237
de compromiso hacia un fenmeno que ninguna sociedad ha podido erradicar y que en, algunas sociedades en crisis, como la nuestra, ha adquirido
una magnitud que impacta profundamente a todos los ciudadanos. Propiciar similares escalas penales para quienes recurren, en sus fines delictivos
preordenados, a medios particularmente peligrosos para las personas, con
consecuencias altamente disvaliosas en muchos casos, y para aqullos que
slo acuden a un inofensivo artificio para idntico fin, impone desalentar
a estos ltimos quienes, por otra parte, se revelan ms vulnerables en los
supuestos en que la vctima, o un tercero en defensa de sta, decida repeler
la agresin, facilitando as la produccin de resultados altamente disvaliosos. Por otra parte, las dificultades probatorias que pudieran suscitarse
en torno a la acreditacin de la configuracin del pliego no invalida lo
expresado, pues a mas de responder a un orden de anlisis posterior, no
slo por razones lgicas su carcter procesal sino tambin axiolgicas la poltica judicial no puede anteponerse a la poltica criminal, la
cuestin, desde esta perspectiva, merece distinta consideracin segn
se encare el peligro desde un punto de vista concreto o abstracto, por
su incidencia en materia de carga probatoria, lo que por lo dems no es
materia de esta convocatoria.
As, mi respuesta al interrogante planteado es por la negativa.
Al respecto tom la palabra la Dra. ELENA RAMN y dijo: Tcame
expedirme sobre la cuestin fijada, esto es, si el arma de fuego inapta
por defecto encuadra en el art. 166, inc. 2, del Cdigo Penal.
He meditado acerca de los precedentes, en los que se han expresado
enjundiosas fundamentaciones en abono de las posturas contrapuestas.
Anticipo, mi adhesin a la tesis negativa.
Una primera lnea argumental parte del anlisis de la figura del art. 164 del
Cdigo Penal, hoy vigente que, restituida por la ley 23.077, es la original
de la ley 11.179.
Se ha sostenido que, con el restablecimiento del mencionado texto, ha
desaparecido la forma comisiva de intimidacin, criterio que no comparto,
siguiendo al maestro Soler, para quien debe considerarse comprendido
dentro del concepto de violencia fsica no solamente la accin que recae
sobre la vctima puramente como cuerpo, con absoluta prescindencia de
su voluntad, sino tambin aqulla que quebranta o paraliza la voluntad
sin motivarla; (pg. 277), esto es, sin dejarle margen de decisin.
238
En cierta medida ha dicho hasta debe afirmarse que es necesaria al

robo cierta influencia psquica sobre la voluntad de la vctima, de manera
que pueda efectivamente afirmarse que se trataba de una voluntad renuente. (pg. 278).
Avala que la figura bsica incluye la intimidacin la circunstancia que aeja jurisprudencia encuadrara en la figura del art. 164 el robo con empleo
de armas para intimidar a la vctima, considerando este supuesto violencia fsica en el sentido de violencia tcita formulado por Carrara
(vide, No basta que el asalto se realice por varios individuos con armas;
es necesario adems que ste se haya verificado en lugar despoblado, y
esta circunstancia calificante no est demostrada en el sumario; por tanto
no puede sostener el Fiscal la calificacin del art. 167, inc. 1. Corresponde encuadrar el delito como robo simple, art. 164, y condenar al procesado.... Fallo del Juzgado de Sentencia 1 Nom., 1 Secretara, Rosario,
12/7/1923. Libro 12, Folio 469. Declarada firme y ejecutoriada por la
Cmara Penal de Rosario, el 14/9/23; en Gonzlez, Juan F., El Cdigo
Penal y la Jurisprudencia, T. II, Librera y Editorial Perrot, Bs. As., 1935).
Ello no poda ser de otro modo, porque habiendo adoptado el texto
originario del Cdigo agravantes que requeran circunstancias que deban concurrir simultanea y conjuntamente, no caba la calificacin del
despojo por empleo de armas si no se produca, adems, en despoblado, descartndose el encuadre en la Extorsin habida cuenta que,
como ensea Soler, entre ambas figuras media diferencia en cuanto a
la accin misma: apoderarse en el Robo, obligar a entregar,...etc...
en la Extorsin.
Considerando que el art. 164 C. P., incluye la intimidacin, el primer supuesto del art. 166, inc. 2, si el robo se cometiere con armas, implicara
una reiteracin de la figura bsica si se considerara que se fundamenta
en el amedrentamiento ejercido sobre la vctima, no resultando razonable a mi criterio que se sustente en una intensificacin o cuantificacin
de tal intimidacin.
Debe escudriarse, por consiguiente, la razn de ser de la agravante y,
teniendo en cuenta el carcter pluriofensivo del robo, entiendo que no
Fallos Plenos
A travs de sucesivas reformas, el Cdigo Penal ha retornado por imperio

de la ley 23.077 al originario de 1921, con las modificaciones que la ley
20.642 introdujera a los arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 1.
239
puede fincar en un mayor grado de intimidacin para el despojo, sino en

el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo por el empleo de armas.
En tal entendimiento, slo el arma apta para el disparo coloca en riesgo
real la vida o la integridad fsica de la vctima. Ello, sin perjuicio de considerar el empleo de un arma no apta para el disparo a los fines de la graduacin de la pena, en los trminos del art. 41, inc. 2, del Cdigo Penal.
No se me escapa que la tesis subjetiva argumenta que el sujeto pasivo
se encuentra en el momento del hecho imposibilitado de establecer si
el arma empleada es hbil o no para causar lesiones o muerte. No obstante, opino que la subsuncin legal requiere que el agente haya obrado
con pleno conocimiento del empleo de un elemento capaz de ofender o
lesionar o, en otros trminos, que ello haya sido abarcado por el dolo del
sujeto activo.
La vctima del despojo con empleo de un arma de fuego apta para el
disparo ha corrido un riesgo, ha estado realmente en peligro de sufrir lesiones o muerte y es este riesgo el que castiga el legislador en la figura
agravada. Los supuestos de empleo de arma inhbil encuadran, como sealara, en el Robo simple, cuya amplia escala penal permita graduar la
pena teniendo en cuenta el modo de comisin.
La responsabilidad del agente no puede superar el lmite de la funcionalidad o potencialidad del arma empleada y si por defecto de sta, no ha
habido riesgo para la vctima, desaparece el fundamento de la agravante.
De otra parte, abona, adems, esta tesis el principio sustentado en que el
legislador no ha podido razonablemente sancionar con la misma escala
penal, equiparando a los fines de la sancin los supuestos de efectiva causacin de lesiones graves y gravsimas, que prev en el inc. 1 del art. 166,
y el supuesto de peligro para la integridad fsica a que alude la primera
parte del inc. 2 del mismo artculo.
En sntesis, en el entendimiento que el art. 164 del Cdigo Penal incluye
la intimidacin como medio comisivo del Robo, opino que la agravante
prevista por el art. 166, inc. 2, no encuentra su fundamento en el efecto
que la exhibicin de un arma de fuego inapta ejerce sobre la psiquis del
sujeto pasivo efecto que contempla la figura bsica sino que finca en
el peligro real a que ha sido expuesta por la utilizacin del adminculo.
As, mi respuesta al interrogante planteado, es por la negativa.
240
Al respecto tom la palabra el Dr. RAMN TEODORO ROS y dijo:

I.- En primer lugar y como en casos anteriores reitero mi reserva sobre la
inconstitucionalidad de la jurisprudencia obligatoria, remitindome a la
fundamentacin obrante en los precedentes de esta Cmara, as como
a las motivaciones oportunamente expuestas por el Dr. De Olazbal en
la Cmara de la Capital de la Provincia. Por otra parte la imperatividad
de la vigencia futura de cualquier interpretacin resuelta por la mayora
de los integrantes de una Cmara en lo Penal, adems de configurar una
funcin legislativa, ni siquiera cumple la finalidad de la casacin unificadora en todo el territorio de Santa Fe ya que el resultado del recurso de
inaplicabilidad de la doctrina legal aqu intentado puede discrepar con la
opinin mayoritaria de todos los integrantes de las Cmaras en lo Penal
de la Provincia.
II.- En cuanto al tema del recurso, adhiero al voto del Dr. Humberto
Gimnez y de la Dra. Elena Ramn que traducen mi pensamiento sobre el
tema de la convocatoria. Adems agrego las siguientes consideraciones.
II.1.- Si hay un mbito donde el juez encuentra ceido el cauce de su interpretacin es en la estricta delimitacin de los elementos del tipo penal
al resolver el caso concreto: el nullum crimen sine lege le impide hacer
analoga in malam partem (arts. 18 y 19 de la C.N. y 9 del Pacto de San
Jos de Costa Rica). Aqu la interpretacin no puede superar el tenor
literal de la ley si quiere respetar el principio de legalidad y no incurrir en
analoga prohibida.
La clave del lmite del tenor literal tiene suma importancia como estandar
de control al efectuar cualquier interpretacin pretendidamente generosa
o amplia, como por ejemplo la teleolgica u orientada por el fin de la norma, y para distinguir la dosis de poltica criminal dogmtica legtima que
puede iluminar la concreta decisin judicial.
A nuestro entender, el robo es un hurto agravado por la violencia que se
ejerce como fuerza en las cosas o como violencia sobre las personas; el robo
Fallos Plenos
Es cierto que al cumplir su faena interpretativa la argumentacin judicial

suele echar mano del procedimiento lgico de la comparacin de similitudes, como sucede en la equiparacin analgica, pero el hecho de usar
el mismo mtodo no es bice para distinguir entre su aplicacin dentro
y fuera (al margen) del lmite del tenor literal (Roxin, Derecho Penal, I, 5
n 36, p.154).
241
con armas, a su vez, es un robo agravado por el peligro real corrido por la
vctima del robo al utilizarse, para ejercitar la violencia fsica o psquica, o sea
un objeto que aumenta, no la mera intimidacin del afectado, sino, el poder
ofensivo del autor. Segn este razonamiento la frontera de la interpretacin
con la analoga se delineara, en este caso, a partir de la mxima capacidad
de la palabra arma: un medio apto para hacer dao a uno fsicamente
(sntesis de arma y ofensa en el diccionario de la Real Academia).
Partiendo de la premisa precedente aquello que no sirva para provocar un
dao fsico a otro (para atacarlo o para defenderse) o a s mismo (para herirse o suicidarse), slo puede ser un arma en sentido figurado (acepcin
n 12 : medio que sirve para conseguir alguna cosa); es decir, al margen de
la calificante en razn de su imprecisin y equivocidad semntica.
De acuerdo con esta significacin esencial, Soler ha comprendido en el
concepto de arma tanto el instrumento especficamente destinado a herir o daar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado
en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente (p. 267).
Para Nez (T.V, p. 240), es un arma tanto el objeto destinado para la
defensa u ofensa (arma propia) como el que eventualmente, por su poder
ofensivo, puede utilizarse para ese fin (arma impropia). Tozzini la define
como todo elemento que aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del hombre (Delitos de Robo y Hurto, p. 300); es decir, el poder
de, hacer dao a uno fsicamente, hirindolo o maltratndolo segn
el diccionario citado, por lo que no basta con que slo aumente el poder de intimidacin. La sustancia del trmino puede apreciarse en Nez
(op.cit. nota 118 en la p.240) cuando resume: todo lo que puede daar,
todos los objetos con los cuales se puede matar o herir pueden convertirse en armas; el Cdigo Penal tampoco requiere una capacidad ofensiva
determinada, basta que tenga un poder ofensivo suficiente para lesionar
a la persona (cfse. Daz, n 794; Gonzlez Roura, t. III, p. 189; Gmez,
T. IV, p. 150; Soler (2 Ed., p. 247).
En concordancia con ello la jurisprudencia ha sealado que el legislador,
en el caso del art. 166 inc. 2, no ha pensado exclusivamente en el bien
jurdico propiedad, sino que ha protegido preventivamente la integridad
fsica de las vctimas de ciertas modalidades de desapoderamiento violento. El arma est integrada conceptualmente con el peligro real que haya
corrido la integridad fsica del sujeto pasivo para doblegar su voluntad
(C. N. Crim., Sala 6, in re Calabrese, E. s/ Robo Calificado).
242
En consecuencia, para nuestro convencimiento, el lmite del elemento

descriptivo - normativo del tipo (arma) se traduce en una cosa que incrementa el poder ofensivo del autor, porque puede daar fsicamente
a una persona, porque es apto para lesionar, herir o matar. De all que
en este contexto estimemos inexistente la agravante del robo cuando
objetivamente el medio empleado resulta inocuo, sea porque el revolver
intimidante carece de proyectiles, sea porque la supuesta arma no sirve
para causar dao fsico (como en el caso de blandir un aparente garrote
confeccionado en material plstico muy liviano). En esta tnica reflexiva
la opinin contraria conmovera el principio de legalidad al dar pbulo al
reproche de incurrir en analoga prohibida.
Para una lnea consecuente con semejante desarrollo el error de la vctima,
al creer que su depredador esgrime un instrumento con poder ofensivo,
no puede tener el efecto de convertir en arma lo que en la realidad no lo
es; ni la autntica impresin sufrida por el sujeto pasivo del delito puede
confirmar la existencia del tipo subjetivo contradiciendo el real y concreto
conocimiento de la accin consentida (o desplegada) por su autor. Si ste
fragu una intimidacin fingiendo utilizar un arma pero sin usarla realmente
(porque en su despliegue se vali de un remedo de arma), no hay dolo de
la circunstancia calificante y slo subsiste el tipo de la figura del robo, sin
perjuicio que la intensificacin intimidatoria trasunte un injusto ms grave
computable en oportunidad de individualizar la pena (arts. 40 y 41 del CP).
En este cauce discursivo la verificacin del tipo subjetivo no pasa por el convencimiento de la vctima sino por el conocimiento y la voluntad del autor.
Consideramos como armas propias los instrumentos fabricados ex profeso para ser empleados en la agresin o defensa de las personas y como
impropias los objetos fabricados con otro destino pero que se emplearan
ocasionalmente para producir un dao en el cuerpo o en la salud de una
persona (cfr. Edgardo A. Donna, Parte Especial, T. II-B, p. 160 y 161). Si
arma es un instrumento destinado a ofender, ese destino puede anclar
en la naturaleza del instrumento por haber sido construido para ello (un
revolver) u obedecer al designio del autor que ordena o determina la
cosa para un fin o efecto ofensivo pese a que la misma originariamente
no lo tenga (cfr. destino y destinar en el Diccionario de la Real Academia).
Fallos Plenos
II.2.- El problema del tenor literal del tipo y del dolo del autor, analizado
en el punto precedente, deriva casi en forma inevitable a la clasificacin de
armas propias e impropias.
243
Para el Dr. Campos (plenario Costas) el arma de fuego, cargada o descargada, puede utilizarse como arma propia o impropia y lleva implcita un
peligro cuando es esgrimida en ocasin del robo. Con esta ptica para
construir el dolo basta el conocimiento no equivocado y actual de que se
va a utilizar un medio que aumenta el poder ofensivo del autor (aumento
que se produce aunque se trate de un arma de fuego descargada o descompuesta) y la voluntad eventual de utilizarla si se presenta la ocasin,
an como objeto contundente (Cfr. comentario a fallo en La Ley, t.1989-C,
pg. 536). La misma tesis abraz el Dr. Julio C. Ledesma al cifrar el fin de la
agravante en el despojo y no en las consecuencias vulnerantes, de tal manera que el instrumento debe servir para intimidar por su destino ordinario
o por su empleo ocasional como arma impropia. Coincidentemente se pronunci la CNCrim.y Corr. al sealar que la falta de proyectiles, aunque tornaba intil el revolver como arma propia, dejaba subsistente el instrumento
como arma impropia capaz de intimidar (La Ley, t. 140, p. 60 y t. 143, p. 625).
El rasgo comn de estos fallos sobre el art. 166 inc. 2 del CP es tomar
prioritariamente en cuenta el bien jurdico propiedad en su ms amplia
concepcin (como pertenencia), prescindiendo del peligro que en el robo
corriera la vida o la salud del agraviado. As, cuando el instrumento tiene
el poder de intimidar, neutralizando radicalmente la oposicin o resistencia de la vctima al despojo, estaremos ante un robo agravado aunque se
tratare de un arma propia inutilizada (por ejemplo, un revolver sin tambor),
y habr dolo de la agravante por cuanto el autor conoca la potencialidad
amenazadora del instrumento, captado, alternativamente, como arma propia o impropia.
La posicin tiene algunos inconvenientes. Si lo que se computa para la
figura del art. 166 inc. 2 es la intensificacin de la intimidacin para la
vctima en razn del instrumento amedrentante, el asalto con un arma de
juguete cabalmente construida resulta atrapada por la agravante, cuando
en esta hiptesis luce indiscutible que ella no es un arma. Adems algunas
decisiones judiciales, al defender la tesis, transforman por arte de magia
el arma propia defectuosa en arma impropia pese a no relevarse en concreto un uso realmente ofensivo. Por ltimo resulta difcil establecer cual
es el mximo de las carencias de cualidades naturales que puede soportar
un arma propia para dejar de ser arma hasta qu grado debe llegar el
destrozo de un viejo revolver para eliminar la agravante (por ejemplo, si le
falta el can, o el tambor, o el gatillo)? cmo incide en la intimidacin
la falencia? basta slo para acreditar la calificante con la aseveracin de
244
la vctima de haberse sentido intimidada con un arma o se necesita una

apreciacin objetiva en abstracto de su poder intimidante? En esta ltima
hiptesis subsisten los problemas probatorios que los partidarios de la
tesis afirmativa pretenden evitar.
En el extremo opuesto, para Marcelo Colombo un arma impropia no es un
arma en el sentido literal del texto (Cfr. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 23 de setiembre de 2002, nota a fallo, pg. 25), de manera
que su uso encuadra en la figura del robo simple, aunque la circunstancia
debiera ponderarse en la ms severa individualizacin de la pena a tenor
de lo previsto por los arts. 40 y 41 del CP. Si el legislador hubiera querido
comprender a las armas impropias en la agravante, agrega el comentarista, habra emulado al CP espaol que en su art. 242 equipara al robo armado el uso de otros medios igualmente peligrosos que llevare(El fallo
del T.S. de Crdoba, en un caso donde el autor enlaz desde el asiento de
atrs con una bufanda el cuello del taxista para perpetrar el atraco, resolvi la inexistencia de la agravante).
Con esta orientacin un arma de fuego inepta para el disparo, no utilizada

en el hecho como elemento contundente, parece no cumplir la exigencia
esencial para aprobar el test de subsuncin como arma agravante del
robo, por faltarle su necesaria capacidad de daar fsicamente. Es cierto
que el uso del lenguaje conspira contra nuestra postura en cuanto se habla de arma defectuosa, arma rota, falsa arma, arma descargada o arma inhbil, pero ello no implica ineludiblemente definir la existencia del tipo descriptivo-normativo en los casos citados: tambin el uso
del lenguaje recepta locuciones como dinero falsoo persona muerta
sin dar por entendido que se trate realmente de dinero ni que subsista la
persona en la dimensin sensible.
Trazada la frontera de la interpretacin en el lmite del tenor literal del tipo
es posible dentro de este cauce recurrir a las restantes herramientas her-
Fallos Plenos
En cambio, segn la tesitura que aceptamos, la distincin entre arma propia e impropia no parece afectar el principio de legalidad: la cosa construida para herir o matar (un revolver) y la que no ha sido hecha para ello pero
por la voluntad de la persona que la usa pretende cumplir ocasionalmente
el mismo destino (enarbolar una piedra sobre la cabeza del ofendido),
ambas deben superar el umbral mnimo de exigencia para ser reconocidas como armas: potenciar el poder ofensivo o vulnerante de quien la
esgrime.
245
menuticas (intencin del legislador, fin de la ley, por el resultado, etc.) sin
entrar en conflicto con el principio constitucional de legalidad. Con este
talante es convincente la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemn en materia penal al considerar como arma el uso de cido clorhdrico
listo para arrojar a la cara de la vctima (BGHSt 1,1) y negar ese carcter a
una pared contra la cual golpeara el autor la cabeza de la persona lesionada (BGHSt 22, 235). En el primer caso la clave teleolgica de abarcar
los mtodos lesivos peligrosos extiende el fin de la norma a las ofensas
perpetradas con medios qumicos de grave daosidad, sin encontrar obstculo en la mxima capacidad de la palabra: el cido clorhdrico es un
instrumento potenciador del poder ofensivo del hombre para daar a otra
persona configurando un peligro real para su integridad fsica. En cambio,
en el segundo caso, la percepcin natural del lenguaje se rebela contra
la pretensin de calificar como instrumento a una pared fija, al suelo firme
o a una roca (sent. cit., 336) sin incurrir en una analoga prohibida.
En resumen. La aseveracin genrica de que el empleo de un arma de
fuego inhbil para el disparo conforma la circunstancia agravante, lleva a
la solucin inadecuada de incluir a una pistola, ostensible y prcticamente
destruida, en la figura calificada. La exclusin del arma impropia conduce
a subsumir simplemente en la figura bsica del robo al despojo cometido
con un pesado bate de bisbol esgrimido para golpear la cabeza de la
vctima, o a descartar la agravante cuando el autor para perpetrar el atraco
enlaz desde el asiento atrs al taxista con una bufanda hasta prcticamente asfixiarlo (Cfr. el fallo del T.S. de Crdoba en el caso comentado
por Marcelo Colombo), decisiones que, a mi entender, no consultan a la
justicia ni a la finalidad perseguida por la figura. Se me ofrece como mejor
alternativa consolidar el lmite del tenor literal del texto en la daosidad
fsica o capacidad ofensiva del instrumento y desde esa base establecida
por el principio de legalidad razonar teleolgicamente las irrepetibles singularidades contenidas en los casos concretos.
II.3.- La posicin que asumimos discrepa con la decidida por el plenario
Scioscia (La Ley, t. 1977-A, pg. 1) y la actual Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires; pero coincide con el plenario Costas de la Cmara
Criminal y Correccional de la Capital (La Ley, t.1986-E, p. 376) y, adems
de los penalistas que antes citara en mi voto, con la doctrina de Carlos
Creus y Edgardo A. Donna. El primero (Parte Especial, I, p. 455, n 1059)
aclara: pero, en cualquier caso , tiene que tratarse de un arma. No lo es
el arma simulada o falsa arma, que aunque pueda resultar apta para au246
mentar la intimidacin de la vctima, no tiene idoneidad para hacer correr

peligro a su persona. Dentro del concepto de arma falsa o simulada hay
que considerar las armas propias que no son funcionalmente aptas para su
destino, por defectos de mecanismos (p.ej., falta de percutor en el rifle) o
por otras insuficiencias (p. ej., ausencia de proyectiles en ellas), salvo que
en la emergencia se utilicen como armas impropias en el sentido expuesto en el pargrafo anterior (p. ej., esgrimir un pesado muser como maza
contundente); fuera de este ltimo supuesto la utilizacin del arma falsa o
simulada deja la conducta en la figura bsica del art. 164.
Por su parte, Edgardo A. Donna (Parte Especial, t.II-B, p. 166) seala: la
doctrina excluye de la agravante el arma falsa, el arma de juguete, el arma
que est inutilizada y el arma descargada, con el fundamento de que, si
bien puede esgrimirse y provocar un efecto paralizante, esta circunstancia
lo nico que hace es transformar el apoderamiento en robo, ya que forma
parte de la violencia requerida por el tipo legal. Para que exista el robo
agravado por el empleo de armas, deben reunirse dos requisitos: uno es
el efecto intimidante en la vctima, y el otro que ese efecto tenga un correlato real, en cuanto se ha corrido real riesgo de que el arma sea empleada
como tal, peligro que con las armas que no son tales o estn descargadas,
obviamente no ocurre. Agrega el autor citado que la agravante exige,
adems del dolo de desapoderar mediante fuerza en las cosas o violencia
fsica en las personas, la voluntad de llevarlo a cabo mediante el uso de
un arma de fuego. Es decir: el sujeto activo debe saber que el arma utilizada aumenta su capacidad ofensiva, circunstancia que no se da, en modo
alguno, si ste porta un arma de fuego descargada, no apta para disparar, de juguete, etctera. Querer imputar subjetivamente el uso de arma y
agravar el robo cuando el sujeto no tiene dolo de robar con armas, es la
vuelta a la responsabilidad objetiva, y por ende la violacin de principios
bsicos, como el de la culpabilidad (ibdem, pg. 169).
Dice el juez Holmes: para predecir el comportamiento posible del juez,

no se atengan a lo escrito. Esto, es decir lo escrito, es lo aparente. Los
razonamientos, los silogismos son una suerte de racionalizacin a posteriori. Subyacentemente estn las verdaderas razones de la determinacin
Fallos Plenos
II.4.- Pero seamos francos: la posicin contraria que asume la mayora de

los colegas de esta Cmara no deja de ser tan razonable como la que
postulamos. Posiblemente albergan otras races o preocupaciones que
tambin influyen en nuestra opcin.
247
judicial. La cita pertenece a Carlos Borinsky en el sustancioso comentario

a un fallo (Derecho penal y poltica judicial, La Ley, t.1989-C, pg. 536)
donde el autor advierte que en los casos de los fallos contradictorios la
disputa se presenta como semntica, mas la intensidad del debate y las
marchas y contramarchas de los tribunales muestran claramente que la
confrontacin trasciende el marco dogmtico, de interpretacin del derecho vigente segn ha sido formulado por el legislador, para transitar el
terreno de la poltica criminal, de una orientacin en la lucha contra el
delito que acta como directriz en la reformulacin de las reglas jurdicas.
Se trata contina el destacado jurista de los criterios de decisin que
utilizan los jueces para resolver los conflictos concretos y a la vez influir en
una para ellos necesaria reforma legislativa. Profundizando su anlisis y parafraseando a Nino recuerda que el conocimiento jurdico no est
fundado en verdades indudables; en realidad se procuran buenas razones
para respaldar determinados compromisos axiolgicos.
En el caso de definir si el arma defectuosa configura la agravante acuada
por el art. 166 inc. 2 del CP, la respuesta estar determinada por factores
de ndole axiolgica, por la valoracin de intereses y por consideraciones
de poltica judicial, lo adviertan o no los jueces, lo expliciten o no en sus
sentencias. Como seala Alf Ross, una vez que los factores de motivacin
combinados las palabras de la ley, las consideraciones pragmticas, la
estimacin de los hechos han producido su efecto en el espritu del
juez e influido sobre l a favor de una determinada decisin, entonces
construye una fachada de justificacin que a menudo no concuerda con
lo que en realidad le hizo decidir el caso en la forma en que fue decidido
(ibid., La Ley, 1989-C, 536 y ss.). Todo el proceso de interpretacin formal
no puede dejar de ser una indumentaria lgica jurdica compatible con la
intimidad filosfica y pragmtica palpitante en el intrprete!
El juez no puede desentenderse de las consecuencias de su decisin y por
ello le resulta importante predecirlas y evaluarlas. En efecto, el doctor Rivarola, en el plenario Costas sostuvo que la tesis negativa incrementar
las dificultades para hacer efectiva la aplicacin de la agravante en casos
de autnticos robos con armas. El doctor Bonorino Per, por su parte, destacaba el peligro de desnaturalizar la figura por va de la prueba cuando
se alegue la falta de proyectiles en el arma, favorecindose as al agente
quien no solamente obtendr una menor pena sino que podr resultar
excarcelado. En el plenario Scioscia el doctor Martnez adverta que la
248
respuesta negativa abra el camino hacia la liberacin de la delincuencia

ms peligrosa, la que ms aflige a la sociedad actual, pues ya no bastara
probar que el ladrn us el arma aunque no se pueda lograr su secuestro,
sino que sera necesario justificar que era apta para el tiro y que estaba
cargada. Como se ve el teln de fondo puede ser, la lucha eficaz contra la
delincuencia, la satisfaccin de plausibles metas de defensa social y, sobre
todo, evitar la desvirtuacin e inoperancia de la agravante al exigirse una
prueba imposible en el juicio para el acusador.
Nos animamos a deslizar algunas reflexiones sobre el punto:
Hay una frontera indesbordable: la poltica judicial en la lnea incriminante
no puede avanzar ms all de la lnea trazada por la poltica criminal de la
legislacin penal de fondo.
La cuestin de la inseguridad ciudadana y an las manifestaciones de la
opinin pblica no pueden proyectar sombras sobre el principio de legalidad y las garantas prestablecidas de un proceso equitativo.
1) A veces suele darse una confusin al poner en cabeza del tribunal el
xito del combate con la delincuencia, la defensa social o la eficiente lucha
contra el delito, cuando esas funciones ataen directamente, en el sistema, a la Polica y al Ministerio Pblico Fiscal. En cambio, la esencia de la
jurisdiccin radica en resolver los conflictos presentados por las partes en
el proceso, en calidad de tercero independiente e imparcial.
3) Un motivo ponderable para descartar la posicin afirmativa en el tema

es que la misma, quebrantando el principio de proporcionalidad, imposibilita cualquier alternativa procesal que prescinda del encarcelamiento
preventivo y sella el monto de la eventual condena a la pena de por lo
menos cinco aos de prisin efectiva, sin hacer diferencia alguna entre el
autor que esgrime un arma mortfera y aqul que intimida con un arma
simulada.
4) Es necesario distinguir lo que es materia de interpretacin de un tipo
penal acuado por el cdigo sustantivo de la eventual complicacin o difi-
Fallos Plenos
2) Si la razn de la agravante del robo con armas reside segn la Cmara

Criminal de La Plata (J.A., t. 1970, p. 342, n 64) en que las mismas convierten
a sus autores en homicidas en potencia que no trepidaran en usarlas ante la
menor resistencia de las vctimas, sucumbe la fundamentacin cuando esos
autores operan con armas que saben descargadas o intiles para daar.
249
cultad probatoria para verificar la conducta imputada en el curso del juicio,

aspecto este ltimo reglamentado por la Constitucin Nacional y los cdigos procesales respectivos. En ese sentido los obstculos probatorios se
repiten en mltiples confluencias de figuras (por ejemplo entre la tentativa
de homicidio y las lesiones dolosas) sin que el problema altere la interpretacin de los tipos sustanciales involucrados.
5) Quizs una solucin adecuada a la preocupacin de los tribunales pueda ser la propuesta, ya sugerida por jueces y doctrinarios, de contemplar
en la ley la situacin intermedia del uso de un arma simulada o defectuosa
carente de poder ofensivo pero idnea para intimidar y paralizar a la
vctima sancionndola con una pena mayor al robo pero susceptible de
permitir, en su caso, la excarcelacin y la condena de ejecucin condicional (p. ej., con un mnimo de tres aos).
Por estas consideraciones, voto por la negativa.
Al respecto tom la palabra el Dr. ERNESTO ATILIO PANGIA y dijo: Comparto la postura del doctor Gimnez. La cuestin se centra como ha sido
reiterada materia de anlisis en doctrina y jurisprudencia en el concepto
que cabe asignarse a la palabra arma acuada en el tipo descripto por el
art. 166 inc. 2 del Cd. Penal.
Al respecto y mas all de posturas dismiles, entiendo que una correcta interpretacin refiere que la citada norma calificante exige para su aplicacin,
que la intimidacin a la vctima haya sido materializada con un elemento
til para que accionado por el agente, ste se halle seguro del disparo.
A mi criterio, no basta la mera intimidacin al sujeto pasivo, sino que un
arma es tal para la ley penal cuando el efecto que se pretende con su uso,
en consonancia con su naturaleza, puede efectivamente lograrse. Es decir,
cuando es hbil para matar, herir, etc. o cuando por su destino y naturaleza
sea capaz de producir un perjuicio fsico para la vctima intimidada, y permitiendo a su vez del agente, el domino de la situacin, sin mengua.
En ese lineamiento, un arma inhbil para el disparo, conforma un instrumento distante del concepto de arma que pretende la ley sustantiva,
porque an siendo un revlver o una pistola, su especfico fin no puede
brindarlo.
sabiendo que a lo sumo con el arma podr asustar a la vctima, excep250
to que utilice el elemento como arma impropia. El concepto de arma en

de sta, por el real y efectivo poder vulnerante del instrumento.
En ese marco, el mrito de un arma de fuego inhbil para el disparo no utilizado en sentido impropio, no excede del efecto intimidatorio que hace
a la violencia prevista en el tipo del robo simple, no comulgando con una
interpretacin adecuada, la que no distinga un robo con un arma idnea
y un robo con un instrumento que haya perdido su capacidad de fuego,
cuando la pena prevista en el primer caso es sustancialmente mayor que
en el segundo. Ello a la luz de la justicia de un pronunciamiento, torna
razonable interpretar que el poder intimidante del arma como anulador
de defensas si sta es inhbil para el disparo debe estar previsto en la
figura bsica del robo (art. 164 del Cod. Penal), reservndose la calificante
para el caso de aptitud para el disparo.
Pero adems de ello, modernamente sta es la postura que se desprende del texto de la ley 25.297 publicada el 22/9/00 que incorpora al
Cd. Penal el art. 41 bis, que establece una agravante genrica para delitos cometidos mediante violencia o intimidacin contra las personas con
arma de fuego. Y aqu no cabe duda que la expresin arma de fuego,
refiere al bien jurdico tutelado la vida y obvio es que la vida se pone
en peligro con un elemento apto para matar.
La disposicin, conforme a la letra y espritu de la norma, fue aumentar
la pena por considerar de mayor contenido de injusto ciertos delitos en
cuya comisin se utiliza un arma de fuego. El propio Senador Agndez,
Fallos Plenos
Mas an, una pauta de razonabilidad indica que la intimidacin con armas
implica una agravante, porque esa circunstancia convierte al sujeto activo en
un homicida en potencia ante una eventual resistencia que pueda ofrecer
la vctima. Incluso un arma para ser tal, adems de reunir las caractersticas
naturales de su ofensividad, debe ser as considerada por quien la exhibe.
Pero la imposibilidad material de utilizarla para el efecto destructivo natural, aparecera teido de un marcado rigorismo si la conceptuamos como
idnea para la agravante, cuando la amplia escala que prev el art. 164 del
Cd. Penal permite ameritar sobre una sancin que conforme a las pautas
de los artculos 40 y 41 del Cd. Penal, faculta al rgano jurisdiccional cabalgar en un amplio marco un mes a seis aos de prisin para intentar una
justicia mas consustanciada con la razonabilidad de la pena.
251
Presidente de la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios

de esa Cmara, expuso en lo pertinente que la contundencia del arma de
fuego y la vulnerabilidad de la vctima reflejan evidentemente que el arma
contundente es la de fuego, y no otra..., enfatizando que el bien jurdico
que se tutela es la vida y que las muertes producidas en la Argentina son
producidas por armas de fuego.
No cabe duda, entonces, que la intencin del legislador es aumentar la
pena por considerar de mayor contenido de injusto ciertos delitos en cuya
comisin se utiliz un arma de fuego y huelga decir, que las armas aptas
para el disparo son las nicas que pueden hacer perder la vida.
En ese contexto, siendo un cdigo un cuerpo orgnico, integral y coherente en sus disposiciones, manteniendo siempre proporcionalidad entre
las penas previstas y las bienes jurdicos protegidos en cada caso, Puede
aceptarse que arma sea algo que no tenga virtualidad para matar? Entiendo que no, porque se tratara de un objeto que solo asusta con imposibilidad de efectuar disparos y provocar lesiones o muerte.
En sntesis, un arma es tal para la ley penal cuando puede lograr el efecto
al que por su naturaleza est destinado. Obviamente, no lo es, en mi concepto, un arma inhbil para el disparo.
Al respecto tom la palabra el Dr. JUVENCIO LIBERAL MESTRES y dijo:
Adelanto que respecto al tema en cuestin comparto el voto del Dr.
Humberto Gimnez. El mismo resume cabalmente los fundamentos en
que, desde la perspectiva del uso de los modos de interpretacin, se arriba a una conclusin, en mi parecer, sin fisura dogmtica alguna.
Desde la base gramatical lgico abstracta (en el elemento descriptivo, o
descriptivo normativo pertinente), pasando por la voluntad del legislador,
el telos objetivo actual de la ley misma, la correlacin sistemtica con el
resto de la normativa vigente, la veda de pasibles interpretaciones analgicas o extensivas in malam partem, y la consideracin de los efectos de
las mismas a la luz de los principios generales constitucionales, se sostiene
como adecuadamente legal la conclusin que se adelantara ut supra.
Tambin, en mi concepto esclarecedoramente, cabe traer al caso las siguientes palabras jurisprudenciales: Para que un objeto sea arma, en el
sentido propio o impropio, no basta conque tenga capacidad de intimidar
(como lo tiene una horrible mscara). Si carece de verdadera aptitud mate252
rialmente vulnerante, no es arma propia ni impropia. Pienso que se criterio

es el adecuado a la materia penal, por que es el que est en relacin con la
conducta, con lo que el sujeto quiso y poda hacer, con lo que hizo: el comportamiento de quien, para cometer el robo, slo se propone asustar a la
vctima con lo que no puede herirla, y acta, voluntariamente imposibilitado
de causarle otro dao que no sea el de robo mismo, no es equiparable en
cuanto gravedad, al de quien, realmente armado, va a asaltar sabiendo que
el hecho puede terminar en disparos y muerte. El grave peligro realmente
corrido en un caso, totalmente ausente en el otro, marca la gran y decisiva
diferencia del voto del Dr. ROMERO VICTORICA in re ROS, Modesto
y Otros; Cmara Criminal y Correccional, Julio 1971 ED 37 fallo 18.399.
En conclusin, un objeto intrnsecamente inhbil para el disparo cuando
en su uso concreto no se ha intensificado el peligro real corrido por la vctima, no puede ser considerado arma dentro del tipo penal objetivo de
discusin en los presentes.
Al respecto tom la palabra el Dr. ERNESTO MARTN NAVARRO y dijo:
Ante el interrogante que nos convoca, reitero ahora mi criterio en el sentido de que el encuadre tpico que corresponde a un hecho de robo con
arma, aunque la misma no sea apta para el disparo o se encuentre descargada, es el de robo calificado en la modalidad delineada por el art. 166
inc. 2 (primer supuesto) del Cdigo Penal.
Mi respuesta por la afirmativa tiene sustento en los argumentos que he
esgrimido, precisamente, en los caratulados VILLAGRA, Martn s/robo
calificado (Acuerdo Nro. 40 del 20 de mayo de 2002) y que dieran lugar a
esta convocatoria.
Querer aadir andamiaje a mi postura me llevara a repetir lo ya dicho o

bien a acudir a argumentos ya enarbolados por colegas que se pronuncian
en este sentido; por ello, y para no ser tenido por machacn, me limito a pronunciarme por la afirmativa, no dejando de reconocer la riqueza
argumentativa de quienes se han pronunciado por la conclusin inversa.
As, mi respuesta al interrogante planteado, es por la afirmativa.
Al respecto tom la palabra el Dr. EDUARDO SORRENTINO y dijo: Que,
examinada la cuestin fijada si el arma de fuego, inapta por defecto, en-
Fallos Plenos
Ese es el criterio que he sostenido desde antes, como por ejemplo en el

Acuerdo Nro. 64 del 23 de junio de 1998 in re: ORTIGOZA, Juan Manuel.
253
cuadra en el art. 166, inc. 2 del C.P., deseo apuntar que lo nico que exige la ley de fondo en relacin a la figura agravada sealada en el art. 166,
que el arma de fuego, puede utilizarse a manera de porra, y sintetizando
lo expuesto, llego al convencimiento que es el poder intimidatorio que
anula la resistencia de quien sufre el despojo, lo que prev la norma
para agravar el robo y ello resguarda no slo el bien jurdico de la propiedad, sino igualmente el de la persona que se ve acometida con un
arma, en este caso, las de fuego, sin poder apreciar o advertir, si es o no
idnea para disparar o se la utilizar de otra manera. As, concluyo que ya
sea arma descompuesta o inhbil para el disparo, en definitiva, es arma.
As voto.
Al respecto tom la palabra el Dr. RUBN DARO JUKIC y dijo: I.- Ya expuse mi opinin sobre el tema en debate dando respuesta positiva al
interrogante aqu planteado en pronunciamientos de la Sala que integro, con fundamentos que en tales casos sirvieron para extender
la conclusin a la que estimo debe arribarse, tambin para las armas de
fuego descargadas (Cmara Penal de Rosario, Sala IV: Gauna, Acuerdo
n 77, T II, F 244, de fecha 11/11/1993; Luna, Acuerdo n 78, T VIII, F
174 de fecha 15/10/1999; y otros). Intentar por ello transcribir, sintetizar y
actualizar lo que en tales precedentes dije.
al respecto porque todos los tratadistas de nota y tribunales de reconocida
solvencia del pas, han dicho ya tanto acerca del tema que se genera la impresin de que cada uno se mantiene en su postura sin lograr convencer al
otro, y se espera solamente que el legislador recoja el guante que muchas
veces se le ha arrojado, invitndolo a brindar una interpretacin autntica
que hasta hoy no se avizora. Lo dicho puede apreciarse por ejemplo
en la evolucin que han tenido los fallos plenos de la Cmara Nacional Cri254

agravante prevista en el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal. Les negarn a
las armas de fuego descargadas o inhbiles para el disparo virtualidad
para conformar la agravante, quienes visualicen esta ltima como dirigida
a contemplar el peligro hacia la integridad fsica de la vctima que representa el empleo de tal instrumento, inexistente en el caso de las inhbiles
o descargadas no usadas de modo impropio dada su incapacidad de
provocar dao; y se la otorgarn en cambio quienes conciban a la norma
como previendo el resultado de mayor estado de indefensin del afectado, provocado por el especial y absoluto poder intimidante reconocible
en tal tipo de elemento ofensivo.
su utilizacin durante un robo conlleva eventualmente, conforme ve-
Fallos Plenos
minal y Correccional de la Capital Federal, que del caso Scioscia del 10

de diciembre de 1976 (La Ley t.1977-A, pg. 1), donde se resolvi que tales
elementos conformaban la agravante del art. 166 inc. 2 Cd. Penal, pas al
pleno Costas del 16 de octubre de 1986 (La Ley, t.1986-E, pg. 376) donde se decidi lo contrario, asentndose tal cambio de doctrina nicamente
en la variacin de la identidad de los miembros del Tribunal en ese lapso, y
no en evolucin del pensamiento de alguno de los jueces. Algo similar ha
ocurrido con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, que inversamente de considerar que el arma de fuego
descargada o intil a la que no se le haya dado un uso impropio no
es arma en sentido legal; pas a sentar el criterio contrario con un solo
miembro en disidencia en fallo de fecha 2/5/2002 en la causa Manso,
Miguel Feliciano s/ Robo calificado. Entre nosotros, el pleno Moglia de
esta Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, de fecha 11 de abril de
1980 (La Ley t.1980-D, pg. 403), dando respuesta afirmativa unnime al
interrogante aqu planteado, continu airoso hasta las actuales disidencias
que provocan este nuevo encuentro, las que se han verificado tambin
por variacin de la identidad de los componentes de la Cmara y no por
evolucin del pensamiento de quienes intervinieron en el pleno anterior.
255
remos un componente de peligro hacia la integridad fsica del sujeto

pasivo; pero tambin en que esa potencialidad gravemente ofensiva que
representa de conocimiento generalizado es justamente la que provoca en la vctima de la sustraccin un bloqueo absoluto de sus alternativas de defensa, dado el comprensible temor a un eventual disparo letal.
Ambas vertientes doctrinarias no pueden en consecuencia ser tildadas de
caprichosas o arbitrarias, puesto que tienen su raz en datos ciertos de la
realidad. Pueden reconocerse entonces en la generalidad de los robos
con armas en principio ambos componentes protegibles por la ley:
el peligro concreto hacia las personas, y el mayor estado de indefensin y
consecuente intimidacin que el arma provoca. La cuestin radica en determinar cual de esas dos circunstancias es la que ha sido tenida en miras
por la ley para fundar la agravante, o si lo han sido las dos.
II.- Estimo que ese alcance otorgado por la ley al vocablo debe determinarse
tanto por su significado como por la funcionalidad que la norma le asigna.
En cuanto a lo primero, si le asignamos calidad de elemento normativo del
tipo con la consecuente necesidad de recurrir al resto del ordenamiento jurdico para aprehender tal significado, advertiremos que el resultado de la
bsqueda abona la postura que propugno. En el plenario Costas al que
hice referencia precedentemente, el Dr. Ouvia en su voto proporciona una
explicacin tcnica acerca de lo que denomina armas lanzadoras entre
las cuales ubica a las de fuego concluyendo que en el caso de ellas el
instrumento no se conforma como arma sin la necesaria unin de sus dos
elementos: el lanzador y el lanzado lase el revlver y el proyectil por
lo cual ambos por separado cualquiera de ellos no reviste tcnicamente la calidad de arma, y lo hacen solamente cuando estn reunidos.
Existe a mi juicio un error puramente tcnico en el que se incurre, puesto que las disposiciones especficas sobre la materia contradicen la explicacin dada en ese voto. En el decreto n 395/75 reglamentario de
la Ley Nacional de Armas y Explosivos (n 20.429) se puede apreciar
como en el art. 3, destinado a dar las definiciones sobre los elementos
tcnicos que aborda la ley, en los inc. 1 y 2 se diferencian las armas de
fuego en general de las de lanzamiento, caracterizndose a las segundas como aquellas que lanzan proyectiles autopropulsados, lo que marca
ya una primera diferencia con el concepto del Dr. Ouvia. Adems, en el
citado inc. 1 se define al arma de fuego como la que utiliza la energa de los gases producidos por la deflagracin de plvora para lanzar
256
un proyectil a distancia, expresin que claramente hace referencia a lo

que el Dr. Ouvia llama el instrumento lanzador, sin vinculacin alguna
con el elemento lanzado, el que es abordado separadamente en los
incisos 19 y 20 del mismo artculo y decreto bajo la denominacin de
cartucho o tiro, o municin en el caso de multiplicidad de ellos, los
que s forman un conjunto inseparable compuesto de la vaina, el proyectil,
y el elemento propulsante. Conforme a las normas tcnicas especficas
entonces, lo que Ouvia llama el instrumento lanzador es por s solo un
arma, con total prescindencia del elemento fsico para lanzar el cual fue
fabricada. Adems, desde el punto de vista jurdico existe un argumento
que en el mismo fallo Costas citado le dispara el Dr. Rivarola en su
voto con incontestable contundencia: como una especie entre las armas
de fuego estn las de guerra, cuya simple tenencia y acopio se penaliza
en el art. 189 bis. del Cd. Penal, norma que tambin y en forma independiente penaliza la tenencia o acopio de otros objetos que no son armas, y
que la ley denomina municiones, que no son otra cosa que los objetos
lanzados por las armas, lo cual ofrece al anlisis total concordancia con las
disposiciones del decreto reglamentario de la Ley Nacional de Armas que
acabamos de mencionar.
Si concebimos en cambio al vocablo como elemento meramente descriptivo que remite al concepto que acerca de l existe fuera del mundo jurdico, habremos de admitir inicialmente un considerable grado de
normatizacin en su definicin; porque en un ida y vuelta son los aspectos tcnicos los que condicionan el tenor de las leyes que abordan
temas tcnicos, pero tambin es la regulacin jurdica la que incide directamente en la conformacin de la acepcin vulgar del trmino. No puedo
Fallos Plenos
La normativa encargada de definir el concepto de arma y dentro de ellas

especficamente a las de fuego que nos ocupan independiza en primer
trmino al elemento lanzador de los proyectiles que lanza, y adems
ninguna de sus disposiciones autoriza a excluir de tal categora a aquellos
objetos que adecuando a tal descripcin se encuentren circunstancialmente descargados, o presenten defectos de funcionamiento que por
lo general son tambin circunstanciales y reparables. Un objeto estructuralmente reconocible como arma de fuego de acuerdo a la definicin
de la ley especfica en la materia, no puede dejar de serlo hoy por hallarse
descargada o presentar un defecto, y volver a serlo maana cuando sea
cargada o se le repare el defecto. Si lo es, pues lo ser siempre y hasta que
no sea alterada sustancialmente esa estructura que la caracteriza como tal.
257
compartir el argumento de que el significado literal posible del trmino

arma especficamente referido a las de fuego sea diferente al que,
como acabamos de ver, brindan las leyes especficas sobre la materia en
este ms superficial plano de conocimiento que implica definir si un arma
descargada o con defecto de funcionamiento es o no un arma de fuego.
Creo que la postura contraria dialcticamente est haciendo una afirmacin dogmtica, atribuyendo una hipottica extensin analgica del tipo
que supuestamente afectara los principios de culpabilidad y legalidad, la
que resulta alejada de una realidad empricamente constatable.
El sentido comn seala en mi criterio que a nadie se le ocurrira decir
que un automvil con su tanque de combustible vaco, o con un defecto
mecnico que le impide funcionar, deja por ello de ser tal. Mientras estuvieron en vigencia las normas penales del decreto ley 6582/58 de automotores, no conoc doctrina o jurisprudencia que descartara la aplicacin de
las agravantes all contempladas en casos de sustraccin de automotores
sin combustible en el tanque o con defectos que le impedan funcionar.
El Dr. Julio Chiappini, en su comentario al plenario Moglia hecho en la
publicacin que cit, deca que un hombre sigue siendo hombre aunque
le falten brazos y piernas. En referencia a uno de los votos que me precede, un piano sin cuerdas sigue siendo un piano y volver a sonar apenas le coloquen nuevas; y un caballo seguir siendo caballo aunque haya
perdido su aptitud de semental. Un revlver defectuoso seguir siendo
un revlver, y volver a tener aptitud ofensiva apenas un armero le repare
el defecto que hoy impide su normal funcionamiento. Nadie que haya
comprado un arma de fuego sin proyectiles tendr duda alguna de que
compr un arma y que deber registrarla y cumplimentar todos los trmites establecidos por la legislacin; y tampoco tendr esa duda si el arma
comprada no funciona por defecto, y nicamente recurrir a la garanta
del fabricante para que la repare.
Esto resulta concordante con la acepcin estrictamente gramatical del
vocablo arma, que en el diccionario de la Real Academia Espaola
(20 edicin, 1984, T I, pg. 124) es definida como Instrumento, medio o
mquina destinados a ofender o defenderse, ponindose as nfasis en
el destino del instrumento y no en la habilidad para cumplirlo en determinado momento, que puede ser circunstancial y subsanable.
258

desapoderamiento perseguido.
En la primera de tales tareas advertiremos que el robo en su figura bsica

es un tipo agravado en relacin al hurto, y considero no habremos de
discutir que la razn de tal agravamiento se centra en el mayor poder
vulnerante que el empleo de fuerza en las cosas o en las personas
tiene sobre las defensas que la vctima pueda oponer; y en segundo
trmino veremos que todas las calificantes del robo pueden clasificarse
en dos grupos: uno minoritario que atiende a un resultado agregado al
desapoderamiento patrimonial propio de la figura el que por su gravedad desplaza toda consideracin a las circunstancias de comisin del delito como lo son el de muerte y lesiones de los arts. 165 y 166 inc. 1 C.P.;
y el segundo constituido por figuras que relevan distintas circunstancias
Fallos Plenos
III.- Pero aunque hayamos arribado a la conclusin de que las armas de

fuego defectuosas o descargadas siguen siendo armas, tal como lo adelant debemos no obstante avanzar en otro anlisis, que concierne a la
funcionalidad que a tal elemento le asigna la ley en el especfico caso
bajo examen. Ello en mi concepto debe ser as porque al tratarse de un
elemento material que no resulta ilcito en si mismo como por ejemplo
el falso dinero (no dinero falso como errneamente se lo denomina en
otro voto invirtiendo los trminos) su empleo resultar tpicamente relevante slo cuando se haga en las circunstancias concretamente previstas
empleo de arma se inserta, y del resto de las normas del cdigo que prevn la concurrencia de ese especfico instrumento.
259

comisin que la ley considera agravantes de la figura bsica son inequvocamente reveladoras de un especial estado de indefensin en que la
vctima se encuentra frente a ellas, sea por el especial poder vulnerante del
medio comisivo empleado, o bien por la vulnerabilidad intrnseca de las
defensas dado el especial lugar o situacin en que las cosas sustradas se
encuentran, que hacen ms dificultosa su vigilancia y cuidado. Estimo que
no otra puede ser la conclusin al repasar los supuestos de los arts. 166,
167 y por remisin de este ltimo 163 del C.P.: robo en despoblado; en
lugar poblado y en banda; con efraccin; de ganado, cercos o maquinaria
rural; calamitoso; con ganza, llave falsa o sustrada; con escalamiento; de
mercadera en trnsito; de vehculos en la va pblica; en despoblado y en
banda; y el cuestionado o con armas
est contemplado en ninguna de las disposiciones vistas. Otorgar al supuesto de uso de armas esa significacin no encaja entonces armoniosamente en el captulo analizado, y por el contrario s lo hace considerarlo
como figura que atiende al igual que el resto a las circunstancias de
comisin del hecho en pro del logro del resultado propio del tipo que es
el desapoderamiento patrimonial, y dentro de ellas a la mayor intimidacin y consecuente vulneracin concreta de defensas de la vctima,
lo que se enmarca sistemtica y coherentemente con el resto de las disposiciones que atienden al mayor poder vulnerante del medio comisivo
empleado, o a la situacin de indefensin de los bienes que protege.
Esta afirmacin se robustece a mi criterio a poco de reparar en el preciso
y especfico lugar en el cual el uso de armas se consagra como calificante.
No merece en la norma una consideracin separada, individual o autnoma un inciso propio al menos que autorice a deducir que se trata
de una agravante nica en su finalidad, y haga por ende posible su consideracin como norma de peligro conforme se pretende. Por el contrario,
se observa que el inc. 2 del art. 166 prev dos supuestos unidos por la
conjuncin disyuntiva o, la que por su naturaleza semntica trasunta la
clara idea de alternativas iguales e indistintas. Para la norma es similar e
indistinto que el robo se cometa con armas, o en despoblado y en banda, cualquiera sea el caso le dedica la misma sancin. No creo razonable
pensar que el redactor, en una suerte de anarqua tcnica, haya amontonado en un mismo inciso y unido por la conjuncin o a dos disposiciones que contemplen la proteccin de dos bienes jurdicos diferentes:
260
Quienes sostienen que nicamente en el peligro corrido por la vctima

est el bien jurdico protegido por la ley que analizamos, afirman que all
ha debido ser encontrado puesto que el poder intimidante del arma como
anulador de defensas est ya previsto en la figura bsica del robo como
intimidacin expresa en la anterior redaccin, y como violencia fsica a la
que resulta equiparable en la actual y por ende no puede construirse
una figura agravante en base a un elemento ya comprendido en el tipo
bsico. No pretendo abordar y agotar aqu esa otra discusin, acerca de
si la intimidacin est realmente comprendida entre las formas comisivas
del robo, generada a partir de la postura que aferrndose al texto del
art. 164 vigente que menciona solamente la violencia fsica en las personas traslada tales casos a la figura de la extorsin, pero es insoslayable
detenerse y efectuar algn tipo de referencia al respecto, y en cuanto toca
o concierne a lo que estamos hablando, ya que si as fuera el caso cambiara el curso de esta discusin que estamos tratando. Sin perjuicio del
cmulo de argumentos existentes para refutar esa forma de conceptuar el
Fallos Plenos
el peligro corrido por la vida de la vctima en la primera, y el mayor grado

de indefensin y consecuente intimidacin en la segunda. Por el contrario,
creo que se impone la conclusin de que la consideracin dispensada a
ambas circunstancias dentro de un mismo inciso, separadas por la o,
indica inequvocamente que ambas nacen de la misma idea, se dirigen
a proteger la misma situacin, describiendo dos formas diferentes pero
igualmente eficaces de vulnerar con similar gravedad y contundencia un
mismo valor protegible. No puede decirse que el despoblado y en banda
atienda al peligro concreto corrido por la integridad fsica de la vctima, ya
que claramente contempla la minimizacin de las posibilidades de defensa del afectado para repeler el ataque contra su patrimonio. Siendo esta
tambin la finalidad que atribuimos a la agravante por empleo de armas,
se advierte entonces la esperable coherencia de la ley al tratar conjuntamente y en paridad a dos situaciones con un denominador comn. Esta
observacin permite contrarrestar a su vez la pretendida objecin de la
doctrina contraria en cuanto a una supuesta desproporcin de la pena
prevista para el caso de quien roba con un instrumento inhbil para provocar dao fsico a la vctima. Es que si esa misma pena se prev para el
despoblado y en banda, circunstancia en la que tampoco es dable advertir
peligro para la integridad fsica del ofendido; no se comprende porqu
coherentemente no se tacha tambin de desproporcionada a la pena para
este supuesto alternativo al de armas.
261
robo y trasladar las sustracciones cometidas con intimidacin a la extorsin, baste para esta oportunidad recomendar la lectura del comentario
hecho por Carlos Creus al fallo de la Sala IV de la Cmara de Apelacin en
lo Penal de la ciudad de Santa Fe en fecha 29-03-1994 en autos Miranda,
Omar y otro (publicado en La Ley, t. 1994-E, pg. 75) donde se pone en
crisis que los conceptos de violencia e intimidacin contenidos en la ley
civil y en el art. 34 inc. 2 Cd. Penal sean equiparables a los contemplados
en los arts. 164 y 168 del Cd. Penal, puesto que los primeros pertenecen
a las excusas, mientras los segundos ataen a las afirmaciones tpicas de
punibilidad. All se pregunta dnde encuadrar bajo ese presupuesto que
critica, al supuesto de quien obliga a otro a entregar algo bajo amenaza
de un mal futuro, dado que en el concepto de la ley civil y del art. 34 inc. 2
C. Penal la intimidacin requiere la inminencia del mal prometido. Sostiene Creus a mi juicio con acierto que la intimidacin excepcionante de
responsabilidad (Arts. 937, 941 Cd. Civil, 34 inc. 2 C. Penal) se presenta
como un factor que disminuye o condiciona la libertad de quien la sufre,
constreido a elegir entre la conducta adecuada a la norma y la contraria a
ella, mientras que la intimidacin instrumental para cometer delito (Arts. 164
y 168 C. Penal) no persigue dejar al afectado posibilidad alguna de eleccin,
sino que se propone que el actuar del sujeto pasivo sea exactamente el que
el autor busca, razn por la cual esta ltima admite grados de intensidad
que van desde la anulacin de la voluntad de la vctima equiparable a la
violencia fsica hasta una capaz de ser sobrellevada en virtud del lapso
que media entre la amenaza y el momento de su concrecin, lo que marca
la diferencia principal entre el robo y la extorsin.
Partimos entonces de la premisa de que la intimidacin a las personas
constituye una de las formas comisivas del robo, por su identificacin y
equivalencia con la violencia fsica mencionada en el art. 164 Cd. Penal.
En el robo se exige por va de intimidacin una entrega inmediata bajo
amenaza de un mal de produccin tambin inmediata, y de all su equiparacin con la violencia fsica, porque puede afirmarse que la amenaza
de fuerza se confunde con la fuerza misma cuando es de inminencia total.
Retomando entonces aquella afirmacin de que la intimidacin se encuentra ya comprendida en la figura bsica, y que por ende es el peligro
corrido por la vctima lo que la ley toma en cuenta en la norma que nos
convoca, vale reparar en que resulta una aseveracin que puede vlidamente reformularse en sentido inverso. Es que conforme lo puntualiz
el Dr. Gmez en su voto en el plenario Scioscia que cit al principio,
262
la variante del robo que se comete mediante violencia fsica en las

personas conforme reza el art. 164 C. Penal importa siempre un
innegable componente de peligro concreto para la vctima, puesto que
cualquier despliegue de violencia fsica tiende o se propone inequvocamente causar un dao en su integridad fsica, con un resultado que
siempre ser eventual o aleatorio. Es decir que el peligro concreto para
la integridad fsica de la persona de la vctima, tambin estara ya comprendido y contemplado en la figura bsica, y por lo tanto conforme
al argumento que se expone no podra ser utilizado tampoco como
fundante de una figura agravada.
Debo expresar que disiento con la apreciacin de que esa intimidacin

inmediata y absoluta vis compulsiva es nica, no cuantificable, que
no existen grados o intensidades de ella, siendo equiparables todas las
maneras o medios comisivos de ejercerla, las que estaran por tanto comprendidas todas en la figura bsica; y ello no solamente porque si puede
cuantificarse el peligro tambin puede serlo la intimidacin, sino porque
estimo que es el mismo Cdigo Penal en el captulo que nos ocupa
el que se encarga de dar una versin distinta al respecto, demostrando
acabadamente mediante ella que no cualquier forma de intimidacin propia del robo est contemplada en el tipo bsico del art. 164 Cd. Penal.
Entiendo y creo que tambin lo hizo el legislador que siendo la situacin atendida la vulnerabilidad o la vulneracin concreta de las defensas
del ofendido, conforme sea el modo de intimidar ser mayor o menor
la afectacin que habr de producirse en ellas y el consecuente estado
de indefensin provocado, y de all que el estudio sistemtico de la figura del robo permite detectar tres niveles de afectacin que merecen -al
representar distintos grados de intensidad en el resultado vulnerante de
defensas- tratamiento y sanciones diferentes. As, es dable observar que
en un primer nivel genrico y en el tipo bsico del art. 164, el Cdigo Penal
Fallos Plenos
Quienes han criticado entonces el concepto de cuantificacin de la intimidacin, intentando desacreditar la alternativa de varias intensidades o grados de la misma, la mas grave de la cual se contemplara en el
art. 166 inc. 2 C. Penal, se ven presos de su propia crtica, puesto que
existiendo ya un componente de peligro para la integridad fsica de las personas en todo robo cometido en su alternativa de violencia fsica hacia las
personas, su consagracin como fundante de la figura agravada sera propiamente el reconocimiento de una cuantificacin, pero ahora del peligro.
263
aglutina cualquier tipo de intimidacin, sin especificarla, constituyndose

por tanto en un nivel residual por defecto de verificacin de los niveles
superiores, a la que se le dedica la sancin de menor gravedad: un mes a
seis aos. El segundo nivel puede verse en los incisos 1 y 2 del art. 167
robos en despoblado, o en poblado y banda supuestos en los cuales
no es posible cuestionar que se est contemplando tambin el mayor
estado de indefensin que el lugar o las circunstancias previstas provocan para la vctima, quien sabiendo de la absoluta improbabilidad de
contar con algn tipo de ayuda en tales supuestos se siente presa de un
mayor temor. La intimidacin que se ejerce mediante estas modalidades
comisivas del robo, es evidentemente reputada por la ley como de mayor intensidad, y por ello les dedica una sancin sustancialmente mayor
a la anterior: prisin de tres a diez aos. Finalmente, y en el tercer nivel,
el Cdigo Penal prev otras dos formas comisivas del robo en las que
estima se produce una mayor afectacin de los medios de defensa de la
vctima: el robo con armas, o en despoblado y en banda, modalidades en
las cuales el efecto intimidante hacia el sujeto pasivo puede estimarse total y absoluto, a excepcin de eventuales actitudes temerarias que por
infrecuentes no hacen mas que confirmar la regla, para las cuales prev
una pena de cinco a quince aos. Estas figuras de agravamiento progresivo del robo, son a mi juicio inequvocamente demostrativas de que el
cdigo est cuantificando la intensidad de la intimidacin y su efecto
vulnerador de las defensas. No se aprecian en cambio, figuras progresivas que fragmenten y diferencien distintas intensidades del peligro para
la vctima que todo robo con violencia fsica hacia las personas contiene
en la figura bsica.
Podra decirse que lo que la ley contempla en estos casos es en realidad la
mayor vulneracin de las defensas del afectado, y no a distintas intensidades de intimidacin, pero ello podra llevarnos a un crculo vicioso de causa-efecto. Si las circunstancias previstas por la ley provocan esa progresiva
disminucin de las posibilidades de defensa de la vctima, no lo hacen slo
como factores objetivos y externos, ajenos a la voluntad del damnificado,
sino que actan justamente operando sobre esa voluntad y condicionndola. El robo en despoblado por ejemplo no produce mayor indefensin solamente porque la lejana de centros poblados impedir que llegue
a destino cualquier pedido de auxilio, y ser improbable que este llegue
solo y espontneamente, sino tambin y fundamentalmente porque
la vctima sabe eso, es consciente de la inutilidad de cualquier pedido de
264
auxilio, y es justamente eso lo que la atemoriza e intimida, inclinndola a

no intentar actitudes de resistencia. El grado o la intensidad del temor o
intimidacin, est en directa relacin con las posibilidades de defensa, y
consecuentemente mayor ser la intimidacin que sienta la vctima cuanto
menor posibilidad de defenderse vea.
Conforme a este anlisis, no puede afirmarse entonces que la intimidacin
est ya prevista como forma comisiva en la figura bsica, y no pueda en
consecuencia ser pilar de una agravante como la del uso de armas, puesto
que la ley admite al menos tres grados de intimidacin como medio comisivo del robo, progresivas en cuanto a su intensidad o efecto sobre la vctima. En el art. 164 conforme vimos se contempla una forma genrica
e indeterminada de intimidacin a la que se considera mas leve (amenaza
de golpear con los puos, por ejemplo), tratndose luego en las agravantes y de modo progresivo bajo sanciones mayores otras formas de
intimidar estimadas de mayor intensidad y efecto.
Esta premisa de la cual suele partir la postura contraria que la intimidacin estara contemplada en la figura bsica es por tanto y a nuestro
provoca en las defensas del afectado para resguardar su propiedad, debido a la intimidacin absoluta que produce.
No puede obviarse en este anlisis una referencia a lo que en la postura

que impugnamos resulta de cita obligada y harto frecuente: el poder vulnerante del arma de fuego, al que permanentemente se hace referencia
de un modo que a mi juicio resulta fragmentado y parcial, puesto que
se lo relaciona exclusivamente al poder vulnerante de la integridad fsica
Fallos Plenos
En esta inteligencia, resulta lgico y coherente entonces que la ley no

haga distingos, aclaraciones o salvedades, respecto a si el arma siendo de
fuego est o no cargada, o si es hbil o inhbil por defecto para el disparo, porque cualquier objeto estructuralmente reconocible como arma de
fuego posee la virtualidad de producir el efecto intimidante especial que
la ley quiere reprimir. Si en cambio fuese nicamente el peligro sufrido
por la vctima lo que la norma quisiera proteger, hubiese establecido las
precisiones necesarias para definirlo.
265
de las personas. Entiendo que si bien es indiscutible y lo he dicho

precedentemente que es esa la funcin especfica de un arma de fuego: vulnerar o afectar la integridad fsica de las personas, no es menos
cierto que en base a ese presupuesto y a raz de l con un arma de
fuego se pueden vulnerar otros bienes, como lo son por ejemplo la libertad y el patrimonio de las personas, y el Cdigo Penal a mi juicio recoge
sabiamente esta realidad en los arts. 149 bis y 149 ter, donde agrava las
amenazas y coacciones cuando media el empleo de armas, y en el art. 166
inc. 2, cuando agrava el robo cometido con armas. Sostener que en esta
ltima norma se contempla nicamente el peligro corrido por la vctima,
implica tambin afirmar que es el mismo bien jurdico la vida el que
se prev en las agravantes de las amenazas y coacciones, donde habra
forzosamente de trasladarse la conclusin de que la calificante no se
verifica si el arma empleada est descargada o presenta defectos que le
impiden disparar.
Retomando aquella consideracin de que es necesario establecer la funcionalidad que a las armas le asigna la ley en cada caso concreto, estimo
mas lgico y sistemtico concluir en que el cdigo ha contemplado la
punibilidad de algunas conductas o el agravamiento de pena en algunos
delitos cuando media el empleo de armas, atendiendo a la manera en
que el uso de tales artefactos pueden aumentar sensiblemente la afectacin a los bienes jurdicos que en cada caso se estn protegiendo.
An cuando podamos llegar a conceptuar como verdaderas armas en s
mismas a las de la discordia, habremos de superar entonces el limitado
marco de la especfica ley de armas y explosivos a la que hemos hecho
referencia, y tambin al concepto vulgar que en la sociedad existe sobre
tales elementos, para bucear en el resto del sistema en cuanto refiera a
ellas. Esa tarea muestra, en mi criterio, que sin perder de vista las definiciones que sobre tales objetos brindan las citadas fuentes, el concepto
de arma en la ley penal en cada caso est insoslayablemente condicionado por la ubicacin sistemtica de cada uno de los tipos que la prevn.
Ello no implica afirmar que en el sistema jurdico existen diferentes conceptos acerca de lo que ES un arma, sino que establecido ello por la
ley especial y la acepcin general ya mencionadas en cada supuesto la
ley exige que esa arma tenga determinadas caractersticas, condiciones,
o se utilice de determinado modo, para que se verifique la situacin que
la norma estima como agravante con miras a la proteccin del especfico
bien jurdico que all se atiende.
266
As, en las figuras de abuso de armas y agresin del art. 104 Cdigo Penal, insertadas en el captulo de los delitos contra la vida, es indudable
que se ha atendido a la peligrosidad que para la integridad fsica o la
vida representa el uso de armas, y mayormente las de fuego; pero en
el caso de los delitos de amenazas y coacciones de los arts. 149 bis y
149 ter, ubicados entre los delitos contra la libertad, debe inferirse que
el agravamiento por uso de armas se conceptualiza como un medio de
producir mayor afectacin a ese bien jurdico protegido la libertad
porque ninguna duda valdra oponer a la afirmacin de que quien est
siendo amenazado o coaccionado, mayor intimidacin sentir, y mas
dispuesto estar a soportar la afectacin de su libertad, cuando esas
amenazas se refuerzan con el empleo de un arma . Vale la pena detenerse a observar como en ambos artculos, de modo similar a lo que vimos
al analizar sintcticamente el art. 166 inc. 2, la agravante por empleo de
armas se coloca junto a otra: el origen annimo de las amenazas o coacciones, y se lo hace tambin uniendo ambos supuestos con la conjuncin disyuntiva o la que como vimos indica alternativas similares
o indistintas. Tampoco aqu como lo hicimos antes podremos decir
que el hecho de que las amenazas sean annimas implica un peligro
concreto para la integridad fsica de la vctima, y s en cambio volveremos a estar de acuerdo en que, al igual que el despoblado y en banda, el anonimato constituye un factor que indudablemente aumenta el
temor o la intimidacin en la vctima por la indeterminacin del origen
de la amenaza y la consecuente mayor dificultad para intentar algn tipo
de defensa. Cuando los tipos previstos en el art. 189 bis del Cdigo Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, deberemos
admitir que la tenencia o portacin de las armas que all se mencionan
deben verificarse en condiciones tales en las que indudablemente exista
un peligro an abstracto de afectacin a ese bien jurdico protegido, y all s convendremos en que las armas y municiones involucradas
debern tener al momento del hecho el poder ofensivo capaz de generar ese peligro. Finalmente, y de modo coherente, cuando en el captulo
de los delitos contra la propiedad se prev como agravante el uso de
armas, debe colegirse que se lo hace atendiendo tambin a la sustancialmente mayor afectacin que sobre ese bien jurdico protegido la
propiedad, y no otro produce el uso de armas, puesto que tampoco
habr discusin de que quien es requerido bajo amenaza a entregar de
inmediato algn bien que le pertenece, ms atemorizado se sentir, y
Fallos Plenos
267
consecuentemente ms proclive estar a desprenderse del mismo y satisfacer el requerimiento, cuando se lo est conminando a hacerlo bajo
la amenaza de un arma.
En resumen, el empleo del arma debe a mi juicio ser visualizado y considerado en cada caso, conforme sea el objeto principal de la accin que se
contemple en cada tipo penal, y en el que aqu nos ocupa se prev el apoderamiento de cosa ajena como propsito intrnseco de la accin, y en
consecuencia el arma debe visualizarse como instrumento que aumenta
las posibilidades, o brinda facilidades mayores para lograr esa finalidad
del autor, porque all como antes expres la agravante encuentra toda
su lgica y su sentido, y ofrece total coherencia con otros tratamientos
similares en otros delitos. Que pueda apreciarse en la agravante que analizamos adems otro efecto accesorio y eventual de generar peligro
para la integridad fsica de la vctima, tal como lo he admitido al comienzo
en apreciacin que se refuerza con la inclusin en el Cdigo Penal de
una figura tambin complementaria o accesoria como la del art. 41 bis,
no autoriza en modo alguno a subvertir ese tratamiento dado por la ley,
cancelando toda posibilidad de aplicacin de la agravante cuando en un
caso concreto no se verifique ese peligro. Esta consecuencia sobrevendr
solamente cuando este ltimo sea el nico bien jurdico contemplado en
el tipo, pero no cuando sea uno no previsto dentro de la previsiones propias del tipo, de presencia eventual y accesoria, y no el que nicamente la
norma se dirige a atender.
conocido de autores de robo que portando un arma de fuego en tales
condiciones emprenden la accin con el solo propsito de intimidar facilitando el despojo y sin intencin alguna de agredir a la vctima, accionando
todos los seguros de los que dispone la pistola para evitar un disparo no
querido, y que ante la menor resistencia del ofendido abortan el hecho
emprendiendo la retirada sin consumarlo. Sera dificultoso en tal hiptesis
hallar el peligro concreto que legitimara la concurrencia de la agravante
para esa tentativa.
No estimo atendible el argumento de desalentar mediante esta interpretacin el empleo en los robos de armas no peligrosas, al equiparar
su tratamiento al de aquellos casos donde efectivamente se verifica un
268
peligro concreto para las vctimas, en los cuales la realidad actual muestra lamentables desenlaces fatales cada vez ms frecuentes. En primer
lugar no estimo acorde a lo que indica la experiencia suponer que quien
emplea en un robo un arma inhbil lo hace eligiendo no usar una hbil, y
no porque no la tenga disponible. En segundo trmino el razonamiento
resulta propio de una elaboracin de poltica criminal ms que una herramienta hermenutica; y finalmente son las pautas establecidas en los
arts. 40 y 41 del Cd. Penal las que especficamente brindan parmetros
y posibilidades claras para atender convenientemente la justa diferenciacin de un caso y otro.
IV.- Suele achacarse a la postura que defiendo, que el arma simulada o de

juguete tambin produce el mismo efecto intimidante sobre la vctima que
el que se verifica con arma verdadera, por lo que se consagrara entonces
en la norma una incoherencia al no contemplar tambin como agravante a
tal tipo de efectos. Este reproche resulta en mi estima infundado, y podra
refutarse con el argumento dado por el Dr. Artana en el plenario Moglia
de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario: la ley requiere el empleo de un arma, y la simulada no es tal; debi habrsela incluido conforme a lo que el legislador se propuso, y se trata entonces de una omisin
la incoherencia apuntada por la crtica y admitida en l, aunque comulga
Fallos Plenos
Las referencias que se han hecho a casos eventuales en los cuales la intimidacin procurada con el arma descargada o defectuosa realmente no
se verific, porque el sujeto pasivo advirti o conoca ese estado del artefacto, en mi criterio no perjudican en absoluto lo dicho hasta aqu, porque
el supuesto sera equiparable al de la vctima que advierte el ardid de su
pretenso estafador. Al igual que en la estafa, donde se valora la idoneidad
del ardid en abstracto y atento al normal proceder de un ser humano medio, tambin aqu la ley debe por lgica definir en su texto tambin en
abstracto una conducta o comportamiento como generalmente idneo
para intimidar, mas all de que en algn caso puntual no haya cumplido
tal cometido. De all que si en algn caso concreto la vctima saba con
certeza que el arma estaba descargada o era inhbil para el disparo por
ejemplo por tratarse de la suya que le acababan de sustraer en el mismo
hecho ninguna intimidacin habra sufrido con su empleo; no se habra
entonces configurado la situacin que la norma quiere atender al no estar
presente la funcionalidad otorgada por la ley a tal elemento, y la agravante
por tanto no se verificara; salvo el caso de su uso de modo impropio.
269
con todo lo que expresamos anteriormente acerca de que la ley es como

es, a pesar de que pueda no gustarnos.
No obstante, un examen profundo del tema indica a mi juicio que tal
incoherencia no existe. Si concluimos precedentemente en que la mayor agravante por empleo de armas, contenida junto a la comisin en
despoblado y en banda en el art. 166 inc. 2 C. Penal, se justifica y explica en la intimidacin absoluta e irresistible y consecuente estado de
indefensin total en que se coloca a la vctima, podremos apreciar que
el arma simulada o de juguete no provoca siempre el mismo e idntico
efecto absoluto, y all podremos encontrar la razn de su no inclusin
en la figura agravada que tratamos. Es que ante la presencia de un arma
de fuego verdadera, la vctima jams tendr la oportunidad de advertir
que no es tal, y ello simplemente porque lo es. Aun en el supuesto de
arma de fuego descargada, y que se trate de revlver que por sus
caractersticas permite observar de frente si estn los proyectiles en el
tambor siempre le quedar al intimidado una duda que no le permitir
activar sus posibilidades de defensa: el alvolo alineado con el can
del arma puede contener un proyectil, y el can impide observar si est
o no, quedando por ende la posibilidad de que est y su disparo le sea
mortal. Dems est decir que tambin es imposible para la vctima advertir cualquier defecto de funcionamiento del arma de fuego que le
impida disparar, por lo cual la misma sigue cumpliendo su tarea y finalidad de intimidacin absoluta e invalidante de toda accin de defensa.
En el caso del arma simulada en cambio, siempre queda a la vctima
la posibilidad de apreciar que no es un arma, simplemente porque no
lo es, y por mas perfecta que sea la imitacin tal oportunidad existe, y
brinda una alternativa de la cual carece el amenazado por un arma verdadera. Adems, parece no repararse en la dificultad que representara
la consagracin del empleo de arma simulada como agravante, pues
debieran en tal caso formularse precisiones acerca de la perfeccin de
la simulacin. No parece razonable otorgar en un robo efecto agravante
al uso de un burdo juguete de nio, incapaz por su forma de confundir
a nadie. Cmo hacer entonces, qu precisiones establecer en la norma
para diferenciar cuando un juguete o simulacin de arma tiene efectos
agravantes y cuando no? Es posible que esta dificultad tambin haya
incidido en el redactor de la ley para no incluir el caso como agravante,
ante la presuncin de que dada la dificultad en precisarla provocara
mas inconvenientes e injusticias que utilidad.
270
No existe incoherencia entonces entre la finalidad que segn consideramos surge de la norma y la no inclusin de estos supuestos de arma simulada en la misma, pues ambas hiptesis son distintas. Podremos a
lo sumo apuntar una falta de correspondencia precisa con la idea rectora de la ley, y de lege ferenda promover la consagracin del robo
con arma simulada como otra circunstancia agravante de menor entidad
y con menor sancin a la prevista para el cometido con arma verdadera
en mrito a la posibilidad de advertencia que no tiene esta ltima
ello siempre y cuando consideremos que el resultado intimidante de su
empleo supera el nivel genrico de la figura bsica, y concluyamos adems en que estamos en condiciones de definirla de modo tal que no sea
fuente de conflictos e injusticias. Lo que no podemos, es modificar por va
interpretativa el claro texto y espritu de la ley, en aras de una supuesta
incoherencia que en realidad no existe.
Resumiendo, a mi juicio el arma de fuego descargada o con defecto de

funcionamiento sigue siendo un arma, y como tal, su empleo en un robo
conforma plenamente la circunstancia agravante prevista en el art. 166
inc. 2 del Cd. Penal, lo que resulta coherente no solo con el texto y el
sentido gramatical de la norma, sino tambin con el bien jurdico y las
situaciones de afectacin a l que la misma tiende a proteger, lo que se
extrae del anlisis sistemtico de todo el captulo del Cdigo Penal que
la comprende y de otros donde el mismo elemento tambin es considerado agravante. El propsito de la figura es atender el sustancialmente
mayor estado de indefensin que provoca en la vctima para resguardar
su propiedad, gravemente intimidada ante un instrumento al que visualiza
extremadamente vulnerante de toda posibilidad de defensa, y presa por
ende de un grado de intimidacin de mayor intensidad al contemplado en
otras agravantes a las que se dedica menor sancin, en virtud de lo cual se
facilita en grado sumo el desapoderamiento patrimonial reprimido por el
tipo bsico. Que el arma de fuego est cargada y apta para disparar, o que
por el contrario carezca de proyectiles o sea inhbil para el disparo, son alternativas de anlisis en la oportunidad que prev el art. 41 del Cd. Penal,
donde el factor peligrosidad del acto y del autor estn especficamente
contemplados como pautas para la graduacin de la pena a imponer.
Fallos Plenos
V.- Conclusin.
271

extraordinario federal si el tipo penal se refiere o no solamente a las armas cargadas y hbiles para el disparo (Fallos, 311-2548, considerando 6,
segundo prrafo - El Derecho, t. 168, pg. 593), pronuncindose siempre
sentido de la figura del art. 166 inc. 2 del Cd. Penal. (fallo citado).
Propongo pues que se fije como doctrina de este Pleno que el empleo
de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto conforma la
agravante prevista en el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal; a excepcin de
que el sujeto pasivo tuviera certeza de esa inhabilidad y no fuera usada
de modo impropio.
Al respecto tom la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo: I-) Ciertamente que no expreso ninguna originalidad si describo el sustrato de este
Acuerdo Pleno, que refleja lo que tradicionalmente ha sido presentado
por tanto configurativa de la agravante prevista en el artculo 166, inciso 2
de fuego, sea ella capaz de disparar o no.
II-) Si bien es cierto que el Pleno al establecer el tema en debate lo circunscribi a las armas de fuego, no es menos cierto que ello no puede
272
ser bice ms bien resulta insoslayable formular referencias generales

al concepto de arma pues media una relacin de gnero a especie y, por
sobre todo, el precepto legal (artculo 166, inciso 2 del Cdigo Penal)
se refiere a sta que, como queda dicho, comprende tambin a las de
fuego. Considero que el planteo tradicional antes aludido en base a
cuyos trminos se ha estructurado el debate en este Pleno se muestra
insuficiente. Sobre este tema al que le asignamos gravitacin decisiva volveremos luego.
IV-) Como lo destaca con acierto el Dr. Gimnez en su voto, ...la interpretacin de la ley no puede prescindir de las consecuencias de sus
resultados... y en virtud de lo expuesto, un primer anlisis se vincula
con las consecuencias prcticas que traen aparejadas la adopcin de
uno u otro enfoque. En efecto, las normas jurdicas, ms all de las consideraciones ontolgicas, tienen una indudable raigambre en la praxis
a la que deben remitirse necesariamente. Un derecho que formule sus
normas sobre la hiptesis de una realidad mal conocida o mal interpretada lleva el sello de la ineficacia. Para regular la conducta huma-
Fallos Plenos
III-) En oportunidad de que la Sala Cuarta que integro tuvo que fallar en
la causa Luna, Acuerdo N: 78, T: VIII, F: 174 de fecha 15 de octubre
de 1999, adher al extenso y meduloso voto de mi colega el Dr. Jukic,
formulando algunos reparos tangenciales que versaban acerca de los
fundamentos de la teora de la interpretacin de la ley que en dicho
voto se formulaban y que no vienen al caso en el sub discussio, ms no
en cuanto al fondo del tema aqu analizado con la sola salvedad de
que el enfoque subjetivo de la teora sustentada no poda sostenerse
en los casos en que la vctima saba a ciencia cierta que el arma era
defectuosa o que estaba descargada adhesin que ratifico en este
acto a excepcin del caso en que ella sea utilizada como arma impropia. Por ello, comparto en lo esencial las conclusiones a las que arriban
tambin los Dres. Crippa Garca, Bernardini, Navarro, Paolicelli y la del
Dr. Sorrentino. Los certeros y exhaustivos fundamentos que suministran
todos ellos en sus posiciones en defensa de la tesis subjetiva, tornara
redundante su reiteracin y, por ello, tratar de complementarlos, de
robustecerlos en la medida de lo posible intentado explorar otra alternativa adicional, supletoria, habida cuenta de que los argumentos
sustanciales que fundamentan el punto de vista subjetivo que defiendo aunque sea parcialmente ya han sido larga y adecuadamente
desarrollados.
273
na de un modo que satisfaga las necesidades del grupo social al cual

van destinadas; para lograr cierta eficacia en tan delicada tarea, resulta
no slo menester auscultar muy finamente el contenido, sino tambin,
necesariamente, el telos de la ley. En orden a la interpretacin de los
preceptos legales el problema no centra en la obvia afirmacin que
antecede, sino en establecer si se discierne tambin con razonable claridad si la interpretacin modificatoria propuesta ha de traer una mayor
claridad que la que ofrece la situacin actual o, si extirpar una falencia
actualmente evitable ya que nunca se sabe bien de antemano lo que
suceder en el futuro. Esta clase de interrogantes resultan inherentes
a la difcil y compleja labor de desentraar el sentido y finalidad de las
leyes vigentes.
La sencilla solucin que aparentemente ofrece el enfoque objetivo, que
parecera se circunscribe a la produccin de una pericia balstica a practicarse en el transcurso del proceso para concluir en base a ella si la
agravante se configur o no, no es tal y conlleva algunas dificultades
que someramente sealar. A partir de la premisa que la sustenta, dicha pericia, no slo debe practicarse sobre el arma en s, sino tambin
necesariamente sobre todos y cada uno de los proyectiles con los que
estaba cargada, pues la existencia del peligro real que se reclama para
admitir la agravante inexorablemente as lo requiere pero si alguno de
esos proyectiles se encontraban en buen estado y otros no? cul de
ellos estaba en la recmara y cual no? qu ocurre cuando uno de ellos
fue disparado y el restante que queda era inservible?. La cuestin no es
meramente acadmica o conjetural, pues en el reciente pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en
el caso Manso, Miguel, la Sala IV de la Cmara de Apelaciones de la
ciudad de La Plata, sostuvo que no estaba configurada la agravante del
artculo 166, inciso 2 del C.P. por cuanto si bien la pericia practicada
sobre el arma demostr que ella era apta y que con la misma se haban
efectuado dos disparos, el ltimo de los cuales fue escuchado por testigos, la Sala IV no obstante entendi que en el momento del secuestro el
revlver no tena proyectiles, de manera que no puede sostenerse que
qued debidamente establecido que el arma estaba necesariamente
cargada en el momento del robo con todos sus proyectiles en condicin
de ser disparados y, como consecuencia, que tena aptitud para poner
en peligro la vida de la vctima. Debido a ello, sancion a los responsables del hecho como coautores de robo simple.
274
Traspolando legtimamente la esencia de la cuestin debatida la real

existencia de un peligro cierto y objetivo para la vida o integridad fsica
de la vctima para configurar la agravante al supuesto que sealan los
Dres. Ros y Gimnez referido a la sentencia de un tribunal alemn que
tuvo que decidir si la amenaza de arrojar en la cara cido clorhdrico era
o no un arma, ello nos lleva a considerar asimismo si alguien amenaza a
otro con un recipiente conteniendo un lquido humeante manifestndole
que se trata de una sustancia qumica sumamente txica, habr que estar
a lo que determine la pericia posterior acerca de la mucha, poca o nula
potencialidad lesiva del lquido en cuestin? o asimismo en otros casos
que tambin se han presentado con alguna frecuencia, cuando un sujeto
que se manifiesta enfermo con HIV esgrime una aguja hipodrminca conteniendo un lquido que parece sangre y amaga con hincarla al agredido
habr que establecer mediante la prueba bioqumica si se trata efectivamente de sangre y si ella es portadora del virus sidoso? Y los ejemplos se
pueden extender hasta el cansancio.
V-) Dejando atrs las reflexiones precedentemente expresadas, sealar

que la mera existencia de numerosos acuerdos plenos y plenarios a lo
largo y a lo ancho del pas muchos de ellos plasmando doctrinas contrapuestas es ndice ms que suficiente para concluir que el tema aqu
abordado no es de fcil solucin. Ms bien y por el contrario es uno de
aquellos que apasionan al jurista por su naturaleza polmica y por los mil
pliegues y repliegues que conforman su estructura, en cuyo desarrollo hay
que tener mucho cuidado para no incurrir en flagrantes contradicciones
lgicas. Quizs, estas particularidades y la circunstancia de ser una materia
engaosa y escurridiza expliquen por qu este problema, sin ser ni remotamente uno de los temas centrales del derecho, haya preocupado tanto
a los penalistas.
Esa caracterstica resbaladiza que hemos apuntado, se muestra patente en
la reversibilidad que tienen muchos de los argumentos que utilizan cada
Fallos Plenos
Que no se diga que se trata de un problema puramente probatorio que

no hace al meollo del debate, porque no lo es. Est claro que la tesis que
subordina la configuracin del agravante a la existencia real del peligro
objetivo, es la que genera esta clase de problemas probatorios que requieren necesariamente ex post la comprobacin del presupuesto exigido
con las dificultades antes apuntadas que producen ms dudas que certezas, sumiendo la aplicacin de la ley en un tembladeral de perplejidades.
275
uno de los sectores enfrentados para fundar sus respectivas posiciones.

Baste tan slo con verificar que en los votos de quienes basndose en la
ms calificada doctrina nacional (Soler, Nez, Gmez, etc.) como as tambin en las ms conspicuas expresiones de la lengua espaola, tienen por
buena la definicin de arma que suministra la Real Academia Espaola,
que expresa: ...un medio apto para hacer dao a uno fsicamente... o
parafraseando a Nez: ...es un arma tanto el objeto destinado para la
defensa u ofensa (arma propia) como el que eventualmente, por su poder ofensivo, puede utilizarse para ese fin (arma impropia).... Pues bien,
esas referencias indudablemente certeras, tambin abonan el enfoque
que defiendo, pues el arma de fuego defectuosa puede ser igualmente
utilizada como arma impropia. Pinsese al respecto, que un culatazo de
viejo fusil Mauser que carece de percutor y por tanto no es apta para el
disparo, es un artefacto de acero y madera con un peso aproximado de
cinco kilogramos y 1,20 mts. de largo que ciertamente incrementa efectiva
e incuestionablemente el poder ofensivo de quien lo blande como tambin lo hace una pistola calibre 45 que pesa ms de un kilogramo, una 9
mm. marca Bersa que pesa 870 gramos sin sus proyectiles y similar carga
tiene un revlver calibre 38 largo. Sin dudas, dichas armas de puo pueden ser eficazmente usadas a modo de martillo, de lo que se desprende
que el ejemplo utilizado de blandir un garrote de material plstico liviano
no es aplicable en el supuesto que especficamente consideramos en este
punto.
aptas para el disparo o no. Si se quiere comprender el verdadero sentido
y alcance de mi voto, ser menester retener lo antedicho.
Esa naturaleza escurridiza del tema que mencionbamos antes se presenta claramente tambin en el ejemplo que con una lgica impecable expone el Dr. Crippa Garca cuando seala que: ...el arma sigue siendo arma
276
VI-) Se ha trado al debate la duda de si el concepto de arma constituye un

normativa. Seala Soler en su Derecho penal argentino (T. II, p. 189) que a
veces la distincin entre ambos es ms aparente que real, pues por lo general, ...todo concepto jurdico esta siempre tejido sobre una urdimbre
normativa (Beling). As ocurre, por ejemplo, que cuando la figura hace
una referencia aparentemente naturalista, en realidad, siempre el objeto
mentado queda como teido por la coloracin jurdica... Cuando una
figura menciona, por ejemplo, una puerta (art. 167, inciso 3, C.P.) aun
cuando no es totalmente seguro, existe la mayor posibilidad de que se
trate de lo mismo que es puerta para el carpintero o el herrero.... Pero
ello no siempre es as segn veremos. Por ejemplo, los conceptos de tiempo y lugar no son, en modo alguno, privativos del derecho y sera absurdo
afirmar que un hecho ocurri en Rosario el da 1 de enero, pero tambin
aconteci en Buenos Aires el 3 de febrero. No obstante ello segn sea la
teora que se acepte acerca de esta materia en punto a establecer el lugar
o el tiempo de comisin de un delito (de la manifestacin de la voluntad
o del resultado), es posible sostener jurdicamente sin que medie contradiccin que, efectivamente el hecho ocurri en Rosario al manifestarse la
accin el 1 de enero, pero el resultado aconteci en Buenos Aires el 3 de
febrero, y al respecto destaca Mezger que una cosa distinta es la consideracin naturalista de la accin punible y otra diversa es a cual de esas relaciones espacio-temporales previa valoracin toma en cuenta el derecho, en cada caso, para conectarle determinadas consecuencias jurdicas.
Fallos Plenos
automvil y objeto de especial proteccin aunque no tenga nafta o le falte una pieza en el motor o ese motor no funcione en la oportunidad...,
afirmacin que corrobora el Dr. Negri en su voto en el fallo ya citado en la
causa Manso, cuando sostiene sagazmente que se puede comprar un
revlver sin adquirir las municiones y no por ello ...nadie dir que compr
algo distinto a un revlver..., argumentos que trata de desvirtuar el Dr.
Ros sealando que el uso del lenguaje recepta locuciones como dinero
falso o persona muerta sin dar por entendido que se trate realmente
de dinero ni que subsista la persona en la dimensin sensible. Ciertamente es el lenguaje el que nos juega una mala pasada, pues a partir de que
acepta la calificacin de inexistente referida a algo, se da la paradoja de
que el objeto adjetivado no es tal, pues en realidad no existe, con lo cual
la crtica a la afirmacin del Dr. Crippa no invalida ese argumento que sigue permaneciendo cierto.
277
Esos datos naturales alcanzan existencia jurdica solamente a costa de

transformarse en hechos tpicos, pues eso es lo que constituye el sentido
tcnico de las expresiones jurdicas: estas siempre dicen lo que el derecho
quiere que signifiquen y al admitirse el concepto de arma impropia como
abarcado por la figura del artculo 166, inciso 2 C.P., nos encontramos con
que para el derecho el arma de fuego funcionalmente idnea es tan arma
como aquella que no lo es. Por otra parte, estimo que el concepto de arma
no es un elemento normativo puro de la figura, pues siguiendo el pensamiento de Soler estimo que estos son aquellos que no tiene existencia en
la realidad fsica que desconoce lo que es una hipoteca, un documento,
un contrato, mientras que s existen las armas cualquiera sea el particular
alcance que el derecho les acuerde. La circunstancia de que a los fines hermeneticos deben ser integrados al resto de los dems componentes del
sistema tarea que muchas veces acota, lima, pule o aumenta su significacin original es algo comn a todas las palabras de la ley, pero no por ello
deben ser considerados como autnticos elementos normativos.
VII-) Tanto las opiniones vertidas por los Dres. Gimnez, Pangia, Ramn y
en menor medida Ros, como los de los Dres Crippa Garca y Jukic se cien a debatir dentro del marco que establece el planteo tradicional al que
me refer en el punto I-), inclinndose los cuatro primeros por la posicin
objetiva y los segundos por la tesis subjetiva. Ms existe una particularidad
y ella reside en que algunos de ellos formulan claramente la excepcin
a sus conclusiones objetivistas en aquellos casos en que el arma de fuego sea utilizada como arma impropia. No comparto este punto de vista,
pues nada dicen acerca de que solucin hay que dar cuando ese supuesto
de excepcin se configura y resulta en este sentido a mi juicio poco
claras o incompletas sus respectivas posiciones, pues de ese modo se escamotea uno de los extremos posibles de la discusin y no se est contestando acabadamente lo que este Cuerpo debe decidir. De la lectura
de sus respectivos votos, parecera ms ajustado que rechacen el componente subjetivo de la intimidacin como fundamento de la calificacin
de arma de fuego, pero no as si el uso de tal arma esta abarcado por la
agravante, toda vez que reiteradamente excepcionan el supuesto del uso
como arma impropia.
VIII-) Culminando este anlisis y aprovechando para recordar lo expresado
en el punto II-) afirmar que el debate en los trminos que tradicionalmente ha sido planteado, termina por anular el concepto generalmente admitido de la existencia del arma impropia. Si tenemos presente que la
278
cuestin a debatir fue definida para que el Pleno se expida acerca de si el

empleo de un arma de fuego defectuosa constituye la agravante del artculo 166, inciso 2 del Cdigo Penal se advierte un error de apreciacin con
respecto al interrogante que estrictamente hay que responder, pues l no
pregunta si el arma de fuego defectuosa puede ser genuinamente calificada como arma de fuego, sino inquiere si el arma de fuego defectuosa
constituye la agravante contemplada en el artculo 166, inc. 2 del C.P. Por
ello, considero que la respuesta a la pregunta del Pleno no puede dejar de
ser afirmativa, ya sea que se arribe a esa conclusin que tambin comparto por la va del efecto amedrentador e intimidante que ella produce en la
vctima a la que no se le puede imponer la carga de verificar la existencia o
no del defecto a costa de su propia vida y en virtud de ello tanto la constrie
una arma apta como una inapta; o lo sea porque ese resultado provenga
subsidiariamente como consecuencia de calificarla como arma impropia.
Por ello, mi respuesta al interrogante planteado, es por la afirmativa. As voto.
Al respecto tom la palabra el Dr. ALBERTO PLCIDO BERNARDINI y dijo:

Los votos precedentes, con claridad y profundidad argumental, recorren y
profundizan los fundamentos de las divergentes respuestas que ha dado
la doctrina y la jurisprudencia al interrogante de naturaleza hermenutica
que nos convoca. Facilitada as la tarea, voto afirmativamente de acuerdo a los fundamentos de quienes me han precedido en tal tesitura, que
contestan adecuadamente los argumentos contrarios, sin que correspondan demasiados abundamientos en un tema que admite discrepancias. La
respuesta afirmativa no desconoce o resiente los principios liminares del
Derecho Penal consagrados desde los niveles de rango constitucional ni
supera el lmite literal apelando a una extensin por analoga, sin perjuicio
de las distintas alternativas legislativas que puedan llegar a postularse a
partir de una crtica de lege ferenda. Mi posicin, en consecuencia, confirma la que he sostenido como integrante de esta Cmara y que ya fue
as definida en anterior pleno que se ha recordado en votos precedentes
Fallos Plenos
Al respecto tom la palabra el Dr. ANTONIO PAOLICELLI y dijo: Impuesto

del contenido de los votos de los colegas que me anteceden en el orden
de expedicin, comparto en esencia el fundamento que anima el de los
Dres. Otto H. R. Crippa Garca y Rubn Daro Jukic, como as tambin el
emitido por el Dr. Guillermo Julio Fierro, en tanto ms abarcativo y complementario de los anteriores, los que reflejan acabadamente la interpretacin que ha venido aplicando pacficamente el tribunal que integro desde su creacin, y as voto.
279
(Moglia, Jorge, Acuerdo 92/79). Slo he de reafirmar algunos aspectos

del anlisis y agregar una nueva consideracin.
Considero que la diversa cuantificacin de la intimidacin est presente
y es lo ms relevante en la sistemtica de los tipos de los delitos contra
la propiedad y en la interpretacin del extremo de comisin con armas
que nos ocupa. Y esa cuantificacin se revela con coherencia en la respuesta punitiva correspondiente a los diferentes tipos, conforme se ha
expuesto particularmente en el exhaustivo voto del Dr. Jukic que valida el
peso de los fundamentos de la posicin interpretativa que postula.
Ciertamente que tal interpretacin no debe superar la resistencia semntica del trmino empleado como extremo tpico, por lo que no es arma un
juguete o la construccin de una imagen que la simula, independientemente de las extensiones que puedan efectuarse por va del arma impropia sobre lo cual he de volver.
Sin perjuicio de lo expuesto, estimo que la distancia de las discrepancias
se acortan si se advierte que existe un afirmado consenso en la jurisprudencia (que se revela en tambin en todos los votos precedentes)
en que el tipo que tratamos alude tanto a las armas propias como a
las impropias, cuestin que ha sido puesta de relieve por el ilustrado y
acertado voto del Dr. Fierro, al precisar los alcances del interrogante de
la convocatoria.
En tal aspecto, las diferencias slo subsisten en cuanto algunos requieren
verificar si el arma de fuego fue esgrimida en el caso concreto como arma
impropia (para excluir la calificacin agravante si no lo fue) y otros afirman
que un arma de fuego empuada como tal (con lo que obtiene un plus
de violencia intimidatoria), tambin es un arma en sentido impropio, en
cuanto puede operar como bien sujeta y contundente porra que no es necesario esperar a que se la esgrima y utilice en esa especfica funcin para
otorgarle calidad de arma calificante (lo que ordinariamente ocurre muchas veces con cruentos resultados cuando no funcionando como arma
de fuego existe resistencia de la vctima, como tambin puede ocurrir que
quien esgrima un arma de fuego, hbil como tal, la utilice como porra o
que haya concurrido con la voluntad de no utilizarla en forma alguna y
huya ante la resistencia, sin que ello modifique el extremo tpico aunque
tenga inters para la individualizacin de la pena).
mayor grado de intimidacin reductor de las defensas, no pierde por ello
280
el propio peso ofensivo como objeto contundente suficiente para la calificante en cuanto eventualmente puede ser utilizada como arma en este
ltimo sentido con mayor intimidacin y anulacin de las defensas que
una simple porra, porque se trata de un arma de fuego que puede llegar a
tener altsimo poder ofensivo desde la ptica de quien es sujeto de violencia y no puede conocer, en su caso, su inhabilidad especfica para disparar
si el ofensor decide utilizarla como porra.
Debe repararse que la cuestin que tratamos atae a los tipos de robo con
violencia fsica en las personas, lo que implica que el sujeto activo afronta el
hecho sabiendo y queriendo una violencia que efectivamente recae y vulnera directamente al sujeto pasivo, y cuando utiliza un arma, an la de fuego
inhbil para el disparo, tambin sabe y quiere la cuantificacin de la violencia que ejerce y que concretamente recae sobre el sujeto pasivo, violencia
que tiene una entidad real como bien se seala en el voto del Dr. Crippa
Garca en los prrafos en los que culmina citando el voto del Dr. Pettigiani
en el reciente fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires en
el caso Manso, Miguel, por lo que lo dicho conforma adecuadamente
tanto el aspecto objetivo como el subjetivo del tipo en cuestin.
As, como lo he anticipado, mi respuesta al interrogante planteado es por

la afirmativa.
Por lo tanto la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, reunidos en Tribunal Pleno, y por el voto de la mayora
Fallos Plenos
Cabe agregar, en este aspecto, que el tipo bsico ubica la modalidad con
violencia fsica en las personas, tanto antes del robo para facilitarlo, como
en el acto de cometerlo o despus de cometerlo para procurar su impunidad. En cambio, el tipo calificado que nos ocupa refiere al robo que
se cometiere con armas, lo que permite apreciar que en este caso la
violencia tiene que tener lugar durante la ejecucin hasta la consumacin
mientras que el tipo bsico ampla la localizacin temporal de la violencia.
La diferencia apuntada lleva a que fuera del momento de ejecucin puede
llegar a utilizarse arma de fuego sin que el hecho supere el tipo bsico, por
lo que puede afirmarse que el legislador no ha valorado especialmente
la objetividad del riesgo del uso de arma (pues desde ese punto de vista
no cabra diferenciar el momento en que se la utiliza para robar), sino el
mayor poder intimidatorio de toda arma sobre la vctima que tiene que
ser despojada, en el preciso momento de la ejecucin de la depredacin
en el que puede ejercer sus defensas para impedir el desapoderamiento.
281
de sus miembros, RESUELVE: I) Establecer como doctrina aplicable, con

los alcances previstos en el artculo 488 del Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Santa Fe: El empleo de un arma de fuego inhbil para el
disparo por defecto, conforma la circunstancia agravante prevista en el art.
166, inc. 2 del Cdigo Penal.
II) Desestimar la pretensin del recurrente devolviendo el presente expediente a la Sala III de esta Cmara.
3.-)...
4.-)...
5.-)...
6.-)...
7.-)...
Con lo que se da por finalizado el acuerdo, firmando los seores vocales que han participado, por ante mi que doy fe. Fdo.: Fierro (Presidente), Jukic Paolicelli Navarro Crippa Garca Ramn
Ros Gimnez Mestres Bernardini Sorrentino Pangia.
Ante m: Di Marco.
282
Lpez, Ernesto ngel s/ robo

calificado por el uso de arma
Cuestin a resolver:
El empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto, conforma la circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2, del Cdigo Penal?
Doctrina legal:
art. 488 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe que El
empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto, conforma la circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2, del Cdigo
Penal.
El criterio que he seguido en mi actuacin en la Justicia, y como docente

en la faz universitaria afirma la subsuncin legal del robo con armas, sea o
est esta inapta o descargada, en la norma del art. 166, inc. 2, del Cdigo
Penal. En ese sentido, no me cabe duda alguna, que cuando la norma
habla de armas, lo hace bajo la base exclusiva del contenido conceptual
de arma, cual es la expresin genrica que comprende no solamente a
los instrumentos que tcnicamente pueden llamarse as, sino todo objeto
capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, quedando incluido en
ese concepto, todos los objetos destinados a la defensa u ofensa, o sea
a los que se denomina armas propias; pero tambin a aquellos que no
Fallos Plenos

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Alcance.
283
teniendo inicialmente, o por su naturaleza misma, ese destino especfico,

pueden utilizarse eventualmente para el fin mencionado, en virtud de su
poder ofensivo. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego. Ley Penal. Interpretacin. Robo con Intimidacin en las Personas.
El arma de fuego, a que refiere el art. 166, inc. 2, Cdigo Penal, encuadra
en la primera de las categoras, o sea la de arma propia y especficamente creada con sentido tcnico como tal. A partir de ello, entiendo
que la nica interpretacin posible es la que en doctrina se ha llamado
subjetivamente, y que debe entenderse o considerarse que la aptitud
intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada
que contempla el art. 166, inc. 2, CP, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite con relacin a ese elemento, sin que
pueda negarse el carcter de arma, de aquella inapta, so pretexto de una
inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad
de la accin delictual. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Materia: Penal

La norma del art. 166, inc. 2 CP, establece la exigencia de que el robo se
cometa con armas, sin incluir distingos respecto a la calidad de los mismos, las condiciones de su uso o su poder ofensivo, siendo por ello de estricta aplicacin al caso el aforismo ubi lex non distinguit non distinguere
debemos. Carece por lo tanto de significacin que el elemento arma sea
o no idneo para producir disparos, ya que no existen en el tipo penal
del art. 166, inc. 2 CP, elementos normativos que autoricen a interpretar,
que no constituye verdadera arma en el sentido normativo del tipo la
que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional, puesto que las
certezas de que el arma funcione, no son condiciones que aparezcan legalmente indicadas o impuestas como requisito de validez; y el arma sigue
siendo arma aunque est incapacitada para funcionar, como el automvil
284
Lpez, Ernesto ngel s/ robo calificado por el uso de arma
sigue siendo automvil y objeto de especial proteccin aunque no tenga

nafta o le falte alguna pieza en el motor, o ese motor no funcione en la
oportunidad. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego.
El tipo penal de marras robo con armas , exige el empleo de armas,
vale decir, que se las haya utilizado como medio para intimidar objetivamente a la vctima, a fin de vencer su resistencia al despojo de lo que
posee o se le exige, bajo el temor de ver en notorio peligro su integridad
fsica, sin que por ello, pueda ser objeto de agravacin el llevar armas
con plenitud de capacidad funcional, cuando las mismas no son exhibidas,
pese al grado de peligrosidad que implica objetivamente ello, por haber
propuesto el agente su portacin para su eventual uso, si lo estimare necesario. Es que lo que se sanciona, es realmente, la mayor intimidacin
derivada de la exhibicin del elemento tcnico del arma, y no la mayor
peligrosidad emergente del posible resultado lesivo o letal del uso, de un
arma de fuego en sentido estricto. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Materia: Penal
La finalidad del tipo penal en cuestin robo con armas est, de tal
modo, en el despojo mediante esa intimidante, y no en las posibles consecuencias vulnerantes que se obtendran de un eventual disparo de un
arma utilizada como medio para lograrlo. Si el agente usa un arma de
fuego, an inapta, para lograr consumar el despojo previsto, es que libre,
a plenitud de conciencia y voluntariedad, elige ese medio para lograr infundir un mayor temor e intimidacin en el sujeto pasivo, que implica una
notoria peligrosidad en el autor, que es la razn de la agravante a todas
luces. Es que, va de suyo, que el sujeto pasivo del delito frente a ese cuadro intimidatorio no est en condiciones ni de determinar, ni tan siquiera
dudar que esa arma, con la que se lo intimida, es apta o no. Es que en
Fallos Plenos

Tipificacin. Elementos. Bien Jurdico Protegido. Arma. Concepto. Ley. Finalidad.
285
ese caso, el agente busca voluntariamente un efecto psicolgico cual es

el que se causa en quin con el arma, an inapta siente amenazada su
vida o su integridad fsica, y la observacin de tal instrumento, fijada en
la mente del amenazado, predispuesto naturalmente por el instinto de
conservacin, lo inhibe de intentar una defensa como hara en caso de
no existir arma, eventualmente como tambin de reflexionar adecuadamente, contribuyendo ello a la consumacin del despojo. Ello ha sido y es
la teleologa de la norma. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Materia: Penal

En relacin a la coherencia del legislador, cabe concluir en que la agravante
por arma, es la del robo simple, cuando la intimidacin, factor en la figura
simple, se produce por o con arma, factor elegido por el autor como mayor
intimidante, y por ende, como mayor factor de disminucin de la posible
defensa, como es agravante la actuacin de tres o ms personas en el robo
o en el homicidio, aunque alguno de ellos sea inimputable. Es que ese criterio seguido por la ley, para establecer la gravedad de las distintas figuras
del robo, se sustenta en la mayor intensidad de la violencia ejercida y correlativamente en la disminucin producida en las defensas del violentado,
sea cual fuere el motivo que ha generado esta disminucin, en tanto sea
imputable al accionar del agente delictivo. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo con Armas. Delito. Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego. Arma Inapta. Arma
Descargada. Ley Penal. Interpretacin.
Considerar que la utilizacin de arma inapta no implica riesgos para la
vctima, constituye una afirmacin meramente dogmtica, desde que entendemos que la integridad del individuo humano abarca tanto lo fsico,
como lo psquico, por lo que fcil es concluir que la vulneracin y las consecuencias que sufre en este ltimo campo el intimidado por un arma,
an inidonea, es mucho mayor, como consecuencia de la ostentacin de
ese objeto. No es posible partir de diferenciar conceptos o trminos similares en el Cdigo, segn los casos, y si es arma, en el delito previsto
286
por el art. 189 bis del CP, aun inapta o descargada tenencia y portacin
de arma ilegal tambin debe tenerse por tal en el delito de Robo con
arma, sea que est intil o sin proyectiles. Por todo ello, si lo esencial es
la intimidacin, debemos concluir que se satisface el tipo legal cuando se
ha empleado, a sabiendas y voluntariamente, un arma, aun inapta en la
circunstancia, para intimidar a la vctima y hacerle deponer su resistencia
u oposicin, creando con ello la profunda conviccin en la vctima, de que
est siendo amenazado con un elemento capaz de producirle un dao
fsico de entidad, en caso de oposicin; con lo que, a los efectos de la
agravante contenida en el art. 166, inc. 2 CP, lo relevante y fundante, no es
el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que
conlleva su utilizacin. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Citas jurisprudenciales: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Manso,
Miguel, 02/05/2002, votos de los Dres. Pettigiani y De Lazzarri
Materia: Penal

La cuestin a resolver plantea el alcance que ha de otorgarse al trmino
armas en el contexto del art. 166, inc. 2, CP. Se trata, en consecuencia,
de un problema de definicin del concepto que reconduce, obviamente,
al mbito de interpretacin de la ley penal. En este cometido, se impone
partir del sentido gramatical del trmino arma, que por lo dems, en
razn de su modo de percepcin, se inscribe entre los elementos descriptivos del tipo penal. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Materia: Penal
Semnticamente, arma ha de entenderse cualquier instrumento apto para

atacar o defenderse (Enciclopedia VOX, Barcelona, 1961). Lo que define el
concepto no es la morfologa del objeto sino su potencialidad lesiva. En este
sentido, resulta evidente que un arma de fuego que perdi su capacidad
para el disparo ya no es arma sino que se convirti en un mero objeto que
adopta morfolgicamente el aspecto de tal. Del mismo modo que un piano
despojado de sus cuerdas o sus martillos ya no es un instrumento musical ni
un semental que por cualquier motivo perdi su capacidad reproductiva ya
Fallos Plenos

287
no puede considerarse un padrillo. Cuando la funcionalidad es distintiva del

algunos casos del mismo modo, simplificacin que no puede ser receptada
sin ms por la interpretacin jurdica. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Enciclopedia VOX, Barcelona, 1961
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Ley Penal. Interpretacin.
La tesis que extiende el concepto de arma parece partir de la asignacin de
carcter normativo a este elemento del tipo y deducirlo sistemticamente del
modo de incriminacin legal de la figura del art. 164 CP, afirmando que el establecimiento de dos modos comisitos diversos admite tal extensin ya que,
conforme el tipo bsico, arma sera cualquier objeto que no slo aumente el
poder ofensivo del agente sino tambin el efecto intimidatorio sobre la vctima, facilitando por ello su despojo. Dos observaciones merece lo expuesto.
En primer lugar, la actual posicin de cierta doctrina que refuta la tradicional
clasificacin de los elementos del tipo penal, considerando que en la mayor parte de los casos hay un entrecruzamiento de los aspectos que fueran
tomados por diferenciales de unos y otros descriptivos y normativos.
El criterio tiene obviamente incidencia en el tipo subjetivo para determinar
el conocimiento que se requiere del agente y la eventual aproximacin al
mbito del error de prohibicin que de ello podra deducirse (conocimiento
paralelo en la esfera del lego). Sin embargo, an manteniendo la distincin,
subiste el entramado normativo en los elementos descriptivos y requiere
consideracin en los contextos en que la distincin resulta importante. En
segundo lugar, cabe sealar que a falta de una definicin legal expresa, las
inferencias intrasistemticas para extraer el alcance de un concepto ha de
enfrentarse al sentido literal posible como lmite extremo. Por razones
jurdico-polticas el criterio del sentido literal posible es infranqueable, pues
con l se ofrece el nico elemento objetivamente verificable que con una
cierta seguridad deja conocer dnde comienza la responsabilidad del juez
que crea autnomamente el Derecho. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Roxin Claus: Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas, 1997, p. 307;
Jescheck, Hans Heinirich: Tratado de Derecho Penal, Parte General, vol. I, Bosch,
Barcelona, p. 214
Materia: Penal
288

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Jurisprudencia Extranjera. Aplicacin.
Conviene traer a colacin dos casos paradigmticos fallados por el Tribunal
Supremo Alemn. En el primero se trataba de decidir si haba una lesin
causada por medio de un arma cuando el agente arroja cido clorhdrico a la cara de las vctimas. La respuesta afirmativa reivindic que como el
lenguaje corriente maneja el concepto de arma qumica, el sentido literal
no requiere restringir el concepto de arma a los instrumentos que operen
mecnicamente; asimismo, que el fin de la ley de castigar severamente los
mtodos lesivos especialmente peligrosos tambin aboga por incluir los
medios qumicos en el concepto de arma. En el otro, se trataba de dirimir
la aplicacin del pargrafo 223 CP alemn cuando el autor golpea la cabeza de la vctima contra una pared. La percepcin natural del lenguaje se
rebela contra la pretensin de calificar como instrumento a una pared fija,
al suelo firme o a una roca. Aunque segn el fin de la ley podra parecer
lgico aceptar que hay unas lesiones peligrosas, el tenor literal de la ley lo
impide. Me interesa detenerme en el primer caso en cuanto se establece el
fin de proteccin de la norma castigar severamente los mtodos lesivos
extrapolable al sub-discussio. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Roxin Claus: Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas, 1997, p. 149
Materia: Penal
La figura del art. 166, inc. 2, primer apartado, CP, constituye un delito complejo que lesiona varios bienes jurdicos; la tenencia, la libertad individual
y, lo que resulta su nota caracterstica respecto de la figura bsica, la vida
e integridad fsica bajo la modalidad de peligro. Se trata de una figura que
al tipo bsico de lesin o dao adiciona una agravante de peligro.
Ninguna perplejidad ofrece esta formulacin tpica desde que no resulte
extrao para el Derecho que cuando se trata de bienes jurdicos especialmente valiosos, cual son los recin expresados, aqul le provea de una tutela anticipada conminando sanciones para la mera puesta en peligro de
dichos bienes jurdicos art. 104 CP. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166, inc. 2, y art. 104
Materia: Penal
Fallos Plenos

289

Tipificacin. Elementos. Bien Jurdico Protegido. Ley Penal.
Interpretacin.
Siempre que un bien jurdico se halla altamente jerarquizado, su defensa
suele estar rodeada de una doble muralla protectora: la una que se refiere a
la violacin misma del bien, la otra que llega hasta impedir la creacin de situaciones de mero peligro para ese bien. Dogmticamente se convalida el
criterio con la agravante genrica que la ley 25.297 agreg al art. 41 bis CP,
sancionada en un momento en el que la sociedad mostraba honda preocupacin por las muertes producidas en ocasin de diversos delitos. Ello, y la
extensin de la agravante a cualquier figura legal que no incluyera el uso de
armas en su formulacin tpica, demuestra que el legislador, antes que atender a la menor dificultad para vencer la resistencia de la vctima, atendi a la
tutela de bienes jurdicos fundamentales para ella que trascienden aqullos
que encarnan los respectivos tipos penales en que pudiera subsumirse la
actividad del agente. En el mismo sentido opera igualmente la ampliacin
de incriminaciones en el art. 189 bis CP. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 41 bis y 189 bis
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, TEA, 1951, t. III, p. 194
Materia: Penal

Cuando el legislador ha querido agravar figuras con fundamento en la dificultad o imposibilidad de resistencia de la vctima, ha recurrido a frmulas legales explcitas que no dejan dudas de su intencin (art. 80, inc. 2, homicidio
cometido con alevosa o por medio insidioso; art. 163, inc. 2, hurto calamitoso). En estos casos, el agente orienta su actuacin al aprovechamiento de la
situacin de desvalimiento de la vctima. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 80, inc. 2 y art. 163, inc. 2
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tipificacin. Elementos. Arma. Delito. Pena. Graduacin. Ley Penal. Interpretacin.
Cuando el medio empleado para la comisin del ilcito no se encuentra
previsto como agravante o adolece de algn recaudo para alcanzar el
carcter de tal, no por ello diluye necesariamente su entidad sino que
290
tendr ponderacin en las pautas a considerar en la dosificacin penal

arts. 40 y 41 CP (fundamentalmente la naturaleza de la accin y los
medios empleados para ejecutarla). En principio, resulta ajena a nuestra sistemtica la configuracin de agravantes por el impacto subjetivo
que la conducta del agente, por distintos motivos, pudo tener sobre la
vctima. En este sentido, la referencia al uso de armas en la figura de
amenazas simples o coactivas, que ha sido a veces reivindicada en
el tratamiento del tema por quienes sostienen la posicin contraria, no
hace sino convalidar lo que se viene exponiendo a poco que se atienda
a la naturaleza de la infraccin formal a cuya consumacin satisface
la mera potencialidad amedrentante de la conducta desplegada. La interpretacin sistemtica viene a coronar esta lnea argumental. En efecto,
atendiendo a las incriminaciones inmediatamente anteriores se observa que el art. 165 reprime el homicidio en ocasin del robo en tanto el
art. 166, inc. 1, las lesiones graves o gravsimas en similar ocasin. En el
inciso siguiente sanciona el robo con armas. En mi criterio, el hecho de
que los arts. 165 y 166, inc. 1, reprimen severamente resultados de dao
figura calificada en virtud del peligro corrido por aquellos bienes. (De la
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 165, 166 inc.1, 40 y 41
Materia: Penal
El Cdigo Penal parifica las penalidades conminadas para las lesiones graves o gravsimas, producidas en ocasin del robo y an las crimins causae
y para el robo con armas. Ningn reparo puede ofrecer que el legislador
haya impuesto penas severas equiparando los supuestos en que, en ocasin del robo o para perpetrarlo, se hayan lesionado bienes altamente jerarquizados o simplemente se los haya puesto en riesgo. La presuncin de
menos respecto de la figura bsica, cuyo mnimo se incrementa nada menos
que sesenta veces quisiera hacerse extensible al simple supuesto en que
la vctima slo crey encontrarse en peligro, sin estarlo, cediendo por ello
Fallos Plenos

Tipificacin. Elementos. Arma. Delito. Pena. Graduacin. Ley
291
su resistencia, lo que, por lo dems, es meramente presuntivo. No parece

consultar ninguna pauta de razonabilidad que el legislador haya propiciado
la aplicacin de similar escala penal para el supuesto de quien se apodera
ilegtimamente de cosas muebles ajenas intensificando ardidosamente la
intimidacin sobre el sujeto pasivo empleando un instrumento que carece
de los atributos que lo hacen especialmente peligroso, de aqul que, para
concretar su designio delictivo, con el arma empleada produce, por caso,
la prdida de un rgano en la vctima o, quiz, del simple transente que
qued inmerso en el enfrentamiento. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, T.E.A., 1988, t. IV, p. 293
Materia: Penal

Poltica Criminal.
La interpretacin de la ley no puede prescindir de las consecuencias de sus
resultados ni tampoco pueden stas resultar totalmente indiferentes a los
postulados mnimos de una poltica criminal racional propia de un Estado
de Derecho que prioriza la seguridad de todos sus ciudadanos antes que
un ejercicio ciego del poder de retribucin no exento de ciertos resabios
vindicativos. Encauzar la criminalidad hacia modos notoriamente menos
ofensivos respecto de las vctimas, u ocasionales terceros, an cuando no
pueda considerarse un desideratum poltico criminal, constituye sin duda
una frmula de compromiso hacia un fenmeno que ninguna sociedad ha
podido erradicar y que en, algunas sociedades en crisis, como la nuestra,
ha adquirido una magnitud que impacta profundamente a todos los ciudadanos. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Pena. Graduacin.

Bien Jurdico Protegido. Ley Penal. Interpretacin.
Propiciar similares escalas penales para quienes recurren, en sus fines delictivos preordenados, a medios particularmente peligrosos para las personas, con consecuencias altamente disvaliosas en muchos casos, y para
aqullos que slo acuden a un inofensivo artificio para idntico fin, impone desalentar a estos ltimos quienes, por otra parte, se revelan ms
vulnerables en los supuestos en que la vctima, o un tercero en defensa
292
de sta, decida repeler la agresin, facilitando as la produccin de resultados altamente disvaliosos. Por otra parte, las dificultades probatorias
que pudieran suscitarse en torno a la acreditacin de la configuracin del
pliego no invalida lo expresado, pues a mas de responder a un orden de
anlisis posterior, no slo por razones lgicas su carcter procesal sino
tambin axiolgicas la poltica judicial no puede anteponerse a la poltica criminal, la cuestin, desde esta perspectiva, merece distinta consideracin segn se encare el peligro desde un punto de vista concreto o
abstracto. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma. Voluntad. Vicio. Intimidacin.
Ley Penal. Interpretacin.
Una primera lnea argumental parte del anlisis de la figura del art. 164
del Cdigo Penal, hoy vigente que, restituida por la ley 23.077, es la original de la ley 11.179. Se ha sostenido que, con el restablecimiento del
mencionado texto, ha desaparecido la forma comisiva de intimidacin,
criterio que no comparto, siguiendo al maestro Soler, para quien debe
considerarse comprendido dentro del concepto de violencia fsica no solamente la accin que recae sobre la vctima puramente como cuerpo, con
absoluta prescindencia de su voluntad, sino tambin aqulla que quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla; esto es, sin dejarle margen
de decisin. En cierta medida ha dicho hasta debe afirmarse que es
necesaria al robo cierta influencia psquica sobre la voluntad de la vctima,
de manera que pueda efectivamente afirmarse que se trataba de una voluntad renuente. (De la disidencia de la Dra. Ramn).
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Robo Delito. Tipificacin.

Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Robo con Armas.
Extorsin. Ley Penal. Antecedentes. Interpretacin.
Avala Soler que la figura bsica incluye la intimidacin la circunstancia
que aeja jurisprudencia encuadrara en la figura del art. 164 el robo con
empleo de armas para intimidar a la vctima, considerando este supuesto
Fallos Plenos

Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, T.E.A., 1988, t. IV, p. 277
y 278
Materia: Penal
293
violencia fsica en el sentido de violencia tcita formulado por Carrara. Ello no poda ser de otro modo, porque habiendo adoptado el texto
despojo por empleo de armas si no se produca, adems, en despoblado, descartndose el encuadre en la Extorsin habida cuenta que, como
ensea Soler, entre ambas figuras media diferencia en cuanto a la accin
misma: apoderarse en el Robo, obligar a entregar,...etc... en la Extorsin. A travs de sucesivas reformas, el Cdigo Penal ha retornado por
imperio de la ley 23.077 al originario de 1921, con las modificaciones que
la ley 20.642 introdujera a los arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 1. (De la disidencia
de la Dra. Ramn).
Doctrina: Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino, TEA, 1988, t. IV; Gonzlez, Juan: El Cdigo Penal y la Jurisprudencia, t. II, Bs. As., Perrot, 1935
Citas jurisprudenciales: Fallo del Juzgado de Sentencia 1 Nom., 1 Secretara,
Rosario, 12/07/1923 libro 12, folio 469, declarada firme y ejecutoriada por la
Cmara Penal de Rosario, el 14/09/1923
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164 y 166 inc. 2, 167 inc. 1
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego. Ley Penal. Interpretacin.
Considerando que el art. 164 CP, incluye la intimidacin, el primer supuesto
del art. 166, inc. 2, si el robo se cometiere con armas, implicara una reiteracin de la figura bsica si se considerara que se fundamenta en el amedrentamiento ejercido sobre la vctima, no resultando razonable a mi criterio
que se sustente en una intensificacin o cuantificacin de tal intimidacin.
Debe escudriarse, por consiguiente, la razn de ser de la agravante y, teniendo en cuenta el carcter pluriofensivo del robo, entiendo que no puede
fincar en un mayor grado de intimidacin para el despojo, sino en el peligro
realmente corrido por el sujeto pasivo por el empleo de armas. En tal entendimiento, slo el arma apta para el disparo coloca en riesgo real la vida o la
integridad fsica de la vctima. Ello, sin perjuicio de considerar el empleo de
un arma no apta para el disparo a los fines de la graduacin de la pena, en
los trminos del art. 41, inc. 2 CP. (De la disidencia de la Dra. Ramn).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164, 166 inc. 2 y 41 inc. 2
Materia: Penal
294

La tesis subjetiva argumenta que el sujeto pasivo se encuentra en el momento del hecho imposibilitado de establecer si el arma empleada es
hbil o no para causar lesiones o muerte. No obstante, opino que la subsuncin legal requiere que el agente haya obrado con pleno conocimiento del empleo de un elemento capaz de ofender o lesionar o, en otros
trminos, que ello haya sido abarcado por el dolo del sujeto activo. La
vctima del despojo con empleo de un arma de fuego apta para el disparo
ha corrido un riesgo, ha estado realmente en peligro de sufrir lesiones o
muerte y es este riesgo el que castiga el legislador en la figura agravada.
Los supuestos de empleo de arma inhbil encuadran, como sealara, en
el robo simple, cuya amplia escala penal permita graduar la pena teniendo
en cuenta el modo de comisin. (De la disidencia de la Dra. Ramn).
Materia: Penal
Abona, adems, esta tesis el principio sustentado en que el legislador no ha
podido razonablemente sancionar con la misma escala penal, equiparando
a los fines de la sancin los supuestos de efectiva causacin de lesiones graves y gravsimas, que prev en el inc. 1 del art. 166, y el supuesto de peligro
para la integridad fsica a que alude la primera parte del inc. 2 del mismo
artculo. En sntesis, en el entendimiento que el art. 164 CP incluye la intimidacin como medio comisivo del robo, opino que la agravante prevista por
el art. 166, inc. 2, no encuentra su fundamento en el efecto que la exhibicin
de un arma de fuego inapta ejerce sobre la psiquis del sujeto pasivo efecto que contempla la figura bsica sino que finca en el peligro real a que
ha sido expuesta por la utilizacin del adminculo. (De la disidencia de la
Dra. Ramn).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166, inc. 1 y 2
Materia: Penal
Fallos Plenos

Tipificacin. Elementos. Arma de Fuego. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley Penal. Interpretacin.
295

Respecto del concepto que cabe asignarse a la palabra arma acuada en
el tipo descripto por el art. 166, inc. 2, CP, y mas all de posturas dismiles,
una correcta interpretacin refiere que la citada norma calificante exige
para su aplicacin, que la intimidacin a la vctima haya sido materializada con un elemento til para que accionado por el agente, ste se halle
seguro del disparo. A mi criterio, no basta la mera intimidacin al sujeto
pasivo, sino que un arma es tal para la ley penal cuando el efecto que se
pretende con su uso, en consonancia con su naturaleza, puede efectivamente lograrse. Es decir, cuando es hbil para matar, herir, etc. o cuando
por su destino y naturaleza sea capaz de producir un perjuicio fsico para
la vctima intimidada, y permitiendo a su vez del agente, el dominio de la
situacin, sin mengua. En ese lineamiento, un arma inhbil para el disparo,
conforma un instrumento distante del concepto de arma que pretende la
ley sustantiva, porque an siendo un revlver o una pistola, su especfico
fin no puede brindarlo. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Materia: Penal

Es indudable que no revela el mismo peligro una persona que va a robar con
un arma cargada y apta para el disparo que aquel que va a delinquir sabiendo que a lo sumo con el arma podr asustar a la vctima, excepto que utilice
el elemento como arma impropia. El concepto de arma en sentido propio,
debe extraerse de pautas que mas que atender al efecto atemorizante hacia
el sujeto pasivo, debe servir para potenciar el riesgo de sta, por el real y
efectivo poder vulnerante del instrumento. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tipificacin.

Robo con Armas. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada
o Defectuosa.
El mrito de un arma de fuego inhbil para el disparo no utilizado en
sentido impropio, no excede del efecto intimidatorio que hace a la
violencia prevista en el tipo del robo simple, no comulgando con una
296
interpretacin adecuada, la que no distinga un robo con un arma idnea y un robo con un instrumento que haya perdido su capacidad de
fuego, cuando la pena prevista en el primer caso es sustancialmente
mayor que en el segundo. Ello a la luz de la justicia de un pronunciamiento, torna razonable interpretar que el poder intimidante del arma
como anulador de defensas si sta es inhbil para el disparo debe
estar previsto en la figura bsica del robo (art. 164 CP), reservndose la
calificante para el caso de aptitud para el disparo. (De la disidencia del
Dr. Pangia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164 y 166 inc. 2
Materia: Penal
Una pauta de razonabilidad indica que la intimidacin con armas implica una agravante, porque esa circunstancia convierte al sujeto activo
en un homicida en potencia ante una eventual resistencia que pueda
ofrecer la vctima. Incluso un arma para ser tal, adems de reunir las
caractersticas naturales de su ofensividad, debe ser as considerada
por quien la exhibe. Pero la imposibilidad material de utilizarla para el
efecto destructivo natural, aparecera teido de un marcado rigorismo
si la conceptuamos como idnea para la agravante, cuando la amplia
escala que prev el art. 164 CP permite ameritar sobre una sancin que
conforme a las pautas de los art. 40 y 41 CP, faculta al rgano jurisdiccional cabalgar en un amplio marco un mes a seis aos de prisin
para intentar una justicia mas consustanciada con la razonabilidad de
la pena. Pero adems de ello, modernamente sta es la postura que se
desprende del texto de la ley 25.297 publicada el 22/09/2000 que
incorpora al CP el art. 41 bis, que establece una agravante genrica para
delitos cometidos mediante violencia o intimidacin contra las personas
con arma de fuego. Y aqu no cabe duda que la expresin arma de fuego, refiere al bien jurdico tutelado la vida y obvio es que la vida se
pone en peligro con un elemento apto para matar. (De la disidencia del
Dr. Pangia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164, 40 , 41 y 41 bis
Materia: Penal
Fallos Plenos

con Armas. Arma. Concepto. Ley Penal. Antecedentes. Ley Penal.
Interpretacin.
297

con Armas. Delito. Elementos. Arma. Concepto. Delito. Pena.
Graduacin. Ley Penal. Interpretacin.
El art. 41 bis CP establece una agravante genrica para delitos cometidos
mediante violencia o intimidacin contra las personas con arma de fuego. Y aqu no cabe duda que la expresin arma de fuego, refiere al bien
jurdico tutelado la vida y obvio es que la vida se pone en peligro
con un elemento apto para matar. La disposicin, conforme a la letra y
espritu de la norma, fue aumentar la pena por considerar de mayor contenido de injusto ciertos delitos en cuya comisin se utiliza un arma de
fuego. El propio Senador Agndez, Presidente de la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de esa Cmara, expuso en lo pertinente que la contundencia del arma de fuego y la vulnerabilidad de la
vctima reflejan evidentemente que el arma contundente es la de fuego,
y no otra, enfatizando que el bien jurdico que se tutela es la vida y
que las muertes producidas en la Argentina son producidas por armas
de fuego. No cabe duda, entonces, que la intencin del legislador es
aumentar la pena por considerar de mayor contenido de injusto ciertos
delitos en cuya comisin se utiliz un arma de fuego y huelga decir, que
las armas aptas para el disparo son las nicas que pueden hacer perder
la vida. En ese contexto, siendo un cdigo un cuerpo orgnico, integral y
coherente en sus disposiciones, manteniendo siempre proporcionalidad
entre las penas previstas y las bienes jurdicos protegidos en cada caso,
Puede aceptarse que arma sea algo que no tenga virtualidad para matar? Entiendo que no, porque se tratara de un objeto que solo asusta con
imposibilidad de efectuar disparos y provocar lesiones o muerte. (De la
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 41 bis
Materia: Penal

Un arma es tal para la ley penal cuando puede lograr el efecto al que por
su naturaleza est destinado. Obviamente, no lo es, en mi concepto, un
arma inhbil para el disparo. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Materia: Penal
298

con Armas. Arma. Concepto. Arma Descargada, Simulada
o Defectuosa.
Esclarecedoramente, cabe traer al caso las siguientes palabras jurisprudenciales: Para que un objeto sea arma, en el sentido propio o impropio, no basta conque tenga capacidad de intimidar (como lo tiene
una horrible mscara). Si carece de verdadera aptitud materialmente
vulnerante, no es arma propia ni impropia. Pienso que se criterio es el
adecuado a la materia penal, por que es el que est en relacin con la
conducta, con lo que el sujeto quiso y poda hacer, con lo que hizo: el
comportamiento de quien, para cometer el robo, slo se propone asustar a la vctima con lo que no puede herirla, y acta, voluntariamente
imposibilitado de causarle otro dao que no sea el de robo mismo, no
es equiparable en cuanto gravedad, al de quien, realmente armado, va
a asaltar sabiendo que el hecho puede terminar en disparos y muerte.
El grave peligro realmente corrido en un caso, totalmente ausente en
el otro, marca la gran y decisiva diferencia. En conclusin, un objeto
intrnsecamente inhbil para el disparo cuando en su uso concreto no
se ha intensificado el peligro real corrido por la vctima, no puede ser
considerado arma dentro del tipo penal objetivo de discusin en los
presentes. (Del voto del Dr. Mestres).
Citas jurisprudenciales: Del voto del Dr. Romero Victorica in re Ros, Modesto y
Otros; Cmara Criminal y Correccional, julio 1971, ed 37, Fallo 18.399
Materia: Penal


Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo penal de Rosario, Sala IV:
Villagra, Martn s/robo calificado, Acuerdo 40, 20/05/2002, Acuerdo 64,
23/061998 in re: Ortigoza, Juan Manuel
Materia: Penal
Fallos Plenos
El encuadre tpico que corresponde a un hecho de robo con arma, aunque

la misma no sea apta para el disparo o se encuentre descargada, es el de
robo calificado en la modalidad delineada por el art. 166, inc. 2, primer
supuesto, CP. (Del voto del Dr. Navarro).
299

Defectuosa. Arma Descargada. Ley Penal. Interpretacin.
Examinada la cuestin fijada si el arma de fuego, inapta por defecto,
encuadra en el art. 166, inc. 2 CP, deseo apuntar que lo nico que exige
que el arma de fuego, puede utilizarse a manera de porra, y sintetizando lo expuesto, llego al convencimiento que es el poder intimidatorio
que anula la resistencia de quien sufre el despojo, lo que prev la
norma para agravar el robo y ello resguarda no slo el bien jurdico de
la propiedad, sino igualmente el de la persona que se ve acometida con
un arma, en este caso, las de fuego, sin poder apreciar o advertir, si es
o no idnea para disparar o se la utilizar de otra manera. As, concluyo
que ya sea arma descompuesta o inhbil para el disparo, en definitiva, es
arma. (Del voto del Dr. Sorrentino).
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Doctrina. Tesis Objetiva. Tesis Subjetiva. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras. Ley.
Interpretacin.
Conforme al panorama existente, que ha dividido las aguas en doctrina, parecera una empresa destinada al fracaso el intento de decir algo
nuevo al respecto porque todos los tratadistas de nota y tribunales de
reconocida solvencia del pas, han dicho ya tanto acerca del tema que
se genera la impresin de que cada uno se mantiene en su postura sin
lograr convencer al otro, y se espera solamente que el legislador recoja
el guante que muchas veces se le ha arrojado, invitndolo a brindar una
interpretacin autntica que hasta hoy no se avizora. Lo dicho puede
apreciarse por ejemplo en la evolucin que han tenido los fallos ple300
nos de la Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal,

que del caso Scioscia del 10/12/1976 (La Ley t. 1977-A, p. 1), donde
se resolvi que tales elementos conformaban la agravante del art. 166,
inc. 2 CP, pas al pleno Costas del 16 de octubre de 1986 (La Ley,
t. 1986-E, p. 376) donde se decidi lo contrario, asentndose tal cambio
de doctrina nicamente en la variacin de la identidad de los miembros
del Tribunal en ese lapso, y no en evolucin del pensamiento de alguno
de los jueces. Algo similar ha ocurrido con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que inversamente
de considerar que el arma de fuego descargada o intil -a la que no se le
haya dado un uso impropio- no es arma en sentido legal; pas a sentar
el criterio contrario con un solo miembro en disidencia en fallo de
fecha 2/5/2002 en la causa Manso, Miguel Feliciano s/ Robo calificado. Entre nosotros, el pleno Moglia de esta Cmara de Apelacin
en lo Penal de Rosario, de fecha 11 de abril de 1980 (La Ley, t. 1980-D,
p. 403), dando respuesta afirmativa unnime al interrogante aqu planteado, continu airoso hasta las actuales disidencias que provocan este
nuevo encuentro, las que se han verificado tambin por variacin de la
identidad de los componentes de la Cmara y no por evolucin del pensamiento de quienes intervinieron en el pleno anterior. La lectura de los
precedentes permite apreciar en mi opinin, que mas all de otros componentes que concurren a completar esos anlisis hasta ahora efectuados, el argumento reconocible como determinante en tales opiniones
pasa sustancialmente por el criterio que se adopte acerca del alcance a
otorgar al vocablo armas utilizado por la ley, sustentado en la consideracin de qu es lo que atiende o tiende a proteger la aludida agravante prevista en el art. 166, inc. 2 CP. Les negarn a las armas de fuego
descargadas o inhbiles para el disparo virtualidad para conformar la
agravante, quienes visualicen esta ltima como dirigida a contemplar el
peligro hacia la integridad fsica de la vctima que representa el empleo
de tal instrumento, inexistente en el caso de las inhbiles o descargadas no usadas de modo impropio dada su incapacidad de provocar
dao; y se la otorgarn en cambio quienes conciban a la norma como
previendo el resultado de mayor estado de indefensin del afectado,
provocado por el especial y absoluto poder intimidante reconocible en
tal tipo de elemento ofensivo. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: Cmara Penal de Rosario, Sala IV: Gauna, Acuerdo 77,
T II, F 244, 11/11/1993; Luna, Acuerdo 78, T VIII, F 174 15/10/1999; y otros;
fallos plenos de la CNCrim. y Corr. de la Capital Federal: Scioscia, 10/12/1976
Fallos Plenos
301
(La Ley, t. 1977-A, p. 1), pleno Costas, 16/10/1986 (La Ley, t. 1986-E, p. 376);
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: Manso, Miguel
Feliciano s/ Robo calificado, 02/05/2002; Cm. Apel. Penal de Rosario, pleno
Moglia de fecha 11/04/1980 (La Ley, t. 1980-D, p. 403)
Materia: Penal

su utilizacin durante un robo conlleva eventualmente, conforme veremosun componente de peligro hacia la integridad fsica del sujeto
pasivo; pero tambin en que esa potencialidad gravemente ofensiva
que representa de conocimiento generalizado es justamente la que
provoca en la vctima de la sustraccin un bloqueo absoluto de sus alternativas de defensa, dado el comprensible temor a un eventual disparo letal. Ambas vertientes doctrinarias no pueden en consecuencia
ser tildadas de caprichosas o arbitrarias, puesto que tienen su raz en
datos ciertos de la realidad. Pueden reconocerse entonces en la generalidad de los robos con armas en principio ambos componentes
protegibles por la ley: el peligro concreto hacia las personas, y el mayor
estado de indefensin y consecuente intimidacin que el arma provoca.
La cuestin radica en determinar cual de esas dos circunstancias es la
que ha sido tenida en miras por la ley para fundar la agravante, o si lo
han sido las dos. El alcance otorgado por la ley al vocablo debe determinarse tanto por su significado como por la funcionalidad que la norma
le asigna. En cuanto a lo primero, si le asignamos calidad de elemento
normativo del tipo con la consecuente necesidad de recurrir al resto
del ordenamiento jurdico para aprehender tal significado, advertiremos
que el resultado de la bsqueda abona la postura afirmativa que propugno. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

Tipificacin. Elementos. Arma. Concepto. Jurisprudencia. Pautas
Orientadoras.
En el plenario Costas, el Dr. Ouvia en su voto proporciona una explicacin tcnica acerca de lo que denomina armas lanzadoras entre las
cuales ubica a las de fuego concluyendo que en el caso de ellas el ins302
trumento no se conforma como arma sin la necesaria unin de sus dos elementos: el lanzador y el lanzado lase el revlver y el proyectil por lo
cual ambos por separado cualquiera de ellos no reviste tcnicamente
la calidad de arma, y lo hacen solamente cuando estn reunidos. Existe a
mi juicio un error puramente tcnico en el que se incurre, puesto que las
disposiciones especficas sobre la materia contradicen la explicacin dada
en ese voto. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CNCrim. y Corr. de la Capital Federal: pleno Costas,
16/10/1986 (La Ley, t. 1986-E, p. 376)
Materia: Penal
En el decreto 395/75 reglamentario de la Ley Nacional 20.429 de Armas y Explosivos se puede apreciar como en el art. 3, destinado a
dar las definiciones sobre los elementos tcnicos que aborda la ley, en
los inc. 1 y 2, se diferencian las armas de fuego en general de las de
lanzamiento, caracterizndose a las segundas como aquellas que lanzan proyectiles autopropulsados, lo que marca ya una primera diferencia
con el concepto del Dr. Ouvia. Adems, en el citado inc. 1 se define al
arma de fuego como la que utiliza la energa de los gases producidos por la deflagracin de plvora para lanzar un proyectil a distancia,
expresin que claramente hace referencia a lo que el Dr. Ouvia llama
el instrumento lanzador, sin vinculacin alguna con el elemento lanzado, el que es abordado separadamente en los incisos 19 y 20 del
mismo artculo y decreto bajo la denominacin de cartucho o tiro, o
municin en el caso de multiplicidad de ellos, los que s forman un
conjunto inseparable compuesto de la vaina, el proyectil, y el elemento
propulsante. Conforme a las normas tcnicas especficas entonces, lo
que Ouvia llama el instrumento lanzador es por s solo un arma, con
total prescindencia del elemento fsico para lanzar el cual fue fabricada.
Adems, desde el punto de vista jurdico existe un argumento que en
el mismo fallo Costas citado le dispara el Dr. Rivarola en su voto con
incontestable contundencia: como una especie entre las armas de fuego estn las de guerra, cuya simple tenencia y acopio se penaliza en el
art. 189 bis CP, norma que tambin y en forma independiente penaliza
la tenencia o acopio de otros objetos que no son armas, y que la ley
Fallos Plenos

Jurisprudencia. Pautas Orientadoras
303
denomina municiones, que no son otra cosa que los objetos lanzados
por las armas, lo cual ofrece al anlisis total concordancia con las disposiciones del decreto reglamentario de la Ley Nacional de Armas que
acabamos de mencionar. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CNCrim. y Corr. de la Capital Federal: pleno Costas
16/10/1986 (La Ley, t. 1986-E, p. 376), voto del Dr. Ouvia
Referencias normativas: decreto 395/1975
Materia: Penal

La normativa encargada de definir el concepto de arma y dentro de ellas
especficamente a las de fuego que nos ocupan independiza en primer
trmino al elemento lanzador de los proyectiles que lanza, y adems
ninguna de sus disposiciones autoriza a excluir de tal categora a aquellos objetos que adecuando a tal descripcin se encuentren circunstancialmente descargados, o presenten defectos de funcionamiento que
por lo general son tambin circunstanciales y reparables. Un objeto
estructuralmente reconocible como arma de fuego de acuerdo a la definicin de la ley especfica en la materia, no puede dejar de serlo hoy
por hallarse descargada o presentar un defecto, y volver a serlo maana
cuando sea cargada o se le repare el defecto. Si lo es, pues lo ser siempre
y hasta que no sea alterada sustancialmente esa estructura que la caracteriza como tal. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

Si concebimos al vocablo arma como elemento meramente descriptivo que remite al concepto que acerca de l existe fuera del mundo jurdico, habremos de admitir inicialmente un considerable grado de normatizacin en su definicin; porque en un ida y vuelta son los aspectos
tcnicos los que condicionan el tenor de las leyes que abordan temas
tcnicos, pero tambin es la regulacin jurdica la que incide directamente en la conformacin de la acepcin vulgar del trmino. No puedo
304
compartir el argumento de que el significado literal posible del trmino

arma especficamente referido a las de fuego sea diferente al que,
como acabamos de ver, brindan las leyes especficas sobre la materia
en este ms superficial plano de conocimiento que implica definir si un
arma descargada o con defecto de funcionamiento es o no un arma de
fuego. Creo que la postura contraria dialcticamente est haciendo una
afirmacin dogmtica, atribuyendo una hipottica extensin analgica
del tipo que supuestamente afectara los principios de culpabilidad y
legalidad, la que resulta alejada de una realidad empricamente constatable. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
El sentido comn seala que a nadie se le ocurrira decir que un automvil

con su tanque de combustible vaco, o con un defecto mecnico que le
impide funcionar, deja por ello de ser tal. Mientras estuvieron en vigencia
las normas penales del decreto ley 6582/58 de automotores, no conoc
doctrina o jurisprudencia que descartara la aplicacin de las agravantes
all contempladas en casos de sustraccin de automotores sin combustible en el tanque o con defectos que le impedan funcionar. El Dr. Julio
Chiappini, en su comentario al plenario Moglia hecho en la publicacin
que cit, deca que un hombre sigue siendo hombre aunque le falten brazos y piernas. En referencia a uno de los votos que me precede, un piano
sin cuerdas sigue siendo un piano y volver a sonar apenas le coloquen
nuevas; y un caballo seguir siendo caballo aunque haya perdido su aptitud de semental. Un revlver defectuoso seguir siendo un revlver, y
volver a tener aptitud ofensiva apenas un armero le repare el defecto que
hoy impide su normal funcionamiento. Nadie que haya comprado un arma
de fuego sin proyectiles tendr duda alguna de que compr un arma y que
deber registrarla y cumplimentar todos los trmites establecidos por la
legislacin; y tampoco tendr esa duda si el arma comprada no funciona
por defecto, y nicamente recurrir a la garanta del fabricante para que la
repare. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, pleno
Moglia, 11/04/1980 (La Ley, t. 1980-D, p.403)
Materia: Penal
Fallos Plenos

Doctrina. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
305

con Armas. Elementos. Arma. Concepto.
La acepcin estrictamente gramatical del vocablo arma, que en el diccionario de la Real Academia Espaola (20 edicin, 1984, t. I, p. 124) es
definida como Instrumento, medio o mquina destinados a ofender o
defenderse, ponindose as nfasis en el destino del instrumento y no
en la habilidad para cumplirlo en determinado momento, que puede ser
circunstancial y subsanable. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

desapoderamiento perseguido. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Arma. Concepto. Ley. Interpretacin Sistemtica.
Aunque hayamos arribado a la conclusin de que las armas de fuego defectuosas o descargadas siguen siendo armas, debemos no obstante avanzar en otro anlisis, que concierne a la funcionalidad que a tal elemento le
asigna la ley en el especfico caso bajo examen. Ello debe ser as porque al
tratarse de un elemento material que no resulta ilcito en si mismo como,
306
por ejemplo, el falso dinero su empleo resultar tpicamente relevante

slo cuando se haga en las circunstancias concretamente previstas por la
norma, las que conforme sea el caso aludirn al modo, tiempo, lugar,
propsito, etc. Esa funcionalidad a la que se hace referencia habr de extraerse de un anlisis sistemtico: del delito donde la agravante por empleo de arma se inserta, y del resto de las normas del cdigo que prevn la
concurrencia de ese especfico instrumento. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
El robo en su figura bsica es un tipo agravado en relacin al hurto, y la

razn de tal agravamiento se centra en el mayor poder vulnerante que
el empleo de fuerza en las cosas o en las personas tiene sobre las
defensas que la vctima pueda oponer. Todas las calificantes del robo
pueden clasificarse en dos grupos: uno minoritario que atiende a un
resultado agregado al desapoderamiento patrimonial propio de la figura el que por su gravedad desplaza toda consideracin a las circunstancias de comisin del delito como lo son el de muerte y lesiones
de los arts. 165 y 166, inc. 1, CP; y el segundo constituido por figuras
que relevan distintas circunstancias de comisin del hecho en pro de la
obtencin del resultado propio de la figura que es el desapoderamiento patrimonial. Esas circunstancias de comisin que la ley considera
agravantes de la figura bsica son inequvocamente reveladoras de un
especial estado de indefensin en que la vctima se encuentra frente
a ellas, sea por el especial poder vulnerante del medio comisivo empleado, o bien por la vulnerabilidad intrnseca de las defensas dado el
especial lugar o situacin en que las cosas sustradas se encuentran,
que hacen ms dificultosa su vigilancia y cuidado. Estimo que no otra
puede ser la conclusin al repasar los supuestos de los arts. 166, 167 y
por remisin de este ltimo 163 CP: robo en despoblado; en lugar
poblado y en banda; con efraccin; de ganado, cercos o maquinaria rural; calamitoso; con ganza, llave falsa o sustrada; con escalamiento; de
mercadera en trnsito; de vehculos en la va pblica; en despoblado y
en banda; y el cuestionado o con armas. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 166, 167, 163
Materia: Penal
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Agravantes. Robo

con Armas. Elementos. Ley. Interpretacin. Equidad.
307

con Armas. Elementos. Tipificacin. Ley. Interpretacin.
est contemplado en ninguna de las disposiciones del CP: arts. 166, 167 y
por remisin de este ltimo 163. Otorgar al supuesto de uso de armas
esa significacin no encaja entonces armoniosamente en el captulo analizado, y por el contrario s lo hace considerarlo como figura que atiende al
igual que el resto a las circunstancias de comisin del hecho en pro del logro del resultado propio del tipo que es el desapoderamiento patrimonial,
y dentro de ellas a la mayor intimidacin y consecuente vulneracin
concreta de defensas de la vctima, lo que se enmarca sistemtica y coherentemente con el resto de las disposiciones que atienden al mayor poder
vulnerante del medio comisivo empleado, o a la situacin de indefensin
de los bienes que protege. Esta afirmacin se robustece a poco de reparar
en el preciso y especfico lugar en el cual el uso de armas se consagra como
calificante. No merece en la norma una consideracin separada, individual
o autnoma un inciso propio al menos que autorice a deducir que se
trata de una agravante nica en su finalidad, y haga por ende posible su
consideracin como norma de peligro conforme se pretende. Por el contrario, se observa que el inc. 2 del art. 166 prev dos supuestos unidos por
la conjuncin disyuntiva o, la que por su naturaleza semntica trasunta la
clara idea de alternativas iguales e indistintas. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 163,166 y 167.
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Pena. Graduacin. Ley. Interpretacin.
Para la norma del inc. 2 del art. 166 CP, es similar e indistinto que el robo
se cometa con armas, o en despoblado y en banda, cualquiera sea el caso
le dedica la misma sancin. No creo razonable pensar que el redactor, en
una suerte de anarqua tcnica, haya amontonado en un mismo inciso
y unido por la conjuncin o a dos disposiciones que contemplen la
proteccin de dos bienes jurdicos diferentes: el peligro corrido por la vida
de la vctima en la primera, y el mayor grado de indefensin y consecuente
intimidacin en la segunda. Por el contrario, creo que se impone la conclusin de que la consideracin dispensada a ambas circunstancias dentro de
un mismo inciso, separadas por la o, indica inequvocamente que ambas
308
nacen de la misma idea, se dirigen a proteger la misma situacin, describiendo dos formas diferentes pero igualmente eficaces de vulnerar con similar
gravedad y contundencia un mismo valor protegible. No puede decirse que
el despoblado y en banda atienda al peligro concreto corrido por la integridad fsica de la vctima, ya que claramente contempla la minimizacin de
las posibilidades de defensa del afectado para repeler el ataque contra su
patrimonio. Siendo esta tambin la finalidad que atribuimos a la agravante
por empleo de armas, se advierte entonces la esperable coherencia de la ley
al tratar conjuntamente y en paridad a dos situaciones con un denominador
comn. Esta observacin permite contrarrestar a su vez la pretendida objecin de la doctrina contraria en cuanto a una supuesta desproporcin de la
pena prevista para el caso de quien roba con un instrumento inhbil para
provocar dao fsico a la vctima. Es que si esa misma pena se prev para el
peligro para la integridad fsica del ofendido; no se comprende porqu coherentemente no se tacha tambin de desproporcionada a la pena para este
supuesto alternativo al de armas. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
Quienes sostienen que nicamente en el peligro corrido por la vctima est

el bien jurdico protegido por la ley, afirman que all ha debido ser encontrado puesto que el poder intimidante del arma como anulador de defensas
est ya previsto en la figura bsica del robo como intimidacin expresa en
la anterior redaccin, y como violencia fsica a la que resulta equiparable en
la actual y por ende no puede construirse una figura agravante en base a
un elemento ya comprendido en el tipo bsico. Sin perjuicio del cmulo de
argumentos existentes para refutar esa forma de conceptuar el robo y trasladar las sustracciones cometidas con intimidacin a la extorsin, baste recomendar la lectura del comentario hecho por Carlos Creus al fallo de la Sala
IV de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la ciudad de Santa Fe, en fecha
29/03/1994, en autos Miranda, Omar y otro (La Ley, t. 1994-E, p. 75) donde
se pone en crisis que los conceptos de violencia e intimidacin contenidos
en la ley civil y en el art. 34, inc. 2 CP, sean equiparables a los contemplados
en los arts. 164 y 168 CP, puesto que los primeros pertenecen a las excusas,
Fallos Plenos

con Armas. Bien Jurdico Protegido. Elementos. Arma. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
309
mientras los segundos ataen a las afirmaciones tpicas de punibilidad. All

se pregunta dnde encuadrar bajo ese presupuesto que critica, al supuesto
de quien obliga a otro a entregar algo bajo amenaza de un mal futuro, dado
que en el concepto de la ley civil y del art. 34, inc. 2 CP la intimidacin requiere la inminencia del mal prometido. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 164, 168; art. 34, inc. 2
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de la ciudad de Santa
Fe, Sala IV, Miranda, Omar y otro, 29/03/1994
Doctrina: Carlos Creus: comentario al fallo de la Sala IV de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la ciudad de Santa Fe, Miranda, Omar y otro, 29/03/1994
(La Ley, t. 1994-E, p. 75)
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Extorsin.
Sostiene Creus a mi juicio con acierto que la intimidacin excepcionante
de responsabilidad (arts. 937 y 941, CC; art. 34, inc. 2 CP) se presenta como
un factor que disminuye o condiciona la libertad de quien la sufre, constreido a elegir entre la conducta adecuada a la norma y la contraria a ella,
mientras que la intimidacin instrumental para cometer delito (arts. 164 y
168 CP) no persigue dejar al afectado posibilidad alguna de eleccin, sino
que se propone que el actuar del sujeto pasivo sea exactamente el que el autor busca, razn por la cual esta ltima admite grados de intensidad que van
desde la anulacin de la voluntad de la vctima equiparable a la violencia
fsica hasta una capaz de ser sobrellevada en virtud del lapso que media
entre la amenaza y el momento de su concrecin, lo que marca la diferencia
principal entre el robo y la extorsin. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: arts. 937 y 941 CC; art. 34, inc. 2 CP; arts. 164 y 168 CP
Doctrina: Carlos Creus: comentario al fallo de la Sala IV de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la ciudad de Santa Fe, Miranda, Omar y otro, 29/03/1994
(publicado en La Ley, t. 1994-E, pg. 75)
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Ley. Interpretacin.
Si se parte de la premisa que la intimidacin a las personas constituye
una de las formas comisivas del robo, por su identificacin y equivalencia
310
con la violencia fsica mencionada en el art. 164 CP, vemos que en el robo
se exige por va de intimidacin una entrega inmediata bajo amenaza
de un mal de produccin tambin inmediata, y de all su equiparacin con la violencia fsica, porque puede afirmarse que la amenaza de
fuerza se confunde con la fuerza misma cuando es de inminencia total.
convoca, vale reparar en que resulta una aseveracin que puede vlidamente reformularse en sentido inverso.Es que conforme lo puntualiz el
Dr. Gmez en su voto en el plenario Scioscia, la variante del robo que
se comete mediante violencia fsica en las personas conforme reza
el art. 164 CP importa siempre un innegable componente de peligro
concreto para la vctima, puesto que cualquier despliegue de violencia
fsica tiende o se propone inequvocamente causar un dao en su integridad fsica, con un resultado que siempre ser eventual o aleatorio. Es
decir que el peligro concreto para la integridad fsica de la persona de
la vctima, tambin estara ya comprendido y contemplado en la figura
bsica, y por lo tanto conforme al argumento que se expone no podra ser utilizado tampoco como fundante de una figura agravada. (Del
Citas jurisprudenciales: CNCrim. y Corr. de la Capital Federal: Scioscia,
10/12/1976 (La Ley, t. 1977-A, p. 1), voto del Dr. Gmez
Materia: Penal
Quienes han criticado el concepto de cuantificacin de la intimidacin,

intentando desacreditar la alternativa de varias intensidades o grados
de la misma, la ms grave de la cual se contemplara en el art. 166,
inc. 2 CP, se ven presos de su propia crtica, puesto que existiendo ya un
componente de peligro para la integridad fsica de las personas en todo
robo cometido en su alternativa de violencia fsica hacia las personas, su
consagracin como fundante de la figura agravada sera propiamente el
reconocimiento de una cuantificacin, pero ahora del peligro. (Del voto
del Dr. Jukic).
Materia: Penal
Fallos Plenos

con Armas. Tipificacin. Voluntad. Vicio. Intimidacin.
311

con Armas. Tipificacin. Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Ley. Interpretacin.
Disiento con la apreciacin de que la intimidacin inmediata y absoluta vis compulsiva es nica, no cuantificable, que no existen grados
o intensidades de ella, siendo equiparables todas las maneras o medios
comisivos de ejercerla, las que estaran por tanto comprendidas todas en
la figura bsica. Ello no solamente porque si puede cuantificarse el peligro
tambin puede serlo la intimidacin, sino porque estimo que es el mismo
Cdigo Penal en el captulo que nos ocupa el que se encarga de dar
una versin distinta al respecto, demostrando acabadamente mediante
ella que no cualquier forma de intimidacin propia del robo est contemplada en el tipo bsico del art. 164 CP. Entiendo y creo que tambin lo
hizo el legislador que siendo la situacin atendida la vulnerabilidad o la
vulneracin concreta de las defensas del ofendido, conforme sea el modo
de intimidar ser mayor o menor la afectacin que habr de producirse en
ellas y el consecuente estado de indefensin provocado, y de all que el
estudio sistemtico de la figura del robo permite detectar tres niveles de
afectacin que merecen al representar distintos grados de intensidad
en el resultado vulnerante de defensas tratamiento y sanciones diferentes. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Elementos. Voluntad. Vicio. Intimidacin. Ley. Interpretacin Sistemtica. Pena. Graduacin.
El estudio sistemtico de la figura del robo permite detectar tres niveles
de afectacin que merecen al representar distintos grados de intensidad en el resultado vulnerante de defensas tratamiento y sanciones
diferentes. As, es dable observar que en un primer nivel genrico y en
el tipo bsico del art. 164, el Cdigo Penal aglutina cualquier tipo de
intimidacin, sin especificarla, constituyndose por tanto en un nivel residual por defecto de verificacin de los niveles superiores, a la que se
le dedica la sancin de menor gravedad: un mes a seis aos. El segundo
nivel puede verse en los incisos 1 y 2 del art. 167 robos en despoblado,
o en poblado y banda supuestos en los cuales no es posible cuestionar
que se est contemplando tambin el mayor estado de indefensin que
312
el lugar o las circunstancias previstas provocan para la vctima, quien sabiendo de la absoluta improbabilidad de contar con algn tipo de ayuda
en tales supuestos se siente presa de un mayor temor. La intimidacin
que se ejerce mediante estas modalidades comisivas del robo, es evidentemente reputada por la ley como de mayor intensidad, y por ello
les dedica una sancin sustancialmente mayor a la anterior: prisin de
tres a diez aos. Finalmente, y en el tercer nivel, el Cdigo Penal prev
otras dos formas comisivas del robo en las que estima se produce una
mayor afectacin de los medios de defensa de la vctima: el robo con
armas, o en despoblado y en banda, modalidades en las cuales el efecto
intimidante hacia el sujeto pasivo puede estimarse total y absoluto, a
excepcin de eventuales actitudes temerarias que por infrecuentes
no hacen mas que confirmar la regla, para las cuales prev una pena de
cinco a quince aos. Estas figuras de agravamiento progresivo del robo,
son a mi juicio inequvocamente demostrativas de que el cdigo est
cuantificando la intensidad de la intimidacin y su efecto vulnerador de
las defensas. No se aprecian en cambio, figuras progresivas que fragmenten y diferencien distintas intensidades del peligro para la vctima
que todo robo con violencia fsica hacia las personas contiene en la figura bsica. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
Las figuras de agravamiento progresivo del robo, son inequvocamente demostrativas de que el cdigo est cuantificando la intensidad de la intimidacin y su efecto vulnerador de las defensas. No se aprecian en cambio,
figuras progresivas que fragmenten y diferencien distintas intensidades del
peligro para la vctima que todo robo con violencia fsica hacia las personas
contiene en la figura bsica. Podra decirse que lo que la ley contempla en
estos casos es en realidad la mayor vulneracin de las defensas del afectado,
y no a distintas intensidades de intimidacin, pero ello podra llevarnos a un
crculo vicioso de causa-efecto. Si las circunstancias previstas por la ley provocan esa progresiva disminucin de las posibilidades de defensa de la vctima,
no lo hacen slo como factores objetivos y externos, ajenos a la voluntad
del damnificado, sino que actan justamente operando sobre esa voluntad y
condicionndola. El robo en despoblado por ejemplo no produce mayor indefensin solamente porque la lejana de centros poblados impedi-
Fallos Plenos

Robo con Armas. Elementos. Ley. Interpretacin.
313
r que llegue a destino cualquier pedido de auxilio, y ser improbable

que este llegue solo y espontneamente, sino tambin y fundamentalmente porque la vctima sabe eso, es consciente de la inutilidad de
cualquier pedido de auxilio, y es justamente eso lo que la atemoriza e
intimida, inclinndola a no intentar actitudes de resistencia. El grado o la
intensidad del temor o intimidacin, est en directa relacin con las posibilidades de defensa, y consecuentemente mayor ser la intimidacin
que sienta la vctima cuanto menor posibilidad de defenderse vea. (Del
Materia: Penal

Robo con Armas. Delito. Elementos. Bien Jurdico Protegido.
Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley. Interpretacin.
No puede afirmarse que la intimidacin est ya prevista como forma comisiva en la figura bsica, y no pueda en consecuencia ser pilar de una
agravante como la del uso de armas, puesto que la ley admite al menos
tres grados de intimidacin como medio comisivo del robo, progresivas
en cuanto a su intensidad o efecto sobre la vctima. En el art. 164 se contempla una forma genrica e indeterminada de intimidacin a la que se
considera mas leve (amenaza de golpear con los puos, por ejemplo),
tratndose luego en las agravantes y de modo progresivo bajo sanciones mayores otras formas de intimidar estimadas de mayor intensidad
y efecto. Esta premisa de la cual suele partir la postura contraria que la
intimidacin estara contemplada en la figura bsica es por tanto y a
nuestro juicio errnea, y ante la inexistencia de ese presupuesto que se
esgrime, no hace falta acometer la bsqueda de algn otro motivo que
justifique y otorgue razonabilidad a la agravante por uso de armas, y menos an hallarlo en el peligro corrido por la vctima. El fundamento de
la calificante est en el sustancialmente mayor grado de afectacin que
tal modalidad provoca en las defensas del afectado para resguardar su
propiedad, debido a la intimidacin absoluta que produce. En esta inteligencia, resulta lgico y coherente entonces que la ley no haga distingos,
aclaraciones o salvedades, respecto a si el arma siendo de fuego est o no
cargada, o si es hbil o inhbil por defecto para el disparo, porque cualquier objeto estructuralmente reconocible como arma de fuego posee la
virtualidad de producir el efecto intimidante especial que la ley quiere re314
primir. Si en cambio fuese nicamente el peligro sufrido por la vctima lo

que la norma quisiera proteger, hubiese establecido las precisiones necesarias para definirlo. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Delito. Elementos. Arma. Concepto. Ley. Interpretacin. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
En la postura que impugnamos resulta de cita obligada y harto frecuente:
el poder vulnerante del arma de fuego, al que permanentemente se
hace referencia de un modo que a mi juicio resulta fragmentado y
parcial, puesto que se lo relaciona exclusivamente al poder vulnerante de
la integridad fsica de las personas. Entiendo que si bien es indiscutible
que es esa la funcin especfica de un arma de fuego: vulnerar o afectar
la integridad fsica de las personas, no es menos cierto que en base a ese
presupuesto y a raz de l con un arma de fuego se pueden vulnerar
otros bienes, como lo son por ejemplo la libertad y el patrimonio de las
personas, y el Cdigo Penal a mi juicio recoge sabiamente esta realidad
en los arts. 149 bis y 149 ter, donde agrava las amenazas y coacciones
cuando media el empleo de armas, y en el art. 166, inc. 2, cuando agrava el robo cometido con armas. Sostener que en esta ltima norma se
contempla nicamente el peligro corrido por la vctima, implica tambin
afirmar que es el mismo bien jurdico la vida el que se prev en las
agravantes de las amenazas y coacciones, donde habra forzosamente
de trasladarse la conclusin de que la calificante no se verifica si el arma
empleada est descargada o presenta defectos que le impiden disparar.
Materia: Penal
Retomando la consideracin de que es necesario establecer la funcionalidad que a las armas le asigna la ley en cada caso concreto, estimo ms
lgico y sistemtico concluir en que el cdigo ha contemplado la punibilidad de algunas conductas o el agravamiento de pena en algunos delitos cuando media el empleo de armas, atendiendo a la manera en que el
Fallos Plenos

315
uso de tales artefactos pueden aumentar sensiblemente la afectacin a

ES un arma, sino que establecido ello por la ley especial y la acepcin
agravante con miras a la proteccin del especfico bien jurdico que all se
atiende. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Agravantes. Bien

Jurdico Protegido. Ley Penal. Interpretacin.
En las figuras de abuso de armas y agresin del art. 104 CP, insertadas en
el captulo de los delitos contra la vida, es indudable que se ha atendido
a la peligrosidad que para la integridad fsica o la vida representa el
uso de armas, y mayormente las de fuego; pero en el caso de los delitos
de amenazas y coacciones de los arts. 149 bis y 149 ter, ubicados entre los
delitos contra la libertad, debe inferirse que el agravamiento por uso de
armas se conceptualiza como un medio de producir mayor afectacin a ese
bien jurdico protegido la libertad porque ninguna duda valdra oponer
a la afirmacin de que quien est siendo amenazado o coaccionado, mayor
intimidacin sentir, y mas dispuesto estar a soportar la afectacin de su
libertad, cuando esas amenazas se refuerzan con el empleo de un arma.
Vale la pena detenerse a observar como en ambos artculos, la agravante
por empleo de armas se coloca junto a otra: el origen annimo de las amenazas o coacciones, y se lo hace tambin uniendo ambos supuestos con la
conjuncin disyuntiva o la que indica alternativas similares o indistintas.
Tampoco aqu podremos decir que el hecho de que las amenazas sean an316
nimas implica un peligro concreto para la integridad fsica de la vctima, y s

en cambio volveremos a estar de acuerdo en que, al igual que el despoblado y en banda, el anonimato constituye un factor que indudablemente
aumenta el temor o la intimidacin en la vctima por la indeterminacin del
origen de la amenaza y la consecuente mayor dificultad para intentar algn
tipo de defensa. Cuando los tipos previstos en el art. 189 bis CP se insertan
entre los delitos contra la seguridad pblica, deberemos admitir que la tenencia o portacin de las armas que all se mencionan deben verificarse en
condiciones tales en las que indudablemente exista un peligro an abstracto de afectacin a ese bien jurdico protegido, y all s convendremos
en que las armas y municiones involucradas debern tener al momento del
hecho el poder ofensivo capaz de generar ese peligro. Finalmente, y de
modo coherente, cuando en el captulo de los delitos contra la propiedad
se prev como agravante el uso de armas, debe colegirse que se lo hace
atendiendo tambin a la sustancialmente mayor afectacin que sobre ese
bien jurdico protegido la propiedad, y no otro produce el uso de armas, puesto que tampoco habr discusin de que quien es requerido bajo
amenaza a entregar de inmediato algn bien que le pertenece, ms atemorizado se sentir, y consecuentemente ms proclive estar a desprenderse
del mismo y satisfacer el requerimiento, cuando se lo est conminando a
hacerlo bajo la amenaza de un arma. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
El empleo del arma debe ser visualizado y considerado en cada caso, conforme sea el objeto principal de la accin que se contemple en cada tipo
penal, y en el que aqu nos ocupa se prev el apoderamiento de cosa ajena como propsito intrnseco de la accin, y en consecuencia el arma
debe visualizarse como instrumento que aumenta las posibilidades, o
brinda facilidades mayores para lograr esa finalidad del autor, porque all
como antes expres la agravante encuentra toda su lgica y su sentido,
y ofrece total coherencia con otros tratamientos similares en otros delitos.
Que pueda apreciarse en la agravante que analizamos adems otro
efecto accesorio y eventual de generar peligro para la integridad fsica de la
vctima, tal como lo he admitido al comienzo en apreciacin que se refuerza
con la inclusin en el Cdigo Penal de una figura tambin complementaria
o accesoria como la del art. 41 bis, no autoriza en modo alguno a subvertir
Fallos Plenos

con Armas. Tipificacin. Pena. Graduacin.
317
ese tratamiento dado por la ley, cancelando toda posibilidad de aplicacin de la agravante cuando en un caso concreto no se verifique ese
peligro. Esta consecuencia sobrevendr solamente cuando este ltimo
sea el nico bien jurdico contemplado en el tipo, pero no cuando sea
uno no previsto dentro de la previsiones propias del tipo, de presencia
eventual y accesoria, y no el que nicamente la norma se dirige a atender. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

Simulada o Defectuosa. Ley. Interpretacin. Pena. Graduacin.
conocido de autores de robo que portando un arma de fuego en tales condiciones emprenden la accin con el solo propsito de intimidar
facilitando el despojo y sin intencin alguna de agredir a la vctima, accionando todos los seguros de los que dispone la pistola para evitar un
disparo no querido, y que ante la menor resistencia del ofendido abortan el hecho emprendiendo la retirada sin consumarlo. Sera dificultoso
en tal hiptesis hallar el peligro concreto que legitimara la concurrencia
de la agravante para esa tentativa. No estimo atendible el argumento
de desalentar mediante esta interpretacin el empleo en los robos de
armas no peligrosas, al equiparar su tratamiento al de aquellos casos
donde efectivamente se verifica un peligro concreto para las vctimas,
en los cuales la realidad actual muestra lamentables desenlaces fatales
cada vez ms frecuentes. En primer lugar no estimo acorde a lo que
indica la experiencia suponer que quien emplea en un robo un arma
inhbil lo hace eligiendo no usar una hbil, y no porque no la tenga disponible. En segundo trmino el razonamiento resulta propio de una elaboracin de poltica criminal ms que una herramienta hermenutica;
y finalmente son las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 CP las que
especficamente brindan parmetros y posibilidades claras para atender
convenientemente la justa diferenciacin de un caso y otro. (Del voto
del Dr. Jukic).
Materia: Penal
318

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley.
Interpretacin.
Las referencias a casos eventuales en los cuales la intimidacin procurada
con el arma descargada o defectuosa realmente no se verific, porque el
sujeto pasivo advirti o conoca ese estado del artefacto, no perjudican
en absoluto lo dicho hasta aqu, porque el supuesto sera equiparable al
de la vctima que advierte el ardid de su pretenso estafador. Al igual que
en la estafa, donde se valora la idoneidad del ardid en abstracto y atento
al normal proceder de un ser humano medio, tambin aqu la ley debe
por lgica definir en su texto tambin en abstracto una conducta o
comportamiento como generalmente idneo para intimidar, mas all de
que en algn caso puntual no haya cumplido tal cometido. De all que
si en algn caso concreto la vctima saba con certeza que el arma estaba descargada o era inhbil para el disparo por ejemplo por tratarse
de la suya que le acababan de sustraer en el mismo hecho ninguna
intimidacin habra sufrido con su empleo; no se habra entonces configurado la situacin que la norma quiere atender al no estar presente
la funcionalidad otorgada por la ley a tal elemento, y la agravante por
tanto no se verificara; salvo el caso de su uso de modo impropio. (Del
Materia: Penal
Suele achacarse que el arma simulada o de juguete tambin produce

el mismo efecto intimidante sobre la vctima que el que se verifica con
arma verdadera, por lo que se consagrara entonces en la norma una
incoherencia al no contemplar tambin como agravante a tal tipo de
efectos. Este reproche resulta en mi estima infundado, y podra refutarse
con el argumento dado por el Dr. Artana en el plenario Moglia de la
Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario: la ley requiere el empleo
de un arma, y la simulada no es tal; debi habrsela incluido conforme
a lo que el legislador se propuso, y se trata entonces de una omisin
la incoherencia apuntada por la crtica y admitida en l, aunque comul-
Fallos Plenos

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras. Ley. Interpretacin.
319
ga con todo lo que expresamos anteriormente acerca de que la ley es

como es, a pesar de que pueda no gustarnos. No obstante, un examen
profundo del tema indica a mi juicio que tal incoherencia no existe. Si
concluimos precedentemente en que la mayor agravante por empleo
de armas, contenida junto a la comisin en despoblado y en banda en
el art. 166, inc. 2 CP, se justifica y explica en la intimidacin absoluta e
irresistible y consecuente estado de indefensin total en que se coloca
a la vctima, podremos apreciar que el arma simulada o de juguete no
provoca siempre el mismo e idntico efecto absoluto, y all podremos
encontrar la razn de su no inclusin en la figura agravada que tratamos.
Materia: Penal

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Tipificacin.
Ante la presencia de un arma de fuego verdadera, la vctima jams tendr
la oportunidad de advertir que no es tal, y ello simplemente porque lo
es. Aun en el supuesto de arma de fuego descargada, y que se trate de
revlver que por sus caractersticas permite observar de frente si estn
los proyectiles en el tambor siempre le quedar al intimidado una duda
que no le permitir activar sus posibilidades de defensa: el alvolo alineado con el can del arma puede contener un proyectil, y el can impide
observar si est o no, quedando por ende la posibilidad de que est y su
disparo le sea mortal. Dems est decir que tambin es imposible para la
vctima advertir cualquier defecto de funcionamiento del arma de fuego
que le impida disparar, por lo cual la misma sigue cumpliendo su tarea y
finalidad de intimidacin absoluta e invalidante de toda accin de defensa. En el caso del arma simulada en cambio, siempre queda a la vctima
la posibilidad de apreciar que no es un arma, simplemente porque no lo
es, y por mas perfecta que sea la imitacin tal oportunidad existe, y brinda
una alternativa de la cual carece el amenazado por un arma verdadera.
Adems, parece no repararse en la dificultad que representara la consagracin del empleo de arma simulada como agravante, pues debieran en
tal caso formularse precisiones acerca de la perfeccin de la simulacin.
Materia: Penal
320
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Robo. Agravante. Robo con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
Ley. Finalidad. Interpretacin. Pena. Graduacin.
No parece razonable otorgar en un robo efecto agravante al uso de un burdo
juguete de nio, incapaz por su forma de confundir a nadie. Cmo hacer
entonces, qu precisiones establecer en la norma para diferenciar cuando
un juguete o simulacin de arma tiene efectos agravantes y cuando no? Es
posible que esta dificultad tambin haya incidido en el redactor de la ley
para no incluir el caso como agravante, ante la presuncin de que dada
la dificultad en precisarla provocara mas inconvenientes e injusticias que
utilidad. No existe incoherencia entonces entre la finalidad que surge de la
norma y la no inclusin de estos supuestos de arma simulada en la misma,
pues ambas hiptesis son distintas. Podremos a lo sumo apuntar una
falta de correspondencia precisa con la idea rectora de la ley, y de lege
ferenda promover la consagracin del robo con arma simulada como otra
circunstancia agravante de menor entidad y con menor sancin a la prevista
para el cometido con arma verdadera en mrito a la posibilidad de advertencia que no tiene esta ltima ello siempre y cuando consideremos que el
resultado intimidante de su empleo supera el nivel genrico de la figura bsica, y concluyamos adems en que estamos en condiciones de definirla de
modo tal que no sea fuente de conflictos e injusticias. Lo que no podemos
es modificar por va interpretativa el claro texto y espritu de la ley, en aras de
una supuesta incoherencia que en realidad no existe. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal
El arma de fuego descargada o con defecto de funcionamiento sigue siendo un arma, y como tal, su empleo en un robo conforma plenamente la
circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2 CP, lo que resulta
coherente no solo con el texto y el sentido gramatical de la norma, sino
tambin con el bien jurdico y las situaciones de afectacin a l que la misma tiende a proteger, lo que se extrae del anlisis sistemtico de todo el
captulo del Cdigo Penal que la comprende y de otros donde el mismo
elemento tambin es considerado agravante. El propsito de la figura es
atender el sustancialmente mayor estado de indefensin que provoca en
la vctima para resguardar su propiedad, gravemente intimidada ante un
Fallos Plenos

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley Penal.
Interpretacin. Pena. Graduacin.
321
instrumento al que visualiza extremadamente vulnerante de toda posibilidad de defensa, y presa por ende de un grado de intimidacin de mayor
intensidad al contemplado en otras agravantes a las que se dedica menor
sancin, en virtud de lo cual se facilita en grado sumo el desapoderamiento patrimonial reprimido por el tipo bsico. Que el arma de fuego est
cargada y apta para disparar, o que por el contrario carezca de proyectiles
o sea inhbil para el disparo, son alternativas de anlisis en la oportunidad
que prev el art. 41 CP, donde el factor peligrosidad del acto y del autor
estn especficamente contemplados como pautas para la graduacin de
la pena a imponer. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia.
extraordinario federal si el tipo penal se refiere o no solamente a las armas cargadas y hbiles para el disparo (Fallos, 311:2548, considerando 6,
sentido de la figura del art. 166, inc. 2 CP. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Penal

Propongo que se fije como doctrina de este Pleno que el empleo de un
arma de fuego inhbil para el disparo por defecto conforma la agravante prevista en el art. 166, inc. 2 CP; a excepcin de que el sujeto pasivo
tuviera certeza de esa inhabilidad y no fuera usada de modo impropio.
Materia: Penal
322

Defectuosa. Doctrina. Tesis Objetiva. Tesis Subjetiva.
Este Acuerdo Pleno refleja lo que tradicionalmente ha sido presentado como
el enfrentamiento de dos tesis contrapuestas en la cual la primera de ellas
ante el tema propuesto a discusin exhibiendo una naturaleza marcadamente objetiva se inclina por sostener que arma de fuego, y por tanto configurativa de la agravante prevista en el art. 166, inc. 2, CP, es solamente aquella que tiene un funcionamiento apto que la convierte, por ello, un peligro
real y efectivo para la vida o integridad personal de la vctima de dicho ilcito
punible. Por su parte, el otro enfoque, teido de subjetivismo, pone el nfasis
ms que en la aptitud real para el disparo, en el incuestionable poder intimidante y disuasivo que tiene para el sujeto pasivo del robo la circunstancia
de serle mostrada un arma por el asaltante con indudable apariencia de tal,
sea esta realmente idnea para cumplir con su fin vulnerante o no lo fuere en
razn de tener algn defecto o porque se encuentre descargada. Dicha intimidacin que enerva toda posible reaccin y facilita la comisin del hecho,
es el efecto directo de la mera exhibicin de lo que para la vctima constituye
un arma de fuego, sea ella capaz de disparar o no. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal

Si bien es cierto que el Pleno al establecer el tema en debate lo circunscribi a las armas de fuego, no es menos cierto que ello no puede ser
bice ms bien resulta insoslayable formular referencias generales al
concepto de arma pues media una relacin de gnero a especie y, por sobre todo, el precepto legal (art. 166, inc. 2 CP) se refiere a sta que, como
queda dicho, comprende tambin a las de fuego. (Del voto del Dr. Fierro).

Ley. Finalidad.
Las normas jurdicas, ms all de las consideraciones ontolgicas, tienen
una indudable raigambre en la praxis a la que deben remitirse necesariamente. Un derecho que formule sus normas sobre la hiptesis de una
Fallos Plenos

Materia: Penal
323
realidad mal conocida o mal interpretada lleva el sello de la ineficacia.

Para regular la conducta humana de un modo que satisfaga las necesidades del grupo social al cual van destinadas; para lograr cierta eficacia en
tan delicada tarea, resulta no slo menester auscultar muy finamente el
contenido, sino tambin, necesariamente, el telos de la ley. En orden a la
interpretacin de los preceptos legales el problema no centra en la obvia
afirmacin que antecede, sino en establecer si se discierne tambin con
razonable claridad si la interpretacin modificatoria propuesta ha de traer
una mayor claridad que la que ofrece la situacin actual o, si extirpar una
falencia actualmente evitable ya que nunca se sabe bien de antemano lo
que suceder en el futuro. Esta clase de interrogantes resultan inherentes
a la difcil y compleja labor de desentraar el sentido y finalidad de las
leyes vigentes. (Del voto del Dr. Fierro).

Defectuosa. Prueba Pericial Balstica. Jurisprudencia. Pautas
Orientadoras.
La sencilla solucin que aparentemente ofrece el enfoque objetivo, que parecera se circunscribe a la produccin de una pericia balstica a practicarse
en el transcurso del proceso para concluir en base a ella si la agravante se
configur o no, no es tal y conlleva algunas dificultades que someramente
sealar. A partir de la premisa que la sustenta, dicha pericia, no slo debe
practicarse sobre el arma en s, sino tambin necesariamente sobre todos y
cada uno de los proyectiles con los que estaba cargada, pues la existencia
del peligro real que se reclama para admitir la agravante inexorablemente
as lo requiere pero si alguno de esos proyectiles se encontraban en buen
estado y otros no? cul de ellos estaba en la recmara y cual no? qu
ocurre cuando uno de ellos fue disparado y el restante que queda era inservible?. La cuestin no es meramente acadmica o conjetural, pues en el
reciente pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires en el caso Manso, Miguel, la Sala IV de la Cmara de
Apelaciones de la ciudad de La Plata, sostuvo que no estaba configurada
la agravante del art. 166, inc. 2 CP por cuanto si bien la pericia practicada
sobre el arma demostr que ella era apta y que con la misma se haban
efectuado dos disparos, el ltimo de los cuales fue escuchado por testigos,
la Sala IV no obstante entendi que en el momento del secuestro el revl324
ver no tena proyectiles, de manera que no puede sostenerse que qued

debidamente establecido que el arma estaba necesariamente cargada en
el momento del robo con todos sus proyectiles en condicin de ser disparados y, como consecuencia, que tena aptitud para poner en peligro
la vida de la vctima. Debido a ello, sancion a los responsables del hecho
como coautores de robo simple. (Del voto del Dr. Fierro).
Citas jurisprudenciales: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: Manso,
Miguel
Materia: Penal
Traspolando legtimamente la esencia de la cuestin debatida la real existencia de un peligro cierto y objetivo para la vida o integridad fsica de la
vctima para configurar la agravante al supuesto que sealan los Dres. Ros
y Gimnez referido a la sentencia de un tribunal alemn que tuvo que decidir
si la amenaza de arrojar en la cara cido clorhdrico era o no un arma, ello nos
lleva a considerar asimismo si alguien amenaza a otro con un recipiente conteniendo un lquido humeante manifestndole que se trata de una sustancia
qumica sumamente txica, habr que estar a lo que determine la pericia
posterior acerca de la mucha, poca o nula potencialidad lesiva del lquido
en cuestin? o asimismo en otros casos que tambin se han presentado con
alguna frecuencia, cuando un sujeto que se manifiesta enfermo con HIV esgrime una aguja hipodrminca conteniendo un lquido que parece sangre y
amaga con hincarla al agredido, habr que establecer mediante la prueba
bioqumica si se trata efectivamente de sangre y si ella es portadora del virus sidoso? y los ejemplos se pueden extender hasta el cansancio. Que no
se diga que se trata de un problema puramente probatorio que no hace al
meollo del debate, porque no lo es. Est claro que la tesis que subordina la
configuracin del agravante a la existencia real del peligro objetivo, es la que
genera esta clase de problemas probatorios que requieren necesariamente
ex post la comprobacin del presupuesto exigido con las dificultades antes
apuntadas que producen ms dudas que certezas, sumiendo la aplicacin
de la ley en un tembladeral de perplejidades. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal
Fallos Plenos

con Armas. Arma. Concepto. Doctrina. Tesis Objetiva. Tesis Subjetiva. Jurisprudencia Extranjera. Aplicacin.
325

Defectuosa. Jurisprudencia Contradictoria Doctrina. Tesis Objetiva. Tesis Subjetiva.
La mera existencia de numerosos acuerdos plenos y plenarios a lo largo
y a lo ancho del pas muchos de ellos plasmando doctrinas contrapuestas es ndice ms que suficiente para concluir que el tema aqu
abordado no es de fcil solucin. Ms bien y por el contrario es uno de
aquellos que apasionan al jurista por su naturaleza polmica y por los
mil pliegues y repliegues que conforman su estructura, en cuyo desarrollo hay que tener mucho cuidado para no incurrir en flagrantes contradicciones lgicas. Quizs, estas particularidades y la circunstancia de
ser una materia engaosa y escurridiza expliquen por qu este problema, sin ser ni remotamente uno de los temas centrales del derecho,
haya preocupado tanto a los penalistas. Esa caracterstica resbaladiza
que hemos apuntado, se muestra patente en la reversibilidad que tienen muchos de los argumentos que utilizan cada uno de los sectores
enfrentados para fundar sus respectivas posiciones. Baste tan slo con
verificar que en los votos de quienes basndose en la ms calificada
doctrina nacional (Soler, Nez, Gmez, etc.) como as tambin en las
ms conspicuas expresiones de la lengua espaola, tienen por buena
la definicin de arma que suministra la Real Academia Espaola, que
expresa: ...un medio apto para hacer dao a uno fsicamente... o parafraseando a Nez: ...es un arma tanto el objeto destinado para la defensa u ofensa (arma propia) como el que eventualmente, por su poder
ofensivo, puede utilizarse para ese fin (arma impropia).... Pues bien,
esas referencias indudablemente certeras, tambin abonan el enfoque
que defiendo, pues el arma de fuego defectuosa puede ser igualmente
utilizada como arma impropia. Pinsese al respecto, que un culatazo de
viejo fusil Mauser que carece de percutor y por tanto no es apta para el
disparo, es un artefacto de acero y madera con un peso aproximado de
cinco kilogramos y 1,20 mts. de largo que ciertamente incrementa efectiva e incuestionablemente el poder ofensivo de quien lo blande como
tambin lo hace una pistola calibre 45 que pesa ms de un kilogramo,
una 9 mm. marca Bersa que pesa 870 gramos sin sus proyectiles y similar carga tiene un revlver calibre 38 largo. Sin dudas, dichas armas de
puo pueden ser eficazmente usadas a modo de martillo, de lo que se
desprende que el ejemplo utilizado de blandir un garrote de material
326
plstico liviano no es aplicable en el supuesto que especficamente consideramos en este punto. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal

aptas para el disparo o no. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal
Se ha trado al debate la duda de si el concepto de arma constituye un

normativa. Seala Soler en su Derecho penal argentino (t. II, p. 189) que
a veces la distincin entre ambos es ms aparente que real, pues por lo
general, ...todo concepto jurdico esta siempre tejido sobre una urdimbre
normativa (Beling). As ocurre, por ejemplo, que cuando la figura hace una
referencia aparentemente naturalista, en realidad, siempre el objeto mentado queda como teido por la coloracin jurdica... Cuando una figura
menciona, por ejemplo, una puerta (art. 167, inc. 3 CP) aun cuando no
es totalmente seguro, existe la mayor posibilidad de que se trate de lo
mismo que es puerta para el carpintero o el herrero.... Esos datos naturales alcanzan existencia jurdica solamente a costa de transformarse en
hechos tpicos, pues eso es lo que constituye el sentido tcnico de las
expresiones jurdicas: estas siempre dicen lo que el derecho quiere que
signifiquen y al admitirse el concepto de arma impropia como abarcado
Fallos Plenos

con Armas. Elementos. Arma. Concepto. Ley Penal. Interpretacin.
327
por la figura del artculo 166, inc. 2 CP, nos encontramos con que para el
derecho el arma de fuego funcionalmente idnea es tan arma como aquella que no lo es. (Del voto del Dr. Fierro).
Doctrina: Soler: Derecho Penal Argentino, t. II, p. 189
Materia: Penal

El concepto de arma no es un elemento normativo puro de la figura, pues
siguiendo el pensamiento de Soler estimo que estos son aquellos que no
tiene existencia en la realidad fsica que desconoce lo que es una hipoteca, un documento, un contrato, mientras que s existen las armas cualquiera sea el particular alcance que el derecho les acuerde. La circunstancia de
que a los fines hermeneticos deben ser integrados al resto de los dems
componentes del sistema tarea que muchas veces acota, lima, pule o
aumenta su significacin original es algo comn a todas las palabras de
la ley, pero no por ello deben ser considerados como autnticos elementos normativos. (Del voto del Dr. Fierro).
Doctrina: Soler: Derecho Penal Argentino, t. II, p. 189
Materia: Penal

Si tenemos presente que la cuestin a debatir fue definida para que el
Pleno se expida acerca de si el empleo de un arma de fuego defectuosa
constituye la agravante del art. 166, inc. 2 CP, se advierte un error de
apreciacin con respecto al interrogante que estrictamente hay que responder, pues l no pregunta si el arma de fuego defectuosa puede ser
genuinamente calificada como arma de fuego, sino inquiere si el arma
de fuego defectuosa constituye la agravante contemplada en el artculo
166, inc. 2 CP. Por ello, considero que la respuesta a la pregunta del Pleno no puede dejar de ser afirmativa, ya sea que se arribe a esa conclusin por la va del efecto amedrentador e intimidante que ella produce
en la vctima a la que no se le puede imponer la carga de verificar la
existencia o no del defecto a costa de su propia vida y en virtud de ello
328
tanto la constrie una arma apta como una inapta; o lo sea porque ese
resultado provenga subsidiariamente como consecuencia de calificarla
como arma impropia. (Del voto del Dr. Fierro).
Materia: Penal
La diversa cuantificacin de la intimidacin est presente y es lo ms

relevante en la sistemtica de los tipos de los delitos contra la propiedad y en la interpretacin del extremo de comisin con armas que
nos ocupa. Y esa cuantificacin se revela con coherencia en la respuesta punitiva correspondiente a los diferentes tipos. Ciertamente que tal
interpretacin no debe superar la resistencia semntica del trmino
empleado como extremo tpico, por lo que no es arma un juguete o la
construccin de una imagen que la simula, independientemente de las
extensiones que puedan efectuarse por va del arma impropia. Sin perjuicio de lo expuesto, la distancia de las discrepancias se acortan si se
advierte que existe un afirmado consenso en la jurisprudencia en que el
tipo que tratamos alude tanto a las armas propias como a las impropias.
En tal aspecto, las diferencias slo subsisten en cuanto algunos requieren verificar si el arma de fuego fue esgrimida en el caso concreto como
arma impropia (para excluir la calificacin agravante si no lo fue) y otros
afirman que un arma de fuego empuada como tal (con lo que obtiene
un plus de violencia intimidatoria), tambin es un arma en sentido impropio, en cuanto puede operar como bien sujeta y contundente porra que
no es necesario esperar a que se la esgrima y utilice en esa especfica
funcin para otorgarle calidad de arma calificante (lo que ordinariamente
ocurre muchas veces con cruentos resultados cuando no funcionando como arma de fuego existe resistencia de la vctima, como tambin
puede ocurrir que quien esgrima un arma de fuego, hbil como tal, la
utilice como porra o que haya concurrido con la voluntad de no utilizarla en forma alguna y huya ante la resistencia, sin que ello modifique el
extremo tpico aunque tenga inters para la individualizacin de la pena).
Materia: Penal
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Robo con Armas.

Arma Impropia. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa. Ley
Penal. Interpretacin. Pena. Graduacin.
329

con Armas. Arma. Concepto. Elementos.
mayor grado de intimidacin reductor de las defensas, no pierde por
ello el propio peso ofensivo como objeto contundente suficiente para la
calificante en cuanto eventualmente puede ser utilizada como arma en
este ltimo sentido con mayor intimidacin y anulacin de las defensas
que una simple porra, porque se trata de un arma de fuego que puede
llegar a tener altsimo poder ofensivo desde la ptica de quien es sujeto
de violencia y no puede conocer, en su caso, su inhabilidad especfica
para disparar si el ofensor decide utilizarla como porra. Debe repararse
que la cuestin que tratamos atae a los tipos de robo con violencia fsica en las personas, lo que implica que el sujeto activo afronta el hecho
sabiendo y queriendo una violencia que efectivamente recae y vulnera
directamente al sujeto pasivo, y cuando utiliza un arma, an la de fuego
inhbil para el disparo, tambin sabe y quiere la cuantificacin de la
violencia que ejerce y que concretamente recae sobre el sujeto pasivo,
violencia que tiene una entidad real, por lo que conforma adecuadamente tanto el aspecto objetivo como el subjetivo del tipo en cuestin.
Materia: Penal

con Armas. Ley Penal. Interpretacin.
El tipo bsico ubica la modalidad con violencia fsica en las personas, tanto
antes del robo para facilitarlo, como en el acto de cometerlo o despus
de cometerlo para procurar su impunidad. En cambio, el tipo calificado
que nos ocupa refiere al robo que se cometiere con armas, lo que permite apreciar que en este caso la violencia tiene que tener lugar durante
la ejecucin hasta la consumacin mientras que el tipo bsico ampla la
localizacin temporal de la violencia. La diferencia apuntada lleva a que
fuera del momento de ejecucin puede llegar a utilizarse arma de fuego
sin que el hecho supere el tipo bsico, por lo que puede afirmarse que el
legislador no ha valorado especialmente la objetividad del riesgo del uso
de arma (pues desde ese punto de vista no cabra diferenciar el momento
en que se la utiliza para robar), sino el mayor poder intimidatorio de toda
arma sobre la vctima que tiene que ser despojada, en el preciso momento
330
de la ejecucin de la depredacin en el que puede ejercer sus defensas

para impedir el desapoderamiento. (Del voto del Dr. Bernardini).
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Doctrina Legal. Delito.

Robo con Armas. Arma Descargada, Simulada o Defectuosa.
art. 488 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe: El empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto, conforma la
circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal.
Materia: Penal

ACUERDO N 09
En la ciudad de Rosario a los tres das del mes de diciembre de dos mil
tres, se renen en Acuerdo los seores Vocales de la Cmara de Apelacin
Dr. Guillermo J. Fierro, a los fines de tratar los siguientes temas:
2.- ) JURISDICCIONAL: Expte. n 695/2003 Lpez, Ernesto ngel s/

Robo calificado por el uso de arma Recurso de Inaplicabilidad de la
Doctrina Legal: Con posterioridad a un detallado examen del contenido
de la temtica trada a tratamiento a este cuerpo, producido que fuera un
debate entre los Vocales presentes y verificada la existencia de la contradiccin alegada por la defensa, Se Resuelve: I. ) Declarar sustancialmente
admisible el Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal y en definitiva
concederlo. II. ) A la solicitud de reserva de actuaciones formulada por el
Sr. Defensor General de Cmara, Se Resuelve: No hacer lugar a la misma.
III. ) Existiendo contradiccin en los trminos del art. 479 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, luego de un intercambio de opiniones se fija como cuestin a resolver la siguiente: El empleo de un arma
de fuego inhbil para el disparo por defecto, conforma la circunstancia
agravante prevista en el art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal?.
Al respecto tom la palabra el Dr. OTTO H. CRIPPA GARCA y dijo: Frente
al interrogante que se formula, cabe reiterar el criterio que he seguido
en mi actuacin en la Justicia, y como docente en la faz universitaria, que
Fallos Plenos
1.-)...
331
afirma la subsuncin legal del robo con armas, sea o est esta inapta o
descargada, en la norma del art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal.
En ese sentido, no me cabe duda alguna, que cuando la norma habla de armas, lo hace bajo la base exclusiva del contenido conceptual de arma, cual
es la expresin genrica que comprende no solamente a los instrumentos
que tcnicamente pueden llamarse as, sino todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, quedando incluido en ese concepto,
todos los objetos destinados a la defensa u ofensa, o sea a los que se
denomina armas propias; pero tambin a aquellos que no teniendo inicialmente, o por su naturaleza misma, ese destino especfico, pueden utilizarse
eventualmente para el fin mencionado, en virtud de su poder ofensivo.
Obviamente el arma de fuego, a que refiere el art. 166, inc. 2 Cdigo
Penal, encuadra en la primera de las categoras, o sea la de arma propia y
especficamente creada con sentido tcnico como tal.
A partir de ello, entiendo que la nica interpretacin posible es la que en
doctrina se ha llamado subjetivamente, y que debe entenderse o considerarse que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de
la figura agravada que contempla el art. 166, inc. 2 C.P., con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite con relacin a ese
elemento, sin que pueda negarse el carcter de arma, de aquella inapta,
so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para
alcanzar la finalidad de la accin delictual.
Es que la norma en cuestin establece la exigencia de que el robo se
cometa con armas, sin incluir distingos respecto a la calidad de los mismos, las condiciones de su uso o su poder ofensivo, siendo por ello
de estricta aplicacin al caso el aforismo ubi lex non distinguit non
distinguere debemos.
Carece por lo tanto de significacin que el elemento arma sea o no idneo para producir disparos, ya que no existen en el tipo penal del art. 166,
inc. 2 C.P., elementos normativos que autoricen a interpretar, que no constituye verdadera arma en el sentido normativo del tipo la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional, puesto que las certezas de
que el arma funcione, no son condiciones que aparezcan legalmente indicadas o impuestas como requisito de validez; y el arma sigue siendo arma
automvil y objeto de especial proteccin aunque no tenga nafta o le falte
alguna pieza en el motor, o ese motor no funcione en la oportunidad.
332
El tipo penal de marras, exige el empleo de armas vale decir, como

tantas veces he dicho en casos similares que se las haya utilizado como
medio para intimidar objetivamente a la vctima, a fin de vencer su resistencia al despojo de lo que posee o se le exige, bajo el temor de ver en
notorio peligro su integridad fsica, sin que por ello, pueda ser objeto de
agravacin el llevar armas con plenitud de capacidad funcional, cuando
las mismas no son exhibidas, pese al grado de peligrosidad que implica
objetivamente ello, por haber propuesto el agente su portacin para su
eventual uso, si lo estimare necesario.
Es que lo que se sanciona, es realmente, la mayor intimidacin derivada
de la exhibicin de el elemento tcnico del arma, y no la mayor peligrosidad emergente del posible resultado lesivo o letal del uso, de un arma de
fuego en sentido estricto.
La finalidad del tipo penal en cuestin est, de tal modo, en el despojo
mediante esa intimidante, y no en las posibles consecuencias vulnerantes
que se obtendran de un eventual disparo de un arma utilizada como medio para lograrlo.
Si el agente usa un arma de fuego, an inapta, para lograr consumar el
despojo previsto, es que libre, a plenitud de conciencia y voluntariedad,
elige ese medio para lograr infundir un mayor temor e intimidacin en el
sujeto pasivo, que implica una notoria peligrosidad en el autor, que es la
razn de la agravante a todas luces. Es que, va de suyo, que el sujeto pasivo del delito frente a ese cuadro intimidatorio no est en condiciones ni de
determinar, ni tan siquiera dudar que esa arma, con la que se lo intimida,
es apta o no.
Ello ha sido y es la teleologa de la norma, puesto que no cabe duda que,

conforme lo antes expuesto y en relacin a la coherencia del legislador,
cabe concluir en que la agravante por arma, es la del robo simple, cuando la intimidacin, factor en la figura simple, se produce por o con arma,
factor elegido por el autor como mayor intimidante, y por ende, como
Fallos Plenos
Es que en ese caso, el agente busca voluntariamente un efecto psicolgico cual es el que se causa en quin con el arma, an inapta siente amenazada su vida o su integridad fsica, y la observacin de tal instrumento,
fijada en la mente del amenazado, predispuesto naturalmente por el instinto de conservacin, lo inhibe de intentar una defensa como hara en
caso de no existir arma, eventualmente como tambin de reflexionar
adecuadamente, contribuyendo ello a la consumacin del despojo.
333
mayor factor de disminucin de la posible defensa, como es agravante la

actuacin de tres o ms personas en el robo o en el homicidio, aunque alguno de ellos sea inimputable. Es que ese criterio seguido por la ley, para
establecer la gravedad de las distintas figuras del robo, se sustenta en la
mayor intensidad de la violencia ejercida y correlativamente en la disminucin producida en las defensas del violentado, sea cual fuere el motivo
que ha generado esta disminucin, en tanto sea imputable al accionar del
agente delictivo.
Es que, como ha dicho el Dr. Pettigiani en su voto en el reciente fallo de
la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en el caso Manso,
Miguel del 02.05.2002, considerar que la utilizacin de arma inapta no
implica riesgos para la vctima, constituye una afirmacin meramente dogmtica, desde que entendemos que la integridad del individuo humano
abarca tanto lo fsico, como lo psquico, por lo que fcil es concluir que la
vulneracin y las consecuencias que sufre en este ltimo campo el intimidado por un arma, an inidonea, es mucho mayor, como consecuencia de
la ostentacin de ese objeto.
Tambin cabe apuntar como dato a considerar, la propuesta del Dr. De
Lazzarri en el citado Acuerdo, cuando pone en consideracin que no es
posible partir de diferenciar conceptos o trminos similares en el Cdigo, segn los casos, y si es arma, en el delito previsto por el art. 189 bis
del C. Penal, aun inapta o descargada Tenencia y portacin de arma
ilegal tambin debe tenerse por tal en el delito de Robo con arma, sea
que est intil o sin proyectiles.
Por todo ello, si lo esencial es la intimidacin, debemos concluir que se
satisface el tipo legal cuando se ha empleado, a sabiendas y voluntariamente, un arma, aun inapta en la circunstancia, para intimidar a la vctima
y hacerle deponer su resistencia u oposicin, creando con ello la profunda
conviccin en la vctima, de que est siendo amenazado con un elemento
capaz de producirle un dao fsico de entidad, en caso de oposicin; con
lo que, a los efectos de la agravante contenida en el art. 166, inc. 2 C.
Penal lo relevante y fundante, no es el poder ofensivo real del objeto, sino
el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilizacin.
De tal forma, mi respuesta al interrogante formulado, es por la afirmativa.
Al respecto tom la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMNEZ y
dijo: En definitiva, la cuestin a resolver plantea el alcance que ha de otor334
garse al trmino armas en el contexto del art. 166, inc. 2do. C. Penal. Se
trata, en consecuencia, de un problema de definicin del concepto que
reconduce, obviamente, al mbito de interpretacin de la ley penal. A sus
mtodos ha entonces de recurrirse.
En este cometido, se impone partir del sentido gramatical del trmino
arma, que por lo dems, en razn de su modo de percepcin, se inscribe entre los elementos descriptivos del tipo penal. Semnticamente, arma
ha de entenderse cualquier instrumento apto para atacar o defenderse
(Enciclopedia VOX, Barcelona 1961). Lo que define el concepto no es la
morfologa del objeto sino su potencialidad lesiva. En este sentido, resulta
evidente que un arma de fuego que perdi su capacidad para el disparo
ya no es arma sino que se convirti en un mero objeto que adopta morfolgicamente el aspecto de tal. Del mismo modo que un piano despojado
de sus cuerdas o sus martillos ya no es un instrumento musical ni un semental que por cualquier motivo perdi su capacidad reproductiva ya no
puede considerarse un padrillo. Cuando la funcionalidad es distintiva del
algunos casos del mismo modo, simplificacin que no puede ser receptada sin ms por la interpretacin jurdica.
Dos observaciones merece lo expuesto. En primer lugar, la actual posicin

de cierta doctrina que refuta la tradicional clasificacin de los elementos
del tipo penal, considerando que en la mayor parte de los casos hay un
entrecruzamiento de los aspectos que fueran tomados por diferenciales
de unos y otros descriptivos y normativos. El criterio tiene obviamente incidencia en el tipo subjetivo para determinar el conocimiento que
se requiere del agente y la eventual aproximacin al mbito del error de
prohibicin que de ello podra deducirse (conocimiento paralelo en la esfera del lego). Sin embargo, an manteniendo la distincin, subiste el
Fallos Plenos
La tesis que extiende el concepto de arma tambin a estos supuestos parece partir de la asignacin de carcter normativo a este elemento del
tipo y deducirlo sistemticamente del modo de incriminacin legal de la
figura del art. 164 C.P., afirmando que el establecimiento de dos modos
comisitos diversos admite tal extensin ya que, conforme el tipo bsico,
arma sera cualquier objeto que no slo aumente el poder ofensivo del
agente sino tambin el efecto intimidatorio sobre la vctima, facilitando
por ello su despojo.
335
entramado normativo en los elementos descriptivos y requiere consideracin en los contextos en que la distincin resulta importante (Roxin Claus,
Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. CIVITAS, ed. 1997, p. 307).
En segundo lugar, cabe sealar que a falta de una definicin legal expresa,
las inferencias intrasistemticas para extraer el alcance de un concepto ha
de enfrentarse al sentido literal posible como lmite extremo (Jescheck
Hans Heinirich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen I,
Ed. Bosch, Barcelona, p. 214). Por razones jurdico-polticas el criterio del
sentido literal posible es infranqueable, pues con l se ofrece el nico elemento objetivamente verificable que con una cierta seguridad deja conocer dnde comienza la responsabilidad del juez que crea autnomamente
el Derecho.
Sobre el punto, conviene traer a colacin dos casos paradigmticos fallados por el Tribunal Supremo Alemn. En el primero se trataba de decidir
si haba una lesin causada por medio de un arma cuando el agente
arroja cido clorhdrico a la cara de las vctimas. La respuesta afirmativa
reivindic que como el lenguaje corriente maneja el concepto de arma
qumica, el sentido literal no requiere restringir el concepto de arma a
los instrumentos que operen mecnicamente; asimismo, que el fin de la
ley de castigar severamente los mtodos lesivos especialmente peligrosos
tambin aboga por incluir los medios qumicos en el concepto de arma.
En el otro, se trataba de dirimir la aplicacin del pargrafo 223 del
Cd. P. Alemn cuando el autor golpea la cabeza de la vctima contra una
pared. La percepcin natural del lenguaje se rebela contra la pretensin
de calificar como instrumento a una pared fija, al suelo firme o a una
roca. Aunque segn el fin de la ley podra parecer lgico aceptar que
hay unas lesiones peligrosas, el tenor literal de la ley lo impide (en Roxin,
op. cit. p. 149).
Me interesa detenerme en el primer caso en cuanto se establece el fin
de proteccin de la norma castigar severamente los mtodos lesivos
extrapolable al sub-discussio.
En esta lnea argumental, la figura del art. 166, inc. 2 primer apartado
Cd. Penal constituye un delito complejo que lesiona varios bienes jurdicos; la tenencia, la libertad individual y, lo que resulta su nota caracte336
rstica respecto de la figura bsica, la vida e integridad fsica bajo la modalidad de peligro. Se trata de una figura que al tipo bsico de lesin
o dao adiciona una agravante de peligro. Ninguna perplejidad ofrece
esta formulacin tpica desde que no resulte extrao para el Derecho que
cuando se trata de bienes jurdicos especialmente valiosos, cual son los
recin expresados, aqul le provea de una tutela anticipada conminando
sanciones para la mera puesta en peligro de dichos bienes jurdicos as
art. 104 Cd. Penal (cfr. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T.E.A.,
ed. 1951, T.III, p. 194: siempre que un bien jurdico se halla altamente
jerarquizado, su defensa suele estar rodeada de una doble muralla protectora: la una que se refiere a la violacin misma del bien, la otra que llega
hasta impedir la creacin de situaciones de mero peligro para ese bien).
Dogmticamente se convalida el criterio con la agravante genrica que la
ley n 25.297 agreg al art. 41 bis Cd. Penal, sancionada en un momento
en el que la sociedad mostraba honda preocupacin por las muertes producidas en ocasin de diversos delitos. Ello, y la extensin de la agravante
a cualquier figura legal que no incluyera el uso de armas en su formulacin
tpica, demuestra que el legislador, antes que atender a la menor dificultad para vencer la resistencia de la vctima, atendi a la tutela de bienes
jurdicos fundamentales para ella que trascienden aqullos que encarnan
los respectivos tipos penales en que pudiera subsumirse la actividad del
agente. En el mismo sentido opera igualmente la ampliacin de incriminaciones en el art. 189 bis Cd. Penal.
En la misma perspectiva, puede afirmarse que cuando el medio empleado para la comisin del ilcito no se encuentra previsto como agravante
o adolece de algn recaudo para alcanzar el carcter de tal, no por ello
diluye necesariamente su entidad sino que tendr ponderacin en las
pautas a considerar en la dosificacin penal arts. 40 y 41 Cd. Penal
(fundamentalmente la naturaleza de la accin y los medios empleados
para ejecutarla). En principio, resulta ajena a nuestra sistemtica la configuracin de agravantes por el impacto subjetivo que la conducta del
Fallos Plenos
Por otra parte, cuando el legislador ha querido agravar figuras con fundamento en la dificultad o imposibilidad de resistencia de la vctima, ha
recurrido a frmulas legales explcitas que no dejan dudas de su intencin (vgr. art. 80, inc. 2do, homicidio cometido con alevosa o por medio
insidioso; art. 163, inc. 2do, hurto calamitoso). En estos casos, el agente
orienta su actuacin al aprovechamiento de la situacin de desvalimiento de la vctima.
337
agente, por distintos motivos, pudo tener sobre la vctima. En este sentido, la referencia al uso de armas en la figura de amenazas simples o
coactivas, que ha sido a veces reivindicada en el tratamiento del tema
por quienes sostienen la posicin contraria, no hace sino convalidar lo
que se viene exponiendo a poco que se atienda a la naturaleza de la infraccin formal a cuya consumacin satisface la mera potencialidad
amedrentante de la conducta desplegada.
La interpretacin sistemtica viene a coronar esta lnea argumental.
En efecto, atendiendo a las incriminaciones inmediatamente anteriores se
observa que el art. 165 reprime el homicidio en ocasin del robo en tanto
el art. 166, inc. 1ro. las lesiones graves o gravsimas en similar ocasin. En
el inciso siguiente sanciona el robo con armas. En mi criterio, el hecho de
que los arts. 165 y 166, inc. 1ro. reprimen severamente resultados de dao
figura calificada en virtud del peligro corrido por aquellos bienes.
Adems, el Cd. Penal parifica las penalidades conminadas para las lesiones
graves o gravsimas, producidas en ocasin del robo y an las crimins causae
(sobre el desplazamiento de tipo penal del art. 92 por remisin al art. 80
inciso 7mo., vase Soler, S. op, cit., T. IV, ed. 1988, p. 293) y para el robo con
armas. Ningn reparo puede ofrecer que el legislador haya impuesto penas
severas equiparando los supuestos en que, en ocasin del robo o para perpetrarlo, se hayan lesionado bienes altamente jerarquizados o simplemente
se los haya puesto en riesgo. La presuncin de legislador racional cedera
no obstante cuando tan gravosa penalidad al menos respecto de la figura
bsica, cuyo mnimo se incrementa nada menos que sesenta veces quisiera hacerse extensible al simple supuesto en que la vctima slo crey encontrarse en peligro, sin estarlo, cediendo por ello su resistencia, lo que, por
lo dems, es meramente presuntivo. No parece consultar ninguna pauta de
razonabilidad que el legislador haya propiciado la aplicacin de similar escala penal para el supuesto de quien se apodera ilegtimamente de cosas
muebles ajenas intensificando ardidosamente la intimidacin sobre el sujeto
pasivo empleando un instrumento que carece de los atributos que lo hacen
especialmente peligroso, de aqul que, para concretar su designio delictivo,
con el arma empleada produce, por caso, la prdida de un rgano en la vctima o, quiz, del simple transente que qued inmerso en el enfrentamiento.
338
Por lo dems, la interpretacin de la ley no puede prescindir de las consecuencias de sus resultados ni tampoco pueden stas resultar totalmente indiferentes a los postulados mnimos de una poltica criminal racional
propia de un Estado de Derecho que prioriza la seguridad de todos sus
ciudadanos antes que un ejercicio ciego del poder de retribucin no exento de ciertos resabios vindicativos.
Encauzar la criminalidad hacia modos notoriamente menos ofensivos
respecto de las vctimas, u ocasionales terceros, an cuando no pueda
considerarse un desideratum poltico criminal, constituye sin duda una
frmula de compromiso hacia un fenmeno que ninguna sociedad ha
podido erradicar y que en, algunas sociedades en crisis, como la nuestra, ha adquirido una magnitud que impacta profundamente a todos los
ciudadanos. Propiciar similares escalas penales para quienes recurren,
en sus fines delictivos preordenados, a medios particularmente peligrosos para las personas, con consecuencias altamente disvaliosas en
muchos casos, y para aqullos que slo acuden a un inofensivo artificio
para idntico fin, impone desalentar a estos ltimos quienes, por otra
parte, se revelan ms vulnerables en los supuestos en que la vctima, o
un tercero en defensa de sta, decida repeler la agresin, facilitando
as la produccin de resultados altamente disvaliosos. Por otra parte,
las dificultades probatorias que pudieran suscitarse en torno a la acreditacin de la configuracin del pliego no invalida lo expresado, pues a
mas de responder a un orden de anlisis posterior, no slo por razones
lgicas su carcter procesal sino tambin axiolgicas la poltica
judicial no puede anteponerse a la poltica criminal, la cuestin, desde esta perspectiva, merece distinta consideracin segn se encare el
peligro desde un punto de vista concreto o abstracto, por su incidencia
en materia de carga probatoria, lo que por lo dems no es materia de
esta convocatoria.
As, mi respuesta al interrogante planteado es por la negativa.
He meditado acerca de los precedentes, en los que se han expresado

enjundiosas fundamentaciones en abono de las posturas contrapuestas.
Anticipo, mi adhesin a la tesis negativa.
Fallos Plenos
Al respecto tom la palabra la Dra. ELENA RAMN y dijo: Tcame

expedirme sobre la cuestin fijada, esto es, si el arma de fuego inapta
por defecto encuadra en el art. 166, inc. 2, del Cdigo Penal.
339
Una primera lnea argumental parte del anlisis de la figura del art. 164 del
Cdigo Penal, hoy vigente que, restituida por la ley 23.077, es la original
de la ley 11.179.
Se ha sostenido que, con el restablecimiento del mencionado texto, ha
desaparecido la forma comisiva de intimidacin, criterio que no comparto, siguiendo al maestro Soler, para quien debe considerarse comprendido dentro del concepto de violencia fsica no solamente la accin que recae sobre la vctima puramente como cuerpo, con absoluta
prescindencia de su voluntad, sino tambin aqulla que quebranta o
paraliza la voluntad sin motivarla; (pg. 277), esto es, sin dejarle margen de decisin.
En cierta medida ha dicho hasta debe afirmarse que es necesaria al
robo cierta influencia psquica sobre la voluntad de la vctima, de manera
que pueda efectivamente afirmarse que se trataba de una voluntad renuente. (pg. 278).
Avala que la figura bsica incluye la intimidacin la circunstancia que
aeja jurisprudencia encuadrara en la figura del art. 164 el robo con
empleo de armas para intimidar a la vctima,(1) considerando este supuesto violencia fsica en el sentido de violencia tcita formulado
por Carrara.
Ello no poda ser de otro modo, porque habiendo adoptado el texto
despojo por empleo de armas si no se produca, adems, en despoblado, descartndose el encuadre en la Extorsin habida cuenta que,
como ensea Soler, entre ambas figuras media diferencia en cuanto a
la accin misma: apoderarse en el Robo, obligar a entregar,...etc...
en la Extorsin.
(1) Vide, No basta que el asalto se realice por varios individuos con armas; es necesario
adems que ste se haya verificado en lugar despoblado, y esta circunstancia calificante
no est demostrada en el sumario; por tanto no puede sostener el Fiscal la calificacin del
art. 167, inc. 1. Corresponde encuadrar el delito como robo simple, art. 164, y condenar al
procesado.... Fallo del Juzgado de Sentencia 1 Nom., 1 Secretara, Rosario, 12/7/1923.
Libro 12, Folio 469. Declarada firme y ejecutoriada por la Cmara Penal de Rosario, el
14/9/23; en Gonzlez, Juan F. El Cdigo Penal y la Jurisprudencia, T. II, Librera y Editorial
Perrot, Bs. As., 1935.
340
A travs de sucesivas reformas, el Cdigo Penal ha retornado por imperio de la ley 23.077 al originario de 1921, con las modificaciones que la
ley 20.642 introdujera a los arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 1.
Considerando que el art. 164 C. P., incluye la intimidacin, el primer supuesto del art. 166, inc. 2, si el robo se cometiere con armas, implicara una reiteracin de la figura bsica si se considerara que se fundamenta en el amedrentamiento ejercido sobre la vctima, no resultando razonable a mi criterio
que se sustente en una intensificacin o cuantificacin de tal intimidacin.
Debe escudriarse, por consiguiente, la razn de ser de la agravante y,
teniendo en cuenta el carcter pluriofensivo del robo, entiendo que no
puede fincar en un mayor grado de intimidacin para el despojo, sino en
el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo por el empleo de armas.
En tal entendimiento, slo el arma apta para el disparo coloca en riesgo
real la vida o la integridad fsica de la vctima. Ello, sin perjuicio de considerar el empleo de un arma no apta para el disparo a los fines de la graduacin de la pena, en los trminos del art. 41, inc. 2, del Cdigo Penal.
No se me escapa que la tesis subjetiva argumenta que el sujeto pasivo
se encuentra en el momento del hecho imposibilitado de establecer si
el arma empleada es hbil o no para causar lesiones o muerte. No obstante, opino que la subsuncin legal requiere que el agente haya obrado
con pleno conocimiento del empleo de un elemento capaz de ofender o
lesionar o, en otros trminos, que ello haya sido abarcado por el dolo del
sujeto activo.
La vctima del despojo con empleo de un arma de fuego apta para el
disparo ha corrido un riesgo, ha estado realmente en peligro de sufrir lesiones o muerte y es este riesgo el que castiga el legislador en la figura
agravada. Los supuestos de empleo de arma inhbil encuadran, como sealara, en el Robo simple, cuya amplia escala penal permita graduar la
pena teniendo en cuenta el modo de comisin.
De otra parte, abona, adems, esta tesis el principio sustentado en que el

legislador no ha podido razonablemente sancionar con la misma escala
penal, equiparando a los fines de la sancin los supuestos de efectiva causacin de lesiones graves y gravsimas, que prev en el inc. 1 del art. 166,
Fallos Plenos
341
y el supuesto de peligro para la integridad fsica a que alude la primera

parte del inc. 2 del mismo artculo.
En sntesis, en el entendimiento que el art. 164 del Cdigo Penal incluye
la intimidacin como medio comisivo del Robo, opino que la agravante
prevista por el art. 166, inc. 2, no encuentra su fundamento en el efecto
que la exhibicin de un arma de fuego inapta ejerce sobre la psiquis del
sujeto pasivo efecto que contempla la figura bsica sino que finca en
el peligro real a que ha sido expuesta por la utilizacin del adminculo.
Al respecto tom la palabra el Dr. ERNESTO ATILIO PANGIA y dijo: Comparto la postura del doctor Gimnez. La cuestin se centra como ha sido
reiterada materia de anlisis en doctrina y jurisprudencia en el concepto
que cabe asignarse a la palabra arma acuada en el tipo descripto por el
art. 166 inc. 2 del Cd. Penal.
Al respecto y mas all de posturas dismiles, entiendo que una correcta
interpretacin refiere que la citada norma calificante exige para su aplicacin, que la intimidacin a la vctima haya sido materializada con un
elemento til para que accionado por el agente, ste se halle seguro del
disparo. A mi criterio, no basta la mera intimidacin al sujeto pasivo, sino
que un arma es tal para la ley penal cuando el efecto que se pretende con
su uso, en consonancia con su naturaleza, puede efectivamente lograrse.
Es decir, cuando es hbil para matar, herir, etc. o cuando por su destino
y naturaleza sea capaz de producir un perjuicio fsico para la vctima intimidada, y permitiendo a su vez del agente, el domino de la situacin, sin
mengua.
En ese lineamiento, un arma inhbil para el disparo, conforma un instrumento distante del concepto de arma que pretende la ley sustantiva,
porque an siendo un revlver o una pistola, su especfico fin no puede
brindarlo.
sabiendo que a lo sumo con el arma podr asustar a la vctima, excepto que utilice el elemento como arma impropia. El concepto de arma en
de sta, por el real y efectivo poder vulnerante del instrumento.
342
En ese marco, el mrito de un arma de fuego inhbil para el disparo no utilizado en sentido impropio, no excede del efecto intimidatorio que hace
a la violencia prevista en el tipo del robo simple, no comulgando con una
interpretacin adecuada, la que no distinga un robo con un arma idnea
y un robo con un instrumento que haya perdido su capacidad de fuego,
cuando la pena prevista en el primer caso es sustancialmente mayor que
en el segundo. Ello a la luz de la justicia de un pronunciamiento, torna
razonable interpretar que el poder intimidante del arma como anulador
de defensas si sta es inhbil para el disparo debe estar previsto en la
figura bsica del robo (art. 164 del Cd. Penal), reservndose la calificante
para el caso de aptitud para el disparo.
Mas an, una pauta de razonabilidad indica que la intimidacin con armas
implica una agravante, porque esa circunstancia convierte al sujeto activo
en un homicida en potencia ante una eventual resistencia que pueda ofrecer la vctima. Incluso un arma para ser tal, adems de reunir las caractersticas naturales de su ofensividad, debe ser as considerada por quien la
exhibe. Pero la imposibilidad material de utilizarla para el efecto destructivo natural, aparecera teido de un marcado rigorismo si la conceptuamos como idnea para la agravante, cuando la amplia escala que prev el
art. 164 del Cd. Penal permite ameritar sobre una sancin que conforme
a las pautas de los artculos 40 y 41 del Cd. Penal, faculta al rgano jurisdiccional cabalgar en un amplio marco un mes a seis aos de prisin
para intentar una justicia mas consustanciada con la razonabilidad de la
pena.
La disposicin, conforme a la letra y espritu de la norma, fue aumentar

la pena por considerar de mayor contenido de injusto ciertos delitos en
cuya comisin se utiliza un arma de fuego. El propio Senador Agndez,
Presidente de la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios
de esa Cmara, expuso en lo pertinente que la contundencia del arma de
fuego y la vulnerabilidad de la vctima reflejan evidentemente que el arma
Fallos Plenos
Pero adems de ello, modernamente sta es la postura que se desprende del texto de la ley 25.297 publicada el 22/9/00 que incorpora al
Cd. Penal el art. 41 bis, que establece una agravante genrica para delitos cometidos mediante violencia o intimidacin contra las personas con
arma de fuego. Y aqu no cabe duda que la expresin arma de fuego,
refiere al bien jurdico tutelado la vida y obvio es que la vida se pone
en peligro con un elemento apto para matar.
343
contundente es la de fuego, y no otra, enfatizando que el bien jurdico

que se tutela es la vida y que las muertes producidas en la Argentina son
producidas por armas de fuego.
No cabe duda, entonces, que la intencin del legislador es aumentar la
pena por considerar de mayor contenido de injusto ciertos delitos en cuya
comisin se utiliz un arma de fuego y huelga decir, que las armas aptas
para el disparo son las nicas que pueden hacer perder la vida.
En ese contexto, siendo un cdigo un cuerpo orgnico, integral y coherente en sus disposiciones, manteniendo siempre proporcionalidad entre
las penas previstas y las bienes jurdicos protegidos en cada caso, Puede
aceptarse que arma sea algo que no tenga virtualidad para matar? Entiendo que no, porque se tratara de un objeto que solo asusta con imposibilidad de efectuar disparos y provocar lesiones o muerte.
En sntesis, un arma es tal para la ley penal cuando puede lograr el efecto
al que por su naturaleza est destinado. Obviamente, no lo es, en mi concepto, un arma inhbil para el disparo.
Adelanto que respecto al tema en cuestin comparto el voto del Dr. Humberto Gimnez. El mismo resume cabalmente los fundamentos en que,
desde la perspectiva del uso de los modos de interpretacin, se arriba a
una conclusin, en mi parecer, sin fisura dogmtica alguna.
Desde la base gramatical lgico abstracta (en el elemento descriptivo,
o descriptivo normativo pertinente), pasando por la voluntad del legislador, el telos objetivo actual de la ley misma, la correlacin sistemtica
con el resto de la normativa vigente, la veda de pasibles interpretaciones analgicas o extensivas in malam partem, y la consideracin de los
efectos de las mismas a la luz de los principios generales constitucionales, se sostiene como adecuadamente legal la conclusin que se adelantara ut supra.
Tambin, en mi concepto esclarecedoramente, cabe traer al caso las siguientes palabras jurisprudenciales: Para que un objeto sea arma, en el
sentido propio o impropio, no basta conque tenga capacidad de intimidar (como lo tiene una horrible mscara). Si carece de verdadera aptitud
materialmente vulnerante, no es arma propia ni impropia. Pienso que se
criterio es el adecuado a la materia penal, por que es el que est en rela344
cin con la conducta, con lo que el sujeto quiso y poda hacer, con lo que
hizo: el comportamiento de quien, para cometer el robo, slo se propone
asustar a la vctima con lo que no puede herirla, y acta, voluntariamente
imposibilitado de causarle otro dao que no sea el de robo mismo, no es
equiparable en cuanto gravedad, al de quien, realmente armado, va a asaltar sabiendo que el hecho puede terminar en disparos y muerte. El grave
peligro realmente corrido en un caso, totalmente ausente en el otro, marca la gran y decisiva diferencia del Voto del Dr. ROMERO VICTORICA
in re ROS, Modesto y Otros; Cmara Criminal y Correccional, Julio 1971
ED 37 fallo 18.399.
En conclusin, un objeto intrnsecamente inhbil para el disparo cuando
en su uso concreto no se ha intensificado el peligro real corrido por la vctima, no puede ser considerado arma dentro del tipo penal objetivo de
discusin en los presentes.
Ante el interrogante que nos convoca, reitero ahora mi criterio en el sentido de que el encuadre tpico que corresponde a un hecho de robo con
arma, aunque la misma no sea apta para el disparo o se encuentre descargada, es el de robo calificado en la modalidad delineada por el art. 166
inc. 2 (primer supuesto) del Cdigo Penal.
Mi respuesta por la afirmativa tiene sustento en los argumentos que he
esgrimido, precisamente, en los caratulados VILLAGRA, Martn s/robo
calificado (Acuerdo Nro. 40 del 20 de mayo de 2002) y que dieran lugar a
esta convocatoria.
Ese es el criterio que he sostenido desde antes, como por ejemplo en el
Acuerdo Nro. 64 del 23 de junio de 1998 in re: ORTIGOZA, Juan Manuel.

Al respecto tom la palabra el Dr. EDUARDO SORRENTINO y dijo: Que,
examinada la cuestin fijada si el arma de fuego, inapta por defecto, en-
Fallos Plenos
Querer aadir andamiaje a mi postura me llevara a repetir lo ya dicho o

bien a acudir a argumentos ya enarbolados por colegas que se pronuncian
en este sentido; por ello, y para no ser tenido por machacn, me limito a pronunciarme por la afirmativa, no dejando de reconocer la riqueza
argumentativa de quienes se han pronunciado por la conclusin inversa.
345
cuadra en el art. 166, inc. 2 del C.P., deseo apuntar que lo nico que exige
que el arma de fuego, puede utilizarse a manera de porra, y sintetizando
lo expuesto, llego al convencimiento que es el poder intimidatorio que
anula la resistencia de quien sufre el despojo, lo que prev la norma
para agravar el robo y ello resguarda no slo el bien jurdico de la propiedad, sino igualmente el de la persona que se ve acometida con un arma,
en este caso, las de fuego, sin poder apreciar o advertir, si es o no idnea
para disparar o se la utilizar de otra manera. As, concluyo que ya sea arma
descompuesta o inhbil para el disparo, en definitiva, es arma. As voto.
Al respecto tom la palabra el Dr. RUBN DARO JUKIC y dijo: I.- Ya expuse mi opinin sobre el tema en debate dando respuesta positiva al interrogante aqu planteado en pronunciamientos de la Sala que integro,
con fundamentos que en tales casos sirvieron para extender la conclusin a la que estimo debe arribarse, tambin para las armas de fuego
descargadas (Cmara Penal de Rosario, Sala IV: Gauna, Acuerdo n 77,
T II, F 244, de fecha 11/11/1993; Luna, Acuerdo n 78, T VIII, F 174 de
fecha 15/10/1999; y otros). Intentar por ello transcribir, sintetizar y actualizar lo que en tales precedentes dije.
al respecto porque todos los tratadistas de nota y tribunales de reconocida solvencia del pas, han dicho ya tanto acerca del tema que se genera la
impresin de que cada uno se mantiene en su postura sin lograr convencer al otro, y se espera solamente que el legislador recoja el guante que
muchas veces se le ha arrojado, invitndolo a brindar una interpretacin
autntica que hasta hoy no se avizora. Lo dicho puede apreciarse por
ejemplo en la evolucin que han tenido los fallos plenos de la Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, que del caso
346

agravante prevista en el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal. Les negarn a
las armas de fuego descargadas o inhbiles para el disparo virtualidad
para conformar la agravante, quienes visualicen esta ltima como dirigida
a contemplar el peligro hacia la integridad fsica de la vctima que representa el empleo de tal instrumento, inexistente en el caso de las inhbiles
o descargadas no usadas de modo impropio dada su incapacidad de
provocar dao; y se la otorgarn en cambio quienes conciban a la norma
como previendo el resultado de mayor estado de indefensin del afectado, provocado por el especial y absoluto poder intimidante reconocible
en tal tipo de elemento ofensivo.
Si concebimos el arma de fuego como un objeto especficamente diseado y fabricado para provocar dao corporal, convendremos en que su utilizacin durante un robo conlleva eventualmente, conforme veremos
Fallos Plenos
Scioscia del 10 de diciembre de 1976 (La Ley t.1977-A, pg. 1), donde
se resolvi que tales elementos conformaban la agravante del art. 166
inc. 2 Cd. Penal, pas al pleno Costas del 16 de octubre de 1986
(La Ley, t.1986-E, pg. 376) donde se decidi lo contrario, asentndose
tal cambio de doctrina nicamente en la variacin de la identidad de los
miembros del Tribunal en ese lapso, y no en evolucin del pensamiento
de alguno de los jueces. Algo similar ha ocurrido con la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que inversamente de considerar que el arma de fuego descargada o intil
a la que no se le haya dado un uso impropio no es arma en sentido
legal; pas a sentar el criterio contrario con un solo miembro en disidencia en fallo de fecha 2/5/2002 en la causa Manso, Miguel Feliciano
s/ Robo calificado. Entre nosotros, el pleno Moglia de esta Cmara
de Apelacin en lo Penal de Rosario, de fecha 11 de abril de 1980 (La Ley
t.1980-D, pg. 403), dando respuesta afirmativa unnime al interrogante
aqu planteado, continu airoso hasta las actuales disidencias que provocan este nuevo encuentro, las que se han verificado tambin por variacin
de la identidad de los componentes de la Cmara y no por evolucin del
pensamiento de quienes intervinieron en el pleno anterior.
347
un componente de peligro hacia la integridad fsica del sujeto pasivo; pero

tambin en que esa potencialidad gravemente ofensiva que representa
de conocimiento generalizado es justamente la que provoca en la vctima de la sustraccin un bloqueo absoluto de sus alternativas de defensa,
dado el comprensible temor a un eventual disparo letal. Ambas vertientes
doctrinarias no pueden en consecuencia ser tildadas de caprichosas o arbitrarias, puesto que tienen su raz en datos ciertos de la realidad. Pueden reconocerse entonces en la generalidad de los robos con armas en
principio ambos componentes protegibles por la ley: el peligro concreto
hacia las personas, y el mayor estado de indefensin y consecuente intimidacin que el arma provoca. La cuestin radica en determinar cual de esas
dos circunstancias es la que ha sido tenida en miras por la ley para fundar
la agravante, o si lo han sido las dos.
II.- Estimo que ese alcance otorgado por la ley al vocablo debe determinarse
tanto por su significado como por la funcionalidad que la norma le asigna.
En cuanto a lo primero, si le asignamos calidad de elemento normativo del
tipo con la consecuente necesidad de recurrir al resto del ordenamiento
jurdico para aprehender tal significado, advertiremos que el resultado de
la bsqueda abona la postura que propugno. En el plenario Costas al
que hice referencia precedentemente, el Dr. Ouvia en su voto proporciona una explicacin tcnica acerca de lo que denomina armas lanzadoras entre las cuales ubica a las de fuego concluyendo que en el
caso de ellas el instrumento no se conforma como arma sin la necesaria
unin de sus dos elementos: el lanzador y el lanzado lase el revlver y
el proyectil por lo cual ambos por separado cualquiera de ellos no
reviste tcnicamente la calidad de arma, y lo hacen solamente cuando
estn reunidos.
Existe a mi juicio un error puramente tcnico en el que se incurre, puesto
que las disposiciones especficas sobre la materia contradicen la explicacin dada en ese voto. En el decreto n 395/75 reglamentario de la Ley
Nacional de Armas y Explosivos (n 20.429) se puede apreciar como en
el art. 3, destinado a dar las definiciones sobre los elementos tcnicos que
aborda la ley, en los inc. 1 y 2 se diferencian las armas de fuego en general
de las de lanzamiento, caracterizndose a las segundas como aquellas
que lanzan proyectiles autopropulsados, lo que marca ya una primera diferencia con el concepto del Dr. Ouvia. Adems, en el citado inc. 1 se
define al arma de fuego como la que utiliza la energa de los gases pro348
ducidos por la deflagracin de plvora para lanzar un proyectil a distancia,

expresin que claramente hace referencia a lo que el Dr. Ouvia llama el
instrumento lanzador, sin vinculacin alguna con el elemento lanzado, el
que es abordado separadamente en los incisos 19 y 20 del mismo artculo y
decreto bajo la denominacin de cartucho o tiro, o municin en el caso
de multiplicidad de ellos, los que s forman un conjunto inseparable compuesto de la vaina, el proyectil, y el elemento propulsante. Conforme a las
normas tcnicas especficas entonces, lo que Ouvia llama el instrumento
lanzador es por s solo un arma, con total prescindencia del elemento fsico
para lanzar el cual fue fabricada. Adems, desde el punto de vista jurdico
existe un argumento que en el mismo fallo Costas citado le dispara
el Dr. Rivarola en su voto con incontestable contundencia: como una especie entre las armas de fuego estn las de guerra, cuya simple tenencia
y acopio se penaliza en el art. 189 bis. del Cd. Penal, norma que tambin
y en forma independiente penaliza la tenencia o acopio de otros objetos
que no son armas, y que la ley denomina municiones, que no son otra
cosa que los objetos lanzados por las armas, lo cual ofrece al anlisis total
concordancia con las disposiciones del decreto reglamentario de la Ley
Nacional de Armas que acabamos de mencionar.
Si concebimos en cambio al vocablo como elemento meramente descriptivo que remite al concepto que acerca de l existe fuera del mundo
jurdico, habremos de admitir inicialmente un considerable grado de
normatizacin en su definicin; porque en un ida y vuelta son los aspectos tcnicos los que condicionan el tenor de las leyes que abordan
temas tcnicos, pero tambin es la regulacin jurdica la que incide di-
Fallos Plenos
La normativa encargada de definir el concepto de arma y dentro de

ellas especficamente a las de fuego que nos ocupan independiza
en primer trmino al elemento lanzador de los proyectiles que lanza, y
adems ninguna de sus disposiciones autoriza a excluir de tal categora a aquellos objetos que adecuando a tal descripcin se encuentren
circunstancialmente descargados, o presenten defectos de funcionamiento que por lo general son tambin circunstanciales y reparables. Un
objeto estructuralmente reconocible como arma de fuego de acuerdo a la
definicin de la ley especfica en la materia, no puede dejar de serlo hoy
por hallarse descargada o presentar un defecto, y volver a serlo maana
cuando sea cargada o se le repare el defecto. Si lo es, pues lo ser siempre
y hasta que no sea alterada sustancialmente esa estructura que la caracteriza como tal.
349
rectamente en la conformacin de la acepcin vulgar del trmino. No

puedo compartir el argumento de que el significado literal posible del
trmino arma especficamente referido a las de fuego sea diferente al que, como acabamos de ver, brindan las leyes especficas sobre
la materia en este ms superficial plano de conocimiento que implica
definir si un arma descargada o con defecto de funcionamiento es o no
un arma de fuego. Creo que la postura contraria dialcticamente est
haciendo una afirmacin dogmtica, atribuyendo una hipottica extensin analgica del tipo que supuestamente afectara los principios de
culpabilidad y legalidad, la que resulta alejada de una realidad empricamente constatable.
El sentido comn seala en mi criterio que a nadie se le ocurrira decir
que un automvil con su tanque de combustible vaco, o con un defecto
mecnico que le impide funcionar, deja por ello de ser tal. Mientras estuvieron en vigencia las normas penales del decreto ley 6582/58 de automotores, no conoc doctrina o jurisprudencia que descartara la aplicacin de
las agravantes all contempladas en casos de sustraccin de automotores
sin combustible en el tanque o con defectos que le impedan funcionar.
El Dr. Julio Chiappini, en su comentario al plenario Moglia hecho en la
publicacin que cit, deca que un hombre sigue siendo hombre aunque
le falten brazos y piernas. En referencia a uno de los votos que me precede, un piano sin cuerdas sigue siendo un piano y volver a sonar apenas le coloquen nuevas; y un caballo seguir siendo caballo aunque haya
perdido su aptitud de semental. Un revlver defectuoso seguir siendo
un revlver, y volver a tener aptitud ofensiva apenas un armero le repare
el defecto que hoy impide su normal funcionamiento. Nadie que haya
comprado un arma de fuego sin proyectiles tendr duda alguna de que
compr un arma y que deber registrarla y cumplimentar todos los trmites establecidos por la legislacin; y tampoco tendr esa duda si el arma
comprada no funciona por defecto, y nicamente recurrir a la garanta
del fabricante para que la repare.
Esto resulta concordante con la acepcin estrictamente gramatical del vocablo arma, que en el diccionario de la Real Academia Espaola (20
edicin, 1984, T I, pg. 124) es definida como Instrumento, medio o mquina destinados a ofender o defenderse, ponindose as nfasis en el
destino del instrumento y no en la habilidad para cumplirlo en determinado momento, que puede ser circunstancial y subsanable.
350

desapoderamiento perseguido.
En la primera de tales tareas advertiremos que el robo en su figura bsica

es un tipo agravado en relacin al hurto, y considero no habremos de
discutir que la razn de tal agravamiento se centra en el mayor poder
vulnerante que el empleo de fuerza en las cosas o en las personas
tiene sobre las defensas que la vctima pueda oponer; y en segundo
trmino veremos que todas las calificantes del robo pueden clasificarse
en dos grupos: uno minoritario que atiende a un resultado agregado al
desapoderamiento patrimonial propio de la figura el que por su gravedad desplaza toda consideracin a las circunstancias de comisin del delito como lo son el de muerte y lesiones de los arts. 165 y 166 inc. 1 C.P.;
y el segundo constituido por figuras que relevan distintas circunstancias
Fallos Plenos
III.- Pero aunque hayamos arribado a la conclusin de que las armas de

fuego defectuosas o descargadas siguen siendo armas, tal como lo adelant debemos no obstante avanzar en otro anlisis, que concierne a la
funcionalidad que a tal elemento le asigna la ley en el especfico caso
bajo examen. Ello en mi concepto debe ser as porque al tratarse de un
elemento material que no resulta ilcito en si mismo como por ejemplo
el falso dinero (no dinero falso) su empleo resultar tpicamente relevante slo cuando se haga en las circunstancias concretamente previstas
empleo de arma se inserta, y del resto de las normas del cdigo que prevn la concurrencia de ese especfico instrumento.
351

comisin que la ley considera agravantes de la figura bsica son inequvocamente reveladoras de un especial estado de indefensin en que la
vctima se encuentra frente a ellas, sea por el especial poder vulnerante
del medio comisivo empleado, o bien por la vulnerabilidad intrnseca de
las defensas dado el especial lugar o situacin en que las cosas sustradas se encuentran, que hacen ms dificultosa su vigilancia y cuidado. Estimo que no otra puede ser la conclusin al repasar los supuestos de los
arts. 166, 167 y por remisin de este ltimo 163 del C.P.: robo en despoblado; en lugar poblado y en banda; con efraccin; de ganado, cercos
o maquinaria rural; calamitoso; con ganza, llave falsa o sustrada; con escalamiento; de mercadera en trnsito; de vehculos en la va pblica; en
despoblado y en banda; y el cuestionado o con armas.
est contemplado en ninguna de las disposiciones vistas. Otorgar al supuesto de uso de armas esa significacin no encaja entonces armoniosamente en el captulo analizado, y por el contrario s lo hace considerarlo
como figura que atiende al igual que el resto a las circunstancias de
comisin del hecho en pro del logro del resultado propio del tipo que es
el desapoderamiento patrimonial, y dentro de ellas a la mayor intimidacin y consecuente vulneracin concreta de defensas de la vctima,
lo que se enmarca sistemtica y coherentemente con el resto de las disposiciones que atienden al mayor poder vulnerante del medio comisivo
empleado, o a la situacin de indefensin de los bienes que protege.
Esta afirmacin se robustece a mi criterio a poco de reparar en el preciso
y especfico lugar en el cual el uso de armas se consagra como calificante.
No merece en la norma una consideracin separada, individual o autnoma un inciso propio al menos que autorice a deducir que se trata
de una agravante nica en su finalidad, y haga por ende posible su consideracin como norma de peligro conforme se pretende. Por el contrario,
se observa que el inc. 2 del art. 166 prev dos supuestos unidos por la
conjuncin disyuntiva o, la que por su naturaleza semntica trasunta la
clara idea de alternativas iguales e indistintas. Para la norma es similar e
indistinto que el robo se cometa con armas, o en despoblado y en banda, cualquiera sea el caso le dedica la misma sancin. No creo razonable
pensar que el redactor, en una suerte de anarqua tcnica, haya amontonado en un mismo inciso y unido por la conjuncin o a dos dispo352
Quienes sostienen que nicamente en el peligro corrido por la vctima

est el bien jurdico protegido por la ley que analizamos, afirman que all
ha debido ser encontrado puesto que el poder intimidante del arma como
anulador de defensas est ya previsto en la figura bsica del robo como
intimidacin expresa en la anterior redaccin, y como violencia fsica a la
que resulta equiparable en la actual y por ende no puede construirse
una figura agravante en base a un elemento ya comprendido en el tipo
bsico. No pretendo abordar y agotar aqu esa otra discusin, acerca de
si la intimidacin est realmente comprendida entre las formas comisivas
del robo, generada a partir de la postura que aferrndose al texto del
art. 164 vigente que menciona solamente la violencia fsica en las personas traslada tales casos a la figura de la extorsin, pero es insoslayable
detenerse y efectuar algn tipo de referencia al respecto, y en cuanto toca
o concierne a lo que estamos hablando, ya que si as fuera el caso cambiara el curso de esta discusin que estamos tratando. Sin perjuicio del
Fallos Plenos
siciones que contemplen la proteccin de dos bienes jurdicos diferentes:

el peligro corrido por la vida de la vctima en la primera, y el mayor grado
de indefensin y consecuente intimidacin en la segunda. Por el contrario,
creo que se impone la conclusin de que la consideracin dispensada a
ambas circunstancias dentro de un mismo inciso, separadas por la o,
indica inequvocamente que ambas nacen de la misma idea, se dirigen
a proteger la misma situacin, describiendo dos formas diferentes pero
igualmente eficaces de vulnerar con similar gravedad y contundencia un
mismo valor protegible. No puede decirse que el despoblado y en banda
atienda al peligro concreto corrido por la integridad fsica de la vctima, ya
que claramente contempla la minimizacin de las posibilidades de defensa del afectado para repeler el ataque contra su patrimonio. Siendo esta
tambin la finalidad que atribuimos a la agravante por empleo de armas,
se advierte entonces la esperable coherencia de la ley al tratar conjuntamente y en paridad a dos situaciones con un denominador comn. Esta
observacin permite contrarrestar a su vez la pretendida objecin de la
doctrina contraria en cuanto a una supuesta desproporcin de la pena
prevista para el caso de quien roba con un instrumento inhbil para provocar dao fsico a la vctima. Es que si esa misma pena se prev para el
peligro para la integridad fsica del ofendido; no se comprende porqu
coherentemente no se tacha tambin de desproporcionada a la pena para
este supuesto alternativo al de armas.
353
cmulo de argumentos existentes para refutar esa forma de conceptuar el

robo y trasladar las sustracciones cometidas con intimidacin a la extorsin, baste para esta oportunidad recomendar la lectura del comentario
hecho por Carlos Creus al fallo de la Sala IV de la Cmara de Apelacin en
lo Penal de la ciudad de Santa Fe en fecha 29-03-1994 en autos Miranda,
Omar y otro (publicado en La Ley, t. 1994-E, pg. 75) donde se pone en
crisis que los conceptos de violencia e intimidacin contenidos en la ley
civil y en el art. 34 inc. 2 Cd. Penal sean equiparables a los contemplados
en los arts. 164 y 168 del Cd. Penal, puesto que los primeros pertenecen
a las excusas, mientras los segundos ataen a las afirmaciones tpicas de
punibilidad. All se pregunta dnde encuadrar bajo ese presupuesto que
critica, al supuesto de quien obliga a otro a entregar algo bajo amenaza
de un mal futuro, dado que en el concepto de la ley civil y del art. 34
inc. 2 C. Penal la intimidacin requiere la inminencia del mal prometido.
Sostiene Creus a mi juicio con acierto que la intimidacin excepcionante de responsabilidad (Art. 937, 941 Cd. Civil, 34 inc. 2 C. Penal) se
presenta como un factor que disminuye o condiciona la libertad de quien
la sufre, constreido a elegir entre la conducta adecuada a la norma y la
contraria a ella, mientras que la intimidacin instrumental para cometer
delito (Art. 164 y 168 C. Penal) no persigue dejar al afectado posibilidad
alguna de eleccin, sino que se propone que el actuar del sujeto pasivo
sea exactamente el que el autor busca, razn por la cual esta ltima admite grados de intensidad que van desde la anulacin de la voluntad de
la vctima equiparable a la violencia fsica hasta una capaz de ser sobrellevada en virtud del lapso que media entre la amenaza y el momento
de su concrecin, lo que marca la diferencia principal entre el robo y la
extorsin.
Partimos entonces de la premisa de que la intimidacin a las personas
constituye una de las formas comisivas del robo, por su identificacin y
equivalencia con la violencia fsica mencionada en el art. 164 Cd. Penal.
En el robo se exige por va de intimidacin una entrega inmediata bajo
amenaza de un mal de produccin tambin inmediata, y de all su equiparacin con la violencia fsica, porque puede afirmarse que la amenaza
de fuerza se confunde con la fuerza misma cuando es de inminencia total.
convoca, vale reparar en que resulta una aseveracin que puede vlida354
mente reformularse en sentido inverso. Es que conforme lo puntualiz el

Dr. Gmez en su voto en el plenario Scioscia que cit al principio, la variante del robo que se comete mediante violencia fsica en las personas
conforme reza el art. 164 C. Penal importa siempre un innegable componente de peligro concreto para la vctima, puesto que cualquier despliegue de violencia fsica tiende o se propone inequvocamente causar un
dao en su integridad fsica, con un resultado que siempre ser eventual
o aleatorio. Es decir que el peligro concreto para la integridad fsica de la
persona de la vctima, tambin estara ya comprendido y contemplado en
la figura bsica, y por lo tanto conforme al argumento que se expone
no podra ser utilizado tampoco como fundante de una figura agravada.
Debo expresar que disiento con la apreciacin de que esa intimidacin

inmediata y absoluta vis compulsiva es nica, no cuantificable, que
no existen grados o intensidades de ella, siendo equiparables todas las
maneras o medios comisivos de ejercerla, las que estaran por tanto comprendidas todas en la figura bsica; y ello no solamente porque si puede
cuantificarse el peligro tambin puede serlo la intimidacin, sino porque
estimo que es el mismo Cdigo Penal en el captulo que nos ocupa
el que se encarga de dar una versin distinta al respecto, demostrando
acabadamente mediante ella que no cualquier forma de intimidacin propia del robo est contemplada en el tipo bsico del art. 164 Cd. Penal.
Entiendo y creo que tambin lo hizo el legislador que siendo la situacin atendida la vulnerabilidad o la vulneracin concreta de las defensas
del ofendido, conforme sea el modo de intimidar ser mayor o menor
la afectacin que habr de producirse en ellas y el consecuente estado
de indefensin provocado, y de all que el estudio sistemtico de la figura del robo permite detectar tres niveles de afectacin que merecen -al
representar distintos grados de intensidad en el resultado vulnerante de
defensas- tratamiento y sanciones diferentes. As, es dable observar que
en un primer nivel genrico y en el tipo bsico del art. 164, el Cdigo Penal
Fallos Plenos
Quienes han criticado entonces el concepto de cuantificacin de la intimidacin, intentando desacreditar la alternativa de varias intensidades o
grados de la misma, la mas grave de la cual se contemplara en el art. 166
inc. 2 C. Penal, se ven presos de su propia crtica, puesto que existiendo
ya un componente de peligro para la integridad fsica de las personas en
todo robo cometido en su alternativa de violencia fsica hacia las personas,
su consagracin como fundante de la figura agravada sera propiamente
el reconocimiento de una cuantificacin, pero ahora del peligro.
355
aglutina cualquier tipo de intimidacin, sin especificarla, constituyndose

por tanto en un nivel residual por defecto de verificacin de los niveles
superiores, a la que se le dedica la sancin de menor gravedad: un mes a
seis aos. El segundo nivel puede verse en los incisos 1 y 2 del art. 167
robos en despoblado, o en poblado y banda supuestos en los cuales
no es posible cuestionar que se est contemplando tambin el mayor estado de indefensin que el lugar o las circunstancias previstas provocan para
la vctima, quien sabiendo de la absoluta improbabilidad de contar con
algn tipo de ayuda en tales supuestos se siente presa de un mayor temor.
La intimidacin que se ejerce mediante estas modalidades comisivas del
robo, es evidentemente reputada por la ley como de mayor intensidad,
y por ello les dedica una sancin sustancialmente mayor a la anterior: prisin de tres a diez aos. Finalmente, y en el tercer nivel, el Cdigo Penal
prev otras dos formas comisivas del robo en las que estima se produce
una mayor afectacin de los medios de defensa de la vctima: el robo con
armas, o en despoblado y en banda, modalidades en las cuales el efecto
intimidante hacia el sujeto pasivo puede estimarse total y absoluto, a excepcin de eventuales actitudes temerarias que por infrecuentes no
hacen mas que confirmar la regla, para las cuales prev una pena de cinco
a quince aos. Estas figuras de agravamiento progresivo del robo, son a mi
juicio inequvocamente demostrativas de que el cdigo est cuantificando
la intensidad de la intimidacin y su efecto vulnerador de las defensas. No
se aprecian en cambio, figuras progresivas que fragmenten y diferencien
distintas intensidades del peligro para la vctima que todo robo con violencia fsica hacia las personas contiene en la figura bsica.
Podra decirse que lo que la ley contempla en estos casos es en realidad
la mayor vulneracin de las defensas del afectado, y no a distintas intensidades de intimidacin, pero ello podra llevarnos a un crculo vicioso
de causa-efecto. Si las circunstancias previstas por la ley provocan esa
progresiva disminucin de las posibilidades de defensa de la vctima,
no lo hacen slo como factores objetivos y externos, ajenos a la voluntad del damnificado, sino que actan justamente operando sobre esa
voluntad y condicionndola. El robo en despoblado por ejemplo
no produce mayor indefensin solamente porque la lejana de centros
poblados impedir que llegue a destino cualquier pedido de auxilio, y
ser improbable que este llegue solo y espontneamente, sino tambin
y fundamentalmente porque la vctima sabe eso, es consciente de
la inutilidad de cualquier pedido de auxilio, y es justamente eso lo que
356
la atemoriza e intimida, inclinndola a no intentar actitudes de resistencia. El grado o la intensidad del temor o intimidacin, est en directa
relacin con las posibilidades de defensa, y consecuentemente mayor
ser la intimidacin que sienta la vctima cuanto menor posibilidad de
defenderse vea.
Conforme a este anlisis, no puede afirmarse entonces que la intimidacin
est ya prevista como forma comisiva en la figura bsica, y no pueda en
consecuencia ser pilar de una agravante como la del uso de armas, puesto
que la ley admite al menos tres grados de intimidacin como medio comisivo del robo, progresivas en cuanto a su intensidad o efecto sobre la vctima. En el art. 164 conforme vimos se contempla una forma genrica
e indeterminada de intimidacin a la que se considera mas leve (amenaza
de golpear con los puos, por ejemplo), tratndose luego en las agravantes y de modo progresivo bajo sanciones mayores otras formas de
intimidar estimadas de mayor intensidad y efecto.
Esta premisa de la cual suele partir la postura contraria que la intimidacin estara contemplada en la figura bsica es por tanto y a nuestro
provoca en las defensas del afectado para resguardar su propiedad, debido a la intimidacin absoluta que produce.
No puede obviarse en este anlisis una referencia a lo que en la postura

que impugnamos resulta de cita obligada y harto frecuente: el poder
vulnerante del arma de fuego, al que permanentemente se hace referencia de un modo que a mi juicio resulta fragmentado y parcial,
puesto que se lo relaciona exclusivamente al poder vulnerante de la in-
Fallos Plenos
En esta inteligencia, resulta lgico y coherente entonces que la ley no

haga distingos, aclaraciones o salvedades, respecto a si el arma siendo de
fuego est o no cargada, o si es hbil o inhbil por defecto para el disparo, porque cualquier objeto estructuralmente reconocible como arma de
fuego posee la virtualidad de producir el efecto intimidante especial que
la ley quiere reprimir. Si en cambio fuese nicamente el peligro sufrido
por la vctima lo que la norma quisiera proteger, hubiese establecido las
precisiones necesarias para definirlo.
357
tegridad fsica de las personas. Entiendo que si bien es indiscutible y

lo he dicho precedentemente que es esa la funcin especfica de un
arma de fuego: vulnerar o afectar la integridad fsica de las personas,
no es menos cierto que en base a ese presupuesto -y a raz de l- con
un arma de fuego se pueden vulnerar otros bienes, como lo son por
ejemplo la libertad y el patrimonio de las personas, y el Cdigo Penal a
mi juicio recoge sabiamente esta realidad en los arts. 149 bis y 149 ter,
donde agrava las amenazas y coacciones cuando media el empleo de armas, y en el art. 166 inc. 2, cuando agrava el robo cometido con armas.
Sostener que en esta ltima norma se contempla nicamente el peligro
corrido por la vctima, implica tambin afirmar que es el mismo bien
jurdico la vida el que se prev en las agravantes de las amenazas y
coacciones, donde habra forzosamente de trasladarse la conclusin de
que la calificante no se verifica si el arma empleada est descargada o
presenta defectos que le impiden disparar.
Retomando aquella consideracin de que es necesario establecer la funcionalidad que a las armas le asigna la ley en cada caso concreto, estimo
mas lgico y sistemtico concluir en que el cdigo ha contemplado la
punibilidad de algunas conductas o el agravamiento de pena en algunos
delitos cuando media el empleo de armas, atendiendo a la manera en que
el uso de tales artefactos pueden aumentar sensiblemente la afectacin a
ES un arma, sino que establecido ello por la ley especial y la acepcin
agravante con miras a la proteccin del especfico bien jurdico que all
se atiende.
358
As, en las figuras de abuso de armas y agresin del art. 104 Cdigo Penal,
insertadas en el captulo de los delitos contra la vida, es indudable que se
ha atendido a la peligrosidad que para la integridad fsica o la vida representa el uso de armas, y mayormente las de fuego; pero en el caso de los
delitos de amenazas y coacciones de los arts. 149 bis y 149 ter, ubicados entre los delitos contra la libertad, debe inferirse que el agravamiento por uso
de armas se conceptualiza como un medio de producir mayor afectacin
a ese bien jurdico protegido la libertad porque ninguna duda valdra
oponer a la afirmacin de que quien est siendo amenazado o coaccionado, mayor intimidacin sentir, y mas dispuesto estar a soportar la afectacin de su libertad, cuando esas amenazas se refuerzan con el empleo de
un arma. Vale la pena detenerse a observar como en ambos artculos, de
modo similar a lo que vimos al analizar sintcticamente el art. 166 inc. 2,
la agravante por empleo de armas se coloca junto a otra: el origen annimo de las amenazas o coacciones, y se lo hace tambin uniendo ambos
supuestos con la conjuncin disyuntiva o la que como vimos indica
alternativas similares o indistintas. Tampoco aqu como lo hicimos antes
podremos decir que el hecho de que las amenazas sean annimas implica
un peligro concreto para la integridad fsica de la vctima, y s en cambio
volveremos a estar de acuerdo en que, al igual que el despoblado y en
banda, el anonimato constituye un factor que indudablemente aumenta
el temor o la intimidacin en la vctima por la indeterminacin del origen
de la amenaza y la consecuente mayor dificultad para intentar algn tipo de
defensa. Cuando los tipos previstos en el art. 189 bis del Cdigo Penal se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, deberemos admitir que
la tenencia o portacin de las armas que all se mencionan deben verificarse
en condiciones tales en las que indudablemente exista un peligro an
abstracto de afectacin a ese bien jurdico protegido, y all s convendremos en que las armas y municiones involucradas debern tener al momento
del hecho el poder ofensivo capaz de generar ese peligro. Finalmente, y de
modo coherente, cuando en el captulo de los delitos contra la propiedad
se prev como agravante el uso de armas, debe colegirse que se lo hace
atendiendo tambin a la sustancialmente mayor afectacin que sobre ese
bien jurdico protegido la propiedad, y no otro produce el uso de armas, puesto que tampoco habr discusin de que quien es requerido bajo
amenaza a entregar de inmediato algn bien que le pertenece, ms atemorizado se sentir, y consecuentemente ms proclive estar a desprenderse
del mismo y satisfacer el requerimiento, cuando se lo est conminando a
hacerlo bajo la amenaza de un arma.
Fallos Plenos
359
En resumen, el empleo del arma debe a mi juicio ser visualizado y considerado en cada caso, conforme sea el objeto principal de la accin que
se contemple en cada tipo penal, y en el que aqu nos ocupa se prev
el apoderamiento de cosa ajena como propsito intrnseco de la accin,
y en consecuencia el arma debe visualizarse como instrumento que aumenta las posibilidades, o brinda facilidades mayores para lograr esa finalidad del autor, porque all como antes expres la agravante encuentra
toda su lgica y su sentido, y ofrece total coherencia con otros tratamientos
similares en otros delitos. Que pueda apreciarse en la agravante que analizamos adems otro efecto accesorio y eventual de generar peligro para
la integridad fsica de la vctima, tal como lo he admitido al comienzo en
apreciacin que se refuerza con la inclusin en el Cdigo Penal de una figura
tambin complementaria o accesoria como la del art. 41 bis, no autoriza en
modo alguno a subvertir ese tratamiento dado por la ley, cancelando toda
posibilidad de aplicacin de la agravante cuando en un caso concreto no
se verifique ese peligro. Esta consecuencia sobrevendr solamente cuando
este ltimo sea el nico bien jurdico contemplado en el tipo, pero no cuando sea uno no previsto dentro de la previsiones propias del tipo, de presencia eventual y accesoria, y no el que nicamente la norma se dirige a atender.
El peligro concreto al que se hace referencia en la postura contraria es de
presencia siempre eventual y no necesaria, y an en el caso de armas cargadas y hbiles, ya que podemos imaginar casos de hecho los he conocido de autores de robo que portando un arma de fuego en tales condiciones emprenden la accin con el solo propsito de intimidar facilitando el
despojo y sin intencin alguna de agredir a la vctima, accionando todos los
seguros de los que dispone la pistola para evitar un disparo no querido, y
que ante la menor resistencia del ofendido abortan el hecho emprendiendo
la retirada sin consumarlo. Sera dificultoso en tal hiptesis hallar el peligro
concreto que legitimara la concurrencia de la agravante para esa tentativa.
No estimo atendible el argumento de desalentar mediante esta interpretacin el empleo en los robos de armas no peligrosas, al equiparar su tratamiento al de aquellos casos donde efectivamente se verifica un peligro
concreto para las vctimas, en los cuales la realidad actual muestra lamentables desenlaces fatales cada vez ms frecuentes. En primer lugar no estimo
acorde a lo que indica la experiencia suponer que quien emplea en un robo
un arma inhbil lo hace eligiendo no usar una hbil, y no porque no la tenga disponible. En segundo trmino el razonamiento resulta propio de una
elaboracin de poltica criminal ms que una herramienta hermenutica; y
360
finalmente son las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del Cd. Penal las
que especficamente brindan parmetros y posibilidades claras para atender convenientemente la justa diferenciacin de un caso y otro.
Las referencias que se han hecho a casos eventuales en los cuales la intimidacin procurada con el arma descargada o defectuosa realmente no
se verific, porque el sujeto pasivo advirti o conoca ese estado del artefacto, en mi criterio no perjudican en absoluto lo dicho hasta aqu, porque
el supuesto sera equiparable al de la vctima que advierte el ardid de su
pretenso estafador. Al igual que en la estafa, donde se valora la idoneidad
del ardid en abstracto y atento al normal proceder de un ser humano medio, tambin aqu la ley debe por lgica definir en su texto tambin en
abstracto una conducta o comportamiento como generalmente idneo
para intimidar, mas all de que en algn caso puntual no haya cumplido
tal cometido. De all que si en algn caso concreto la vctima saba con
certeza que el arma estaba descargada o era inhbil para el disparo por
ejemplo por tratarse de la suya que le acababan de sustraer en el mismo
hecho ninguna intimidacin habra sufrido con su empleo; no se habra
entonces configurado la situacin que la norma quiere atender al no estar
presente la funcionalidad otorgada por la ley a tal elemento, y la agravante
por tanto no se verificara; salvo el caso de su uso de modo impropio.
No obstante, un examen profundo del tema indica a mi juicio que tal incoherencia no existe. Si concluimos precedentemente en que la mayor
agravante por empleo de armas, contenida junto a la comisin en despoblado y en banda en el art. 166 inc. 2 C. Penal, se justifica y explica en la
Fallos Plenos
IV.- Suele achacarse a la postura que defiendo, que el arma simulada o de

juguete tambin produce el mismo efecto intimidante sobre la vctima que
el que se verifica con arma verdadera, por lo que se consagrara entonces
en la norma una incoherencia al no contemplar tambin como agravante a
tal tipo de efectos. Este reproche resulta en mi estima infundado, y podra
refutarse con el argumento dado por el Dr. Artana en el plenario Moglia
de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario: la ley requiere el empleo de un arma, y la simulada no es tal; debi habrsela incluido conforme a lo que el legislador se propuso, y se trata entonces de una omisin
la incoherencia apuntada por la crtica y admitida en l, aunque comulga
con todo lo que expresamos anteriormente acerca de que la ley es como
es, a pesar de que pueda no gustarnos.
361
intimidacin absoluta e irresistible y consecuente estado de indefensin

total en que se coloca a la vctima, podremos apreciar que el arma simulada o de juguete no provoca siempre el mismo e idntico efecto absoluto,
y all podremos encontrar la razn de su no inclusin en la figura agravada
que tratamos. Es que ante la presencia de un arma de fuego verdadera, la
vctima jams tendr la oportunidad de advertir que no es tal, y ello simplemente porque lo es. Aun en el supuesto de arma de fuego descargada,
y que se trate de revlver que por sus caractersticas permite observar
de frente si estn los proyectiles en el tambor siempre le quedar al intimidado una duda que no le permitir activar sus posibilidades de defensa:
el alvolo alineado con el can del arma puede contener un proyectil, y
el can impide observar si est o no, quedando por ende la posibilidad
de que est y su disparo le sea mortal. Dems est decir que tambin es
imposible para la vctima advertir cualquier defecto de funcionamiento del
arma de fuego que le impida disparar, por lo cual la misma sigue cumpliendo su tarea y finalidad de intimidacin absoluta e invalidante de toda
accin de defensa. En el caso del arma simulada en cambio, siempre queda a la vctima la posibilidad de apreciar que no es un arma, simplemente
porque no lo es, y por mas perfecta que sea la imitacin tal oportunidad
existe, y brinda una alternativa de la cual carece el amenazado por un arma
verdadera. Adems, parece no repararse en la dificultad que representara la consagracin del empleo de arma simulada como agravante, pues
debieran en tal caso formularse precisiones acerca de la perfeccin de
la simulacin. No parece razonable otorgar en un robo efecto agravante
al uso de un burdo juguete de nio, incapaz por su forma de confundir
a nadie. Cmo hacer entonces, qu precisiones establecer en la norma
para diferenciar cuando un juguete o simulacin de arma tiene efectos
agravantes y cuando no?. Es posible que esta dificultad tambin haya incidido en el redactor de la ley para no incluir el caso como agravante, ante
la presuncin de que dada la dificultad en precisarla provocara mas
inconvenientes e injusticias que utilidad.
No existe incoherencia entonces entre la finalidad que segn consideramos surge de la norma y la no inclusin de estos supuestos de arma simulada en la misma, pues ambas hiptesis son distintas. Podremos -a lo
sumo- apuntar una falta de correspondencia precisa con la idea rectora de
la ley, y de lege ferenda promover la consagracin del robo con arma
simulada como otra circunstancia agravante de menor entidad y con menor sancin a la prevista para el cometido con arma verdadera en mrito
362
a la posibilidad de advertencia que no tiene esta ltima ello siempre y

cuando consideremos que el resultado intimidante de su empleo supera
el nivel genrico de la figura bsica, y concluyamos adems en que estamos en condiciones de definirla de modo tal que no sea fuente de conflictos e injusticias. Lo que no podemos, es modificar por va interpretativa el
claro texto y espritu de la ley, en aras de una supuesta incoherencia que
en realidad no existe.
V.- Conclusin.
extraordinario federal si el tipo penal se refiere o no solamente a las armas cargadas y hbiles para el disparo (Fallos, 311-2548, considerando 6,
Fallos Plenos
Resumiendo, a mi juicio el arma de fuego descargada o con defecto de

funcionamiento sigue siendo un arma, y como tal, su empleo en un robo
conforma plenamente la circunstancia agravante prevista en el art. 166
inc. 2 del Cd. Penal, lo que resulta coherente no solo con el texto y el
sentido gramatical de la norma, sino tambin con el bien jurdico y las
situaciones de afectacin a l que la misma tiende a proteger, lo que se
extrae del anlisis sistemtico de todo el captulo del Cdigo Penal que
la comprende y de otros donde el mismo elemento tambin es considerado agravante. El propsito de la figura es atender el sustancialmente
mayor estado de indefensin que provoca en la vctima para resguardar
su propiedad, gravemente intimidada ante un instrumento al que visualiza
extremadamente vulnerante de toda posibilidad de defensa, y presa por
ende de un grado de intimidacin de mayor intensidad al contemplado en
otras agravantes a las que se dedica menor sancin, en virtud de lo cual se
facilita en grado sumo el desapoderamiento patrimonial reprimido por el
tipo bsico. Que el arma de fuego est cargada y apta para disparar, o que
por el contrario carezca de proyectiles o sea inhbil para el disparo, son alternativas de anlisis en la oportunidad que prev el art. 41 del Cd. Penal,
donde el factor peligrosidad del acto y del autor estn especficamente
contemplados como pautas para la graduacin de la pena a imponer.
363

sentido de la figura del art. 166 inc. 2 del Cd. Penal. (fallo citado).
Propongo pues que se fije como doctrina de este Pleno que el empleo
de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto conforma la agravante prevista en el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal.
Al respecto tom la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo: I-) Ciertamente que no expreso ninguna originalidad si describo el sustrato de este
Acuerdo Pleno, que refleja lo que tradicionalmente ha sido presentado
por tanto configurativa de la agravante prevista en el artculo 166, inciso 2
de fuego, sea ella capaz de disparar o no.
II-) Si bien es cierto que el Pleno al establecer el tema en debate lo circunscribi a las armas de fuego, no es menos cierto que ello no puede ser bice
ms bien resulta insoslayable formular referencias generales al concepto de arma pues media una relacin de gnero a especie y, por sobre todo,
el precepto legal (artculo 166, inciso 2 del Cdigo Penal) se refiere a sta
que, como queda dicho, comprende tambin a las de fuego. Considero
que el planteo tradicional antes aludido en base a cuyos trminos se ha
estructurado el debate en este Pleno se muestra insuficiente. Sobre este
tema al que le asignamos gravitacin decisiva volveremos luego.
III-) En oportunidad de que la Sala Cuarta que integro tuvo que fallar en
la causa Luna, Acuerdo N: 78, T: VIII, F: 174 de fecha 15 de octubre
364
IV-) Como lo destaca con acierto el Dr. Gimnez en su voto, ...la interpretacin de la ley no puede prescindir de las consecuencias de sus resultados... y en virtud de lo expuesto, un primer anlisis se vincula con las
consecuencias prcticas que traen aparejadas la adopcin de uno u otro
enfoque. En efecto, las normas jurdicas, ms all de las consideraciones
ontolgicas, tienen una indudable raigambre en la praxis a la que deben
remitirse necesariamente. Un derecho que formule sus normas sobre la
hiptesis de una realidad mal conocida o mal interpretada lleva el sello de
la ineficacia. Para regular la conducta humana de un modo que satisfaga
las necesidades del grupo social al cual van destinadas; para lograr cierta
eficacia en tan delicada tarea, resulta no slo menester auscultar muy finamente el contenido, sino tambin, necesariamente, el telos de la ley . En
orden a la interpretacin de los preceptos legales el problema no centra
en la obvia afirmacin que antecede, sino en establecer si se discierne
tambin con razonable claridad si la interpretacin modificatoria propuesta ha de traer una mayor claridad que la que ofrece la situacin actual o,
si extirpar una falencia actualmente evitable ya que nunca se sabe bien
de antemano lo que suceder en el futuro. Esta clase de interrogantes
resultan inherentes a la difcil y compleja labor de desentraar el sentido y
finalidad de las leyes vigentes.
Fallos Plenos
de 1999, adher al extenso y meduloso voto de mi colega el Dr. Jukic,

formulando algunos reparos tangenciales que versaban acerca de los fundamentos de la teora de la interpretacin de la ley que en dicho voto se
formulaban y que no vienen al caso en el sub discussio, ms no en cuanto
al fondo del tema aqu analizado con la sola salvedad de que el enfoque subjetivo de la teora sustentada no poda sostenerse en los casos
en que la vctima saba a ciencia cierta que el arma era defectuosa o que
estaba descargada adhesin que ratifico en este acto a excepcin del
caso en que ella sea utilizada como arma impropia. Por ello, comparto
en lo esencial las conclusiones a las que arriban tambin los Dres. Crippa
Garca, Bernardini, Navarro, Paolicelli y la del Dr. Sorrentino. Los certeros
y exhaustivos fundamentos que suministran todos ellos en sus posiciones
en defensa de la tesis subjetiva, tornara redundante su reiteracin y, por
ello, tratar de complementarlos, de robustecerlos en la medida de lo posible intentado explorar otra alternativa adicional, supletoria, habida cuenta de que los argumentos sustanciales que fundamentan el punto de vista
subjetivo que defiendo aunque sea parcialmente ya han sido larga y
adecuadamente desarrollados.
365
La sencilla solucin que aparentemente ofrece el enfoque objetivo, que

parecera se circunscribe a la produccin de una pericia balstica a practicarse en el transcurso del proceso para concluir en base a ella si la agravante se configur o no, no es tal y conlleva algunas dificultades que someramente sealar. A partir de la premisa que la sustenta, dicha pericia,
no slo debe practicarse sobre el arma en s, sino tambin necesariamente sobre todos y cada uno de los proyectiles con los que estaba cargada,
pues la existencia del peligro real que se reclama para admitir la agravante inexorablemente as lo requiere pero si alguno de esos proyectiles se
encontraban en buen estado y otros no? cul de ellos estaba en la recmara y cual no? qu ocurre cuando uno de ellos fue disparado y el restante que queda era inservible? La cuestin no es meramente acadmica
o conjetural, pues en el reciente pronunciamiento de la Suprema Corte
de Justicia de la provincia de Buenos Aires en el caso Manso, Miguel,
la Sala IV de la Cmara de Apelaciones de la ciudad de La Plata, sostuvo
que no estaba configurada la agravante del artculo 166, inciso 2 del C.P.
por cuanto si bien la pericia practicada sobre el arma demostr que ella
era apta y que con la misma se haban efectuado dos disparos, el ltimo
de los cuales fue escuchado por testigos, la Sala IV no obstante entendi que en el momento del secuestro el revlver no tena proyectiles, de
manera que no puede sostenerse que qued debidamente establecido
que el arma estaba necesariamente cargada en el momento del robo con
todos sus proyectiles en condicin de ser disparados y, como consecuencia, que tena aptitud para poner en peligro la vida de la vctima. Debido
a ello, sancion a los responsables del hecho como coautores de robo
simple.
Traspolando legtimamente la esencia de la cuestin debatida la real existencia de un peligro cierto y objetivo para la vida o integridad fsica de la
vctima para configurar la agravante al supuesto que seala el Dr. Gimnez
referido a la sentencia de un tribunal alemn que tuvo que decidir si la amenaza de arrojar en la cara cido clorhdrico era o no un arma, ello nos lleva
a considerar asimismo si alguien amenaza a otro con un recipiente conteniendo un lquido humeante manifestndole que se trata de una sustancia
qumica sumamente txica, habr que estar a lo que determine la pericia
posterior acerca de la mucha, poca o nula potencialidad lesiva del lquido
en cuestin? o asimismo en otros casos que tambin se han presentado
con alguna frecuencia, cuando un sujeto que se manifiesta enfermo con HIV
esgrime una aguja hipodrminca conteniendo un lquido que parece sangre
366
y amaga con hincarla al agredido habr que establecer mediante la prueba

bioqumica si se trata efectivamente de sangre y si ella es portadora del virus
sidoso? y los ejemplos se pueden extender hasta el cansancio.
Que no se diga que se trata de un problema puramente probatorio que
no hace al meollo del debate, porque no lo es. Est claro que la tesis que
subordina la configuracin del agravante a la existencia real del peligro
objetivo, es la que genera esta clase de problemas probatorios que requieren necesariamente ex post la comprobacin del presupuesto exigido
con las dificultades antes apuntadas que producen ms dudas que certezas, sumiendo la aplicacin de la ley en un tembladeral de perplejidades.
Esa caracterstica resbaladiza que hemos apuntado, se muestra patente en

la reversibilidad que tienen muchos de los argumentos que utilizan cada
uno de los sectores enfrentados para fundar sus respectivas posiciones. Baste tan slo con verificar que en los votos de quienes basndose en la ms
calificada doctrina nacional (Soler, Nez, Gmez, etc.) como as tambin en
las ms conspicuas expresiones de la lengua espaola, tienen por buena la
definicin de arma que suministra la Real Academia Espaola, que expresa:
...un medio apto para hacer dao a uno fsicamente... o parafraseando a
Nez: ...es un arma tanto el objeto destinado para la defensa u ofensa
(arma propia) como el que eventualmente, por su poder ofensivo, puede
utilizarse para ese fin (arma impropia).... Pues bien, esas referencias indudablemente certeras, tambin abonan el enfoque que defiendo, pues el arma
de fuego defectuosa puede ser igualmente utilizada como arma impropia.
Pinsese al respecto, que un culatazo de viejo fusil Mauser que carece de
percutor y por tanto no es apta para el disparo, es un artefacto de acero y
madera con un peso aproximado de cinco kilogramos y 1,20 mts. de largo
Fallos Plenos
V-) Dejando atrs las reflexiones precedentemente expresadas, sealar

que la mera existencia de numerosos acuerdos plenos y plenarios a lo largo
y a lo ancho del pas muchos de ellos plasmando doctrinas contrapuestas es ndice ms que suficiente para concluir que el tema aqu abordado
no es de fcil solucin. Ms bien y por el contrario es uno de aquellos que
apasionan al jurista por su naturaleza polmica y por los mil pliegues y repliegues que conforman su estructura, en cuyo desarrollo hay que tener
mucho cuidado para no incurrir en flagrantes contradicciones lgicas. Quizs, estas particularidades y la circunstancia de ser una materia engaosa y
escurridiza expliquen por qu este problema, sin ser ni remotamente uno
de los temas centrales del derecho, haya preocupado tanto a los penalistas.
367
que ciertamente incrementa efectiva e incuestionablemente el poder ofensivo de quien lo blande como tambin lo hace una pistola calibre 45 que
pesa ms de un kilogramo, una 9 mm. marca Bersa que pesa 870 gramos sin
sus proyectiles y similar carga tiene un revlver calibre 38 largo. Sin dudas,
dichas armas de puo pueden ser eficazmente usadas a modo de martillo,
de lo que se desprende que el ejemplo utilizado de blandir un garrote de
material plstico liviano no es aplicable en el supuesto que especficamente
consideramos en este punto.
aptas para el disparo o no. Si se quiere comprender el verdadero sentido
y alcance de mi voto, ser menester retener lo antedicho.
Esa naturaleza escurridiza del tema que mencionbamos antes se presenta claramente tambin en el ejemplo que con una lgica impecable expone el Dr. Crippa Garca cuando seala que: ...el arma sigue siendo arma
automvil y objeto de especial proteccin aunque no tenga nafta o le
falte una pieza en el motor o ese motor no funcione en la oportunidad...,
afirmacin que corrobora el Dr. Negri en su voto en el fallo ya citado en la
causa Manso, cuando sostiene sagazmente que se puede comprar un
revlver sin adquirir las municiones y no por ello ...nadie dir que compr
algo distinto a un revlver....
VI-) Se ha trado al debate la duda de si el concepto de arma constituye
un elemento descriptivo de la figura o si, por el contrario, lo es de naturaleza normativa. Seala Soler en su Derecho penal argentino (T. II, p. 189)
que a veces la distincin entre ambos es ms aparente que real, pues por
lo general, ...todo concepto jurdico esta siempre tejido sobre una urdimbre normativa (Beling). As ocurre, por ejemplo, que cuando la figura
hace una referencia aparentemente naturalista, en realidad, siempre el
objeto mentado queda como teido por la coloracin jurdica... Cuando
una figura menciona, por ejemplo, una puerta (art. 167, inciso 3, C.P.)
368
aun cuando no es totalmente seguro, existe la mayor posibilidad de que

se trate de lo mismo que es puerta para el carpintero o el herrero....
Pero ello no siempre es as segn veremos. Por ejemplo, los conceptos
de tiempo y lugar no son, en modo alguno, privativos del derecho y sera absurdo afirmar que un hecho ocurri en Rosario el da 1 de enero,
pero tambin aconteci en Buenos Aires el 3 de febrero. No obstante
ello segn sea la teora que se acepte acerca de esta materia en punto a
establecer el lugar o el tiempo de comisin de un delito (de la manifestacin de la voluntad o del resultado), es posible sostener jurdicamente sin
que medie contradiccin que, efectivamente el hecho ocurri en Rosario
al manifestarse la accin el 1 de enero, pero el resultado aconteci en
Buenos Aires el 3 de febrero, y al respecto destaca Mezger que una cosa
distinta es la consideracin naturalista de la accin punible y otra diversa
es a cual de esas relaciones espacio-temporales previa valoracin
toma en cuenta el derecho, en cada caso, para conectarle determinadas
consecuencias jurdicas.
VII-) Tanto las opiniones vertidas por los Dres. Gimnez, Pangia, Ramn,
como los de los Dres. Crippa Garca y Jukic se cien a debatir dentro del
marco que establece el planteo tradicional al que me refer en el punto I-),
inclinndose los cuatro primeros por la posicin objetiva y los segundos
por la tesis subjetiva. Ms existe una particularidad y ella reside en que algunos de ellos formulan claramente la excepcin a sus conclusiones obje-
Fallos Plenos
Esos datos naturales alcanzan existencia jurdica solamente a costa de

transformarse en hechos tpicos, pues eso es lo que constituye el sentido
tcnico de las expresiones jurdicas: estas siempre dicen lo que el derecho
quiere que signifiquen y al admitirse el concepto de arma impropia como
abarcado por la figura del artculo 166, inciso 2 C.P., nos encontramos con
que para el derecho el arma de fuego funcionalmente idnea es tan arma
como aquella que no lo es. Por otra parte, estimo que el concepto de arma
no es un elemento normativo puro de la figura, pues siguiendo el pensamiento de Soler estimo que estos son aquellos que no tiene existencia en
la realidad fsica que desconoce lo que es una hipoteca, un documento,
un contrato, mientras que s existen las armas cualquiera sea el particular
alcance que el derecho les acuerde. La circunstancia de que a los fines hermeneticos deben ser integrados al resto de los dems componentes del
sistema tarea que muchas veces acota, lima, pule o aumenta su significacin original es algo comn a todas las palabras de la ley, pero no por ello
deben ser considerados como autnticos elementos normativos.
369
tivistas en aquellos casos en que el arma de fuego sea utilizada como arma
impropia. No comparto este punto de vista, pues nada dicen acerca de
que solucin hay que dar cuando ese supuesto de excepcin se configura
y resulta en este sentido a mi juicio poco claras o incompletas sus respectivas posiciones, pues de ese modo se escamotea uno de los extremos
posibles de la discusin y no se est contestando acabadamente lo que
este Cuerpo debe decidir. De la lectura de sus respectivos votos, parecera
ms ajustado que rechacen el componente subjetivo de la intimidacin
como fundamento de la calificacin de arma de fuego, pero no as si el uso
de tal arma esta abarcado por la agravante, toda vez que reiteradamente
excepcionan el supuesto del uso como arma impropia.
VIII-) Culminando este anlisis y aprovechando para recordar lo expresado
en el punto II-) afirmar que el debate en los trminos que tradicionalmente ha sido planteado, termina por anular el concepto generalmente
admitido de la existencia del arma impropia. Si tenemos presente que
la cuestin a debatir fue definida para que el Pleno se expida acerca de
si el empleo de un arma de fuego defectuosa constituye la agravante del
artculo 166, inciso 2 del Cdigo Penal se advierte un error de apreciacin con respecto al interrogante que estrictamente hay que responder,
pues l no pregunta si el arma de fuego defectuosa puede ser genuinamente calificada como arma de fuego, sino inquiere si el arma de fuego
defectuosa constituye la agravante contemplada en el artculo 166, inc. 2
del C.P. Por ello, considero que la respuesta a la pregunta del Pleno no
puede dejar de ser afirmativa, ya sea que se arribe a esa conclusin que
tambin comparto por la va del efecto amedrentador e intimidante
que ella produce en la vctima a la que no se le puede imponer la carga
de verificar la existencia o no del defecto a costa de su propia vida y en
virtud de ello tanto la constrie una arma apta como una inapta; o lo sea
porque ese resultado provenga subsidiariamente como consecuencia de
calificarla como arma impropia.
Por ello, mi respuesta al interrogante planteado, es por la afirmativa. As voto.
Al respecto tom la palabra el Dr. ANTONIO PAOLICELLI y dijo: Impuesto
del contenido de los votos de los colegas que me anteceden en el orden
de expedicin, comparto en esencia el fundamento que anima el de los
Dres. Otto H.R. Crippa Garca y Rubn Daro Jukic, como as tambin el
emitido por el Dr. Guillermo Julio Fierro, en tanto ms abarcativo y complementario de los anteriores, los que reflejan acabadamente la interpre370
tacin que ha venido aplicando pacficamente el tribunal que integro desde su creacin, y as voto.
Al respecto tom la palabra el Dr. ALBERTO PLCIDO BERNARDINI y dijo:
Los votos precedentes, con claridad y profundidad argumental, recorren y
profundizan los fundamentos de las divergentes respuestas que ha dado
la doctrina y la jurisprudencia al interrogante de naturaleza hermenutica
que nos convoca. Facilitada as la tarea, voto afirmativamente de acuerdo a los fundamentos de quienes me han precedido en tal tesitura, que
contestan adecuadamente los argumentos contrarios, sin que correspondan demasiados abundamientos en un tema que admite discrepancias. La
respuesta afirmativa no desconoce o resiente los principios liminares del
Derecho Penal consagrados desde los niveles de rango constitucional ni
supera el lmite literal apelando a una extensin por analoga, sin perjuicio
de las distintas alternativas legislativas que puedan llegar a postularse a
partir de una crtica de lege ferenda. Mi posicin, en consecuencia, confirma la que he sostenido como integrante de esta Cmara y que ya fue
as definida en anterior pleno que se ha recordado en votos precedentes
(Moglia, Jorge, Acuerdo 92/79), Slo he de reafirmar algunos aspectos
del anlisis y agregar una nueva consideracin.
Considero que la diversa cuantificacin de la intimidacin est presente
y es lo ms relevante en la sistemtica de los tipos de los delitos contra
la propiedad y en la interpretacin del extremo de comisin con armas
que nos ocupa. Y esa cuantificacin se revela con coherencia en la respuesta punitiva correspondiente a los diferentes tipos, conforme se ha
expuesto particularmente en el exhaustivo voto del Dr. Jukic que valida el
peso de los fundamentos de la posicin interpretativa que postula.
Sin perjuicio de lo expuesto, estimo que la distancia de las discrepancias

se acortan si se advierte que existe un afirmado consenso en la jurisprudencia (que se revela en tambin en todos los votos precedentes) en que
el tipo que tratamos alude tanto a las armas propias como a las impropias,
cuestin que ha sido puesta de relieve por el ilustrado y acertado voto del
Dr. Fierro, al precisar los alcances del interrogante de la convocatoria.
Fallos Plenos
Ciertamente que tal interpretacin no debe superar la resistencia semntica del trmino empleado como extremo tpico, por lo que no es arma un
juguete o la construccin de una imagen que la simula, independientemente de las extensiones que puedan efectuarse por va del arma impropia sobre lo cual he de volver.
371
En tal aspecto, las diferencias slo subsisten en cuanto algunos requieren

verificar si el arma de fuego fue esgrimida en el caso concreto como arma
impropia (para excluir la calificacin agravante si no lo fue) y otros afirman
que un arma de fuego empuada como tal (con lo que obtiene un plus
de violencia intimidatoria), tambin es un arma en sentido impropio, en
cuanto puede operar como bien sujeta y contundente porra que no es necesario esperar a que se la esgrima y utilice en esa especfica funcin para
otorgarle calidad de arma calificante (lo que ordinariamente ocurre muchas veces con cruentos resultados cuando no funcionando como arma
de fuego existe resistencia de la vctima, como tambin puede ocurrir que
quien esgrima un arma de fuego, hbil como tal, la utilice como porra o
que haya concurrido con la voluntad de no utilizarla en forma alguna y
huya ante la resistencia, sin que ello modifique el extremo tpico aunque
tenga inters para la individualizacin de la pena).
mayor grado de intimidacin reductor de las defensas, no pierde por ello
el propio peso ofensivo como objeto contundente suficiente para la calificante en cuanto eventualmente puede ser utilizada como arma en este
ltimo sentido con mayor intimidacin y anulacin de las defensas que
una simple porra, porque se trata de un arma de fuego que puede llegar a
tener altsimo poder ofensivo desde la ptica de quien es sujeto de violencia y no puede conocer, en su caso, su inhabilidad especfica para disparar
si el ofensor decide utilizarla como porra.
Debe repararse que la cuestin que tratamos atae a los tipos de robo con
violencia fsica en las personas, lo que implica que el sujeto activo afronta
el hecho sabiendo y queriendo una violencia que efectivamente recae y
vulnera directamente al sujeto pasivo, y cuando utiliza un arma, an la de
fuego inhbil para el disparo, tambin sabe y quiere la cuantificacin de
la violencia que ejerce y que concretamente recae sobre el sujeto pasivo,
violencia que tiene una entidad real como bien se seala en el voto del
Dr. Crippa Garca en los prrafos en los que culmina citando el voto del
Dr. Pettigiani en el reciente fallo de la Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires en el caso Manso, Miguel, por lo que lo dicho conforma
adecuadamente tanto el aspecto objetivo como el subjetivo del tipo en
cuestin.
Cabe agregar, en este aspecto, que el tipo bsico ubica la modalidad con
violencia fsica en las personas, tanto antes del robo para facilitarlo, como
372
en el acto de cometerlo o despus de cometerlo para procurar su impunidad. En cambio, el tipo calificado que nos ocupa refiere al robo que
se cometiere con armas, lo que permite apreciar que en este caso la
violencia tiene que tener lugar durante la ejecucin hasta la consumacin
mientras que el tipo bsico ampla la localizacin temporal de la violencia.
La diferencia apuntada lleva a que fuera del momento de ejecucin puede
llegar a utilizarse arma de fuego sin que el hecho supere el tipo bsico, por
lo que puede afirmarse que el legislador no ha valorado especialmente
la objetividad del riesgo del uso de arma (pues desde ese punto de vista
no cabra diferenciar el momento en que se la utiliza para robar), sino el
mayor poder intimidatorio de toda arma sobre la vctima que tiene que
ser despojada, en el preciso momento de la ejecucin de la depredacin
en el que puede ejercer sus defensas para impedir el desapoderamiento.
As, como lo he anticipado, mi respuesta al interrogante planteado es por
la afirmativa.
Por lo tanto la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, reunidos en Tribunal Pleno, y por el voto de la mayora de los
presentes, RESUELVE: I) Establecer como doctrina aplicable, con los alcances previstos en el artculo 488 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia
de Santa Fe: El empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por
defecto, conforma la circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2
del Cdigo Penal.
Fdo: Fierro (Presidente) - Jukic - Paolicelli - Navarro - Crippa Garca
Ramn - Mestres - Gimnez - Bernardini - Sorrentino - Pangia.
Ante m: Di Marco.
Fallos Plenos
373
Rivero, Carlos Fabin

s/ homicidio agravado
por uso de arma.
Cmputo de pena.
Cuestin a resolver:
Es necesario haber cumplido dos aos en prisin preventiva en forma previa a la vigencia de la ley 25.430 para que sea ultraactivo el cmputo privilegiado que estableca el texto derogado del art. 7 de la ley 24.390?
Doctrina legal:
No es necesario haber cumplido dos aos en prisin preventiva en forma
previa a la vigencia de la ley 25.430 para que sea ultraactivo el cmputo
privilegiado que estableca el texto derogado del art. 7 de la ley 24.390.
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Aplicacin Temporal de

la Ley Penal. Ley Penal ms Benigna. Retroactividad de la Ley
Penal. Ultraactividad de la Ley. Prisin Preventiva. Cmputo
Privilegiado de la Privacin de Libertad.
La aplicacin retroactiva de la ley ms benigna es una autntica excepcin al principio rector en materia penal, que es el de la irretroactividad
de la ley represiva. En consecuencia, se debe aplicar siempre la ley vi-
Fallos Plenos
375
gente en el momento del hecho (tempos regis actum), salvo que posteriormente se dicte una ley mas favorable al imputado o condenado, que
ponga de relieve la innecesariedad y con ello la injusticia de castigar
ese hecho o de castigarlo mas severamente que lo indispensable, conforme a las nuevas valoraciones que tiene la sociedad al momento de la
aplicacin de la ley en cuestin. Ahora bien, se han producido soluciones
concentradas con la sancin de la ley 25.430 que modific los artculos de
la anterior ley 24.390 vulgarmente conocida como ley del 2 por 1 que
permita computar doblemente los plazos de detencin preventiva cuando ella excediera los dos aos y, por tanto en forma distinta a la prevista
en el art. 24 CP. Para algunos tribunales, la nueva ley era de naturaleza
inequvocamente procesal y por tanto resultaba inaplicable la regla de
la ley mas benigna, para otros, por el contrario, la cuestin de la prisin preventiva era de naturaleza penal y as lo acreditaban los arts. 3
y 24 CP y en virtud de ello la ley mas benigna era de obligatoria aplicacin y el cmputo doble en los casos anteriores a la vigencia de la nueva
ley se seguan aplicando ultraactivamente. Un tercer criterio que es el
que admite la ultraactividad de la ley mas benigna siempre que la medida cautelar efectivamente sufrida por el imputado antes de la sancin
de la ley 25.430 excediera el plazo de dos aos. En el supuesto de que
ese presupuesto no se hubiera concretado, no puede invocarse la hiptesis de la ley mas benigna, toda vez que la situacin contemplada por
la ley aplicable no se configura, tratndose de una condicin suspensiva,
pues el beneficio que otorga la ley se encuentra subordinado a que se
encuentre cumplido el supuesto que ella estableci. (De la disidencia del
Dr. Guillermo J. Fierro).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 3 y 24; ley 25.430 y 24.390: art. 7
(derogada)
Materia: Penal - Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Cmputo Privilegiado de

la Privacin de Libertad. Ley Penal ms Benigna. Ultraactividad
de la Ley. Interpretacin.
El art. 7 de la ley 24.390 cuya aplicacin ultraactiva se pretende aplicar,
no puede ser arbitrariamente fragmentado y ste es terminantemente
claro al prescribir que es indispensable el cumplimiento de la condicin
que el mismo precepto establece, esto es ...Transcurrido el plazo de
376
Rivero, Carlos Fabin s/ homicidio agravado por uso de arma. cmputo de...
dos aos previsto en el art. 1 se computar por un da de prisin preventiva dos de prisin o uno de reclusin.... Los jueces no son legisladores
y no pueden por su cuenta tomar una aporte de la norma anterior mas
favorable y dejar de lado aquella otra parte que no le conviene al imputado. La cuestin planteada constituye una grave confusin porque
cabe preguntarse qu es lo que pretende la defensa en este proceso?
Y la respuesta no puede ser otra que se le aplique a su pupilo la ley mas
benigna entre la 24.390 y su posterior 25.430 y, ante ello, no pueden
caber dudas que a los jueces slo le est permitido determinar si una
de ellas es mas favorable que la otra, pero haciendo una valoracin
completa de ambas y no parcializada. Una cosa es aplicar una ley mas
benigna y otra muy distinta es aplicar solamente un tramo ms benigno
de una ley creando un derecho inexistente, pues no hay norma alguna
en el derecho penal argentino que contemple esa situacin y permita aplicar el cmputo de prisin preventiva contemplado en la ultima
parte del art. 7 de la ley 24.390 sin tener en consideracin el precepto
en su totalidad, esto es, la condicin previa de que se hayan cumplido
ntegramente los plazos previsto en el art. 1 de la referida ley. (De la
disidencia del Dr. Guillermo J. Fierro).
Referencias normativas: ley 25.430 y 24.390: arts.1 y 7 (derogada)
El beneficio contemplado en cuanto al cmputo ms favorable de la prisin preventiva previsto en la segunda parte del art. 7 de la ley 24.390 slo
es aplicable en tanto el autor del hecho cometido durante la vigencia de
dicha ley hubiere cumplido detencin antes de la derogacin de la misma,
los plazos previstos en el art. 1 de la referida ley. Asimismo, no corresponde aplicar en el caso lo dispuesto en el art. 3 CP, pues dicho precepto fue
concebido en 1921 como una disposicin transitoria tendiente a ordenar
la transicin legislativa entre el Cdigo vigente anterior que contemplaba
penas privativas de la libertad muy diferentes a las actuales. (De la disidencia del Dr. Guillermo J. Fierro).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 3; ley 25.430 y 24.390: art. 7 (derogada)
Fallos Plenos

377

Cuando la ley establece un determinado beneficio para el condenado
como lo es un cmputo mas favorable de la prisin preventiva pero
lo hace supeditndolo al cumplimiento de determinada condicin que
seala, la ultra actividad de tal disposicin se verifica slo en el caso de
que en forma previa a la derogacin de tal norma la condicin prevista
se haya cumplido, otorgando as derecho al imputado a que se le haga
el computo privilegiado en caso de ser condenado, el que adquiere bajo
la vigencia de la ley. Cuando al momento de la derogacin de la norma
el ahora condenado no haba cumplido la condicin prevista en ella, no
puede mediante el recurso a una supuesta ultraactividad reconocrsele un beneficio que particularmente a l la norma derogada nunca le
otorg mientras estuvo vigente, justamente por no haber mediado hasta
entonces el cumplimiento de la mencionada condicin. (De la disidencia
del Dr. Rubn Daro Jukic).
Referencias normativas: ley 25.430 y 24.390, art. 7 (derogada)
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Retroactividad de la

Ley Penal. Cmputo Privilegiado de la Privacin de Libertad.
Ley Penal ms Benigna. Interpretacin.
El principio de irretroactividad de la ley penal ms benigna, surge como
consecuencia de la idea social de defensa, que sirve de base a la legislacin punitiva; tal idea importa admitir que toda modificacin a las normas
obedecer a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes
anteriores y los fines que persegua al dictarlas, esto es, que la nueva
disposicin sirve mejor a los intereses que busca tutelar y, por ello, debe
ser la ltima o esta ltima, la que se aplique a los hechos que hayan de
juzgarse despus de su sancin. No puede desconocerse tampoco que
una ley que modifica o corrige una anterior, es una nueva ley que se rige
por el sistema general de retroactividad y, que toda norma, en la medida que integre el sistema jurdico regular de la imputacin penal y sus
consecuencias, retroacta cuando resulta ms benigna que la anterior y
no escapan a ese criterio las reglas del cmputo de la prisin preventiva,
pues ellas hacen en definitiva al cumplimiento y duracin de la pena y a la
378
menor restriccin de la libertad personal, aspecto ste que doblemente

protege el ordenamiento sustantivo al establecer en su art. 3, con sentido de justicia que en el cmputo de la prisin preventiva se observar
separadamente la ley mas favorable al procesado, dejando de lado imperiosamente el principio de unidad contenido en el art. 2 CP. (Del voto
del Dr. Otto H. Crippa Garca).
(derogada)

de la Ley.
Resulta justo que, luego de cometido el hecho, si el legislador cambia su
concepcin jurdica acerca de la pena y modifica las consecuencias de la
imputacin penal, no se le niegue el beneficio o la consecuencia ms beneficiosa a quien se encuentra o estuvo en condiciones de ampararse en la
ley ms benvola. Es que la retroactividad o la ultra actividad de la ley ms
benigna se funda en un principio objetivo de justicia y no puede discutirse
que la mayor benignidad debe referirse a la pena, y en tal sentido es ms
benigna la ley que sustituye la pena vigente en su cmputo, por otra de la
misma especie, pero de menor duracin o, en su caso, de ejecucin mas
favorable. (Del Voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Referencias normativas: ley 25.430 y 24.390: art. 7 (derogada)
Si bien la ley 25.430 modifica la ley 24.390 de un modo ms gravoso, es

sta ltima la que, por ser ms favorable al procesado debe ser aplicada
en todos aquellos casos en el que el procesado hubiere estado detenido
durante la vigencia de la ley 24.390 aunque fuere parcialmente y aun cuando sea juzgado con posterioridad a la sancin de la ley 25.430, cualquier
que fuere el tiempo de detencin cumplido en vigencia de la anterior ley,
o aunque hubiere sido detenido en la vigencia de la nueva ley, si el hecho
fue con anterioridad a ste. En consecuencia, el beneficio es aplicable
Fallos Plenos

la Privacin de Libertad. Aplicacin Temporal de la Ley Penal.
Ley Penal ms Benigna. Ultraactividad de la Ley.
379
siempre, en tanto el hecho haya sido cometido durante la vigencia de la

ley 24.390, sin tener en cuenta los tiempos de detencin cumplida a la fecha de la nueva ley 25.430. (Del voto del Dr. Otto H. Crippa Garca).
Referencias normativas: ley 25.430 y 24.390, art. 7 (derogada)

de la Ley. Ley. Interpretacin.
Respecto de la naturaleza del cmputo de la prisin preventiva, debe
concluirse que ingresa directamente en la entidad de la pena y consecuentemente no puede negarse su relevancia en la problemtica de la
ley ms benigna. La privacin de libertad sufrida cautelarmente no puede
escindirse de lo que es el sufrimiento de la pena privativa de la libertad.
Adems, las necesidades cautelares que llevan a la prisin preventiva y el
valor como pena que en concreto otorga la ley a tal privacin, son extremos que confluyen como producto de la potestad punitiva, conminada
en la ley previa al hecho que determina los lmites de tal potestad. Cabe
agregar aqu los lineamientos constitucionales y los Tratados con rango
constitucional, que afirman la importancia del acceso a la justicia en tiempo razonable, constituyendo la norma derogada, que fija plazo y otorga
una especial valoracin a determinado tiempo de prisin preventiva, una
clara limitacin, en tal sentido, a la potestad punitiva en sus manifestaciones durante el proceso. (Del voto del Dr. Alberto P. Bernardini).
Referencias normativas: ley 25.430 y 24.390: art. 7 (derogada)
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Aplicacin Temporal de la

Ley Penal. Ley Penal ms Benigna. Ultraactividad de la Ley.
El legislador, con posterioridad a la conducta regida por una ley, no puede
modificar retroactivamente su valoracin en la ley del hecho o sucesiva,
bajo el fundamento de que todava no se cumpli en el tiempo la situacin. Esta situacin ya ha sido valorada en el tiempo de la ley que la contemplaba y que es el que debe ser tenido en cuenta para demarcar cual es
el lmite legal de la potestad punitiva. No cabe hacerlo porque constituye
un agravamiento retroactivo del marco de actuacin de la ley del hecho
o en su caso sucesiva mas benigna. El legislador valora y define en la ley
380
el marco punitivo para las conductas delictivas que caen bajo su vigencia,
otorgndole al mismo tiempo vigencia ultra activa frente a las eventuales
leyes posteriores de marco punitivo ms gravoso. (Del voto del Dr. Alberto
P. Bernardini).
(derogada)

la Privacin de Libertad. Aplicacin Temporal de la Ley Penal.
Ley Penal ms Benigna. Interpretacin.
En cuanto al problema de la unidad de las leyes, corresponde analizar dos
aspectos. En primer lugar, si se trata de la ley del hecho la que contiene
el cmputo ms benigno y el caso no tiene en la ley posterior ningn otro
extremo que la torne en definitiva menos gravosa, no hay ms que aplicar
la ley del hecho y no existe ninguna excepcin que considerar ni, por lo
tanto, creacin judicial de ley distinta. En segundo lugar, si la nueva ley
respecto de la del hecho o sucesiva se encuentra dentro de un marco legal
que resulta menos gravoso, nada obsta a la operatividad de la excepcin
del art. 3 del CP, esto es, el apartamiento al principio de la unidad del art.
2, conjugando dos leyes para observar separadamente la ley de mayor
benignidad ajena al cmputo y otorgarle ultra actividad, en el cmputo
de la prisin preventiva y por el principio de la ley ms benigna, a la ms
favorable al procesado. (Del voto del Dr. Atilio H. Bernardini).
(derogada)
En cuanto a la problemtica de la sucesin de leyes-penales-en el tiempo, el

maestro Soler ha expresado que sobre el punto existen dos criterios: aplicacin de la ley vigente al momento del hecho irretroactividad o de la ley
vigente al momento del fallo retroactividad, con sus variantes relativas
que, haciendo mrito del principio de benignidad propio del derecho penal,
postulan la retroactividad o ultraactividad de la ley posterior o anterior ms
Fallos Plenos

la Ley Penal. Cmputo Privilegiado de la Privacin de Libertad.
Ley Penal ms Benigna. Retroactividad de la Ley. Ultraactividad
381
benigna, segn sea el criterio dominante. En el caso, la ley 24.390 estableci

en el art. 7 el llamado cmputo privilegiado de la prisin preventiva, modificando el rgimen de conversin del art. 24 CP, siempre que el procesado
hubiese excedido dos aos en privacin de libertad cautelar. La ley 25.430
derog este cmputo, remitiendo directamente al rgimen general del
art. 24 CP. Si una ley estableci un beneficio que otra deroga, esta ltima ha
de considerarse necesariamente mas gravosa. En cuanto tal, no cabe ninguna duda que la aplicacin al caso del texto originario de la ley 24.390 se
impone, no ya por aplicacin del principio de mayor benignidad, sino derechamente por el de irretroactividad: la imputacin jurdico-penal y todas sus
consecuencias, an accesorias, deben ser evaluadas por la ley vigente a la
fecha de comisin del hecho. (Del voto del Dr. Humberto H. Gimnez).
Doctrina: Soler: Derecho Penal Argentino, t.1, 1987. pg. 251

la Privacin de Libertad. Ley Penal ms Benigna. Interpretacin.
Si bien es cierto que para acceder al beneficio que estableca el art. 7 de la
ley 24.390, se requera una condicin, esta condicin no puede evaluarse
autnomamente y menos todava a la luz de la legislacin posterior ms
gravosa. En la posicin contraria subyace un error lgico que es asimilar el cumplimiento de la condicin para la obtencin del beneficio con
la propia determinacin del rgimen legal aplicable, que constituye su
presupuesto: Establecida la ley que regir la relacin jurdico-penal, es
obvio que deber verificarse luego el cumplimiento de la condicin a
que aquella subordin determinado beneficio, pero ello constituye un
estadio lgico posterior que no puede interferir en el prius jurdico. (Del
voto del Dr. Humberto H. Gimnez).
Referencias normativas: ley 25.430 y 24.390: art. 7 (derogada).

la Ley Penal. Cmputo Privilegiado de la Privacin de Libertad.
Ley Posterior.
Por la presuncin del legislador racional, debe entenderse que cuanto ste
dicta una norma sabe anticipadamente que sta se insertar en un contexto normativo preexistente del que muchas veces extraer su verdadero
382
alcance y lmites de aplicacin. En el caso, puede afirmarse que el legislador de la ley 25.430, y dejando de lado por resultar innecesaria la discusin
en torno a los tratados de superior jerarqua, conoca que su reforma se
enfrentara a casos como los que aqu se resuelven y a la clara y terminante
disposicin del art. 2 CP. No obstante ello, no incluy ninguna norma de
derecho transitorio que diese a estos casos una solucin distinta de la que
se impone por los principios generales y que conducen ineluctablemente a
la solucin ya anticipada. (Del voto del Dr.Humberto H. Gimnez).

ACUERDO N 05
En la ciudad de Rosario a los 28 das del mes de abril de dos mil cinco,
se renen en Acuerdo los seores Vocales de la Cmara de Apelacin
en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, con la Presidencia
del Dr. Juvencio Liberal Mestres, a los fines de tratar los siguientes temas:
1.-) JURISDICCIONAL: RIVERO, CARLOS FABIN S/HOMICIDIO AGRAVADO POR USO DE ARMA. CMPUTO DE PENA. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA DOCTRINA LEGAL
Al respecto tom la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo: Como

integrante de la Cuarta de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de esta
ciudad me toc votar en el auto N420, T XV F 23, de fecha 28/12/2004
en la causa referida precedentemente y en lo que concierne a la cuestin
Fallos Plenos
Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cmara Nro. 03/2005 de fecha

diecisiete de marzo de 2005 en el Expte. Nro. 64/2005 del registro de
Mesa de Entradas Rivero, Carlos Fabin s/Homicidio agravado por uso
de arma. Cmputo de pena. Recurso de inaplicabilidad de la doctrina legal, siendo admitido el mismo por la Sala I de esta Cmara y habiendo
resuelto este cuerpo que existe contradiccin en los trminos del art. 479
del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, se fij mediante el
Acuerdo de Cmara precitado la cuestin a resolver que a continuacin se
transcribe: Es necesario haber cumplido dos aos en prisin preventiva
en forma previa a la vigencia de la ley Nro. 25.430 para que sea ultraactivo
el cmputo privilegiado que estableca el texto derogado del art. 7 de la
ley 24.390?.
383
debatida en ste pleno el tribunal sostuvo: ...Siendo la situacin procesal

del recurrente similar a otras ya resueltas por este tribunal y citadas por
el a quo, corresponde reiterar que es doctrina de la sala que: ...debe
destacarse que la ley 24.390 contemplaba la concesin de un cmputo
privilegiado para la prisin preventiva a condicin de que la medida cautelar efectivamente sufrida por el imputado excediera el plazo de dos
aos. En el supuesto de que ese presupuesto del beneficio no se concretare. No puede invocarse la hiptesis de la ley ms benigna, toda vez
que la situacin contemplada por la norma aplicable no se configur en el
sub judice.., criterio divergente con el sostenido en otros pronunciamientos de las restantes salas de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, situacin que motiva el planteo defensivo a fin de que se proceda a
establecer un criterio nico en la materia.
En primer trmino, a mi juicio debe quedar en claro que la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna es una autntica excepcin al principio
recto en materia penal, que el de la irretroactividad de la ley represiva,
cuyos fundamentos no necesitan ser desarrollados en esta oportunidad.
En consecuencia, se debe aplicar siempre la ley vigente en el momento
del hecho (tempos regis actum), salvo que posteriormente se dicte una
ley ms favorable al imputado o condenado, que ponga de relieve la
innecesariedad y con ello la injusticia de castigar ese hecho o de
castigarlo ms severamente que lo indispensable, conforme a las nuevas
valoraciones que tiene la sociedad al momento de la aplicacin de la ley
en cuestin.
Ahora bien, se han producido soluciones concentradas con la sancin de
la ley 25.430 que modific los artculos de la anterior 24.390 vulgarmente conocida como ley del 2 x 1 que permita computar doblemente los
plazos de detencin preventiva cuando ella excediera los dos aos y, por
tanto en forma distinta a la prevista en el art. 24 del Cdigo Penal. Para
algunos tribunales, la nueva ley 25.430 era de naturaleza inequvocamente
procesal y por tanto resultaba inaplicable la regla de la ley ms benigna.
Por consiguiente la nueva forma de practicar el cmputo se efectuaba del
modo que lo estableca la nueva ley, sin excepciones. Para otros, por el
contrario y pese a las apariencias, la cuestin de la prisin preventiva era
de naturaleza penal y as lo acreditaban los artculos 3 y 24 del Cdigo
Penal y en virtud de ello la ley ms benigna era de obligatoria aplicacin
y el cmputo doble en los casos anteriores a la vigencia de la nueva ley
se seguan aplicando ultraactivamente. Un tercer criterio que es al cual
384
adhiero admite la ultraactividad de la ley ms benigna siempre, claro est,

que la medida cautelar efectivamente sufrida por el imputado antes de la
sancin de la ley 25.430 excediera el plazo de dos aos. En el supuesto de
que ese presupuesto no se hubiera concretado, no puede invocarse la hiptesis de la ley ms benigna, toda vez que la situacin contemplada por
la norma aplicable no se configur. Se trata de una condicin suspensiva
pues el beneficio que otorga la ley se encuentra subordinado a que se
encuentre cumplido el supuesto que ella estableci.
Esta divergencia de puntos de vista se complica si, adems, se tiene

en consideracin la mutacin en el ordenamiento jurdico penal a partir de la reforma constitucional sancionada en 1994 que incorpor en el
art. 75 inciso 22 con rango superior a las leyes algunos tratados internacionales que se refieren a la cuestin. En efecto, sabido es que antes de
dicha modificacin constitucional la cuestin de la ley mas benigna era
de estricta naturaleza legal regulada en el artculo 2 del Cdigo Penal y
en virtud de ello, fue que se admiti la mayor gravedad ultraactiva de
las llamadas leyes excepcionales, pues esa jerarqua legal que tena la
norma del art. 2 del C. Penal, era la que posibilitaba la aplicacin de
leyes mas graves de carcter transitorio o excepcional, pues en ese caso
el conflicto se presentaba exclusivamente entre dos leyes y la posterior
y especfica (ley temporal o excepcional ms grave) prevaleca frente a
la anterior y general (ley mas benigna) determinando la ultraactividad de
sus prescripciones. Pero esa situacin se vi alterada al incorporarse con
rango constitucional (artculo 75, inciso 22 C.N.) el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) que en sus respetivos artculos 15.1 y 9 in fine, luego de afirmar el principio del nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege, agregan: Si con posterioridad a la comisin
del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello.
Fallos Plenos
Por ltimo, en una situacin intermedia, hubo decisiones judiciales que

aplicando la tesis de Roubier recogida en el artculo 3 del Cdigo Civil,
que dispone que las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia an
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas ya existentes
y as se acogieron a los efectos inmediatos de la nueva ley y en el tramo
anterior a la vigencia de la 25.430 aplicaron el cmputo doble, mientras
que a partir de su sancin se adecuaron al nuevo procedimiento impuesto
por esta ltima norma.
385
Dicha incorporacin de esa norma superior a nuestro ordenamiento tiene

diversas repercusiones, a saber:
a) si bien ha sido formulada de un modo incompleto, pues no se refiere
expresamente a la hiptesis de la desincriminacin, sino a la mayor levedad del castigo, dicha regulacin solo consagra la tesis de la ley penal
posterior mas leve;
b) ello implica que no se pronuncia acerca de la ley anterior mas benigna
(irretroactividad relativa) y su consecuente ultraactividad;
c) dicha norma no necesariamente descarta la aplicacin en nuestro sistema jurdico de las leyes transitorias o excepcionales, toda vez que en el
caso de ellas, no se presenta una ley penal posterior ms leve, sino que
la cuestin a dilucidar radica en determinar si recobra su vigencia la ley
anterior mas benigna, pues el mecanismo que se presenta, no es aquel
que plantea el dictado de una ley (posterior) ms favorable que nunca se
dicta sino si persiste la ultraactividad de la ley ms favorable derogada;
d) El alcance de los pactos internacionales es bastante mas restringido al
criterio admitido por nuestra jurisprudencia y doctrina, ya que de su texto
no es posible sostener que l abarca todas aquellas situaciones que tambin conforman una ley mas benigna, tales como la creacin de una nueva
causa de justificacin, de inculpabilidad o que restrinja la penalidad, la
introduccin de nuevos requisitos en los tipos, etc., dado que las normas
internacionales aludidas solo contemplan la cuestin de la penalidad;
e) La nica conclusin que cabe extraer, es que al igual que antes las varias hiptesis no contempladas por los artculos 9 del Pacto de San Jos de
Costa Rica y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no
tienen la jerarqua constitucional que si tiene la ley penal posterior ms leve.
En sntesis, mantengo el criterio expresado con los dems vocales de mi
sala, en orden a puntualizar que el artculo 7 de la ley 24.390 cuya aplicacin ultraactiva se pretende aplicar en autos, no puede ser arbitrariamente
fragmentado y ste es terminantemente claro al prescribir que es indispensable el cumplimiento de la condicin que el mismo precepto establece, esto es: Transcurrido el plazo de dos aos previsto en el artculo
1, se computar por un da de prisin preventiva dos de prisin o uno de
reclusin Los jueces no son legisladores y no pueden por su cuenta tomar una aporte de la norma anterior mas favorable y dejar de lado aquella
otra parte que no le conviene al imputado. As lo tiene reiteradamente
386
resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 12 de febrero de 1987,

Morcillo de Hermelo, Elena M. c/ Nacin Argentina en Fallos 310-267:
La regla de aplicacin integral de la ley mas benigna impide a los jueces construir una nueva norma con los aspectos ms benvolos de leyes
sucesivas..
Pues bien, lo antedicho pone de manifiesto lo que, a mi juicio, constituye
una grave confusin en la cuestin planteada porque cabe preguntarse en
definitiva qu es lo que pretende la defensa en este proceso? y la respuesta no puede ser otra que se le aplique a su pupilo la ley ms benigna entre
la 24.390 y su posterior 25.430 y, ante ello, no pueden caber dudas que a los
jueces slo le est permitido determinar si una de ella es mas favorable que
la otra, pero haciendo una valoracin completa de ambas y no parcializada.
Una cosa es aplicar una ley ms benigna y otra muy distinta es aplicar solamente un tramo mas benigno de una ley creando un derecho inexistente
pues no hay norma alguna en el derecho penal argentino que contemple
esa situacin y permita aplicar el cmputo de prisin preventiva contemplado en la ltima parte del art. 7 de la ley 24.390, sin tener en consideracin
el precepto en su totalidad, esto es, la condicin previa de que se hayan
cumplido ntegramente los plazos previstos en el art. 1 de la referida ley.
No corresponde aplicar en el caso lo dispuesto en el art. 3 del Cdigo

Penal, pues dicho precepto fue concebido en 1921 como una disposicin transitoria tendiente a ordenar la transicin legislativa entre el Cdigo vigente anterior que contemplaba penas privativas de la libertad muy
diferentes a las actuales (penitenciaria, presidio, prisin) disponiendo el
artculo 49 anterior que por tres das de prisin preventiva corresponda
computar uno de presidio, por cada dos das de prisin preventiva, uno
de penitenciara y por cada da de prisin, uno de prisin preventiva. La
duda estuvo en establecer si era ms adecuado colocar el texto del actual
artculo 3 dentro del art. 305 del Cdigo Penal en su parte final o, tal como
se encuentra ahora, criterio que obviamente fue el que prevaleci.
Fallos Plenos
En definitiva, al interrogante planteado por el pleno de la Cmara, respondo que el criterio aplicado por la Sala Cuarta es el correcto y el beneficio
contemplado en cuanto al cmputo mas favorable de la prisin preventiva
previsto en la segunda parte del art. 7 de la ley 24.390, solo es aplicable
en tanto el autor del hecho cometido durante la vigencia de dicha ley, hubiere cumplido detencin antes de la derogacin de la misma, los plazos
previstos en el artculo 1 de la referida ley.
387
Al respecto tom la palabra el Dr. ANTONIO OSCAR PAOLICELLI y dijo:

Que adhiere sin reservas al voto del Dr, Guillermo J. Fierro.
Al respecto tom la palabra el Dr. RUBN DARO JUKIC y dijo: Conforme
lo he sostenido reiteradamente en los pronunciamientos dictados por la
Sala que integro, cuando la ley establece un determinado beneficio para el
condenado como lo es un cmputo ms favorable de la prisin preventiva- pero lo hace supeditndolo al cumplimiento de determinada condicin
que seala, la ultra actividad de tal disposicin se verifica slo en el caso
de que en forma previa a la derogacin de tal norma la condicin prevista
se haya cumplido, otorgando as derecho al imputado a que se le haga el
cmputo privilegiado en caso de ser condenado, el que adquiri bajo la vigencia de la ley. Cuando al momento de la derogacin de la norma el ahora
condenado no haba cumplido la condicin prevista en ella, no puede mediante el recurso a una supuesta ultra actividad reconocrsele un beneficio
particularmente a l la norma derogada nunca le otorg mientras estuvo
vigente, justamente por no haber mediado hasta entonces el cumplimento
de la mencionada condicin. Adhiero en consecuencia a los argumentos y
conceptos vertidos por el Dr. Fierro, y me pronuncio en idntico sentido.
Al respecto tom la palabra el Dr. OTTO H. CRIPPA GARCA y dijo: Ante
la cuestin a resolver, debo manifestar, en el mismo sentido en que lo hice
anteriormente a partir de la causa Gmez, Alberto s/Incidente de Cese
de Prisin, mediante voto al que adhirieron o compartieron los Vocales
de la Sala III que integro, que es mi criterio el de amplia interpretacin.
El principio de irretroactividad de la ley penal ms benigna, surge como
consecuencia de la idea social de defensa, que sirve de base a la legislacin punitiva; tal idea importa admitir que toda modificacin a las normas
obedecer a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los fines que persegua al dictarlas, esto es, que la nueva
disposicin sirve mejor a los intereses que busca tutelar y, por ello, debe
ser la ltima o esta ltima, la que se aplique a los hechos que hayan de
juzgarse despus de su sancin. No puede desconocerse tampoco, que
una ley que modifica o corrige una anterior, es una nueva ley que se rige
por el sistema general de rretroactividad y, que toda norma, en la medida que integre el sistema jurdico regulador de la imputacin penal y sus
consecuencias, retroacta cuando resulta ms benigna que la anterior; y
no escapan a ese criterio, las reglas del cmputo de la prisin preventiva,
pues ellas hacen en definitiva, al cumplimiento y duracin de la pena, y a
388
Al respecto tom la palabra el Dr. ALBERTO P. BERNARDINI y dijo: El

acuerdo que nos convoca, nos coloca ante un interrogante que he tratado
como integrante de la Sala I de esta Cmara en el caso Coppari, Sebastin y Ot. en auto 260/04 citado para fundar la existencia de contradiccin y en otros que, en igual sentido, concluyen con una respuesta
negativa: no se requiere el cumplimiento de dos aos de prisin preventiva con anterioridad a la vigencia de la ley 25.430 para la aplicacin del
cmputo privilegiado del art. 7 de la ley 24.390, derogado por aquella.
Una nueva encuesta y anlisis de los fundamentos de tal postura interpretativa, de los dados en similar conclusin por el Dr. Crippa en su voto que
Fallos Plenos
la menor restriccin de la libertad personal, aspecto este que doblemente

protege el ordenamiento sustantivo al establecer en su art. 3, con sentido de justicia, que en el cmputo de la prisin preventiva se observar
separadamente la ley ms favorable al procesado, dejando de lado imperiosamente el principio de unidad contenido en el art. 2 del C. Penal.
Es dable afirmar que resulta justo que, luego de cometido el hecho, si el
legislador cambia su concepcin jurdica acerca de la pena y modifica las
consecuencias de la imputacin penal, no se le niegue el beneficio o la
consecuencia ms beneficiosa a quien se encuentra o estuvo en condiciones de ampararse en la ley ms benvola. Es que la retroactividad o la
ultraactividad de la ley ms benigna se funda en un principio objetivo de
justicia, y no puede discutirse que la mayor benignidad debe referirse a la
pena, y en tal sentido es ms benigna la ley que sustituye la pena vigente
en su cmputo, por otra de la misma especie, pero de menor duracin o,
en su caso, de ejecucin mas favorable. Por ello, reitero mi postura en el
sentido de que si bien la ley 25.430 modifica la ley 24.390 de un modo ms
gravoso, es sta ltima la que, por ser ms favorable al procesado (art. 3
C. Penal), debe ser aplicada a todos aquellos casos en el que el procesado
hubiere estado detenido durante la vigencia de la ley 24.390, aunque fuere parcialmente, y an cuando sea juzgado con posterioridad a la sancin
de la 25.430, cualquiera que fuere el tiempo de detencin cumplido en vigencia de la anterior ley, o aunque hubiere sido detenido en la vigencia de
la nueva ley, si el hecho fue con anterioridad a este. Por ello, mi respuesta
al interrogante, es que el criterio aplicado por la Sala IV es incorrecto, ya
que el beneficio es aplicable siempre, en tanto el hecho haya sido cometido durante la vigencia de la ley 24.390, sin tener cuenta los tiempos de
detencin cumplida a la fecha de la nueva ley 25.430.
389
sigue los precedentes de la Sala III, y de los expresados en el voto del Dr.
Fierro que, contrariamente da respuesta afirmativa al interrogante propuesto conforme ya lo expresara en antecedentes de la Sala IV de esta Cmara,
me lleva a reiterar la posicin expuesta, esto es, la respuesta negativa..
Debe tenerse en cuenta que, en principio, la conclusin por la aplicacin
del art. 7 de la ley 24.390, no es mas que la operatividad de la ley vigente al
momento de hecho. Se trata ni ms ni menos que la vigencia del principio de
legalidad, del cual se deriva o es contracara de igual moneda, la irretroactividad de la ley, y que por si mismo lleva a la ultraactividad de la ley del hecho.
La excepcin (retroactividad o ultraactividad de la ley ms benigna sucesiva a la ley del hecho) tiene clara recepcin en nuestro sistema legal
art. 2 del C. Penal y su rango constitucional dentro del marco del art. 9
de la CADH.
Tras el desarrollo lineal precedentemente expuesto, cabe preguntarse,
por un lado, si nos encontramos ante un problema (el cmputo de la prisin preventiva) de inters para la configuracin de la ley ms benigna. Por
otro lado y si as fuere, si en el caso es vlida la distincin entre situacin
o condicin cumplida o no cumplida (el transcurso de dos aos de prisin
preventiva bajo la ley del hecho o sucesiva) para que la situacin adquiera
existencia segn se hayan cumplido o no los dos aos y con ello se
integre o no la hiptesis de la ley ms benigna que en esa situacin se
basa. Por ltimo, si la conclusin negativa al interrogante propuesto en el
acuerdo desconoce la unidad de las leyes sujetas a consideracin, como
exigencia del respeto a la fuente de produccin normativa (en el caso, el
tratamiento del cmputo de la prisin preventiva cuando no se ha cumplido la situacin bajo una ley y se integra con otra distinta para recoger los
aspectos mas beneficiosos de ambas).
Respecto de la naturaleza del cmputo de la prisin preventiva, debe
concluirse que ingresa directamente en la entidad de la pena y consecuentemente no puede negarse su relevancia en la problemtica de la
ley ms benigna. La privacin de libertad sufrida cautelarmente no puede
escindirse de lo que es el sufrimiento de la pena privativa de la libertad.
Adems, las necesidades cautelares que llevan a la prisin preventiva y el
valor como pena que en concreto otorga la ley a tal privacin, son extremos que confluyen como producto de la potestad punitiva, conminada
en la ley previa al hecho que determina los lmites de tal potestad. Cabe
agregar aqu los lineamientos constitucionales y los Tratados con rango
390
constitucional, que afirman la importancia del acceso a la justicia en tiempo razonable, constituyendo la norma derogada, que fija plazo y otorga
una especial valoracin a determinado tiempo de prisin preventiva, una
clara limitacin, en tal sentido, a la potestad punitiva en sus manifestaciones durante el proceso.
En cuanto al problema de la unidad de las leyes en consideracin, corresponde analizar dos aspectos. En primer lugar, si se trata de la ley del hecho
la que contiene el cmputo ms benigno y el caso no tiene en la ley posterior ningn otro extremo que la torne en definitiva menos gravosa, ya he anticipado al comienzo de este voto que no hay ms que aplicar la ley del hecho y no existe ninguna excepcin que considerar ni, por lo tanto, creacin
judicial de ley distinta. En segundo lugar, si la nueva ley respecto de la del
hecho o sucesiva se encuentra dentro de un marco legal que resulta menos
gravoso, nada obsta a la operatividad de la excepcin del art. 3 del C. Penal,
esto es, el apartamiento al principio de la unidad del art. 2, conjugando dos
leyes para observar separadamente la ley de mayor benignidad ajena al
cmputo y otorgarle ultra actividad, en el cmputo de la prisin preventiva
y por el principio de la ley ms benigna, a la ms favorable al procesado.
Fallos Plenos
En relacin a la cuestin sobre la validez de la distincin entre situacin

cumplida o no cumplida antes de la derogacin, lo precedentemente expuesto considero que es ya suficiente fundamento para desestimarla como
relevante para el contenido de la ley ms benigna en base a esa situacin.
Es que, precisamente, la conminacin en la misma ley configura un marco
de actuacin de la potestad punitiva, a travs de la consideracin del legislador sobre la tasacin del cmputo por el rigor de la cautela. No cabe
prescindir del tiempo de la ley para remitirlo al tiempo del cumplimiento de
la condicin. El legislador, con posterioridad a la conducta regida por esa
ley no puede modificar retroactivamente su valoracin en la ley del hecho
o sucesiva, bajo el fundamento de que todava no se cumpli en el tiempo
la situacin. Esta situacin ya ha sido valorada en el tiempo de la ley que
la contemplaba y que es el que debe ser tenido en cuenta para demarcar
cual es el lmite legal de la potestad punitiva. Estimo que no cabe hacerlo
porque constituye un agravamiento retroactivo del marco de actuacin de
la ley del hecho o en su caso sucesiva mas benigna. El legislador valora y
define en la ley el marco punitivo para las conductas delictivas que caen
bajo su vigencia, otorgndole al mismo tiempo vigencia ultra activa frente
a las eventuales leyes posteriores de marco punitivo ms gravoso.
391
Al respecto tom la palabra el Dr. HUMBERTO H. GIMNEZ y dijo: Adhiero a los fundamentos y a la conclusin que propician los doctores Crippa
Garca y Bernardini.
La cuestin trada a resolucin de este pleno remite a la problemtica de
la sucesin de leyes-penales-en el tiempo. Con su habitual claridad expositiva, el maestro Soler (Derecho Penal Argentino, t.1, pg. 251, Ed. 1987)
ha expresado que sobre el punto existen dos criterios: aplicacin de la
ley vigente al momento del hecho irretroactividad o de la ley vigente
al momento del fallo retroactividad, con sus variantes relativas que,
haciendo mrito del principio de benignidad propio del derecho penal,
postulan la retroactividad o ultraactividad de la ley posterior o anterior
ms benigna, segn sea el criterio dominante.
El contenido de las normas en cuestin, solo puede ser analizado para
determinar su mayor o menor benignidad, pero dirimida la cuestin, el
rgimen legal aplicable queda sellado y no puede ser alterado por la economa interna del propio texto legal.
En el caso, la ley n 24.390 estableci en el artculo 7mo. el llamado cmputo privilegiado de la prisin preventiva, modificando el rgimen de
conversin del art. 24 del C. Penal, siempre que el procesado hubiese
excedido dos aos en privacin de libertad cautelar. La ley n 25.430
derog este cmputo, remitiendo directamente al rgimen general del
art. 24 del Cod. Penal. Si una ley estableci un beneficio que otra deroga,
esta ltima ha de considerarse necesariamente mas gravosa. En cuanto tal,
no cabe ninguna duda que la aplicacin al caso del texto originario de la ley
N 24.390 se impone, no ya por aplicacin del principio de mayor benignidad, sino derechamente por el de irretroactividad: la imputacin jurdicopenal y todas sus consecuencias, an accesorias, deben ser evaluadas por
la ley vigente a la fecha de comisin del hecho.
No advierto que en el caso concurra ninguna circunstancia que autorice
apartarse de los principios generales en la materia. Si bien es cierto que
para acceder al beneficio que estableca el art. 7mo. de la ley n 24.390,
se requera una condicin, esta condicin no puede evaluarse autnomamente y menos todava a la luz de la legislacin posterior ms gravosa.
Estimo que en la posicin contraria subyace un error lgico que es asimilar el cumplimiento de la condicin para la obtencin del beneficio con
la propia determinacin del rgimen legal aplicable, que constituye su
presupuesto: Establecida la ley que regir la relacin jurdico-penal, es
392
obvio que deber verificarse luego el cumplimiento de la condicin a que

aquella subordin determinado beneficio, pero ello constituye un estadio
lgico posterior que no puede interferir en el prius jurdico.
Para una mejor comprensin de la cuestin, pongamos por caso que la ley
posterior, en lugar de derogar el cmputo privilegiado, lo hubiese agravado,
por ejemplo requiriendo que el procesado hubiese transcurrido ms de tres
aos en prisin preventiva. Podra ponerse en crisis que el imputado que
an no llevaba dos aos cumplidos en prisin preventiva a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley se beneficiase con el rgimen de cmputo
privilegiado establecido originariamente por la ley n 24.390? En mi criterio
se impone claramente la respuesta negativa pues el posterior agravamiento
del rgimen de conversin de la prisin preventiva no podra nunca desplazar la ley vigente a la fecha de comisin del hecho. En el caso trado a
resolucin, la derogacin del rgimen importa una radicalizacin del agravamiento pero que debe ser juzgado en funcin de los mismos criterios.
Idntica consideracin merece formularse para el supuesto en que una
ley posterior modificase los trminos de prescripcin de la accin penal
cuando an no haba transcurrido el trmino menor fijado por la ley vigente al tiempo del delito. Es esta ley que rige los lmites de la persecucin
penal del agente y no resultara razonable exigir que ste, para acceder a
la extincin de la accin penal, hubiese consolidado su derecho durante
la vigencia del rgimen ms favorable, en una suerte de transposicin de
la doctrina de los derechos adquiridos, propia de otros mbitos jurdicos,
a sede penal.
No obstante ello, no incluy ninguna norma de derecho transitorio que

diese a estos casos una solucin distinta de la que se impone por los principios generales y que conducen ineluctablemente a la solucin ya anticipada. As voto.
Fallos Plenos
Por ltimo, solo quiero destacar que por la presuncin del legislador racional, debe entenderse que cuanto ste dicta una norma sabe anticipadamente que sta se insertar en un contexto normativo preexistente del
que muchas veces extraer su verdadero alcance y lmites de aplicacin. En
el caso, puede afirmarse que el legislador de la ley n 25.430, y dejando de
lado por resultar innecesaria la discusin en torno a los tratados de superior
jerarqua, conoca que su reforma se enfrentara a casos como los que aqu
se resuelven y a la clara y terminante disposicin del art. 2do. del Cod. Penal.
393
Al respecto tom la palabra el Dr. ERNESTO A. PANGIA y dijo: Que

adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Crippa Garca, Bernardini y
Gimnez.
Al respecto tom la palabra el Dr EDUARDO DANIEL SORRENTINO y
dijo: Que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Crippa Garca, Bernardini y Gimnez.
Al respecto tom la palabra el Dr JUVENCIO L. MESTRES y dijo: Que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Crippa Garca, Bernardini y Gimnez.
Al respecto tom la palabra el Dr ERNESTO MARTN NAVARRO y dijo:
Que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Crippa Garca, Bernardini
y Gimnez
Al respecto tom la palabra el Dr ELENA RAMN y dijo: Que adhiere sin
reservas a los votos de los Dres. Crippa Garca, Bernardini y Gimnez.
Por lo tanto la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial de la provincia de Santa Fe, reunidos en Tribunal Pleno y por el
voto de la mayora de sus miembros, RESUELVE: I) Establecer como doctrina
aplicable, con los alcances previstos en el art. 488 del Cdigo Procesal Penal
de la Provincia de Santa Fe: No es necesario haber cumplido dos aos en
prisin preventiva en forma previa a la vigencia de la ley Nro. 25.430 para
que sea ultraactivo el cmputo privilegiado que estableca el texto derogado del art. 7 de la ley 24.390.
II) Hacer lugar a la pretensin del recurrente remitiendo el presente expediente a la Sala I de esta Cmara.
2.-)..
3.-)..
4.-)..
Con lo que no siendo para mas, se da por finalizado el Acuerdo, firmando
los seores vocales asistentes por ante mi que doy fe.- Fdo:
Mestres (Presidente) - Gimnez - Bernardini - Pangia - Sorrentino
Crippa Garca - Navarro - Ramn - Fierro - Jukic - Paolicelli.
Ante m: Baroni (en suplencia).
394
Muoz, Javier Marcelo

s/ robo calificado
por uso de arma.
Cuestin a resolver:
Si la norma del art. 166, inc. 2 CP, en la redaccin vigente con anterioridad
al dictado de la ley 25.882, admite la concurrencia de la agravante prevista
en el art. 41 bis del Cdigo Penal.
Doctrina legal:
La norma del art. 166, inc. 2, en la redaccin vigente con anterioridad al
dictado de la ley 25.882, no admite la concurrencia de la agravante prevista en el art. 41 bis del Cdigo Penal.
El art. 41 CP, incluido en el mismo por ley 25.297 (BO, 22/09/2000) ha establecido como circunstancia general de agravacin de los tipos penales, su
comisin con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, y al instituir esa escala penal ms gravosa para los
supuestos en que medien las circunstancias indicadas, la ley ha trasladado
aquello que tradicionalmente se haba considerado mensurable como pauta
aumentativa por el mayor contenido del injusto en orden a la naturaleza de
Fallos Plenos
Delito. Agravantes. Principio de Especialidad. Robo. Arma de

Fuego. Ley Penal. Interpretacin.
395
los medios empleados a que hace referencia el art. 41 CP para la determinacin de la pena al nivel tpico al que incorpora aquella circunstancia como
elemento objetivo, apareciendo entonces operativamente como una calificante genrica que incorpora a la ley de fondo figuras agravadas respecto de
todos los tipos penales que puedan cometerse con la referidas modalidades.
Esto importa partir de admitir que, ms all de lo que pueda decirse o valorarse en torno a la tcnica legislativa usada, la norma en cuestin proyecta sus
efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del
Cdigo, circunstancia que tambin se da por ejemplo con la regulacin de
la tentativa, quedando excluidos de su mbito de aplicacin, los delitos no
dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o intimidacin contra las
personas y los delitos dolosos que ya contemplen como circunstancia agravante el empleo de armas. (Del voto del Dr. Crippa Garca que hace mayora).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 41 (ley 25.297)
Materia: Penal
Robo. Arma de Fuego. Ley Penal. Interpretacin. Delito. Agravantes. Principio de Especialidad.
Habida cuenta de las discrepancias que han motivado el presente, cabe
establecer si en el caso del delito previsto por el art. 166 CP, en su inciso
segundo, texto anterior al dictado de la ley 25.882, admite la concurrencia
de la agravante prevista por el citado artculo 41 bis. Es que si bien puede
admitirse que entre la figura del art. 166, inc. 2, y la que hipotticamente
resultara de su relacin con la norma en cuestin podra mediar una relacin de especialidad, ello no es as, puesto que la norma en cuestin tiene
previsto, en su segundo prrafo, una concreta excepcin a lo dispuesto en
el primero que excluye de su mbito de aplicacin al tipo penal del robo
con armas; dado que no se trata de un problema de doble valoracin, sino
de ubicar en su correcta posicin y delimitacin el mbito de aplicacin del
precepto innovativo. (Del voto del Dr. Crippa Garca que hace mayora).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 41 bis y 166 inc. 2; ley 25.882
Materia: Penal
Delito. Robo. Agravantes. Robo con Armas. Principio de Especialidad.

No se afecta el ne bis in idem, cuando la ley penal agrava el robo con armas, cuando estas fueran de fuego, como lo ha hecho la ley 25.882 ya que
en este caso se ha tratado de establecer una mayor escala punitiva acorde
396
muoz, javier marcelo s/ robo calificado por uso de arma. recurso de...
con el superior disvalor de cada una de las conductas descriptas de manera

general y abstracta en el tipo penal; pero si bien la ley pudo haber hecho
eso respecto de todas las figuras, no lo ha sido as en el caso, ya que lo ha
hecho restringidamente, estableciendo la genrica agravante que opera
respecto a todos los tipos penales que no le prevean como constitutiva o
calificante, lo que entiendo lo ha excluido de de su aplicacin respecto al
art. 166, inc. 2 CP. (Del voto del Dr. Crippa Garca que hace mayora).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166, inc. 2; ley 25.582
Materia: Penal
Delito. Agravantes. Robo con Armas. Arma de Fuego.

La calificante del apoderamiento ilegtimo violento, contenido en el
art. 166, inc. 2 texto anterior ley 25.882, incluye dentro del gnero
arma la especie arma de fuego, en tanto cabe dar como fundamento
que las armas de fuego no son las nicas que abastecen las exigencias
tpicas de las figuras calificadas. El robo con armas es uno de los delitos a
los que se refiere el segundo prrafo de la norma en cuestin, por cuanto
incluye dentro de la calificante de comisin con armas la violencia ejercida
por medio de la utilizacin de un arma de fuego, sin que pueda admitirse
que aquella exclusin se refiere solamente al caso en que se contemple
como elemento constitutivo o calificante la especfica utilizacin de un
arma de fuego, puesto que si as fuera, la disposicin establecera una
excepcin para un nico supuesto, respecto del cual adems sera innecesaria. (Del voto del Dr. Crippa Garca que hace mayora).
Materia: Penal
Un repaso de los tipos penales contemplados en nuestro Cdigo, nos

muestra que solamente el art. 104 contempla como elemento tpico el
ejercicio de la violencia con especfica referencia a un arma de fuego, y en
tal supuesto la disposicin sera innecesaria porque aparece evidente la
imposibilidad de ponderar nuevamente la exacta circunstancia que aparece desvalorada en el tipo, si la genrica agravante no incorpora ninguna
particularidad que justifique un mayor disvalor de la conducta. (Del voto
del Dr. Crippa Garca que hace mayora).
Materia: Penal
Fallos Plenos
Delito. Agravantes. Arma de Fuego.
397
Delito. Agravantes. Principio de Especialidad. Robo con Armas.

La agravante genrica establecida en el art. 41 bis CP no alcanza al tipo
penal del art.166 inciso segundo del mismo cuerpo legal, en su texto anterior a la ley 25.882. (Del voto del Dr. Crippa Garca que hace mayora).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 41 bis (ley 25.297); y art. 166, inc. 2
Materia: Penal
Delito. Agravantes. Robo con Armas. Arma de Fuego. Ley Penal.

Interpretacin.
La norma del art. 166, inc. 2, en la redaccin vigente con anterioridad al
dictado de la ley 25.882, admite la concurrencia de la agravante prevista
en el art. 41 bis CP. El fundamento de tal criterio interpretativo, estriba en
que al legislarse el art. 41 bis por ley 25.297 (BO, 22/09/2000), incorpora
en el libro primero del cdigo una agravante general para los delitos cometidos con violencia o intimidacin contra las personas, mediante el
empleo de un arma de fuego, siempre que la agravante no se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de
que se trate. Arma de fuego es, obviamente, un arma, pero especfica: de
fuego. La especificidad apuntada agrega un plus al gnero arma, que la
especifica y consecuentemente la distingue, de modo que no se agrava el
hecho cometido con arma, sino con arma de fuego. La excepcin no hace
ms que determinar con precisin el marco de la agravante atento a que
es genrica y se difunde por todos los delitos cometidos con violencia o
intimidacin contra las personas, ms all de la cuestin sobre si es estrictamente necesaria su expresa mencin, y la expresin del delito de que se
trate, permite abarcar tambin con correcta sntesis y tcnica legislativa,
tanto a los bsicos como a los calificados que correspondan. Al ingresar
la reforma aludida al sistema, califica dentro del marco exclusivo de los
delitos con violencia o intimidacin contra las personas, el caso del robo
con armas del art. 166 inc. 2, cuando el arma es de fuego (circunstancia
que no se encuentra contemplada como elemento constitutivo, aunque
no se advierta la estricta necesidad de la excepcin expresa y a otros tipos que puedan presentarse en la legislacin, para excluir una incorrecta
doble incriminacin de una agravante que, como se ha sostenido, y ms
all de la crtica que por ello merezca, es genrica. La mencionada interpretacin, en consecuencia, no importa agravar dos veces por el mismo
398
medio tpico, sino que se asienta sobre el primero (arma) en funcin de

una caracterstica que habilita el plus de la agravacin (de fuego). (De la
disidencia del Dr. Bernardini).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 41 bis (ley 25.297) y art. 166, inc. 2
Materia: Penal
Delito. Robo. Agravantes. Robo con Armas. Arma de Fuego.

Con la reforma de la ley 25.882 (BO, 26/04/04), el art. 166, inc. 2, se
fragmenta en tres tipos: robo con arma, robo con arma de fuego (agrava la pena anterior, en la misma forma que lo hace el art. 41 bis), robo
con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera (morigera la
pena del robo con arma). Es evidente que la distincin entre gnero y
especie se encuentra a partir de la mencionada reforma, dentro del
art. 166, inc. 2, por lo que la agravacin por empleo de arma de fuego de
remisin tpica genrica del art. 41 bis, contina para otra hiptesis y se
excluye en el art. 166 por encontrarse especficamente contemplada. (de
la disidencia del Dr. Bernardini)
Materia: Penal
El nuevo art. 166, inc. 2, define sin dudas que el robo con arma sigue con
la misma pena agravada por uso de armas y que el robo con armas de
fuego se agrava por la especificidad de ser de fuego, con el mismo incremento de pena del art. 41 bis, que obviamente, queda ahora excluida su
aplicacin al caso contemplado especficamente como calificante en el
propio tipo y repele la calificacin genrica. La definicin que incorpora el
legislador, no puede estimarse interpretacin con validez retroactiva para
reformar el sistema anterior a la modificacin. Si as lo hubiera querido hacer y ms all de la operatividad de la retroactividad lo hubiera hecho con
la estructura de una norma de interpretacin autntica. La modificacin,
en cambio viene a zanjar la cuestin sobre la procedencia de aplicacin
de la agravante a una correcta modalidad tpica que el art. 41 bis estimaba especialmente agravante, colocndola en el propio tipo. Tal tcnica
legislativa afirma el criterio de doble agravamiento por el plus especfico
de arma de fuego que negaba parte de la jurisprudencia para el robo con
Fallos Plenos
Delito. Agravantes. Robo con Armas. Arma de Fuego. Principio

de Especialidad.
399
arma, y lo hace mediante la definicin legal en el tipo, que cierra la posibilidad de discrepancia jurisprudencial. (De la disidencia del Dr. Bernardini).
Materia: Penal
Delito. Agravantes. Ley Penal. Interpretacin. Robo con Armas.

Arma de Fuego.
La reforma que introduce el art. 41 bis se efecta dentro de un contexto de
reclamo social en el que especialmente se inclua, en los delitos con violencia o intimidacin en las personas, al robo con armas de fuego de altsima incidencia en la sensacin de inseguridad ciudadana que caracteriz a
se contexto, al que no fue ajeno el legislador. Independientemente de la
opinin que pueda merecer el auge legislativo de aumento de las penas
frente a los reclamos de seguridad, no pueden dejar de desconocerse en
la interpretacin de la ley las circunstancias del contexto social en el cual y
para el cual se legisl. (De la disidencia del Dr. Bernardini).
Materia: Penal
Delito. Agravantes. Ley Penal. Interpretacin. Robo con Armas.

Arma de Fuego.
El actual rgimen de la ley 25.882 no ha modificado benignamente el rgimen del robo con armas de fuego de la ley anterior salvo en el caso del
robo con arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn
modo por acreditada pues bajo el sistema exclusivo del art. 41 bis de la
ley 25.297, el robo con armas de fuego se encontraba igualmente agravado por se dispositivo genrico y la ley 25.882, ese aspecto, no hizo ms
que reafirmarlo frente a la jurisprudencia que no lo haba entendido as.
(De la disidencia del Dr. Bernardini).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 41 bis; ley 25.882
Materia: Penal
Robo con Armas. Delito. Tipificacin. Agravantes. Ley Penal.

Antecedentes. Ley. Interpretacin. Arma de Fuego. Concepto.
Con anterioridad a la reforma de la ley 25.882, el art. 166, inc. 2, contemplaba
el robo con arma, que poda ser de fuego o no. En este ltimo caso, en modo
alguno era posible aplicar la agravante del art. 41 bis, ley 25.297, aunque s
400
los casos de comisin de delitos con armas de fuego. Razones de poltica criminal con fundamento en que penas mas duras haran disminuir los delitos a
mano armada, consideraron conveniente particularizar en los hechos cometidos con armas de fuego, legislando sobre la agravante. As, interpretando
ambas normas (redaccin anterior de los arts. 166, inc. 2, y 41 bis CP) fluyen
dos conductas tpicas diferentes: por un lado el robo con armas que no es
de fuego (art. 166, inc. 2), con una pena que oscila entre cinco y quince aos
de prisin; y por otro el robo con arma de fuego, con una previsin entre seis
aos y ocho meses a veinte aos de prisin. En ese marco, la excepcin del
art. 41 bis que prev no aplicar la agravante cuando la circunstancia mencionada ya se encuentra contemplada, no aparece tpica en los casos donde el
arma no sea de fuego, atendiendo a que el tipo del art. 166, inc. 2, solo cubre el robo con el gnero arma sin la especie arma de fuego que sigue
un rgimen de agravamiento propio y que en modo alguno multiplica pena
sobre una misma conducta, no exhibiendo a mi criterio, incoherencia alguna.
Es decir, el nuevo art. 41 bis califica el delito de robo con armas, especificndose en esta norma el agravamiento por tratarse, precisa y especficamente
de un arma de fuego y no cualquier otro tipo de arma o elemento intimidante, aspecto zanjado a partir de la ley 25.882, que reafirma lo que parte de
la jurisprudencia entenda como aplicable. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166 inc. 2; art. 41 bis (ley 25.297);
ley 25.822
Materia: Penal
El art. 41 bis CP, califica el delito de robo con armas, especificndose en esta
norma el agravamiento por tratarse de un arma de fuego y no cualquier otro
tipo de arma. Y si bien el art. 41 CP, en su segunda regla, especifica que la
nueva agravante no es aplicable cuando la figura penal contempla como
elemento constitutivo o calificante el uso de armas, cuadra considerar en
pro de su aplicacin, que aquella, o sea la comisin del delito mediante la
utilizacin de un arma de fuego, es una agravante especfica de la general
que prev el uso de toda arma, generado en el principio de que toda norma
especial desplaza a la general. (De la disidencia del Dr. Pangia).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 41 bis (ley 25.297)
Citas jurisprudenciales: CNCrim. y Corr., Sala V, in re B., F. s/excarcelacin
c. 18428, 09/04/2002
Materia: Penal
Fallos Plenos
Delito. Agravantes. Principio de Especialidad.
401

ACUERDO N 10
En la ciudad de Rosario a los 07 das del mes de diciembre de dos mil cinco, se renen en Acuerdo los seores Vocales de la Cmara de Apelacin
Dr. Juvencio Liberal Mestres, a los fines de tratar los siguientes temas:
1.-) JURISDICCIONAL: Expte. Nro. 1221/05, caratulado MUOZ, JAVIER
MARCELO s/robo calificado por uso de arma. Recurso de Inaplicabilidad
de la Doctrina Legal.
Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cmara Nro. 07/05, de fecha
veinte de octubre de dos mil cinco, en el Expte. Nro. 1221/05, del registro de Mesa de Entradas, MUOZ, JAVIER MARCELO s/robo calificado
por uso de arma. Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal, siendo
admitido el mismo por la Sala II de esta Cmara y habiendo resuelto este
Cuerpo que existe contradiccin en los trminos del art. 479 del C.P.P.,
se fij mediante el acuerdo de cmara precitado la cuestin a resolver
que a continuacin se transcribe: Si la norma del art. 166 inc. 2do. en la
redaccin vigente con anterioridad al dictado de la ley 25.882 admite la
concurrencia de la agravante prevista en el art. 41 bis del Cdigo Penal.
Al respecto, tom la palabra el Dr. CRIPPA GARCA y dijo: El artculo 41
del Cdigo Penal, incluido en el mismo por ley 25.297 (B.O. del 22/09/00)
ha establecido como circunstancia general de agravacin de los tipos penales, su comisin con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, y al instituir esa escala penal ms
gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias indicadas,
la ley ha trasladado aquello que tradicionalmente se haba considerado
mensurable como pauta aumentativa por el mayor contenido del injusto
en orden a la naturaleza de los medios empleados a que hace referencia el art. 41 C.P. para la determinacin de la pena al nivel tpico al que
incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, apareciendo
entonces operativamente como una calificante genrica que incorpora a
la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que
puedan cometerse con la referidas modalidades.
Esto importa partir de admitir que, mas all de lo que pueda decirse o
valorarse entorno a la tcnica legislativa usada, la norma en cuestin proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte
402
especial del Cdigo, circunstancia que tambin se da por ejemplo con la

regulacin de la tentativa, quedando excluidos de su mbito de aplicacin, los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o
intimidacin contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen
como circunstancia agravante el empleo de armas.
Ello as, y habida cuenta de las discrepancias que han motivado el presente, cabe establecer si en el caso del delito previsto por el art. 166
del Cdigo Penal, en su inciso segundo, texto anterior al dictado de la
ley 25.882, admite la concurrencia de la agravante prevista por el citado
artculo 41 bis al que he hecho referencia.
Si bien puede admitirse que entre la figura del art. 166 inc. 2, y la que
hipotticamente resultara de su relacin con la norma en cuestin podra
mediar una relacin de especialidad, ello no es as, puesto que la norma
en cuestin tiene previsto, en su segundo prrafo, una concreta excepcin
a lo dispuesto en el primero que excluye de su mbito de aplicacin al tipo
penal del robo con armas; dado que no se trata de un problema de doble
valoracin, sino de ubicar en su correcta posicin y delimitacin el mbito
de aplicacin del precepto innovativo.
Ello resulta como lgica y debida consecuencia, ya que no puede tenerse

o abrigarse ninguna duda respecto a que la calificante del apoderamiento ilegtimo violento, contenido en el art. 166 inc. 2do. texto anterior
ley 25.882 incluye dentro del gnero arma la especie arma de fuego, en tanto cabe dar como fundamento que las armas de fuego no son
las nicas que abastecen las exigencias tpicas de las figuras calificadas.
Por otro lado, no cabe ms que aceptar que el robo con armas es uno de
los delitos a los que se refiere el segundo prrafo de la norma en cuestin,
Fallos Plenos
Es que cabe tambin resaltar que no se afecta el ne bis in idem, cuando

la ley penal agrava el robo con armas, cuando estas fueran de fuego, como
lo ha hecho la ley 25.882 ya que en este caso se ha tratado de establecer
una mayor escala punitiva acorde con el superior disvalor de cada una de
las conductas descriptas de manera general y abstracta en el tipo penal;
pero si bien la ley pudo haber hecho eso respecto de todas las figuras, no
lo ha sido as en el caso, ya que lo ha hecho restringidamente, estableciendo la genrica agravante que opera respecto a todos los tipos penales
que no le prevean como constitutiva o calificante, lo que entiendo lo ha
excluido de de su aplicacin respecto al art. 166 inc. 2do. del C.P.
403
por cuanto incluye dentro de la calificante de comisin con armas la violencia ejercida por medio de la utilizacin de un arma de fuego, sin que
pueda admitirse que aquella exclusin se refiere solamente al caso en que
se contemple como elemento constitutivo o calificante la especfica utilizacin de un arma de fuego, puesto que si as fuera, la disposicin establecera una excepcin para un nico supuesto, respecto del cual adems
sera innecesaria.
Un repaso de los tipos penales contemplados en nuestro Cdigo, nos
muestra que solamente el artculo 104 contempla como elemento tpico
el ejercicio de la violencia con especfica referencia a un arma de fuego, y
en tal supuesto la disposicin sera innecesaria porque aparece evidente
la imposibilidad de ponderar nuevamente la exacta circunstancia que aparece desvalorada en el tipo, si la genrica agravante no incorpora ninguna
particularidad que justifique un mayor disvalor de la conducta.
Y si se sostuviera, como algunos pretenden, que la intencin del legislador fue la de aumentar en ese momento, la escala penal del robo con
armas, como recin se ha producido con el dictado de la ley Nro. 25.882,
partiendo del proyecto de los legisladores Garr, Cafferata Nores,
Aramburu, Cruchaga y Vensentidni, cabe apuntar que entre ese proyecto y la ley finalmente aprobada en aquel momento, median diferencias
fundamentales, ya que el primer prrafo de esta ltima es distinto al nico del proyecto, represe en que en este se tena en cuenta el delito o
su agravamiento, mientras que slo el delito de que se trate es considerado en la ley sancionada, y adems, se ha introducido la excepcin
del segundo prrafo al que he hecho referencia, que por otra parte, no
estaba contemplado en el original, de manera pues que ha sido el propio legislador el que, al formular el texto legal, ha obstado e impedido,
en su caso, la aparente intencin de que fueran ms severamente penados los robos con armas de fuego (Cfme. Antecedentes Parlamentarios,
pgs. 164/166).
E inclusive, en el mismo sentido y camino, argumentalmente, cabe resaltar que cuando el diputado Quinzio adverta que la mayora de las conductas tpicas descriptas por el Cdigo de fondo ya tienen un agravante
referido al empleo de arma de fuego, claramente estaba aludiendo a las
que contenan el vocablo arma, porque solo en el art. 104, conforme he
dicho antes, el texto legal menciona especficamente las de fuego; y adems, para reforzar esto, cuando el Senador Agundez, miembro informante
404
de la Cmara revisora, precis que la agravacin toma el homicidio, las

lesiones leves, graves y gravsimas, la privacin ilegal de la libertad, los
apremios ilegales, la extorsin, etc., omiti expresamente sin que sea
permitido presumir desatencin al respecto todos los delitos cuya penalidad ya haba sido aumentada por el empleo de armas conceptualizadas estas como lo estaba en el Cdigo, es decir, de manera genrica
(Cfme. Antecedentes Parlamentarios).
As adems lo han resuelto la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, en la causa Garay, Marcos s/recurso de Casacin; 10.6.02; la
Sala I de la misma Cmara, in re P., R s/recurso de casacin, 4.7.2002;
la Sala IV del mismo Tribunal, in re Aldera Yamil s/recurso de casacin;
y en el mismo sentido se han expedido la Cmara en lo Criminal de Corrientes, in re Montiel, Mercedes; 4.9.2003; la Cmara Nacional Criminal y Correccional, por su Sala I (F., R 25.4.2002), Sala IV (Maizares, Fabio),
Sala V (Viola, Miguel ngel); Suprema Corte de Mendoza, Sala II, C., C.,
8/10/2003; y as tambin lo han entendido la Sala III de esta Cmara, que
integro, en los casos presentados.
Y en el plano doctrinal, cabe citar tambin a Ledesma, Guillermo (Es aplicable el art 41 bis C.P. ley 25.297, al delito de Robo con armas del
art. 166 inc. 2 del C.P. J. A. 2002-III, fascculo Nro. 12 del 18/09/2002), Friele,
Guillermo, Algo ms sobre la aplicacin de la agravante genrica contenida en el art. 41 del Cdigo Penal, Suplemento de Jurisprudencia Penal
de La Ley, marzo 3 de 2003 La Ley 2003, B, 411); o Donna en fallo de la
Cmara Nacional Criminal y Correccional, causa Fernndez, Roberto.
Al respecto tom la palabra el Dr. ALBERTO P. BERNARDINI y dijo: Un

nuevo anlisis de la cuestin me lleva a reiterar la posicin expuesta en la
causa que nos convoca as como en Ac. Nro. 99 del 08/11/04, in re Sotelo,
Daro Rubn s/robo calificado por uso de arma, Expte. Nro 635/04 del registro de Mesa General de Entradas; y as es que, la norma del art. 166 inc.
2do. en la redaccin vigente con anterioridad al dictado de la ley 25.882,
admite la concurrencia de la agravante prevista en el art. 41 bis del Cdigo
Penal, por lo que voto afirmativamente.
Fallos Plenos
Por lo tanto, la respuesta al interrogante, es negativa, en tanto la agravante genrica establecida en el art. 41 bis del C. Penal no alcanza al tipo penal del art.166 inciso segundo del mismo cuerpo legal, en su texto anterior
a la ley 25.882.
405
El fundamento de tal criterio interpretativo, estriba en que al legislarse

el art. 41 bis por ley 25.297 (BO 22-09-00), incorpora en el libro primero
del cdigo una agravante general para los delitos cometidos con violencia o intimidacin contra las personas, mediante el empleo de un arma
de fuego, siempre que la agravante no se encuentre contemplada como
elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Arma de fuego es, obviamente, un arma, pero especfica: de fuego. La especificidad
apuntada agrega un plus al gnero arma, que la especifica y consecuentemente la distingue, de modo que no se agrava el hecho cometido con
arma, sino con arma de fuego. La excepcin no hace ms que determinar
con precisin el marco de la agravante atento a que es genrica y se difunde por todos los delitos cometidos con violencia o intimidacin contra
las personas, ms all de la cuestin sobre si es estrictamente necesaria su
expresa mencin, y la expresin del delito de que se trate, permite abarcar tambin con correcta sntesis y tcnica legislativa, tanto a los bsicos
como a los calificados que correspondan. Al ingresar la reforma aludida al
sistema, califica dentro del marco exclusivo de los delitos con violencia o
intimidacin contra las personas, el caso del robo con armas del art. 166
inc. 2, cuando el arma es de fuego (circunstancia que no se encuentra contemplada como elemento constitutivo, aunque no se advierta la estricta
necesidad de la excepcin expresa y a otros tipos que puedan presentarse
en la legislacin, para excluir una incorrecta doble incriminacin de una
agravante que, como se ha sostenido, y ms all de la crtica que por ello
merezca, es genrica. La mencionada interpretacin, en consecuencia, no
importa agravar dos veces por el mismo medio tpico, sino que se asienta
sobre el primero (arma) en funcin de una caracterstica que habilita el
plus de la agravacin (de fuego).
Con la reforma de la ley 25.882 (BO 26-04-04), el art. 166 inc. 2do. se fragmenta en tres tipos: robo con arma, robo con arma de fuego (agrava la
pena anterior, en la misma forma que lo hace el art. 41 bis), robo con arma
de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo
por acreditada, o con un arma de utilera (morigera la pena del robo con
arma). Es evidente que la distincin entre gnero y especie se encuentra a
partir de la mencionada reforma, dentro del art. 166 inc. 2do., por lo que,
en lo que exclusivamente atae a las cuestiones del presente Acuerdo,
la agravacin por empleo de arma de fuego de remisin tpica genrica
del art. 41 bis, contina para otra hiptesis y se excluye en el art. 166 por
encontrarse especficamente contemplada.
406
Frente a la jurisprudencia discrepante a partir del art. 41 bis con anterioridad a esta ltima reforma, el nuevo art. 166 inc. 2do. define sin dudas que
el robo con arma sigue con la misma pena agravada por uso de armas y
que el robo con armas de fuego se agrava por la especificidad de ser de
fuego, con el mismo incremento de pena del art. 41 bis, que obviamente,
queda ahora excluida su aplicacin al caso contemplado especficamente
como calificante en el propio tipo y repele la calificacin genrica.
Represe que la reforma que introduce el art. 41 bis se efecta dentro de

un contexto de reclamo social en el que especialmente se inclua, en los
delitos con violencia o intimidacin en las personas, al robo con armas
de fuego de altsima incidencia en la sensacin de inseguridad ciudadana que caracteriz a se contexto, al que no fue ajeno el legislador. Independientemente de la opinin que pueda merecer el auge legislativo
de aumento de las penas frente a los reclamos de seguridad, no pueden
dejar de desconocerse en la interpretacin de la ley las circunstancias del
contexto social en el cual y para el cual se legisl. Si el texto legislado en el
art. 41 bis permite distinguir claramente el gnero y la especie, si dicha
distincin encuentra una insercin sistemtica coherente para su aplicacin
tanto en la hiptesis de aplicacin como en la excepcin y adems responde con coherencia al contexto histrico en el que oper el legislador, el
criterio discrepante aparece con cierto forzamiento textual que no encuentra suficiente apoyo en otros extremos vlidos para la interpretacin, ms
all que puedan tener fuerza como crtica legislativa, aspecto en el que la
jurisdiccin no puede incursionar sin lesionar el sistema republicano.
En definitiva, el actual rgimen de la ley 25.882 no ha modificado benignamente el rgimen del robo con armas de fuego de la ley anterior salvo en
Fallos Plenos
La definicin que incorpora el legislador, no puede estimarse interpretacin con validez retroactiva para reformar el sistema anterior a la modificacin. Si as lo hubiera querido hacer y ms all de la operatividad de la
retroactividad lo hubiera hecho con la estructura de una norma de interpretacin autntica. La modificacin, en cambio viene a zanjar la cuestin
sobre la procedencia de aplicacin de la agravante a una correcta modalidad tpica que el art. 41 bis estimaba especialmente agravante, colocndola en el propio tipo. Tal tcnica legislativa afirma el criterio de doble
agravamiento por el plus especfico de arma de fuego que negaba parte
de la jurisprudencia para el robo con arma, y lo hace mediante la definicin
legal en el tipo, que cierra la posibilidad de discrepancia jurisprudencial.
407
el caso del robo con arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningn modo por acreditada pues bajo el sistema exclusivo del art. 41 bis
de la ley 25.297, el robo con armas de fuego se encontraba igualmente
agravado por se dispositivo genrico y la ley 25.882, se aspecto, no hizo
ms que reafirmarlo frente a la jurisprudencia que no lo haba entendido as.
Sobre la cuestin el Dr. ERNESTO ATILIO PANGIA dijo: Respecto del interrogante Si la norma del art. 166 inc. 2 en la redaccin vigente con anterioridad al dictado de la ley 25.882 admite la concurrencia de la agravante
prevista en el art. 41 bis del Cd. Penal, me inclino por la tesis afirmativa.
Ello por cuanto con anterioridad a la reforma de la 25.882, el art. 166
inc. 2 contemplaba el robo con arma, que poda ser de fuego o no.
En este ltimo caso, en modo alguno era posible aplicar la agravante
del art. 41 bis (Ley 25.297), aunque s los casos de comisin de delitos
con armas de fuego. Razones de poltica criminal, que en modo alguno
comparto, con fundamento en que penas ms duras haran disminuir los
delitos a mano armada, consideraron conveniente particularizar en los
hechos cometidos con armas de fuego, legislando sobre la agravante.
As, interpretando ambas normas (redaccin anterior del art. 166 inc. 2 y
41 bis) fluyen dos conductas tpicas diferentes: por un lado el robo con armas
que no es de fuego (art. 166 inc. 2), con una pena que oscila entre cinco y
quince aos de prisin; y por otro el robo con arma de fuego, con una previsin entre seis aos y ocho meses a veinte aos de prisin.
En ese marco, la excepcin del art. 41 bis que prev no aplicar la agravante cuando la circunstancia mencionada ya se encuentra contemplada, no
aparece tpica en los casos donde el arma no sea de fuego, atendiendo
a que el tipo del art. 166 inc. 2 solo cubre el robo con el gnero arma
sin la especie arma de fuego que sigue un rgimen de agravamiento
propio y que en modo alguno multiplica pena sobre una misma conducta,
no exhibiendo a mi criterio, incoherencia alguna.
Es decir, el nuevo art. 41 bis califica el delito de robo con armas, especificndose en esta norma el agravamiento por tratarse, precisa y especficamente de un arma de fuego y no cualquier otro tipo de arma o elemento
intimidante, aspecto zanjado a partir de la ley 25.882, que reafirma lo que
parte de la jurisprudencia entenda como aplicable.
En definitiva, el art. 41 bis del Cd. Penal califica el delito de robo con
armas, especificndose en esta norma el agravamiento por tratarse de un
arma de fuego y no cualquier otro tipo de arma.
408
Y si bien el art. 41 bis del Cd. Penal, en su segunda regla, especifica

que la nueva agravante no es aplicable cuando la figura penal contempla
como elemento constitutivo o calificante el uso de armas, cuadra considerar en pro de su aplicacin, que aquella, o sea la comisin del delito
mediante la utilizacin de un arma de fuego, es una agravante especfica
de la general que prev el uso de toda arma, generado en el principio de
que toda norma especial desplaza a la general. (Conf. CNCCorr., Sala V,
9-4-02 in re B., F. s/excarcelacin c. 18428).
Voto en consecuencia por la afirmativa a la cuestin planteada.
Al respecto tom la palabra el Dr. EDUARDO DANIEL SORRENTINO y dijo
que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Bernardini y Pangia.
Al respecto tom la palabra el Dr. ERNESTO MARTN NAVARRO y dijo
que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa Garca.
Al respecto tom la palabra la Dra. ELENA RAMN y dijo que adhiere sin
reservas al voto del Dr. Crippa Garca.
Al respecto tom la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMNEZ y dijo
Al respecto tom la palabra el Dr. RAMN TEODORO ROS y dijo: que
adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa Garca.
Al respecto, tom la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa Garca.
Al respecto, tom la palabra el Dr. RUBEN DARIO JUKIC y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa Garca.
Por lo tanto la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial de la Provincia de Santa Fe, reunidos en Tribunal Pleno y
por el voto de la mayora de sus miembros, RESUELVE: I) Establecer como
doctrina aplicable, con los alcances previstos en el art. 488 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe: La norma del art. 166 inc. 2do. en
la redaccin vigente con anterioridad al dictado de la ley 25.882 no admite
la concurrencia de la agravante prevista en el art.41 bis del Cdigo Penal
Fallos Plenos
Al respecto tom la palabra el Dr. ANTONIO OSCAR PAOLICELLI y dijo

que adhiere al voto del Dr. Crippa Garca.
409
II) Hacer lugar a la pretensin del recurrente dejando sin efecto el Acuerdo
Nro. 249 de fecha 08/07/2005 de la Sala I de esta Cmara de Apelacin en
lo Penal.
III) Remitir el presente expediente a la Sala II de esta Cmara a los fines
previstos por el art. 488 del C.P.P.
Con lo que no siendo para mas, se da por finalizado el acuerdo, firmando
los seores vocales que han participado, por ante mi que doy fe.
Mestres - Ros - Gimnez - Bernardini - Sorrentino - Pangia
Crippa Garca - Navarro - Ramn - Fierro - Jukic - Paolicelli
Ante m: Di Marco
410
olmos, roque alejandro y otro s/ robo agravado. recurso de...
Olmos, Roque Alejandro

y otro s/ robo agravado.
Cuestin a resolver:
Si la sola concurrencia de tres o ms autores en la ejecucin de un robo
satisface el concepto de banda previsto en el art. 167, inc. 2, del Cdigo
Penal.
Doctrina legal:
Establecer como doctrina aplicable, con los alcances previstos en el art. 488
del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe: La sola concurrencia
de tres o ms autores en la ejecucin de un robo no satisface el concepto de
banda previsto en el art. 167, inc. 2, del Cdigo Penal.
Si bien una parte de la doctrina y jurisprudencia, entiende que el concepto

de banda se identifica con el de Asociacin ilcita, y por ello, para que se
produzca o configure dicha agravante es necesario verificar la existencia
de permanencia de sus miembros en el grupo y la finalidad de ejecutar delitos indeterminados; otra parte, a la cual adhiero, distingue la asociacin
de la banda, y ese criterio y aplicacin no lesiona ninguna norma o principios constitucionales, sino antes bien, evita confusiones tericas y concep-
Fallos Plenos
Delito. Tipificacin. Agravantes. Concepto de Banda. Asociacin Ilcita. Robo con el Concurso de Personas.
411
tuales por las que se violara el principio non bis in idem, indicando esta
postura, que tres o ms personas, actuando de consuno en tareas comunes
y preordenadas, aunque no se propusieran la comisin de otros delitos, califican al robo, encuadrndolo en el art. 167, inc. 2, CP. Para el arribo a tal posicin, debe recordarse que la asociacin ilcita constituye un delito contra la
seguridad pblica, en tanto el robo lo es contra la propiedad. (Del voto del
Dr. Crippa Garca al que adhiere el Dr. Navarro).
Materia: Penal
Delito. Tipificacin. Asociacion Ilcita. Robo en Banda. Ley Penal.

Interpretacin.
La asociacin ilcita es la expresin de voluntad para la comisin de delitos indeterminados, y para que ello exista no es necesario que todos los
conspiradores acten juntos o simultneamente, y tampoco es necesario
el conocimiento de la parte que otro desempee en el iter criminis de
alguno de los delitos a ejecutar. Tampoco es necesario que todos se conozcan entre s, ya que lo fundamental es el acuerdo que los une para
realizar conductas criminales, aun tcitamente o a distancia. Por el contrario, en la banda, que puede ser integrante o parte de la asociacin, si se
cumplen aquellos requisitos, hay actuacin conjunta o sucesiva, y el nimo
participativo puede resultar de la actuacin conjunta, con prescindencia
si el acuerdo se materializ antes del hecho delictuoso, y si fue por se
solo hecho, o si se tuvo en cuenta una permanencia en el tiempo y una
finalidad que trascendiera ese suceso. De esto resulta que ambas figuras,
asociacin ilcita o banda, juegan independientemente, de forma tal que
deben considerarse en concurso real en su caso, y no como dimensiones
de los llamados delitos complejos; e implican hechos de caractersticas
distintas, como desigual tambin en su formulacin legal, as como tambin protegen intereses diferentes: el orden pblico en el delito de asociacin ilcita, y la propiedad en el robo. Por tal razn, el Cdigo en aquella,
se aparta de los principios generales, y castiga el acto preparatorio que
concreta su sola formacin, ya que una agrupacin que se constituye con
el slo fin o meta de delinquir, est produciendo por ello slo, un estado
de real y verdadera alarma social que el legislador no pudo dejar de prever. (Del voto del Dr. Crippa Garca al que adhiere el Dr. Navarro).
Materia: Penal
412
Delito. Tipificacin. Agravantes de la Pena. Asociacin Ilcita.

Robo con el Concurso de Personas. Robo en Banda.
Si ya el tipo penal contemplado en el art. 210 CP, sanciona por el solo hecho
de participar en la asociacin, no se explica razonable, lgica y jurdicamente
cmo es posible que ese mismo concepto de asociacin sirva a su vez para
agravar a la misma persona que interviene en la asociacin, si ella participa
en un robo perpetrado por una banda entendida como asociacin, ya que
se estara puniendo dos veces por lo mismo. Ante ello, no cabe duda que la
respuesta penal que distingue claramente la banda de la asociacin ilcita,
resulta la adecuada terminolgica y comprensiblemente en el plano jurdico, ofreciendo ventajas indudables para el establecimiento de una poltica
criminal equitativa ms adecuada a los datos de nuestra realidad, ya que
evita confusiones tericas y conceptuales por las que se violara el principio
non bis in idem protegido por nuestra Constitucin Nacional art. 18.
(Del voto del Dr. Crippa Garca al que adhiere el Dr. Navarro).
Referencias normativas: Constitucin Nacional: art. 18; Cdigo Penal: art. 167,
inc. 2, y 210
Materia: Penal
Este criterio de banda diferente a asociacin, no es una simple afirmacin,

sino que desde una interpretacin histrica, gramatical y sistemtica, la
banda no implica asociacin, sino que obedece a otros criterios. Desde
un anlisis gramatical de la norma, tampoco puede deducirse lo contrario,
ya que la ley no hace diferencia al agravar el robo, haciendo distincin en
cuanto a jefe u organizador o mero partcipe, ni sanciona el integrante de
la banda, por el slo hecho de serlo, antes y ms all de los ilcitos que se
cometan en banda, motivo por el cual no puede hacerse interpretacin
equiparativa donde la ley no lo ha marcado o impuesto. Y desde el punto de vista sistemtico, y teniendo en cuenta el bien jurdico protegido, se
entiende que la agravante por banda, se tipifica por tres o ms personas
de acuerdo en la accin, habida cuenta del mayor peligro que suscita el
nmero de personas intervinientes, y con ello la menor defensa que tiene
la vctima o la cosa frente a la pluralidad de personas intervinientes. (Del
voto del Dr. Crippa Garca a la que adhiere el Dr. Navarro).
Doctrina: Nez: Anlisis de la ley 21.338; Laje Anaya, t. II, p. 52.
Materia: Penal
Fallos Plenos
Concepto de Banda. Ley Penal. Interpretacin. Agravantes de la

Pena. Principio de Legalidad. Bien Jurdico Protegido.
413
Delito. Tipificacin. Agravantes de la Pena. Concurso de Personas. Concepto de Banda. Ley Penal. Interpretacin. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
Fontn Balestra entiende que el nmero de personas tiene una significacin
objetiva, con lo cual la sola pluralidad de delincuentes, por si sola, agrava
el hurto, y Tozzini ha afirmado esta posicin, sosteniendo que la integracin plurisubjetiva es la que da mayor peligrosidad al apoderamiento. Tambin Creus sostiene el mismo criterio, puntos que, como la parte mayoritaria
de la jurisprudencia y la doctrina admiten, llevan a indicar que cuando el
Cdigo agrava los delitos de robo y dao, si junto a las dems circunstancias que menciona, estos delitos son cometidos en banda (arts. 166, inc. 2;
167, inc. 2; y 184, inc. 4, CP), este ltimo concepto ha de tomarse en el claro
sentido semntico que el propio lenguaje comn le acuerda. Este criterio al
que adscribo, es concordante con la casi totalidad de los pronunciamientos
judiciales, y si bien el ms alto Tribunal Nacional no se ha expedido al respecto concretamente, no puede dejar de mencionarse que ha expresado
que No vulnera garanta constitucional alguna el fallo plenario que no ha
introducido elementos extraos al tipo penal descripto por la ley, sino que
ha interpretado el alcance del concepto banda al que refiere el art. 167,
inc. 2, del CP. (del Voto del Dr. Crippa Garca al que adhiere el Dr. Navarro).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166, inc. 2; art. 167, inc. 2; y art.184 inc. 4
Doctrina: Fontn Balestra:Tratado, t. V, pg. 485; Tozzini: Los delitos de hurto
y robo, pg. 318; Creus: Derecho Penal. Parte Especial", t. 1, pgs. 457/458
Citas jurisprudenciales: Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I: Aguilera,
Oscar, 23/03/1994; Sala II: Torlasco E. G., 09/02/1994; Sala III: Eponda, Jos
R., 23/09/1994; y Sala IV E.,C.A., 19/06/2002; Cmara Nacional Criminal y
Correccional en pleno, Cejas, Walter", 18/11/1998; Suprema Corte de Buenos
Aires, Hualde, Luis, 18/02/2004; Corte Suprema de Tucumn, Daz, Juan,
12/03/1999; CSJN, G.,J.M. Fallos 315:1863
Materia: Penal
Concepto de Banda. Ley Penal. Interpretacin.

Puede afirmarse que el Cdigo Penal concibe y prev la existencia de dos
tipos de banda: la genrica, a la que aluden los arts. 166, 167 y 184 CP, y la
especfica, definida por el art. 210 CP. La primera alude inclusive a descripciones que indica el Diccionario, que cuando habla de banda, tiene acepciones
como grupo de gente armada, o nmero de gente que favorece o sigue
el partido de alguien, o pandilla juvenil con tendencias agresivas (Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., p. 281), sin aditamento a permanencia
o sociedad; en tanto que asociacin, en el mismo Diccionario, nos habla en
414
cambio de accin o efecto de asociarse, o conjunto de asociados para un

mismo fin (p. 230), mostrando ello una forma de actuar, al modo de ejecucin o manera de comisin del hecho, por el nmero y en relacin a un delito
concreto; en tanto la asociacin se concreta por el solo hecho de decidir
cometer delitos, asociadamente, indeterminadamente, aunque luego no los
ejecuten, o sea, por la simple asociacin o afectio criminis. Por ello, puede
afirmarse que la banda que califica el robo o el dao, se da cuando en su
comisin participan tres o ms personas, con presencia activa, cumpliendo
actos de ejecucin o participacin esencial, sin que sea necesario que previamente ellas hayan constituido una asociacin ilcita destinada a cometer
delitos, circunstancia que si es exigida para que juegue el concepto de asociacin ilcita. (Del voto del Dr. Crippa Garca al que adhiere el Dr. Navarro).
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 166, inc. 2; art. 167, inc. 2, arts.184 y 210
Materia: Penal
La ley equipara en una palabra, banda y asociacin, pero no banda y asociacin ilcita, y es por eso que cuando los artculos 166, 167 y 184 CP,
utilizan el vocablo banda, no se refieren a hechos cometidos por los integrantes de una asociacin ilcita, maguer que puedan serlo en concurso
real. No es lo mismo tomar parte en la ejecucin de un robo, que formar parte de una asociacin ilcita. Aquello puede ser fugaz, ocasional,
absolutamente transitoria, surgida inclusive con un solo fin concreto y determinado, y tanto es as, que puede desaparecer de inmediato, ya que
en la mayora de los casos su vida es tan efmera como su mismo origen;
en tanto la asociacin implica cierta estabilidad, permanencia, un lapso,
e indeterminacin de actos delictivos. Ambos tienen en comn una sola
cosa; la presencia de tres o ms personas, por lo que, de este modo, la
asociacin o reunin de tres o ms personas destinada a cometer delitos
indeterminados, resulta ser una asociacin ilcita, especie del gnero que
estara dado por las acepciones asociacin y banda como gnero. Solo al
reunirse las circunstancias que tipifica la asociacin ilcita, nos encontramos frente a la figura contemplada en el art. 210 CP. De lo contrario se
estara vulnerando el principio de legalidad establecido en el art. 18 CN.
(Del voto del Dr. Crippa Garca al que adhiere el Dr. Navarro).
Referencias normativas: Constitucin Nacional: art. 18; Cdigo Penal: art. 166,
inc. 2; art. 167, inc. 2; arts.184 y 210
Materia: Penal
Fallos Plenos
Delito. Tipificacin. Agravantes. Robo en Banda. Asociacin Ilcita. Robo con el Concurso de Personas. Principio de Legalidad.
415
Pena. Finalidad. Delito. Tipificacin. Agravantes. Robo con el

Concurso de Personas. Bien Jurdico Protegido.
El fundamento ltimo y genuino de la sancin penal, no slo proviene del
principio de reproche de la culpabilidad, sino que es determinado tambin
por las exigencias poltico-criminales de la prevencin general y la prevencin especial que la norma penal ha de cumplir. El objetivo especfico o fundamento jurdico de la causa material de agravacin del art. 167, inc. 2 CP,
reside en la mayor potencialidad agresiva del nmero de participantes y la
consiguiente fuerza de intimidacin que debilita y neutraliza, y en la mayora
de los casos anula la eficaz o posible defensa del bien jurdico tutelado por
la norma, por lo que un dato objetivo como es el nmero, resulta fundamental pues sirve para facilitar el delito; no pudiendo dejar de considerarse que
la mayor magnitud del peligro que implica la participacin de un conjunto
de personas, para los bienes jurdicos en juego, tornan menos dificultoso
para el delincuente la consumacin del delito. Esa agravante, emergente de
la consideracin de un ndice de mayor peligrosidad, es la que determina la
necesidad de una proteccin social ms severa y eficaz a travs de la pena,
ya que existe una mayor posibilidad de xito en los delincuentes para superar los obstculos que se puedan presentar en la consecucin de su objetivo
ilcito, el aumento de la audacia de los agresores, la mayor indefensin de
vctima y bienes, el temor pblico que suscita la presencia de una banda,
lo que acenta adems la fuerza moral del delito, que implica una mayor
seguridad para los delincuentes y la potencia que represente encontrarse
reunidos.(Del voto del Dr. Crippa Garca al que adhiere el Dr. Navarro).
Materia: Penal
Delito. Tipificacin. Agravantes. Robo en Banda. Robo con el

Concurso de Personas. Autora.
Para la correcta aplicacin de la interpretacin que se propugna, no puede dejarse de lado una consideracin, que no se requiere solamente el
concepto de autora, por dominio del hecho, sino conforme lo previsto en
el ordenamiento de fondo, tambin se corresponde la coautora, desde
que, puede darse y as estar comprendido, los casos en que, por divisin
de tareas, si ninguno de quienes forman parte del hecho, realiza ms que
una fraccin de la conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de
los intervinientes realiza la totalidad, sino que este se produce por la suma416
toria de los actos parciales de todos los intervinientes, estamos ante una
coautora funcional del hecho, al decir de Zaffaroni. En tal sentido debe
recordarse que se castiga en el art. 167 CP, a quienes tomaren parte en la
ejecucin del hecho, y estos son los que ejecutan parte del hecho, haciendo un aporte al mismo. El que toma a su cargo una parte de la ejecucin
hace un aporte necesario, de modo que en autos, en la medida que nada
impida que sea considerado tal. Cuando hay reparto en la ejecucin, es
decir, divisin de tareas, cada uno realiza una parte de la que es autor. As
los ejecutores son coautores por distribucin funcional del propsito delictivo. (Del voto del Dr. Crippa Garca al que adhiere el Dr. Navarro).
Doctrina: Zaffaroni: Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, pg. 752
Materia: Penal
Delito. Tipificacin. Agravantes. Robo. Calificacin. Robo en

Poblado y en Banda. Asociacion Ilcita.
La calificacin del robo por su comisin en poblado y en banda prevista
en el art. 167, inc. 2 CP, no hace referencia a la pertenencia a una asociacin ilcita o banda con exigencias tpicas del art. 210. La asociacin ilcita
es un delito autnomo que se consuma por el slo hecho de formar parte
de la misma, con el elemento normativo de cometer delitos dolosos y
exigencias de acuerdo previo, permanencia y organizacin. Es de carcter
permanente en punto a la prolongacin de su consumacin, estado que
importa una actividad preparatoria de eventuales delitos que adelanta la
punibilidad de un modo que puede calificarse de peligro abstracto, legitimado por la extrema peligrosidad de la existencia de esas asociaciones,
que afectan a tranquilidad pblica. La sola existencia de la asociacin que
responde a estos extremos, independientemente de la concrecin de hechos delictivos, es delictiva y conlleva una penalidad de alto rango que, en
su caso, concurrir realmente con otras penalidades por los delitos concretos para aquellos miembros que puedan llegar a cometerlos. (De la
disidencia del Dr. Bernardini a la que adhiere el Dr. Sorrentino).
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, Bianco,
Ac. 23/77, Sala II; Ac. 84/88, Sala I; Papaleo, Sala I, Ac. 43/95; Fernndez,
Sala I, Auto 221/96; Muoz, Sala I, auto 251/97; Barreto, Sala I, Auto 164/00;
Romero, Sala I, Auto 33/03.
Materia: Penal
Fallos Plenos
Referencias normativas: Cdigo Penal: art. 167, inc. 2; y art. 210
417
Delito. Tipificacin. Agravantes. Concurso de Personas. Dolo.

Robo en Poblado y en Banda. Asociacin Ilcita. Bien Jurdico
Protegido.
Los tipos delictivos dolosos calificados por el nmero de sujetos activos
o por ser cometidos en banda encuentran legitimacin distinta, toda
vez que se trata de delitos de dao en donde la modalidad apuntada
opera en concreto como una disminucin de las defensas de la vctima
o de la cosa, por el aumento del poder de la accin delictiva. Nada le
agrega a la gravedad del hecho, en los casos de robo en banda, que
la pluralidad provenga de una asociacin ilcita o banda del art. 210,
porque esta gravedad ya est captada en su respuesta penal por la
tipicidad de la asociacin con fundamento totalmente diverso (en la
asociacin, la tranquilidad pblica) a la gravedad del robo en banda
(la concreta disminucin del poder vulnerante por dao sobre los bienes jurdicos de la vctima). Los dos casos de robo en banda (art. 166,
inc. 2, en despoblado y en banda; art. 167, inc. 2, en poblado y en banda), patentizan la no correspondencia e independencia de las fuentes
y razn de la agravacin, al poner de resalto, por la diferencia de la
respuesta penal en cada uno de ellos por la modalidad de operar en
banda en poblado o en despoblado, aspecto que profundiza la razn
de mayor indefensin y poder vulnerante del concreto actuar en banda en el que no tiene que ver que a su vez se integre una banda. Es
que, como sostiene Creus, la autonoma respecto del art. 210, radica
en la razn de ser de la proteccin intensificada del bien jurdico y las
particularidades de su eventual vulneracin. En consecuencia, estimo
que la legitimacin del incremento penal en el robo proviene de fuente sustancialmente distinta que por s misma no se vincula necesariamente al antecedente de la asociacin ilcita para poder expresarse
como agravante. Si tal vinculacin existiera, la razn de la agravante
sera fundamentalmente la asociacin ilcita, aspecto ya valorado penalmente en este ilcito que no corresponde sumar como nueva motivo
de agravacin en determinados delitos que pueden ser cometidos por
integrantes de la asociacin.(De la disidencia del Dr. Bernardini a la que
adhiere el Dr. Sorrentino).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 166, inc. 2; 167, inc. 2, y 210
Doctrina: Creus: Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, prr. 1063
Materia: Penal
418
Delito. Tipificacin. Agravantes. Concurso de Personas. Robo

en Banda.
En los casos de calificacin por la cantidad, la diferencia del nmero en algunos casos, o la entidad de los bienes jurdicos atacados y la distinta forma de mencin y marco de sujetos activos abarcados en el amplio espectro de la participacin que habilita una agravacin, sealan una diferencia
respecto del robo en banda. En tal sentido, cabe sealar que el homicidio
y el abuso sexual se agrava con un nmero mnimo menor y forma de concurrencia amplia; la privacin de libertad coactiva y el abigeato delito
contra la propiedad particularmente agravado, con tres personas como
mnimo pero tambin con una forma de concurrencia amplia, en la resistencia por la reunin de ms de tres, mientras que en los robos se requiere
algo ms: que se cometiere() en banda, extremo que marca una diferencia de actuacin importante que explica la eleccin del complemento
circunstancial de modo en banda que contiene un sustantivo colectivo.
(De la disidencia del Dr. Bernardini a la que adhiere el Dr. Sorrentino).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 166, inc. 2; 167, inc. 2, y 210
Materia: Penal
No es lo mismo cometer un hecho en banda, que por una banda. Si el

concepto remite a una equiparacin, se hubiere expresado correctamente
cometiere() por una banda, a travs del complemento agente que contiene el sustantivo colectivo banda (en lo que atae a la construccin de la
frase y utilizacin de la preposicin subordinante). La expresin cometiere
por referira fundamentalmente por obra de la preposicin subordinante
por al agente que comete la accin (el robo la accin ()por una
banda el agente) y sera congruente exigir los requisitos de una asociacin. La expresin cometiere en banda, en cambio, utiliza una preposicin
que indica una modalidad (en banda) de realizacin de la accin de cometer (el robo), que al no asentarse primordialmente sobre el sujeto agente
colectivo sino sobre la accin, no se remite directa y totalmente a la asociacin. Lo expuesto permite explicar por qu en banda es una remisin al trmino banda suministrado por la propia ley en el art. 210 banda alude a un
agrupamiento de personas y existe una determinacin de nmero mnimo
de una banda en dicha norma, sin vincularse por ello a la totalidad de los
requisitos tpicos de este delito autnomo, pues no se trata del hecho cometido por una banda, sino en banda, esto es, referido a que en el hecho
Fallos Plenos
Concepto de Banda.
419
concreto, se ha operado en esa ocasin con una modalidad de ejecucin

de un delito determinado que no remite a un acuerdo de asociacin permanente para cometer delitos indeterminados, pues son marcos distintos
de accin (el integrar una asociacin o banda y el actuar en banda. Esto es
as, adems, porque a diferencia de las agravaciones por la mera cantidad
de partcipes en el amplio espectro que pueden asumir los mismos, agrega
congruentemente el dato (que se puede extraer de una diferenciacin de
marcos de actuacin entre cometiere y participare) de que la pluralidad sea
de quienes toman parte, no necesariamente como integrante de la asociacin que caracteriza al delito permanente en la actividad preparatoria para
cometer delitos indeterminados, sino en la ejecucin del hecho concreto,
o sea cumpliendo una ejecucin con presencia activa en la ejecucin determinado, lo cual manifiesta el mayor poder vulnerante del nmero que
funda la especial agravacin mediante el empleo de la expresin en banda
(De la disidencia del Dr. Bernardini a la que adhiere el Dr. Sorrentino).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 167, inc. 2; y 210
Materia: Penal
Delito. Tipificacin. Agravantes. Asociacin Ilcita. Ley Penal.

Interpretacin.
Los miembros de una asociacin ilcita pueden cometer actos concretos
individualmente, con mera pluralidad de sujetos activos (o sea, no en banda) o en banda. Nada le agrega la asociacin ilcita a estos hechos particulares que llevan, cada uno y, en su caso, las razones de las agravaciones
tpicas que puedan contener y que se desprenden de una interpretacin
sistemtica (el hecho de que en el proceso de sancin de la ley se haya estimado innecesaria una norma interpretativa autntica, no determina que
se deba interpretar como asociacin ilcita) y que no importa una interpretacin extensiva o analgica constitucionalmente vedada. (De la disidencia del Dr. Bernardini a la que adhiere el Dr. Sorrentino).
Doctrina: Creus: Derecho Penal. Parte Especial, t. 1, prr. 1063
Materia: Penal
Delito. Tipificacin. Agravantes. Robo con el Concurso de

Personas. Robo en Banda.
La sola concurrencia de tres o ms autores en la ejecucin de un robo implica un concepto de banda que no remite al mero nmero, sino que refiere
a aspectos objetivos y subjetivos entre los que incluyo un acuerdo previo
420
ocasional para el caso de actuar en banda por parte de tres o ms

autores en la ejecucin, por lo que no se extiende a los casos en los que
el nmero no se alcanza con autores en la ejecucin del hecho. (De la disidencia del Dr. Bernardini a la que adhiere el Dr. Sorrentino).
Materia: Penal
Delito. Pena. Agravantes. Concurso de Personas. Concepto de

Banda. Ley Penal. Interpretacin.

Citas jurisprudenciales: Cmara Penal de Rosario, Sala IV, Auto n 106, 08/09/1992;
Auto n 43, 29/04/1993; Auto n 214, 16/10/1996; Acuerdo n 84, 25/11/1996;
Auto n 44, 16/04/1997; Acuerdo n 95, 31/10/2002
Materia: Penal
Fallos Plenos
La simple pluralidad de personas tomando parte del hecho no satisface

el concepto de banda previsto en la norma penal cuya aplicacin se
pretende, y menos an cuando esa pluralidad se establece arbitrariamente en tres personas sin ningn tipo de apoyo normativo a tal cifra.
Si ese nmero no es caprichoso y se extrae del art. 210 CP, no se comprende entonces el porqu de una aplicacin parcial y no total de la
aludida disposicin, tal como lo reclama la doctrina contraria. Tampoco
me convence esta ltima en su ltima postura de identificacin absoluta del concepto de banda con el de asociacin ilcita porque cuando
la ley ha querido hacer una referencia tan especfica a otra disposicin
lo hace de modo expreso, como corresponde que sea hecho. Adhiero
por ello a la postura que otorga a la banda una significacin propia y
diferente de la asociacin ilcita y de la mera reunin o complot circunstancial de un nmero determinado de personas para cometer un hecho
puntual. En mi concepto puede hablarse de banda cuando se verifica la presencia de un grupo de personas, habitual o frecuentemente
dedicado a la comisin de delitos en conjunto y aunque tal actividad
no constituya su medio de vida, en el que puedan reconocerse vnculo subjetivos que refieran a cierta organicidad y permanencia aunque
carezcan de una estructura jerrquica concreta; no reuniendo por ello
las caractersticas que doctrinariamente se han establecido para la asociacin ilcita. (Del voto del Dr. Jukic al que adhieren los Dres. Fierro y
Paolicelli).
421
Concepto de Banda.
Es preciso distinguir entre banda y complot. Mientras la banda es una
asociacin de tres o ms personas destinada a cometer delitos indeterminados, en el complot las personas se renen con el propsito de cometer
un delito determinado. (...) El Proyecto de 1891 no asimil el complot a la
banda. Dej simplemente de legislar sobre el complot. Y fue precisamente ese Proyecto el que asimil conceptualmente la banda y la asociacin
ilcita. No hay pues ms banda que la asociacin ilcita. (Del voto de la
Dra. Ramn que hace mayora).
Doctrina: Molinario: Derecho Penal, La Plata, 1943, pgs. 493/4
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario:
Expte. Nro. 1413/03, Auto Nro. 343, T. 22, F. 376, 10/11/2003
Materia: Penal
Delito. Tipificacin. Concepto de Banda. Asociacin Ilcita. Ley

El Dr. Chiara Daz rese las discrepancias doctrinales y jurisprudenciales respecto de la equiparacin, o no, del trmino banda con el
concepto de asociacin ilcita del art. 210 CP y recurri a los antecedentes legislativos, recordando que la Comisin de Cdigos de la
Cmara de Senadores, al revisar el Proyecto de CP de 1917 aprobado
por la Cmara de Diputados, suprimi el texto aclaratorio del art. 78 de
la Parte General la enunciacin del concepto de banda, porque con
ello se trataba de evitar repeticiones, en razn de que lo est con
toda precisin en el art. 210 del Proyecto. Esto es, el legislador entendi innecesario y sobreabundante dar la nocin de banda porque la
misma ya estaba contenida en el tipo del art. 210 del Cdigo Penal y su
voluntad era hacerla coincidir con tal definicin, sin establecer distingos
o diferencias entre ambas situaciones. (Del voto de la Dra. Ramn que
hace mayora).
Doctrina: Jos Manuel Nez: Asociaciones Delictivas, Omeba, pg. 849 y sig.
Citas jurisprudenciales: S.T.J. Entre Ros, Sala 1 Penal, 14/08/2989, Zeus, t. 58,
J-32; Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, Sala II,Siboldi, Ac. 68, t. 36,
F. 480, 06/11/1996, Z.,t. 73, J -86; Cmara Penal de Santa Fe, del 20/05/98, in re
Robles y Quesada
Materia: Penal
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Ley Penal. Interpretacin. Delito. Pena. Agravantes. Concurso

de Personas. Concepto de Banda.
Cuando el legislador ha querido agravar los tipos por el mayor peligro o
la mayor intimidacin que suscita la pluralidad de sujetos activos, as lo
ha determinado, como se advierte del catlogo de la Parte Especial del
Cdigo Penal (vg. 80, inc. 6, 92 por remisin al 80, 119, 4 prrafo, inc. d);
142 bis, inc. 6, 167 quater, 216, 233, 238, inc. 2) y en otros casos, ha empleado las expresiones asociacin o banda como equivalentes (vg. 278,
inc. 1, b), texto ley 25246), o simplemente banda (166 inc. 2, 1er. prrafo, 167, inc. 2, 184, inc. 4). Consiguientemente, la expresin banda,
como elemento normativo del tipo, impone acudir al art. 210 CP. (Del voto
de la Dra Ramn que hace mayora).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 80, inc. 6, 92 por remisin al 80, 119,
4 prrafo, inc. d); 142 bis, inc. 6, 167 quater, 216, 233, 238, inc. 2.; 278, inc. 1, b),
(texto ley 25246), 166 inc. 2, 1er. prrafo; 167, inc. 2, 184, inc. 4, 210.
Materia: Penal
Delito. Pena. Agravantes. Concurso de Personas. Concepto de

Banda. Principio de Legalidad.
Si bien es razonable la idea de considerar una agravante el nmero de
ladrones en un hecho, en virtud de que ello potencia la temeridad de
los protagonistas, facilita la superacin de obstculos, provoca un mayor
temor en las vctimas y aumenta las posibilidades de xito en el designio
criminoso, atenta contra el principio de tipicidad o literalidad identificar
el concepto de banda con la concurrencia de tres o ms autores en la
ejecucin de un robo. Tambin desde lo dogmtico, por lo extensivo, luce
como obstculo, entender el concepto de banda como de tres o ms personas, por lo que creo coherente con los principios de reserva y legalidad,
que el trmino banda se interprete como sinnimo del de asociacin
lcita. (Del voto del Dr. Pangia que hace mayora).
Delito. Pena. Agravantes. Concurso de Personas. Ley Penal.

Interpretacin.Concepto de Banda. Principio de Legalidad.
Cuando el codificador pretende hacer hincapi en agravantes por la mera
pluralidad de agentes, lo ha precisado con absoluta claridad, verbigracia,
cuando con anterioridad a la reforma actual o an en la ley 25.087, en el
Fallos Plenos
Materia: Penal
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caso del delito de abuso sexual, alude al hecho cometido por dos o ms
personas... (art. 119, cuarto prrafo, inc. d); en el homicidio, al concurso
premeditado de dos o ms personas (art. 80, inc. 6) o en el atentado y
resistencia a la autoridad a reunin de ms de tres personas (art. 238, inc.
2) en todos los casos del Cd. Penal. En ese marco, advierto el peligro de
vulnerar los principios de interpretacin restrictiva de los tipos penales y la
prohibicin de la integracin analgica en materia penal, unido al hecho
cabe enfatizar de ignorarse de dnde surge el nmero de tres personas
como mnimo para la calificacin de banda, sin olvidar el peligro que acecha
al dejar al arbitrio de los jueces una precisin que no es tal en la ley, consideraciones que a mi juicio lucen difciles de rebatir, excepto que se recurra
al tipo de la asociacin ilcita. (Del voto del Dr. Pangia que hace mayora).
Materia: Penal
Delito. Pena. Agravantes. Concurso de Personas. Graduacin de

la Pena.
Si bien es verdad que la simple pluralidad de participes ejecutivos agrava el tipo bsico, teniendo en cuenta la singularidad de una ms fcil
y mayor vulneracin del bien jurdico, esa circunstancia es soslayable a
travs de la mayor pena a aplicar y nada obsta que se merite con mayor
sancin el robo cuando intervienen varios ejecutores tres o ms ya
que la individualizacin de las penas a tenor de las pautas que fijan los
artculos 40 y 41 CP, permite adoptar una sancin acorde con la conducta
desplegada y bienes conculcados y an de carcter efectivo. (Del voto
del Dr. Pangia que hace mayora).
Materia: Penal

ACUERDO N 09
En la ciudad de Rosario a los siete das del mes de diciembre de dos mil
cinco, se renen en Acuerdo los seores Vocales de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, con la Presidencia
del Dr. Juvencio Liberal Mestres, a los fines de tratar los siguientes temas:
3.-) JURISDICCIONAL: Expte. Nro. 1251/05, caratulado OLMOS, ROQUE
ALEJANDRO y Otro s/robo agravado. Recurso de Inaplicabilidad de la
Doctrina Legal.
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Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cmara Nro. 07/05, de fecha veinte

de octubre de dos mil cinco, en el Expte. Nro. 1251/05, del registro de Mesa
de Entradas, Olmos, Roque Alejandro y Otro s/robo agravado. Recurso
de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal, siendo admitido el mismo por la
Sala IV de esta Cmara y habiendo resuelto este Cuerpo que existe contradiccin en los trminos del art. 479 del C.P.P., se fij mediante el acuerdo de
cmara precitado la cuestin a resolver que a continuacin se transcribe: Si
la sola concurrencia de tres o ms autores en la ejecucin de un robo satisface el concepto de banda previsto en el art. 167 inc. 2do. del Cdigo Penal.
Al respecto, tom la palabra el Dr. CRIPPA GARCA y dijo: El Acuerdo que
nos convoca, nos presenta como interrogante una cuestin que entiendo
no resulta feliz, equvoco, y no resulta adems adecuada para establecer la
doctrina legal que otorgue seguridad jurdica, sin perjuicio de no contemplar el planteo de los recurrentes, ni dar una respuesta.
Esta confusin, en mi criterio, emerge del desordenado planteo del recurso, ya que se indican las distintas posiciones de las distintas Salas, como
todas ella opuestas entre s, las que por ende permitiran la aceptacin;
pero a poco que se avance, se advierte que el interrogante planteado por
el Tribunal, en su redaccin no tiene oposicin o desacuerdo con el criterio de la Sala I, no obstante lo cual, los recurrentes dedican ms de pgina
y media para indicar la que consideran oposicin con el caso y criterio de
la Sala III, culminando entonces por fundar la crtica en la participacin de
un tercer sujeto no presente en el hecho directamente, y no en el nmero,
o sea, el tema parece pasar por la participacin, sus grados de comprensin del tema banda, para determina si es integrante o no.
Por lo tanto, dejar sentada mi posicin respecto a banda solamente, sin

responder afirmativa o negativamente a la cuestin.
Si bien una parte de la doctrina y jurisprudencia, entiende que el concepto
de banda se identifica con el de Asociacin ilcita, y por ello, para que se
produzca o configure dicha agravante es necesario verificar la existencia
Fallos Plenos
Tal como est planteada la cuestin o interrogante, aunque se aceptara que

solo es banda cuando hay asociacin ilcita, hecho en si mismo punible,
subsistir el problema si un miembro de la asociacin ilcita, hecho en
si mismo punible, subsistir el problema si un miembro de la asociacin
ilcita queda en la esquina o cercanas de un robo que efectan otros dos
miembros; sirve para calificar el hecho, segn el art. 167 del C. Penal.
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de permanencia de sus miembros en el grupo y la finalidad de ejecutar delitos indeterminados; otra parte, a la cual obviamente conforme lo antedicho adhiero, distingue la asociacin de la banda, y ese criterio y aplicacin
no lesiona ninguna norma o principios constitucionales, sino antes bien,
evita confusiones tericas y conceptuales por las que se violara el principio non bis in idem, indicando esta postura, que tres o ms personas,
actuando de consuno en tareas comunes y preordenadas, aunque no se
propusieran la comisin de otros delitos, califican al robo, encuadrndolo
en el art. 167 inc. 2do. del Cdigo Penal.
Para el arribo a tal posicin, cabe hacer una pequea referencia a las
figuras en discusin, y debe recordarse que la asociacin ilcita constituye un delito contra la seguridad pblica, en tanto el robo lo es contra
la propiedad.
La Asociacin ilcita es la expresin de voluntad para la comisin de delitos indeterminados, y para que ello exista no es necesario que todos los
conspiradores acten juntos o simultneamente, y tampoco es necesario
el conocimiento de la parte que otro desempee en el iter criminis de
alguno de los delitos a ejecutar. Tampoco es necesario que todos se conozcan entre s, ya que lo fundamental es el acuerdo que los une para
realizar conductas criminales, an tcitamente o a distancia.
Por el contrario, en la banda, que puede ser integrante o parte de la asociacin, si se cumplen aquellos requisitos, hay actuacin conjunta o sucesiva, y el nimo participativo puede resultar de la actuacin conjunta, con
prescindencia si el acuerdo se materializ antes del hecho delictuoso, y
si fue por se solo hecho, o si se tuvo en cuenta una permanencia en el
tiempo y una finalidad que trascendiera ese suceso.
De esto resulta que ambas figuras, asociacin ilcita o banda, juegan independientemente, de forma tal que deben considerarse en concurso real
en su caso, y no como dimensiones de los llamados delitos complejos; e
implican hechos de caractersticas distintas, como desigual tambin en
su formulacin legal, as como tambin protegen intereses diferentes: el
orden pblico en el delito de Asociacin ilcita, y la propiedad en el robo.
Por tal razn, el Cdigo en aquella, se aparta de los principios generales,
y castiga el acto preparatorio que concreta su sola formacin, ya que una
agrupacin que se constituye con el slo fin o meta de delinquir, est produciendo por ello slo, un estado de real y verdadera alarma social que el
legislador no pudo dejar de prever.
426
Con estos conceptos, cabe resaltar que si ya el tipo penal contemplado en

el art. 210 del C.P., sanciona por el solo hecho de participar en la asociacin, no se explica razonable, lgica y jurdicamente como es posible que
ese mismo concepto de asociacin sirva a su vez para agravar a la misma
persona que interviene en la asociacin, si ella participa en un robo perpetrado por una banda entendida como asociacin, ya que se estara puniendo dos veces por lo mismo. Ante ello, no cabe duda que la respuesta
penal que distingue claramente la banda de la asociacin ilcita, resulta la
adecuada terminolgica y comprensiblemente en el plano jurdico, ofreciendo ventajas indudables para el establecimiento de una poltica criminal equitativa ms adecuada a los datos de nuestra realidad, ya que evita confusiones tericas y conceptuales por las que se violara el principio
non bis in idem protegido por nuestra Constitucin Nacional art. 18
Este criterio de banda diferente a asociacin, no es una simple afirmacin, sino que desde una interpretacin histrica, gramatical y sistemtica, la banda no implica asociacin, sino que obedece a otros criterios. La
agravante por banda, segn Moreno, tiene su antecedente en el Cdigo
Tejedor, luego en el Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca y en los Proyectos
de 1891 y 1906.
Desde un anlisis gramatical de la norma, tampoco puede deducirse lo
contrario, ya que la ley no hace diferencia al agravar el robo, haciendo
distincin en cuanto a Jefe u organizador o mero partcipe, ni sanciona el
integrante de la banda, por el solo hecho de serlo, antes y ms all de los
ilcitos que se cometan en banda, motivo por el cual no puede hacerse
interpretacin equiparativa donde la ley no lo ha marcado o impuesto.
La Casacin Italiana ya haba sostenido, en texto similar al mencionado

por Nez, que para los efectos de la agravante del nmero de personasya no se requiere que las personas que concurran en el delito estn
todas reunidas, sino que hace depender la condicin de mayor peligro y
de mayor temor, no solo de la presencia, sino tambin de la colaboracin
de varias personas, e identifica esta colaboracin con una perfeccin ma-
Fallos Plenos
Y desde el punto de vista sistemtico, y teniendo en cuanta el bien jurdico

protegido, se entiende que la agravante por banda, se tipifica por tres o ms
personas de acuerdo en la accin, habida cuenta del mayor peligro que suscita el nmero de personas intervinientes, y con ello la menor defensa que
tiene la vctima o la cosa frente a la pluralidad de personas intervinientes, segn expone Nez (Anlisis de la ley 21.338; Laje Anaya, T. II, pg. 52, etc.).
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yor del delito y un resultado ms seguro del mismo (Casacin Italiana, citado por Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Parte Especial, T.V. pg. 57.
Fontn Balestra entiende que el nmero de personas tiene una significacin objetiva, con lo cual la sola pluralidad de delincuentes, por s sola,
agrava el hurto (Tratado, t.o. V, pg. 485), y Tozzini ha afirmado esta
posicin, sosteniendo que la integracin plurisubjetiva es la que da mayor
peligrosidad al apoderamiento (Los delitos de hurto y robo, pg. 318).
Tambin Creus sostiene el mismo criterio (Derecho Penal. Parte Especial
T.1, pgs. 457/458), puntos todos ellos que avalan la tesis y criterios que
expongo y que muestran claramente el significado y fundamento de la
actuacin en banda, y que, reitero como la parte mayoritaria de la jurisprudencia y la doctrina admiten, llevan a indicar que cuando el Cdigo
agrava los delitos de Robo y Dao, si junto a las dems circunstancias que
menciona, estos delitos son cometidos en banda (arts. 166 inc. 2do., 167
inc. 2 y 184 inc. del C. Penal), este ltimo concepto ha de tomarse en el
claro sentido semntico que el propio lenguaje comn le acuerda.
Es as que este criterio al que adscribo, es concordante con la casi totalidad de los pronunciamientos judiciales, y as surge de lo decidido
por la Cmara Nacional de Casacin Penal, por su Sala I en Aguilera,
Oscar del 23.3.1994; y otros; Sala II en Torlasco E.G. del 9.2.1994 y
otros; Sala III Eponda, Jos R. del 23.9.1994 y otros; y Sala IV E.,C.A.
del 19.6.2002; la Cmara Nacional Criminal y Correccional en pleno, Cejas, Walter, 18.11.1998; Suprema Corte Prov. Buenos Aires, Hualde, Luis,
18.2.2004; Corte Suprema de Tucumn, Daz, Juan, del 12.3.1999, a ms
de los citados por el recurrente respecto a las Salas I y IV de esta Cmara
de Apelacin en lo Penal de Rosario, entre muchos otros pronunciamientos; y si bien el ms alto Tribunal Nacional no se ha expedido al respecto
concretamente, no puede dejar de mencionarse que ha expresado que
No vulnera garanta constitucional alguna el fallo plenario que no ha introducido elementos extraos al tipo penal descripto por la ley, sino que
ha interpretado el alcance del concepto banda al que refiere el art. 167
inc. 2do. del C. Penal (CSJN G.,J.M. Fallos 315-1863).
Con tales enunciados y conceptos creo que puede afirmarse que el Cdigo Penal concibe y prev la existencia de dos tipos de banda: la genrica,
a la que aluden los arts. 166, 167 y 184 del Cdigo Penal, y la especfica,
definida por el art. 210 tambin del Cdigo Penal. La primera alude inclusive a descripciones que indica el Diccionario, que cuando habla de
428
banda, tiene acepciones como grupo de gente armada, o nmero

de gente que favorece o sigue el partido de alguien, o pandilla juvenil
con tendencias agresivas, (Diccionario de la Lengua Espaola, 22da. ed.,
pg. 281), sin aditamento a permanencia o sociedad; en tanto que asociacin, en el mismo Diccionario, nos habla en cambio de accin o efecto
de asociarse, o conjunto de asociados para un mismo fin (pg. 230),
mostrando ello una forma de actuar, al modo de ejecucin o manera de
comisin del hecho, por el nmero y en relacin a un delito concreto; en
tanto la asociacin se concreta por el solo hecho de decidir cometer delitos, asociadamente, indeterminadamente, aunque luego no los ejecuten,
o sea, por la simple asociacin o afectio criminis.
Por ello, puede afirmarse que la banda que califica el robo o el dao, se
da cuando en su comisin participan tres o ms personas, con presencia
activa, cumpliendo actos de ejecucin o participacin esencial, sin que
sea necesario que previamente ellas hayan constituido una asociacin ilcita destinada a cometer delitos, circunstancia que si es exigida para que
juegue el concepto de asociacin ilcita.
No es lo mismo tomar parte en la ejecucin de un robo, que formar

parte de una asociacin ilcita. Aquello puede ser fugaz, ocasional, absolutamente transitoria , surgida inclusive con un solo fin concreto y determinado, y tanto es as, que puede desaparecer de inmediato, ya que
en la mayora de los casos su vida es tan efmera como su mismo origen;
en tanto la asociacin, implica cierta estabilidad, permanencia, un lapso,
e indeterminacin de actos delictivos. Ambos tienen en comn una sola
cosa; la presencia de tres o ms personas, por lo que, de este modo, la
asociacin o reunin de tres o ms personas destinada a cometer delitos
indeterminados, resulta ser una asociacin ilcita, especie del gnero que
estara dado por las acepciones asociacin y banda como gnero. Solo al
reunirse las circunstancias que tipifica la asociacin ilcita, nos encontramos frente a la figura contemplada en el art. 210 del Cod. Penal. De lo
contrario se estara vulnerando el principio de legalidad establecido en el
art. 18 de la Constitucin Nacional, como hemos indicado anteriormente.
Fallos Plenos
Puede decirse entonces, que la ley equipara en una palabra, banda y asociacin, pero no banda y asociacin ilcita, y es por eso que cuando los
artculos 166, 167 y 184 del C.P. utilizan el vocablo banda, no se refieren
a hechos cometidos por los integrantes de una asociacin ilcita, Moguer
que puedan serlo en concurso real.
429
Debe destacarse tambin en la evaluacin descriptiva e interpretativa,

que el fundamento ltimo y genuino de la sancin penal, no solo proviene del principio de reproche de la culpabilidad, sin que es determinado
tambin por las exigencias poltico-criminales de la prevencin general y
la prevencin especial que la norma penal ha de cumplir.
El objetivo especfico o fundamento jurdico de la causa material de agravacin del art. 167 inc. 2do. del C.Penal, reside en la mayor potencialidad
agresiva del nmero de participantes y la consiguiente fuera de intimidacin que debilita y neutraliza, y en la mayora de los casos anula la eficaz o
posible defensa del bien jurdico tutelado por la norma, por lo que un dato
objetivo como es el nmero, resulta fundamental pues sirve para facilitar
el delito; no pudiendo dejar de considerarse que la mayor magnitud del
peligro que implica la participacin de un conjunto de personas, para los
bienes jurdicos en juego, tornan menos dificultoso para el delincuente la
consumacin del delito.
Esa agravante, emergente de la consideracin de un ndice de mayor peligrosidad, es la que determina la necesidad de una proteccin social ms
severa y eficaz a travs de la pena, ya que existe una mayor posibilidad de
xito en los delincuentes para superar los obstculos que se puedan presentar en la consecucin de su objetivo ilcito, el aumento de la audacia de
los agresores, la mayor indefensin de vctima y bienes, el temor pblico
que suscita la presencia de una banda, lo que acenta adems la fuerza
moral del delito, que implica una mayor seguridad para los delincuentes y
la potencia que represente encontrarse reunidos.
Finalmente, cabe apuntar que para la correcta aplicacin de la interpretacin que se menciona y propugna, no puede dejarse de lado una consideracin, que no se requiere solamente el concepto de autora, por dominio
del hecho, sino conforme lo previsto en el ordenamiento de fondo, tambin se corresponde la coautora, desde que, puede darse y as estar comprendido, los casos en que, por divisin de tareas, si ninguno de quienes
forman parte del hecho, realiza ms que una fraccin de la conducta que
el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad, sino que este se produce por la sumatoria de los actos parciales de
todos los intervinientes, estamos ante una coautora funcional del hecho,
al decir de Zaffaroni (Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, pg. 752).
En tal sentido debe recordarse que se castiga en el art. 167 Cd. Penal,
a quienes tomaren parte en la ejecucin del hecho, y estos son los que
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ejecutan parte del hecho, haciendo un aporte al mismo. El que toma a su

cargo una parte de la ejecucin hace un aporte necesario, de modo que
en autos, en la medida que nada impida que sea considerado tal. Cuando
hay reparto en la ejecucin, es decir, divisin de tareas, cada uno realiza
una parte de la que es autor. As los ejecutores son coautores por distribucin funcional del propsito delictivo.
Al respecto tom la palabra el Dr. ALBERTO P. BERNARDINI y dijo: En
pronunciamientos como integrante de esta Cmara, he sostenido que la
calificacin del robo por su comisin en poblado y en banda prevista
en el art. 167 inc 2 del cdigo penal, no hace referencia a la pertenencia
a una asociacin ilcita o banda con exigencias tpicas del art. 210 (conf.,
Bianco, Ac. 23/77, Sala II; Ac. 84/88, Sala I; Papaleo, Sala I, Ac. 43/95;
Fernndez, Sala I, Auto 221/96; Muoz, Sala I, auto 251/97; Barreto,
Sala I, Auto 164/00; Romero, Sala I, Auto 33/03).
La asociacin ilcita es un delito autnomo que se consuma por el slo hecho de formar parte de la misma, con el elemento normativo de cometer
delitos dolosos y exigencias de acuerdo previo, permanencia y organizacin. Es de carcter permanente en punto a la prolongacin de su consumacin, estado que importa una actividad preparatoria de eventuales
delitos que adelanta la punibilidad de un modo que puede calificarse de
peligro abstracto, legitimado por la extrema peligrosidad de la existencia
de esas asociaciones, que afectan a tranquilidad pblica. La sola existencia de la asociacin que responde a estos extremos, independientemente
de la concrecin de hechos delictivos, es delictiva y conlleva una penalidad de alto rango que, en su caso, concurrir realmente con otras penalidades por los delitos concretos para aquellos miembros que puedan
llegar a cometerlos.
Nada le agrega a la gravedad del hecho, en los casos de robo en banda,

que la pluralidad provenga de una asociacin ilcita o banda del art. 210,
porque esta gravedad ya est captada en su respuesta penal por la tipicidad de la asociacin con fundamento totalmente diverso (en la asocia-
Fallos Plenos
Los tipos delictivos dolosos calificados por el nmero de sujetos activos o

por ser cometidos en banda, entre ellos el que aqu nos ocupa, encuentran legitimacin distinta, toda vez que se trata de delitos de dao en
donde la modalidad apuntada opera en concreto como una disminucin
de las defensas de la vctima o de la cosa, por el aumento del poder de la
accin delictiva.
431
cin, la tranquilidad pblica) a la gravedad del robo en banda (la concreta

disminucin del poder vulnerante por dao sobre los bienes jurdicos de
la vctima). Los dos casos de robo en banda (art. 166/2, en despoblado y
en banda; art. 167/2, en poblado y en banda), patentizan la no correspondencia e independencia de las fuentes y razn de la agravacin, al poner
de resalto, por la diferencia de la respuesta penal en cada uno de ellos
por la modalidad de operar en banda en poblado o en despoblado, aspecto que profundiza la razn de mayor indefensin y poder vulnerante
del concreto actuar en banda en el que no tiene que ver que a su vez
se integre una banda. Es que, como sostiene Creus (D.P., Pte. Esp. t.1,
par. 1063), la autonoma respecto del art. 210, radica en la razn de ser de
la proteccin intensificada del bien jurdico y las particularidades de su
eventual vulneracin.
En consecuencia, estimo que la legitimacin del incremento penal en el
robo proviene de fuente sustancialmente distinta que por s misma no se
vincula necesariamente al antecedente de la asociacin ilcita para poder
expresarse como agravante. Si tal vinculacin existiera, la razn de la agravante sera fundamentalmente la asociacin ilcita, aspecto ya valorado
penalmente en este ilcito que no corresponde sumar como nueva motivo
de agravacin en determinados delitos que pueden ser cometidos por
integrantes de la asociacin.
Pero corresponde plantearse el interrogante sobre por qu la ley emplea
trminos distintos para los casos de agravacin que estamos analizando
(la expresin en banda en los robos y en otros menciona cantidad de sujetos activos, frmula sta que abastece suficientemente si la agravacin
proviene exclusivamente de la cantidad).
En primer lugar, en los tipos calificados por la cantidad, se advierten aspectos diferentes en punto al nmero o a la modalidad que asume la pluralidad (art. 80/6, con el concurso de dos o ms personas; art. 119 cuatro
prr. d, cometido por dos o ms personas; art. 142 bis/6, participaran
en el hecho tres o ms personas; 167 quater/6, participaren en el hecho
tres o ms personas; 238/2, por una reunin de ms de tres personas).
Y esos aspectos, tambin difieren de las calificaciones expresadas en los
arts. 166/2 y 167/2 (que aluden a cometiereen banda).
En los casos de calificacin por la cantidad, la diferencia del nmero en algunos casos, o la entidad de los bienes jurdicos atacados y la distinta forma
de mencin y marco de sujetos activos abarcados en el amplio espectro
432
de la participacin que habilita una agravacin, sealan una diferencia respecto del robo en banda. En tal sentido, cabe sealar que el homicidio y el
abuso sexual se agrava con un nmero mnimo menor y forma de concurrencia amplia; la privacin de libertad coactiva y el abigeato delito contra
la propiedad particularmente agravado, con tres personas como mnimo
pero tambin con una forma de concurrencia amplia, en la resistencia por la
reunin de ms de tres, mientras que en los robos se requiere algo ms:
que se cometiere en banda, extremo que marca una diferencia de
actuacin importante que explica la eleccin del complemento circunstancial de modo en banda que contiene un sustantivo colectivo.
Lo expuesto permite explicar por qu en banda es una remisin al trmino

banda suministrado por la propia ley en el art. 210 banda alude a un
agrupamiento de personas y existe una determinacin de nmero mnimo
de una banda en dicha norma, sin vincularse por ello a la totalidad de
los requisitos tpicos de este delito autnomo, pues no se trata del hecho
cometido por una banda, sino en banda, esto es, referido a que en el hecho concreto, se ha operado en esa ocasin con una modalidad de ejecucin de un delito determinado que no remite a un acuerdo de asociacin
permanente para cometer delitos indeterminados, pues son marcos distintos de accin (el integrar una asociacin o banda y el actuar en banda.
Esto es as, adems, porque a diferencia de las agravaciones por la mera
cantidad de partcipes en el amplio espectro que pueden asumir los mis-
Fallos Plenos
En segundo lugar y siguiendo lo precedentemente expuesto respecto del

circunstancial de modo, la no equiparacin entre banda y asociacin
para el robo en banda, se desprende de esa construccin del texto: no es
lo mismo cometer un hecho en banda, que por una banda. Si el concepto
remite a una equiparacin, se hubiere expresado correctamente cometierepor una banda, a travs del complemento agente que contiene el
sustantivo colectivo banda (en lo que atae a la construccin de la frase
y utilizacin de la preposicin subordinante). La expresin cometiere por
referira fundamentalmente por obra de la preposicin subordinante
por- al agente que comete la accin (el robo la accin-por una banda
el agente) y sera congruente exigir los requisitos de una asociacin.
La expresin cometiere en banda, en cambio, utiliza una preposicin que
indica una modalidad (en banda) de realizacin de la accin de cometer (el
robo), que al no asentarse primordialmente sobre el sujeto agente colectivo sino sobre la accin, no se remite directa y totalmente a la asociacin.
433
mos, agrega congruentemente el dato (que se puede extraer de una diferenciacin de marcos de actuacin entre cometiere y participare) de
que la pluralidad sea de quienes toman parte, no necesariamente como
integrante de la asociacin que caracteriza al delito permanente en la actividad preparatoria para cometer delitos indeterminados, sino en la ejecucin del hecho concreto, o sea cumpliendo una ejecucin con presencia
activa en la ejecucin determinado, lo cual manifiesta el mayor poder vulnerante del nmero que funda la especial agravacin mediante el empleo
de la expresin en banda.
El robo en banda remite, entonces, a algo ms que el mero nmero, que
no es simplemente un nuevo sujeto agente colectivo de grado intermedio
con menores requisitos que la asociacin ilcita como fundamento de la
agravacin concreta, sino sustancialmente a ese particular sujeto agente
pero por las caractersticas de la accin desplegada por los sujetos activos en banda, en accin vandlica (aunque de raz etimolgica distinta
Diccionario Etimolgico de Corominas, en el lenguaje comn particularmente referido a una accin de ejecucin conjunta de saqueos o
depredaciones, que puede obedecer a una fusin con vandalismo y el
argentinismo bandidaje en referencia a actos depredadores colectivos).
Los miembros de una asociacin ilcita pueden cometer actos concretos
individualmente, con mera pluralidad de sujetos activos (o sea, no en banda) o en banda. Nada le agrega la asociacin ilcita a estos hechos particulares que llevan, cada uno y, en su caso, las razones de las agravaciones
tpicas que puedan contener y que se desprenden de una interpretacin
sistemtica (el hecho de que en el proceso de sancin de la ley se haya estimado innecesaria una norma interpretativa autntica, no determina que
se deba interpretar como asociacin ilcita) y que no importa una interpretacin extensiva o analgica constitucionalmente vedada.
Ante de finalizar con la emisin de mi voto, debe mencionar que dicho
voto ha de contestar la cuestin tal como est propuesta y conforme a los
fundamentos precedentemente expuestos. Interpreto que la sola concurrencia de tres o ms autores en la ejecucin de un robo, implica un concepto de banda que no remite al mero nmero, sino que refiere a aspectos
objetivos y subjetivos entre los que incluyo un acuerdo previo ocasional
para el caso de actuar en banda por parte de tres o ms autores en
la ejecucin, por lo que no se extiende a los casos en los que el nmero
no se alcanza con autores en la ejecucin del hecho.
434
En definitiva, voto afirmativamente a la cuestin propuesta, esto es, la sola

concurrencia de tres o ms autores en la ejecucin de un robo satisface el
concepto de banda previsto en el art. 167 inc. 2 del cdigo penal, conforme a la interpretacin que he desarrollado.
En torno a la cuestin tom la palabra el Dr. RUBEN D. JUKIC y dijo: En la
Sala que integro he dicho reiteradamente que la simple pluralidad de personas tomando parte del hecho no satisface el concepto de banda previsto en la norma penal cuya aplicacin se pretende, y menos an cuando
esa pluralidad se establece arbitrariamente en tres personas sin ningn
tipo de apoyo normativo a tal cifra. (Cmara Penal de Rosario, Sala IV,
auto n 106 del 8/9/1992; auto n 43 del 29/04/1993; auto n 214 del
16/10/1996; acuerdo n 84 del 25/11/1996; auto n 44 del 16/04/1997;
acuerdo n 95 del 31/10/2002; etc.).
Existe un concepto vulgarmente difundido entre la gente comn, aparatado del laboratorio de elaboracin jurdica, que aplica indistintamente los
trminos banda o patota a ese grupo de amigos que acostumbran
moverse conjuntamente de modo frecuente, tanto para divertirse como
para habitualmente cometer delitos; lo que no quita que alguno de sus
miembros individualmente, o varios que no son todos, tambin ocasional-
Fallos Plenos
Si ese nmero no es caprichoso y se extrae del art. 210 Cd. Penal, no

se comprende entonces el porqu de una aplicacin parcial y no total de la aludida disposicin, tal como lo reclama la doctrina contraria.
Tampoco me convence esta ltima en su ltima postura de identificacin absoluta del concepto de banda con el de asociacin ilcita porque
cuando la ley ha querido hacer una referencia tan especfica a otra disposicin lo hace de modo expreso, como corresponde que sea hecho.
Adhiero por ello a la postura que otorga a la banda una significacin
propia y diferente de la asociacin ilcita y de la mera reunin o complot
circunstancial de un nmero determinado de personas para cometer un
hecho puntual. En mi concepto puede hablarse de banda cuando se
verifica la presencia de un grupo de personas, habitual o frecuentemente dedicado a la comisin de delitos en conjunto y aunque tal actividad
no constituya su medio de vida, en el que puedan reconocerse vnculo
subjetivos que refieran a cierta organicidad y permanencia aunque carezcan de una estructura jerrquica concreta; no reuniendo por ello las
caractersticas que doctrinariamente se han establecido para la asociacin ilcita.
435
mente cometan delitos en los que el resto de los integrantes del grupo
no se sienten ni resultan responsables por planificacin previa o provecho
posterior de lo producido.
Estimo que es esa imagen sin que afirme la existencia de identidad absoluta entre ambos conceptos en la que no se aprecian la estricta organizacin y codificacin de reglas de actuacin propios de la figura del
art. 210 del C. Penal, la que nos brinda una ms clara aproximacin a lo
que debe entenderse como banda en la terminologa del Cdigo Penal.
Voto pues por una respuesta negativa al interrogante planteado.
Al respecto tom la palabra la Dra. ELENA RAMN y dijo: Debo expedirme sobre la cuestin fijada, esto es, si la concurrencia de tres o ms autores en la ejecucin de un robo satisface el concepto de banda previsto en
el art. 167, inc. 2, del Cdigo Penal.
En anteriores pronunciamientos he adherido a la tesis negativa, en voto
minoritario de la Sala que integro.
En el Expte. Nro. 1413/03, Auto Nro. 343, T. 22, F. 376, del 10 de noviembre
de 2003, sostuve mi disidencia, recordando lo enseado por Molinario, en
punto a que Es preciso distinguir entre banda y complot.- Mientras
la banda es una asociacin de tres o ms personas destinada a cometer delitos indeterminados, en el complot las personas se renen con el
propsito de cometer un delito determinado. -...El Proyecto de 1891 no
asimil el complot a la banda.- Dej simplemente de legislar sobre el complot.- Y fue precisamente ese Proyecto el que asimil conceptualmente la
banda y la asociacin ilcita.- No hay pues ms banda que la asociacin
ilcita.- (Derecho Penal, La Plata, 1943, pgs. 493/4).
Traje asimismo en apoyo de mi postura lo resuelto en tal sentido por el
S.T.J. Entre Ros, Sala 1 Penal, (Zeus, T. 58, J-32).- En sentencia de fecha 14
de agosto de 1989, el Dr. Chiara Daz rese las discrepancias doctrinales
y jurisprudenciales respecto de la equiparacin, o no, del trmino banda con el concepto de asociacin ilcita del art. 210 del Cdigo Penal
y recurri a los antecedentes legislativos, recordando que la Comisin de
Cdigos de la Cmara de Senadores, al revisar el Proyecto de C.P. de 1917
aprobado por la Cmara de Diputados, suprimi el texto aclaratorio del
art. 78 de la Parte General la enunciacin del concepto de banda, porque con ello se trataba de evitar repeticiones, en razn de que lo est
con toda precisin en el art. 210 del Proyecto.
436
Esto es, el legislador entendi innecesario y sobreabundante dar la nocin de banda porque la misma ya estaba contenida en el tipo del art.
210 del Cdigo Penal y su voluntad era hacerla coincidir con tal definicin,
sin establecer distingos o diferencias entre ambas situaciones (loc. cit).
En Asociaciones Delictivas, dice Jos Manuel Nez.- (Omeba, pg. 849
y sig.) es nuestra opinin, que el examen de los precedentes inmediatos
a base de los cuales se elabor, ya que se remonta el origen del art. 210,
proporciona elementos decisivos de juicio, que son los que han determinado a la doctrina a ver, casi unnimemente, en el art. 210, la definicin
legal de lo que dentro de la ley penal argentina s debe entender por banda.- Aade que sostener que ello no es del todo exacto, solo poda
afirmarse hasta que por iniciativa de la Comisin del Senado se suprimi
del art. 78 del proyecto en revisin esa definicin, por considerarse que ya
se la daba con toda precisin en el art. 210, expresndose que esa nocin
debe ser la misma de que tratan los arts. 166, 167 y 184, porque de no
ser as, esa palabra (banda) tendra dos acepciones: la del art. 78 y la del
art. 210.- Y estimndose conveniente conservar una sola significacin, la
del art. 210, se suprimi la contenida en el art. 78 (cita de la Ed. Oficial del
Cdigo Penal, pg. 262 y 546).
Desde el punto de vista gramatical, considero que el art. 210 utiliza la palabra o en la acepcin que denota equivalencia, significando o sea, o lo
que es lo mismo, por cuanto el tipo carecera de sentido si lo fuera como
conjuncin disyuntiva o alternativa.
Por ello considero que poco puede agregarse a los fundamentos sostenidos, a los que cabe remitirse, sin perjuicio de mencionar, sucintamente,
que cuando el legislador ha querido agravar los tipos por el mayor peligro
o la mayor intimidacin que suscita la pluralidad de sujetos activos, as
lo ha determinado, como se advierte del catlogo de la Parte Especial
del Cdigo Penal (vg. 80, inc. 6, 92 por remisin al 80, 119, 4 prrafo,
inc. d); 142 bis, inc. 6, 167 quater, 216, 233, 238, inc. 2do.) y en otros casos, ha empleado las expresiones asociacin o banda como equivalentes
(vg. 278, inc. 1, b), texto ley 25246), o simplemente banda (166 inc. 2do.,
1er. prrafo, 167, inc. 2, 184, inc. 4to.).
Fallos Plenos
La Sala II de esta Cmara, in re Siboldi (Ac. 68, t. 36, F. 480, 6/11/96,

Z.,T. 73, J -86) ha efectuado un meduloso anlisis de la cuestin, como
as tambin el pleno de la Cmara Penal de Santa Fe, del 20/5/98, in re
Robles y Quesada.
437
Consiguientemente, la expresin banda, como elemento normativo del

tipo, impone acudir al art. 210 del Cdigo Penal.
Finalmente, estimo que la tesis contrario no logra explicar satisfactoriamente, a mi juicio, por qu el nmero de tres agentes y no otro constituye banda, si no se acude al tipo delineado por el art. 210.
Voto, pues, por la negativa.
Al respecto el Dr. PANGIA dijo: Respecto de Si la concurrencia de tres o
ms autores en la ejecucin de un robo satisface el concepto de banda
previsto en el art. 167 inc. 2 del Cd. penal, formulo mi voto, adelantando mi adhesin a la tesis negativa.
Ello por cuanto, conforme lo he expuesto en pronunciamientos de la Sala
que integro, entiendo que si bien es razonable la idea de considerar una
agravante el nmero de ladrones en un hecho, en virtud de que ello potencia la temeridad de los protagonistas, facilita la superacin de obstculos, provoca un mayor temor en las vctimas y aumenta las posibilidades
xito en el designio criminoso, atenta contra el principio de tipicidad o
literalidad identificar el concepto de banda con la concurrencia de tres o
ms autores en la ejecucin de un robo.
Sin pretender agotar el tema, tal postura se fundamenta en que el concepto de banda para el Diccionario de la Real Academia no es otro que una
porcin o grupo de gente armada y en modo alguno surge del contexto
de la ley de fondo que el nmero de personas para formarla refiera a tres
personas o ms.
A su vez, cuando el codificador pretende hacer hincapi en agravantes
por la mera pluralidad de agentes, lo ha precisado con absoluta claridad, verbigracia, cuando con anterioridad a la reforma actual o an en la
ley 25.087, en el caso del delito de abuso sexual, alude al hecho cometido
por dos o ms personas... (art. 119, cuarto prrafo, inc. d); en el homicidio,
al concurso premeditado de dos o ms personas (art. 80 inc. 6) o en el
atentado y resistencia a la autoridad a reunin de ms de tres personas
(art. 238 inc. 2) en todos los casos del Cd. Penal.
En ese marco, advierto el peligro de vulnerar los principios de interpretacin restrictiva de los tipos penales y la prohibicin de la integracin
analgica en materia penal, unido al hecho cabe enfatizar de ignorarse de dnde surge el nmero de tres personas como mnimo para la
calificacin de banda, sin olvidar el peligro que acecha al dejar al arbitrio
438
de los jueces una precisin que no es tal en la ley, consideraciones que

a mi juicio lucen difciles de rebatir, excepto que se recurra al tipo de la
asociacin ilcita.
Tambin desde lo dogmtico, por lo extensivo, luce como obstculo, entender el concepto de banda como de tres o ms personas, por lo que
creo coherente con los principios de reserva y legalidad, que el trmino
banda se interprete como sinnimo del de asociacin lcita.
Finalmente, si bien es verdad que la simple pluralidad de participes ejecutivos agrava el tipo bsico, teniendo en cuenta la singularidad de una ms
fcil y mayor vulneracin del bien jurdico, esa circunstancia es soslayable
a travs de la mayor pena a aplicar y nada obsta que se merite con mayor
sancin el robo cuando intervienen varios ejecutores tres o ms ya
que la individualizacin de las penas a tenor de las pautas que fijan los
artculos 40 y 4 1 del Cd. Penal, permite adoptar una sancin acorde con
la conducta desplegada y bienes conculcados y an de carcter efectivo.
Me pronuncio por tanto por la tesis negativa.
Al respecto tom la palabra el Dr. ERNESTO MARTN NAVARRO y dijo
Al respecto tom la palabra el Dr. EDUARDO DANIEL SORRENTINO y dijo
que adhiere sin reservas al voto del Dr. Bernardini.
Al respecto tom la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMNEZ y dijo
que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Ramn y Pangia.
Al respecto tom la palabra el Dr. RAMN TEODORO ROS y dijo:
Al respecto, tom la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Jukic.
por el voto de la mayora de sus miembros, RESUELVE: I) Establecer como
doctrina aplicable, con los alcances previstos en el art. 488 del Cdigo
Fallos Plenos
Al respecto tom la palabra el Dr. ANTONIO OSCAR PAOLICELLI y dijo

que adhiere al voto del Dr. Jukic.
439
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe: La sola concurrencia de tres o

ms autores en la ejecucin de un robo no satisface el concepto de banda
previsto en el art. 167 inc. 2do. del Cdigo Penal.
II) Hacer lugar a la pretensin del recurrente y dejar si efecto el Acuerdo
Nro. 299 de fecha 07/07/2005 de la Sala III de esta Cmara dictado en
autos,
IV) Dejar sin efecto la solicitud de captura que se ordenara respecto de
Antonio Obdulio Villagra, oficindose a tal fin.
III) Remitir el presente expediente a la Sala IV de esta Cmara a los fines
previstos por el art. 488 del C.P.P.
Con lo que no siendo para ms, se da por finalizado el acuerdo, firmando
los seores vocales que han participado, por ante mi que doy fe.
Mestres - Ros - Gimnez - Bernardini - Sorrentino - Pangia
Crippa Garca - Navarro - Ramn - Fierro - Jukic - Paolicelli
Ante m: Di Marco
440
rodrguez, franco javier s/ hurto en grado de tentativa. Recurso de...
Rodrguez, Franco Javier

s/ hurto en grado de tentativa.
Cuestin a resolver:
Al resolver la apelacin planteada contra una sentencia condenatoria a
prisin efectiva, est habilitado el tribunal de alzada a decidir sobre el
pedido de que tal pena se cumpla bajo la modalidad de prisin nocturna
prevista en el art. 42 y concordantes de la ley 24.660, el que fuera recin
introducido por la defensa en los agravios?
Doctrina legal:
Responder afirmativamente a la pregunta formulada: al resolver la apelacin planteada contra una sentencia condenatoria a prisin efectiva, est
habilitado el tribunal de alzada a decidir sobre el pedido de que tal pena se
cumpla bajo la modalidad de prisin nocturna prevista en el art. 42 y concordantes de la ley 24.660, el que fuera recin introducido por la defensa
en los agravios?
El art. 414 CPP, es terminante al otorgar a la cmara el conocimiento del proceso slo en cuanto a los puntos de la resolucin recurrida a los que refieren
los agravios. Parece obvio entonces que si en los agravios se abordan puntos
o cuestiones que no integran el pronunciamiento impugnado, no pueden
ellos ser materia de decisin del tribunal. La funcin de la alzada es esen-
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Facultades. Lmites. Agravio. Alcance.

Funcin Revisora.
441
cialmente revisora, y no puede revisarse algo que no se resolvi en primera

instancia porque el tema se introduce recin en la segunda. La solucin contraria implica en mi criterio como primera conclusin una afectacin a la
garanta de la doble instancia consagrada en pactos internacionales incorporados a la Constitucin Nacional que requieren que el fallo y la pena puedan
ser objeto de revisin por un tribunal superior. (De la disidencia del Dr. Jukic).
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: art. 414; Pacto Internacional de
Naciones Unidas de Derechos Civiles y Polticos: art. 14-5; Convencin Americana sobre Derechos Humanos: art. 8-2-h
Materia: Penal
Cmara de Apelacin. Agravio. Alcance. Juez. Facultades. Lmites. Ley. Interpretacin. Rgimen Penitenciario. Ejecucin de la
Pena. Prisin Nocturna.
El art. 35, ley 24.660 es terminante cuando establece que la prisin discontinua y la semidetencin la prisin nocturna es slo una modalidad de la
segunda se pueden disponer a pedido o bien con el consentimiento del
condenado. Si el pedido fue introducido recin en los agravios de la segunda instancia, no poda entonces vlidamente el juez de la sentencia considerar siquiera la posibilidad de decidir de oficio tal modalidad de cumplimiento
al no mediar pedido ni conformidad del imputado. Lo dicho seala tajantemente a mi juicio que tampoco puede echarse mano al art. 438 CPP que en
una apelacin autoriza a la alzada a pronunciarse sobre puntos omitidos en
la sentencia de primera instancia, puesto que si no medi antes del fallo pedido del imputado o manifestacin de conformidad an de manera subsidiaria a otras postulaciones tal como lo requiere el art. 35 de la ley 24.660,
el juez al fallar no omiti nada ya que no poda vlidamente decidir de oficio
nada al respecto. (De la disidencia del Dr. Jukic)
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: art. 438; ley 24.660: art. 35
Materia: Penal
Rgimen Penitenciario. Ejecucin de la Pena. Juez Competente.

Juez de Ejecucin Penal. Ley. Interpretacin.
En todo el articulado de la ley 24.660, y especficamente en los que conciernen al instituto que nos ocupa y sus similares (arts. 32, 34, 35, 37, 44, 45, etc.)
cuando se menciona a la autoridad judicial de aplicacin se hace exclusiva referencia al juez de ejecucin o juez competente. Parece obvio no slo gramatical sino lgicamente que la disyuntiva o est sealando que el segundo
442
trmino de la alternativa, en primer lugar es aplicable nicamente en defecto

del primero, y en segundo trmino que alude al juez competente en la materia de ejecucin. La existencia de la alternativa se explica y fundamenta en
que previendo la ley su aplicacin a todo el pas arts. 226/8 necesita contemplar que en la organizacin de algunas jurisdicciones no exista la figura
del juez de ejecucin penal, y resulta clara entonces la referencia subsidiaria
al juez que tenga competencia en la materia de ejecucin de penas. En nuestra provincia s existe el juez de ejecucin dentro de la organizacin judicial, y
en consecuencia es de aplicacin el primer trmino de la alternativa prevista
en la ley 24.660: es el juez de ejecucin conforme a lo dispuesto por dicha
norma el competente para adoptar decisin de primera instancia. Si alguna duda quedara al respecto basta con advertir la particular redaccin que
la Ley Orgnica del Poder Judicial 10.160 de al artculo 108 cuando deslinda
la competencia material del juez de ejecucin penal. A diferencia de lo que
sucede en la descripcin de la correspondiente a otros jueces, en la citada
norma se establece que al juez de ejecucin le compete con exclusin de
toda otra autoridad entre otras atribuciones definir la ejecucin de las
penas privativas de libertad. (De la disidencia del Dr. Jukic).
Referencias normativas: ley 24.660: arts. 32, 34, 35, 7, 44, 45; ley 10.160: art. 108
La prisin nocturna que nos ocupa en este pleno no es ms que una modalidad de ejecucin de una pena privativa de libertad efectiva ya firme. El juez
de la sentencia condenatoria de primera instancia, y la cmara que entiende
en la apelacin deducida contra ella, al elaborar sus pronunciamientos estn
operando sobre la sancin en ciernes, una pena proyectada, puesto que el
fallo que la impone an no est firme y en consecuencia la pena como tal no
existe hasta entonces. Si an no existe pena no puede aplicarse ninguna disposicin de la ley 24.660 porque como ella precisamente lo indica en su ttulo
y en su articulado desde el inicio, es una ley de ejecucin de la pena privativa
de libertad, con disposiciones que aluden siempre al condenado que no
puede serlo sin sentencia firme que as lo declare y mal puede ejecutarse
una pena que an no existe como tal al no estar firme y no haber adquirido
ejecutoria la sentencia que la impone. (De la disidencia del Dr. Jukic).
Referencias normativas: ley 24.660
Materia: Penal
Fallos Plenos
Rgimen Penitenciario. Ejecucin de la Pena. Modalidad de

Cumplimiento. Prisin Nocturna.
443
Delito. Pena. Graduacin. Juez Competente. Ejecucin de la

Pena. Modalidad de Cumplimiento. Prisin Nocturna. Ley. Interpretacin Restrictiva.
La especie de pena que corresponde aplicar en cada caso, junto a su individualizacin dentro de una escala si correspondiere es materia prevista
en cada uno de los tipos penales y de inequvoca competencia del juez
que dicta la sentencia en la cual esa pena es impuesta, como es tambin
de su incumbencia la facultad de suspender el cumplimiento de la pena en
los casos que autoriza el art. 26 CP; pero luego, las disposiciones complementarias art. 229 que regulan en una ley especial la 24.660 el
modo de cumplir o ejecutar esa pena, en virtud de tal naturaleza y finalidad
necesitan como presupuesto que la sancin est firme. La prisin discontnua y la semidetencin esta ltima en sus modalidades de prisin diurna
y nocturna en sus posibilidades de aplicacin se encuentran sujetas a los
taxativos casos previstos en el art. 35, ley 24.660. En los cinco primeros incisos de tal norma ninguna duda se puede abrigar acerca de que se tratan
casos de condenas preexistentes no slo firmes sino en curso de ejecucin
desde tiempo atrs, por lo cual el planteo que motiva la reunin de este
Tribunal Pleno se reducira a los casos previstos en el ltimo de los incisos
el f y frente a todo lo dicho precedentemente nada permite afirmar
que lo all establecido no participe coherentemente de la misma caracterstica de los anteriores del mismo artculo. Vale aclarar que la redaccin
de este ltimo inciso a mi juicio no debe ser interpretada como aludiendo
slo a condenas no mayores a seis meses de prisin, sino que refiere a
penas a las cuales al momento de la sentencia les reste cumplir no ms de
seis meses de prisin. (De la disidencia del Dr. Jukic).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 26 y 229; ley 24.660: art. 35
Materia: Penal
Sentencia Condenatoria. Prisin Efectiva. Ejecucin de la Pena.

Modalidad de Cumplimiento. Rgimen Penitenciario. Ley. Interpretacin. Prisin Nocturna. Juez Competente. Juez de Ejecucin Penal.
La prisin nocturna, as como la diurna o la discontnua, son innegablemente modalidades de ejecucin de penas privativas de libertad ya firmes,
tratadas justamente en una ley especial complementaria del Cdigo Penal que regula todo lo relativo a la ejecucin de las penas privativas de
libertad, y no a la determinacin o fijacin de esas penas al momento de
444
fallar condenando. Si la condena se dicta sobre una persona que ya est

privada de su libertad y el cmputo indica que le restan cumplir no ms de
seis meses de prisin, no veo motivos por los cuales un pedido de prisin
nocturna, diurna o discontnua no deba tener un trmite similar al de una
libertad condicional o asistida, y con una urgencia que no se les reconoce
a estas otras libertades necesiten ser tratadas en la misma sentencia condenatoria. Es ms, en este caso es flagrante el yerro de la doctrina que
propugna la defensa, puesto que el art. 46 de la ley 24.660 establece imperativamente que si el condenado se encontrare privado de su libertad, luego de la resolucin judicial que conceda una prisin discontnua o semidetencin fundada justamente en este art. 35, inc. f restan cumplir no ms
de seis meses antes de la ejecucin de la resolucin que otorga tales
beneficios el preso deber participar del programa de prelibertad establecido en el art. 30, por un perodo que no podr exceder de 30 das. No se
advierte perjuicio entonces en que en este caso se haga el pedido ante el
juez de la ejecucin una vez firme el fallo, con eventual recurso a la alzada.
Si por el contrario se trata de una sentencia condenatoria de persona que
se encuentra en estado de libertad, y el cumplimiento de la pena efectiva
que se le impone no irrogar ms de seis meses de privacin de libertad
art. 35, inc. f, ley 24.660 tampoco existe urgencia ni perjuicio ya que el pedido de prisin discontnua o semidetencin puede hacerse y tramitarse luego
de adquirir firmeza el fallo, ante el juez de ejecucin y sin necesidad de encarcelar previamente al condenado. Parece no haberse advertido que el art. 555,
CPP, en el ttulo de la ejecucin penal, prev justamente que cuando la pena
privativa de libertad a cumplir no supere los seis meses caso del art. 35,
inc. f, ley 24.660 que venimos analizando y el condenado no estuviere preso, no se ordenar su captura sino que se lo citar y se lo notificar para que se constituya detenido dentro de los cinco das, trmino que parece ms que suficiente para que sin urgencias y sin
desconocer el sistema legal se haga el pedido de prisin discontinua o
semidetencin al juez de ejecucin y este lo resuelva, con recurso de apelacin que se podr interponer ante eventual pronunciamiento adverso, el que tendr efecto suspensivo de esa denegatoria por imperio del
art. 411 CPP. Es la ley procesal entonces la que toma a su cargo la finalidad
humanitaria de la ley de fondo y le brinda adecuada va instrumental. (De la
disidencia del Dr. Jukic).
Referencias normativas: ley 24.660: art 35; Cdigo Procesal Penal: art. 555
Materia: Penal
Fallos Plenos
445
Cmara de Apelacin. Facultades. Competencia Funcional. Sentencia Condenatoria. Ejecucin de la Pena. Prisin Efectiva. Individualizacin de la Pena.
Esta Cmara est habilitada, ante la apelacin interpuesta contra una sentencia condenatoria a prisin efectiva, a decidir, en su caso, que la pena
se cumpla bajo alguna de las modalidades previstas por la ley de ejecucin distintas al enclaustramiento total y permanente en la crcel, an
cuando el tema fuera introducido recin por la defensa en los agravios.
Ello con fundamento en lo dispuesto por el CP en lo atinente a la individualizacin de la pena (arts. 40 y 41), porque tal potestad jurisdiccional slo
encuentra limitacin en el principio del juicio previo o debido proceso (por
ejemplo, fallo ultra petita, cuando la determinacin de la pena va ms all
de lo pedido por el acusador). (Del voto del Dr. Ros que hace mayora).
Derecho Penal. Principio de Legalidad. Pena. Carcter Resocializador. Individualizacin de la Pena.

El principio de legalidad no se recorta en el nullum crimen sine lege, sino
que se extiende a la consecuencia sancionatoria: nullum crimen, nulla
poena, sine lege; y la garanta de judicialidad se prorroga durante el lapso
de su cumplimiento, porque la intimidad y dignidad del condenado exigen
el respeto al principio de mnima intervencin y la pena privativa de libertad
debe tender, como finalidad esencial, a la readaptacin social del condenado
(art. 5, punto 6, de la CA). Ese intento desmasificador requiere un proceso
cabal de individualizacin de la pena y aqu se distinguen tres momentos
distintos: la individualizacin legislativa, judicial y de ejecucin o penitenciaria. La primera individualizacin genrica aludida (legislativa), o comienzo
del proceso individualizador, lo formula la ley de dos maneras: a) objetivamente, adscribiendo una especie y una escala limitada de pena proporcionada al injusto acuado; b) subjetivamente, estableciendo pautas que
debern ser atendidas en la individualizacin judicial. El sustento principal
de este incipiente proceso de individualizacin es la prevencin general:
suficiente advertencia genrica del legislador como para disuadir a los futuros y potenciales autores. La segunda, es la que se concreta en el mbito
judicial (el juicio) y no debe superar la culpabilidad; el lmite mximo de la
retribucin. Puede realizarse mediante un proceso sin cesura, o con cesura
del juicio: en la primera alternativa se define la pena conjuntamente con la
autora y culpabilidad de un delito en la misma sentencia (nuestro sistema);
446
en la ltima, despus del interlocutorio que decida la responsabilidad penal

del acusado se abrir un contradictorio especfico para debatir la sancin. Por
ltimo, el tercer momento de la individualizacin, se practica en la rbita de
la ejecucin, disminuyndose en sufrimiento, intensidad y duracin parte del
contenido de la pena impuesta, con sustento principal en la prevencin especial. Aqu se puede renunciar a la retribucin, pero no se puede superar el
lmite establecido por la sentencia. (Del voto del Dr. Ros que hace mayora).
Bustos Ramrez afirma que el proceso de criminalizacin requiere diferentes

niveles para su dilucidacin. As, la medicin de la pena que en sentido
amplio no slo trata del cuantum, sino tambin de la posibilidad de prescindir o de establecer alternativas o sustitutos de la pena, debe contar con
autonoma de anlisis y discusin, pues las garantas sustanciales y procesales no tendran sentido si la determinacin de la pena careciera de toda
salvaguarda. En consecuencia para dicho autor debe mediar un orden de
prelacin de las sucesivas etapas procesales: la 1 versar sobre la determinacin del injusto; la 2 analizar la responsabilidad o culpabilidad del
acusado, y la 3 una vez resueltos afirmativamente los presupuestos sealados recin se ocupar de la medicin de la pena (cesura del juicio). La
triple divisin del debate para Bustos Ramrez es condicin para no afectar
el principio de inocencia y mnima lesividad del imputado. Ello, porque la
determinacin de la pena obliga a inmiscuirse en su vida, con las situaciones
sociales que le rodean y con sus problemas de personalidad. Es precisamente -para Bustos- en esta tercera fase del segundo momento (judicial) de
la determinacin de la pena cuando pueden acogerse fundadamente vas
sustitutivas o alternativas, recurrirse a la conciliacin sea por la va reparadora o compensatoria y seleccionarse la pena ms acorde a la dignidad de la
persona, tomando en cuenta su capacidad de respuesta a las exigencias del
sistema. Reconocemos la excelencia terica de la cesura del juicio y de los
tres niveles de criminalizacin propuestos por Bustos Ramrez, sin embargo,
desde el punto de vista prctico, privilegiando la simplicidad y la abreviacin, compartimos la frmula de nuestro CPP que concentra las tres etapas
procesales en un nico debate. (Del voto del Dr. Ros que hace mayora).
Doctrina: Bustos Ramrez: XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, 1993,
pg. 320 y ss.
Fallos Plenos
Ejecucin de la Pena. Individualizacin de la Pena.
447
Juez. Materia Penal. Sentencia Condenatoria. Rgimen Penitenciario. Juez de Ejecucin Penal. Pena. Modalidad de Cumplimiento Prisin Nocturna.
Tradicionalmente se consider que el juez penal careca de atribuciones para
intervenir una vez dictada la sentencia. Paulatinamente se consagr el principio de intangibilidad del control judicial, vedando excluir de la apreciacin
de los jueces toda hipottica lesin a los derechos individuales o cualquier
interpretacin conflictiva en el caso concreto. As se otorg legitimacin al
preso para exigir la aplicacin de las normas penitenciarias y la congruencia
del sistema carcelario con la readaptacin social. El insoslayable control judicial de los conflictos entre la administracin penitenciaria y los internos es
lgica derivacin de considerar a la ejecucin como un segmento inescindible del proceso penal debido y formalizado. Pero a pesar del cambio doctrinario y jurisprudencial la experiencia demostraba que el tribunal que sentenciara la condena prescinda de controlar la legalidad de la ejecucin. He
aqu la razn y el origen del juez de ejecucin. Posteriormente cobra vigor
inusitado la crisis de la pena privativa de libertad y se intensifican las tendencias a buscar penas sustitutivas o morigeradoras de la prisin ordinaria, en
especial respecto de las penas cortas privativas de libertad ya que aparecen
como las ms nocivas para el desarrollo de la personalidad y la dignidad del
sujeto. De ah, el amplio movimiento de supresin y sustitucin de las penas
privativas de libertad, la regulacin de la suspensin del fallo a prueba, del
arresto de fin de semana, de la semilibertad con salidas diarias laborales de
la crcel, de la prisin diurna o nocturna. Ahora bien Quin debe practicar
la determinacin referida: el juez de la sentencia o el juez de ejecucin? A
nuestro entender, el que est en mejores condiciones y evite perjuicios y
dilaciones injustificadas. (Del voto del Dr. Ros que hace mayora).
Citas jurisprudenciales: Corte Suprema EEUU, Monroe vs. Pape, 1961
Doctrina: Snchez Galindo: El Derecho a la Readaptacin Social, pg. 49; Barrios
De Angelis: Derecho Procesal Civil, pg. 7; Manzanares Samaniego: El juez de
Vigilancia, en Lecciones de Derecho Penitenciario, pg. 180; Bustos Ramrez: "Manual de derecho penal. Parte general", pg. 560; Sainz Cantero, 1978, pg. 221 y 232.
Juez Penal. Juez de Ejecucin Penal. Facultades. Individualizacin

de la Pena.
No hay cuestin de competencia radical entre el tribunal del juicio que
dicta la sentencia definitiva y el juez de ejecucin. El conflicto histrico
por quedarse con el poder excluyente en intramuros de la prisin se
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verific entre la administracin ejecutiva y la jurisdiccin, y culmin con el

rescate de la intangibilidad del control judicial en la rbita carcelaria. El
juez de ejecucin se promueve e instituye ante la comprobacin emprica
de la escasa atencin prestada por los tribunales del juicio y la sentencia
a los importantes temas de la ejecucin penal. Al surgir las tendencias de
las alternativas, modalidades y atenuaciones del encarcelamiento como
instrumento de humanizacin, socializacin y readaptacin (arresto de fin
de semana, semilibertad, salidas laborales, etc.), prestigiosa doctrina entendi que la individualizacin de la pena que las acoge debe ser aplicada en el momento de la sentencia conclusiva del juicio, descalificando la
duplicacin entre una magistratura que juzga y otra que ejecuta. (Del voto
del Dr. Ros que hace mayora).
Juez Penal. Juez de Ejecucin Penal. Facultades. Individualizacin de la Pena.

Tanto el tribunal del juicio como el juez de ejecucin pueden practicar la
individualizacin de la pena segn cual fuere el que cuente con mayores
elementos de conviccin verificados para decidir con equidad el tema.
En este sentido, tanto el juez de grado o el tribunal de alzada que dictaran la sentencia del juicio pueden hacer uso de la potestad acuada
por los arts. 40 y 41 CP, por cuanto la individualizacin de la pena no
slo trata del cuantum sino tambin de su forma de ejecucin o de establecer alternativas ms acordes a la dignidad de la persona condenada
si as lo permitiera el ordenamiento vigente. (Del voto del Dr. Ros que
hace mayora).
Doctrina: Determinacin Judicial de la Pena, pg. 130; Patricia Ziffer: Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin de la pena, pg. 95
La confluente potestad del tribunal de juicio en decidir las modalidades

y alternativas a la prisin ordinaria, no vaca de competencia al tribunal
de ejecucin. Una individualizacin ejecutiva cabal no se circunscribe
al cometido de hacer cumplir, pasiva y custodialmente, la condena im-
Fallos Plenos
Juez Penal. Juez de Ejecucin Penal. Facultades. Competencia

Funcional. Ejecucin de la Pena. Individualizacin de la Pena.
449
puesta por la sentencia definitiva. Por el contrario se trata de reconsiderar el contenido y la medida de la pena durante su cumplimiento
conforme a la personalizacin operada en el condenado. En trance de
ejecucin, la pena debe poderse reducir o modificar en una especie
de novacin permanente y con un procedimiento que rena las garantas legales; una pena privativa de libertad representa, en cuanto a sus
efectos, tantas condenas como vicisitudes sufra aqulla. Ruiz Vadillo
muestra una ecuacin, adecuada a la ley de Espaa: una sentencia de
condena a seis aos de prisin se podra descomponer en los siguientes
elementos: 1 ao de rgimen cerrado + abono de redencin ordinaria
+ abono de redencin extraordinaria + 1 ao de rgimen intermedio
+ indulto + 1 ao de rgimen abierto + libertad condicional = condena
cumplida. Si a todas y cada una de estas vicisitudes que pueden
serle favorable o desfavorable al condenado no se le sobreaaden las
garantas de la jurisdiccin en la etapa ejecutiva, el principio de legalidad queda comprometido o destruido. Esta es la funcin de definir la
ejecucin de las penas de prisin asignada por el art. 108 de la LO del
Poder Judicial, que no modifica un pice los arts. 40 y 41 CP, en cuanto
a las atribuciones de individualizacin de la pena. (Del voto del Dr. Ros
que hace mayora).
Referencias normativas: Cdigo Penal: arts. 40 y 41; LOPJ: art. 108
Doctrina: Ruiz Vadillo: Ejecucin de condenas privativas de libertad, Homenaje
al Profesor Antn Oneca, pg. 942
Ejecucin de la Pena. Individualizacin de la Pena. Garantas

Procesales. Doble Instancia. Prisin Nocturna.
No hay afectacin a la doble instancia (art. 8.2.h CA) por plantearse recin
ante la alzada la modalidad o alternativa. No lo hay si se concede a su
pedido o con su consentimiento la prisin nocturna, porque la garanta
referida slo est prevista para el inculpado a quien, en esa hiptesis, se
le acogiera su pretensin. Y si no se concede, la denegatoria, por su naturaleza y caracterstica, no hace cosa juzgada y puede replantearse ante el
juez de ejecucin actualizando los elementos y la argumentacin especfica. (Del voto del Dr. Ros que hace mayora).
Referencias normativas: CA: art. 8.2 h.
Citas jurisprudenciales: CSJN: Arce, Fallos 320:2145
Materia: Penal
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Ejecucin de la Pena. Modalidad de Ejecucin. Sentencia Firme.

No advertimos objecin a que se decida conjuntamente la especie de
pena, su magnitud y su modalidad de ejecucin, sin aguardar que primero
quede firme la condena para despus comenzar a sustanciar la modalidad
de ejecucin. sta quedar subordinada a que quede firme la condena.
(Del voto del Dr. Ros que hace mayora).
Cmara de Apelacin. Facultades. Lmites. Individualizacin de

la Pena.
La habilitacin del tribunal de grado y de la alzada para tratar la individualizacin de la alternativa o modalidad en el cumplimiento de la prisin,
diluye la incertidumbre torturante del condenado sobre la precisin de su
pena, cuenta con el respaldo del principio de economa procesal, descarta la posibilidad de prescripciones, permite resolver al tribunal que est
mejor posicionado en el conocimiento de los presupuestos para la concesin del beneficio y posibilita desmasificar las consecuencias punitivas de
acuerdo a las circunstancias particulares del caso. En oposicin a la tesis
contraria, que veda toda posibilidad al tribunal del juicio de ingresar en
una cuestin tan humana y preocupante, nuestra opinin permite a la antagnica postergar el tratamiento de la incidencia ante el tribunal de ejecucin si el tribunal interviniente juzga que no se encuentra en condiciones de expedirse sobre el asunto. (Del voto del Dr. Ros que hace mayora).
Individualizacin de la Pena.
La individualizacin de la pena en la sentencia no comprende slo la seleccin de la especie y cantidad, sino tambin las alternativas de ejecucin
que son compatibles con dicha individualizacin en ese acto jurisdiccional
que define la respuesta penal tras el conocimiento obtenido en el debido
proceso legal. (Del voto del Dr. Bernardini que hace mayora).
Sentencia Penal. Individualizacin de la Pena. Juez Competente.

La competencia para juzgar delitos asignada a los jueces de imputados mayores de dieciocho aos (arts. 89 y 92, ley 10.160), y la obligacin de imponer
en la sentencia, en su caso, las penas o medidas de seguridad que corres-
Fallos Plenos
451
pondan (art. 402, CPP), no fragmentan o desdoblan el momento de la atribucin del injusto culpable por un lado y el de la determinacin de la pena
por otro, por lo que corresponde atribuir al juzgamiento en la sentencia una
individualizacin penal que, obviamente, debe contemplar las pautas de los
arts. 40 y 41, CP pertinentes al caso y puede comprender en ello las alternativas no excluidas. (Del voto del Dr. Bernardini que hace mayora).
Referencias normativas: ley 10.160: arts. 89 y 92; Cdigo Procesal Penal: art. 402
Cdigo Penal: arts. 40 y 41
Ejecucin de la Pena. Individualizacin de la Pena. Rgimen

Penitenciario. Ley. Interpretacin. Prisin Nocturna. Juez
Competente.
La cuestin que convoca a este pleno, refiere a una de las alternativas para
situaciones especiales establecidas en la seccin tercera de la ley 24.660,
arts. 32 y ss. La mera lectura de tales alternativas permite verificar la compatibilidad aludida en el prrafo precedente en lo que atae al caso bajo
anlisis (semidetencin con prisin nocturna, arts. 35, inc. f, y 42), y otros
(por ejemplo, prisin discontinua, semidetencin diurna, prisin domiciliaria en sus distintas hiptesis), cuando se verifiquen al momento de la sentencia sus presupuestos y sin perjuicio de las modificaciones y particulares
modalidades y controles que puedan sufrir durante la ejecucin, a cargo
del juez de la ejecucin. El juez de la sentencia no carece de competencia
para hacerlo. La materia de ejecucin de la pena que corresponde al juez
de la ejecucin, con competencia excluyente para vigilar y definir la ejecucin de las penas privativas de libertad, es la que deviene a partir de la
sentencia firme y ejecutoriada, conforme lo establece el art. 108 de la ley
10.160. Esta norma no incursiona (porque nada dice ni implcita ni explcitamente) en la competencia del juez de la sentencia. Slo marca un lmite
temporal que separa las adjudicaciones de competencias jurisdiccionales.
(Del voto del Dr. Bernardini que hace mayora).
Referencias normativas: ley 24.660: arts. 32,35 y 42; ley 10.160: art. 108
Ejecucin de la Pena. Individualizacin de la Pena.

La tarea de definir la ejecucin de la pena que corresponde al juez de la
ejecucin, es la que, en la dinmica temporal de las mismas, se encuentra
en desarrollo a partir del da a da desde que comienza su cumplimiento tras
452
la determinacin en la sentencia firme. La pena, as, en la letra, en el espritu

y en la finalidad explcita del rgimen progresivo establecido en la ley, se
redefine durante su ejecucin hasta el momento de su agotamiento. Tal
ingerencia no excluye ni interfiere la competencia del juez de la sentencia
en cumplimiento de su tarea de individualizar, en dicho acto, la pena para el
caso en concreto con todas sus circunstancias y, entre ellas, las alternativas
que son extremos que corresponden a la dimensin cuantitativa y cualitativa
de la respuesta penal. (Del voto del Dr. Bernardini que hace mayora).
Rgimen Penitenciario. Ley. Interpretacin. Juez Competente.

Juez de Sentencia. Juez de Ejecucin Penal.
La ley 24.660, al hacer en la seccin que nos ocupa mencin reiterada al
juez de ejecucin o juez competente, efecta una acertada denominacin plural que reconoce los desdoblamientos existentes en algunos actuales sistemas judiciales, como el de nuestra provincia, sin excluir a los
que no lo tienen. No reduce o interfiere, por ello, las competencias que
corresponden asignar a uno u otro en orden a la individualizacin penal
en el sistema de desdoblamiento, conforme se ha expuesto e independientemente del hito temporal de la sentencia firme y ejecutoriada que
excluye al juez de dicha sentencia de las alternativas de la ejecucin.
La posicin sustentada, obviamente, no adjudica a la posicin contraria
una desconsideracin de las alternativas especiales de ejecucin por el
hecho de sostener un marco ms acotado para el juez de la sentencia
en la divisin de tareas con el juez de la ejecucin. En tal sentido, no se
aprecia que se manifiestan extraordinarios perjuicios por el hecho de una
remisin, en el caso, al juez de la ejecucin. (Del voto del Dr. Bernardini
que hace mayora).
La normativa en cuestin no excluye la competencia del juez de la sentencia para contemplar alternativas conforme se ha expuesto y ameritan
adems razones de economa procesal en la inmediata definicin en la
sentencia, con todo lo que ello implica, frente a una pedido de consideracin del tema por la parte imputada que habilita al juez de la sentencia o
de la alzada a tener en cuenta la alternativa, sin que en el caso se lesione
Fallos Plenos
Rgimen Penitenciario. Prisin Nocturna. Juez Competente.
453
la garanta de la doble instancia o se impida tras la firmeza de la sentencia,

la plena competencia del juez de la ejecucin dentro del dinmico desarrollo de la misma. (Del voto del Dr. Bernardini que hace mayora).

ACUERDO N 16
En la ciudad de Rosario a los catorce das del mes de diciembre de dos mil
seis, se renen en Acuerdo los seores Vocales de la Cmara de Apelacin
en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, con la Presidencia de
la Dra. Elena Ramn, a los fines de tratar los siguientes temas:
1.) JURISDICCIONAL: Expte. N 551/2006, RODRGUEZ, FRANCO JAVIER
s/Hurto en grado de tentativa. Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal.
Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cmara nro. 06/2006, de fecha
29.06.2006, en el expte. nro. 551/06, del registro de Mesa de Entradas, Rodrguez, Franco Javier s/ Hurto en grado de tentativa. Recurso de inaplicabilidad de la doctrina legal, habindose admitido el mismo por esta Cmara
de Apelaciones y resolvindose que existe contradiccin en los trminos
del art. 479 del C.P.P.; y habindose fijado mediante Acuerdo de Cmara
nro. 14/2006 la cuestin a resolver como a continuacin se transcribe: Al
resolver la apelacin planteada contra una sentencia condenatoria a prisin
efectiva, est habilitado el tribunal de alzada a decidir sobre el pedido de
que tal pena se cumpla bajo la modalidad de prisin nocturna prevista en el
artculo 42 y concordantes de la ley 24.660, el que fuera recin introducido
por la defensa en los agravios?. Seguidamente, los Seores Vocales inician
un debate sobre el tema consignado. Finalizado el intercambio de opiniones, por Secretara se efecta el sorteo del orden en el que la votacin habr
de efectuarse, conforme al cual los mismos se emiten a continuacin:
1) VOTO DEL DR. RUBN D. JUKIC:
Estimo que la respuesta debe ser francamente negativa, marcando as la
falta de competencia de la alzada para pronunciarse respecto de un pedido de tal naturaleza y en tales condiciones y oportunidad; y ello en mrito
a una variedad de razones:
I.- Incompetencia funcional de la alzada: el art. 414 C.Pr.P. es terminante
al otorgar a la cmara el conocimiento del proceso slo en cuanto a los
454
puntos de la resolucin recurrida a los que refieren los agravios. Parece

obvio entonces que si en los agravios se abordan puntos o cuestiones que
no integran el pronunciamiento impugnado, no pueden ellos ser materia
de decisin del tribunal. La funcin de la alzada es esencialmente revisora,
y no puede revisarse algo que no se resolvi en primera instancia porque
el tema se introduce recin en la segunda.
La solucin contraria implica en mi criterio como primera conclusin
una afectacin a la garanta de la doble instancia consagrada en pactos internacionales incorporados a la Constitucin Nacional que requieren que
el fallo y la pena puedan ser objeto de revisin por un tribunal superior.
(Pacto Internacional de Naciones Unidas de Derechos Civiles y Polticos,
art. 14-5; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8-2-h). No
debe reducirse el anlisis a la hiptesis de mayor celeridad para conceder el beneficio pedido, sino ampliarlo a la alternativa en que este sea
denegado por la cmara, habindose privado en tal caso al imputado de
la posibilidad de que un juez de ejecucin y un fiscal de primera instancia
con criterio distinto le hubiesen otorgado y consentido respectivamente,
lo que se le rechaza aqu en instancia nica.
Lo dicho seala tajantemente a mi juicio que tampoco puede echarse

mano al art. 438 C.Pr.P. que en una apelacin autoriza a la alzada a pronunciarse sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, puesto que si no medi antes del fallo pedido del imputado o manifestacin
de conformidad an de manera subsidiaria a otras postulaciones tal
como lo requiere el art. 35 de la ley 24.660, el juez al fallar no omiti nada
ya que no poda vlidamente decidir de oficio nada al respecto.
Fallos Plenos
No es posible tampoco afirmar que el juez de la sentencia abord y decidi el tema implcitamente ya que al evaluar las pautas de los arts. 40
y 41 Cd. Penal habra seleccionado la prisin efectiva desechando as
cualquier otra modalidad; y ello no slo porque como veremos luego se
verificara en tal aserto una confusin entre especie y modalidad de ejecucin de la pena, sino adems porque el art. 35 de la ley 24.660
es terminante cuando establece que la prisin discontnua y la semidetencin la prisin nocturna es slo una modalidad de la segunda se
pueden disponer a pedido o bien con el consentimiento del condenado.
Si el pedido fue introducido recin en los agravios de la segunda instancia,
no poda entonces vlidamente el juez de la sentencia considerar siquiera
la posibilidad de decidir de oficio tal modalidad de cumplimiento al no
mediar pedido ni conformidad del imputado.
455
II.- Incompetencia funcional del juez de la sentencia: pero an cuando

adjuntando un expreso pedido o conformidad del procesado la defensa en sus conclusiones planteara principal o subsidiariamente un pedido
de pena con modalidad de prisin nocturna o diurna, o discontnua, ya
que es igual para todas de cualquier manera el juez de la sentencia no
podra pronunciarse vlidamente al respecto por carecer de competencia
para hacerlo.
En todo el articulado de la ley 24.660, y especficamente en los que conciernen al instituto que nos ocupa y sus similares (arts. 32, 34, 35, 37, 44,
45, etc.) cuando se menciona a la autoridad judicial de aplicacin se hace
exclusiva referencia al juez de ejecucin o juez competente. Parece obvio
no slo gramatical sino lgicamente que la disyuntiva o est sealando
que el segundo trmino de la alternativa, en primer lugar es aplicable nicamente en defecto del primero, y en segundo trmino que alude al juez
competente en la materia de ejecucin. La existencia de la alternativa
se explica y fundamenta en que previendo la ley su aplicacin a todo el
pas arts. 226/8 necesita contemplar que en la organizacin de algunas jurisdicciones no exista la figura del juez de ejecucin penal, y resulta
clara entonces la referencia subsidiaria al juez que tenga competencia en
la materia de ejecucin de penas.
En nuestra provincia s existe el juez de ejecucin dentro de la organizacin judicial, y en consecuencia es de aplicacin el primer trmino de la
alternativa prevista en la ley 24.660: es el juez de ejecucin conforme a
lo dispuesto por dicha norma el competente para adoptar decisin de
primera instancia. Si alguna duda quedara al respecto basta con advertir
la particular redaccin que la Ley Orgnica del Poder Judicial n 10.160
da al artculo 108 cuando deslinda la competencia material del juez de
ejecucin penal. A diferencia de lo que sucede en la descripcin de la
correspondiente a otros jueces, en la citada norma se establece que al
juez de ejecucin le compete con exclusin de toda otra autoridad
entre otras atribuciones definir la ejecucin de las penas privativas
de libertad.
III.- Carencia del presupuesto bsico, una pena firme: lo dicho en el punto anterior no es ms que una consecuencia del dato principal: la prisin
nocturna que nos ocupa en este pleno no es ms que una modalidad de
ejecucin de una pena privativa de libertad efectiva ya firme. El juez de
la sentencia condenatoria de primera instancia, y la cmara que entien456
de en la apelacin deducida contra ella, al elaborar sus pronunciamientos estn operando sobre una sancin en ciernes, una pena proyectada,
puesto que el fallo que la impone an no est firme y en consecuencia
la pena como tal no existe hasta entonces. Si an no existe pena no
puede aplicarse ninguna disposicin de la ley 24.660 porque como ella
precisamente lo indica en su ttulo y en su articulado desde el inicio, es
una ley de ejecucin de la pena privativa de libertad, con disposiciones
que aluden siempre al condenado que no puede serlo sin sentencia
firme que as lo declare y mal puede ejecutarse una pena que an no
existe como tal al no estar firme y no haber adquirido ejecutoria la sentencia que la impone.
Este carcter de la norma en cuestin me parece medular frente al argumento de que alguna o cualquiera de sus disposiciones, al tratarse de ley
complementaria del Cdigo Penal art. 229 podran ser utilizadas en
el proceso de individualizacin de la pena previsto en los arts. 40 y 41 del
Cd. Penal; puesto que de tal modo se confunde a mi juicio, como antes
mencion, la especie de pena con su modalidad de ejecucin.
La prisin discontnua y la semidetencin esta ltima en sus modalidades de prisin diurna y nocturna en sus posibilidades de aplicacin
se encuentran sujetas a los taxativos casos previstos en el art. 35 de la
ley 24.660. En los cinco primeros incisos de tal norma ninguna duda se
puede abrigar acerca de que se tratan casos de condenas preexistentes
no slo firmes sino en curso de ejecucin desde tiempo atrs, por lo cual
el planteo que motiva la reunin de este Tribunal Pleno se reducira a los
casos previstos en el ltimo de los incisos el f y frente a todo lo
dicho precedentemente nada permite afirmar que lo all establecido no
participe coherentemente de la misma caracterstica de los anteriores del
Fallos Plenos
La especie de pena que corresponde aplicar en cada caso, junto a su

individualizacin dentro de una escala si correspondiere es materia
prevista en cada uno de los tipos penales y de inequvoca competencia
del juez que dicta la sentencia en la cual esa pena es impuesta, como es
tambin de su incumbencia la facultad de suspender el cumplimiento
de la pena en los casos que autoriza el art. 26 C. Penal; pero luego, las
disposiciones complementarias art. 229 que regulan en una ley
especial la 24.660 el modo de cumplir o ejecutar esa pena, en virtud
de tal naturaleza y finalidad necesitan como presupuesto que la sancin
est firme.
457
mismo artculo. Vale aclarar que la redaccin de este ltimo inciso a mi juicio no debe ser interpretada como aludiendo slo a condenas no mayores
a seis meses de prisin, sino que refiere a penas a las cuales al momento
de la sentencia les reste cumplir no ms de seis meses de prisin.
IV.- Ausencia de razones y eficacia prcticas: no veo en definitiva razones
prcticas para empearse en negar forzando la interpretacin de la ley
clara que la prisin nocturna, as como la diurna o la discontinua, son
innegablemente modalidades de ejecucin de penas privativas de libertad ya firmes, tratadas justamente en una ley especial complementaria
del Cdigo Penal que regula todo lo relativo a la ejecucin de las penas
privativas de libertad, y no a la determinacin o fijacin de esas penas al
momento de fallar condenando. Observo que slo la defensa oficial de
cmara pertinazmente reitera este pedido en esta sede y condiciones, a
diferencia de la de primera instancia y los defensores particulares.
Es que si como vimos el art. 35 de la ley 24.660 nos seala en sus cinco
primeros incisos la aplicabilidad de estas modalidades de ejecucin en
penas no slo firmes sino ya en curso de ejecucin, y aunque no se aluda a
tal norma los reiterados pedidos del mencionado defensor necesariamente deben ser enmarcados en el inciso f de la norma citada, no observo
cual puede ser la urgencia o la necesidad que imposibilite, o convierta en
perjudicante para el condenado, el correcto proceder de hacer la solicitud
ante el juez de ejecucin como establece la ley.
Si la condena se dicta sobre una persona que ya est privada de su libertad y el cmputo indica que le restan cumplir no ms de seis meses
de prisin, no veo motivos por los cuales un pedido de prisin nocturna,
diurna o discontnua no deba tener un trmite similar al de una libertad
condicional o asistida, y con una urgencia que no se les reconoce a estas
otras libertades necesiten ser tratadas en la misma sentencia condenatoria. Es ms, en este caso es flagrante el yerro de la doctrina que propugna la defensa, puesto que el art. 46 de la ley 24.660 establece imperativamente que si el condenado se encontrare privado de su libertad,
luego de la resolucin judicial que conceda una prisin discontnua o
semidetencin fundada justamente en este inciso f del art. 35 restan
cumplir no ms de seis meses antes de la ejecucin de la resolucin
que otorga tales beneficios el preso deber participar del programa de
prelibertad establecido en el art. 30, por un perodo que no podr exceder de 30 das. No se advierte perjuicio entonces en que en este caso
458
se haga el pedido ante el juez de la ejecucin una vez firme el fallo, con
eventual recurso a la alzada.
Si por el contrario se trata de una sentencia condenatoria de persona que
se encuentra en estado de libertad, y el cumplimiento de la pena efectiva
que se le impone no irrogar ms de seis meses de privacin de libertad Art. 35 inc. f ley 24.660 tampoco existe urgencia ni perjuicio ya
que el pedido de prisin discontnua o semidetencin puede hacerse y
tramitarse luego de adquirir firmeza el fallo, ante el juez de ejecucin y sin
necesidad de encarcelar previamente al condenado. Parece no haberse
advertido que el art. 555 del Cd. Procesal Penal, en el ttulo de la ejecucin penal, prev justamente que cuando la pena privativa de libertad a
cumplir no supere los seis meses caso del art. 35 inc. f ley 24.660 que
venimos analizando y el condenado no estuviere preso, no se ordenar
su captura sino que se lo citar y se lo notificar para que se constituya
detenido dentro de los cinco das, trmino que parece ms que suficiente para que sin urgencias y sin desconocer el sistema legal se haga
el pedido de prisin discontnua o semidetencin al juez de ejecucin y
este lo resuelva, con recurso de apelacin que se podr interponer ante
eventual pronunciamiento adverso, el que tendr efecto suspensivo de
esa denegatoria por imperio del art. 411 C. Proc. Penal. Es la ley procesal
entonces la que toma a su cargo la finalidad humanitaria de la ley de fondo
y le brinda adecuada va instrumental.
2) VOTO DEL DR. GUILLERMO J. FIERRO: comparto los argumentos y la

conclusin del voto del Dr. Jukic, y por lo tanto adhiero al mismo.
3) VOTO DEL DR. ANTONIO O. PAOLICELLI: tambin estoy de acuerdo
con lo expresado por el Dr. Jukic en su voto, y por ende me pronuncio
adhiriendo al mismo.
Fallos Plenos
V.- Conclusin: en mrito a todo lo expuesto, propongo como adelant se brinde una respuesta francamente negativa al interrogante planteado, y se fije como doctrina aplicable conforme al art. 488 Cd. Proc.
Penal, que Al resolver la apelacin planteada contra una sentencia condenatoria a prisin efectiva, el tribunal de alzada no est habilitado para
decidir acerca del pedido recin introducido por la defensa en los agravios, de que tal pena se cumpla bajo la modalidad de prisin nocturna
prevista en el art. 42 y concordantes de la ley 24.660.; confirmndose as
la sentencia impugnada y devolviendo la causa a la sala de origen.
459
4) VOTO DEL DR. RAMN T. ROS:

Esta Cmara est habilitada, ante la apelacin interpuesta contra una sentencia condenatoria a prisin efectiva, a decidir, en su caso, que la pena
se cumpla bajo alguna de las modalidades previstas por la ley de ejecucin distintas al enclaustramiento total y permanente en la crcel, an
cuando el tema fuera introducido recin por la defensa en los agravios.
Arribo a la conclusin precedente con fundamento en lo dispuesto por el
CP en lo atinente a la individualizacin de la pena (arts. 40 y 41), porque tal
potestad jurisdiccional slo encuentra limitacin en el principio del juicio
previo o debido proceso (por ejemplo, fallo ultra petita, cuando la determinacin de la pena va ms all de lo pedido por el acusador).
Individualizacin de la pena cundo?
El punto de partida es el reconocimiento de la pena estatal como eje del
sistema, as como la bsqueda de respuestas ajustadas a las particularidades concretas advertidas en las distintas causas.
Es nada menos que el derecho privado el que viene a ensearnos la necesaria preocupacin por el otro atendiendo a sus condiciones personales, para adecuar a ellas las consecuencias jurdicas. As Roberto Andorno
(Impacto tecnolgico y masificacin social en el Derecho Privado, La
Ley, Rev. del 14 de junio de 1990), postula que debe evitarse la aplicacin
indiscriminada de criterios de solucin estndar que no tomen en consideracin la individualidad de cada caso. Las XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil de San Carlos de Bariloche (1989), han definido como disvaliosa la aplicacin homogeneizante del derecho en tanto no contemple la
equidad, la personalizacin del sujeto y las circunstancias del caso particular (Conclusin n 6 de la Comisin 8).
De acuerdo con estos parmetros, el principio de legalidad no se recorta
en el nullum crimen sine lege, sino que se extiende a la consecuencia
sancionatoria: nullum crimen, nulla poena, sine lege; y la garanta de judicialidad se prorroga durante el lapso de su cumplimiento, porque la intimidad y dignidad del condenado exigen el respeto al principio de mnima
intervencin y la pena privativa de libertad debe tender, como finalidad
esencial, a la readaptacin social del condenado (art. 5, punto 6 de la CA).
Ese intento desmasificador requiere un proceso cabal de individualizacin
de la pena y aqu se distinguen tres momentos distintos: la individualizacin legislativa, judicial y de ejecucin o penitenciaria.
460
La primera individualizacin genrica aludida (legislativa), o comienzo del

proceso individualizador, lo formula la ley de dos maneras: a) objetivamente, adscribiendo una especie y una escala limitada de pena proporcionada
al injusto acuado; b) subjetivamente, estableciendo pautas que debern
ser atendidas en la individualizacin judicial. El sustento principal de este
incipiente proceso de individualizacin es la prevencin general: suficiente advertencia genrica del legislador como para disuadir a los futuros y
potenciales autores.
La segunda, es la que se concreta en el mbito judicial (el juicio) y no debe
superar la culpabilidad; el lmite mximo de la retribucin. Puede realizarse mediante un proceso sin cesura, o con cesura del juicio: en la primera
alternativa se define la pena conjuntamente con la autora y culpabilidad
de un delito en la misma sentencia (nuestro sistema); en la ltima, despus del interlocutorio que decida la responsabilidad penal del acusado
se abrir un contradictorio especfico para debatir la sancin.
Es precisamente para Bustos en esta tercera fase del segundo momento (judicial) de la determinacin de la pena cuando pueden acogerse
fundadamente vas sustitutivas o alternativas, recurrirse a la conciliacin
sea por la va reparadora o compensatoria y seleccionarse la pena ms
acorde a la dignidad de la persona, tomando en cuenta su capacidad de
respuesta a las exigencias del sistema.
Fallos Plenos
Bustos Ramrez afirma que el proceso de criminalizacin requiere diferentes niveles para su dilucidacin. As, la medicin de la pena que en
sentido amplio no slo trata del cuantum, sino tambin de la posibilidad
de prescindir o de establecer alternativas o sustitutos de la pena, debe
contar con autonoma de anlisis y discusin, pues las garantas sustanciales y procesales no tendran sentido si la determinacin de la pena
careciera de toda salvaguarda. En consecuencia para dicho autor debe
mediar un orden de prelacin de las sucesivas etapas procesales: la 1
versar sobre la determinacin del injusto; la 2 analizar la responsabilidad o culpabilidad del acusado, y la 3 una vez resueltos afirmativamente los presupuestos sealados recin se ocupar de la medicin
de la pena (cesura del juicio). La triple divisin del debate para Bustos
Ramrez es condicin para no afectar el principio de inocencia y mnima
lesividad del imputado. Ello, porque la determinacin de la pena obliga
a inmiscuirse en su vida, con las situaciones sociales que le rodean y con
sus problemas de personalidad.
461
Por ltimo, el tercer momento de la individualizacin, se practica en la

rbita de la ejecucin, disminuyndose en sufrimiento, intensidad y duracin parte del contenido de la pena impuesta, con sustento principal en la
prevencin especial. Aqu se puede renunciar a la retribucin, pero no se
puede superar el lmite establecido por la sentencia.
Reconocemos la excelencia terica de la cesura del juicio y de los tres
niveles de criminalizacin propuestos por Bustos Ramrez, sin embargo,
desde el punto de vista prctico, privilegiando la simplicidad y la abreviacin, compartimos la frmula de nuestro CPP que concentra las tres etapas procesales en un nico debate (XVII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, 1993, p. 320 y ss.)
La aparicin del juez de ejecucin.
Como afirma Cuello Caln tradicionalmente se consider que el juez
penal careca de atribuciones para intervenir una vez dictada la sentencia. Los tribunales en EEUU adoptaron la tesis de no interferencia en la
administracin penitenciaria (hands off), situando a las crceles fuera
del control judicial; el precedente Monroe vs/ Pape (Corte Suprema,
1961) fue el punto de partida del abandono de la doctrina. Paulatinamente se consagr el principio de intangibilidad del control judicial, vedando excluir de la apreciacin de los jueces toda hipottica lesin a los
derechos individuales o cualquier interpretacin conflictiva en el caso
concreto. As se otorg legitimacin al preso para exigir la aplicacin de
las normas penitenciarias y la congruencia del sistema carcelario con la
readaptacin social (cfr. Snchez Galindo, El Derecho a la Readaptacin
Social, p. 49). El insoslayable control judicial de los conflictos entre la
administracin penitenciaria y los internos es lgica derivacin de considerar a la ejecucin como un segmento inescindible del proceso penal
debido y formalizado, como lo proclama Barrios De Angelis (Derecho
Procesal Civil, p. 7).
Pero a pesar del cambio doctrinario y jurisprudencial el problema prctico
sigui subsistiendo. La experiencia demostraba que el tribunal que sentenciara la condena prescinda controlar la legalidad de la ejecucin. Sealaba Manzanares Samaniego (El juez de Vigilancia, en Lecciones de
Derecho Penitenciario, p. 180) : parece como si quienes se ocupan de
la justicia (Jueces, Defensores y Fiscales) agotaran sus energas y preocupaciones en la tarea de llegar a una sentencia. Despus suele campear el
462
olvido y hasta el desprecio para la etapa de cumplimiento de aqulla. As,

termina por ser la autoridad administrativa la que individualiza, le imprime
contenido y reduce, en cuanto a intensidad y duracin, a la pena impuesta por la sentencia condenatoria. De esta manera los tribunales imponen
penas previstas en la ley; pero aqullas se cumplen extramuros de la legalidad; son penas en blanco, entregadas a la administracin para que sta
las llene de contenido y se adjudique tan importante misin individualizadora. He aqu la razn y el origen del Juez de Ejecucin: la patente
omisin en que incurra el tribunal que dictara la sentencia!
Las alternativas, modalidades y atenuaciones del encarcelamiento.
Posteriormente cobra vigor inusitado la crisis de la pena privativa de libertad y se intensifican las tendencias a buscar penas sustitutivas o morigeradoras de la prisin ordinaria, en especial respecto de las penas cortas privativas de libertad ya que aparece como las ms nocivas para el desarrollo
de la personalidad y la dignidad del sujeto. El postulado constitucional
de resocializacin y reeducacin hay que entenderlo en la direccin de la
bsqueda de soluciones alternativas frente a la pena privativa de libertad
y del mximo de humanizacin de ellas, ya que una resocializacin propiamente mediante la crcel es una contradiccin de principios (no se puede
educar para la libertad privando de libertad) (cfr. Bustos Ramrez, Manual
de derecho penal, parte general, p. 560).
De ah, el amplio movimiento de supresin y sustitucin de las penas privativas de libertad, la regulacin de la suspensin del fallo a prueba, del arresto
de fin de semana, de la semilibertad con salidas diarias laborales de la
crcel, de la prisin diurna o nocturna (Sainz Cantero, 1978, p. 221 y 232).
Dnde individualizar las medidas alternativas y beneficios penitenciarios?
No opina as Ferrajoli, para quien un programa de minimizacin del DP

exige la determinacin de la pena mnima necesaria, en sede jurisdiccional y con la sentencia definitiva. Proclama la previsin de las actuales
medidas alternativas como penas directamente irrogables por la condena, como, por ejemplo, la libertad vigilada, los arrestos en el domicilio o
Fallos Plenos
Quien debe practicar la determinacin referida. El juez de la sentencia o

el juez de ejecucin? A nuestro entender, el que est en mejores condiciones y evite perjuicios y dilaciones injustificadas.
463
la semilibertad (diurna, nocturna de fin de semana): ellas integran la pena

privativa de libertad y como tales deben ser aplicadas por el juez en el
momento de la condena (pg. 419). Para el autor referido, si exigimos de
la pena una funcin no deseducativa ni crimingena, entonces ser necesaria reducirla, redefinirla en sus contenidos alternativas y no esperando
alterarla en la fase ejecutiva.
En idntico sentido opinaba Franceso Carrara (Programa, Parte general, II,
p. 28 y 29 y 496-506), es decir, contra cualquier forma de incertidumbre o
modificacin de la pena durante su ejecucin.
Estas posiciones salvaguardan la certeza de la pena, transformando las
alternativas de arresto domiciliario, de semilibertad, salidas peridicas
extramuros, trabajos en el exterior (crcel diurna y nocturna o de fin de
semana), en penas directamente impuestas por el juez sobre la base de
la valoracin y connotacin de los hechos juzgados. Duplicar la jurisdiccin contina Ferrajoli situando junto a la Magistratura que juzga
la Magistratura que ejecuta resulta inadmisible. La ejecucin no tiene
nada que ver con la jurisdiccin penal, dado que el Juez de ejecucin o
vigilancia que concede beneficios no comprueba hechos verificables y
refutables, sino que valora personas. De ello se deriva una duplicidad
del derecho penal, patente en la distancia que media entre condena y
pena, una distorsin del sistema punitivo al correrse fuera de los clsicos
lmites representados por el tro delito / pena / juicio; un desplazamiento
del poder punitivo desde el juicio a la fase ejecutiva en la que se decide
la duracin y hasta la naturaleza de la pena (op. cit, p. 724-725).
Claro est que no compartimos la radicalizacin esbozada en cuanto a la
total descalificacin del juez de ejecucin. El mismo Ferrajoli acepta la post
determinacin de la medida de la pena, es decir su reduccin conforme a
los resultados del tratamiento, porque no tiene ningn sentido mantener
recluida a una persona a muchos aos de la imposicin de la pena en la sentencia, cuando ya es una persona completamente distinta a la condenada.
La prevencin especial hace desaconsejable continuar reteniendo al preso.
Sntesis
No hay cuestin de competencia radical entre el tribunal del juicio que
dicta la sentencia definitiva y el juez de ejecucin. El conflicto histrico
por quedarse con el poder excluyente en intramuros de la prisin
se verific entre la administracin ejecutiva y la jurisdiccin, y culmin
464
con el rescate de la intangibilidad del control judicial en la rbita carcelaria.

El juez de ejecucin se promueve e instituye ante la comprobacin emprica de la escasa atencin prestada por los tribunales del juicio y la sentencia a los importantes temas de la ejecucin penal.
A nuestro entender tanto el tribunal del juicio como el juez de ejecucin

pueden practicar la individualizacin aludida en el punto anterior segn
cual fuere el que cuente con mayores elementos de conviccin verificados
para decidir con equidad el tema. En este sentido, tanto el juez de grado
o el tribunal de alzada que dictaran la sentencia del juicio pueden hacer
uso de la potestad acuada por los arts. 40 y 41 del CP, por cuanto la individualizacin de la pena no slo trata del cuantum sino tambin de su forma
de ejecucin o de establecer alternativas ms acordes a la dignidad de la
persona condenada si as lo permitiera el ordenamiento vigente (cfr. Determinacin Judicial de la Pena, p. 130). En un sentido similar se expide
Horn (citado por Patricia Ziffer en Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin de la pena, p. 95), al expresar que se concibe
el proceso de determinacin de la sancin como dividido en dos niveles;
el juez, en primer lugar, convierte el ilcito culpable en cuantum de pena,
determina la duracin y gravedad de la misma (hipotticamente privativa
de libertad y de cumplimiento efectivo) y las reflexiones relacionadas con
la prevencin general o especial se introducen en un segundo paso del
razonamiento, en el momento en que el juez establece que tipo de pena
debe imponerse y su modo de cumplimiento, pues slo podra perseguir
fines preventivos una vez que ha establecido que tipo de pena debe cumplir el autor. La determinacin de su monto , sin embargo, tendra prioridad lgica frente a la eleccin del tipo de pena y modo de ejecucin.
La confluente potestad del tribunal de juicio en decidir las modalidades
y alternativas a la prisin ordinaria, no vaca de competencia al tribunal
de ejecucin. Una individualizacin ejecutiva cabal no se circunscribe al
Fallos Plenos
Al surgir las tendencias de las alternativas, modalidades y atenuaciones

del encarcelamiento como instrumento de humanizacin, socializacin y
readaptacin (arresto de fin de semana, semilibertad, salidas laborales,
etc.), prestigiosa doctrina entendi que la individualizacin de la pena que
las acoge debe ser aplicada en el momento de la sentencia conclusiva del
juicio, descalificando la duplicacin entre una magistratura que juzga y
otra que ejecuta.
465
cometido de hacer cumplir, pasiva y custodialmente, la condena impuesta por la sentencia definitiva. Por el contrario se trata de reconsiderar el
contenido y la medida de la pena durante su cumplimiento conforme a la
personalizacin operada en el condenado. En trance de ejecucin, la pena
debe poderse reducir o modificar en una especie de novacin permanente
y con un procedimiento que rena las garantas legales; una pena privativa
de libertad representa, en cuanto a sus efectos, tantas condenas como
vicisitudes sufra aqulla. Ruiz Vadillo muestra una ecuacin, adecuada
a la ley de Espaa: una sentencia de condena a seis aos de prisin
se podra descomponer en los siguientes elementos: 1 ao de rgimen
cerrado + abono de redencin ordinaria + abono de redencin extraord.
+ 1 ao de rgimen intermedio + indulto + 1 ao de rgimen abierto
+ libertad condicional = condena cumplida (Ejecucin de condenas
privativas de libertad, Homenaje al Profesor Antn Oneca, p. 942). Si
a todas y cada una de estas vicisitudes que pueden serle favorable o
desfavorable al condenado no se le sobreaaden las garantas de la
jurisdiccin en la etapa ejecutiva, el principio de legalidad queda comprometido o destruido. Esta es la funcin de definir la ejecucin de las
penas de prisin asignada por el art. 108 de la LO del Poder Judicial, que
no modifica un pice los arts. 40 y 41 del CP en cuanto a las atribuciones
de individualizacin de la pena.
No hay afectacin a la doble instancia (art. 8.2.h de la CA) por plantearse
recin ante la alzada la modalidad o alternativa. No lo hay si se concede a
su pedido o con su consentimiento la prisin nocturna, porque la garanta
referida slo est prevista para el inculpado a quien, en esa hiptesis, se le
acogiera su pretensin (Cfr. CSJN en Arce, Fallos 320: 2145). Y si no se
concede, la denegatoria, por su naturaleza y caracterstica, no hace cosa
juzgada y puede replantearse ante el juez de ejecucin actualizando los
elementos y la argumentacin especfica.
No advertimos objecin a que se decida conjuntamente la especie de
pena, su magnitud y su modalidad de ejecucin, sin aguardar que primero
quede firme la condena para despus comenzar a sustanciar la modalidad
de ejecucin. sta quedar subordinada a que quede firme la condena.
La habilitacin del tribunal de grado y de la alzada para tratar la individualizacin de la alternativa o modalidad en el cumplimiento de la prisin, diluye la incertidumbre torturante del condenado sobre la precisin
de su pena, cuenta con el respaldo del principio de economa procesal,
466
descarta la posibilidad de prescripciones, permite resolver al tribunal que

est mejor posicionado en el conocimiento de los presupuestos para la
concesin del beneficio y posibilita desmasificar las consecuencias punitivas de acuerdo a las circunstancias particulares del caso. En oposicin a la
tesis contraria, que veda toda posibilidad al tribunal del juicio de ingresar
en una cuestin tan humana y preocupante, nuestra opinin permite a la
antagnica postergar el tratamiento de la incidencia ante el tribunal de
ejecucin si el tribunal interviniente juzga que no se encuentra en condiciones de expedirse sobre el asunto.
5) VOTO DEL DR. ALBERTO P. BERNARDINI:
Voto afirmativamente a la cuestin propuesta. En tal sentido, el Dr. Ros
analiza correctamente el amplio marco de incumbencia del juez del juicio
para individualizar la pena en la sentencia y los fundamentos de la respuesta afirmativa, por lo que adhiero a su voto frente al concreto interrogante.
La individualizacin de la pena en la sentencia no comprende slo la seleccin de la especie y cantidad, sino tambin las alternativas de ejecucin
que son compatibles con dicha individualizacin en ese acto jurisdiccional
que define la respuesta penal tras el conocimiento obtenido en el debido
proceso legal.
La cuestin que convoca a este pleno, refiere a una de las alternativas para
situaciones especiales establecidas en la seccin tercera de la ley 24.660
(arts. 32 y ss). La mera lectura de tales alternativas permite verificar la compatibilidad aludida en el prrafo precedente en lo que atae al caso bajo
anlisis (semidetencin con prisin nocturna, arts. 35 inc. F y 42), y otros
(por ejemplo, prisin discontinua, semidetencin diurna, prisin domiciliaria en sus distintas hiptesis), cuando se verifiquen al momento de la sen-
Fallos Plenos
La competencia para juzgar delitos asignada a los jueces de imputados

mayores de dieciocho aos (arts. 89 y 92, ley 10.160), y la obligacin de
imponer en la sentencia, en su caso, las penas o medidas de seguridad
que correspondan (art. 402, Cdigo Procesal Penal), no fragmentan o
desdoblan el momento de la atribucin del injusto culpable por un lado
y el de la determinacin de la pena por otro, por lo que corresponde
atribuir al juzgamiento en la sentencia una individualizacin penal que,
obviamente, debe contemplar las pautas de los arts. 40 y 41 del Cdigo
Penal pertinentes al caso y puede comprender en ello las alternativas
no excluidas.
467
tencia sus presupuestos y sin perjuicio de las modificaciones y particulares

modalidades y controles que puedan sufrir durante la ejecucin, a cargo
del juez de la ejecucin.
El juez de la sentencia no carece de competencia para hacerlo. La materia de ejecucin de la pena que corresponde al juez de la ejecucin, con
competencia excluyente para vigilar y definir la ejecucin de las penas
privativas de libertad, es la que deviene a partir de la sentencia firme y
ejecutoriada, conforme lo establece el art. 108 de la ley 10.160. Esta norma no incursiona (porque nada dice ni implcita ni explcitamente) en la
competencia del juez de la sentencia. Slo marca un lmite temporal que
separa las adjudicaciones de competencias jurisdiccionales.
La tarea de definir la ejecucin de la pena que corresponde al juez de la
ejecucin, es la que, en la dinmica temporal de las mismas, se encuentra
en desarrollo a partir del da a da desde que comienza su cumplimiento
tras la determinacin en la sentencia firme. La pena, as, en la letra, en el
espritu y en la finalidad explcita del rgimen progresivo establecido en
la ley, se redefine durante su ejecucin hasta el momento de su agotamiento. Tal ingerencia no excluye ni interfiere la competencia del juez de
la sentencia en cumplimiento de su tarea de individualizar, en dicho acto,
la pena para el caso en concreto con todas sus circunstancias y, entre ellas,
las alternativas que son extremos que corresponden a la dimensin cuantitativa y cualitativa de la respuesta penal.
La ley 24.660, al hacer en la seccin que nos ocupa mencin reiterada al
juez de ejecucin o juez competente, efecta una acertada denominacin
plural que reconoce los desdoblamientos existentes en algunos actuales
sistemas judiciales, como el de nuestra provincia, sin excluir a los que no lo
tienen. No reduce o interfiere, por ello, las competencias que corresponden asignar a uno u otro en orden a la individualizacin penal en el sistema
de desdoblamiento, conforme se ha expuesto e independientemente del
hito temporal de la sentencia firme y ejecutoriada que excluye al juez de
dicha sentencia de las alternativas de la ejecucin.
La posicin sustentada, obviamente, no adjudica a la posicin contraria
una desconsideracin de las alternativas especiales de ejecucin por el
hecho de sostener un marco ms acotado para el juez de la sentencia
en la divisin de tareas con el juez de la ejecucin. En tal sentido, no se
aprecia que se manifiestan extraordinarios perjuicios por el hecho de una
remisin, en el caso, al juez de la ejecucin.
468
No obstante, la normativa en cuestin no excluye la competencia del

juez de la sentencia para contemplar alternativas conforme se ha expuesto y ameritan adems razones de economa procesal en la inmediata definicin en la sentencia, con todo lo que ello implica, frente a una
pedido de consideracin del tema por la parte imputada que habilita al
juez de la sentencia o de la alzada a tener en cuenta la alternativa, sin
que en el caso se lesione la garanta de la doble instancia o se impida
tras la firmeza de la sentencia, la plena competencia del juez de la ejecucin dentro del dinmico desarrollo de la misma.
6) VOTO DEL DR. JUVENCIO L. MESTRES: por los fundamentos que
comparto, adhiero sin reservas al voto de los Dres. Ros y Bernardini.
7) VOTO DEL DR. EDUARDO D. SORRENTINO: estando en un todo de
acuerdo con las consideraciones expuestas por los Dres. Ros y Bernardini,
adhiero sin reservas al voto de los mismos.
8) VOTO DEL DR. ERNESTO A. PANGIA: adhiero sin reservas a los votos
de los Dres. Ros y Bernardini.
9) VOTO DEL DR. OTTO H. CRIPPA GARCA: sin perjuicio de otras situaciones no contempladas en el interrogante planteado en autos, adhiero al
voto del Dr. Jukic;
10) VOTO DEL DR. ERNESTO M. NAVARRO: compartiendo lo expuesto
por mi colega de Sala, el Dr. Crippa Garca, voto en el mismo sentido.
11) VOTO DE LA DRA. ELENA V. RAMN: adhiero sin reservas al voto de
los Dres. Ros y Bernardini;
I) Responder afirmativamente a la pregunta formulada: al resolver la

apelacin planteada contra una sentencia condenatoria a prisin efectiva, est habilitado el tribunal de alzada a decidir sobre el pedido de que
tal pena se cumpla bajo la modalidad de prisin nocturna prevista en el
artculo 42 y concordantes de la ley 24.660, el que fuera recin introducido por la defensa en los agravios?, y en consecuencia,
II) Nulificar parcialmente el Acuerdo Nro. 95/06, de fecha 28.03.2006, de
la Sala IV de esta Cmara de Apelacin en lo Penal, exclusivamente en
Fallos Plenos
por el voto de la mayora de sus miembros, RESUELVE:
469
cuanto no admite la consideracin de la pretensin respecto del modo de

ejecucin de la pena; y
III) Remitir el presente expediente a la Sala I de esta Cmara para que dicte
nueva sentencia de acuerdo a la interpretacin previamente establecida.
Incorprese copia del presente al expediente del epgrafe y practquense
las respectivas notificaciones.
Ramn - Bernardini - Sorrentino - Pangia - Ros - Mestres
Crippa Garca - Navarro - Fierro - Jukic - Paolicelli
Ante m: Di Marco.
470
Caminos, Rafael Ezequiel

Jess s/ lesiones leves.
Cuestin a resolver:
Es procedente la nulidad por parcialidad objetiva de la sentencia dictada antes de la vigencia de la acordada 32/2006 de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe del 23/08/2006, por el mismo rgano jurisdiccional
que intervino con anterioridad, si en forma previa a ella la parte interesada
no plante expresamente su sospecha de parcialidad solicitando la separacin del Juez?
Doctrina legal:
Es procedente la nulidad por parcialidad objetiva de la sentencia dictada antes de la vigencia de la acordada 32/2006 de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe del 23/08/2006 por el mismo rgano jurisdiccional
no plante expresamente su sospecha de parcialidad solicitando la separacin del Juez.
Garantas Constitucionales. Interpretacin. Garanta de Imparcialidad. Tribunal. Facultades.

Es necesario evitar cualquier hiptesis de afectacin a la imparcialidad que
debe tener todo Tribunal, como base del debido proceso, an en consideracin a una imparcialidad objetiva pura, ante la posibilidad de que, quin
Fallos Plenos
471
ha intervenido anteriormente, en cualquier funcin o de cualquier modo,

y obviamente quin ha emitido un juicio de probabilidad o verosimilitud,
pueda haber quedado psquicamente condicionado para emitir luego un
juicio de certeza sobre la misma cuestin, sobre el mismo hecho, puesto que no puede descartarse la permeabilidad entre los distintos grados
de conocimiento, y los difusos lmites intelectivos entre la probabilidad
y la certeza. En tal sentido, consecuentemente, si se habilita la hiptesis
y ese criterio de eventual presuncin de afectacin objetiva en cuanto a
imparcialidad, debo aceptar que se haya o no se haya planteado en autos,
aquella eventual afectacin posible, afecta todo proceso en que se d
la situacin de nica intervencin de un Tribunal; a lo que cabe tambin
considerar que ello representa la nica solucin si se trata de resguardar el
principio de igualdad ante la ley de todo justiciable, haya o no planteado
su defensa el tema. (Del voto del Dr. Crippa Garca que hace mayora).
Garantas Constitucionales. Garanta de Imparcialidad. Jurisprudencia Internacional. Ley Procesal Penal. Ley. Inconstitucionalidad. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia.
Aplicacin. Derecho al Debido Proceso.
La jurisprudencia internacional interpretativa, referida a la exigencia de
un tribunal independiente e imparcial, haba descalificado haca tiempo
la jurisdiccin unificada que investigaba y juzgaba en el mismo proceso
(orientada especialmente por los casos Piersack y De Cubber del Tribunal Europeo de Derechos Humanos). An quienes estbamos convencidos de la incongruencia de nuestro sistema orgnico procesal con las
clusulas internacionales garantizadoras del juez imparcial y, consecuentemente, advertamos la inconstitucionalidad del sistema legislativo imperante, descartbamos su declaracin por los tribunales ordinarios por
entender que la delicada funcin concerna a la cumbre de la organizacin
judicial (los tribunales superiores de la causa). Es que nuestra legislacin
no slo desconoca como causal de recusacin esta apariencia o temor a
la parcialidad, sino que tambin organizaba un procedimiento que obligaba a entender a los jueces funcionalmente cuestionados. As fue como la
jurisprudencia de nuestra Cmara Penal desestim la alegacin de la inconstitucionalidad de las normas imperantes en el procedimiento correccional unificado. Los pronsticos se cumplieron. No fue necesario llegar a
un tribunal internacional. Nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la
472
caminos, rafael ezequiel jess s/ lesiones leves. Recurso de inaplicabilidad de...
Nacin respondi rotundamente, dentro de la jurisdiccin domstica, a

tales interrogantes (CSJN: Llerena y Fraticelli-Dieser). Por todo ello
me parece injusto achacarle a quienes piden tardamente la invalidacin
del proceso por haberse transgredido el principio de imparcialidad del
juzgador, la falta de reclamo oportuno, si su proceso an no fue definido por la cosa juzgada y se invoca la jurisprudencia sobreviniente ms
benigna o favorable a su pedido. (Del voto del Dr. Ros que hace mayora)
Citas jurisprudenciales: Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Piersack y
De Cubber; Cmara Penal de Rosario, Sala IV: Ramona Beatriz Fernndez,
Acuerdo 69, 16/09/1999; CSJN: Llerena (Fallos 328: 1491);Fraticelli-Dieser
(Fallos 329: 3034); CSJSF: Acordada 32
Es cierto que en un sentido estricto la invalidacin tiene su frontera natural en la preclusin de los actos integrantes del proceso, pero no parece
justo que en la especie, cuando an no media cosa juzgada porque la
causa an se encuentra en trmite el rgano jurisdiccional prescinda
de aplicar la jurisprudencia ms benigna. Menos me parece aceptable la
desestimacin de la nulidad cuando ambos contradictores, el Ministerio
Pblico Fiscal y la defensa tcnica, coinciden en sostener la pretensin
anulatoria. Tambin es cierto que la jurisprudencia ms benigna no ha
sido equiparada a la aplicacin de la ley ms benigna (art. 2 CP). Pero tal
conclusin tiene fundamento en la asimilacin de la jurisprudencia como
norma particular cuyos efectos se limitan a las partes en el proceso en que
se dicta, mas no puede ser extendida al caso donde existan, a la poca
del hecho, normas previas vigentes de nivel constitucional y supranacional
y cuando an la causa no cuenta con sentencia firme. La hiptesis que
se presenta ante nosotros es la de una concreta contradiccin entre las
normas de las Convenciones internacionales incorporadas a la CN y las
leyes internas de enjuiciamiento: si el justiciable no plante o no mantuvo
la impugnacin ante todas las instancias fue ante la evidencia de que su
queja no prosperara, al menos en la jurisdiccin domstica. El cambio de
los integrantes de la CSJN anticip la descalificacin que se pronostic
haran los tribunales internacionales y no parece equitativo sancionar a
Fallos Plenos
Derechos y Garantas Constitucionales. Garanta de Imparcialidad.

Acto Procesal. Nulidad. Preclusin. Jurisprudencia Internacional.
Derecho. Fuentes. Jurisprudencia. Ley. Contradiccin Normativa.
Jurisprudencia. Nuevos Criterios. Momento de Aplicacin.
473
quienes tuvieron una posicin contemporizadora y prudencial soslayando la obturacin irremediable de la diaria administracin de justicia con
la inadmisibilidad de su pretensin fundadamente postergada; injusticia
que luce ms palmaria en aquellos casos en que como mencionamos
antes se cuenta con el consenso del Ministerio Pblico respecto de la
invalidacin solicitada. (del Voto del Dr. Ros que hace mayora).
Derechos Constitucionales. Interpretacin. Garanta de Imparcialidad. Principios Generales del Derecho. Valoracin Axiolgica.
Podra objetarse que la postura propuesta contradice los trminos de la
ley infraconstitucional y la reglamentacin de la Acordada de la Suprema
Corte santafesina. Me permito traer a colacin una enseanza jurdica de
Alberdi. Saber, pues, leyes, no es saber derecho. La mirada inteligente
del investigador deber buscar en el segundo el fundamento del derecho.
Los Cdigos, traducciones de la ley suprema, obtienen su legitimidad slo
en la medida en que traducen fielmente ese orden supremo. Y este orden,
a su vez, lejos de ser inmutable y esttico, se manifiesta en el modo del
desarrollo y la evolucin, no en cualquier forma de evolucin, sino una
muy especial: el progreso y su forma axiolgica. Es de Derecho Natural
y pertenece al orden supremo el principio de imparcialidad del juzgador?
Sin duda. Por definicin para ser juez es condicin no ser parte ni tener o
aparentar prejuicios. Se adapta mejor a ese orden supremo conservar la
validez de lo actuado en trasgresin al principio de imparcialidad, privilegiando la preclusin y la seguridad jurdica por no haberse interpuesta y
mantenida la reclamacin y protesta por la violacin de la garanta cuando, hasta esos momentos, el cdigo procesal y la jurisprudencia, en su versin finita del orden supremo, traducan el rechazo liminar de la eventual
articulacin? Para responder al planteo habr de tenerse en cuenta la evolucin de acuerdo al progreso y a su forma axiolgica. Parece prudente,
al adoptar la decisin, formular algunas distinciones. Puede que se hiciera
el reclamo tempestivo de la vulneracin de la garanta y ante la negativa
jurisdiccional aquel hubiera sido rechazado, abstenindose la defensa de
insistir en la va recursiva. Creo que, en ese caso, no ofrecera duda el
acogimiento del planteo, resucitado o revitalizado ante la aparicin de
los cambios jurisprudenciales y el dictado de la Acordada de la Corte
Suprema de la Provincia. En cambio, si no hubiere mediado reclamacin
oportuna el planteo resulta de ms compleja solucin. Sin embargo, el
474
convencimiento indiscutido en el inconsciente jurdico colectivo de que la

articulacin sera indefectiblemente rechazada y an generara efectos
contraproducentes para su representado justifica la abstencin del asistente tcnico y me conducen a identificar la respuesta con la anterior. (Del
voto del Dr. Ros que hace mayora).
Doctrina: Alberdi: Fragmento preliminar al estudio del Derecho, pg. 43; Jos
Feinmann: La razn historicista y la generacin romntica, pg. 54
La doctrina de los fallos del ms alto tribunal de la nacin surge en casos

en los que se haba objetado el conocimiento de la causa por sospecha
de existencia de parcialidad objetiva del juez o tribunal, pretendiendo la
separacin, sin xito. La CSJN asume, en oportunidad de esos pronunciamientos, un rol protagnico al nulificar lo actuado por el juez o tribunal
que no se separ de la causa. Como consecuencia de esa doctrina y frente
a la existencia de una estructura procesal que estableca la continuidad
del mismo juez o tribunal para esos casos, la CSJN estableci una regla
para superar la falencia de dicha estructura procesal legal mientras se encuentre subsistente, como forma de definir, para un resguardo mayor y
universal de la garanta de imparcialidad de los jueces, el alcance actual
de la garanta, que es de prctica hacia adelante y no implica en manera
alguna la revisin de los actos precludos y sentenciados, en los cuales el
temor de parcialidad qued desplazado por la actuacin que tuviera en
concreto el juzgador, casos en los cuales si la defensa consider que haba
existido parcialidad del juez, debi oportunamente haberlo planteado con
los recursos o remedios procesales con los que contaba para impugnar la
sentencia en cada caso. La CSJN expresa, as, una concreta y prudencial
limitacin de su extensin, de consecuencias impredecibles para el universo de causas si el criterio normativo jurisprudencial se proyectara sin tal
lmite, involucrando tambin toda la actividad jurisdiccional en la que no
se objet por las partes sospecha alguna de parcialidad objetiva respecto
del tribunal juzgador. (De la disidencia del Dr. Bernardini).
Citas jurisprudenciales: Cmara de Apelacin de Rosario, Sala Primera: causa
Cebollez, Diego
Fallos Plenos
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia. Nuevos

Criterios. Momento de Aplicacin. Garanta de Imparcialidad.
Principio de Preclusin Procesal. Tribunal. Facultades. Lmites.
475
Garanta de Imparcialidad. Recurso de Nulidad. Principio de

Preclusion Procesal. Juicio. Partes. Conducta. Tribunal. Facultades. Lmites.
En los casos de situacin objetiva de sospecha por intervencin previa
(que con el alcance actual de la garanta de imparcialidad se estima suficiente causal de separacin), en donde no se manifest por las partes
dicha sospecha como causa de separacin, la CSJN entiende que existe
suficiente va de anlisis en la especfica va de los recursos que correspondan. Es ah donde la parte tiene oportunidad de agraviarse del concreto mrito imparcial del pronunciamiento y obtener su revisin. La exclusin de la regla de los actos precluidos y sentenciados, configura una
expresa y conciente limitacin de los alcances de la normativa procesal
por va jurisprudencial, con la que la Corte le quita al criterio de solucin
estructural, el poder de fundar una retroactividad nulificadora en todos
los procesos en los que no se haya expresado sospecha alguna, conducta
de las partes que reitero una vez ms, puede haber obedecido a diversas
causas distintas a un mero y sumiso acatamiento a la ley y de la jurisprudencia dominante. En cambio, en los casos en los que la parte tuvo
que soportar al tribunal que estim parcial y que neg su separacin no
obstante el planteo, la garanta se proyecta con otra consecuencia ms
grave que la mera separacin que ahora se posibilita en resguardo de la
imparcialidad: la nulidad de lo actuado por el juez o tribunal que no se
separ. (De la disidencia del Dr. Bernardini).
Principios Generales del Derecho. Interpretacin. Derecho.

Fuente. Jurisprudencia.
No corresponde estrictamente argumentar sobre los contenidos del derecho y la interpretacin de la ley, como asimismo sobre el valor de la
jurisprudencia en cuanto a si debe o no considerarse que integra o es
equiparable a la ley, pues se pueden compartir los amplios criterios de
interpretacin del derecho y hasta la inclusin de la jurisprudencia dentro
del concepto de ley, sin que obste a la respuesta negativa que se asienta
en qu dijo la CSJN, pues si expres en la letra y el sentido del discurso
una norma de alcances limitados, es esa la tesis de la Corte. (De la disidencia del Dr. Bernardini).
476
Derecho. Fuente. Jurisprudencia. Aplicacin Retroactiva. Corte

Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras. Principio de Preclusin Procesal.
Respecto del valor de la jurisprudencia y en relacin con la posibilidad de
su operatividad retroactiva de acuerdo al concepto que la equipara a ley
en los trminos del art. 2 CP, la CSJN ha sido refractaria, sin perjuicio de
que criterios expresados en votos minoritarios incluy como equiparable a
un cambio legal, las decisiones de esa Corte Suprema que alteren sustancialmente la inteligencia de la legislacin. Pero es el caso que, conforme
al criterio que sostengo, la jurisprudencia del ms alto tribunal del pas es
explcita en punto a la exclusin de su nueva normativa a los casos precluidos y sentenciados que no plantearon la separacin, lo que lleva a seguir
la jurisprudencia que proviene de tal investidura, as como lo hicieron con
anterioridad los que aqu votamos por la afirmativa o negativa y restantes
tribunales inferiores respecto de la jurisprudencia que negaba la existencia de causal de separacin, actualmente modificada. (De la disidencia del
Dr. Bernardini).
Citas jurisprudenciales: CSJN: Villada, Fallos: 313:1010; Albornoz, Fallos:
315:276
La CSJSF, en pronunciamiento posterior a su acordada 32/2006 en la

que, tras el fallo de la Corte nacional en Dieser, dicta consecuentemente reglas hacia el futuro con lmites respecto de lo pasado, reitera
luego ese criterio, con renovada claridad, en el caso Velzquez (Acuerdo del 7 de febrero del corriente ao), al rechazar la nulidad impetrada
por la parte respecto de la actuacin de la Cmara del pronunciamiento
contra el que se alz en queja. Alli reafirm el criterio limitativo de la
CSJN al manifestar que en las causas que el impugnante cita en apoyo de su postura (se refiere a Llerena y Dieser), expresamente se
tuvo en cuenta que el recurrente haba planteado la cuestin relativa a
la ausencia de imparcialidad de los juzgadores en las distintas oportunidades con las que cont durante el desarrollo del proceso y remarca
que en los argumentos vertidos por el mximo tribunal de la nacin en
los antecedentes (cita los referidos y otros posteriores emanados de ese
Fallos Plenos
Corte Suprema de Justicia Provincial. Jurisprudencia. Pautas

Orientadoras. Juez. Imparcialidad. Facultades. Lmites. Preclusin.
477
alto cuerpo) (...) los criterios que all se adoptaron resultan de aplicacin
a las causas futuras y en trmite, no pudiendo ser revisados aquellos
actos donde se oper la preclusin. Sigue diciendo la Corte que en
Llerena, al definir el alcance de la garanta, seal que las pautas sentadas resultaban de prctica hacia adelante y no implicaban en manera
alguna la revisin de actos precluidos y sentenciados, en los cuales el
concreto el juez y, si haba existido parcialidad debi oportunamente
haberlo planteado con los recursos o remedios procesales con los que
contaba. (De la disidencia del Dr. Bernardini).
Citas jurisprudenciales: CSJSF: Acordada 32/06; Velzquez, Esteban del
07/02/2007 (A. y S. 218 69/76), CSJN: Llerena, Fallos 328:1491

ACUERDO N 03
En la ciudad de Rosario a los diez das del mes de mayo de dos mil siete,
lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, con la Presidencia del Dr.
Antonio Oscar Paolicelli, a los fines de tratar los siguientes temas:
IV.) JURISDICCIONAL: Expte. n 123/2007, CAMINOS, RAFAEL
EZEQUIEL JESS s/ Lesiones leves. Recurso de inaplicabilidad de la
doctrina legal; y Expte. n 124/2007, PEREYRA, CARLOS ALBERTO
s/ Hurto en grado de tentativa. Recurso de inaplicabilidad de la doctrina
legal; Expte. N 125/07, RMIREZ, ngel s/ Amenazas y tenencia ilegal de arma de uso civil. Recurso de inaplicabilidad de la doctrina legal.
Visto: los recursos de inaplicabilidad de la doctrina legal interpuestos
por el Sr. Defensor de Cmara dentro de los expedientes nro. 123/07,
124/07 y 125/07 del registro de esta Cmara de Apelaciones en lo Penal.
Efectuado los Sres. Vocales el estudio previo de la causa, se decide fijar
como interrogante nico a resolver para los tres casos el siguiente: es
procedente la nulidad por parcialidad objetiva de la sentencia dictada
antes de la vigencia de la Acordada n 32/06 de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe del 23.08.2006 por el mismo rgano jurisdiccional
que intervino con anterioridad, si en forma previa a ella la parte interesada no plante expresamente su sospecha de parcialidad solicitando la
separacin del Juez?. A continuacin, los Sres. Vocales inician un amplio debate sobre el tema consignado. Finalizado el cual, se efecta por
478
Secretara el sorteo del orden en que la votacin habr de efectuarse,

conforme al cual la misma se realiza:
1) VOTO DEL DR. OTTO H. CRIPPA GARCA:
Ante la disyuntiva planteada y el interrogante que nos convoca, quiero reiterar la postura que he venido afirmando desde que se planteara, y que expusiera en mi voto en la causa Gmez, Ubaldo s/ Lesiones, segn Acuerdo
nro. 395 del 5 de octubre de 2006 por la Sala III de esta Cmara de Apelacin.
La diferencia bsica estriba en que en un caso, la defensa ha planteado el
tema de la probable parcialidad, y en otro ello no se ha dado, aceptndose en el primer caso, que ello resulta apto para que en causas en trmite
ante la Alzada, pueda admitirse la declaracin de nulidad, a partir del fallo
de la Corte Suprema nacional Dieser Fraticelli, como forma de garantizar al debido proceso.
Ese fundamento, expuesto en y con mayor precisin por el voto de la

Dra. Argibay con referencia a las Reglas de Mallorca, y en el mayor respeto por los criterios de imparcialidad emergentes de los fallos Llerena y
especialmente Casal de la Corte Suprema nacional, expone en su ms
amplia aplicacin, el criterio de que es necesario evitar cualquier hiptesis
de afectacin a la imparcialidad que debe tener todo Tribunal, como base
del debido proceso, an en consideracin a una imparcialidad objetiva
pura, ante la posibilidad de que, quin ha intervenido anteriormente, en
cualquier funcin o de cualquier modo, y obviamente quin ha emitido
un juicio de probabilidad o verosimilitud, pueda haber quedado psquicamente condicionado para emitir luego un juicio de certeza sobre la misma cuestin, sobre el mismo hecho, puesto que no puede descartarse la
permeabilidad entre los distintos grados de conocimiento, y los difusos
lmites intelectivos entre la probabilidad y la certeza.
Fallos Plenos
Sin embargo, no puede en mi estima, dejarse de lado, que an en el caso

en que las partes no haya objetado o planteado reserva alguna sobre la
posible parcialidad del Tribunal, esa imparcialidad pueda haberse afectado, tal como lo ha entendido el alto Tribunal, y lo ha recepcionado nuestra
Corte provincial, disponiendo en este caso, a partir de la Acordada nro. 32
del 23 de agosto del ao ppdo., que los Tribunales que actuaron en la etapa instructora, y dispusieran el procesamiento del imputado, no puedan
intervenir en la etapa de sentencia, evitando de tal forma cualquier duda
o posible afectacin.
479
En tal sentido, consecuentemente, si se habilita la hiptesis y ese criterio

de eventual presuncin de afectacin objetiva en cuanto a imparcialidad,
debo aceptar que se haya o no se haya planteado en autos, aquella eventual afectacin posible, afecta todo proceso en que se de la situacin de
nica intervencin de un Tribunal; a lo que cabe tambin considerar que
ello representa la nica solucin si se trata de resguardar el principio de
igualdad ante la ley de todo justiciable, haya o no planteado su defensa
el tema.
Por todo ello, en conclusin, mi respuesta al interrogante de si es procedente la declaracin de nulidad, resulta afirmativa.
2) VOTO DEL DR. RAMN T. ROS:
I.- Tratar de reflexionar en apoyo de la conclusin a la que arribara el voto
del Dr. Otto Crippa Garca. Para todos lo casos comprendidos en esta convocatoria, las Convenciones de Ds.Hs. estaban vigentes con anterioridad
a la promocin de la respectiva causa penal. Adems la jurisprudencia
internacional interpretativa, referida a la exigencia de un tribunal independiente e imparcial, haba descalificado haca tiempo la jurisdiccin
unificada que investigaba y juzgaba en el mismo proceso (orientada especialmente por los casos Piersack y De Cubber del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos).
Se les reprocha a quienes piden ahora, tardamente, la invalidacin del proceso por haberse transgredido el principio de imparcialidad del juzgador,
o bien el desconocimiento oportuno de la garanta slo invocada con
posterioridad de los fallos Llerena y Fraticelli-Dieser, o al menos
no haber sido persistentes y constantes en la reclamacin recursiva. El reproche a estos imputados y a sus defensores no me parece justo y por ello
vengo a adherir a la solucin conclusiva del Dr. Crippa.
II.- An quienes estbamos convencidos de la incongruencia de nuestro
sistema orgnico procesal con las clusulas internacionales garantizadoras
del juez imparcial y, consecuentemente, advertamos la inconstitucionalidad del sistema legislativo imperante, descartbamos su declaracin por
los tribunales ordinarios por entender que la delicada funcin concerna a
la cumbre de la organizacin judicial (los tribunales superiores de la causa). Es que nuestra legislacin no slo desconoca como causal de recusacin esta apariencia o temor a la parcialidad, sino que tambin organizaba
un procedimiento que obligaba a entender a los jueces funcionalmen480
te cuestionados. Hace quince aos decamos que el CPP de Santa Fe

estructuraba un sistema contrario a la diversificacin funcional estricta,
institucionalizando un proceso unificado que encomendaba al mismo juez
correccional la instruccin y la sentencia (Cfr. Zeus, t. 59, D-87). Y ocho
aos atrs, el 15 de noviembre de 1999, expresbamos: tan incompatible
resulta la legislacin provincial con un sistema de diversificacin funcional estricta como el exigido por las Convenciones Internacionales con
su concepcin del tribunal imparcial que la misma Sala de la Cmara
que confirma el procesamiento o revoca el archivo o el sobreseimiento,
es tambin el mismo tribunal que pronuncia la sentencia definitiva en ese
proceso si ha mediado la apelacin pertinente (Zeus, t.81, n 6301).
Es decir, quien escribe este voto, pese a tener una posicin rotunda a favor
de la diversificacin funcional estricta, sin embargo vacilaba en decidir la
invalidez de los procesos viciados de parcialidad como consecuencia de
nuestro procedimiento unificado, y me formulaba en ese entonces
estos interrogantes: pueden los catastrficos resultados enervar una
declaracin de inconstitucionalidad que derrumbara estrepitosamente el
enjuiciamiento vigente? No resulta imprudente una decisin judicial de
ese talante en un momento de aguda crisis presupuestaria? toca a los
jueces inferiores y a los tribunales intermedios adoptar una decisin de tamaa gravedad institucional que conmover los cimientos de la estructura
legal del procedimiento? o son los superiores tribunales de la causa los
llamados a decidir un tema de semejante trascendencia? permanecern
impasibles los legisladores provinciales y el PE en su funcin co-legislativa mientras se avecina en el horizonte una tormenta estremecedora que
cierne su amenaza sobre el claudicante orden jurdico vigente? (cfr. Zeus
Fallos Plenos
As fue como la jurisprudencia de nuestra Cmara Penal desestim la alegacin de la inconstitucionalidad de las normas imperantes en el procedimiento correccional unificado (por ejemplo, Sala IV en autos Ramona
Beatriz Fernndez, Acuerdo n 69 del 16 de setiembre de 1999, expte.
N 507/99). Yo mismo, lo confieso, en aqullos tiempos, pese a que citaba
sobre el punto los precedentes Piersack, De Cubber, Hauschildt y
otros fallos del Tribunal Europeo, o el pronunciamiento de la Cmara de
los Lores al tratar la apparent bias, no obstante terminaba negando la
posibilidad de que los tribunales ordinarios solucionaran la colisin entre la ley orgnica, el cdigo de procedimientos y la Constitucin Nacional actualizada con los pactos internacionales de Ds.Hs. (cfr. ibdem, p. 4
nota 18 y 19 y p.5, interrogantes pstumos).
481
T. 81, entrega n 6301 del 15 de noviembre de 1999, p.5). All expresbamos

tambin otra perplejidad: Cmo interpretarn los organismos regionales el art. 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica? Seguirn las huellas
de los tribunales europeos o buscarn una va de escape conformista para
eludir la vigencia ortodoxa del principio de imparcialidad? Porque, parafraseando a Vives Antn, en el proceso de la tradicin continental europea
la posicin del juez no se halla perfilada desde la idea de la imparcialidad
y ello conllevara a reformular ntegramente nuestro proceso. (ib., p. 5).
Los pronsticos se cumplieron. No fue necesario llegar a un tribunal internacional. Nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin respondi
rotundamente, dentro de la jurisdiccin domstica, a tales interrogantes.
Si la Excma. Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe, previsoramente
e inspirndose en el fallo de la Sala IV de la C.N. de Casacin Penal de
fecha 31 de agosto de 1999 (in re Galvn Sergio, publicado en Suplem.
de Jurisprudencia Penal de La Ley del 27 de setiembre de 1999), hubiere anticipado su Acordada n 32 intentando organizar la diversificacin
funcional estricta, hoy, quizs, no estaramos reunidos tratando este tema.
Por todo ello me parece injusto achacarle la falta de reclamo oportuno y
de su tozudo mantenimiento como razn de la caducidad de la garanta
de imparcialidad, si su proceso an no fue definido por la cosa juzgada
y se invoca la jurisprudencia sobreviniente ms benigna o favorable a su
pedido. No se aprecia como correcto cargarle a los justiciables beneficiarios del principio las vacilaciones y las dudas a lo menos que todos los operadores del sistema tenamos con respecto a la problemtica
planteada.
III.- De acuerdo a semejante tesitura ntegramente dominante, muchas de
las partes y de los abogados (y an de los jueces), que avizoraron la inconstitucionalidad de marras, se sometieron no obstante a la disciplina
impuesta por la ley (orgnica y procesal). Frente al clearing de valores simbolizado en alzarse como contumaz a un sistema que casi unnimemente
era conceptuado como correcto, o por el contrario, en sujetarse al
texto de la ley infraconstitucional, optaron prudencialmente por esta ltima alternativa antes que abordar el riesgo de hacer estallar en pedazos
al sistema.
IV.- De conformidad a las premisas enunciadas resta como un matiz amargo en la solucin que rechaza en la actualidad cuando todo el sistema
reconoce la inconstitucionalidad de la traza orgnica de nuestro procedi482
miento el pedido de invalidacin que hubiera recibido una respuesta

negativa tambin en su momento porque la parte no embistiera impugnativamente y de inmediato contra el criterio francamente hegemnico
por entonces imperante; mxime teniendo en cuenta que su actitud bien
pudo motivarse en la delicadeza de no confrontar y resistir la tnica judicial
predominante. Es cierto que en un sentido estricto la invalidacin tiene su
frontera natural en la preclusin de los actos integrantes del proceso, pero
no parece justo que en la especie, cuando an no media cosa juzgada
porque la causa an se encuentra en trmite el rgano jurisdiccional prescinda de aplicar la jurisprudencia ms benigna. Menos me parece
aceptable la desestimacin de la nulidad cuando ambos contradictores,
el Ministerio Pblico Fiscal y la defensa tcnica, coinciden en sostener la
pretensin anulatoria.
VI.- Una ltima digresin. Podra objetarse que una postura como la propuesta por el Dr. Crippa contradice los trminos de la ley infraconstitucional y la reglamentacin de la Acordada de la Suprema Corte santafesina.
Me permito traer a colacin una enseanza jurdica de Alberdi. Saber,
pues, leyes, no es saber derecho (Fragmento preliminar al estudio del
Fallos Plenos
V.- Tambin es cierto que la jurisprudencia ms benigna no ha sido equiparada a la aplicacin de la ley ms benigna (art. 2 del C.P). Pero tal conclusin tiene fundamento en la asimilacin de la jurisprudencia como norma particular cuyos efectos se limitan a las partes en el proceso en que
se dicta, mas no puede ser extendida al caso donde existan, a la poca
del hecho, normas previas vigentes de nivel constitucional y supranacional
y cuando an la causa no cuenta con sentencia firme. La hiptesis que
se presenta ante nosotros es la de una concreta contradiccin entre las
normas de las Convenciones internacionales incorporadas a la CN y las
leyes internas de enjuiciamiento: si el justiciable no plante o no mantuvo
la impugnacin ante todas las instancias fue ante la evidencia de que su
queja no prosperara, al menos en la jurisdiccin domstica. El cambio de
los integrantes de la CSJN anticip la descalificacin que se pronostic
haran los tribunales internacionales y no parece equitativo sancionar a
quienes tuvieron una posicin contemporizadora y prudencial -soslayando la obturacin irremediable de la diaria administracin de justicia- con
la inadmisibilidad de su pretensin fundadamente postergada; injusticia
que luce ms palmaria en aquellos casos en que como mencionamos
antes se cuenta con el consenso del Ministerio Pblico respecto de la
invalidacin solicitada.
483
Derecho, pg. 43). Savigny le haba enseado que el derecho no era una
mera coleccin de reglamentos o leyes escritas: encontr que era nada
menos que la ley moral del desarrollo armnico de los seres sociales
(p. 41) Dice al respecto Jos Feinmann en su estudio La razn historicista y la generacin romntica que entonces aparecen dos niveles: el
concreto y el moral; el de las leyes escritas y el del espritu de las leyes. La
mirada inteligente del investigador deber buscar en el segundo el fundamento del derecho.
Feinmann traduce as el pensamiento de Alberdi: este arduo y prestigioso
vicio de preguntarse por los primeros principios de las cosas lleva desde
antao un nombre: filosofa, de suerte que filosofar, en materia de leyes,
es buscar el origen de las leyes (Fragmento, p. 45). Y Feinmann explica
en qu consiste la metafsica de nuestro autor: hay un Orden, absoluto y
racional, fundamento ltimo de todas las cosas. Es necesidad interna de
este orden universal el tener que manifestarse a travs de la particularidad finita. Y esta particularidad ser tanto ms perfecta cuanto ms adecuadamente exprese el orden universal. Los cdigos, traducciones de la
ley suprema, obtienen su legitimidad slo en la medida en que traducen
fielmente ese orden supremo. Y este orden, a su vez, lejos de ser inmutable y esttico, se manifiesta en el modo del desarrollo y la evolucin, no
en cualquier forma de evolucin, sino una muy especial: el progreso y su
forma axiolgica (La razn historicista y la generacin romntica, p. 54).
Tratemos de aplicar estos mdulos al problema que tratamos.
Es de Derecho Natural y pertenece al orden supremo el principio de imparcialidad del juzgador? Sin duda. Por definicin para ser juez es condicin no ser parte ni tener o aparentar prejuicios.
Se adapta mejor a ese orden supremo conservar la validez de lo actuado
en trasgresin al principio de imparcialidad, privilegiando la preclusin y la
seguridad jurdica por no haberse interpuesta y mantenida la reclamacin
y protesta por la violacin de la garanta cuando, hasta esos momentos, el
cdigo procesal y la jurisprudencia, en su versin finita del orden supremo,
traducan el rechazo liminar de la eventual articulacin?
Para responder al planteo habr de tenerse en cuenta la evolucin de
acuerdo al progreso y a su forma axiolgica. Parece prudente, al adoptar la decisin, formular algunas distinciones. Puede que se hiciera el
reclamo tempestivo de la vulneracin de la garanta y ante la negativa
484
jurisdiccional aquel hubiera sido rechazado, abstenindose la defensa

de insistir en la va recursiva. Creo que, en ese caso, no ofrecera duda
el acogimiento del planteo, resucitado o revitalizado ante la aparicin
de los cambios jurisprudenciales y el dictado de la Acordada de la Corte
Suprema de la Provincia. En cambio, si no hubiere mediado reclamacin
oportuna el planteo resulta de ms compleja solucin. Sin embargo,
el convencimiento indiscutido en el inconsciente jurdico colectivo de
que la articulacin sera indefectiblemente rechazada y an generara
efectos contraproducentes para su representado justifica la abstencin del asistente tcnico y me conducen a identificar la respuesta con
la anterior.
En consecuencia, a la cuestin planteada respondo por la afirmativa.
3) VOTO DEL DR. ALBERTO P. BERNARDINI:
En el Acuerdo 482/06 dictado por la Sala Primera de esta Cmara, en la
causa Cebollez, Diego, he sostenido los fundamentos de la respuesta
negativa al interrogante que nos convoca, criterio reiterado en posteriores
pronunciamientos.
El nuevo examen de la cuestin a raz de la presente convocatoria, me
lleva a insistir en dicha respuesta, no obstante el enriquecedor aporte de
los votos afirmativos precedentes. Estimo que los fundamentos y conclusiones de aquel fallo contestan adecuadamente la cuestin y deben ser
confirmados.
Como consecuencia de esa doctrina y frente a la existencia de una estructura procesal que estableca la continuidad del mismo juez o tribunal
para esos casos, la CSJN estableci una regla para superar la falencia de
dicha estructura procesal legal mientras se encuentre subsistente, como
forma de definir, para un resguardo mayor y universal de la garanta de
imparcialidad de los jueces, el alcance actual de la garanta, que es de
Fallos Plenos
En esa oportunidad y como sntesis tras el anlisis de los precedentes

Llerena, Dieser de la CSJN, sumado al Acuerdo n 32/06 de la CSJSF,
sostuve que la doctrina de los fallos del ms alto tribunal de la nacin
surge en casos en los que se haba objetado el conocimiento de la causa
por sospecha de existencia de parcialidad objetiva del juez o tribunal,
pretendiendo la separacin, sin xito. La CSJN asume, en oportunidad
de esos pronunciamientos, un rol protagnico al nulificar lo actuado por
el juez o tribunal que no se separ de la causa.
485
prctica hacia adelante y no implica en manera alguna la revisin de los

actos precludos y sentenciados, en los cuales el temor de parcialidad
qued desplazado por la actuacin que tuviera en concreto el juzgador,
casos en los cuales si la defensa consider que haba existido parcialidad
del juez, debi oportunamente haberlo planteado con los recursos o remedios procesales con los que contaba para impugnar la sentencia en
cada caso.
La CSJN expresa, as, una concreta y prudencial limitacin de su extensin, de consecuencias impredecibles para el universo de causas si el
criterio normativo jurisprudencial se proyectara sin tal lmite, involucrando tambin toda la actividad jurisdiccional en la que no se objet por
las partes sospecha alguna de parcialidad objetiva respecto del tribunal
juzgador.
En los casos de situacin objetiva de sospecha por intervencin previa
(que con el alcance actual de la garanta de imparcialidad se estima suficiente causal de separacin), en donde no se manifest por las partes
dicha sospecha como causa de separacin (abstencin que tanto puede
significar simplemente un acatamiento a criterios legales afirmados en la
jurisprudencia anterior que no la contemplaba argumento que desarrolla el voto del Dr. Ros destacando con ello una diferencia insustancial en
una situacin objetivamente igual e inequitativa sino se equipara, como
un querer sin sospecha alguna o con fundada esperanza de que ese tribunal le ser favorable), la CSJN entiende que existe suficiente va de anlisis
en la especfica va de los recursos que correspondan.
Es ah donde la parte tiene oportunidad de agraviarse del concreto mrito
imparcial del pronunciamiento y obtener su revisin. Si por diversas causas de su estrategia, ausencia de sospecha o incluso concreto querer de
que sea ese tribunal el que sentencie la causa, no objet previamente por
parcialidad y posibilit la continuacin del proceso sin reparo alguno. La
exclusin de la regla de los actos precluidos y sentenciados, configura una
expresa y conciente limitacin de los alcances de la normativa procesal
por va jurisprudencial, con la que la Corte le quita al criterio de solucin
estructural, el poder de fundar una retroactividad nulificadora en todos
los procesos en los que no se haya expresado sospecha alguna, conducta
de las partes que reitero una vez ms, puede haber obedecido a diversas
causas distintas a un mero y sumiso acatamiento a la ley y de la jurisprudencia dominante.
486
En cambio, en los casos en los que la parte tuvo que soportar al tribunal
que estim parcial y que neg su separacin no obstante el planteo, la
garanta se proyecta con otra consecuencia ms grave que la mera separacin que ahora se posibilita en resguardo de la imparcialidad: la nulidad
de lo actuado por el juez o tribunal que no se separ.
Las discrepancias no se asientan, en realidad, sobre la bondad del criterio
acerca de la objetividad de la causal de separacin y su consonancia con
normas y jurisprudencia de rango internacional con recepcin en nuestro ordenamiento, por lo que no cabe abundar fundamentos sobre esos
extremos. Debo aclarar, sin embargo, que no estimo que esas normas y
jurisprudencia destacadas en los votos de los doctores Crippa y Ros, determinen para el ordenamiento interno, sin ms, la nulificacin de todas
las causas histricas debidas a una estructura legal viciosa e impidan a la
CSJN arbitrar un esquema prudencial que afirma (no contradice) el principio de justicia que debe defenderse y considero que instaur, para evitar
las consecuencia no queridas al hacer estallar en pedazos el sistema con
la modificacin jurisprudencial.
Ante lo expuesto, no corresponde estrictamente argumentar sobre los

contenidos del derecho y la interpretacin de la ley, como asimismo sobre
el valor de la jurisprudencia en cuanto a si debe o no considerarse que
integra o es equiparable a la ley, pues se pueden compartir los amplios
criterios de interpretacin del derecho y hasta la inclusin de la jurisprudencia dentro del concepto de ley, sin que obste a la respuesta negativa
Fallos Plenos
Las diferencias en las alternativas de la cuestin planteada radica, simplemente, en si la Corte instaur un criterio normativo con alcance hacia
el pasado slo cuando se trata de casos en donde se articul infructuosamente la sospecha de parcialidad (lo que implica para esas hiptesis la
consecuencia nulificatoria), y hacia el futuro para todas las causas a travs
de la reasignacin como causal de separacin dentro de una estructura
legal que no la contempla, o, por el contrario, no tiene limitacin hacia el
pasado se haya expresado sospecha o no, salvo cosa juzgada- (cuestin
en la que cabran plantearse varios interrogantes desde los fundamentos
de esa tesis interpretativa, pues con la cosa juzgada culmina el proceso
pero no sus consecuencias), con lo que el criterio fulmina de nulidad un
impensable universo de causas. Por los argumentos precedentes, estimo
que la Corte, prudencialmente, pens y limit los alcances sobre ese universo de causas, excluyndolo expresamente.
487
que se asienta en qu dijo la CSJN, pues si expres en la letra y el sentido

del discurso una norma de alcances limitados, es esa la tesis de la Corte.
Respecto del valor de la jurisprudencia y en relacin con la posibilidad de
su operatividad retroactiva de acuerdo al concepto que la equipara a ley
en los trminos del art. 2 del Cdigo Penal, la CSJN ha sido refractaria, sin
perjuicio de que criterios expresados en votos minoritarios incluy como
equiparable a un cambio legal, las decisiones de esa Corte Suprema que
alteren sustancialmente la inteligencia de la legislacin (CSJN, Villada
Fallos 313:1010; Albornoz Fallos 315:276).
Pero es el caso que, conforme al criterio que sostengo, la jurisprudencia
del ms alto tribunal del pas es explcita en punto a la exclusin de su
nueva normativa a los casos precluidos y sentenciados que no plantearon
la separacin, lo que lleva a seguir la jurisprudencia que proviene de tal
investidura, as como lo hicieron con anterioridad los que aqu votamos
por la afirmativa o negativa y restantes tribunales inferiores respecto de la
jurisprudencia que negaba la existencia de causal de separacin, actualmente modificada.
Adems y a mayor abundamiento, debe repararse que la CSJSF, en pronunciamiento posterior a su Acordada n 32/06 en la que, tras el fallo de la
Corte nacional en Dieser, dicta consecuentemente reglas hacia el futuro
con lmites respecto de lo pasado, reitera luego ese criterio, con renovada
claridad, en el caso Velzquez (Acuerdo del 7 de febrero del corriente
ao), al rechazar la nulidad impetrada por la parte respecto de la actuacin de la Cmara del pronunciamiento contra el que se alz en queja. All
reafirm el criterio limitativo de la CSJN al manifestar que en las causas
que el impugnante cita en apoyo de su postura (se refiere a Llerena y
Dieser), expresamente se tuvo en cuenta que el recurrente haba planteado la cuestin relativa a la ausencia de imparcialidad de los juzgadores
en las distintas oportunidades con las que cont durante el desarrollo del
proceso y remarca que en los argumentos vertidos por el mximo tribunal de la nacin en los antecedentes (cita los referidos y otros posteriores
emanados de ese alto cuerpo)...los criterios que all se adoptaron resultan
de aplicacin a las causas futuras y en trmite, no pudiendo ser revisados
aquellos actos donde se oper la preclusin. Sigue diciendo la Corte que
en Llerena, al definir el alcance de la garanta, seal que las pautas
sentadas resultaban de prctica hacia adelante y no implicaban en manera alguna la revisin de actos precluidos y sentenciados, en los cuales el
488

concreto el juez y, si haba existido parcialidad debi oportunamente
haberlo planteado con los recursos o remedios procesales con los que
contaba. Estos argumentos considero que no han sido abordados o rebatidos suficientemente en los votos precedentes.
En definitiva, el criterio jurisprudencial de la ms alta magistratura (a partir
de los fallos comentados y mientras la Corte mantenga el mismo), conforme lo he fundamentado, sella la suerte de los interrogantes propuestos,
en la respuesta negativa.
4) VOTO DEL DR. JUVENCIO L. MESTRES: por los fundamentos que
comparto, adhiero sin reservas al voto de los Dres. Crippa Garca y Ros.
5) VOTO DEL DR. EDUARDO D. SORRENTINO: estando en un todo de
acuerdo con las consideraciones expuestas por los Dres. Crippa Garca y
Ros, adhiero sin reservas al voto de los mismos.
6) VOTO DE LA DRA. ELENA V. RAMN: adhiero sin reservas al voto de
los Dres. Crippa Garca y Ros;
7) VOTO DEL DR. ERNESTO M. NAVARRO: compartiendo lo expuesto
por mi colega de Sala, el Dr. Crippa Garca y el Dr. Ros, voto en el mismo
sentido;
8) VOTO DEL DR. ERNESTO A. PANGIA: adhiero sin reservas al voto del
Dr. Bernardini.
9) VOTO DEL DR. GUILLERMO J. FIERRO: en un todo de acuerdo con lo
expuesto por el Dr. Bernardini, voto en el mismo sentido;
10) VOTO DEL DR. RUBN D. JUKIC: adhiero sin reservas al voto del Dr.
Bernardini;
11) VOTO DEL DR. ANTONIO O. PAOLICELLI: adhiero a los fundamentos
expuestos por el Dr. Bernardini y voto en igual sentido;
I) Responder afirmativamente a la pregunta formulada y por lo tanto declarar que es procedente la nulidad por parcialidad objetiva de la sentencia
dictada antes de la vigencia de la Acordada n 32/06 de la Corte Suprema
de Justicia de Santa Fe del 23.08.2006 por el mismo rgano jurisdiccional
Fallos Plenos
Por lo tanto los Sres. Vocales de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la

Segunda Circunscripcin Judicial de la Provincia de Santa Fe, reunidos en
Tribunal Pleno y por el voto de la mayora de sus miembros, RESUELVE:
489

no plante expresamente su sospecha de parcialidad solicitando la separacin del Juez y en consecuencia,
II) Dejar sin efecto el acuerdo nro. 459, de fecha 18.12.2006, de la Sala IV
de esta Cmara de Apelacin en lo Penal y remitir el expediente n 123/07,
Caminos Rafael E. s/ Lesiones leves a la Sala I para que dicte nueva
sentencia;
III) Dejar sin efecto el acuerdo nro. 482, de fecha 27.12.2006, de la Sala IV
Pereyra, Carlos A. S/ Hurto en grado de tentativa, a la Sala I para que
dicte nueva sentencia;
IV) Dejar sin efecto el acuerdo nro. 548, de fecha 29.12.2006, de la Sala I
Ramrez, ngel s/ Amenazas calificadas y tenencia ilegal de arma de uso
civil, a la Sala II para que dicte nueva sentencia;
Incorprese copia del presente a los expedientes del epgrafe y practquense las respectivas notificaciones.
Con lo que no siendo para ms, se da por finalizado el acuerdo, firmando
los seores vocales que han participado, por ante m que doy fe.
Paolicelli - Jukic - Fierro - Bernardini - Sorrentino - Pangia
Ros - Mestres - Ramn - Crippa Garca - Navarro
Ante m: Paleari.
490
G., C. E. s/ robo agravado
Cuestin a resolver:
En los hechos cometidos por imputados comprendidos entre 18 y 21 aos,
con la intervencin de un menor de 18 aos, es de aplicacin la agravante
delineada en el art. 41 quater del Cdigo Penal?
Doctrina legal:
En los hechos cometidos por imputados comprendidos entre 18 y 21 aos,
con la intervencin de un menor de 18 aos, es de aplicacin la agravante
delineada en el art. 41 quater del Cdigo Penal.
Delito. Agravantes. Participacin de Menores. Ley Penal. Interpretacin.
Para no incurrir en yerros, es menester tener en cuenta cul ha sido la accin del menor de 18 aos. El art. 41 quater del Cdigo Penal emplea el
trmino intervencin, que debe interpretarse en el sentido asignado a
la participacin, siendo necesario tomar en cuenta los requisitos generales
exigidos legalmente para que resulten aplicables las reglas de la participacin criminal (Del voto del Dr. Navarro; mayora).
Delito. Agravantes. Menor Imputado. Ley Penal. Interpretacin.

Nuestro ordenamiento jurdico vigente en materia penal determina que
al cumplirse 18 aos el sujeto es imputable en funcin de haber cum-
Fallos Plenos
Materia: Penal
491
plido dicha edad. Toda persona que cometa un hecho ilcito que tenga
cumplidos 18 aos de edad puede ser sometida a juicio, y, por supuesto,
condenada. Huelga decir entonces que cuando una persona de esa edad
o mayor, cometa algn delito de los previstos en el cdigo sustantivo
contando con la intervencin de menores de 18 aos, habr de merecer,
agotadas todas las etapas del proceso, que a su respecto y al tiempo de
mensurarse la pena, sea de aplicacin el art. 41 quater introducido en el
Cdigo Penal por la ley 25.767 publicada en el Boletn Oficial el 01/09/03.
(Del voto del Dr. Navarro; mayora).
Referencias normativas: Cdigo Penal (ley 25.767): art. 41 quater
Materia: Penal
Delito. Agravantes. Participacin de Menores. Ley Penal. Interpretacin. Menor. Mayora de Edad.
Julio Chiappini en un artculo titulado: Quines son los mayores en la
agravante del art. 41 quater del Cdigo Penal? sostiene: entretanto, el
art. 41 quater, y si no hay una motivacin a la vista que inspire lo contrario, cuando dice mayores se refiere a la capacidad civil, 21 aos; y por
consiguiente cuando dice menores, por ejemplo en el art. 168 se refiere
a los que cuentan con menos de 21 aos de edad. Salvo que especifique una excepcin; vgr. cuando el giro menores que hubieren cumplido
18 aos art. 131. De manera que nada incide que la ley 22078 disponga
establecimientos distintos para el cumplimiento de condenas de personas
cuya edad est entre los 18 y los 21 aos: arts. 6 y 10. Eso es un asunto de
ejecucin de pena no de punibilidad penal, cosa completamente distinta.
En ese sentido la agravante de marras se emparienta, sin perjuicio de que
reprochemos su emplazamiento sistemtico como hicimos, con la imputabilidad del art. 34 antes que con la susodicha ejecucin de la pena. Est
claro que la mayora de edad completa para el Cdigo Penal Argentino
se adquiere a los 18 aos; y ya bastante generoso es con eso, debiera
retrotraerse un par de aos. ...En cuanto a la accin de mayores, y all
volvemos si es que de all salimos, por si fuera poco, el propio art. 41 quater habla de menores de 18 aos y de mayores. Mayores de qu? Pues
naturalmente que de 18 aos. (Del voto del Dr. Navarro; mayora).
Doctrina: Julio Chiappini: Quines son los mayores en la agravante del art. 41
quater del Cdigo Penal?, T. 100 de Zeus - D 37 - D 41- D 43
Materia: Penal
492
Menor. Mayora de Edad. Delito. Agravantes. Ley Penal. Antecedentes Legislativos. Interpretacin Finalista.
De los antecedentes legislativos surge que el trmino mayores establecido en el art. 41 quater debe entenderse referido a las personas que superen los 18 aos o ms, insistindose en que la mayora de edad para la
ley penal argentina se adquiere a esa edad. Va de suyo entonces que tambin procede la agravante contenida en el art. 41 quater. Debe tenerse en
cuenta que los diputados Fayad y Carri propusieron la incorporacin del
art. 10 bis CP, con el siguiente texto: el mnimo y el mximo de las penas
privativas de libertad previstas para el delito se aumentarn de un tercio a
la mitad respecto de la persona de 18 aos o ms que delinquiere con la
intervencin de un menor que no ha cumplido 18 aos o se valiere o sirviere de ste o lo determinare directamente a cometerlo. En ningn caso la
pena podr exceder del mximo legal. Fundamentos similares expusieron
los diputados Saredi y Martnez Llano como as tambin las diputadas Irma
Roy y Silvia Martnez. El objetivo de la norma es desalentar la utilizacin
de menores para delinquir. Consecuentemente si en el hecho particip,
por ejemplo, un joven de 16 aos de edad, el trmino mayores establecido en el art. 41 quater CP, debe entenderse referido a las personas
que superan los 18 aos, pues a partir de esa edad se es imputable y
puede, quien incursione en el delito, ser sometido a juicio. (Del voto del
Dr. Navarro; mayora).
Materia: Penal
Si bien es cierto que los antecedentes legislativos mencionan a los mayores de 18 aos, la redaccin final de la norma, tal como ha sido sancionada,
no hace referencia expresa a la edad desde la que opera la agravante, por
lo que, tratndose como se ha dicho, de un elemento normativo, debe
recurrirse al ordenamiento jurdico a los fines de su determinacin. En tal
cometido, se advierte que, tanto el Cdigo Civil como la norma especfica en la materia, la ley 22.278, que regula el rgimen penal de la minoridad, indican que por mayores debe entenderse a quienes han cumplido
21 aos de edad. Los arts. 6 y 10 de la ley citada puntualmente aluden a
Fallos Plenos
Menor. Mayora de Edad. Delito. Agravantes. Ley Penal. Antecedentes Legislativos. Interpretacin Hermenutica.
493
la mayora de edad en idntico sentido que el Cdigo Civil, al referirse

a los menores que incurrieren en delito entre los 18 aos y la mayora de
edad, por lo que no resulta viable considerar, que a los fines de la ley penal, la condicin de mayor se alcanza a los 18 aos de edad. (Del voto de
la Dra. Ramn; minora).
Referencias normativas: Cdigo Penal; Cdigo Civil; Ley 22.278: art. 6 y 10
Materia: Penal - Civil
Menores Imputables. Ley. Interpretacin.

Si bien genricamente puede decirse que es mayor de edad el que ha
cumplido los 21 aos, nada hay que impida ofrecer soluciones distintas,
conforme la teleologa que inspir la norma y la estrecha relacin que
hay con otros factores y facetas en la ley penal, no siempre coincidentes
con el plano de la ley civil; como por ejemplo, cuando hablamos de capacidad para ser penalmente responsable hablamos de 18 aos o ms, y
ello es pacficamente aceptado en doctrina y jurisprudencia, cuando por
ejemplo, hablamos de la capacidad de dar consentimiento para que se
le efecte un aborto, que es pacficamente aceptado a partir de los 18
aos, por lo que por un principio lgico, tambin en este caso, la mayora a la que se refiere la norma es la mayora penal, desde que el tema
de la culpabilidad penal no puede ser atendido segn los tipos penales
dolosos, y deben resguardar coherencia. (Del voto del Dr. Crippa Garca;
mayora).

No hay por qu recurrir al campo civil, cuando el propio ordenamiento
penal tambin precisa las edades necesarias para catalogar a mayores y
menores. As la ley 22.278, que establece el rgimen penal de la Minoridad,
reconoce la imputabilidad plena para el que hubiere cumplido los 18 aos;
y si esa imputabilidad plena en el campo penal se alcanza a los 18 aos, e
incluso ese tope es tenido en cuenta por el rgimen especial para posibilitar que el menor que hubiese delinquido entre los 16 y los 18 aos pueda
ser penado (art. 4), ese dato es suficiente como para entender que la agravacin se armoniza con la previsin de esa ley; ajustndose ello tambin a
las previsiones de la ley 23.849, aprobatoria de la ley sobre los Derechos
del Nio, que prev especficamente que se entiende por nio y por
494
ende no mayor, a todo ser humano menor de 18 aos; lo que implica

que el mayor de 18 aos, es mayor, pues no hay calificacin o subsuncin
en el campo legal que no se corresponda a mayor o menor, en el orden
penal. (Del voto del Dr. Crippa Garca; mayora).

Es que cabe entender que al trmino mayor de edad, en el campo penal
no se debe tomar como elemento normativo, sino meramente descriptivo; como se admite pacficamente en otro sentido a la interpretacin que
en el campo penal se da y comprende, a los instrumentos y documentos
pblicos, que extensivamente son de mayor conceptualidad y mbito que
los definidos o descriptos en el Cdigo Civil. Y en el mismo sentido cabe
resaltar como factor interpretativo de significacin que resuelto el lmite
de punibilidad absoluta en los 18 aos por la ley 22.278, entendido por
el legislador como una presuncin iuris et de iure por la cual se logra la
madurez biolgica para comprender la criminalidad del acto y dirigir las
acciones, ha de ser con ese mismo alcance con que deber entenderse
consecuentemente el concepto de mayora empleado, que debe diferenciarse de la capacidad necesaria para otorgar actos de la vida civil estipulada en 21 aos. (Del voto del Dr. Crippa Garca, mayora).
Es dable advertir en que mientras para unos la cuestin de la inseguridad

que nos toca vivir slo se soluciona mediante el aumento indiscriminado
de las sanciones y, para colmo, esa tarea se lleva a cabo mediante improvisaciones manifiestas y en forma espasmdica como respuesta a algn
hecho resonante que conmueve a la opinin pblica; otros, por el contrario, se solazan en ejercitar su ms frtil imaginacin a fin de realizar construcciones inslitas y artificiosas tendientes a trabar, frustrar o al menos
minimizar los efectos que el legislador ha querido establecer promocionando la idea de que los jueces cada vez en mayor medida deben sustituir
a quienes tienen la obligacin de dictar las leyes, pues normas aplicables
no son las que estos ltimos sancionan sino las que a nosotros nos gustara
aprobar segn el particular criterio acadmico que sostengamos y todo
ello termina generando escepticismos acerca de la validez de los cono-
Fallos Plenos
Delito. Agravantes. Ley. Interpretacin Finalista.
495
cimientos jurdicos y proyectan la sospecha de arbitrariedad sobre toda

construccin dogmtica. (Del voto del Dr. Fierro; mayora).
Materia: Penal
Delito. Pena. Graduacin. Agravantes. Ley Penal. Interpretacin. Antecedentes.

Es sabido que el sistema original del Cdigo Penal de 1921 en materia de penas se manejaba con amplias escalas penales conminadas para los diversos
delitos y que el proceso de individualizacin de la pena se deba concretar
mediante las pautas que fijaban los arts. 40 y 41 del ordenamiento represivo.
Pero este sistema comenz a ser alterado con la incorporacin mediante la
ley 17.567 de los arts. 20 bis y 22 bis y se profundiz hace unos aos con la
agravante genrica del art. 41 bis a la cual le sigui la atenuante genrica del
art. 41 ter y, por ltimo, la del art. 41 quater que es la que en este momento
nos interesa analizar. Lo antedicho nos conduce de la mano para efectuar una
aseveracin que por ms imaginacin que se tenga no se puede contradecir,
esto es, que al sancionarse el art. 41 quater como tambin algunos de los anteriores, el legislador ha querido en el caso, exclusivamente, incorporar una
nueva agravante genrica y no otra cosa. (Del voto del Dr. Fierro; mayora).
Materia: Penal
Delito. Agravantes. Participacin de Menores. Ley Penal. Interpretacin.

Algn sector de la doctrina y de la jurisprudencia ha puesto en duda dos
aspectos centrales del precepto cuyo correcto sentido estamos tratando
de desentraar. Uno primero, estriba en cul es el alcance que debe acordrsele a la expresin sea cometido con la intervencin de menores de
18 aos? Al respecto el criterio amplio identifica intervencin con participacin, hiptesis que ciertamente no son recprocamente excluyentes y
se encuentran abarcadas cuando se manifiesta con la intervencin de un
menor de 18 aos dndole una significacin equivalente a la de tomar
parte que consagra el art. 45 CP. El segundo aspecto refiere a la parte del
artculo que prescribe que la escala penal correspondiente se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los mayores que hubiesen participado en el mismo. Se sostiene que la expresin mayores
es un elemento normativo del tipo y la nica respuesta para fijar su exacta
significacin, consiste en remitirse al art. 126 CC, que es aqul que dentro
496
del derecho dispone quienes son esas personas y, claro est, concluye en
que slo lo son aquellos que han superado la edad de 21 aos y en el caso
su pupilo slo tiene 19, no correspondiendo por ende agravarle la pena en
funcin del art. 41 quater. (Del voto del Dr. Fierro; mayora).
Materia: Penal
Delito. Agravantes. Participacin de Menores. Ley Penal. Interpretacin Teleolgica.

Mediante el precepto dubitado (art. 41 quater CP), el legislador slo ha
querido incorporar una nueva agravante genrica y en modo alguno ha
pretendido modificar cul es la edad lmite para ser punible, aspecto que
ha fijado con precisin en otro lugar del sistema normativo (ley 22.278) y
resulta por tanto trado de los pelos el argumento de que cuando participen en la comisin de un hecho mayores y menores, los mayores sern
slo los de 21 aos y no los de 18 aos, que s lo sern cuando acten solos
o con otros mayores. La cuestin en debate, adems del aspecto sistemtico precedentemente sealado, es de ndole gramatical pues el legislador prefiri utilizar una sintaxis que consider ms apropiada y al ya haber
mencionado antes la categora de menor de 18 aos, para diferenciarla
de la otra simplemente contrapuso la de mayores que hubiesen participado en el mismo. Como es sabido, nos encontramos ante una elipsis
gramatical que es aquella que permite construir una frase omitiendo en
la oracin una o ms palabras necesarias para una recta construccin gramatical, pero no para que resulte claro el sentido. La recta interpretacin
indicada se advierte con claridad si tomamos en cuenta la otra forma de
legislar, que no utiliza la elipsis, pudindose citar en tal sentido los antecedentes legislativos que influyeron en la sancin del precepto (del voto
del Dr. Fierro; mayora).
Doctrina: Carina Lurati: La intervencin de un menor y el uso de armas como
agravantes en la Parte General, en Reformas Penales, Santa Fe, Ed. R.C.,
2004, pg. 75
Delito. Agravantes. Participacin de Menores. Ley Penal. Interpretacin Restrictiva.

La ley en la disposicin en anlisis (art. 41 quater CP), no especifica ningn
elemento subjetivo distinto del dolo, por lo que la intervencin en el suce-
Fallos Plenos
Materia: Penal
497
so de un menor como elemento del tipo objetivo cubierto por el aspecto

cognoscitivo del mayor, como habra ocurrido en el presente caso, atrapa
la agravante. As, la intervencin de menores de 18 aos, debe entenderse
como el mero tomar parte en el hecho y ms all de valiosas opiniones
en contrario y de los discutibles fundamentos de poltica criminal que inspiraron la disposicin, la observacin y anlisis legislativo nos indica que
se ha querido incorporar una nueva agravante genrica en mira a que los
mayores eviten servirse de menores para delinquir. Sin pretender agotar
el debate parlamentario, el mismo me lleva a interpretar que se incorpor
con la disposicin referida, una nueva agravante genrica por lo que el trmino mayores que el tipo legal menciona como elemento normativo
del tipo debe entenderse respecto de las personas que superan los 18
aos de edad por cuanto esa es la edad que el CP reputa como mayores,
no apareciendo correcto referir a otros ordenamientos, para interpretar
la mayora de edad en ese restrictivo mbito, cuando 18 aos es la edad
que la ley penal argentina requiere para que una persona sea considerada
penalmente responsable. (Del voto del Dr. Pangia; mayora).
Materia: Penal
Delito. Agravantes. Participacin de Menores. Ley. Interpretacin Finalista.

Si la finalidad de la norma tiende a proteger al menor evitando su perversin por parte de un mayor, la nica alternativa viable es que ella pueda
cometerse o concretarse en el caso cuando media una cierta diferencia
de edad entre ambos, puesto que sta sera la nica manera de ejercer
esa ascendencia perversa. Si lo que se ha querido es desalentar la utilizacin de menores para delinquir, resulta necesario establecer en cada
caso ese verdadero aprovechamiento que otorga un mayor contenido
injusto a la conducta realizada. De este modo, si resultara de toda evidencia que no existi aprovechamiento por parte del mayor, se carece de
todo argumento para agravar la responsabilidad por el hecho aunque se
encuentre por arriba de la edad ya sealada. (Del voto de los Dr. Mestres
y Ros; minora).
Citas jurisprudenciales: Cmara Nacional Correccional, Sala IV, 18/11/2003, elDial.
com, A-1 B 57; Cmara Nacional Correccional, Sala I, 26/4/04, Ed. L. 1/1001199);
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba; 02/12/2005, Ed. Zeus,
N 8033, T. 102 del 29/09/2006
Doctrina: Carina Luratti: La intervencin de un menor y el uso de armas como
agravantes en la parte general, asumida entre nosotros por Prunotto Laborde,
498
Ed. Zeus, n 7794, T. 99, y Jorge C. Baclini, P.J.J. N 12334 y 12335; Lpez Gonzlez,
Mirta L.: Reformas penales actualizadas, pgs. 147 y 149
Materia: Penal

Rosario, 25 de Junio de 2007.
Y VISTOS: El Expte. N1484 del ao 2006, caratulado G., C. E. s/ robo
agravado;
Y CONSIDERANDO: Voto del Vocal Dr. Navarro: Mediante auto del 8
de setiembre del ao 2006 obrante a fjs. 39/40 emitido por el Dr. Adolfo
Prunotto Laborde, titular del Juzgado en lo Penal de Sentencia N14, se
dispuso el procesamiento de C. E. G. por la presunta comisin del delito
de Robo agravado por la efraccin, en calidad de autora, citndose como
disposiciones legales aplicables los artculos 164, 167 inc. 3 y 45 del Cdigo Penal.
Consta a fjs. 40 vta. que la Fiscal de grado subrogante e interviniendo
en suplencia Dra. Luca Graciela Aroz interpuso recurso de apelacin,
en cuanto a la calificacin legal, surgiendo de fjs. 44 que se concedi el
recurso, disponindose adems el envo de las actuaciones a la Cmara
de Apelacin en lo Penal en la que, por Presidencia, se dict la primer
providencia del trmite impugnatorio.
Tocndome emitir el voto en primer trmino pongo de relieve que he venido sosteniendo que en casos como el que nos convoca es de aplicacin, con las consiguientes consecuencias, el art. 41 quater del Cdigo
Penal. Sobre ello, ya he fijado posicin en diversos pronunciamientos, re-
Fallos Plenos
A fjs. 50/51 se glos el escrito presentado por el Dr. Guillermo F.

Camporini, que es el Fiscal de Cmaras interviniente, quien sostuvo que
a su criterio en el procesamiento se debi aludir a lo preceptuado por el
art. 41 quater del Cdigo Penal, y que al no satisfacer lo resuelto lo que
pretenda su parte en punto a lo que considera deba ser la adecuacin
tpica correspondiente, ello le causaba agravio. Hace saber sus disconformidades y discrepancias, y luego de ello pone de manifiesto la disparidad
de criterios existente entre lo decidido -en otros casos- por la Sala Segunda y la Sala Tercera (en sta por mayora), lo que lleva a su parte a pedir la
convocatoria a TRIBUNAL PLENO.
499
mitindome, y esto es enunciativo solamente, a lo que dijera al tiempo

del dictado del Auto N375 del 30 de agosto de 2005 in re: BREZIK
(Expte. 933/05) en coincidencia con lo sostenido al emitirse el auto
N271 del 28 de junio de 2005 in re: VERGARA (Expte. 738/05).
Resulta de perogrullo sealar que, para no incurrir en yerros, es menester
tener en cuenta cul ha sido la accin del menor de 18 aos. El art. 41
quater emplea el trmino intervencin, que debe interpretarse en el
sentido asignado a la participacin, siendo necesario tomar en cuenta los
requisitos generales exigidos legalmente para que resulten aplicables las
reglas de la participacin criminal. En el caso, y sin olvidar el estado o la
etapa por la que transita la causa, tomo en cuenta que en el acta de fjs. 2/3
(ver fjs. 2vta.), se ha consignado Que preguntados por dichos elementos
el llamado ENRIQUE, manifiesta que l y los GIMNEZ LO HABAN SUSTRADO MOMENTOS ANTES DE LA FINCA DE SAN JOS AL ...... (sic).
Ntese que el empleado policial actuante en el acta de procedimiento
de fjs. 2/3 Juan Pascual Moreno, declar en sede judicial a fjs.32, con
todas las formalidades de ley y ratific lo consignado en el acta, reconociendo su rbrica en la misma.
Nuestro ordenamiento jurdico vigente en materia penal determina que al
cumplirse 18 (dieciocho) aos el sujeto es imputable en funcin de haber
cumplido dicha edad. Toda persona que cometa un hecho ilcito que tenga cumplidos 18 aos de edad puede ser sometida a juicio, y, por supuesto, condenada. Huelga decir entonces, como lo anticipara, que cuando
una persona de esa edad o mayor, cometa algn delito de los previstos
en el cdigo sustantivo contando con la intervencin de menores de 18
aos, habr de merecer, agotadas todas las etapas del proceso, que a su
respecto y al tiempo de mensurarse la pena, sea de aplicacin el art. 41
quater introducido en el Cdigo Penal por la ley 25.767 publicada en el
Boletn Oficial el 1 de setiembre del ao 2003.
Viene a cuento, y avala esta postura, lo que dice Julio Chiappini en el
Tomo 100 de ZEUS -D 37 - D 43 en un artculo titulado: Quines son los
mayores en la agravante del art. 41 quater del Cdigo Penal? En un prrafo sostiene: Entretanto, el art. 41 quater, y si no hay una motivacin a la
vista que inspire lo contrario, cuando dice mayores se refiere a la capacidad civil, 21 aos; y por consiguiente cuando dice menores, por ejemplo
en el art. 168 se refiere a los que cuentan con menos de 21 aos de edad.
Salvo que especifique una excepcin; vg. cuando el giro menores que
500
hubieren cumplido 18 aos art. 131. De manera que nada incide que la
ley 22.078 disponga establecimientos distintos para el cumplimiento de
condenas de personas cuya edad est entre los 18 y los 21 aos: arts. 6 y
10. Eso es un asunto de ejecucin de pena no de punibilidad penal, cosa
completamente distinta. En ese sentido la agravante de marras se emparienta, sin perjuicio de que reprochemos su emplazamiento sistemtico
como hicimos, con la imputabilidad del art. 34 antes que con la susodicha
ejecucin de la pena. Est claro que la mayora de edad completa para el
Cdigo Penal argentino se adquiere a los 18 aos; y ya bastante generoso
es con eso, debiera retrotraerse un par de aos. ... En cuanto a la nocin
de mayores, y all volvemos si es que de all salimos, por si fuera poco, el
propio art. 41 quater habla de menores de 18 aos y de mayores. Mayores de qu? Pues naturalmente que de 18 aos. (ZEUS, Tomo 100, D-41).
De los antecedentes legislativos surge que el trmino mayores establecido en el art. 41 quater debe entenderse referido a las personas que
superen los 18 aos o ms, insistindose en que la mayora de edad para
la ley penal argentina se adquiere a esa edad. Va de suyo entonces que
tambin procede la agravante contenida en el art. 41 quater. Debe tenerse
en cuenta que los diputados Fayad y Carri propusieron la incorporacin
del art. 10 bis del Cdigo Penal con el siguiente texto: El mnimo y el mximo de las penas privativas de libertad previstas para el delito se aumentarn de un tercio a la mitad respecto de la persona de 18 aos o ms que
delinquiere con la intervencin de un menor que no ha cumplido 18 aos
o se valiere o sirviere de ste o lo determinare directamente a cometerlo.
En ningn caso la pena podr exceder del mximo legal. Fundamentos
similares expusieron los diputados Saredi y Martnez Llano como as tambin las diputadas Irma Roy y Silvia Martnez. El objetivo de la norma es
desalentar la utilizacin de menores para delinquir.
Debo decir y vaya esto en punto a la edad de los menores que generan la agravante del art. 41 quater del Cdigo Penal para los que tienen
18 aos o ms que debern requerirse las actas de nacimiento correspondientes, siendo vlidas tambin, a todos los efectos que tratamos, las
Fallos Plenos
Consecuentemente si en el hecho particip, por ejemplo, un joven de 16

aos de edad, el trmino mayores establecido en el art. 41 quater del
Cdigo Penal, debe entenderse referido a las personas que superan los 18
aos, pues a partir de esa edad se es imputable y puede, quien incursione
en el delito, ser sometido a juicio.
501
actuaciones, constancias, seguimientos e informes o constancias de Asistentes Sociales que puedan obrar en los expedientes, causas o procesos
que tramiten en los Juzgados de Menores.
No quiero ser tedioso extendindome en demasa en este voto, pero considero oportuno sealar, pues seguramente, junto a otras argumentaciones, se har notar por parte de quienes vienen siguiendo, y posiblemente mantengan, una posicin opuesta a la que propongo, que en algunos
casos es quien tiene menos de 18 aos el que por ostentar y hacer gala
de un carcter o una personalidad fuerte y dominante, lidera a otros an
mayores en edad y a veces hasta casi los determina a actuar y les imparte
rdenes, ante lo cual solamente pongo de relieve que lo que se ha querido es desalentar la utilizacin de menores para delinquir.
No hace mucho en el tiempo un periodista dijo que pareciera que los derechos humanos estn para los delincuentes y no para los trabajadores y
comerciantes, para quienes hay solamente reja y miedo. Y sigue diciendo,
que la reja y el miedo son propiedad infeliz de todos los argentinos sin distincin, y que los valores se encuentran subvertidos, ya que los ciudadanos
viven tras las rejas, en tanto que los que delinquen, algunos desde temprana edad, gozan no slo de garantas que las merecen por su calidad
de seres humanos sino de impunidad gracias a una corriente de pensamiento abolicionista que es consecuencia de una obnubilacin ideolgica
lamentable y en ciertos casos extremista y fundamentalista (sic).
En el caso ahora trado a esta instancia revisora entiendo que, obviamente,
debe confirmarse la resolucin apelada sin perjuicio de las ulterioridades de la causa y modificarse la adecuacin tpica, aadindose, como
lo solicita el Fiscal de Cmaras, el art. 41 quater del Cdigo Penal.
Voto de la Vocal Dra. Ramn: Disiento de la interpretacin formulada por
el Sr. Vocal preopinante en orden al art. 41 quater del Cdigo Penal.
Como lo expusiera en anteriores pronunciamientos de la Sala que integro,
adhiero al criterio que interpreta el vocablo mayores como elemento
normativo, que impone remitirse al art. 126 del Cdigo Civil, del mismo
modo que se ha entendido en las causas lvarez y Fotia resueltas por
la Cmara Nacional Criminal y Correccional.
Si bien es cierto que los antecedentes legislativos mencionan a los mayores de 18 aos, la redaccin final de la norma, tal como ha sido sancionada,
502
no hace referencia expresa a la edad desde la que opera la agravante, por

lo que, tratndose como se ha dicho, de un elemento normativo, debe
recurrirse al ordenamiento jurdico a los fines de su determinacin.
En tal cometido, se advierte que, tanto el Cdigo Civil, como la norma
especfica en la materia, la ley 22.278, que regula el rgimen penal de la
minoridad, indican que por mayores debe entenderse a quienes han cumplido 21 aos de edad.
Los arts. 6 y 10 de la ley citada puntualmente aluden a la mayora de
edad en idntico sentido que el Cdigo Civil, al referirse a los menores
que incurrieren en delito entre los 18 aos y la mayora de edad, por lo que
no resulta a mi criterio viable considerar, que a los fines de la ley penal, la
condicin de mayor se alcanza a los 18 aos de edad.
Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar el auto apelado, en
cuanto ha sido materia de recurso.
Voto del Vocal Dr. Crippa Garca: Habiendo procedido al estudio de los
autos, no tengo duda alguna que se encuentra acabadamente probabilizado el accionar reprochable penalmente por parte de la imputada C.
E. G.; criterio que aparece sostenido indirectamente tambin por parte
del Sr. Defensor General, que ante el reclamo de la Fiscala de Alzada, se
limita a contestar el argumento por el que se pretende la aplicacin de
la agravante, pero al mismo tiempo se afirma que el resolutorio apelado
debe ser confirmado, por ser respetuoso de las garantas, pero tambin
conforme a derecho, resaltando que se dict el procesamiento de la causante, por el delito de robo Agravado por efraccin.
En ese sentido, y reducido el tema a esa cuestin interpretativa, no tengo

dudas en afirmar que la expresin o consideracin con que debe entenderse la norma del art. 41 quater del Cdigo Penal, coincide con la propuesta por el Dr. Navarro, tal como me he expedido en las casos que me
ha tocado intervenir.
Fallos Plenos
Por ende, lo que se trata es de admitir o rechazar el recurso con la pretensin del actor penal, en cuanto al agravamiento del suceso, como se
postula, por la intervencin de menor de edad, en su hecho; cuestin que
por otra parte ha dado causa al Acuerdo N15 del 27 de noviembre del
ao ppdo., por la que se hizo lugar al Tribunal Pleno, tal como lo menciona
el Sr. Vocal del primer voto en su proyecto.
503
En primer lugar, hago mas las argumentaciones que ha vertido el Dr. Navarro
en cuanto remite a la interpretacin y sentido que dieron los legisladores en
los proyectos que culminaron con el dictado de la norma, cuando expusieron que el aumento de penas propuesto era respecto a la persona de
18 aos o ms que delinquiera con intervencin de un menor.
Pero permtaseme extenderme un poco ms en el tema. Si bien genricamente puede decirse que es mayor de edad, el que ha cumplido los 21
aos, nada hay que impida ofrecer soluciones distintas, conforme la teleologa que inspir la norma y la estrecha relacin que hay con otros factores
y facetas en la ley penal, no siempre coincidentes con el plano de la ley
civil; como por ejemplo, cuando hablamos de capacidad para ser penalmente responsable, hablamos de 18 aos o ms, y ello es pacficamente
aceptado en doctrina y jurisprudencia, cuando por ejemplo, hablamos de
la capacidad para dar consentimiento para que se le efecte un aborto,
que es pacficamente aceptado a partir de los 18 aos (Cfme. Nez Derecho Penal, T. III, pg. 170; Donna Teora del delito y de la pena, T.2,
par. 83, etc.); por lo que por un principio lgico, tambin en este caso, la
mayora a la que se refiere la norma es la mayora penal, desde que el tema
de la culpabilidad penal no puede ser atendido segn los tipos penales
dolosos, y deben guardar coherencia.
Y deca que no hay porque recurrir al campo civil, cuando el propio ordenamiento penal tambin precisa las edades necesarias para catalogar a
mayores y menores; y as la ley 22.278 que establece el rgimen penal de
la Minoridad, y en ese camino reconoce la imputabilidad plena para el que
hubiere cumplido los 18 aos; y si esa imputabilidad plena en el campo
penal se alcanza a los 18 aos, e incluso ese tope es tenido en cuenta por
el rgimen especial para posibilitar que el menor que hubiese delinquido
entre los 16 y los 18 aos pueda ser penado (Art. 4), dato suficiente como
para entender que la agravacin se armoniza con la previsin de esa ley;
ajustndose ello tambin a las previsiones de la ley 23.849, aprobatoria
de la ley sobre los Derechos del Nio, que prev especficamente que se
entiende por nio y por ende no mayor, a todo ser humano menor de
18 aos; lo que implica que el mayor de 18 aos, es mayor, pues no hay calificacin o subsuncin en el campo legal que no se corresponda a mayor
o menor, en el orden penal.
Es que cabe entender que al trmino mayor de edad, en el campo penal
no se debe tomar como elemento normativo, sino meramente descripti504
vo; como se admite pacficamente en otro sentido a la interpretacin que

en el campo penal se da y comprende, a los instrumentos y documentos
pblicos, que extensivamente son de mayor conceptualidad y mbito que
los definidos o descriptos en el Cdigo Civil.
Y en el mismo sentido cabe resaltar como factor interpretativo de significacin que resuelto el lmite de punibilidad absoluta en los 18 aos por
la Ley 22.278, como hemos dicho, entendido por el legislador como una
presuncin iuris et de iure por la cual se logra la madurez biolgica para
comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones ha de ser con ese
mismo alcance con que deber entenderse consecuentemente el concepto de mayora empleado, que debe diferenciarse de la capacidad necesaria para otorgar actos de la vida civil estipulada en 21 aos.
La Cmara Nacional de Casacin, ha indicado que El artculo 41 quater
ha querido comprender, inequvocamente, a las personas de 18 aos o
ms y no solo a quienes son mayores para la ley civil (es decir para los que
hubiesen alcanzado los 21 aos, segn el artculo 126 del Cdigo Civil).
Ello armoniza con una interpretacin sistemtica del texto legal que la
plasm, el cual no puede ser desligado del sistema en el que est engarzado, es decir, el Cdigo Penal y su legislacin complementaria, en el cual
se considera penalmente imputable y por tanto mayor para soportar
una pretensin punitiva, a quien ha cumplido 18 aos o ms (C.N.Cas.
Penal, Sala I, 22.2.2005 R., F.G. s/Recurso de Casacin, c.5745).
Por ende, y conforme lo indicado precedentemente, cabe hacer lugar al

reclamo de la Fiscala, agravando la subsuncin legal escogida en baja instancia , por aplicacin de la previsin establecida en el artculo 41 quater
del Cdigo Penal.
Voto del Vocal Dr. Fierro: Ms all de las inevitables repeticiones en las
que pueda incurrir con otros votos emanados de los colegas convocados
Fallos Plenos
Tambin nos ha dicho la Cmara Nacional Criminal y Correccional , por

su Sala VII, que En el artculo 41 quater del Cdigo Penal el legislador
no emple la expresin mayora de edad o mayor de edad como
por ejemplo en el Rgimen Penal de la Minoridad sino que se refiere
a menores y mayores de 18 aos, segn una distincin compatible con
la competencia de los Juzgados de Menores, por lo que la agravante es
aplicable a aquellos imputados mayores de 18 aos (2.5.2004, c 24050).
505
a este acuerdo y con riesgo de excederme en la extensin de la problemtica a dilucidar, considero que la tesitura adoptada al emitir mi opinin
en la causa resuelta por la sala que integro en la causa SOTO, Ezequiel
Jonatn de agosto del ao 2005, es pertinente al tema en debate. En
lo que atae al cuestionamiento defensivo respecto a la aplicacin de la
agravante establecida en el artculo 41 quater, el seor Defensor General
introduce un renovado planteo que se inscribe en un debate ms amplio
que no puede sino generar perplejidad a muchos de los que trabajamos
en esta ardua materia de los delitos y de las penas segn deca Beccaria. En efecto, es dable advertir en que mientras para unos la cuestin de
la inseguridad que nos toca vivir slo se soluciona mediante el aumento
indiscriminado de las sanciones y, para colmo, esa tarea se lleva a cabo
mediante improvisaciones manifiestas y en forma espasmdica como respuesta a algn hecho resonante que conmueve a la opinin pblica; otros,
por el contrario, se solazan en ejercitar su ms frtil imaginacin a fin de
realizar construcciones inslitas y artificiosas tendientes a trabar, frustrar
o al menos minimizar los efectos que el legislador ha querido establecer promocionando la idea de que los jueces cada vez en mayor medida
deben sustituir a quienes tienen la obligacin de dictar las leyes, pues
normas aplicables no son las que estos ltimos sancionan sino las que a
nosotros nos gustara aprobar segn el particular criterio acadmico que
sostengamos y todo ello termina generando escepticismos acerca de la
validez de los conocimientos jurdicos y proyectan la sospecha de arbitrariedad sobre toda construccin dogmtica.
En el tema que nos ocupa, es sabido que el sistema original del Cdigo
Penal de 1921 en materia de penas se manejaba con amplias escalas penales conminadas para los diversos delitos y que el proceso de individualizacin de la pena se deba concretar mediante las pautas que fijaban los
artculos 40 y 41 del ordenamiento represivo. Pero este sistema comenz a
ser alterado con la incorporacin mediante la ley 17.567 de los artculos 20 bis
y 22 bis y se profundiz hace unos aos con la agravante genrica del artculo 41 bis a la cual le sigui la atenuante genrica del artculo 41 ter y,
por ltimo, la del artculo 41 quater que es la que en este momento nos
interesa analizar. Lo antedicho nos conduce de la mano para efectuar una
aseveracin que por ms imaginacin que se tenga no se puede contradecir, esto es, que al sancionarse el artculo 41 quater como tambin algunos
de los anteriores, el legislador ha querido en el caso, exclusivamente, incorporar una nueva agravante genrica y no otra cosa.
506
Ahora bien, algn sector de la doctrina y de la jurisprudencia al que ya me

he referido antes que se destaca por su inventiva, ha puesto en duda dos
aspectos centrales del precepto cuyo correcto sentido estamos tratando
de desentraar. Uno primero, estriba en cul es el alcance que debe acordrsele a la expresin sea cometido con la intervencin de menores de
dieciocho aos? pregunta que ha sido respondida por alguien afirmando
que la expresin legal se circunscribe exclusivamente a los casos de autora mediata, en los que el sujeto mayor con el propsito de lograr su
impunidad utiliza como instrumento al menor de 18 aos, lo que constituye
una tesis que no resiste un anlisis serio, pues se contradice con lo que la
doctrina universal ha sostenido en torno a la autora mediata diciendo que
ella slo se configura cuando el hombre de atrs se vale de una persona
inimputable o inculpable como una herramienta para cometer el delito y es
evidente que la franja de la minoridad comprendida entre los 16 a 18 aos
no son per se inimputables y pueden o no ser inculpables del mismo modo
en que tambin pueden serlo personas de 35 o 49 aos. Distinto sera el
caso en que la ley se refiriera exclusivamente a personas menores de 16
aos y, en tal caso, slo recin el argumento examinado podra tener mayor
viabilidad. El fundamento sostenido de que con la norma se busca proteger a los menores para disuadir a los mayores de utilizar a los primeros
para lograr impunidades, resulta insuficiente por cuanto no slo no ha quedado as plasmado en el precepto en consideracin, sino tambin porque
no hay motivos plausibles para limitar la proteccin de los menores a ese
nico supuesto que ciertamente est incluido sino que la agravante
tambin debe funcionar disuasivamente a pleno en todos aquellos otros
casos en que los mayores acuerdan actuar conjuntamente con menores en
su actividad delictiva, aunque no se valgan de ellos con ningn propsito
particular y buena prueba de que el criterio restrictivo apuntado no prosper, nos lo brinda el hecho que en el proyecto se expuso: "...los mayores
conocern que el reproche penal es mucho ms grave cuando se valen de
menores o intervienen estos en los hechos delictivos..." similar enfoque
expuestos en los antecedentes legislativos tomados en consideracin y estudio de Carri-Fayad, de Irma Roy y de Saredi, quienes en sus respectivos
trabajos defienden el criterio amplio que identifica intervencin con participacin y no lo restringen a los casos de autora mediata, punto de vista que
tambin sustenta Carina Lurati en su artculo La intervencin de un menor
y el uso de armas como agravantes en la Parte General en Reformas Penales, Rubinzal-Culzoni (Santa Fe, 2004) p.75.
Fallos Plenos
507
En coincidencia con el aludido enfoque, la mayor parte de la doctrina y

jurisprudencia han sostenido el criterio amplio que comprenden ambas hiptesis que ciertamente no son recprocamente excluyentes y se encuentran abarcadas cuando se manifiesta con la intervencin de un menor de
18 aos dndole una significacin equivalente a la de tomar parte que
consagra el artculo 45 del Cdigo Penal.
El segundo aspecto en disputa que es el que la defensa pretende introducir en sus agravios expresados en la presente causa, refiere a la parte del
artculo que prescribe que la escala penal correspondiente se incrementar
en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los mayores que hubiesen participado en el mismo. Se sostiene que la expresin mayores
es un elemento normativo del tipo y la nica respuesta para fijar su exacta
significacin, consiste en remitirse al artculo 126 del Cdigo Civil que es
aquel que dentro del derecho dispone quienes son esas personas y, claro
est, concluye en que slo lo son aquellos que han superado la edad de
21 aos y en el caso su pupilo slo tiene 19, no correspondiendo por ende
agravarle la pena en funcin del artculo 41 quater.
Es aqu donde retomamos los que destacramos en prrafos anteriores,
es decir, que mediante el precepto dubitado el legislador slo ha querido
incorporar una nueva agravante genrica y en modo alguno ha pretendido
modificar cual es la edad lmite para ser punible, aspecto que ha fijado
con precisin en otro lugar del sistema normativo (ley 22.278) y resulta
por tanto trado de los pelos el argumento de que cuando participen en
la comisin de un hecho mayores y menores, los mayores sern slo los
de 21 aos y no los de 18 aos, que si lo sern cuando acten solos o con
otros mayores. La cuestin en debate, adems del aspecto sistemtico
precedentemente sealado, es de ndole gramatical, pues el legislador
prefiri utilizar una sintaxis que consider ms apropiada y al ya haber
mencionado antes la categora de menor de 18 aos, para diferenciarla
de la otra simplemente contrapuso la de mayores que hubiesen participado en el mismo. Como es sabido, nos encontramos ante una elipsis
gramatical que es aquella que permite construir una frase omitiendo en la
oracin una o ms palabras necesarias para una recta construccin gramatical, pero no para que resulte claro el sentido. La construccin elptica de
la ley penal que evita redundancias innecesarias, es manifiesta en la Parte
Especial del Cdigo Penal, pues si no lo fuera, ella tendra que decir: No
debes matar, el que mate a otro ser castigado con 8 a 25 aos de prisin;
508
no debes robar, el que se apodere ilegtimamente de una cosa mueble,

total o parcialmente ajena...., etc.
La recta interpretacin indicada se advierte con claridad si tomamos en
cuenta la otra forma de legislar, que no utiliza la elipsis, pudindose citar en
tal sentido uno de los antecedentes legislativos que influyeron en la sancin
del precepto que estamos examinando. Nos referimos al proyecto presentado por Elisa Carri y Vctor Fayad que deca: "...El mnimo y el mximo de
las penas privativas de la libertad previstas para el delito se aumentarn de
un tercio a la mitad respecto de la persona de 18 aos o ms que delinquiere
con la intervencin de un menor que no ha cumplido 18 aos...".
Voto del Vocal Dr. Jukic: Habiendo reseado acabadamente el Dr. Fierro
el criterio que siempre expusimos en la Sala que integramos, adhiero a
su voto.
Voto del Vocal Dr. Paolicelli: Adhiero al voto del Dr. Fierro, dado que en el
mismo se refleja el criterio sustentado por la Sala que integramos.
Voto del Vocal Dr. Bernardini: Adhiero a los votos de los Dres. Navarro,
Crippa Garca y Fierro, que postulan con profuso y profundas razones la interpretacin que he sostenido reiteradamente como integrante de la Sala
Primera de esta Cmara.
As, la intervencin de menores de 18 aos, debe entenderse como el

mero tomar parte en el hecho y ms all de valiosos opiniones en contrario y de los discutibles fundamentos de poltica criminal que inspiraron
la disposicin, la observacin y anlisis legislativo nos indica que se ha
Fallos Plenos
Voto del Vocal Dr. Pangia: Comparto el voto del doctor Navarro en
cuanto a que las pruebas reunidas en autos, lucen eficientes para probabilizar el andar criminoso endilgado a la imputada, debiendo circunscribirse la cuestin a la aplicacin o no de la agravante prevista por el
art. 41 quter del Cdigo Penal. Al respecto y como lo he decidido en
pronunciamientos en los que tuve que intervenir en la sala que integro,
entiendo que la ley en la disposicin en anlisis, no especifica ningn
elemento subjetivo distinto del dolo, por lo que la intervencin en el
suceso de un menor como elemento del tipo objetivo cubierto por el
aspecto cognoscitivo del mayor, como habra ocurrido en el presente
caso, atrapa la agravante.
509
querido incorporar una nueva agravante genrica en mira a que los mayores eviten servirse de menores para delinquir. Este proyecto propicia un
aumento de las penas para los adultos que utilizan menores en la comisin de delitos (Diputado Eduardo Camao); Se agravan las penas para
aquellos mayores que se valgan de menores de 18 aos para cometer
delitos, siendo sta una forma de proteger a los menores; disuadir a
los mayores para que no utilicen a los menores de edad en sus delitos
(Senador Agndez).
Sin pretender agotar el debate parlamentario, el mismo me lleva a interpretar que se incorpor con la disposicin referida, una nueva agravante genrica por lo que el trmino mayores que el tipo legal menciona como
elemento normativo del tipo deber entenderse respecto de la personas
que superan los dieciocho aos de edad por cuanto esa es la edad que el
Cdigo Penal reputa como mayores, no apareciendo correcto referir a otros
ordenamientos, para interpretar la mayora de edad en ese restrictivo mbito, cuando 18 aos es la edad que la ley penal argentina requiere para que
una persona sea considerada penalmente responsable.
En definitiva, ms all del acierto o error de insertar la disposicin en el
Cdigo Penal en mi modesto criterio, la creo ausente de toda conveniencia el concepto de intervencin de un menor de 18 aos, debe entenderse en consonancia con el art. 45 de la ley sustantiva, en cuanto a
tomar parte, por lo que voto para que se confirme el auto apelado modificando la subsuncin legal, aadiendo la agravante del art. 41quater del
Cdigo Penal, siguiendo el criterio de la fiscala.
Voto del Vocal Dr. Sorrentino: Adhiero al Voto del Dres. Navarro, Otto
Crippa Garca y Pangia.
Voto del Vocal Dr. Mestres y Ros:Adhiero al voto de la Dra. Elena Ramn.
Tal ha sido la tesitura del T.S.J. de la Pcia de Crdoba en la sentencia del
02 de diciembre de 2005 (Zeus, N8.033, T102 del 29 de setiembre de
2006). La posicin, expuesta por Carina Luratti (La intervencin de un
menor y el uso de armas como agravantes en la parte general) y asumida entre nosotros por Prunotto Laborde (Zeus, N7794, T99) y Jorge
C. Baclini (P.J.J. N12334 y 12335) cuenta con el respaldo de los Jueces
de Cmara Donna, Elbert, Barbarosch, Gerome, Garrigs de Rbori y
Bruzzone entre otros en mltiples pronunciamientos jurisprudenciales. Si
como se ha dicho el motivo de la agravante consiste en la utilizacin del
menor con miras a lograr la impunidad o para introducirlo en la desvia510
cin propia del mbito delincuencial, parece lgico que la presuncin de

ascendencia de una persona sobre otra se sostenga slo cuando exista
entre uno y otro partcipe al menos tres aos de diferencia (ver en este
sentido Lpez Gonzlez Mirta L. en Reformas penales actualizadas
pg. 147).
Como seala Baclini la razn de ser del agravante no slo consiste en la
proteccin de los menores desalentando a los mayores en su utilizacin
para cometer delitos, sino que tambin en evitar la corrupcin o perversin del menor por parte del mayor. Si la finalidad de la norma tiende a
proteger al menor evitando su perversin por parte de un mayor, la nica
alternativa viable es que ella pueda cometerse o concretarse en el caso
cuando media una cierta diferencia de edad entre ambos, puesto que sta
sera la nica manera de ejercer esa ascendencia perversa.
Desde ya si la finalidad que tuvo el legislador al introducir la agravante
no fue tanto que objetivamente interviniera un menor en un hecho grupal
sino que dicha intervencin tuviera la finalidad de descargar la responsabilidad en l, en cada caso tendr que ser de concreta acreditacin este
aspecto en lo que hace al tipo subjetivo (C.N.C.Corr., Sala IV, 18/11/03, el
Dial. com. A-1B57; C.N.C.Corr., Sala I, 26/04/04, Lexis 1/1001199).
Si como dice el Dr. Navarro lo que se ha querido es desalentar la utilizacin de menores para delinquir, resulta necesario establecer en cada
caso ese verdadero aprovechamiento que otorga un mayor contenido injusto a la conducta realizada. Tal como expresa Mirta L. Lpez Gonzlez,
si resultara de toda evidencia que no existi aprovechamiento por parte
del mayor, se carece de todo argumento para agravar la responsabilidad
por el hecho aunque se encuentre por arriba de la edad ya sealada
(op. cit. Pg. 149).
Por tanto, el Tribunal en Pleno de la Cmara de Apelacin en lo Penal, por
mayora de votos,
1.- Confirmar la resolucin apelada, en cuanto procesa a C. E. G., pero

modificar la adecuacin tpica, la que se establece como Robo agravado
por efraccin y agravado a su vez con la intervencin de menor de edad.
2.- Conforme lo resuelto y visto lo solicitado por el Sr. Fiscal de Cmaras, establecer como doctrina de este Pleno, que en los hechos cometidos por imputados comprendidos entre 18 y 21 aos, con la intervencin
Fallos Plenos
RESUELVE:
511
de un menor de 18 aos, es de aplicacin la agravante delineada en el

art. 41 quater del Cdigo Penal.
Insrtese, agrguese copia, hgase saber y bajen. (G., C. E. s/ robo agravado 1484/06).
Firmado: Navarro - Ramn - Crippa Garca - Fierro - Jukic Paolicelli - Bernardini - Pangia - Sorrentino - Mestres - Ros
(Vocales) - Valds Tietjen (Secretario).
512
Excusacin de la Dra. Elena Ramn en Exptes.: N 661/03...
Excusacin de la Dra. Elena

Ramn en Exptes.: N 661/03
T., A.S. s/ desobediencia
y N 1581/02 D.C., V.M. s/
falsificacin de instrumento
privado y estafa en grado
de tentativa
Cuestin a resolver:
Extensin de la causal de excusacin por violencia moral.
Conforme a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia

de Santa Fe, se define la violencia moral como el estado de tensin dolorosa entre el deber de juzgar con imparcialidad, y la irritacin provocada
por el justiciable, que tienta a ser parcial, agregndose que la moral del
Juez le exige ser ecunime libre del despotismo propio o ajeno, pero
esclavo de la ley y, por otra parte, las circunstancias de la causa le ponen
en la tentacin de no serlo. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: CPP: art. 50
Citas jurisprudenciales: CSJSF, A y S t. 72, p. 76, 25/08/1988
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Corte Suprema de Justicia Provincial. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
513
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia

Moral.
El concepto de violencia moral puede ser resumido como un estado de
tensin provocado por la confrontacin entre el deber de ser imparcial y
la tentacin de no serlo; y ello, sean, sean cuales fueren las circunstancias
de hecho que la provocan. (Del voto del Dr. Jukic).
Materia: Procesal

Moral. Juez. Imparcialidad.
La violencia moral no es equiparable a la enemistad o resentimiento
puesto que ambos se independizan, y pueden estos ltimos estar en
el nimo de un Juez sin que necesariamente deba tambin sentir la
tentacin de ser parcial. Ello se aprecia con mayor claridad aun cuando
esa enemistad o resentimiento del Juez no es hacia la persona que
deber juzgar, sino hacia el abogado de la misma, ya que aparece no
slo poco probable sino hasta inadmisible la presencia de tentacin de
ser parcial hacia el justiciable, con motivo o en razn de la enemistad
o resentimiento que se tenga con su letrado y no con l. (Del voto del
Dr. Jukic).
Cmara de Apelacin. Tribunal pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Juez. Imparcialidad.
Cuando de lo que se trata es de poner de manifiesto enemistad, animosidad, resentimiento y an odio, ello por si slo no es constitutivo de violencia moral, la que nicamente puede reconocerse cuando en razn de tales
sentimientos o de cualquier otra circunstancia se alega por parte del
Juez que lo afecta la tentacin de ser parcial; y recin entonces proceder
iniciar el examen de si ella es provocada por un motivo objetivamente
grave como exige la ley. (Del voto del Dr. Jukic).
514
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa.

Violencia Moral. Ley Procesal. Interpretacin. Interpretacin
Restrictiva.
Cuando la reforma procesal elimin del art. 50 CPP la posibilidad de recusacin o excusacin del Juez por amistad o enemistad con los letrados de
las partes limitndolas a los interesados que define en el ltimo prrafo de la norma evidentemente ha querido erradicar toda posibilidad
de apartamiento basada en ese tipo de situacin. De all que no pueda
invocarse violencia moral con recurso a la ltima parte del art. 51 CPP
basada exclusivamente en amistad o enemistad con el abogado, porque
esta ltima norma exige que ella provenga de un motivo objetivamente
grave, y tal calificativo no puede asignarse a una circunstancia que la ley
no estim grave, puesto que la elimin como causal autnoma de recusacin o excusacin. Lo contrario seria violar subrepticiamente la voluntad
del texto legal. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: CPP: arts. 50 y 51
Los institutos de la recusacin y excusacin no tienen slo la finalidad de prevenir decisiones injustas, sino tambin la de evitar situaciones
embarazosas para el Juez, y de mantener la confianza de la poblacin
en la administracin de justicia, eliminando causas que podran dar lugar a crticas y malignidades. Esto ltimo autoriza a complementar el
concepto anterior de violencia moral hacia el justiciable con otra variante de violencia moral hacia la causa, verificable cuando a pesar de
una real rectitud, imparcialidad y serenidad del Juez, y de la inexistencia
de animosidad alguna en l hacia las partes ni tentacin de ser parcial,
se reconocen injerencias ajenas a los directamente involucrados en el
proceso que ponen seriamente en duda tales aptitudes suyas; crticas
de las cuales cabe excluir aquellas que puedan evidenciar una aviesa
intencionalidad de apartar al juez como mera estrategia procesal sin fundamentos serios. (Del voto del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CSJSF, A y S, t. 72, pg. 76, 25/08/1988, voto del
Dr. lvarez
Materia: Procesal
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Juez. Imparcialidad.
515
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Amistad. Enemistad. Juez. Imparcialidad.
Como el maestro Carnelutti atinadamente sostiene (Dr. Proc. Civ. y Penal,
T I, pgs. 84/7) la actitud de inferir agravios con la esperanza de provocar
agravio moral, o violencia moral, difcilmente logren causar efecto ofensivo en jueces disciplinados en ubicarse en posicin de imparcialidad, disciplina lograda a travs del ejercicio de la magistratura que ha templado su
nimo y desarrollado sus aptitudes para desempearse con dignidad. Las
aptitudes del Juez a las que Carnelutti refiere hacen impensable que un
magistrado sienta la tentacin de ser parcial al decidir la suerte de una de
las partes de un proceso, por el slo hecho de tener amistad o enemistad
con el abogado de esa parte; razn por la cual la nica posibilidad de reconocimiento de existencia de violencia moral en tales supuestos estara
dada por esta segunda acepcin que se verifica hacia la causa y no hacia
el justiciable. (Del voto del Dr. Jukic).
Referencias normativas: CPP: arts. 50
Doctrina: Carnelutti: Dr. Proc. Civ. y Penal, t. I, pgs. 84/7
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Interpretacin Restrictiva. Violencia Moral. Ley Procesal. Interpretacin. Ratio Legis.
Las causales de excusacin y/o recusacin son de interpretacin restrictiva, por cuanto producen una perturbacin en la funcin judicial y
en la distribucin de los asuntos que deben tramitar ante los Jueces
naturales, siendo la violencia moral uno de los casos de excepcin, pero
que debe ser atendido con un criterio estricto, y con la exigencia de un
motivo grave y excepcional, que adems sea objetivo, sin que pueda
ingresar a esa consideracin lo relativo al profesional, dado que ello ha
sido eliminado del ordenamiento con la reforma del art. 50 CPP, por lo
que, la alegacin de violencia moral para con el profesional por enemistad implica por va indirecta, dejar en letra muerte la ratio legis del
legislador. Asimismo, tampoco procede aceptar sin ms la mera alegacin, puesto que toda decisin o pretensin debe tener fundamento, el
que debe ser conocido, a los efectos de no desnaturalizar el instituto,
puesto que ello debe valorarse en funcin de las causas ya que solamente de esa manera puede apreciarse la necesidad de atender a ello
516
o considerar en su caso que el motivo o mvil se presenta o procede de

una manifestacin de delicadez o decoro, que en modo alguno avale un
apartamiento. (Del voto del Dr. Crippa Garca).
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Excusacin por Razones de Decoro y Delicadeza. Juez.
Deber.
Conforme ha sido sostenido por el procesalista Couture no corresponde conceder la abstencin de los jueces para entender en una causa por
motivos de sensibilidad excesiva, de quisquillosidades o susceptibilidades
extremas, puesto que el Juez debe tener el sentido de su funcin y no
eludir el conocimiento de los asuntos por razones ftiles o simples cavilaciones. Una excesiva propensin a sentirse mortificado, puede revelar
un temperamento demasiado preciado de s mismo y por consiguiente
impropio para juzgar a sus semejantes en el mismo plano de la sensibilidad humana. Tampoco procede aceptar sin ms la mera alegacin, puesto
que toda decisin o pretensin debe tener fundamento, el que debe ser
conocido, a los efectos de no desnaturalizar el instituto, puesto que ello
debe valorarse en funcin de las causas, ya que solamente de esa manera
puede valorarse la necesidad de atender a ello, o considerar en su caso,
que el motivo o mvil se presenta o procede de una manifestacin de delicadeza o decoro, que en modo alguno avale un apartamiento. (Del voto
del Dr. Crippa Garca).
Doctrina: Couture: Estudios de Derecho Procesal, t. III, p. 187/188, 3 ed.,
Reimpresin, Bs. As., 1989.
Materia: Procesal
Como lo ha sostenido la CSJN, Si bien es ponderable la actitud de

los Magistrados que, ante la reiteracin de manifestaciones que intentan arrojar un manto de sospecha sobre su imparcialidad y buen juicio,
denuncian violencia moral y razones de delicadeza, cabe sealar que
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Excusacin por Razones de Decoro y Delicadeza.
Juez. Funcin. Responsabilidad.
517
la integridad de espritu, la elevada conciencia de su misin y el sentido de responsabilidad que es dable exigirles, colocarlos por encima
de tales insinuaciones y, en defensa de su propio decoro y estimacin,
como del deber de cumplir con la misin encomendada, conducirlos a
no aceptar las sospechas de la alegada y no probara parcialidad. (Del
Citas jurisprudenciales: CSJN, Ind. Meca. Estado c/ Borgwar Argentina,
30/04/1996
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Corte Suprema de Justicia Provincial. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras. Excusacin. Causa. Interpretacin
Restrictiva.
La Corte de la Provincia de Santa Fe ha sostenido como regla que
...Corresponde que esta Corte precise sus criterios interpretativos en
materia de excusacin y recusacin desde que se viene constatando articulaciones recusatorias o apartamiento de jueces por excusacin que
arrastran la comn secuela de desarticular la Administracin de Justicia.
En algunos casos, los menos graves, el propsito inspirador es lograr el
alongamiento del juicio con todo el desprestigio que ello ocasiona en la
poblacin, en otros, de gravitacin ms preocupante, la novacin apunta
con definidos perfiles a la peligrosa y malsana costumbre de seleccin
de jueces (sea para elegirlos, sea por el contrario, para no someterse a
su imperio).... Pero tal regla reconoce excepciones, no pudiendo soslayarse la pulcritud con que la magistrado se ha venido desempeando,
en particular la infrecuencia con que ha resuelto su autoapartamiento lo
que ha evaluarse como dato esclarecedor de la situacin de violencia
moral aqu invocada. En consecuencia su decisin no ha de interpretarse
como una desidiosa desvinculacin de la causa sino, al contrario, como
reconocimiento de extremos subjetivos de ntima ponderacin en salvaguarda mas adecuada a un mas adecuado servicio de justicia. (De la
disidencia del Dr. Navarro).
Referencias normativas: CPP: arts. 50, 51
Citas jurisprudenciales: CSJSF, Bella, Salvador, A y S, t. 94, p. 25; Sala II de
esta Cmara, Comizio, Mara Rosa s/Usurpacin, auto 229, 04/11/1998
Materia: Procesal
518
Restrictiva.
La causal de violencia moral ha sido prevista como suerte de supuesto
de abstencin residual (ms all de los expresos supuestos ordenados
como causales de recusacin) para la valoracin de ntimas situaciones
que conmuevan el espritu del magistrado frente a la perversa opcin de
que, opine como opine puede ser dudado de hacerlo por encono o por
pusilanimidad. Lo que la ley adjetiva manda al exigir que la violencia moral proceda de un motivo objetivamente grave, ha de entenderse como
que lo decisivo no es slo el modo de pensar o sentir del magistrado
que desea apartarse, sino tambin el modo de pensar o de sentir de los
jueces llamados a conocer si la razn alegada es creadora de violencia
moral. Ello significa que como no puede ser de otra manera pues
el Cdigo no quiere ex profeso (cual lo exige en las causales de recusacin) prever un rol o nmina de supuestos expresamente admisibles la
objetividad y gravedad se juzga por el juicio de los jueces actuantes en la
excusacin, es decir, de sus subjetividades. Es pues la opinin subjetiva
de tales jueces en nmero hbil legalmente, la que, en el caso concreto,
puede decirse que objetiviza los motivos y pondera su gravedad. Cuando se invoca por la Excma. Corte Suprema Provincial que se deben fijar
criterios de interpretacin, no cabe entender ello como la prefijacin de
causales en s de excusacin, lo que invadira la atribucin legislativa. (De
la disidencia del Dr. Mestres).
Doctrina: Iturralde-Busser- Chiappini, Cdigo Procesal de Santa Fe Comentado, Rubinzal-Culzoni, 1987, t. I, pg. 93
Citas jurisprudenciales: CSJSF: Bellia, Salvador, A y S, t. 94, pg. 25
Materia: Procesal
Corresponde al rgano llamado a valorar la declaracin de abstencin,

el apreciar la entidad de los motivos de conveniencia, no accediendo
a especiosos pretextos, pero sin quedar tampoco insensible ante un
acto de correccin y lealtad. No cabe dar un esquema abstracto de las
graves razones de conveniencia que se identifican en todas aquellas
Fallos Plenos

519
situaciones que podran sustraer al juez la necesaria serenidad, o hacer sospechar, as sea injustamente, que se haya emitido una decisin
no serena. En los presentes, lo explicitado por la Vocal me convence
que perduran en su nimo razones que pueden considerarse objetivamente graves como para hacer lugar a su pedido de apartamiento.
No atender a las mismas, no expresara mi modo de entender el telos
de la ley que, si bien no quiere el abuso que la causal pudiere generar, lo que fundamentalmente persigue es admitir ntimos sentimientos
que permitan poner en dudas la imparcialidad del juez frente al caso.
Tal temido abuso debera iniciarse, no obstante, desde una concreta
exageracin cualitativa o cuantitativa que pondra en tela de juicio la
capacidad funcional misma en el cargo en general, y por ello, considero
que no es de esperar con la frecuencia que se alerta. (De la disidencia
del Dr. Mestres).
Doctrina: Leone Giovanni: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires,
Csari S.A., 1963, t. I, pg. 372
Materia: Procesal

Violencia Moral. Amistad. Enemistad. Ley Procesal. Interpretacin.
Juez. Facultades. Prudencia Jurdica.
La reforma del CPP, al suprimir como causal de recusacin de los magistrados la amistad o enemistad con los letrados de las partes, no introduce
cambios en la posibilidad de apartamiento de magistrados por va de la
excusacin: una cosa es que las partes no puedan postular la separacin
de los jueces de la causa por tales motivos y otra distinta que los magistrados, que en su fuero ntimo sienten que aquellos humanos sentimientos
pueden enturbiar su nimo y perturbar la necesaria serenidad de espritu
que exige la administracin de justicia, puedan propiciar su propio apartamiento. No puede siquiera sospecharse que a aquellas personas a quienes
el Estado les ha confiado una de las ms excelsas tareas y que constituyen
un baluarte de su configuracin jurdica actual, pretendan separarse de las
causas por mviles infundados; menos todava, cuando se trata de casos
excepcionales que de ningn modo pueden inscribirse en una deliberada
poltica de autoapartamiento que contradira el fin del instituto. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Materia: Procesal
520
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Corte Suprema de Justicia Provincial. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras.
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en el precedente Campilongo, 25/08/1988, haba distinguido ntidamente los
supuestos de separacin de jueces por las causales del art. 50 CPP
y por violencia moral art. 51 en los votos de todos los ministros,
que en su mayora se expidieron por sus propios fundamentos. As,
el ministro doctor Iturraspe, tras definir la violencia moral como una
reaccin ntima del juez que lo coloca en riesgo de caer en parcialismo
y que nace de l exclusivamente y no de las partes, agreg que no
encuadrndose la violencia moral en ninguno de los casos previstos
en el art. 50, mal podra aplicarse analgicamente un precepto referido a causal distinta, agregando con su elocuente pluma que es en
esa oscura encrucijada cuando el juez, reconociendo su debilidad, se
yergue en su mxima grandeza, confesando que sufre violencia moral,
esto es que su conciencia le dice que se aparte, transcribiendo asimismo jurisprudencia de la CSJN que parece til traer al presente caso:
Ha sido norma tradicional juzgar con amplitud de criterio las causales
de excusacin que hagan valer sus miembros, teniendo para ello en
cuenta que debe hacerse honor al escrpulo siempre respetable de
los magistrados, que es de presumir sincero; si bien la excusacin
de magistrados no puede basarse en meras razones de delicadeza personal, no requiere ajustarse estrictamente a una causa legal. (De la
Citas Jurisprudenciales: csjsf: Campilongo, 25/08/1988, t. 72, p. 76, voto del
Dr. Iturraspe; CSJN: J.A., 18-828; Zeus, 25-J-167
Materia: Procesal
Extender las limitaciones que se derivan de algunos de los supuestos del

art. 50 a la violencia moral prevista por el art. 51, implica una suerte de
interpretacin extensiva que, si bien sera admisible si de ella resultara
fortalecido el derecho a la jurisdiccin, no puede aceptarse cuando con-
Fallos Plenos
Restrictiva.
521
duce a su eventual desmedro. Sobre el punto parece til recordar que la

separacin de los jueces no est prevista en beneficio de stos sino de los
propios justiciables, a quienes debe asegurarse una justicia insospechada:
se est frente a mecanismos en alusin a la recusacin y excusacin
que guardan ntima vinculacin con la garanta del debido proceso. (De la
Citas Jurisprudenciales: Csjsf: Campilongo, 25/08/1988, t. 72, p. 76, voto del
Dr. Vigo
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Corte Suprema de Justicia Provincial. Jurisprudencia.
Pautas Orientadoras. Juez. Imparcialidad.
Cuando se produce una situacin de tensin entre dos principios de diversa naturaleza y jerarqua: el derecho a una jurisdiccin dotada del atributo de imparcialidad, de rango constitucional y otro, de ndole procesal,
que tiende a evitar el apartamiento de los jueces derivado de la propia
actividad de las partes, debe por su propia raigambre constitucional, prevalecer el primero, aun cuando ello eventualmente satisfaga el propsito
perseguido por algn litigante quiz temerario: se habr producido, en
tal supuesto, el fin no querido por el Derecho pero secundariamente el
otro, que es el que interesa preservar. De ah que no resulte causal la
ausencia de fijacin de limites en la causal de separacin que regla exclusivamente el art. 51 CPP porque, no admitindosela como fundamento
de recusacin, deja librado a la conciencia del juzgador discernir en que
supuestos, en el curso del proceso, ha devenido la circunstancia objetivamente grave que la configura, concluyendo la idea con una pertinente
cita jurisprudencial, mientras en la posicin de los afectados por el pleito
recusacin no podra descartarse, objetivamente, la posibilidad de
que mediara inters extrao al de la mejor administracin de justicia, en
la de los jueces cabe excluir totalmente motivos de esa ndole. (De la
Citas Jurisprudenciales: Csjsf: Campilongo, 25/08/1988, t. 72, pg. 76, voto
del Dr lvarez, LL, t. 97, pg. 574
Materia: Procesal
522

Violencia Moral. Corte Suprema de Justicia Provincial. Jurisprudencia. Pautas Orientadoras. Juez. Imparcialidad.
La posibilidad de conductas anmalas no puede obstar a que se preserve
la imparcialidad, elemento esencial de la jurisdiccin que le es requerida
al juez funcionalmente como sntesis omnicomprensiva de todos los dems deberes. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Citas Jurisprudenciales: Csjsf: Campilongo, 25/08/1988, t. 72, pg. 76, voto
del Dr. Barraguirre
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Corte Suprema de Justicia Provincial. Jurisprudencia.
Pautas Orientadoras. Ley Procesal. Interpretacin Restrictiva.
Es inaceptable la proyeccin errnea de las normas de la recusacin sobre
la excusacin. En efecto, la previsin del inc. 8 mencionado apunta a evitar
la creacin de causales dirigidas a excluir al juez del conocimiento del proceso, pero es el art. 51 segunda parte del mismo Cdigo al que hay que
remitirse para encontrar la respuesta normativa a situacin de excusacin
por violencia moral. Es sta la norma especfica que habilita al juez de abstenerse de entender en ese proceso donde advierte turbada su libertad
de juicio. (De la disidencia del Dr. Gimnez).
Citas Jurisprudenciales: Csjsf: Campilongo, del 25/08/1988, t. 72, pg. 76,
voto del Dr. Vigo, LL, t. 97, pg. 574
Materia: Procesal
Si el apartamiento de un juez produce alguna modificacin de la distribucin interna del trabajo, ello encuentra eficaz solucin en una adecuada
regulacin de mecanismos compensatorios. Tan sencillo dispositivo vendra en la especie a componer todos los factores en pugna: el del letrado quien ha recusado anteriormente al juez, el de ste que viene
separndose de la causa y actualmente expresa encontrarse en la misma
situacin subjetiva que al tiempo de hacerlo por primera vez, y el del
Tribunal que se ve inmerso en un fragmento abordaje del conflicto.
Fallos Plenos

Moral. Ley Procesal.
523
En este estado cabe preguntarse si el justiciable ante lo expresado por el

magistrado que solicita su apartamiento y los dismiles pareceres que sustentan los integrantes de este Cuerpo puede confiar en la justicia o, mejor
an, si sta le ha dado las apariencias necesarias para que as lo haga. (De
Materia: Procesal
Cmara de apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia moral. Excusacin. Recusacin. Ley Procesal. Interpretacin.
Juez. Imparcialidad.
Si bien la excusacin se distingue de la recusacin y sta puede prestarse a maniobras dilatorias subsumibles en el abuso procesal, ambas instituciones tutelan una garanta insustituible en el Estado de Derecho: la
imparcialidad del juzgador consagrada por el art. 26 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y el art. 8.1. del Pacto de San Jos
de Costa Rica. En este sentido es suficiente fundamento para la procedencia de la separacin del juez la parcialidad aparente (apparent bias), un
concepto cabal utilizado en la sentencia de la Cmara de Lores en el caso
Pinochet. Si el mismo juez invoca seriamente la situacin de violencia
moral ser legtimo negar luego el derecho de recusacin a la parte? (De
Referencias normativas: CPP: art. 50 y 51; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 26; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 1966; Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 8.1.
Citas jurisprudenciales: Cmara de Lores, Pinochet, Suplemento Constitucional
de la Revista la Ley, 19/03/1999, especialmente votos de Lord Browne Welkinson
y Lord Hoffman
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Ley Procesal. Interpretacin. Juez. Imparcialidad.
La causal de separacin por violencia moral del art. 51 CPP, contiene dos
aspectos: la existencia del estado de nimo o tensin en el juez que la invoca estado subjetivo que pondera quien lo alega y su origen en un motivo objetivamente grave, estimacin que no puede soslayarse al resolver
la procedencia de la separacin. Ciertamente, las diferencias comienzan a
vislumbrarse cuando se adviertan posiciones en las que prcticamente no
524
se deja margen para la ponderacin que indudablemente tiene que realizar el Tribunal que la resuelve conforme lo establece el art. 53 igual cdigo.
La norma citada ingresa en cuestin vinculada a principios materiales del
Derecho Penal como lo son el bien comn y la dignidad humana, en lnea
con el principio fundamental de legalidad y los derivados atinentes al debido proceso en el cual se incluyen, entre otros, el acceso a la jurisdiccin
a travs del Juez natural que asegure la imparcialidad y el cumplimiento de
los objetivos del proceso en cuanto actualizacin de la norma sustantiva en
el caso concreto. (Del voto del Dr. Alberto Placido Bernardini)
Referencias normativas: Cdigo Procesal Penal: arts. 51 y 53
Doctrina: Yacobuci, Guillermo, El sentido..., Bs. As., Ed. baco, 2002
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia moral. Ley. Interpretacin. Juez. Imparcialidad.
El contenido y sentido de la causal de violencia moral, responde adecuadamente a la necesidad de un serio entendimiento y regulacin del mandato
de conocer y decidir las causas que la sociedad ha puesto en los jueces y
que se espera que cumplan asumiendo cabalmente la funcin, de modo
que pueda llegar a as reflejarse en la misma sociedad. El juez puede sentir
temor de no ecuanimidad y ello lo puede someter a una tensin, pero tal
estado es motivante del permanente esfuerzo por conocer en profundidad el caso y ponderarlo sin prejuicios espreos. Desde esa perspectiva la
preocupacin es enriquecedora de la tarea y lo aleja de la soberbia del que
todo lo sabe, todo lo tiene resuelto y nada lo inquieta, propia ms bien de
la necedad e impropia del nimo de los jueces, cuyas normas ticas imponen la conciencia funcional, independencia, imparcialidad, conocimiento,
diligencia, prudencia y fortaleza. La causal de separacin no recoge, a mi
juicio, tal aspecto subjetivo. ( Del voto del Dr. Alberto Plcido Bernardini).

Moral. Ley Procesal. Interpretacin.
A partir de la reforma al artculo 50 CPP, la ley dispone que cuando median
situaciones objetivamente graves que obviamente deben ser consideradas en cada caso en concreto por el tribunal designado, ser admisible
Fallos Plenos
Citas Jurisprudenciales: CSJSF, Ac. 10, punto 8, 20/03/2002

Materia: Procesal
525
la excusacin de un magistrado para entender en una causa. Por ende,

debe descartarse que la mera alegacin de tal situacin tenga que ser
automticamente receptada so pena de mortificar indebidamente a quien
manifiesta estar comprendido en una hiptesis de excusacin por violencia moral, ya que ese no es un supuesto contemplado en la ley ritual, pues
de lo contrario no se alcanza a comprender la razn de ser del art. 53 de la
ley ritual. (Del voto del Dr. Fierro).
Referencias normativas: CPP: arts. 50, 51 y 53
Materia: Procesal

Moral. Excusacin por Pleito Semejante. Ley Procesal. Interpretacin.
La violencia moral que deriva del juicio personal del magistrado, en lo que
hace al problema de imparcialidad, objetividad e independencia con la
que debe dirimir la controversia, se encuentra dirigida a la problemtica
suscitada con los representantes legales de los justiciables, y no respecto
de ste o del objeto de la causa que motiva su juzgamiento. Tal situacin,
si bien dio lugar a una decisin de admisin de dicha causal alegada por
la magistrada respecto de los mismos curiales, tambin en su carcter de
representantes y no en causa propia, adquira en ese entonces ribetes de
excepcin que tornaban la decisin ajustada a derecho. Pero su iteracin,
cuando ya transcurrieron aproximadamente tres aos, sin que se suscitaran nuevas cuestiones, le sustrae al caso la caracterstica de excepcional, y
obliga a retornar al principio general, por lo que considero debe rechazarse la excusacin. (Del voto del Dr. Paolicelli).
Materia: Procesal
Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Excusacin. Causa. Violencia Moral. Recusacin. Excusacin. Ley. Interpretacin Restrictiva.
Si bien las causales de excusacin y recusacin son de interpretacin restrictiva, la causal de violencia moral debe evaluarse con un criterio inspirado en cierta flexibilidad, haciendo primar como regla general, casi determinante, la postura del magistrado que aboga por su apartamiento. En
primer lugar porque debe suponerse a todo magistrado alejado de toda
idea de declinar jurisdiccin y segundo, porque la expresin violencia
526
moral, puede deberse a innumerables situaciones, incluso comprender,

eventualmente, aquellas de absoluta intimidad que por discrecin pueden
conspirar con una acabada expresin de fundamentos. Por tal circunstancia, la limitacin de causales respecto a los interesados como refiere el
art. 50 CPP, no es aplicable a la causal de violencia moral, debiendo otorgarse a sta un alcance ms amplio, dentro de principios de razonabilidad.
(De la disidencia del Dr. Pangia).
Materia: Procesal

Las partes tienen derecho a que todo pronunciamiento sea dictado con
plenitud anmica del juzgador igual derecho le asiste a ste en su desempeo funcional respecto de aqullas por lo que priorizando la suprema garanta de imparcialidad que debe primar en las decisiones judiciales, la separacin es viable. La causal de apartamiento por violencia moral
tiene un decisivo componente subjetivo del Magistrado que pretende
separarse y en tal mbito, no me cabe duda que los fundamentos expuestos con firmeza y singular emotividad lucen elocuentes, y por tanto
debe primar su pretensin de apartarse. Tampoco parece prudente negar
viabilidad a la peticin por abusos que puedan surgir en el futuro, ya que
eventuales excesos se repararan con decisiones dispares a sta. (De la
Referencias normativas: CPP: arts. 50, 51.Materia: Procesal

ACUERDO Nro. 06
1.-) EXCUSACIN DE LA DRA. ELENA RAMN EN EXPTES. n 661/03

T., A. S. s/ DESOBEDIENCIA" Y n 1581/02 D. C., V. M. s/ FALSIFICACIN DE INSTRUMENTO PRIVADO y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA.
Fallos Plenos
En la ciudad de Rosario a los once das del mes de agosto de dos mil tres,
lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial, con la Presidencia del Dr.
Guillermo J. Fierro, a los fines de tratar el siguiente tema:
527
Se retoma el tratamiento del tema a fin de decidir la cuestin que qued

planteada en el Acuerdo anterior, Nro. 05/2003, de fecha 08.08.2003:
Al respecto tom la palabra el Dr. RUBN DARO JUKIC y dijo: I.- En el
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de fecha 25/08/1988
voto del Dr. Iturraspe se define la violencia moral como el estado de
tensin dolorosa entre el deber de juzgar con imparcialidad, y la irritacin
provocada por el justiciable, que tienta a ser parcial, agregndose que
La moral del Juez le exige ser ecunime libre del despotismo propio
o ajeno, pero esclavo de la ley y, por otra parte, las circunstancias de la
causa le ponen en la tentacin de no serlo.
Parece claro entonces que conforme a esta acepcin principal de la violencia moral, su concepto puede ser resumido como un estado de tensin
provocado por la confrontacin entre el deber de ser imparcial, y la tentacin de no serlo; y ello, sean cuales fueren las circunstancias de hecho
que la provocan.
As aprehendida, parecera que la violencia moral no es equiparable a la
enemistad o resentimiento puesto que ambos se independizan, y pueden estos ltimos estar en el nimo de un Juez sin que necesariamente
deba tambin sentir la tentacin de ser parcial. Ello se aprecia con mayor
claridad an cuando esa enemistad o resentimiento del Juez no es hacia
la persona que deber juzgar, sino hacia el abogado de la misma; ya que
aparece no slo poco probable sino hasta inadmisible la presencia de
tentacin de ser parcial hacia el justiciable, con motivo o en razn de la
enemistad o resentimiento que se tenga con su letrado y no con l.
En consecuencia, cuando de lo que se trata es de poner de manifiesto
enemistad, animosidad, resentimiento y an odio, ello por s slo no es
constitutivo de violencia moral, la que nicamente puede reconocerse
cuando en razn de tales sentimientos o de cualquier otra circunstancia se alega por parte del Juez que lo afecta la tentacin de ser parcial;
y recin entonces proceder iniciar el examen de si ella es provocada por
un motivo objetivamente grave como exige la ley.
Cuando la reforma procesal elimin del art. 50 C.Pr.P. la posibilidad de
recusacin o excusacin del Juez por amistad o enemistad con los letrados de las partes limitndola a los interesados que define en el
ltimo prrafo de la norma evidentemente ha querido erradicar toda
posibilidad de apartamiento basada en ese tipo de situacin teniendo
528
en cuenta la idea rectora que se advierte en los conceptos precedentes;

y de all que no pueda invocarse violencia moral con recurso a la ltima
parte del art. 51 C.Pr.P. basada exclusivamente en amistad o enemistad
con el abogado, porque esta ltima norma exige que ella provenga de
un motivo objetivamente grave, y tal calificativo no puede asignarse a
una circunstancia que la ley no estim grave, puesto que la elimin como
causal autnoma de recusacin o excusacin. Lo contrario sera violar subrepticiamente la voluntad del texto legal.
Como ya se adelant, las aptitudes del Juez a las que Carnelutti refiere
hacen impensable que un magistrado sienta la tentacin de ser parcial
al decidir la suerte de una de las partes de un proceso, por el solo hecho
de tener amistad o enemistad con el abogado de esa parte; razn por
la cual la nica posibilidad de reconocimiento de existencia de violencia
moral en tales supuestos estara dada por esta segunda acepcin que se
verifica hacia la causa y no hacia el justiciable, a la cual se hace referencia
Fallos Plenos
II.- Pero en el voto del Dr. lvarez en el mismo fallo antes citado, se hace
una cita de Manzini en la que se sostiene que los institutos de la recusacin y excusacin no tienen slo la finalidad de prevenir decisiones
injustas, sino tambin la de evitar situaciones embarazosas para el Juez,
y de mantener la confianza de la poblacin en la administracin de justicia, eliminando causas que podran dar lugar a crticas y malignidades.
Conforme lo he sostenido ya en anterior oportunidad, esto ltimo autoriza
a complementar el concepto anterior de violencia moral hacia el justiciable con otra variante de violencia moral hacia la causa, verificable cuando
a pesar de una real rectitud, imparcialidad y serenidad del Juez, y de la
inexistencia de animosidad alguna en l hacia las partes ni tentacin de
ser parcial, se reconocen injerencias ajenas a los directamente involucrados en el proceso que ponen seriamente en duda tales aptitudes suyas;
crticas de las cuales cabe excluir aquellas que puedan evidenciar una
aviesa intencionalidad de apartar al juez como mera estrategia procesal
sin fundamentos serios, porque como el maestro Carnelutti atinadamente
sostiene (Dr. Proc. Civ. y Penal, T I, pg. 84/7) la actitud de inferir agravios
con la esperanza de provocar agravio moral, o violencia moral, difcilmente logren causar efecto ofensivo en jueces disciplinados en ubicarse en
posicin de imparcialidad, disciplina lograda a travs del ejercicio de la
magistratura que ha templado su nimo y desarrollado sus aptitudes para
desempearse con dignidad.
529
en la cita de Manzini. En el caso que nos ocupa no se alega ni observo

situacin como la considerada al tratar esa variante, al no mediar cuestionamiento externo que ponga en duda siquiera la imparcialidad del
Juez que pide la excusacin, al punto que los abogados involucrados
en el pedido de apartamiento de la Jueza tampoco intentaron temporalmente recusarla, de lo que se infiere que ni an ellos han puesto en
duda su imparcialidad. El pedido, en consecuencia, se presenta como
una manifestacin de delicadeza y extremo prurito que como tal debe
ser apreciado, pero que en modo alguno justifica el apartamiento.
Al respecto tom la palabra el Dr. OTTO H. CRIPPA GARCA y dijo:
Habida cuenta los criterios que expusiera en su momento, en oportunidad de tratar el tema sostenido como causal de este Tribunal Pleno,
en las causas Di Chiazza y Tuttolomondo, no puedo menos que
adherir a la postulacin del Dr. Jukic, que con su natural y acostumbrada enjundia y claridad, sienta con precisin el contenido, el tenor y los
lmites de lo que debe admitirse como violencia moral, presidido ello
con o por la finalidad de resguardar adems la dignidad de la funcin,
la integridad de la Magistratura y el resguardo del Juez natural, impidindose eventuales motivaciones y/o actuaciones de terceros, que
tengan implcitamente destino o pretensin de provocar la separacin
del Magistrado.
Una vez ms debo apuntar que las causales de excusacin y/o recusacin son de interpretacin restrictiva, por cuanto producen una perturbacin en la funcin judicial y en la distribucin de los asuntos que
deben tramitar ante los Jueces naturales, siendo la violencia moral uno
de los casos de excepcin, pero que debe ser atendido con un criterio estricto, y con la exigencia de un motivo grave y excepcional, que
adems sea objetivo, sin que pueda ingresar a esa consideracin, tal
como lo expone el Dr. Jukic, lo relativo al profesional, dado que ello ya
ha sido eliminado del ordenamiento con la reforma del art. 50 C.P.P.,
por lo que, la alegacin de violencia moral para con el profesional por
enemistad, implica por va indirecta, dejar en letra muerta la ratio legis
del legislador.
Tampoco procede aceptar sin ms la mera alegacin, puesto que toda
decisin o pretensin debe tener fundamento, el que debe ser conocido,
a los efectos de no desnaturalizar el instituto, puesto que ello debe valorarse en funcin de las causas, ya que solamente de esa manera puede
530
valorarse la necesidad de atender a ello, o considerar en su caso, que el

motivo o mvil se presenta o procede de una manifestacin de delicadeza
o decoro, que en modo alguno avale un apartamiento.
Ha dicho el maestro COUTURE que tampoco corresponde conceder la
abstencin por motivos de sensibilidad excesiva, de quisquillosidades
o susceptibilidad extrema, puesto que el Juez debe tener el sentido de
su funcin y no eludir el conocimiento de los asuntos por razones futiles o simples cavilaciones. Una excesiva propensin a sentirse mortificado, puede revelar un temperamento demasiado preciado de s mismo,
y por consiguiente impropio para juzgar a sus semejantes en el mismo
plano de la sensibilidad humana (Estudios de Derecho Procesal, T. III,
pg. 187-188; 3ra. Edicin, Reimpresin, Bs. As., 1989).
Y ese elevado sentido de la funcin, debe estar ms presente que nunca
en relacin a los letrados, y a cada proceso o causa, donde general y naturalmente, quienes no obtienen el reconocimiento de sus pretensiones,
en la formulacin de sus reclamos, expresa, tcita o encubiertamente ponen en duda o controvierten la capacidad del Tribunal, o la correccin
de sus decisiones, lo que, ms all una eventual extralimitacin en tales
exposiciones, jams puede dar lugar a enojo o afectaciones al decoro o
sensibilidad, puesto que la funcin exige que est por encima de ello, por
ser atinente a la misin u oficio.
Por lo tanto, no procede el apartamiento de la Sra. Vocal.

En mi opinin debe hacerse lugar a la excusacin de la Dra. Elena Ramn.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia tiene di-
Fallos Plenos
En tal sentido, cabe citar este mismo criterio de la Corte Suprema de la

Nacin, cuando ha expuesto que Si bien es ponderable la actitud de los
Magistrados que, ante la reiteracin de manifestaciones que intentan arrojar un manto de sospecha sobre su imparcialidad y buen juicio, denuncian
violencia moral y razones de delicadeza, cabe sealar que la integridad de
espritu, la elevada conciencia de su misin y el sentido de responsabilidad que es dable exigirles, colocarlos por encima de tales insinuaciones y,
en defensa de su propio decoro y estimacin, como del deber de cumplir
con la misin encomendada, conducirlos a no aceptar las sospechas de la
alegada y no probada parcialidad (CJJN, 30.04.1996 Ind., Meca. Estado
V. Borgward Argentina).
531
cho en la causa Bella, Salvador: ...Corresponde que esta Corte precise

sus criterios interpretativos en materia de excusacin y recusacin desde
que se viene constatando articulaciones recusatorias o apartamiento de
jueces por excusacin que arrastran la comn secuela de desarticular la
Administracin de Justicia. En algunos casos, los menos graves, el propsito inspirador es lograr el alongamiento del juicio con todo el desprestigio que ello ocasiona en la poblacin; en otros, de gravitacin ms
preocupante, la novacin apunta con definidos perfiles a la peligrosa y
malsana costumbre de seleccin de jueces (sea para elegirlos, sea por
el contrario, para no someterse a su imperio)... (CSJSF, A y S., 94, p. 25).
Aqu la regla.
Los Dres. Fierro, Jukic y Paolicelli, integrantes de la Sala IV de esta Cmara
de Apelacin Penal, mediante auto 237 del 21/09/2000, tienen dicho que
comparten la regla fijada por el ms alto Tribunal de la Provincia, pero que
como toda regla reconoce excepciones, coincidiendo con que sostuviera
la Sala II de esta Cmara, in re: Comizio, Mara Rosa s/Usurpacin, en
auto 229 del 4/11/98: no puede soslayarse la pulcritud con que la magistrado se ha venido desempeando, en particular la infrecuencia con
que ha resuelto su autoapartamiento lo que ha evaluarse como dato esclarecedor de la situacin de violencia moral aqu invocada. Que en consecuencia su decisin no ha de interpretarse como una desidiosa desvinculacin de la causa sino, al contrario, como reconocimiento de extremos
subjetivos de ntima ponderacin en salvaguarda mas adecuada a un ms
adecuado servicio de justicia....
Sigui diciendo la Sala IV en el auto precedentemente aludido Que no
resulta obstculo para ello la decisin que se menciona de la Sala III de
esta Cmara no admitiendo la recusacin que mismos profesionales plantearon en causa distinta contra la jueza, ya que se advierte de la lectura de
tal decisorio que el Tribunal tuvo en cuenta particularidades del estado de
trmite del expediente, que no se verifican en ste.
Hago mos los fundamentos precedentes, y as como la Sala IV admiti la
excusacin (auto 2do. del 21/09/2000) de la entonces jueza en lo Penal de
Correccional Nro. 7, entiendo, puntualmente; debe aceptarse la excusacin de la actual Jueza de Cmara Dra. Elena Ramn.
Cabe destacar que el auto de la Sala III del 29/10/98, fue firmado tambin por el Dr. Jukic, Magistrado que al tiempo del dictado del auto 237
532
del 21/9/2000 de la Sala IV, explic con slidos fundamentos las motivaciones de su ulterior postura.
Atento los trminos en que ha quedado planteada la cuestin, y no obstante lo que he expresado al tratarse la procedencia de sta convocatoria,
comparto el voto del Dr. Navarro.
La causal de violencia moral ha sido prevista como suerte de supuesto
de abstencin residual (ms all de los expresos supuestos ordenados
como causales de recusacin) para la valoracin de ntimas situaciones
que, como en el caso, conmuevan el espritu del magistrado frente a la
perversa opcin de que, opine como opine puede ser dudado de hacerlo
por encono o por pusilanimidad.
Lo que la ley adjetiva manda al exigir que la violencia moral proceda de un
motivo objetivamente grave, ha de entenderse como que lo decisivo
no es slo el modo de pensar o sentir del magistrado que desea apartarse,
sino tambin el modo de pensar o de sentir de los jueces llamados a conocer si la razn alegada es creadora de violencia moral... (ITURRALDE,
BUSSER, CHIAPPINI Cdigo Procesal de Santa Fe Comentado Rubinzal-Culzoni 1987 T. I, pg. 93).
Corresponde al rgano llamado a valorar la declaracin de abstencin,

el apreciar la entidad de los motivos de conveniencia, no accediendo a
especiosos pretextos, pero sin quedar tampoco insensible ante un acto
de correccin y lealtad. No cabe dar un esquema abstracto de las graves
razones de conveniencia que se identifican en todas aquellas situaciones
que podran sustraer al juez la necesaria serenidad, o hacer sospechar, as
sea injustamente, que se haya emitido una decisin no serena (LEONE
Fallos Plenos
Ello significa que como no puede ser de otra manera pues el cdigo
no quiere ex profeso (cual lo exige en las causales de recusacin) prever
un rol o nmina de supuestos expresamente admisibles la objetividad
y gravedad se juzga por el juicio de los jueces actuantes en la excusacin,
es decir, de sus subjetividades. Es pues la opinin subjetiva de tales jueces
en nmero hbil legalmente, la que, en el caso concreto, puede decirse
que objetiviza los motivos y pondera su gravedad. Cuando se invoca por la
Excma. Corte Suprema Provincial que se deben fijar criterios de interpretacin (caso Bella citado en el voto del Dr. Navarro), no cabe entender
ello como la prefijacin de causales en s de excusacin, lo que invadira la
atribucin legislativa.
533
Giovanni TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL Csari S.A. Buenos

Aires 1963 T. I, pg. 372).
En los presentes, lo explicitado por la Dra. Elena Ramn ante la Cmara, han convencido a ste Vocal que perduran en su nimo razones que
pueden considerarse objetivamente graves como para hacer lugar a su
pedido de apartamiento. No atender a las mismas, no expresara mi modo
de entender el telos de la ley que, si bien no quiere el abuso que la causal
pudiere generar (lo cual, convengamos que sera a partir de la tuna, pereza o mendacidad de los jueces, lo que no integra un campo presuncional
admisible), lo que fundamentalmente persigue es admitir ntimos sentimientos que permitan poner en dudas la imparcialidad del juez frente al
caso. Tal temido abuso debera iniciarse, no obstante, desde una concreta
exageracin cualitativa o cuantitativa que pondra en tela de juicio la capacidad funcional misma en el cargo en general, y por ello, considero que
no es de esperar con la frecuencia que se alerta.
Al respecto tom la palabra el Dr. HUMBERTO H. GIMNEZ y dijo: Comparto las argumentaciones formuladas por los doctores Navarro y Mestres.
La reforma del C.Pr.P., al suprimir como causal de recusacin de los magistrados la amistad o enemistad con los letrados de las partes, no introduce
cambios en la posibilidad de apartamiento de magistrados por va de la
excusacin: una cosa es que las partes no puedan postular la separacin
de los jueces de la causa por tales motivos y otra distinta que los magistrados, que en su fuero ntimo sienten que aquellos humanos sentimientos
pueden enturbiar su nimo y perturbar la necesaria serenidad de espritu
que exige la administracin de justicia, puedan propiciar su propio apartamiento. No puede siquiera sospecharse que a aquellas personas a quienes el Estado les ha confiado una de las ms excelsas tareas y que constituyen un baluarte de su configuracin jurdica actual, pretendan separarse
de las causas por mviles infundados; menos todava, y como ya lo tiene
dicho la Sala que integramos, cuando se trata de casos excepcionales que
de ningn modo pueden inscribirse en una deliberada poltica de autoapartamiento que contradira el fin del instituto.
Por lo dems, la propia Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en el precedente Campilongo (fallo del 25 de agosto de 1988),
haba distinguido ntidamente los supuestos de separacin de jueces por
las causales del art. 50 Cd. Proc. Penal y por violencia moral art. 51
en los votos de todos los ministros, que en su mayora se expidieron por
534
sus propios fundamentos. As, el ministro doctro Iturraspe, tras definir la

violencia moral como una reaccin ntima del juez que lo coloca en riesgo
de caer en parcialismo y que nace de l exclusivamente y no de las partes, agreg que no encuadrndose la violencia moral en ninguno de los
casos previstos en el art. 50, mal podra aplicarse analgicamente un precepto referido a causal distinta, agregando con su elocuente pluma que
es en esa oscura encrucijada cuando el juez, reconociendo su debilidad,
se yergue en su mxima grandeza, confesando que sufre violencia moral,
esto es que su conciencia le dice que se aparte, transcribiendo asimismo
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin que parece til traer al
presente caso: Ha sido norma tradicional juzgar con amplitud de criterio
las causales de excusacin que hagan valer sus miembros, teniendo para
ello en cuenta que debe hacerse honor al escrpulo siempre respetable
de los magistrados, que es de presumir sincero (J.A., 18-828); si bien la
excusacin de magistrados no puede basarse en meras razones de delicadeza personal, no requiere ajustarse estrictamente a una causa legal
(Zeus, 25-J-167).
Tambin se examina en el voto del ministro doctor lvarez la tensin entre

dos principios de diversa naturaleza y jerarqua: el derecho a una jurisdiccin dotada del atributo de imparcialidad, de rango constitucional (y hoy
diramos an supraconstitucional), y otro, de ndole procesal, que tiende a
evitar el apartamiento de los jueces derivado de la propia actividad de las
partes. En caso de colisin debe, por su propia raigambre constitucional,
prevalecer el primero, aun cuando ello eventualmente satisfaga el propsito perseguido por algn litigante quiz temerario: se habr producido,
en tal supuesto, el fin no querido por el Derecho pero secundariamente
al otro, que es el que interesa preservar. De ah que no resulte causal la
Fallos Plenos
En el voto del ministro doctor lvarez se avanza an ms al afirmarse que

extender las limitaciones que se derivan de algunos de los supuestos del
art. 50 a la violencia moral prevista por el art. 51, implica una suerte de
interpretacin extensiva que, si bien sera admisible si de ella resultara
fortalecido el derecho a la jurisdiccin, no puede aceptarse cuando conduce a su eventual desmedro. Sobre el punto parece til recordar que la
separacin de los jueces no est prevista en beneficio de stos sino de los
propios justiciables, a quienes debe asegurarse una justicia insospechada:
se est frente a mecanismos en alusin a la recusacin y excusacin
que guardan ntima vinculacin con la garanta del debido proceso (del
voto del ministro doctor Vigo).
535
ausencia de fijacin de lmites en la causal de separacin que regla exclusivamente el art. 51 C.P.P.S.F. porque, no admitindosela como fundamento
de recusacin, deja librado a la conciencia del juzgador discernir en qu
supuestos, en el curso del proceso, ha devenido la circunstancia objetivamente grave que la configura, concluyendo la idea con una pertinente
cita jurisprudencial: mientras en la posicin de los afectados por el pleito
recusacin- no podra descartarse, objetivamente, la posibilidad de que
mediara inters extrao al de la mejor administracin de justicia, en la de
los jueces cabe excluir totalmente motivos de esa ndole (L.L. t. 97, p. 574).
En la misma lnea de pensamiento, sostuvo el ministro doctor Barraguirre,
con cita de Alvarado Velloso, que la posibilidad de conductas anmalas
no puede obstar a que se preserve la imparcialidad, elemento esencial de
la jurisdiccin que le es requerida al juez funcionalmente como sntesis
omnicomprensiva de todos los dems deberes.
Finalmente, el ministro doctor Vigo estima inaceptable la proyeccin errnea de las normas de la recusacin sobre la excusacin. En efecto, la previsin del inciso 8vo. mencionado apunta a evitar la creacin de causales
dirigidas a excluir al juez del conocimiento del proceso, pero es el art. 51
segunda parte del mismo Cdigo al que hay que remitirse para encontrar
la respuesta normativa a situacin de excusacin por violencia moral. Es
sta la norma especfica que habilita al juez de abstenerse de entender en
ese proceso donde advierte turbada su libertad de juicio.
Por otra parte, si el apartamiento de un juez produce alguna modificacin
de la distribucin interna del trabajo, ello encuentra eficaz solucin en una
adecuada regulacin de mecanismos compensatorios. Tan sencillo dispositivo vendra en la especie a componer todos los factores en pugna: el
del letrado quien ha recusado anteriormente al juez, el de ste que
viene separndose de la causa y actualmente expresa encontrarse en la
misma situacin subjetiva que al tiempo de hacerlo por primera vez, y el
del Tribunal que se ve inmerso en un fragmento abordaje del conflicto.
En este estado cabe preguntarse si el justiciable ante lo expresado por el
magistrado que solicita su apartamiento y los dismiles pareceres que sustentan los integrantes de este Cuerpo puede confiar en la justicia o, mejor
an, si sta le ha dado las apariencias necesarias para que as lo haga.
Es que si bien la excusacin se distingue de la recusacin y sta puede prestarse a maniobras dilatorias subsumibles en el abuso procesal, ambas instituciones tutelan una garanta insustituible en el Estado de Derecho: la impar536
cialidad del juzgador consagrada por el art. 26 de la Declaracin Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966 y el art. 8.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica.
En este sentido es suficiente fundamento para la procedencia de la separacin del juez la parcialidad aparente (apparent bias), un concepto cabal utilizado en la sentencia de la Cmara de Lores en el caso Pinochet
(Cfr. Suplemento Constitucional de la Revista la Ley del 19/3/99, especialmente votos de Lord Browne Welkinson y Lord Hoffman). Si el mismo juez
invoca seriamente la situacin de violencia moral ser legtimo negar luego el derecho de recusacin a la parte?.
En sntesis, voto por que se haga lugar a la excusacin de la Dra. Elena
Ramn.
Al respecto tom la palabra el Dr. RAMN TEODORO ROS y dijo: Que
adhiere in totum al voto del vocal preopinante Dr. Humberto H. Gimnez.
Al respecto tom la palabra el Dr. EDUARDO DANIEL SORRENTINO y dijo:
Que analizada la cuestin planteada, entiendo pertinente remitirme a lo expresado en el Auto Nro. 251, del 29 de Octubre de 1988 Expte. n 1172, caratulado Lpez, Hctor s/Querella por Calumnias s/Excusacin Sala III,
en el cual se resolvi no hacer lugar a la excusacin de la Dra. Elena Ramn,
advirtiendo que no se han producido situaciones posteriores que ameriten
modificar el criterio all sustentado, manteniendo como siempre, un profundo
respeto para con la Dra. Ramn.
La norma citada ingresa en cuestin vinculada a principios materiales del

Derecho Penal como lo son el bien comn y la dignidad humana, en lnea
con el principio fundamental de legalidad y los derivados atinentes al debido proceso en el cual se incluyen, entre otros, el acceso a la jurisdiccin a
Fallos Plenos
Al respecto tom la palabra el Dr. ALBERTO PLCIDO BERNARDINI y

dijo: Los votos precedentes bsicamente concuerdan en punto a que la
causal de separacin por violencia moral del art. 51, CPP, contiene dos
aspectos: la existencia del estado de nimo o tensin en el juez que la
invoca estado subjetivo que pondera quien lo alega y su origen en
un motivo objetivamente grave- estimacin que no puede soslayarse al
resolver la procedencia de la separacin. Ciertamente, las diferencias
comienzan a vislumbrarse cuando se adviertan posiciones en las que
prcticamente no se deja margen para la ponderacin que indudablemente tiene que realizar el Tribunal que la resuelve conforme lo establece el art. 53 igual cdigo.
537
travs del Juez natural que asegure la imparcialidad y el cumplimiento de los

objetivos del proceso en cuanto actualizacin de la norma sustantiva en el
caso concreto (El sentido..., Yacobuci, Guillermo, Ed. Abaco, Bs. As., 2002).
En tal aspecto parece no estar en discusin que el contenido y sentido de
la causal conforme se ha expresado, dentro del contexto de los principios
aludidos y en consonancia con los ms importantes cuerpos internacionales de rango constitucional que nos rige, responde adecuadamente a
la necesidad de un serio entendimiento y regulacin del mandato de conocer y decidir las causas que la sociedad ha puesto en los jueces y que
se espera que cumplan asumiendo cabalmente la funcin, de modo que
pueda llegar a as reflejarse en la misma sociedad.
El juez puede sentir temor de no ecuanimidad y ello lo puede someter a
una tensin, pero tal estado es motivante del permanente esfuerzo por
conocer en profundidad el caso y ponderarlo sin prejuicios espreos.
Desde esa perspectiva la preocupacin es enriquecedora de la tarea y lo
aleja de la soberbia del que todo lo sabe, todo lo tiene resuelto y nada
lo inquieta, propia ms bien de la necedad e impropia del nimo de los
jueces, cuyas normas ticas imponen la conciencia funcional, independencia, imparcialidad, conocimiento, diligencia, prudencia y fortaleza (CSJSA,
Ac. 10, punto 8 del 20/03/2002). La causal de separacin no recoge, a mi
juicio, tal aspecto subjetivo. La doctora Ramn, huelga en este Tribunal
decirlo, ha dado muestra de todas las virtudes ticas sealadas que no la
colocan como Magistrada que alega mviles infundados. Sin duda que no
son estos ltimos los que animan a la doctora Ramn, sino que est interpretando que padece una violencia moral que tiene trascendencia objetiva que puede incidir sobre el reflejo de la funcin en la misma sociedad,
trascendencia a la que he aludido y a la que el doctor Jukic hace mencin
como referida hacia la causa.
Queda, pues, a este Tribunal decidir sobre si la causal legal de apartamiento est presente en el caso, sin que ello signifique una decisin vedada por perversa o insensible en la medida en que obligue a entender
contra la opinin de quien se excusa, ni tampoco que una decisin en
tal sentido indique siquiera sospecha de un intento de abuso antitico o
no serio en quien pretendi excusarse, sino simplemente cumplir con el
mandato propio de lo que la ley nos manda: decidir si se cubre la causal.
Y en ese menester, luego de conocer los motivos de la excusacin y escuchar atentamente las explicaciones de la Doctora Ramn, llego a la con538
clusin que el aspecto subjetivo que se alega procede de la delicadeza

de la colega frente a anterior decisin en caso particular en el que actu
como juez de primera instancia correccional, que la lleva a reiterar la misma causal, ahora como vocal de este Tribunal de segunda instancia, transcurridos ya algunos aos. Pero tal violencia moral, a mi juicio, no procede
de un motivo objetivamente grave, sino de las objeciones de letrados a
magistrados, que por otra parte son comunes en las crticas impugnativas
que pretendan reducir la validez de los fundamentos del pronunciamiento
adverso. En el caso, los antecedentes no permiten reconocer gravedad suficiente al motivo alegado para separar a la Doctora Ramn de los letrados
en cuestin, en su actual funcin en este Tribunal de apelacin.
Conforme a lo expuesto adhiero a los votos de los Dres. Jukic y Crippa
Garca.
Al respecto tom la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo: Habida
cuenta del resultado obtenido al votar la primer cuestin propuesta al Pleno el cual resolvi que en razn de la excepcionalidad de la situacin planteada en la que resulta necesario examinar la excusacin de la Dra. Ramn en forma simultnea, en dos causas en las que se presentan idnticas
causales y con los mismos profesionales, corresponde tratar en concreto
las excusaciones sometidas a esta Cmara y, por ello, debo pronunciarme
sobre el fondo del asunto.
Ello sentado, siendo que ha sido trado a colacin el pronunciamiento de

la Sala Cuarta que integro dictado en el ao 2001 en una causa promovida contra el Intendente de la ciudad Dr. Hermes Binner (Auto: 237, T: XI,
F: 75 de fecha 21 de septiembre de 2001) en el cual la sala admiti la excusacin por violencia moral de la Dra. Ramn con respecto a los mismos
Fallos Plenos
Considero particularmente a partir de la reforma al artculo 50 del

Cdigo Procesal Penal que la ley dispone que cuando median situaciones objetivamente graves que obviamente deben ser consideradas
en cada caso en concreto por el tribunal designado, ser admisible la
excusacin de un magistrado para entender en una causa. Por ende,
debe descartarse que la mera alegacin de tal situacin tenga que ser
automticamente receptada so pena de mortificar indebidamente a
quien manifiesta estar comprendido en una hiptesis de excusacin por
violencia moral, ya que ese no es un supuesto contemplado en la ley
ritual, pues de lo contrario no se alcanza a comprender la razn de ser
del artculo 53 de la ley ritual.
539
dos profesionales que motivan idntica situacin en los casos de autos

con la mencionada magistrado, debe tenerse presente que tal decisin
de la Sala Cuarta, sera incorrectamente interpretada si se la considerara
como un cambio de criterio de los integrantes de esa sala, lo que no
se ajustara a la verdad, pues de la lectura de la resolucin antes individualizada es posible apreciar que en ella se fija claramente cual es la
regla y cual la excepcin la que debe ser de manifiesta gravedad en cada
caso concreto, criterio que reitero en el presente voto. En aquel momento, se valor que la situacin alegada exista real e intensamente y ella
le impeda a la seora jueza tramitar el expediente con al ecuanimidad
necesaria, mxime si se toma en consideracin la tensin producida por
estar sometida a la cotidiana articulacin de pretensiones improcedentes a las que hay que rechazar durante el trmite de la causa. Pero dado
el tiempo transcurrido y no habindose presentado segn sus propios
dichos nuevas situaciones conflictivas con los curiales que generan el
problema, la persistencia en el nimo de la Dra. Ramn del encono que
se invoca para el apartamiento, estimo que la situacin en esta oportunidad distinta a la anterior dado el transcurso del tiempo no alcanza
a justificar la excepcionalidad de la admisin de la violencia moral como
causa de excusacin, especialmente cuando ella debe limitarse a emitir
su opinin en un fallo conjunto con otros dos vocales, sea a favor o en
contra del justiciable y hasta cabra la posibilidad en su caso de invocar lo dispuesto por el artculo 26 de la L.O.P.J., sin tener que lidiar con
el trato diario que la sustanciacin de una causa genera conforme ocurra
en la situacin oportunamente resuelta por la Sala Cuarta.
Pero ms all de al especial situacin que nos ocupa, pienso que el tema analizado trasciende el particular problema debatido y una resolucin de esta
Cmara que pueda ser interpretada como convalidando la tesis de que la
mera alegacin no debe ser valorada como lo dispone la ley, puede abrir una
puerta que fomente la laxitud de criterios y sea un nuevo campo para que
se susciten innumerables conflictos que tornen aun ms lenta la tramitacin
de las causas con el consiguiente descrdito de la administracin de justicia.
Por ltimo y a mayor abundamiento pues estimo que es obvio y se lo
da por sobreentendido que todas las consideraciones vertidas en este
Pleno se refieren exclusivamente a la situacin que se plantea con la excusacin o recusacin suscitada entre un magistrado y los profesionales de
la parte, pero que ellos no pueden ser extensivamente aplicados cuando
el conflicto se presenta con la parte misma, toda vez que en ese caso los
540
criterios a tener en cuenta son diferentes. Voto por tanto, en no considerar

procedente la excusacin de la vocal de la Sala Tercera Dra. Ramn en las
dos causas tradas a resolucin del Cuerpo.
Al respecto tom la palabra el Dr. ANTONIO PAOLICELLI y dijo: La violencia moral que deriva del juicio personal del magistrado, alegada en el
caso, en lo que hace al problema de imparcialidad, objetividad e independencia con la que debe dirimir la controversia, se encuentra dirigida a
la problemtica suscitada con los representantes legales de los justiciables,
y no respecto de ste o del objeto de la causa que motiva su juzgamiento.
Tal situacin, si bien dio lugar a una decisin de admisin de dicha causal
alegada por la Dra. Ramn respecto de los mismos curiales, tambin en
su carcter de representantes y no en causa propia, adquira en ese entonces ribetes de excepcin que tornaban la decisin ajustada a derecho.
Pero su iteracin, cuando ya transcurrieron aproximadamente tres aos,
sin que se suscitaran nuevas cuestiones, le sustrae al caso la caracterstica
de excepcional, y obliga a retornar al principio general, por lo que considero debe rechazarse la excusacin tal como se la plantea, adhiriendo a
mayor abundamiento a los conceptos de los Vocales que me preceden
y se expiden en el mismo sentido.
Al respecto tom la palabra el Dr. ERNESTO ATILIO PANGIA y dijo: Respecto de la cuestin, entiendo que si bien las causales de excusacin y
recusacin son de interpretacin restrictiva, la causal de violencia moral
(art. 50 del Cd. Proc. Penal), debe evaluarse con un criterio inspirado en
cierta flexibilidad, haciendo primar como regla general, casi determinante,
la postura del magistrado que aboga por su apartamiento.
Por tal circunstancia, la limitacin de causales respecto a los interesados

como refiere el art. 50 del Cd. Proc. Penal, no es aplicable a la causal de
violencia moral, debiendo otorgarse a sta un alcance ms amplio, dentro
de principios de razonabilidad.
Y en ese marco, los fundamentos claramente expresados por la colega, a
mi juicio, aparecen convincentes.
Fallos Plenos
En primer lugar porque debe suponerse a todo magistrado alejado de

toda idea de declinar jurisdiccin, y segundo, porque la expresin violencia moral, puede deberse a innumerables situaciones, incluso comprender, eventualmente, aquellas de absoluta intimidad que por discrecin
puede conspirar con una acabada expresin de fundamentos.
541
No debe olvidarse que las partes tienen derecho a que todo pronunciamiento sea dictado con plenitud anmica del juzgador igual derecho le
asiste a ste en su desempeo funcional respecto de aquellas por lo
que priorizando la suprema garanta de imparcialidad que debe primar en
las decisiones judiciales, entiendo que la separacin es viable.
Gravita para tal conclusin como dijera los fundamentos expuestos
verbalmente por la doctora Ramn en oportunidad de explicitar a instancia de esta Cmara, la violencia moral y los motivos objetivamente graves
que aduce respecto de los letrados de la parte, ocasin en la que a mi
juicio mostr una notoria conturbacin espiritual, situacin que se mantiene desde la decisin que adoptara en su momento la Sala IV, segn auto
Nro. 237 de fecha 21 de setiembre del ao 2000, cuando la doctora Ramn
fuera separada de entender en actuaciones en las que intervinieron los
mismos profesionales que lo hacen en estos autos. Es decir, con el paso
del tiempo la situacin no ha variado.
La causal de apartamiento por violencia moral tiene un decisivo componente subjetivo del Magistrado que pretende separarse y en tal mbito,
no me cabe duda que los fundamentos expuestos por la doctora Ramn,
con firmeza y singular emotividad lucen elocuentes a mi criterio, y por tanto debe primar su pretensin de apartarse.
Tampoco me parece prudente negar viabilidad a la peticin por abusos
que puedan surgir en el futuro, ya que eventuales excesos se repararan
con decisiones dispares a sta.
Por lo tanto, coincido con el doctor Mestres; existe suficiente gravedad en
los motivos que llevaron subjetivamente a la Dra. Ramn a separarse de
entender en los autos que provocan este Acuerdo.
En consecuencia, la Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, actuando como Tribunal Pleno, conforme al art. 28 de la L.O.P.J., por mayora,
Resuelve: No admitir la excusacin deducida por la Dra. Elena Ramn, en
las causas de referencia.
Con lo que se da por finalizado el acuerdo, firmando los seores vocales
que han participado, por ante mi que doy fe.
FIERRO - JUKIC - PAOLICELLI - NAVARRO - CRIPPA GARCA - ROS
GIMNEZ - MESTRES - BERNARDINI - SORRENTINO - PANGIA. Ante
m: DI MARCO.
542
Dorado, ezequiel s/ lesiones culposas, y Cravero, francisco antonio s/ homicidio...
Dorado, Ezequiel s/ lesiones

culposas, y
Cravero, Francisco Antonio
s/ homicidio culposo.
Cuestin a resolver:
La doctrina sentada en el Tribunal Pleno de esta Cmara en los expedientes Caminos, Rafael (n 123/07), Pereyra, Carlos Alberto (n 124/07), y
Ramrez, ngel (n 124/07) Acuerdo 3, ao 2007, punto 4 se aparta
del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe en el especfico
punto que resuelve? En su caso, qu doctrina debe prevalecer?
Es de aplicacin la doctrina sentada por el Tribunal Pleno de esta Cmara

mediante Acuerdo 3/2007 del 10 de mayo de 2007 punto 4, en cuanto permite atender el planteo de nulidad por parcialidad objetiva, de la
sentencia del Juez Correccional que dictara el procesamiento, aunque la
parte interesada no haya planteado tempestivamente la separacin previa
del Magistrado.
Fallos Plenos
Doctrina legal:
543
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia. Pautas
Orientadoras. Jurisprudencia Plenaria. Contradiccin de Fallo
Plenario. Garanta de Imparcialidad.
La CSJN en Llerena sostiene que en los actos precluidos y sentenciados el temor de parcialidad qued desplazado por la actuacin que
tuviera en concreto el juzgador, porque no puede haber temor sobre el
devenir de una decisin ya producida, ya que debe considerarse que no
lo hubo all donde no se lo plante oportunamente, y porque frente a
la decisin producida, en esas circunstancias, la parcialidad del juez se
impugna con los recursos pertinentes en cada caso. Y no otra cosa debe
interpretarse de la Acordada 32/06 de la CSJSF, que sigue ese criterio
disponiendo la reasignacin en procesos futuros y en trmite en los que
deba realizarse, para mayor preservacin de la garanta de imparcialidad. La doctrina precedentemente desarrollada, tuvo confirmacin por
la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en el pronunciamiento dictado
el 7 de febrero de 2007 (A. y S. 218 69/76), en el expediente 583/06 caratulado Velzquez, Esteban (causa Lepratti). No aparece a mi juicio
el criterio sentado en el pleno al que se est haciendo referencia, como
una suerte de ampliacin de la garanta reconocida por los Mximos
Tribunales de la Nacin y la Provincia ya que no es el caso de quien ha
concedido un poco de algo mayor que pueda ahora ser ampliado,
sino que se trata justamente de un claro lmite que la doctrina de la
Corte puso al todo. El pleno no ampla entonces la garanta, sino que
abiertamente contradice el criterio de los Superiores que reiteradamente
negaron toda posibilidad de ampliacin a casos como el que se est tratando. Por ello, la doctrina sentada en el Tribunal Pleno de esta Cmara
en los expedientes Caminos, Rafael (123/07), Pereyra, Carlos Alberto
(124/07), y Ramrez, ngel (124/07) acuerdo 3, ao 2007, punto 4
se aparta y contradice del criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia
de Santa Fe. (De la disidencia del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CSJN: Llerena (Fallos 328:1491); CSJSF: Acordada
32/06 ; Velzquez, Esteban, 07/02/2007 (AyS T 218, p. 69/76); Zoch, LuisZanotti. Jorge (AyS T 220, p. 201/7); (AyS T 225, p. 23/28); Cmara Penal de
Rosario: Tribunal Pleno Caminos, Rafael (123/07), Pereyra, Carlos Alberto
(124/07), y Ramrez, ngel (124/07) acuerdo n 3, ao 2007, punto 4
544
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Intrprete Supremo de

la Constitucin Nacional. Jurisprudencia. Acatamiento. Garantas Constitucionales. Interpretacin.
El criterio de la Corte Nacional debe ser acatado aunque no existe norma
constitucional o legal que as lo imponga, especialmente tratndose de
fallos recientes dictados en su actual integracin y referidos a una cuestin federal que se vincula directamente con garantas constitucionales,
materia en la cual dicho tribunal es el intrprete final de la Constitucin
Nacional, y en consecuencia se torna posible su intervencin eventual por
va del recurso extraordinario, y median por tanto razones prcticas que
aconsejan aceptar sus conclusiones ya que en definitiva sern las que han
de prevalecer al margen de las disidencias que sus puntos de vista puedan
generar. (De la disidencia del Dr. Jukic).
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia. Obligatoriedad. Seguridad Jurdica.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido en reiterada
jurisprudencia que los fallos que de ella emanan devienen obligatorios
en tanto las circunstancias particulares del caso no pongan de manifiesto
el error o la inconveniencia palmaria del criterio establecido, de forma tal
que se haga ostensible la necesidad de un cambio de orientacin respecto de la cuestin jurdica debatida, puesto que esa conducta de los
tribunales inferiores ha de redundar en beneficio de la seguridad jurdica
debida a los justiciables. En consecuencia, debe concluirse en que al fallar
debe darse preeminencia al criterio de la Corte Nacional y el concordante
de la Corte Provincial. (De la disidencia del Dr. Jukic).
Citas jurisprudenciales: CSJSF, Vanni c/ Gmez, 03/04/2002, AyS 178-83/84
Ante todo quiero dejar a salvo mi opinin en contra de la obligatoriedad

de las conclusiones a que arriben tanto plenos como plenarios. Las distintas causas de inconstitucionalidad de la obligatoriedad de respetar y
reproducir las conclusiones de los acuerdos plenos y plenarios ascienden
a diecinueve: I) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende viola-
Fallos Plenos
Cmara de Apelacin. Fallo Plenario. Obligatoriedad. Ley.

Inconstitucionalidad.
545
torios de la norma del art. 18 de la Constitucin Nacional, al constituirse

en una fuente de cognicin distinta de la constitucionalmente establecida
la ley; II) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios
de la norma del art. 18 CN y concordantes de los Pactos, que consagran
el principio de legalidad; ya que no son una ley; III) Al ser obligatorios, son
contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 19 CN, que consagra el principio de reserva, al obligar a hacer lo que no manda la Constitucin; IV) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de
la norma del art. 18 CN, que consagra el principio del debido proceso; V)
Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma
de los arts. 5 y 31 CN, que consagran la supremaca constitucional; VI) Al
ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma
del art. 18 CN, que regula el principio del juez natural, al ser atpicos y por
ende no saber un justiciable cuando le van a tocar o no; VII) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de las normas de los
pactos incorporados a la CN que consagran la independencia de los jueces, a saber art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos humanos,
de la Asamblea General de la ONU; art. 8 del Pacto de San Jos de Costa
Rica; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; VIII) Al
ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de las normas
constitucionales art. 14 y de los Pactos, que prohben la censura previa, a saber: art. 19 de la Declaracin Universal de los Derechos humanos,
de la Asamblea General de la ONU; art. 13 inc. 2 del Pacto de San Jos de
Costa Rica; art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
IX) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 1 de la CN, que consagra la divisin de poderes y en su forma
republicana; X) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 75 inc. 12 CN, que consagra al Poder Legislativo,
como nica fuente de produccin de las leyes; XI) Al ser obligatorios, son
contradictorios y por ende violatorios de la norma establecida en los arts.
77 al 84 de la CN, que regulan el procedimiento de creacin de una ley; XII)
Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del
art. 83 CN, que regula el veto presidencial a las leyes; XIII) Al ser obligatorios,
son contradictorios y por ende violatorios de las normas de los arts. 2 y 3
CC, que consagran la publicacin de las normas de alcance general es decir
las leyes; XIV) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios
de la norma del art. 20 CC, que consagra como causal de excusa la ignorancia de las leyes al no ser leyes y no ser publicados como puede conocerlos
546
o ignorarlos el ciudadano comn; XV) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios del Prembulo de la Constitucin Nacional, cuando dispone afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad; XVI) Al
ser obligatorios, afectan la fiabilidad, entendida como la formacin personal
del juez, su independencia y comprensin crtica; XVII) Al ser obligatorios,
los magistrados podran no fallar argumentando una objecin de conciencia;
XVIII) Al ser obligatorios, afectan el principio del iura novit curia, ya que no
puede exigrsele razonablemente a un juez que conozca todos los plenarios
de cmara o de cmaras que existan y XIX) Al ser obligatorios, afectan y atentan contra la evolucin del derecho al impedir la creacin jurisprudencial.
Por lo expuesto entiendo que si bien pueden llevarse adelante los plenos, la
jurisprudencia que determinen, no ser obligatoria, por devenir inconstitucional. (De la disidencia del Dr. Prunotto Laborde).
Garantas Constitucionales. Garanta de Imparcialidad. Sistema

Acusatorio.
Si queremos respetar el concepto de juez imparcial, impartial e independiente que nos enseara el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, nos debemos limitar a lo peticionado por las partes, como magistrados no podemos suplirlas.
Se ha establecido en la provincia el sistema acusatorio, en el nuevo Cdigo
Procedimental, por ello no slo debe declamarse en las ctedras su aplicacin, sino que tiene que ser aplicado en las resoluciones actuales, aunque
dicho ordenamiento no est vigente, si lo est el marco constitucional que le
da origen. Y no quedan dudas que en dicho proceso acusatorio el magistrado no debe intervenir frente a la inactividad o el error de las partes, debe resolver con lo que las partes propongan. Si reemplazando al defensor del imputado en el caso que nos ocupa, damos por presentada en tiempo y forma,
la objecin por sospecha de parcialidad objetiva, cuando no lo fue; estamos
siendo parciales, es decir nuestra postura sera contraria al debido proceso
constitucional acusatorio. (De la disidencia del Dr. Prunotto Laborde).
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia. Obligatoriedad.

En cuanto a la obligatoriedad de los Fallos, se da una evolucin de la Doctrina de la Corte Suprema. Los criterios se pueden dividir en cinco.Doctrina
del acatamiento simple: en este caso, la Corte como rgano supremo en-
Fallos Plenos
547
tenda que el sometimiento a sus fallos era de carcter imperativo; Doctrina del sometimiento condicionado como deber moral: en este caso se
entenda que los jueces de inferior jerarqua estaban conminados moralmente a resolver de la misma manera que lo haca la Corte; Doctrina del
sometimiento condicionado como deber institucional: este criterio ha sido
originado no solamente en que los jueces deben fundar sus sentencias
acorde los fallos de la Corte sino adems en el deber de acatar lo dispuesto por la Constitucin Nacional y consecuentemente el respeto a sus
instituciones; sin embargo admite a contrario sensu controvertir sus argumentos o fundamentos; Doctrina del no sometimiento imperativo: no
obstante, si bien en esta doctrina se reconoce la autoridad de la Corte y se
respetan sus precedentes, los jueces pueden apartarse fundadamente de
esos precedentes, siendo ello una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna (arts. 67 inc. 11, 100, 104 y 105 CN) Doctrina de las Tendencias evasivas de la obligatoriedad de la jurisprudencia:
esta teora refiere que no existe precepto legal o reglamento que obligue
a adoptar el criterio de la Corte, porque puede suceder que al hacerlo lo
sea nicamente por motivos de conveniencia que en cada caso en particular deben ceder frente a la importancia del problema debatido. En nuestro
pas la Corte ha elaborado una profusa jurisprudencia, que entiende que
son obligatorias, salvo que los jueces inferiores se aparten fundadamente
con argumentos nuevos de las mismas. En los sucesivos acuerdos mencionados, no se han esgrimido argumentos nuevos que permitan apartarse
vlidamente de los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ni
de los de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia. (De la disidencia
del Dr. Prunotto Laborde).
Garantas Constitucionales. Garanta de Imparcialidad. Garanta

del Debido Proceso. Sistema Acusatorio.
No se trata de premiar o no al incidentista, sino de asegurar la garanta
constitucional, que los jueces son imparciales, impartiales e independientes, y la seguridad jurdica frente a la preclusin de instancia. Si no por la va
de argumentar que se aplica una jurisprudencia, presuntamente ms garantista, violaramos el debido proceso constitucional acusatorio consagrado
por nuestra Carta Magna. El paradigma que impone ese debido proceso
constitucional acusatorio, consagrado por nuestra Constitucin Nacional,
fue reafirmado en el ao 1994, por ello debemos respetarlo y mantener de
548
esta forma no slo la constitucionalidad de nuestras resoluciones, sino la

coherencia entre el discurso que se escucha en las ctedras y las resoluciones jurisdiccionales. (De la disidencia del Dr. Prunotto Laborde).
Estimamos injusto desestimar automticamente la objecin a la parcialidad objetiva a quien no hubiera promovido inmediata incidencia, recusando, impugnando y manteniendo hasta sus ltimas consecuencias su
reclamo. El voto del Dr. Crippa Garca, en su cita a la Dra. Argibay y a las
Reglas de Mallorca, alude a la necesidad de evitar en lo posible cualquier
hiptesis de afectacin de la imparcialidad, aunque no se haya planteado
u objetado o formalizado reserva oportunamente sobre el punto. La posicin mayoritaria de la Cmara, en el pleno referido, lejos de disminuir o
anular los defectos de la garanta de imparcialidad en juego, la consolida
y fortalece generosamente, siempre que no genere un perjuicio mayor en
el sistema. Es que la postura que sostuviramos antecedentemente condujo a que las partes, los abogados y an de los jueces que avizoraron
la inconstitucionalidad de marras se sometieran, no obstante, a la disciplina impuesta por la Ley Orgnica y el CPP Y aqu est el nudo valorativo
de la discrepancia que sostenemos con el criterio de la Sala IV. Cuando
ahora toda la jurisprudencia reconoce la inconstitucionalidad de la traza
orgnica de nuestro procedimiento, la solucin de rechazar el pedido de
invalidacin, que hubiere recibido una respuesta negativa de haber sido
interpuesta en su momento, tambin se rechaza ahora porque la parte no
embisti incidental e impugnativamente de inmediato contra el criterio
francamente hegemnico por entonces imperante. Si la imparcialidad del
juzgador es un principio fuerte instalado en los principios generales del
derecho natural; si la solucin instaurada respalda con mayor generosidad
la garanta vigente por las Convenciones Internacionales, y si en el caso
concreto coinciden la defensa tcnica y el Ministerio Pblico Fiscal en la
invalidacin reclamada, no existe ninguna objecin en acogerla como lo
propugna el recurrente. Mxime cuando no puede hablarse de una terminante preclusin al haberse interpuesto en trmino el recurso de nulidad
contra la sentencia de grado que consagraba la infraccin a la imparcialidad alegada. (Del voto del Dr. Ros que hace mayora).
Fallos Plenos
Garantas Constitucionales. Interpretacin. Garanta de Imparcialidad.
549
Recurso de Nulidad. Garanta de Imparcialidad. Cosa Juzgada.

Preclusin. Garanta del Debido Proceso. Tribunal. Facultades.
Existen lmites para el acogimiento de la nulidad por parcialidad objetiva. Sin lugar a dudas lo es la cosa juzgada. Una pauta orientadora
tambin surge de las expresiones de la CSJN y de la Provincia: la garanta de imparcialidad no implica en manera alguna la revisin de los
actos precludos y sentenciados, en los cuales el temor de imparcialidad
qued desplazado por la actuacin que tuviera en concreto el juzgador,
casos en los cuales si la defensa consider que haba existido parcialidad del juez debi oportunamente haberlo planteado con los recursos
o remedios procesales con los que contaba para impugnar la sentencia
en cada caso. Como puede deducirse de la alocucin transcripta, si
simplemente se trata de hacer lugar al recurso de nulidad para regularizar el defecto impugnado (dictar la sentencia de grado por un juez
distinto), no ha mediado preclusin cuando interiorizado de la nueva
jurisprudencia y de la adecuacin efectuada por la Excma. Corte Provincial por la Acordada 32, el interesado interpuso en trmino el recurso de nulidad contra la resolucin que no preservaba el principio de
imparcialidad. En cambio, si se consinti en la intervencin del tribunal
despus de conocerse la mutacin jurisprudencial, entonces ha mediado preclusin que impide revisar los actos cumplidos en el proceso. El
Tribunal debe en cada caso y de acuerdo a las singularidades del proceso, precisar si pudo haber mediado o no preclusin que impida retrotraer la causa a etapas agotadas; o aquiescencia o consenso del recurrente que enerve su pedido de invalidacin, propiciando de este modo
el equilibrio entre el menor deterioro del sistema y la mayor garanta
del justiciable, conforme a la exigencia constitucional del debido proceso. (Del voto del Dr. Ros que hace mayora).

ACUERDO N 7
En la ciudad de Rosario, a los veinticinco das del mes de septiembre de
dos mil ocho se rene en acuerdo de gobierno la Cmara de Apelacin
en lo Penal de Rosario, bajo la presidencia del Dr. Ernesto A. Pangia y con
550
la asistencia de los Sres. Vocales que firman al pie, procedindose al tratamiento de los siguientes puntos:
1) JURISDICCIONAL: EXPEDIENTES Nros. 866/2007 DORADO, Ezequiel
s/ Lesiones culposas, y 1144/2007 CRAVERO, Francisco Antonio s/ Homicidio culposo - RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA DOCTRINA
LEGAL:
VISTOS: los expedientes de referencia se advierte que el planteo efectuado en ambos resulta idntico frente a situaciones iguales, y por ende se
decide el tratamiento conjunto de ambas causas. Luego de un intercambio de opiniones se concluye, en primer lugar, en que media en ambos
casos el supuesto de contradiccin contemplado en la ltima parte del
art. 479 Cd. Proc. Penal y debe por ende, conforme lo prev el art. 484
Cd. Proc. Penal, admitirse el recurso. En segundo trmino y puesta a
consideracin cual debe ser la cuestin a resolver, el Dr. Jukic dijo: estimo que no corresponde, como lo propone el recurrente, reeditar en el
presente el mismo interrogante que ya fuera materia resuelta en el acuerdo n 3-ao 2007, punto IV, puesto que la sala cuya decisin se impugna
no lo desconoce, sino que afirma la existencia de un apartamiento de la
doctrina all sentada con el criterio expuesto sobre el tpico por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, y por la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Santa Fe, y a partir de tal aserto decide otorgar preeminencia
a este ltimo por sobre lo resuelto en el Tribunal Pleno. En consecuencia,
propongo como cuestiones a resolver las siguientes: 1.- La doctrina sentada en el Tribunal Pleno de esta Cmara en los expedientes Caminos, Rafael (n 123/07), Pereyra, Carlos Alberto (n 124/07), y Ramrez, ngel
(n 124/07) acuerdo n 3, ao 2007, punto IV se aparta del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia de Santa Fe en el especfico punto que resuelve?;
2.- En su caso, cul doctrina debe prevalecer?
A continuacin el Dr. Ros dijo que la cuestin se origina a raz de interpretar la Sala IV en sus fallos que el Tribunal Pleno de esta Cmara resulta
inaplicable por ser incompatible con la doctrina sentada por la Excma.
Corte Suprema de la Nacin y de la Provincia. La postura descarta toda
armonizacin hermenutica y acoge como preclusin cualquier acto que
no sea la inmediata recusacin del tribunal unificado. Nuestra propues-
Fallos Plenos
Los Dres. Paolicelli y Prunotto dijeron que adheran a lo propuesto por el

Dr. Jukic.
551
ta intenta una interpretacin conciliadora de las doctrinas consideradas

como contradictorias. Por lo cual propone como cuestin a resolver la
siguiente: debe marginarse de aplicacin, sin atender a las particularidades del caso, la doctrina sentada por el Tribunal Pleno de esta Cmara
(10 de mayo de 2007, punto IV), cuando se recurri de nulidad por parcialidad objetiva la sentencia del Juez que dictara el procesamiento si la parte
interesada no plante tempestiva y expresamente la separacin previa del
Magistrado?
Los Dres. Mestres, Pangia, Ramn, Navarro y Crippa Garca dijeron que
adheran a lo propuesto por el Dr. Ros.
Fijada de tal modo por mayora la cuestin a resolver en la propuesta por
el Dr. Ros, los Sres. Vocales emiten su voto en el orden en que han sido
sorteados:
VOTO DEL DR. RUBN D. JUKIC: debo insistir con lo que afirm en mi
voto en la sentencia que por este medio se impugna (acuerdo n 128,
T: VI, F 433/7 del 15 de mayo de 2007, in re DORADO, Ezequiel Sebastin s/ lesiones culposas): la Corte Nacional en Llerena sostiene que en
los actos precluidos y sentenciados el temor de parcialidad qued desplazado por la actuacin que tuviera en concreto el juzgador, porque no
puede haber temor sobre el devenir de una decisin ya producida, ya que
debe considerarse que no lo hubo all donde no se lo plante oportunamente, y porque frente a la decisin producida, en esas circunstancias, la
parcialidad del juez se impugna con los recursos pertinentes en cada caso.
Y no otra cosa debe interpretarse de la Acordada 32/06 de la CSJSF que
sigue ese criterio disponiendo la reasignacin en procesos futuros y en trmite en los que deba realizarse, para mayor preservacin de la garanta de
imparcialidad. La doctrina precedentemente desarrollada, tuvo confirmacin por la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en el pronunciamiento
dictado el 7 de febrero de 2007 (A. y S. 218 69/76), en el expediente C.S.J.
n 583/06 caratulado Velzquez, Esteban (causa Lepratti).
No se verifica en el ltimo precedente citado la diferencia acerca de la
cual el impugnante quiere convencer, sino un perfecto paralelismo con la
causa que aqu se est tratando. En Velzquez, la parte pretenda la nulidad de la sentencia de segunda instancia dictada por la sala que integro,
con sustento en que haba sido tribunal de alzada durante la instruccin,
sin que hubiese efectuado planteo de ninguna naturaleza previo al fallo
procurando el apartamiento de sus jueces. La Corte Provincial no recha552
z all la queja porque hubiese mediado sentencia de segunda instancia,

firmeza, cosa juzgada o situacin similar, sino por los mismos e idnticos
fundamentos que la Corte Nacional volc en Llerena y a los que hice
referencia en el prrafo anterior.
Nuevamente y en fecha 13/6/2007 (AyS T 220, p. 201/7) en la causa Zoch,
Luis Zanotti, Jorge Administracin fraudulenta, al denegar un recurso
de inconstitucionalidad la Corte Provincial volvi a ratificar este mismo criterio en un caso totalmente equiparable en cuanto a oportunidad, estado
procesal y fundamento al efectuado en Velzquez, reiterando el Alto
Tribunal los conceptos vertidos en este ltimo, al cual expresamente remite. En este mismo expediente, cuando deniega luego el recurso extraordinario federal en fecha 9 de abril de 2008 la Corte Provincial (AyS T 225,
p. 23/28) insiste nuevamente en este mismo criterio y abunda en argumentos,
expresando que el mismo se asienta justamente en lo afirmado por la Corte
Nacional en Llerena y Dieser, transcribiendo incluso prrafos de tales
precedentes.
No aparece a mi juicio el criterio sentado en el pleno al que se est haciendo referencia, como una suerte de ampliacin de la garanta reconocida
por los Mximos Tribunales de la Nacin y la Provincia ya que no es el caso
de quien ha concedido un poco de algo mayor que pueda ahora ser ampliado, sino que se trata justamente de un claro lmite que la doctrina de la
Corte puso al todo. El pleno no ampla entonces la garanta, sino que abiertamente contradice el criterio de los Superiores que reiteradamente negaron toda posibilidad de ampliacin a casos como el que se est tratando.
Dada tal situacin, tambin en el mismo fallo dictado en esta causa sostuve que a mi juicio cabe afirmar que el criterio de la Corte Nacional debe
ser acatado aunque no existe norma constitucional o legal que as lo imponga, especialmente tratndose de fallos recientes dictados en su actual
Fallos Plenos
Por ello, y en general por todos los argumentos y precedentes volcados en

el pronunciamiento que por medio de este recurso se ataca, entiendo que
debe afirmarse que la doctrina sentada en el Tribunal Pleno de esta Cmara
en los expedientes Caminos, Rafael (n 123/07), Pereyra, Carlos Alberto (n 124/07), y Ramrez, ngel (n 124/07) acuerdo n 3, ao 2007,
punto IV se aparta y contradice del criterio sentado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin y por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia
de Santa Fe en el especfico punto que resuelve; y ello se repetira en el
presente de persistir con el mismo temperamento.
553
integracin y referidos a una cuestin federal que se vincula directamente con garantas constitucionales, materia en la cual dicho tribunal es el
intrprete final de la Constitucin Nacional, y en consecuencia se torna
posible su intervencin eventual por va del recurso extraordinario, y median por tanto razones prcticas que aconsejan aceptar sus conclusiones
ya que en definitiva sern las que han de prevalecer al margen de las disidencias que sus puntos de vista puedan generar. Por otra parte, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido en reiterada jurisprudencia que los fallos que de ella emanan devienen obligatorios en tanto
las circunstancias particulares del caso no pongan de manifiesto el error
o la inconveniencia palmaria del criterio establecido, de forma tal que se
haga ostensible la necesidad de un cambio de orientacin respecto de
la cuestin jurdica debatida, puesto que esa conducta de los tribunales
inferiores ha de redundar en beneficio de la seguridad jurdica debida a
los justiciables.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin slo decide en los procesos
concretos que les son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para
casos anlogos, no obstante lo cual los jueces inferiores tienen el deber
de conformar sus decisiones a aquellos, toda vez que por disposicin de
la Constitucin Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la
Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de la Repblica.
Este deber de los tribunales no importa la imposicin de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte, sino el reconocimiento
de la autoridad que la inviste y, en consecuencia, la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento, de suerte tal que carecen de
fundamentos las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan
de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen la posicin adoptada por el tribunal en su carcter de intrprete
supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia. Y, en el caso se proyecta con claridad la ausencia de motivacin
reprochada, al haber omitido el sentenciante la consideracin lisa y llana
de las reglas elaboradas por la Corte Nacional, a pesar de haber sido
sealadas por la impugnante en su escrito de expresin de agravios...
(CSJSF, A. y S. 178-83/84, Vanni c/ Gmez 3 de abril de 2002).
En consecuencia, estimo debe concluirse en que al fallar debe darse
preeminencia al criterio de la Corte Nacional y el concordante de la Corte
Provincial.
554
A continuacin el DR. ANTONIO PAOLICELLI manifiesta que adhiere al

voto del Dr. Jukic.
VOTO DEL DR. ADOLFO PRUNOTTO: Ante todo y siendo ste el primer
pleno en que intervengo quiero dejar a salvo mi opinin en contra de la obligatoriedad de las conclusiones a que arriben tanto plenos como plenarios.
En un primer momento y como delegados de la autoridad real, los jueces
interpretaban la ley en una forma que en gran cantidad de casos condujo
a abusos, lo que al surgir la etapa de la codificacin, condujo a negar a los
jueces esa facultad interpretativa.
Mucha agua ha corrido bajo el puente, pero la recepcin en nuestro pas
de los Acuerdos plenarios y su obligatoriedad y en nuestra provincia de los
plenos y plenarios, incluso en defecto de caso concreto, ha vuelto a negar
a los jueces la facultad de interpretar la ley, bajo el engaoso concepto de
seguridad jurdica.
La obligatoriedad de una interpretacin es igual a la prohibicin Napolenica de interpretar, tanto para los jueces de la cmara, como para los
de inferior grado, por lo que nos retrotrae ms dos siglos en la evolucin
del derecho.
Causas de Inconstitucionalidad.
Entrando de lleno a las distintas causas de inconstitucionalidad de la obligatoriedad de respetar y reproducir las conclusiones de los acuerdos plenos y plenarios, podemos adelantar que las mismas ascienden a diecinueve, que a continuacin detallaremos.
I) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 18 de la Constitucin Nacional, al constituirse en una fuente de
cognicin distinta de la constitucionalmente establecida la ley.
Soler, sostiene: ... desde el juez de ms modesta competencia hasta el

tribunal de mayor jerarqua, la funcin jurisdiccional consiste siempre en
el deber de aplicar la ley, sin que pueda imponerse al juez ninguna forma
determinada de entenderla.(1)
(1) Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, p. 159.
Fallos Plenos
Ya que especficamente nuestro ordenamiento legal y en particular la

Constitucin y los pactos incorporados a ella, establecen como fuente de
conocimiento y por ende de obligatoriedad para los ciudadanos a la ley.
555
El Dr. Zaffaroni cuando se refiere a la jurisprudencia, no la toma como fuente del derecho penal en sentido estricto, an tratndose de jurisprudencia
plenaria, No admitimos la opinin que asimila la jurisprudencia plenaria
a una ley interpretativa, por compartir los argumentos que desde antao
se han esgrimido en nuestra doctrina: la jurisprudencia plenaria no puede
ser fuente del derecho, porque se dirigira a particulares, sin que nadie
le exija llenar los requisitos de la ley, es decir, sin la publicidad del art. 2
del Cdigo Civil.(2) Y ms adelante agrega: Por otra parte, darle a la
jurisprudencia plenaria el carcter de una ley interpretativa implica una
lesin al principio de divisin de los poderes del Estado, puesto que el
Poder Legislativo no puede delegar sus funciones en el Poder Judicial.
De toda forma, debemos aadir que tenemos muy serias dudas acerca de
la constitucionalidad de las leyes que consagran la obligatoriedad de la
jurisprudencia plenaria para los jueces de primera instancia.(3)
II) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 18 de la Constitucin Nacional y concordantes de los Pactos,
que consagran el principio de legalidad; ya que no son una Ley.
III) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 19 de la Constitucin Nacional, que consagra el principio de
reserva, al obligar a hacer lo que no manda la Constitucin.
Estamos obligando a los ciudadanos a cumplir con una ley, que la Constitucin no manda que cumplan, es un recorte ilegal a la libertad del Hombre.
IV) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 18 de la Constitucin Nacional, que consagra el principio del
debido proceso.
Ya que una persona puede ver afectados sus derechos siendo sometida a
un proceso extraordinario, por decisin de los magistrados cuando piden la formacin de un plenario, siendo sustrada al procedimiento que
se le aplica al resto de los ciudadanos en igual situacin jurdica.
V) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma de los arts. 5 y 31 de la Constitucin Nacional, que consagran la supremaca constitucional.
(2) Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Ediciones
EDIAR, Bs. As., 1995, p. 126.
(3) Zaffaroni, Eugenio Ral, op. cit., p. 127.
556
Ya que aqu los mismos como viramos ver supra causal I se ponen
por sobre la constitucin o bien por fuera de la misma, transformndose
en una suerte de Supernorma, inadmisible en un Estado de Derecho, violatoria de la pirmide kelseniana.
VI) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 18 de la Constitucin Nacional, que regula el principio del juez
natural, al ser atpicos y por ende no saber un justiciable cuando le van a
tocar o no.
Los justiciables son sacados de su Tribunal natural designado por la ley
al efecto y derivados a un Tribunal Especial, que incluso puede intervenir
por voluntad de sus miembros cuando estos lo piden o sea en el momentos menos pensado, si esto no es inseguridad jurdica, no sabemos
que puede serlo.
VII) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de las
normas de los pactos incorporados a la Constitucin nacional que consagran la independencia de los jueces, a saber art. 10 de la Declaracin
Universal de los Derechos humanos, de la Asamblea General de la ONU;
art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica; art. 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos.
Quiroga Lavi la deduce del art. 18 de la C.N. que consagra el principio de
juez natural, dice el conocido tratadista: La independencia de los jueces se
ve reflejada en la eliminacin de los tribunales especiales ad-hoc: funcionan
en vez los tribunales naturales, designados con anterioridad a la causa, para
juzgar sobre ellas. De este modo los jueces se ven libres de toda presin o
influencia provocada por los intereses que operaran en su designacin.(4)
Imponer una interpretacin obligatoria, es establecer lisa y llanamente la

censura previa en cuanto a la opinin fundada de los jueces sean de la
misma o baja instancia.
(4) Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional, Editorial Depalma, 3 Edicin Actualizada, Bs. As., 1993, p. 843.
Fallos Plenos
VIII) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de las normas constitucionales art. 14 y de los Pactos, que prohben la censura
previa, a saber: art. 19 de la Declaracin Universal de los Derechos humanos, de la Asamblea General de la ONU; art. 13 inc. 2 del Pacto de San Jos
de Costa Rica; art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
557
IX) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 1 de la Constitucin Nacional, que consagra la divisin de
poderes y en su forma republicana.
La interpretacin del juez es uno de los pilares fundamentales del Estado
de Derecho, como se lo concibe en la actualidad, cualquier limitacin a la
libre interpretacin de cada uno de los jueces es directamente atentatoria contra el sistema democrtico y republicano consagrado por nuestra
Constitucin.
Al respecto el Dr. Humberto Gimnez en un voto sobre el tema, ha dicho:
En la divisin de poderes impuesta por el sistema republicano, declarado
en el art. 1 de la Carta Magna como base de la organizacin institucional
argentina, la sealada limitacin del Poder Judicial se inscribe en la particular dinmica conque el constituyente encar el ejercicio de dicha funcin
del Estado, prescribiendo un contenido que ha de estimarse esencial en la
configuracin de nuestro rgimen republicano, y que las provincias deben
asegurar por imperio del art. 5 de la Constitucin Nacional, imponiendo
por su parte la norma de supremaca constitucional que las autoridades de
provincia estn obligadas a conformarse a la Constitucin, leyes nacionales
y tratados con naciones extranjeras, no obstante cualquier disposicin en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (art. 31).(5)
X) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional, que consagra al Poder
Legislativo, como nica fuente de produccin de las leyes.
Esta y las tres causales que siguen no merecen mayores explicaciones por
lo obvias que resultan ser.
XI) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma establecida en los arts. 77 al 84 de la Constitucin Nacional, que regulan el procedimiento de creacin de una ley.
XII) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la norma del art. 83 de la Constitucin Nacional, que regula el veto presidencial
a las leyes.
Aqu se da nuevamente adems la violacin de la divisin de poderes y
por ende del principio republicano de gobierno.
(5) Del voto del Dr. Humberto Gimnez, Acuerdo N 8 de la Cmara de Apelaciones de la
Provincia de Santa Fe, Segunda Circunscripcin Rosario, del 27 de Agosto de 1996.
558
XIII) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de las

normas de los arts. 2, 3 del Cdigo Civil, que consagran la publicacin
de las normas de alcance general es decir las leyes.
Las normativas que los regulan no establecen ninguna forma de publicacin, por lo que mal puede luego aplicarse a los ciudadanos que lo ignoraban, pues no tienen la ficcin de la publicacin en el Boletn oficial y es
impensable establecer como ficcin que los mismos se den por enterados
a travs de publicaciones especializadas, tampoco puede obligarse a los
jueces y dems operadores del Servicio de Justicia que se enteren.
XIV) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios de la
norma del art. 20 del Cdigo Civil, que consagra como causal de excusa
la ignorancia de las leyes al no ser leyes y no ser publicados como puede
conocerlos o ignorarlos el ciudadano comn-.
XV) Al ser obligatorios, son contradictorios y por ende violatorios del
Prembulo de la Constitucin Nacional, cuando dispone afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad.
Mal podemos pensar que una institucin que es violatoria no slo de normas constitucionales, sino de la lgica ms elemental, pueda contribuir a
afianzar la Justicia, ms bien contribuye al desprestigio de la misma y ya
hemos visto que incluso puede afectar la libertad de una persona por lo
que no abundaremos en comentarios.
XVI) Al ser obligatorios, afectan la fiabilidad, entendida como la formacin
personal del juez, su independencia y comprensin crtica.
En este sentido se pronuncia Jos Mara Monzn: La fiabilidad es el fundamento de la legitimidad de la administracin de justicia.(6)
XVII) Al ser obligatorios, los magistrados podran no fallar argumentando
una objecin de conciencia.
Resulta sumamente violento para un magistrado tener que dictar una resolucin contraria a sus ms ntimas convicciones filosficas, ticas, y dogmticas.
(6) Monzn, Jos Mara, tica Judicial: tema de siempre, clase dictada en la asignatura tica
Judicial en la Carrera de Postgrado de Especializacin en Magistratura, versin entregada
por la ctedra citada como material de estudio, Rosario, 11 de setiembre de 1998.
Fallos Plenos
La objecin de conciencia constituye otro argumento de gran peso a

tener en cuenta, ya que se puede encuadrar el caso dentro del conflicto
de deberes.
559
El magistrado sabe que debe sujetar su conducta a la ley, sabe que es la

nica fuente obligatoria que debe regirlo, ahora bien la nica ley a la que
debe una total sujecin es la Constitucin Nacional.
Tambin sabe que puede y debe interpretar la ley; se da aqu la paradoja de
una ley la que instituye los acuerdos plenarios que tambin lo sujeta,
pero a una interpretacin obligatoria, es decir, que se trata de una ley que
pretende avasallar a la Ley Fundamental. Por eso esta paradoja se resuelve
lgicamente al hacer primar el Magistrado la Norma Fundamental, siendo
esa conducta coincidente con el postulado de la inconstitucionalidad de dicha norma.
La encontramos receptada en nuestra Constitucin, a travs del artculo 14,
que habla de profesar libremente su culto, concepto que debe ser necesariamente integrado con el artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, y del Pacto de Nueva York,
que rezan en ambos: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin... y el artculo 12 del Pacto de San Jos
de Costa Rica, que dispone: Toda persona tiene derecho a la libertad de
conciencia y de religin...
XVIII) Al ser obligatorios, afectan el principio del iura novit curia, ya que no
puede exigrsele razonablemente a un juez que conozca todos los plenarios de cmara o de cmaras que existan.
XIX) Al ser obligatorios, afectan y atentan contra la evolucin del derecho
al impedir la creacin jurisprudencial.
Por lo expuesto entiendo que si bien pueden llevarse adelante los plenos, la jurisprudencia que determinen, no ser obligatoria, por devenir
inconstitucional.
Para concluir diremos que la jurisprudencia de cualquier tribunal si es slida en sus argumentos y los jueces que la dictan son reconocidos por su
solvencia intelectual y tica, no necesita de ninguna obligatoriedad para
imponerse.
Tema del pleno:

Entrando de lleno, al tema del pleno que nos ocupa, podemos adelantar
que coincidimos con el voto del Dr. Jukic, pero no obstante quisiramos
desarrollar algunos argumentos al respecto.
560
Lo primero que debemos preguntarnos es si queremos vivir en una sociedad democrtica, constitucional y respetuosa de los derechos humanos
o si queremos vivir en una sociedad autoritaria; la respuesta que demos
condicionar el entendimiento del tema a desarrollar.
Para ello podemos vlidamente recurrir al siguiente cuadro comparativo.
Estado de Polica
o Estado Autoritario
Tiene y respeta una Constitucin.
No tiene o no la respeta.
Decisiones de los representantes

del pueblo.
Decisiones del gobernante.
La mayora decide lo que es bueno

con respeto de las minoras.
Un grupo decide lo que es bueno.
Decisiones transitorias.
Sometimiento a la ley es obediencia
al gobierno.
Reglas permanentes.
Sometimiento a las reglas antes

establecidas.
Conciencia de lo bueno, pertenece

a todo ser humano por igual.
Conciencia de lo bueno, pertenece

al grupo hegemnico.
Justicia sustancialista.
Justicia procedimental.
Derecho personalista.
Derecho transpersonalista
(sano sentimiento del pueblo,
conciencia del proletariado).
Respeta a todos los seres humanos

por igual.
Debe castigar, ensear y tutelar

a sus sbditos.
Fraterno.
Paternalista.
Busca resolver los conflictos.
Busca suprimir los conflictos.
Las agencias, son proveedoras

de soluciones.
Las agencias, son realizadoras

de la voluntad supresora.
Las agencias, controlan el respeto

a las reglas establecidas.
Las agencias, controlan el respeto

de la voluntad hegemnica.
Respeta los Derechos humanos,

positivizados.
No respeta los Derechos humanos,

postivizados o no.
Busca positivizar
ms derechos humanos.
No le interesa positivizar
los derechos humanos.
La comparacin que hemos desarrollado(7) parte de la premisa de dos Estados en su concepcin pura, la historia no obstante, nos ensea que no
se dan en su forma pura, sino que se mezclan, siendo la preponderancia
(7) Si bien no como cuadro, sino como argumentacin a la que hemos agregado algunos
toques personales, el grueso de esta concepcin es desarrollada por el profesor Dr. Eugenio
Ral Zaffaroni, en su obra Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 38 y ss.
Fallos Plenos
Estado Constitucional
Democrtico de Derecho
561
de uno o de otro, lo que nos llevar con diversos matices a una democracia respetuosa de los derechos humanos o a una dictadura del proletariado o un estado fascista.
Obviamente nos enrolamos en la postura del Estado Constitucional Democrtico de Derecho, y trataremos de ser coherentes con la misma en
todos nuestros pronunciamientos jurisdiccionales.
De ella debemos destacar en el tema que nos ocupa:
1) Reglas permanentes.
2) Sometimiento a esas reglas.
3) Justicia procedimental.
Esta ltima tiene una relacin directa con el llamado debido proceso
constitucional, es decir el procedimiento que establece la Carta Magna,
y que motivara los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin y del superior tribunal provincial, que referenciara el Dr. Jukic.
Si queremos respetar el concepto de juez imparcial, impartial e independiente que nos enseara el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, nos debemos limitar a lo peticionado por las partes, como magistrados no podemos suplirlas.
Se ha establecido en la provincia el sistema acusatorio, en el nuevo Cdigo Procedimental, por ello no slo debe declamarse en las ctedras su
aplicacin, sino que tiene que ser aplicado en las resoluciones actuales,
aunque dicho ordenamiento no est vigente, si lo est el marco constitucional que le da origen.
Y no quedan dudas que en dicho proceso acusatorio el magistrado no
debe intervenir frente a la inactividad o el error de las partes, debe resolver con lo que las partes propongan.
Tambin debemos tomar postura en otro debate que an hoy presenta
actualidad, nos referimos a propugnar un proceso acusatorio como estipula la constitucin, consagrando al juez como tercero, imparcial e impartial,
como nos ensea el Profesor Alvarado Velloso.(8) O seguir con un proceso
de neto corte inquisitivo.
(8) El cuadro que desarrollamos a continuacin se encuentra en su libro, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal. Primera Parte, reimpresin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 66.
Al que le hemos hecho unos agregados.
562
Sistema Inquisitivo
1.
El proceso se inicia por accin

(acusacin), denuncia incluso
annima o de oficio.
2.
El impulso procesal es efectuado

por el juez.
3.
El acusado (o demandado) no sabe

desde el comienzo quin ni por qu
se lo acusa (o demanda) denuncia
annima.
4.
El acusado puede no saber quin

es el juez.
5.
El proceso es secreto, lo que posibilita

el tormento.
El juicio es pblico, lo que permite

el control del pueblo.
6.
El juicio es secreto, lo que impide

el control del pueblo.
7.
Oral.
7.
Escrito.
8.
El Juez se rige por el Derecho.
8.
El juez crea derecho.
9.
Preconiza una ntida separacin de

funciones (acusacin, defensa, juicio).
9.
No se da claramente la separacin
de funciones (juez e investigador).
1.
El proceso se inicia slo por accin

del interesado.
2.
El impulso procesal lo efectan

los interesados, no el juez.
3.
El acusado (o demandado) sabe

desde el comienzo quin y por qu
se lo acusa (o demanda).
4.
Las partes saben quien es el juez.
5.
El proceso es pblico, lo que elimina

automticamente la posibilidad
de tormento.
6.
10. Encomienda esas funciones a personas u rganos independientes.
10. No se da la suficiente independencia

entre los rganos de investigacin,
acusacin y juicio.
11. Reduce la participacin de los

tcnicos, preconiza el Jurado.
11. Consagra la preponderancia de lo

tcnico, la justicia es administrada por
profesionales y no por profanos.
12. Se resuelve conforme los elementos

de prueba presentados por las partes
en el juicio.
12. El Juez debe perseguir la Verdad Real,

puede sustituir a las partes en la
bsqueda y produccin de pruebas.
13. Continuidad de los actos procesales.
13. Procedimiento formal.
14. Consagra la disponibilidad

de la accin por el Fiscal.
14. Consagra el mal llamado principio

de oficialidad de la accin.
Vale tambin aqu la aclaracin respecto a que no siempre se dan puros

estos dos modelos, inclusive en doctrina se habla de sistemas mixtos, que
reconocen caractersticas de ambos, pero la realidad nos indica que el
Fallos Plenos
Sistema Acusatorio (o Dispositivo)
563
ms ajustado a un Estado Democrtico Constitucional de Derecho, es sin

duda alguna el Acusatorio o Dispositivo.
Decamos que hay que optar, entre:
un proceso que sirva y pueda ser utilizado como medio de opresin, cual
lo han pensado y puesto en prctica los regmenes totalitarios basados
en filosofas polticas perversas alejadas de toda idea de gobierno republicano o, por lo contrario un proceso que sirva como ltimo bastin de
la libertad en la tutela de los derechos y garantas constitucionales y que
resulte til para hacer el intercontrol de poderes que elementalmente exige la idea de Repblica.(9)
De aqu debemos destacar:
El juez se rige por el derecho.
Se resuelve conforme los elementos de prueba presentados por las partes
en el juicio.
Continuidad de los actos procesales.
En idntica sintona encontramos al profesor Benaventos, para quien slo
el derecho penal de mnima y el derecho procesal de corte acusatorio
representan la instrumentacin del respeto por la persona y la dignidad
humana que prometen los pactos supranacionales y las cartas magnas. As
de sencillo.(10)
Dentro de estas menciones ideolgicas no podemos dejar de hacer referencia a la Mocin de Valencia, dada a conocer el 27 de enero de 2006,
en la ciudad de Valencia, en Espaa, ya que tiene suma importancia de
cara a la concepcin del proceso que primar en este nuevo Siglo.
Esta Mocin, ha surgido en la Primera Jornada Internacional sobre Proceso Civil y Garantas, siendo suscripta por procesalistas de la talla de
Adolfo Alvarado Velloso, Eugenia Ariano Deho, Franco Cipriani, Federico G. Domnguez, Lus Correia de Mendona, Girolamo Monteleone, y
(9) Alvarado Vellloso, Adolfo, El debido proceso de la garanta constitucional, Editorial Zeus,
Rosario, 2003, pp. 51/52.
(10) Benaventos, Omar, Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Editorial Juris, Rosario,
2001, p. 43.
564
Juan Montero Aroca; dichas Jornadas se realizaron con el auspicio de la

Editorial Tirant Lo Blanch, que present el libro Proceso civil e ideologa. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos (Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006). (11)
Si bien la Mocin de Valencia, apunta especialmente al Proceso Civil, no
por ello deja de lado el Proceso Penal, a lo que debe sumarse que muchas
de sus reflexiones son aplicables al Proceso en general.
Resaltaremos aqu algunos conceptos de la parte II titulada Garantas
Procesales:
Al tratar la Jurisdiccin, en el tem b sostienen La condicin del juez
como tercero, esto es, extrao a los hechos y al objeto deducido en el
proceso, es incompatible con la posibilidad misma de que las normas le
permitan asumir en el proceso funciones que son propias de las partes
(iniciar el proceso, determinar o cambiar el objeto del proceso, apreciar
de oficio la existencia de hechos no alegados por las partes, decidir la
prctica de pruebas de los hechos s alegados por las partes). En esa condicin de tercero no pueden darse diferencias entre los tipos de procesos
(civil y penal), no pudiendo admitirse procesos que puedan calificarse de
inquisitivos.
Al tratar del Proceso, sostienen:
La defensa en juicio de ese inters pblico se confiar al Ministerio Pblico, al cual se le atribuir legitimacin para actuar en ese proceso como
parte. En su actuacin el Ministerio Pblico no puede tener un trato privilegiado en el proceso, sea ste del tipo que fuere.
Por medio del proceso se persigue reconstruir y conocer, dentro de lo

humana y legalmente posible, los hechos del pasado para que puedan ser
declarados y desde ellos tuteladas las posiciones jurdicas derivadas de
esos hechos. El juicio es expresin de la certeza del derecho, que es cosa
conceptual y jurdicamente muy distinta de la llamada verdad material.
(11) El texto completo de la Mocin de Valencia, puede consultarse en la pgina de la Academia

Virtual Iberoamericana de Derecho y Altos Estudios Judiciales, www.academiadederecho.org
Fallos Plenos
De la misma manera, en la realizacin de cada proceso concreto en la

realidad el juez debe respetar y hacer efectivas esas garantas y derechos,
asegurando la contradiccin y la igualdad entre las partes.
565
Estas garantas procesales a que refiere la Mocin de Valencia, estn contenidas en nuestra Carta Magna, y han sido reforzadas al incorporarse las
Declaraciones, Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos en la reforma de 1994.
Si reemplazando al defensor del imputado en el caso que nos ocupa,
damos por presentada en tiempo y forma, la objecin por sospecha
de parcialidad objetiva, cuando no lo fue; estamos siendo parciales, es
decir nuestra postura sera contraria al debido proceso constitucional
acusatorio.
Brevitatis causa, me remito a lo sostenido por el Dr. Alberto Plcido Bernardini, en el Acuerdo N 3 del 2007, En el Acuerdo 482/06 dictado por la
Sala Primera de esta Cmara, en la causa Cebollez, Diego, he sostenido
los fundamentos de la respuesta negativa al interrogante que nos convoca,
criterio reiterado en posteriores pronunciamientos. El nuevo examen de la
cuestin a raz de la presente convocatoria, me lleva a insistir en dicha respuesta, no obstante el enriquecedor aporte de los votos afirmativos precedentes. Estimo que los fundamentos y conclusiones de aquel fallo contestan
adecuadamente la cuestin y deben ser confirmados. En esa oportunidad
y como sntesis tras el anlisis de los precedentes Llerena, Dieser de
la CSJN, sumado al Acuerdo n 32/06 de la CSJSF, sostuve que la doctrina
de los fallos del ms alto tribunal de la nacin surge en casos en los que
se haba objetado el conocimiento de la causa por sospecha de existencia
de parcialidad objetiva del juez o tribunal, pretendiendo la separacin, sin
xito. La CSJN asume, en oportunidad de esos pronunciamientos, un rol
protagnico al nulificar lo actuado por el juez o tribunal que no se separ
de la causa. Como consecuencia de esa doctrina y frente a la existencia
de una estructura procesal que estableca la continuidad del mismo juez o
tribunal para esos casos, la CSJN estableci una regla para superar la falencia de dicha estructura procesal legal mientras se encuentre subsistente,
como forma de definir, para un resguardo mayor y universal de la garanta
de imparcialidad de los jueces, el alcance actual de la garanta, que es
de prctica hacia adelante y no implica en manera alguna la revisin de los
actos precludos y sentenciados, en los cuales el temor de parcialidad qued desplazado por la actuacin que tuviera en concreto el juzgador, casos
en los cuales si la defensa consider que haba existido parcialidad del juez,
debi oportunamente haberlo planteado con los recursos o remedios procesales con los que contaba para impugnar la sentencia en cada caso. La
566
CSJN expresa, as, una concreta y prudencial limitacin de su extensin, de

consecuencias impredecibles para el universo de causas si el criterio normativo jurisprudencial se proyectara sin tal lmite, involucrando tambin toda
la actividad jurisdiccional en la que no se objet por las partes sospecha
alguna de parcialidad objetiva respecto del tribunal juzgador. En los casos
de situacin objetiva de sospecha por intervencin previa (que con el alcance actual de la garanta de imparcialidad se estima suficiente causal de
separacin), en donde no se manifest por las partes dicha sospecha como
causa de separacin (abstencin que tanto puede significar simplemente
un acatamiento a criterios legales afirmados en la jurisprudencia anterior
que no la contemplaba argumento que desarrolla el voto del Dr. Ros
destacando con ello una diferencia insustancial en una situacin objetivamente igual e inequitativa sino se equipara, como un querer sin sospecha
alguna o con fundada esperanza de que ese tribunal le ser favorable), la
CSJN entiende que existe suficiente va de anlisis en la especfica va de
los recursos que correspondan. Es ah donde la parte tiene oportunidad de
agraviarse del concreto mrito imparcial del pronunciamiento y obtener su
revisin. Si por diversas causas de su estrategia, ausencia de sospecha o
incluso concreto querer de que sea ese tribunal el que sentencie la causa,
no objet previamente por parcialidad y posibilit la continuacin del proceso sin reparo alguno. La exclusin de la regla de los actos precluidos y
sentenciados, configura una expresa y consciente limitacin de los alcances
de la normativa procesal por va jurisprudencial, con la que la Corte le quita
al criterio de solucin estructural, el poder de fundar una retroactividad nulificadora en todos los procesos en los que no se haya expresado sospecha
alguna, conducta de las partes que reitero una vez ms, puede haber obedecido a diversas causas distintas a un mero y sumiso acatamiento a la ley y
de la jurisprudencia dominante. En cambio, en los casos en los que la parte
tuvo que soportar al tribunal que estim parcial y que neg su separacin
no obstante el planteo, la garanta se proyecta con otra consecuencia ms
grave que la mera separacin que ahora se posibilita en resguardo de la imparcialidad: la nulidad de lo actuado por el juez o tribunal que no se separ.
Las discrepancias no se asientan, en realidad, sobre la bondad del criterio
acerca de la objetividad de la causal de separacin y su consonancia con
normas y jurisprudencia de rango internacional con recepcin en nuestro
ordenamiento, por lo que no cabe abundar fundamentos sobre esos extremos. Debo aclarar, sin embargo, que no estimo que esas normas y jurisprudencia destacadas en los votos de los doctores Crippa y Ros, determinen
Fallos Plenos
567
para el ordenamiento interno, sin ms, la nulificacin de todas las causas

histricas debidas a una estructura legal viciosa e impidan a la CSJN arbitrar
un esquema prudencial que afirma (no contradice) el principio de justicia
que debe defenderse y considero que instaur, para evitar las consecuencia
no queridas al hacer estallar en pedazos el sistema con la modificacin
jurisprudencial. Las diferencias en las alternativas de la cuestin planteada radica, simplemente, en si la Corte instaur un criterio normativo
con alcance hacia el pasado slo cuando se trata de casos en donde
se articul infructuosamente la sospecha de parcialidad (lo que implica
para esas hiptesis la consecuencia nulificatoria), y hacia el futuro para
todas las causas a travs de la reasignacin como causal de separacin
dentro de una estructura legal que no la contempla, o, por el contrario,
no tiene limitacin hacia el pasado se haya expresado sospecha o no,
salvo cosa juzgada (cuestin en la que cabran plantearse varios interrogantes desde los fundamentos de esa tesis interpretativa, pues con la
cosa juzgada culmina el proceso pero no sus consecuencias), con lo que
el criterio fulmina de nulidad un impensable universo de causas. Por los
argumentos precedentes, estimo que la Corte, prudencialmente, pens
y limit los alcances sobre ese universo de causas, excluyndolo expresamente. (Del voto del Dr. Bernardini)
Con respecto a la preclusin y la progresividad, la jurisprudencia sostiene: Debe rechazarse el planteo de nulidad formulado por la defensa del
imputado con sustento en que la Cmara Departamental omiti dictar el
nuevo pronunciamiento que el Tribunal de Casacin Penal, luego de anular la sentencia por la cual se haba revocado el auto de prisin preventiva,
haba ordenado que dictara, ya que el derecho al recurso no resuelto se ve
limitado por el principio de preclusin y progresividad, los cuales hacen a
la regular tramitacin del proceso, en respeto a la garanta de defensa en
juicio y el debido proceso. (Del voto del Dr. Borinsky). S., R. A., E. O. A. y
A., R. A. s/ rec. de casacin Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires,
sala III, 10/10/2006. LLBA abril 290.
La preclusin produce el efecto de tornar irrecurribles las resoluciones
judiciales, ms no legitima situaciones inconciliables con el orden pblico, y lo contrario importara desnaturalizar el proceso judicial hasta
convertirlo en un medio apto para convalidar las transgresiones a las
normas imperativas. (Del dictamen del Procurador Fiscal subrogante
que la Corte hace suyo). Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS),
568
15/08/2006, Alavar, Ignacio y otros c. Banco de la Provincia de Jujuy, La

Ley Online.
No dndose en el caso que no ocupa ninguna situacin inconciliable con
el orden pblico, al contrario se est respetando la garanta constitucional
del debido proceso.
Recordemos lo que nos ensea el Profesor Alvarado Velloso, en su obra
Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresin,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pgs. 41/2, en cuanto a que la accin procesal es
la instancia proyectiva o necesariamente bilateral y una de las caractersticas
de la misma es que las normas dinmicas instancias son aquellas que
imperan un encadenamiento consecuencial de conductas. Y ese encadenamiento consecuencial implica la preclusin de la instancia cumplida.
En cuanto a la obligatoriedad de los Fallos, se da una evolucin de la Doctrina de la Corte Suprema.
Al igual que en otros temas, la Corte ha variado su criterio con respecto
a la cuestin de la que ahora nos ocupamos, durante el transcurso de su
devenir histrico.
Entendemos que los criterios se pueden dividir en cinco:
Doctrina del acatamiento simple: En este caso, la Corte como rgano supremo entenda que el sometimiento a sus fallos era de carcter imperativo, de este modo lo ha sostenido en los siguientes fallos:
Causa: Paulino Vzquez vs. Norberto Hctor Casabianca , 13 de agosto

de 1956. Jurisdiccin y Competencia: conflicto entre jueces. La potestad
de la Corte Suprema para solucionar los conflictos entre jueces de distinta
jurisdiccin, no encuadra en la superintendencia del tribunal sino dentro
Fallos Plenos
Causa XXXV: Doa Magdalena Videla, contra su esposo Don Vicente Garca Aguilera sobre entrega de bienes. Incidente sobre competencia 9 de Abril
de 1870.-" Fallo del Juez de Seccin apelado, argumentos: ... los juzgados seccionales deben ajustar su procedimiento y resoluciones, a las
decisiones de la Suprema Corte, que en casos anlogos dicte haciendo
jurisprudencia... ... estando pendiente una demanda de divorcio, debe
resolverse el caso del mismo modo, subordinndose a las declaraciones
de la Suprema Corte... ...Apelada esta sentencia por Garca Aguilera,
fue confirmada.
569
de su jurisdiccin legal. Por ello no es dudosa la facultad que la asiste de

disponer las medidas necesarias para el ejercicio de sus atribuciones, tales
como conminar al juez exhortado y pedirle los informes que estime pertinentes. Corte Suprema. La supremaca de la Corte ha sido reconocida por
la ley, desde los albores de la organizacin nacional, en cuanto fue creada
como Suprema, en el ejercicio de su jurisdiccin constitucional y legal, a
igual ttulo que los dems departamentos del gobierno federal en la rbita de sus atribuciones.
Doctrina del sometimiento condicionado como deber moral: En este
caso se entenda que los jueces de inferior jerarqua estaban conminados
moralmente a resolver de la misma manera que lo haca la Corte:
Causa LXVII. Don bernardo Pastorino, capitan de la barca Nuovo Principio
contra Romillon, marini y ca., sobre pago de sobreestadas 23 de junio de
1883. ... y si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones como la misma Corte lo tiene decidido en casos
anlogos, a los fallos de aquel Alto Tribunal, l se funda principalmente
en la presuncin de verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabidura e
integridad que caracteriza a los magistrados que la componen, y tiene por
objeto evitar recursos intiles,...
Ya en este fallo la Corte admite que el inferior pueda apartarse esgrimiendo nuevos argumentos;
Causa 84.488. Cermica San Lorenzo S.A. 4 de julio de 1985. ...Carecen
de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores, que se apartan
de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en su carcter de
intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en
su consecuencia.
Doctrina del sometimiento condicionado como deber institucional: Este
criterio ha sido originado no solamente en que los jueces deben fundar
sus sentencias acorde los fallos de la Corte sino adems en el deber de
acatar lo dispuesto por la Constitucin Nacional y consecuentemente el
respeto a sus instituciones; sin embargo admite a contrario sensu controvertir sus argumentos o fundamentos:
Causa: Santn Jacinto I. I. 16 de setiembre de 1948. ...ya que no el
puro y simple acatamiento de su jurisprudencia susceptible siempre de
570
ser controvertida como todo juicio humano en aquellas materias en que

slo caben certezas morales el reconocimiento de la superior autoridad
de que est institucionalmente investida.
Que apartarse de esa jurisprudencia mencionndola pero sin controvertir sus fundamentos, como ha ocurrido en esta causa, y con el agravante
de invocar para ello el deber de aplicar la Constitucin, modo tcito de
expresar que se repara as el incumplimiento de ese mismo deber en que
el superior habra incurrido importa desconocimiento deliberado de dicha
autoridad.
Causa: Sara Pereyra Iraola vs. Provincia de Crdoba 15 de octubre de
1948. La efectiva prescindencia de los fallos de la Corte Suprema, cuyo leal
acactamiento es indispensable para la tranquilidad pblica, la paz social y la
estabilidad de las instituciones importa un agravio al orden constitucional.
Doctrina del no sometimiento imperativo: No obstante, si bien en esta
doctrina se reconoce la autoridad de la Corte y se respetan sus precedentes, los jueces pueden apartarse fundadamente de esos precedentes,
siendo ello una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en
la Carta Magna (arts. 67 inc. 11, 100, 104 y 105 C.N)
Fallo 304: 1459. Rubn ngel Leopardo vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, del 7 octubre de 1982. ...Que a pesar de la autoridad de que
estn investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en
cuanto Tribunal SUPREMO DE LA NACIN toda y las razones de economa procesal, certeza y seguridad jurdica que aconsejan la conveniencia
de tender a la uniformidad de la jurisprudencia en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y
Fallos Plenos
Fallos 218:807 Nacin Argentina vs. Luis E. Bemberg y otro , 20 de diciembre 1950. Sostienen los recurrentes, que el decreto 6755, hoy ley, interpretativo y aclaratorio de la ley 11.287, que impone la obligacin de
pagar impuesto por acciones emitidas por sociedades annimas con
bienes en el pas, aunque hayan sido transmitidas fuera de la jurisdiccin
argentina, no puede aplicrseles, aduciendo que ocultar, an deliberadamente, bienes que, segn la jurisprudencia, no tributan impuesto, no importa evasin fiscal, porque la multa impuesta lo habra sido en virtud de
una norma inexistente en el momento de la transmisin de las acciones, y
lesionara as el derecho de inviolabilidad de la propiedad, establecida por
la Constitucin Nacional
571
lugar ha de reconocerse que los precedentes de esta Corte carecen de

fuerza general legalmente vinculante para los tribunales, en la materia de
que aqu se trata... El hecho de que dichos tribunales y los nacionales de
la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran
derivar sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en
la Carta Magna....
Doctrina de las Tendencias evasivas de la obligatoriedad de la jurisprudencia: Esta teora refiere que no existe precepto legal o reglamento
que obligue a adoptar el criterio de la Corte, porque puede suceder que
al hacerlo lo sea nicamente por motivos de conveniencia que en cada
caso en particular deben ceder frente a la importancia del problema debatido.
Fallo V. de C.N. c/ Gobierno, V . de C. c/ Gobierno Nacional, 1976, el
Dr. Pico dijo: Dos son las actuaciones que me merecen las consideraciones formuladas por mis colegas acerca del asunto en examen. La primera
de ella, se suscita a raz de la mencin de precedentes jurisprudenciales
de la actual Corte Suprema que han contemplado el tema...La obligacin
de acatar dichos fallos no se encuentra consagrada por precepto legal o
reglamento alguno. Consiguientemente apegarse a ese principio supone
hacer jugar en la prctica casi con exclusividad meras razones de conveniencia que en el caso deben ceder, a mi juicio, frente a la importancia del
problema debatido.
Fallo S.C. Buenos Aires Manuale Vicente y otro c/ Provincia de Buenos
Aires, 1975, el argumento de que las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia gozan de preeminencia sobre los pronunciamientos locales, no se
ajusta al menos del modo en que lo viene planteando el quejoso a
nuestra realidad institucional... No implica un sometimiento o un acatamiento ciego ajeno al sistema federal ya que para que sea viable, habr
de atenderse en primer lugar a la cuestin de fondo en cada caso, pero
tambin y en forma muy especial tendr que observarse el cumplimiento
estricto de nuestras leyes procesales y su doctrina jurisprudencial...
Importa la diferencia puesto que las resoluciones de los tribunales constitucionales, normalmente en esa materia son obligatorias.
Mientras que las de los otros tribunales, si bien marcan pautas carecen de
esa obligatoriedad, por lo que en nuestro pas la Corte ha elaborado una
572
profusa jurisprudencia, que entiende que son obligatorias, salvo que los
jueces inferiores se aparten fundadamente con argumentos nuevos de las
mismas.
En los sucesivos acuerdos mencionados, no se han esgrimido argumentos
nuevos que permitan apartarse vlidamente de los fallos de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, ni de los de la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia.
Entendemos que no se trata de premiar o no al incidentista, sino de asegurar la garanta constitucional, que los jueces son imparciales, impartiales
e independientes, y la seguridad jurdica frente a la preclusin de instancia. Si no por la va de argumentar que se aplica una jurisprudencia, presuntamente ms garantista, violaramos el debido proceso constitucional
acusatorio consagrado por nuestra Carta Magna.
Fallos Plenos
Por si fuera poco, y como bien lo puntualiza el Dr. Jukic en su voto, el 13 de

Junio del 2007 en la causa Zoch, Luis y otro, s/Administracin fraudulenta (AyS T 220, p.201/7), la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Santa Fe, ratifica su criterio, diciendo: Al respecto, se advierte que el impugnante no ha acreditado haber invocado la cuestin del temor a la parcialidad en anteriores oportunidades, a lo largo del proceso. Tambin se
observa que la resolucin de la Alzada fue emitida en una fecha anterior al
fallo del mximo Tribunal de la Nacin al que se hace referencia (Dieser,
del 8.8.2006). En tales condiciones, resulta de aplicacin al sub examine el
criterio sentado por esta Corte en Velzquez (A. y S. T. 217, pg. 69). En
efecto, en dicho pronunciamiento, frente a un planteo de idntico tenor y
circunstancias similares en lo pertinente a las del presente caso, este
Cuerpo ponder que en las causas Llerena (Fallos 328:1491) y Dieser
(citada), expresamente se tuvo en cuenta que el recurrente haba planteado la cuestin relativa a la ausencia de imparcialidad de los juzgadores
en las distintas oportunidades con las que cont durante el desarrollo del
proceso. Tambin, esta Corte remarc que de los argumentos vertidos
por el mximo Tribunal de la Nacin en ambas causas, as como de los decisorios emanados con posterioridad a ellas, surge que los criterios que
all se adoptaron resultan de aplicacin a las causas futuras y en trmite,
no pudiendo ser revisados aquellos actos donde oper la preclusin. En
base estas consideraciones, entonces, no corresponde admitir el planteo
del recurrente.
573
El paradigma que impone ese debido proceso constitucional acusatorio,

consagrado por nuestra Constitucin Nacional, fue reafirmado en el ao
1994, por ello debemos respetarlo y mantener de esta forma no slo la
constitucionalidad de nuestras resoluciones, sino la coherencia entre el
discurso que se escucha en las ctedras y las resoluciones jurisdiccionales.
En consecuencia y de acuerdo con el voto del Dr. Jukic, voto por la afirmativa.
VOTO DEL DR. RAMN T. ROS:
I- Si un problema trat de afrontar el Pleno de la Cmara de fecha 10 de
mayo de 2007, punto IV, fue un problema moral o de conciencia.
Es que, ni an quienes estbamos convencidos de la incongruencia de
nuestro sistema orgnico procesal con las clusulas internacionales garantizadoras del Juez imparcial y, consecuentemente, advertamos la inconstitucionalidad del sistema legislativo imperante, tuvimos el atrevimiento
de preservar judicialmente el principio de imparcialidad.
Hace ms de quince aos dijimos que nuestro cdigo procesal estructura
un sistema contrario a la diversificacin funcional estricta, institucionalizando un proceso unificado que encomienda al mismo juez correccional la
instruccin y la sentencia (Zeus, T.59, D-87). Y el 15 de noviembre de 1999
calificbamos como incompatible la legislacin provincial con un sistema de diversificacin funcional estricta, como el exigido por las Convenciones Internacionales con su concepcin del tribunal imparcial (Zeus,
T.81, N 6301). Sin embargo nos cuidamos en aquella poca en admitir la
separacin de los jueces unificados por temor de hacer pedazos el claudicante orden jurdico vigente (cfr. Ib., Interrogantes pstumos).
As fue como los integrantes de nuestra Cmara, desestimamos la alegacin de inconstitucionalidad de las normas imperantes en el procedimiento correccional unificado (Sala IV en autos Ramona Beatriz Hernndez,
Ac. 69 del 16/09/1999), negamos la posibilidad de que los tribunales ordinarios solucionaran la colisin entre la Ley Orgnica, el C.P.P. y la Constitucin (actualizada con los Pactos Internacionales), dijimos que las causales de separacin se reducan estrictamente a las enumeradas por la Ley
procesal (sin darle cabida a la hiptesis de la parcialidad), y hasta afirmamos que ninguna parcialidad haba en el Juez Correccional (que dictaba
sentencia despus de haber procesado) invocando estadsticamente el
574
nmero de absoluciones que a nuestro criterio certificaban la ausencia de toda predisposicin del Magistrado en funcin de la encuesta.
Es decir, rechazamos sistemticamente las objeciones a la parcialidad objetiva, cerramos la puerta a toda separacin del juzgador que no fuera la
expresamente consagrada por la Ley infra constitucional; en otras palabras: orientamos a los justiciables, letrados y tribunales de primera instancia con el magisterio de nuestros fallos, a ceirse a un procedimiento
que despus sea declarado evidentemente inconstitucional.
Por ello estimamos injusto desestimar automticamente la objecin de
marras a quien, siguiendo la traza jurisprudencial que habamos diseado,
no hubiera promovido inmediata incidencia, recusando, impugnando y
manteniendo hasta sus ltimas consecuencias su reclamo.
La posicin mayoritaria de la Cmara, en el pleno referido, lejos de disminuir o anular los defectos de la garanta de imparcialidad en juego, la
consolida y fortalece generosamente, siempre que no genere un perjuicio
mayor en el sistema. Es que la postura que sostuviramos antecedentemente condujo a que las partes, los abogados y an de los jueces que
avizoraron la inconstitucionalidad de marras se sometieran, no obstante, a la disciplina impuesta por la Ley Orgnica y el C.P.P.
Y aqu est el nudo valorativo de la discrepancia que sostenemos con el
criterio de la Sala IV. Cuando ahora toda la jurisprudencia reconoce la inconstitucionalidad de la traza orgnica de nuestro procedimiento, la so-
Fallos Plenos
El voto del Dr. Crippa Garca, en su cita a la Dra. Argibay y a las Reglas de
Mallorca, alude a la necesidad de evitar en lo posible cualquier hiptesis
de afectacin de la imparcialidad, aunque no se haya planteado u objetado o formalizado reserva oportunamente sobre el punto: no pareca correcto achacarle al interesado la falta de recusacin inmediata y el tozudo
mantenimiento de la incidencia como razn de la caducidad de la garanta
de imparcialidad, cuando su proceso no fue definido por la cosa juzgada,
se invoca la jurisprudencia ms favorable a sus pretensiones y la aplicacin
de la misma al caso no ocasiona otro perjuicio ms que el de reiterar el
acto viciado (la sentencia), corrigiendo sin demora el defecto inmediatamente denunciado. La solucin contraria significa cargar a los justiciables,
beneficiarios del principio, las vacilaciones y dudas que los operadores del
sistema tenamos respecto de la problemtica planteada.
575
lucin de rechazar el pedido de invalidacin, que hubiere recibido una

respuesta negativa de haber sido interpuesta en su momento, tambin se
rechaza ahora porque la parte no embisti incidental e impugnativamente de inmediato contra el criterio francamente hegemnico por entonces
imperante.
Semejante tesitura sanciona la actitud tica del letrado de no confrontar
tozudamente con la magistratura y castiga la delicadeza de abstenerse de
resistir con beligerancia la tnica judicial predominante. En cambio recompensa injustamente entre otros al recalcitrante incidentista que disparara al azar entre mltiples e inconsistentes artilugios, la persistente
separacin de los jueces de la causa; no tanto muchas veces por autntico
temor a la parcialidad, sino como frmula adecuada para obtener provecho econmico con el ofrecimiento de su firma de letrado para dilatar, sine
die, con aagazas la marcha de los procesos penales.
Si la imparcialidad del juzgador es un principio fuerte instalado en los principios generales del derecho natural; si la solucin instaurada respalda con
mayor generosidad la garanta vigente por las Convenciones Internacionales, y si en el caso concreto coinciden la defensa tcnica y el Ministerio
Pblico Fiscal en la invalidacin reclamada, no existe ninguna objecin
en acogerla como lo propugna el recurrente. Mxime cuando no puede
hablarse de una terminante preclusin al haberse interpuesto en trmino
el recurso de nulidad contra la sentencia de grado que consagraba la infraccin a la imparcialidad alegada.
II- Por supuesto que existen lmites para el acogimiento de la nulidad por
parcialidad objetiva. Sin lugar a dudas lo es la cosa juzgada.
Una pauta orientadora tambin surge de las expresiones de la C.S.J. de
la Nacin y de la Provincia: la garanta de imparcialidad no implica en
manera alguna la revisin de los actos precludos y sentenciados, en los
cuales el temor de imparcialidad qued desplazado por la actuacin que
tuviera en concreto el juzgador, casos en los cuales si la defensa consider que haba existido parcialidad del juez debi oportunamente haberlo
planteado con los recursos o remedios procesales con los que contaba
para impugnar la sentencia en cada caso.
Como puede deducirse de la alocucin transcripta, si simplemente se
trata de hacer lugar al recurso de nulidad para regularizar el defecto
576
impugnado (dictar la sentencia de grado por un juez distinto), no ha mediado preclusin (en el entendimiento del pleno de la Cmara) cuando
interiorizado de la nueva jurisprudencia y de la adecuacin efectuada
por la Excma. Corte Provincial por la Acordada 32, el interesado interpuso en trmino el recurso de nulidad contra la resolucin que no preservaba el principio de imparcialidad.
En cambio, si se consinti en la intervencin del tribunal despus de conocerse la mutacin jurisprudencial, entonces ha mediado preclusin que
impide revisar los actos cumplidos en el proceso.
En sntesis, el Tribunal debe en cada caso y de acuerdo a las singularidades del proceso, precisar si pudo haber mediado o no preclusin que
impida retrotraer la causa a etapas agotadas; o aquiescencia o consenso del recurrente que enerve su pedido de invalidacin, propiciando de
este modo el equilibrio entre el menor deterioro del sistema y la mayor
garanta del justiciable, conforme a la exigencia constitucional del debido proceso.
Con ese matiz interpretativo del pleno anterior, voto por la negativa del
interrogante planteado.
Al respecto, tom la palabra el Dr. OTTO CRIPPA GARCA y dijo que por
los fundamentos que comparte, adhiere sin reservas al voto del Dr. Ros.
Seguidamente tom la palabra el Dr. JUVENCIO MESTRES y manifest
que est en un todo de acuerdo con las consideraciones del Dr. Ros y que
adhiere al voto del mismo.
Al respecto, el Dr. ERNESTO PANGIA dijo que adhiere sin reservas al voto
del Dr. Ros.
A continuacin, tom la palabra la Dra. ELENA RAMN y dice que adhiere
en plenitud y en un todo de acuerdo al voto del Dr. Ros.
En consecuencia, los Seores Vocales de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Segunda Circunscripcin Judicial de la Provincia de Santa Fe, y por
el voto de la mayora de sus miembros, RESUELVE: 1) responder negativamente al interrogante formulado, y por lo tanto declarar que resulta proce-
Fallos Plenos
Finalmente, el Dr. ERNESTO NAVARRO adhiere a los fundamentos expuestos por el Dr. Ros y vota en igual sentido.
577
dente y es de aplicacin la doctrina sentada por el Tribunal Pleno de esta

Cmara mediante Acuerdo n 3/2007 del 10 de mayo de 2007 punto 4,
en cuanto permite atender el planteo de nulidad por parcialidad objetiva,
de la sentencia del Juez Correccional que dictara el procesamiento, aunque
la parte interesada no haya planteado tempestivamente la separacin previa del Magistrado.
2) en consecuencia, dejar sin efecto ambas sentencias que fueron materia
de recurso, debiendo pasar los expedientes tratados a la sala que le sigue
en orden de nominacin, para que se dicte en ellas nuevo fallo con sujecin a la doctrina aqu sentada, ello conforme a lo dispuesto en el art. 488
segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal.
Pangia - Ros - Prunotto Laborde - Mestres - Ramn - Crippa
Garca - Navarro - Paolicelli - Jukic
Ante m: Paleari.
578
s
cuestiones a resolver
ndice
de Cuestiones a Resolver
Al resolver la apelacin planteada contra una sentencia condenatoria a prisin

efectiva, est habilitado el tribunal de alzada a decidir sobre el pedido de que tal
pena se cumpla bajo la modalidad de prisin nocturna prevista en el artculo 42 y
concordantes de la ley 24.660, el que fuera recin introducido por la defensa en los
agravios?................................................................................................................p. 441
Cul debe ser la exgesis correcta del art. 42 del Cdigo Penal a efectos de establecer la escala aplicable por el delito conminado con pena temporal privativa de
la libertad y en grado de tentativa?.........................................................................p. 5
Cul es el alcance de la competencia material dispuesta en el tercer apartado
del art. 47 de la ley 10.160 (T.O. 1998) y especficamente en cuanto concierne a las
Cajas de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales en general?......................p. 47
Es necesario haber cumplido dos aos en prisin preventiva en forma previa a
la vigencia de la ley 25.430 para que sea ultraactivo el cmputo privilegiado que
estableca el texto derogado del art. 7 de la ley 24.390?..................................p. 375
Es procedente la nulidad por parcialidad objetiva de la sentencia dictada antes

de la vigencia de la acordada 32/2006 de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe
del 23/08/2006 por el mismo rgano jurisdiccional que intervino con anterioridad,
si en forma previa a ella la parte interesada no plante expresamente su sospecha
de parcialidad solicitando la separacin del Juez?............................................p. 471
ndices
Es posible considerar como secuela de juicio (art. 67 del Cdigo Penal) con
entidad interruptiva de la prescripcin de la accin penal a determinados actos de
la instruccin previos a la requisitoria de elevacin a juicio?............................p. 121
579
NDICE DE CUESTIONES A RESOLVER
El empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto, conforma la

circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal?........p. 169
El empleo de un arma de fuego inhbil para el disparo por defecto, conforma la
circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal?........p. 283
En los hechos cometidos por imputados comprendidos entre 18 y 21 aos, con la
intervencin de un menor de 18 aos es de aplicacin la agravante delineada en
el art. 41 quater del Cdigo Penal?.....................................................................p. 491
Extensin de la causal de excusacin por violencia moral................................p. 513
La doctrina sentada en el Tribunal Pleno de esta Cmara en los expedientes Caminos, Rafael (n 123/07), Pereyra, Carlos Alberto (n 124/07), y Ramrez, ngel (n 124/07) Acuerdo n 3, ao 2007, punto 4 se aparta del criterio sentado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia de Santa Fe en el especfico punto que resuelve? En su caso, qu
doctrina debe prevalecer?....................................................................................p. 543
Si la falta de mantenimiento de la acusacin en la Alzada por parte del Ministerio
Pblico Fiscal, coincidiendo con la instancia absolutoria solicitada por la Defensa,
impone al Tribunal la aceptacin de las pretensiones de los sujetos procesales,
impidiendo fallar distinto a dichas peticiones......................................................p. 53
Si la norma del art. 166, inc. 2, CP, en la redaccin vigente con anterioridad al dictado
de la ley 25.882, admite la concurrencia de la agravante prevista en el art. 41 bis del
Cdigo Penal..........................................................................................................p. 395
Si la sola concurrencia de tres o ms autores en la ejecucin de un robo satisface
el concepto de banda previsto en el art. 167, inc. 2, del Cdigo Penal...........p. 411
580
actores
ndice de Imputados
Caminos, Rafael Ezequiel Jess p. 471
Olmos, Roque Alejandro y otro
Cravero, Francisco Antonio
p. 411
p. 543
P
D
Pieckenstainer, Dieter Walter
D. C., V. M.
p. 513
Dorado, Ezequiel
p. 543
E
p. 53
p. 491
L
Lpez, Ernesto ngel
p. 375
Rodrguez, Franco Javier
p. 441
Santoro, Mara Elena
p. 5
T
p. 283
T., A. S.
p. 513
M
Muoz, Javier Marcelo
Rivero, Carlos Fabin
G
G., C. E.
p. 395
Villagra, Martn y otro
p. 169
ndices
Esquivel, Ariel Omar
p. 121
581
materia
ndice por Materia
Accin Penal P. 69, 73, 74, 75, 76,

81, 82, 125, 126, 128, 129, 133, 134, 135, 136,
137, 138, 139, 140, 141, 142, 145
caracteres
P. 75
extincin
P. 69, 74, 82, 139
impulso procesal
P. 141
prescripcin
P. 125, 126, 128, 129, 133,
134, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 145
interrupcin P. 125, 128, 129, 133, 135,
136, 137, 138, 139, 139, 140, 141, 142, 145
secuela de juicio
P. 125, 128,
129, 134, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142
accin privada
P. 73
accin pblica
P. 73
acto procesal
nulidad
preclusin
apelacin
pretensin
alcance
arma
175,
189,
200,
217,
284,
177,
190,
201,
221,
285,
179,
191,
202,
222,
287,
P. 473
P. 473
P. 473
P. 66, 68
P. 66, 68
P. 66, 68
P. 169, 170, 171, 173, 174,

183, 184, 185, 186, 187, 188,
194, 195, 196, 197, 198, 199,
203, 204, 205, 207, 213, 216,
224, 225, 226, 227, 228, 283,
288, 289, 290, 291, 293, 296,
297, 298, 299, 300, 302, 303, 304, 305, 306,

309, 315, 318, 323, 324, 325, 326, 327
concepto P. 169, 170, 171, 173, 174, 175,
183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191,
192, 193, 194, 195, 197, 198, 202, 203, 204,
212, 213, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222,
224, 225, 228, 283, 284, 285, 287, 288, 289,
296, 297, 298, 299, 300, 302, 303, 304, 305,
306, 315, 318, 323, 324, 325, 326, 327, 328, 330
alcance
P. 169, 283
arma de fuego
P. 170, 171,
181, 182, 188, 189, 284, 285, 286, 294, 295,
395, 397, 398, 399, 400
arma descargada, simulada
o defectuosa
P. 173, 181, 182,
188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 197,
198, 202, 203, 204, 212, 213, 216, 217, 218,
219, 220, 221, 222, 224, 225, 228, 286, 295,
296, 298, 299, 300, 304, 305, 306, 314, 315,
318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 326, 329, 331
arma impropia
P. 186, 228, 329
arma inapta
P. 173, 286
arma propia
P. 126
C
cmara de apelacin
P. 5, 6,
7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 22, 23, 24, 25, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60,
61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73,
ndices
583
NDICE POR MATERIA
74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86,
87, 88, 89, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289,
290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299,
300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309,
310, 311, 312, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319,
320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328, 329,
330, 331, 441, 442, 446, 451, 513
agravio
alcance
competencia funcional
facultades
lmites
funcin revisora
Tribunal Pleno
P. 441, 442
P. 441, 442
P. 446
P. 441, 446, 451
P. 441, 451
P. 441
P. 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21,
22, 23, 24, 25, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61,
62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74,
75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87,
88, 89, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128,
129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137,
138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 169,
170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178,
179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187,
188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196,
197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205,
206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214,
215, 216, 217, 218, 219, 220, .221, 222, 223,
224, 225, 226, 227, 228, 229, 283, 284, 285,
286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294,
295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 303,
304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312,
313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 321,
322, 323, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330,
331, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381, 382,
513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521,
522, 523, 524, 525, 526, 527
doctrina legal P. 5, 53, 121, 169, 283,

331, 375, 395, 411, 471, 491, 543
cdigo penal
interpretacin
P. 126
P. 126
constitucin nacional P.
54,
56, 145
interpretacin
P. 54, 56, 145
corte suprema de justicia

de la nacin
P. 62, 64, 70, 75,
87, 124, 475, 477
584
criterio rector
P. 70
intrprete suprema de la Constitucin
Nacional
P. 472, 543
jurisprudencia
P. 75, 80, 136, 145,
220, 322, 472, 474, 477, 544, 545
acatamiento
P. 543
aplicacin
P. 472
nuevos criterios
P. 475
momento de aplicacin P. 475
pautas orientadoras P. 477, 513, 544
jurisprudencia no aplicable P. 64,
87, 88
jurisprudencia obligatoria P. 70, 545, 547
corte suprema de justicia

provincial
P. 513, 518, 519,
521, 522, 523
jurisprudencia
P. 513, 518, 519,
521, 522, 523
pautas orientadoras
P. 513, 518,
519, 521, 522, 523
cosa juzgada
P. 550
D
delito P. 169, 170, 171, 172, 174, 175,
176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184,
185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193,
193, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202,
203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211,
212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220,
221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229,
283, 284, 285, 286, 287, 288, 289, 290, 291,
292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300,
302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310,
311, 312, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319,
320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328,
329, 330, 331, 395, 396, 397, 398, 399, 400,
401, 411, 412, 413, 414, 415, 416, 417, 418,
419, 420, 421, 422, 423, 424, 444, 491, 492,
493, 495, 496, 497, 498
agravantes P. 204, 205, 206, 207, 209, 210,
212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220,
229, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314,
315, 316, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 330,
395, 396, 397, 398, 399, 400, 401, 411, 413,
NDICE POR materia
asociacin ilcita
P. 411, 412, 413,
320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328,

329, 330, 331, 396, 397, 398, 399, 400
robo con el concurso de personas

P. 411, 413, 414, 415, 416, 418, 419, 420, 421,
423, 424
robo con intimidacin en las personas

P. 284
robo en banda
415, 417, 418, 420, 422
autora
P. 416
P. 412, 413,
415, 416, 419, 420
bien jurdico protegido
robo en poblado y en banda P. 417, 418

tentativa
P. 5, 6, 7, 10, 11, 12,
calificacin
tipificacin
P. 171,
176, 179, 186, 207, 212, 285, 290, 292, 309,
314, 316, 413, 416, 418
P. 417
consumacin
P. 5, 7, 8, 11, 16, 17,

18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25
dolo
P. 418
elementos
172, 173, 176, 177, 178,
196, 200, 201, 202, 203,
209, 210, 211, 212, 213,
287, 288, 290, 291, 294,
303, 304, 305, 306, 307,
313, 314, 315, 318, 330
extorsin
P. 169, 170,
179, 180, 181,
204, 205, 206,
283, 284, 285,
295, 298, 300,
308, 309, 310,
171,
186,
207,
286,
302,
312,
P. 180, 293, 310
pena P. 177, 178, 179, 185, 193, 196, 206,

210, 215, 216, 217, 219, 228, 290, 291, 292,
308, 312, 317, 318, 321, 329, 444, 424, 496
finalidad
P. 416
graduacin
P. 5, 6, 7, 8, 9, 10,
11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23,
24, 25, 177, 178, 179, 185, 193, 196, 206, 210,
215, 216, 217, 219, 228, 290, 291, 292, 308,
312, 317, 318, 321, 329, 424, 444, 496
robo
P. 180, 314, 395, 417
robo con armas

172,
181,
190,
199,
208,
217,
226,
288,
300,
310,
173,
182,
191,
200,
209,
218,
227,
289,
302,
311,
174,
183,
192,
201,
210,
219,
228,
290,
303,
312,
175,
184,
193,
202,
211,
220,
229,
291,
304,
313,
176,
185,
194,
203,
212,
221,
283,
293,
305,
314,
P. 169, 170,
177, 178, 179,
186, 187, 188,
195, 196, 197,
204, 205, 206,
213, 214, 215,
222, 223, 224,
284, 285, 286,
296, 297, 298,
306, 307, 308,
315, 317, 318,
171,
180,
189,
198,
207,
216,
225,
287,
299,
309,
319,
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25
182,
191,
200,
221,
284,
294,
304,
323,
413,
P. 169, 172, 173, 176, 177,

183, 184, 185, 186, 187, 188,
192, 193, 194, 195, 196, 197,
201, 202, 203, 204, 209, 215,
222, 223, 224, 225, 226, 227,
285, 286, 287, 288, 289, 290,
295, 296, 297, 298, 299, 300,
305, 306, 308, 311, 312, 217,
324, 325, 326, 327, 328, 330,
414, 415, 416, 417, 418, 419,
derecho
P. 473, 476, 477
180, 181,
189, 190,
198, 199,
218, 220,
228, 283,
291, 293,
302, 303,
320, 322,
400, 412,
420, 422
fuentes
P. 473, 476, 477
jurisprudencia
P. 473, 476, 477
aplicacin retroactiva
P. 477
derecho al debido proceso

P. 472
derecho comparado
P. 122
derecho procesal penal

principios
P. 127, 128
P. 127
derecho sustancial
P. 127, 128
derechos
les
interpretacin
constitucionaP. 85, 473, 474

P. 474
doctrina P. 5, 10, 11, 14, 18, 186, 190,

199, 221, 223, 224, 300, 305, 323, 325, 326
tesis objetiva
P. 199, 221, 223, 224,
300, 323, 325, 326
tesis subjetiva P. 199, 221, 223, 224, 300,
323, 325, 326
ndices
414, 415, 416, 417, 418, 419, 420, 421, 423,

424, 491, 492, 493, 495, 496, 497, 498
concepto de banda
P. 411, 413,
415, 419, 421, 422, 423
participacin de menores P. 491,
492, 496, 497, 498
585
NDICE POR materia
estado
divisin de poderes
potestad represiva
P. 129, 131
P. 129
P. 131
excusacin
P. 513, 514, 515,
516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524,
525, 526, 527
causa P. 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519,
520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527
interpretacin restrictiva
P. 515,
516, 518, 519, 521, 526
violencia moral
P. 513,
514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522,
523, 524, 525, 526, 527
amistad
P. 516, 520
enemistad
P. 516, 520
pleito semejante
P. 526
razones de decoro y delicadeza

P. 517
519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527

P. 79, 86, 89, 130, 182, 183,
191, 442, 448, 449, 477, 520
calificacin jurdica P. 60, 182, 191
facultades
derivacin razonada del derecho

vigente
P. 182
individualizacin de la pena P. 448,
449, 451, 452
interpretacin de hechos y conductas
P. 64
P. 130, 191
fallo plenario
obligatoriedad
P. 545
P. 545
G
constituciona-
P. 18, 131, 133, 134, 471,

472, 473, 545, 547, 548, 549
interpretacin P. 131, 133, 471, 545, 549
garanta del debido proceso

P. 83, 86, 89, 145, 472, 548, 550
garanta de imparcialidad
P. 471, 472, 473, 474, 475, 476, 544, 547, 548,
550
garantas procesales
doble instancia
P. 450
P. 450
I
in dubio pro reo
586
competencia funcional
P. 444, 449
deber
P. 192, 517
equidad
P. 22
excusacin P. 513, 514, 515, 516, 517, 518,
interpretacin del derecho vigente
garantas
les
juez
P. 22, 53, 54, 55, 56,
57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 78, 79,
86, 89, 130, 182, 183, 191, 192, 193, 442, 447,
448, 449, 477, 513, 514, 515, 516, 517, 518,
519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527
lmites
P. 79, 86, 130, 442, 477
prudencia jurdica
P. 520
funcin
P. 193, 517
cuestin social
P. 193
funcin revisora
P. 78
imparcialidad
P. 514, 515, 516, 519,
522, 523, 524, 525, 527, 477
materia penal
potestad
potestad para fallar
P. 448
P. 53, 54
P. 55, 56, 57,
58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 78, 86
recusacin
P. 524, 526
responsabilidad
P. 192, 517
juez competente
juez de ejecucin penal P.
444,
448, 449, 453
juez de sentencia
juez penal
P. 21, 22
P. 442, 444,
451, 452, 453
facultades
lmites
P. 453
P. 131, 448, 449
P. 131
P. 131
NDICE POR materia
P. 69, 70, 72, 73, 85, 86, 476

desistimiento
P. 80, 82
partes
P. 69, 70, 72, 73, 85, 86, 476
conducta
P. 69, 70, 72, 476
efectos
P. 69, 70, 72
intervencin
P. 86
juicio penal
P. 76, 125, 131,
142, 143, 144, 145
etapas procesales
P. 76, 127, 129,
131, 139, 142, 143, 144, 145
instruccin
P. 125, 127, 129,
142, 143, 144
plenario
P. 125, 127, 142, 143, 144, 145
jurisprudencia
P. 79, 184, 189,
300, 302, 303, 309, 319, 324, 473, 475
antecedentes
P. 13
aplicacin
P. 175
aplicacin retroactiva
P. 477
cambio de criterio
P. 79
nuevos criterios
P. 473, 475
momento de aplicacin P. 473, 475
obligatoriedad
pautas orientadoras
P. 545, 547
P. 128, 186, 199,
201, 207, 217, 222, 300, 302, 303, 309, 319,
324, 414
jurisprudencia contradictoria
P. 10, 12, 18, 224, 326
jurisprudencia extranjera
P. 175, 191, 223, 325, 472
aplicacin
P. 175, 223, 325
jurisprudencia internacional
P. 472, 473
jurisprudencia plenaria P. 544
contradiccin
P. 544
L
ley P. 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,
17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 54, 55, 56, 57, 81,
82, 85, 124, 125, 128, 132, 133, 134, 136, 137,
138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 170, 184,
188, 192, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205,
206, 209, 210, 211, 212, 213, 216, 217, 219,
284, 285, 300, 302, 303, 304, 305, 306, 307,

308, 310, 312, 313, 314, 315, 318, 319, 321,
323, 442, 444, 452, 453, 472, 473, 493, 494,
495, 497, 498, 515, 516, 525, 526, 545
antecedentes
P. 7, 9, 12, 22, 135, 140
aplicacin
P. 5, 20, 22, 205
cuestin opinable
P. 5, 20, 22
equidad
P. 205, 307
constitucionalidad
P. 70
contradiccin normativa
P. 23, 473
finalidad
P. 171, 219, 222, 285, 321, 323
inconstitucionalidad
P. 472, 545
interpretacin
P. 5, 7, 8, 10, 11,
12, 13, 14, 16, 17, 19, 23, 25, 54, 55, 56, 57, 81,
82, 85, 124, 125, 128, 132, 133, 134, 136, 137,
138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 170, 184,
188, 192, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205,
206, 209, 210, 211, 212, 213, 216, 217, 219,
284, 300, 302, 303, 304, 305, 307, 308, 310,
312, 313, 314, 315, 318, 319, 321, 442, 444,
452, 453, 494, 495, 525
interpretacin exegtica
P. 8
interpretacin finalista
P. 18, 22,
493, 495, 498
interpretacin gramatical
P. 12, 15,
16, 20, 21, 24
interpretacin hermenutica
interpretacin sistemtica
P. 493
P. 6, 8, 9,
18, 24, 80, 84, 88, 126, 127, 134, 144, 145, 205,
210, 306, 312
interpretacin teleolgica
ratio legis
P. 515, 526
P. 497
P. 516
ley penal
P. 9, 12,
14, 21, 121, 122, 123, 170, 172, 173, 174, 176,
177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 187, 193,
194, 195, 196, 198, 219, 222, 226, 227, 228,
229, 286, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294,
295, 297, 298, 300, 321, 323, 327, 328, 329,
330, 375, 376 377, 378, 379, 380, 381, 382,
395, 396, 398, 400, 412, 413, 414, 420, 421,
422, 423, 491, 492, 493, 496, 497
antecedentes legislativos
P. 9, 12, 14,
121, 180, 195, 293, 297, 400, 493, 496
aplicacin temporal
380, 381, 382
P. 375, 379,
ndices
juicio
587
NDICE POR materia
interpretacin
P. 21,
122, 123, 170, 172, 173, 174, 176, 177, 178,
179, 180, 181, 182, 183, 187, 193, 194, 195,
196, 198, 219, 222, 226, 227, 228, 229, 286,
288, 289, 290, 291, 293, 294, 295, 297, 298,
300, 321, 323, 327, 328, 329, 330, 377, 378,
379, 380, 381, 382, 395, 396, 398, 400, 412,
413, 414, 420, 421, 422, 423, 491, 492, 496
interpretacin finalista
P. 493, 498
P. 497
interpretacin hermenetica
P. 493
retroactividad
P. 375, 381
ultraactividad
P. 375, 376, 377,
378, 379, 380, 381
ley penal mas benigna
P. 18,
375, 376, 378, 379, 380, 381, 382
ley posterior
P. 382
ley procesal
P. 66, 67, 68,
69, 70, 72, 73, 74, 75, 76, 78, 87, 88, 128, 516,
520, 523, 524, 525, 526
interpretacin
P. 66, 67, 68, 69, 70,
72, 73, 74, 75, 76, 78, 87, 88, 128, 516, 520,
523, 524, 525, 526
P. 515
ratio legis
P. 516
dictamen fiscal
facultades
P. 53
P. 54, 57, 69, 70, 72,
73, 75, 77, 78, 80, 81, 83, 84, 86, 88, 89
funcin
P. 54
intervencin
P. 54, 69, 70, 72,
73, 75, 76, 78, 80, 81, 81, 85
pedido de absolucin
P. 53, 54,
55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 66, 70, 74, 75,
79, 80, 82, 83, 86, 87
dictamen no vinculante p. 56, 62,
63, 87
fiscal de Cmara de Apelacin
P. 53,
69, 70, 75, 76, 77, 78, 79, 82, 83, 84, 87
acusacin, abstencin
P. 54, 55
facultades
P. 69, 70, 75, 76,
77, 78, 79, 83, 84
pedido de absolucin
P. 87
naturaleza jurdica
jerarquas
orden jerrquico
P. 54
P. 77, 84, 86
P. 77
O
rgano
P. 77, 84, 86
P. 77, 84, 86
jerarqua
ley procesal penal P. 70, 126, 472

interpretacin
P. 70
M
menor
mayora de edad
menor imputado
menores imputables
ministerio pblico
pena
P. 492, 493
P. 492, 493
P. 491
P. 494, 495
P. 69, 70,
72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84,
85, 86, 88, 89
acusacin fiscal
P. 62
fiscal
P. 53, 63, 64, 66, 69, 70,
72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84,
85, 86, 88, 89
acusacin
P. 61, 83, 86
588
P
P. 446, 447, 448, 449, 450, 451, 452
carcter resocializador
P. 446
ejecucin de la pena P. 449, 450, 451, 452
individualizacin de la pena P. 446, 447,
448, 449, 450, 451
prisin efectiva
prisin nocturna
P. 446
P. 442, 443, 444, 450
poltica criminal
P. 145, 178,
191, 292
preclusin
P. 475, 476, 477, 550
principio de celeridad procesal

P. 134
principio de contradiccin
P. 60, 62, 65, 66, 86, 87, 88, 89
NDICE POR materia
principio de especialidad
P. 395, 396, 398, 399, 401
principio de irretractabilidad
P. 88
principio de legalidad
P. 63,
88, 145, 192, 413, 415, 423, 446
principio de oficiosidad
P. 88
principio de preclusin procesal

P. 475, 476, 477
principio dispositivo
P. 58, 70,
75, 81, 82, 88
principios generales del derecho

P. 474, 476
partes
P. 69
plazo razonable
P. 134
plenario
P. 125, 127, 142, 143, 145
secuela de juicio
P. 76,
121, 122, 123, 124, 125, 128, 129, 132, 133,
134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142
concepto
P. 121, 122, 123,
124, 125, 128, 129, 132, 133, 134, 135, 136,
137, 138, 139, 140, 141, 142
suspensin del juicio a prueba P. 144
vctima
P. 133
tutela
P. 133
procurador general
P. 78
P. 78
P. 78
facultades
intervencin
prueba pericial balstica
interpretacin
valoracin axiolgica
P. 476
P. 474
prisin nocturna
P. 442,
P. 375,
recurso de nulidad
P. 476, 550
recusacin
P. 524, 526
443, 444, 450
prisin preventiva
376, 377
cmputo privilegiado de la privacin

de libertad
P. 375, 376, 377,
378, 379, 380, 381, 382
proceso
concepto
P. 222, 324
rgimen penitenciario
P. 442,
443, 444, 448, 452, 453

P. 126
P. 126
proceso penal
P. 62, 73,
74, 76, 84, 86, 125, 129, 131, 133, 134, 142,
143, 144, 145, 192
acusacin
P. 62, 64, 67, 84
antejuicio
P. 127
derechos constitucionales
P. 85
pedido de absolucin
P. 67
doble instancia
P. 66, 68
elevacin a juicio
P. 62
etapas procesales
P. 76, 125, 127,
129, 131, 139, 142, 144, 145
excarcelacin
P. 22
duracin razonable
P. 134
imputado
P. 131
derechos
P. 131
instruccin
P. 125, 127, 129, 142, 143
ejecucin de la pena
P. 442, 443,
444, 446, 447, 449, 450, 452
juez de ejecucin penal

P. 442, 444
modalidad de cumplimiento
P. 443,
444, 451
prisin nocturna
P. 442, 443, 444,
450, 452, 453
S
secuela de juicio
P. 121,
123, 124, 125, 128, 129, 132, 133, 134,
136, 137, 138, 139, 140, 141, 142
concepto
P. 121, 122,
124, 125, 128, 129, 132, 133, 134, 136,
138, 139, 140, 141, 142
122,
135,
123,
137,
segunda instancia
P. 65, 78
seguridad jurdica
P. 545
ndices
589
NDICE POR materia
sentencia
P. 129
P. 129
P. 129
constitucionalidad
validez
sentencia firme
efectos
sentencia no firme
P. 76, 84, 451

P. 84
P. 83, 89,
133, 139
efectos
P. 83, 89
sentencia penal
sistema acusatorio
P. 451
P. 547, 548
T
tribunal
facultades
lmites
P. 471, 475, 476, 550

P. 471, 475, 476, 550
P. 475, 476
tribunal pleno
alcance
constitucin
convocatoria
alcance
plazo
validez
vigencia
P. 182
P. 182
V
voluntad
P. 179, 180, 207,
208, 209, 210, 293, 309, 310, 311, 312
vicio
P. 179, 180, 207, 208, 209,
210, 293, 309, 310, 311, 312
intimidacin
P. 179, 180, 207, 208,
209, 210, 293, 309, 310, 311, 312
Esta publicacin con una tirada de 2000 ejemplares, se termin de imprimir en

los Talleres Grficos de la Cooperativa Campichuelo Ltda. en febrero de 2014.
Campichuelo 553 - C.A.B.A. - C1405BOG - Telefax: 4981-6500 / 2065-5202

campichuelo@cogcal.com.ar www.cogcal.com.ar
590
P. 47, 48, 182

P. 182
P. 47
P. 48
P. 48
P. 48

FALLOS Santa Fe Penal PDF

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PROVINCIA DE SANTA FE

Fecha de catalogacin: 05/03/2014

Corte Suprema de Justicia

Dr. Eduardo Marcos Pedro Bordas

Circunscripcin Judicial N 1 Santa Fe

Dr. Daniel Antonio Rucci

Dr. Federico Carlos Echauri

Dr. Sebastin Creus

Dra. Marta Mara Feijoo

Dr. Pedro Ramn Sobrero

Dr. Roberto Oscar Reyes

Circunscripcin Judicial N 2 Rosario

Dra. Carina Luratti

Dr. Ramn Teodoro Ros

Dr. Alfredo Ivaldi Artacho

Dr. Juvencio Liberal Mestres

Dr. Ernesto Atilio Pangia

Dr. Adolfo B. J. Prunotto Laborde

Dr. Otto Crippa Garca

Dr. Rubn D. Jukic

Dr. Guillermo Manuel Llaudet Maza

Dr. Daniel Fernando Acosta

Dra. Georgina Elena Depetris

Dr. Adelqui Luis Mara Costa (S)

Cmara de Apelacin en lo penal

Circunscripcin Judicial N 3 Venado Tuerto

Circunscripcin Judicial N 4 Vera

Circunscripcin Judicial N 5 Rafaela

ndice de Cuestiones a resolver ....................................p. 579

ndice por Materia .................................. p. 583

Cmara de Apelacin en lo penal - CIRCUNSCRIPCIN N 1 - SANTA FE

Santoro, Mara Elena

Cmara de Apelacin en lo penal - CIRCUNSCRIPCIN N 1 - SANTA FE

en la dogmtica argentina, que ha emitido opiniones divergentes. As:

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Santoro, Mara Elena s/ libertad provisional concedida s/ pedido de formacin de...

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Durante mucho tiempo tuvo notable aceptacin jurisprudencial la teoria

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin en lo penal - CIRCUNSCRIPCIN N 1 - SANTA FE

prisin como mximo. Con una propuesta como la referida, se salvaba la

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Santoro, Mara Elena s/ libertad provisional concedida s/ pedido de formacin de...

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin en lo penal - CIRCUNSCRIPCIN N 1 - SANTA FE

el que transitara el legislador. A todo evento debe repararse en que el

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Santoro, Mara Elena s/ libertad provisional concedida s/ pedido de formacin de...

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin en lo penal - CIRCUNSCRIPCIN N 1 - SANTA FE

parte especial, incluso el artculo 44 pargrafos 2 a 4: formular las escalas

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Santoro, Mara Elena s/ libertad provisional concedida s/ pedido de formacin de...

nuir en un tercio a la mitad, sino que consigna lo reproducido de un

Haciendo un poco de historia judicial sobre el tema de la pena a imponer en

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.

Cmara de Apelacin en lo penal - CIRCUNSCRIPCIN N 1 - SANTA FE

Cmara de Apelacin. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena.