ANLISE CRTICA DO
DIREITO CRIMINAL
(teoria do crime)
Volume 1
BRASLIA
2012
1
Dados da editora
SIDIO ROSA DE MESQUITA JNIOR
ANLISE CRTICA DO
DIREITO CRIMINAL
(teoria do crime)
Volume 1
BRASLIA
2012
2
vez
que
me
incentivaram
(direta
ou
Dentre
eles,
destaco
Joo
Maurcio
NDICE
____________________
Abreviaturas e siglas
Nota do autor
Introduo
1. Introduo,
1.1 Diviso da obra em volumes,
1.2 O cdigo penal vigente,
1.3 Como o assunto ser tratado,
1.4 Motivao do autor,
2. Noes preliminares
2.1 Proposta de estudo
2.2 O porqu do estudo filosfico
2.2.1 Objeto de estudo da jusfilosofia
2.2.2 Graus do conhecimento, conceito e autonomia do DCrim
2.2.3 A localizao de topoi e o problema das classificaes
2.3 Relaes do DCrim
2.4 Denominao
2.5 Histria do DCrim e a sua relao com a filosofia
2.5.1 Generalidades
2.5.2 Ideias e instituies criminais
2.5.2.1 Significado de ideias e instituies criminais
2.5.2.2 Fase da vingana
2.5.2.3 Lei de talio e a pena de morte
2.5.2.4 Composio
2.5.2.5 Cdigos escritos
ABREVIATURAS E SIGLAS
_________________________________
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CC Cdigo Civil
CF Constituio Federal
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
DCrim Direito Criminal
DProc Direito Processual
DAdm Direito Administrativo
DConst Direito Constitucional
DCiv Direito Civil
DExecCrim Direito de Execuo Criminal
EC Emenda Constituio
LICPCPP Lei de Introd. ao Cdigo Penal e ao Cdigo de Processo Penal
LEP Lei de Execuo Penal
PG/CP Parte Geral do Cdigo Penal
SINIC Sistema Nacional de Identificao Criminal
STJ Superior Tribunal de Justia
STF Supremo Tribunal Federal
TACrim Tribunal de Alada Criminal
TJDFT Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios
v.g. verbi gratia
NOTA DO AUTOR
_________________________
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 12. ed. (Parte I) e 10. ed. (Parte II). Petrpolis:
Vozes, 2.002. passim.
2
10
dos crimes contra a famlia aos crimes contra a administrao pblica; (d)
Direito Penal V vol. 5 Legislao criminal especial.
O estudo procurar ser profundo, mas com apresentao sucinta,
evitando-se repeties de conceitos e teorias expostos nos 2 primeiros
volumes. Com isso, a compreenso do exposto nos volumes que trataro da
parte especial e da legislao criminal especial exigir conhecimento prvio
do objeto de estudo dos 2 primeiros volumes.
A crtica, aqui utilizada no sentido de indagao, acompanhar todo
livro. O objetivo ser propiciar concluses racionais acerca de casos concretos
e tornar possvel a construo do saber jurdico-criminal do estudante da
graduao em Direito, bem como contribuir para a evoluo terica daqueles
que j trilham esse fascinante caminho.
O autor.
11
1
INTRODUO
____________________
12
13
14
15
WEBER, Max. Ensaios sobre as teorias das cincias sociais. So Paulo: Moraes, 1.991.
p. 75-132.
5
16
17
2
NOES PRELIMINARES
________________________________
histricos
filosficos,
18
bem
como
apresentar
conceitos
19
inmeras
transformaes.
Destarte,
as
consideraes
20
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 4/5.
Ibidem. p. 5.
21
uma
palavra
de
10
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Asis de. Curso de filosofia do
direito. So Paulo: Atlas, 2001. p. 27.
22
11
REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 14.
12
13
14
15
23
16
18
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 1.
19
REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 15.
24
21
Ibidem.
23
25
imputao
objetiva
decorrem
exatamente
das
novas
vertentes
jusfilosficas.
Defende-se, h muitos anos, o estudo da Filosofia, pelo criminalista.
Basileu Garcia, por exemplo, dizia:
No poderia o jus-penalista isolar-se na sua torre de marfim, cerrando
os ouvidos aos debates filosficos concernentes ao objeto de sua prpria
cincia. Ao contrrio, ele deve manter-se alerta s discusses e concluses
que se apresentam, no terreno filosfico, a respeito dos temas penais. Mesmo
porque as normas legais refletem, grande nmero de vezes, um princpio
filosfico, o qual, por obra dos juristas, se encarnou em determinado preceito
da lei positiva.24
24
26
mais que leis escritas, eis que a zettica representa uma abertura constante
para questionamento dos objetos em todas as direes. 27
Poderamos de maneira simplista e dizer que o DCrim a cincia que
estuda o conjunto de normas que instituem crimes e as medidas aplicveis a
quem os pratica. Da se infere que o DCrim tem por objetos de estudo a
norma e os fatos.
No poderamos, no entanto, dizer que ele o conjunto de normas
relativas aos crimes e s medidas aplicveis a quem os pratica porque sendo
cincia, seu fim o estudo. Assim, no constitui conjunto de normas, mas o
estudo desse conjunto. Alis, convm, ressaltar que no so raras as
proposies no sentido de ser o DCrim um conjunto de normas que definem
crimes e medidas aplicveis a quem os pratica. Todavia, no se pode
confundir o conceito de uma cincia com o do seu objeto de estudo. No caso,
o DCrim a cincia e o conjunto de normas seu objeto de estudo.
Ocorre que o DCrim, na maioria das vezes, protege objetos jurdicos
provindos de outros ramos do Direito, fazendo que ele se relacione com os
demais. Tambm, se relacionar com outras cincias, com a filosofia e com a
teologia.
O Direito , portanto, a cincia que estuda o conjunto de normas
jurdicas, bem como as consequncias decorrentes da violao de cada uma
delas. Ocorre que, sendo o conhecimento cientfico fragmentrio, no resta
outra alternativa seno dar autonomia relativa a cada um dos ramos do
Direito, a fim de tornar possvel o conhecimento de todo o seu objeto.
27
A palavra Zettica assim explicada por Aurlio Buarque de Holanda Ferreira: [Do
grego zetetik (subtende-se techne) a arte de procurar] 1. Mtodo de investigao, ou
conjunto de preceitos, para a resoluo de um problema filosfico ou matemtico. 2.
Filosofia. A doutrina de Pirro em sua posio metodolgica inicial, que consiste no
incentivo busca incessante de novos conhecimentos (in Novo dicionrio Aurlio. 4. tir.
Rio de Janeiro: Nova Fonteira, 1975. p. 1501).
27
28
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris,
2006. p. 3.
29
SOUZA, Daniel Coelho de. Introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1988. p.
286.
30
28
Maurcio Adeodato ensina que pode at existir sociedade sem Direito, mas
impossvel pensar em Direito sem sociedade.31
A vetusta origem do Direito Criminal transcende em antiguidade a
origem dos demais ramos do Direito, pois, desde os primrdios, emergiu a
necessidade de se coibir a prtica dos fatos que mais profundamente
atingissem as pessoas do grupo social e, consequentemente, o prprio grupo.
Tais normas referiam-se s mais graves violaes aos direitos individuais ou
coletivos, visto que a soluo de pequenos problemas no era disciplinada,
cabendo aos particulares resolverem suas pendengas. 32
Como cincia, tem necessariamente um objetivo, haja vista que no se
justifica estudar certo objeto sem ter em vista determinado fim. 33 O
conhecimento cientfico tem estado em crise porque se tem afirmado muitas
coisas sobre ele, mormente sobre a sua insuficincia. Porm, falo como
Bertrant Russell, afirmando: A cincia, em nenhum momento, est
inteiramente certa, mas raro estar inteiramente errada e, normalmente, tem
maior chance de estar certa do que as teorias no-cientficas. Portanto,
racional aceit-la hipoteticamente.34 No mesmo sentido, Carl Sagan afirma:
"A cincia est longe de ser um instrumento perfeito de conhecimento.
apenas o melhor que temos".35
31
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2.002. p. 287.
32
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
1, p. 95-114.
33
WEBER, Max. Ensaios sobre a teoria das cincias sociais. So Paulo: Moraes, 1991. p.
1-74.
34
SAGAN, Carl. O mundo assombrado pelos demnios: a cincia vista como uma vela no
escuro. So Paulo: Companhia de Letras, 1.996. p. 38.
29
36
Paulo Jos da Costa Jnior, tratando das caractersticas do Direito Criminal, afirma: O
Direito Penal se inclui entre os ramos do direito pblico. Sua atuao independe da
vontade do ofendido, constituindo funo e dever do Estado. Pblica igualmente a
imposio e aplicao de sano, que no pode ser confiada a quem sofreu a ofensa, mas
ao magistrado estatal. Sendo pblico o direito penal, porque os valores que tutela
interessam toda a coletividade, indisponvel. O ofendido no poder dele dispor,
desistindo da ao penal proposta, ou perdoando o autor do delito (Curso de direito penal.
So Paulo: Saraiva, 1991. p.3). No texto, h efetiva mistura de topois concretamente
distintos, uma vez dizer que o Direito Criminal pblico, refere-se a uma espcie relativa
diviso da Cincia Jurdica e autonomia relativa de seus ramos. De outro modo, a atuao
do magistrado afeta ao Direito Processual, por meio da ao, que ser estudada no final
deste volume. Tambm, a possibilidade de disposio da ao matria que precisa ser
estudada no momento prprio.
37
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p.
554.
30
Tentaremos no nos prender a uma suposta realidade ditada pelo serem-si. Tentaremos ir um pouco adiante, mas sem perder de vista o Direito
como cincia, a fim de estabelecermos um modelo com segurana mnima e
necessria estabilizao social.
38
31
2.4 DENOMINAO
Quatro denominaes se destacam, a saber: a) Direito Criminal; b)
Direito Repressivo; c) Direito Penal; d) Nova Defesa Social. Nova defesa
social tem sido a preferida pelo legislador, desde o final do sculo XIX, mas
no a melhor para este ramo do Direito por duas razes: a) ele no comina
somente pena como aplicveis ao infrator da lei. Prev, tambm, a aplicao
39
33
40
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 7.
41
34
Desde a Grcia antiga que se busca dizer o que justia, bem como
explicar a coercibilidade das normas. Passamos por diversas fases, sendo que
no podemos chegar ao funcionalismo, sem um estudo prvio da histria da
jusfilosofia. Desse modo, a apresentao de um escoro histrico visa a
conduzir o leitor compreenso das posies jusfilosficas hodiernas.
Demonstrarei a evoluo das posies que procuraram explicar a
legitimao do Direito. Destarte, o enfoque inicial histrico, apenas
procurando estabelecer o cerne de cada uma das grandes fases que
antecederam o conhecimento multidisciplinar que predomina hodiernamente
no meio jusfilosfico. Dessa forma, a longa fase do jusnaturalismo, que se
caracteriza, no campo da busca da legitimao do Direito, pelo
transcendentalismo, apresentada muito rapidamente, preocupando-se,
basicamente, em demonstrar a inarredvel ideia de que toda coercibilidade do
Direito est em algo superior ao homem.
A partir do positivismo, emergiram vrias ideias sistmicas, pelas quais
a legitimao do Direito dada normalmente por um conjunto de normas.
Com efeito, Kelsen apresenta o Direito como sendo um sistema dinmico de
normas. De outro modo, Hegel procurou empreender maior dinamismo ao
pensamento kantiano. Augusto Comte, por sua vez, embora positivista,
props a observao do fato social. Este ltimo, no empreendeu estudos de
Sociologia Jurdica, mas no ficou completamente alheio ao seu objeto, o que
vem a demonstrar que o Direito, com ele, comeou a abrir espao para
discusses multisciplinares, que o cerne da discusso hodierna em torno da
validade e utilidade do DCrim.
A Sociologia Jurdica, que se desenvolveu nos ltimos anos do sculo
XIX, iniciou uma nova vertente filosfica, sendo que o conhecimento do
35
36
42
37
43
COULANGES, Fustel de. Acidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2.000.
p. 36.
44
O Direito Alternativo ganhou grande espao no Brasil, mormente em sua Regio Sul.
Talvez seja por isso que Joo Jos Leal, jurista catarinense, chegou a afirmar que
equivocado pensar na vingana privada como sendo a primeira, eis que a vingana pblica
a teria precedido, j que o Direito se manifesta como instrumento de dominao (in Direito
penal geral. So Paulo: Atlas, 1.998. p.59).
38
Segundo a lei de talio, vindo Tcio a matar o filho de Caio, este tem o
direito de matar o filho daquele no ele. Tal perspectiva, segundo a viso
hodierna que temos de justia, equivocada, mas temos que reconhecer, para
o
perodo
em
que
surgiu,
momento
em
que
predominava
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1. t.
1, p. 101.
46
SILVA, Csar Dario Mariano da. Manual de direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2.006. v. 1, p. 2.
39
47
40
sua pena deveria ocorrer por vrias vezes, mas isso apenas nos reduziria ao
perodo brbaro, j experimentado e sem sucesso no combate criminalidade.
No caso de Semprnio, estar o agente se usufruindo do produto do
crime no torna as mortes das vtimas mais dolorosas, no havendo a menor
condio de se afirmar que h proporcionalidade entre a conduta de
Semprnio e a pena de morte que lhe foi imposta e executada.
Minha
indagao,
neste
momento,
reside
no
tocante
2.5.2.4 Composio
Para conter a desproporcionalidade da fase da vingana, emergiu a
composio, que era a expiao da pena pelo pagamento em pecnia,
mercadorias, reses, etc. A origem da composio to remota quanto a da lei
de talio, com o diferenciador de que a composio representou avano
significativamente maior. Considero inadequado deixar de mencionar tal fase,
como fez Csar Roberto Bitencourt. 48
A composio merece ser incentivada nos dias de hoje estendendo sua
aplicao a vrios delitos, mormente aos patrimoniais e praticados com fim de
lucro em geral v.g., peculato, corrupo etc. -, no entanto, s tem sido
admitida com efeitos criminais relevantes nos crimes de menor potencial
ofensivo (Leis n. 9.099/1995 e 10.259/2.001), uma vez que a conciliao civil
48
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 1, p. 35-38.
41
49
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 1, p. 103.
42
43
52
44
exposto
est
evidenciar
que
os
gregos
contriburam
56
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000. p. 79-86.
58
45
B. Hebreus
A histria do povo hebreu est contada na Bblia, o que demonstra a
adoo da vingana divina como regra. Eles foram regidos pelo pentateuco,
ou Thora (cinco primeiros livros da Bblia Gnesis, xodo, Levticos,
Nmeros e Deuteronmio -, cuja autoria atribuda a deus por intermdio de
Moiss).
Embora o pentateuco seja rigoroso, os hebreus contriburam para a
humanizao do DCrim, reduzindo significativamente os casos em que a pena
seria a de morte. Alis, a esse respeito, oportuno o alerta de Thomas More,
no sentido de que a prpria lei de Moiss, lei dura e vingativa, feita para
escravos, gente obstinada e embrutecida, apenas punia o roubo com uma
indenizao e nunca uma morte.60
Para os hebreus, a justia podia ser encontrada na religio. O
pentateuco, primeiros cinco livros da Bblia, traduz o que pensavam os
hebreus, ou seja, a justia provm de Deus. Esse pensamento religioso dos
hebreus de extrema importncia para o Direito, inclusive na atualidade.
Kant, por exemplo, negou Deus em sua Crtica da razo pura, O aceitou em
sua Crtica da razo prtica e O encontrou na Crtica do Juzo.61 certo que
Kant se dedicou filosofia, no teologia. Por isso sua concepo no
propriamente teolgica, mas certo que, embora no concebido propriamente
um pensamento religioso tradicional, ele nos remete investigao sobre
Deus e crtica (indagao) da metafsica.
C. Romanos
60
61
46
62
COULANGES, Fustel de. Acidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2.000.
passim.
47
um deus para si. De qualquer modo, foi o menor rigor romano quem conduziu
maior evoluo desse Direito, isso em relao ao grego. 63
D. Germnicos
Os germnicos constituam um povo de origem tnica diversificada,
pouco existindo sobre ele antes das invases do Sculo V a.D. Alis, ele no
registrou sua histria arcaica por meio de escritos. 64 Seu direito era
consuetudinrio e baseado na vingana, mas consagrou outras instituies
penais antigas. Os germnicos, com as ordlias (Juzos de Deus) utilizaram
largamente as provas de ferro e fogo, os duelos e a tortura com ferro quente.
A pessoa seria considerada inocente se no confessasse e no morresse, mas
seria culpada se confessasse ou morresse.
Antes de Cristo no existia um povo denominado germnico. Os
denominados brbaros que vieram a constituir o povo tudesco, mas isso j
em nossa era. Assim, antes de cristo, no poderiam contribuir para a evoluo
do Direito, at porque no existiam. Outrossim, no conheciam a escrita,
sendo, conforme o prprio nome (brbaro) indica um povo rude e, portanto,
de Direito rudimentar. S mais tarde eles muito passaram contribuir
expressivamente para o DCrim, eis que sistematizaram os Pandectas
(conjunto de leis romanas, reunidas por determinao de Justiniano). 65
63
COULANGES, Fustel de. Acidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2.000.
passim.
64
interessante notar que Franz von Liszt sustenta que os atrasados foram os romanos,
prestigiando, sem razo, o Direito germnico (LISZT, Franz von. Tratado de direito penal.
Campinas: Russel, 2.003. p. 84-91). Note-se, no entanto, que ele germnico e que, na
esteira do que se expe neste curso, o ser humano age principalmente por interesse, o que
evidencia o porqu da sua postura.
48
igreja
permitiu
o surgimento
de
pensamentos
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 1, p. 43.
67
49
inquisio, que era comandada pelo poder religioso da poca. A priso como
pena, a ser cumprida em uma penitenciria, surgiu nesse perodo, a qual
tornou imperioso o surgimento da individualizao da pena, talvez a maior
contribuio dessa instituio para o DCrim.
O conhecimento filosfico pouco evoluiu na idade mdia, esta foi
seguida
do
renascimento,
repleto
de
nomes
importantes
para
69
A Filosofia do Direito, na idade mdia, foi dominada pelo pensamento religioso dos
cristos, s se afastando dele no incio do sculo XVII, quando Hugo Grcio proclamou a
existncia de um Direito Natural independente de Deus (NADER, Paulo. Op. cit. p. 118).
50
Ento, estabeleceu uma verdade para si mesmo penso logo existo , que se
tornou o primeiro princpio da Filosofia que buscava. 70
Rosseau, j na metade do Sculo XVIII, sofreu influncia da postura
metafsica dos seus antecessores, conforme se v no Contrato Social,
publicado em 1757, visto que deixou claro que as leis sbias e justas s
poderiam ser redigidas por verdadeiros deuses.71 No entanto, ele se afasta um
pouco das ideias transcendentais, quando entende que se a vontade de Deus s
nos chegar por homens escolhidos, a verdade se apresenta deturpada. Assim,
melhor que os homens procurem conhecer a justia pelos seus prprios
sentimentos, pela razo. Com efeito, na obra nupercitada, consta a proposta de
uma religio civil, que formada pela vontade humana, afastando-se das
questes meramente sentimentais.72 O
momento era
propcio para
70
72
Ibidem. p. 117-125.
51
73
74
MONDOLFO, Rodolfo. Cesare Beccaria y sua obra. Buenos Aires: Depalma, 1956. p.
46-47; apud CAMPA. Ricardo. Prefacio. BONESANA, Cesare (Marqus de Beccaria).
Dos delitos e das penas. So Paulo: Marins Fontes, 1991. p. 20-23.
52
75
53
das Escolas Histrica e das Pandectas no sculo XIX para rever e sistematizar
o Direito Romano Clssico e Justiniano. 76
Kant chama de Direito o conjunto de leis suscetvel de uma legislao
anterior. 77 Seu pensamento, baseado na crtica, fenomelista, no sentido de
reduzir o conhecimento cientfico quilo que se pode apreender dos
fenmenos. No obstante, o conhecimento se d pela crtica, sendo, dessa
forma, parecido com Ren Descartes, visto que este se colocava em uma
posio de dvida e Kant procurava estabelecer uma postura crtica. Por
oportuno, no demais lembrar que a palavra crtica, para Kant, significava
indagar, inquirir, perscrutar, ou seja, a busca pelo conhecimento.
A discusso, desde Kant gira em torno de dois mundos o do ser e o do
dever ser , havendo sria discusso sobre o assunto. A partir de Kant,
procura-se saber qual deles pertence a Cincia do Direito. Ainda mais
ferrenha a discusso sobre a possibilidade de se incluir valores na concepo
do Direito. De um lado, se diz que o Direito uma cincia valorativa e de
outro se nega a presena de valores no Direito. Essa discusso, que a priori
parece no trazer significativos reflexos prticos, tem demonstrado, ao longo
dos anos, o quanto importante, mormente diante da oscilao dos
pensamentos. Finalmente, convm lembrar que Kant procurou conciliar
empiria e razo, mas de uma forma esttica.
Embora tenha afirmado que conhecer o pensamento kantiano
fundamental, reconheo a grande dificuldade em apresent-lo, visto que
extremamente
complexo.
Com
efeito,
Kelsen
chega
76
afirmar
54
Para Kant, o direito de punir situa-se dentre aqueles que nos dado. A
justia se manifesta na lei de talio e, em casos em que seja impossvel
alcanar a proporcionalidade objetiva, deve-se buscar o equilbrio entre a
ofensa ao objeto jurdico objetivamente considerado e a honra que se busca
resgatar, que subjetiva. 81 Para no deturpar seu pensamento, transcrevo sua
concluso a respeito:
O imperativo categrico da justia criminal (a morte injusta de outro
deve ser punida com a morte) conserva sua fora; todavia o erro da prpria
legislao (por conseguinte da constituio civil), como brbara e grosseira,
que os motivos da honra no povo (subjetivamente) no querem pr-se de
acordo com as regras que so (objetivamente) conformes a seu objeto; tanto
78
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p.
79
80
COTRIM, Gilberto. Elementos da Filosofia ser, saber e fazer. 12. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996. p. 174.
81
55
82
83
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1978. vol. 1, p. 112.
84
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca, ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia
do direito. So Paulo: Atlas, 2001. p. 276.
56
85
87
88
57
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 174.
91
Ibidem.
58
59
94
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 76.
60
Ibidem. p. 63.
97
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 81.
61
fez afirmao nesse sentido 98) e, ainda, sua posio foge do que se consolida
em matria criminal nos dias atuais.
Heidegger (1889-1976) demonstrou-nos a importncia da linguagem,
embora no tenha concludo sua obra Ser e Tempo.99 Sua viso ontolgica no
pode ser olvidada. Mais ainda, no devemos cair em conceitos estreis, o que
fundamental para o DCrim da atualidade. Tambm, importante perceber
que o prprio Heidegger se insurgiu contra o fato de t-lo classificado como
existencialista.
Para marcar a existncia, a pessoa no precisa viver contra a moral,
nem depender de crimes que importem em anomia. O que no se pode
esperar que a pessoa seja santa e se martirize por cada pequeno erro seu.
Outrossim, no se pode criar uma moral to repressora em que todas pequenas
violaes a ela sejam considerados crimes graves. a sociedade, mediante
prudente anlise daquilo que pode lhe ser bom, quem deve estabelecer seus
valores, mas isso deve ocorrer sem os maniquesmos da religio e dos setores
economicamente dominantes.
necessrio que se tenha uma linguagem clara, mormente em matria
criminal, o que torna essencial esclarecer que, para o presente curso, a moral
constitui mero costume, sendo avalorativa. Ou a pessoa age de acordo com os
costumes (conduta moral) ou contra eles (conduta imoral). Uma conduta s
poder ser amoral se no tiver qualquer relao com os costumes sociais.
Negar a importncia de dada moralidade em um curso de DCrim
conduzir impossibilidade de explicao de muitas normas jurdicas
calcadas na experincia social, tendo em vista que o prprio CP cuida de
98
99
Edio nacional de referida obra foi publicada: HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo:
Partes I. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2002; Idem. Ser e tempo: Partes II. 12. ed. Petrpolis:
Vozes, 2002.
62
Idem. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p.
165.
103
Ibidem. p. 173.
63
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 168.
105
Ibidem. p. 173.
64
Nesse diapaso, uma observao deve ser feita, Kelsen no entende que
os conceitos de validade e de eficcia se confundem, para ele so fenmenos
diversos, expondo que a norma anulada por dessuetude foi vlida durante um
106
Ibidem. p. 461.
108
109
Ibidem. p. 493-614.
110
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 174-175.
65
2.5.3.3 Funcionalismo
O funcionalismo apresenta uma perspectiva sistmica do DCrim
aproximando-o da Poltica Criminal. As noes positivas do DCrim levaram
aos conceitos estreis dos elementos do crime, visto que a fragmentariedade
do conhecimento cientfico exigiu a delimitao dos objetos de estudos,
como, por exemplo, levou ao isolamento da relao de causalidade e sua
vazia conceituao. com vista construo de um DCrim mais atento s
necessidades sociais e sua anlise complexa que se desenvolveu o
funcionalismo.
Por transcender aos limites do homem, enquanto ser, Heidegger
repudiou sua classificao como existencialista, mas jamais abandonou o
enfoque ontolgico, com marcante penetrao no universo da linguagem. 112
nesse ponto que a filosofia heideggeriana se aproxima deste curso de DCrim,
haja vista que o enfoque moderno de delito tem maior preocupao prtica e,
111
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 175.
112
66
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
1, p. 187.
67
crendo que o DCrim deve ser abolido (teorias abolicionistas). Essas posies
hodiernas so compatveis com a evoluo jusfilosfica. De qualquer modo,
como as teorias jusfilosficas da atualidade so demasiadamente abertas, do
ensejo, tambm, ao oposto, como o caso do Direito Penal do Inimigo.
A crena algo humano, foi o homem quem a inventou, mas percebese que ela vista como sendo sobrenatural. Fustel de Coulanges deixou claro
que no h a mnima razo na pretenso de transformar a crena em
transcendental,116 at porque nasceu no homem. por isso que se deve tomar
cuidado com a criatura, a fim de no se tornar escravo da prpria criao.
Todas as perspectivas filosficas calcadas na teoria do conhecimento
esbarraram no existencialismo, que teve como expoente o j citado Martin
Heidegger, centrado na pessoa humana. O existencialismo entende que o
Direito rene conceito que envelhecem nas mos dos juristas, constituindo-se
em odiosa justia porque abstrata e impessoal. Este pensamento razovel
porque, baseando-se o existencialismo no homem, serve para aproximar o
Direito de seu fim ltimo que o prprio homem enquanto ser social. 117
Pretendendo superar o problema decorrente do reducionismo das
correntes filosficas positivistas que se consolidaram, o funcionalismo
emergiu visando a levar em considerao todos os setores da sociedade
complexa, o que faz emergir os novos rumos do DCrim.
Houve um positivismo sociolgico, chegando-se, mais tarde, a uma
fase em que o Direito passou a se confundir com a prpria Sociologia. A
legitimao do Direito passou a ser vista, ento, na sociedade. Leon Duguit,
por exemplo, prope uma sociedade ditada unicamente pelas normas sociais.
116
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes:
2.000. passim.
117
68
Foi esse sociologismo criminal, duramente criticado por Kelsen, 118 aliado aos
outros enfoques de que tratamos, quem deu ensejo ao surgimento da Filosofia
de sistemas que ser estudada adiante.
Alm da concepo transcendental, houve correntes sistmicas
diferentes que procuraram explicar a legitimao do Direito, quais sejam:
normativa poltica, econmica e sociolgica.
Inicialmente devemos recordar a postura metafsica, para a qual a
legitimao do Direito se localiza em fontes supra-humanas. Outrossim,
importante lembrar que a legitimao transcendental do Direito pode se dar
por duas concepes. Por uma, um poder Divino que d as bases para a
coercibilidade do Direito, bem como para a existncia de normas
asseguratrias de direitos naturais. Pela segunda, a legitimao do Direito no
est em Deus, mas em uma outra fora superior, metafsica. Em tais
perspectivas, podemos verificar certa anlise sistmica, mas segundo as leis
da natureza, que tudo regem.
O povo grego, embora sua formao antiga tambm estivesse calcada
na religio119, contribuiu para a laicizao do Direito, mas no conseguiu se
afastar completamente dos ideais metafsicos, que foram as bases de todo
pensamento jusnaturalista que perdurou at Kant, isso j foi dito. Pretende-se
afastar tais posturas jusnaturalistas na anlise da imputao objetiva (moderna
teoria do delito, com reflexos na teoria da pena), tendo em vista que esta se
vincula aos diversos sistemas (setores) da sociedade complexa, como base da
atual concepo funcionalista, ou seja, restam abandonadas as construes
118
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes:
2.000. passim.
69
120
70
mas pelos diversos setores do sistema social, 122 ou seja, o sistema poltico de
Carl Schmitt distancia-se daquele que d bases teoria da imputao objetiva.
Um dos estudos mais interessantes na atualidade o do garantismo
criminal, consolidado segundo as tradies polticas de certo povo. Porm,
esse garantismo no se confunde com a proposta de Carl Schmitt, tendo em
vista que este no exigia consolidao pela tradio, mas apenas a legitimao
poltica do momento da produo legislativa.
muito comum se ouvir a expresso de que o Direito feito pela classe
dominante, em prol dela mesma. Assim, o ele se apresenta como meio de
dominao. Esta se d em funo do poder econmico, ou seja, mantm-se no
poder somente aqueles economicamente fortes. No entanto, inicialmente, ao
aviso de Parsons, importante destacar que o fator econmico no o nico
que contribui para o desenvolvimento social.123
De qualquer modo, importante destacar o sistema econmico.
Superada a fase jusnaturalista em que as palavras dos soberanos se
confundiam, na maioria das vezes, com a prpria noo da palavra de Deus -,
com o advento da burguesia, nasceu o ideal capitalista, que deu maior
destaque ao poder econmico, com a valorizao da livre iniciativa e do fim
de lucro.
Poderia aqui ficar citando o pensamento sociolgico que vai de Pareto a
Parsons para provar que este ltimo influenciou Luhmann e Habermas, pois
foi professor de ambos e a sua doutrina est marcadamente presente nos
funcionalismos sistmicos de ambos. Todavia, no me delongarei muito
porque o interessante notar que o funcionalismo luhmanniano
122
71
124
72
125
126
73
contra algum ou alguma coisa de seu tempo. 128 Essa postura notadamente
interessante, uma vez que neste curso procurar-se-, assim como fez Weber,
evitar palavras duras, sendo que, assim como ele no resistiu e criticou o
governo alemo no perodo da primeira grande guerra, perdendo um pouco o
seu cavalheirismo.
Neste curso algumas crticas mais duras sero necessrias, isso para
evitar deixar o leitor em uma situao em que a opo ser clara. O discurso
que aqui se utilizar no ser dbio e repleto de facetas, mas tendentes a ver
as normas criminais de forma crtica, tratando das suas utilidades e/ou
inocuidades.
Parsons classificava a sociedade como sistema, mas entendia que
existem subsistemas, que lhe so distintos, tais quais o Direito, a Economia e
a Poltica, havendo um intercmbio em relao s demais partes da sociedade
de inputs e outputs. Assim, devem existir mecanismos jurdicos, essenciais,
para adaptar o sistema s mudanas na estrutura da sociedade.
O fundamento da ideia de poder no sistema social. Por outro lado, o
sistema jurdico um sistema fechado e a sua legitimao se d pelo
procedimento, ou seja, por si mesmo, mas mediante a comunicao. Nesse
sentido, preleciona Juarez Tavares:
Uma vez que a anlise do sistema jurdico independente do sistema
social, aquele deve ser visto como um sistema fechado e dinmico, no qual
as noes de justo e de injusto se produzem e reproduzem, primeiramente,
por fora da realidade jurdica, formada da acumulao de informaes
acerca dos fatos perturbadores (input), depois, pela necessidade de deciso
fundamentada atravs da dogmtica jurdica, como forma de garantir a
estabilidade do processo e, finalmente, pela necessidade interpretativa que
nasce da doutrina de base derivada da norma.129
128
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 65.
74
130
Ibidem.
132
BOZA, Roxana Snchez, COIN, M.Sc. Otto Calvo. Derecho cooperativo (Trabajo
basado en Ernesto Grn 1998. Una visin sistmicay ciberntica do derecho). Disponvel
em: www.iij.ucr.ac.cr. Acesso em: 8.7.02, 13h.
75
133
BOZA, Roxana Snchez, COIN, M.Sc. Otto Calvo. Derecho cooperativo (Trabajo
basado en Ernesto Grn 1998. Una visin sistmicay ciberntica do derecho).Disponvel
em: www.iij.ucr.ac.cr. Acesso em: 8.7.02, 13h.
134
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985,
p. 17.
135
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985,
p. 18.
76
77
137
Ibidem. p. 185.
78
140
142
Ibidem. p. 6.
143
Ibidem, p. 75.
144
146
79
147
80
148
LUHMANN, Niklas apud ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica - para uma
teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. cap. 13 (no prelo).
149
81
150
82
proposta
de
Luhmann pretende
resolver
problema
da
151
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. 3. tir. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
p. 221-245.
83
154
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 68.
84
PARSONS, Talcott. The structure of social action. 2. ed. Nova York: Free Press of
Glencoe, 1961.
157
85
dos tempos se deu apenas por fora do discurso. 158 Isso foi percebido por
Habermas, que, referindo-se a Foucault, sustentou que o discurso associa
primeiro as condies tcnicas, econmicas, sociais e polticas rede
funcional de prticas, que servem, em seguida, sua reproduo. 159
Michel Foucault, em Vigiar e Punir, nos mostrou como a pena atroz foi
largamente utilizada, sendo que a execuo tinha carter teatral. A respeito de
referida obra ele declarou:
Em Vigiar e punir o que eu quis demonstrar foi que a partir dos
sculos XVII e XVIII, houve verdadeiramente um desbloqueio tecnolgico
da produtividade do poder. As monarquias da poca Clssica no s
desenvolveram grandes aparelhos de Estado exrcito, polcia,
administrao local mas instauraram o que se poderia chamar uma nova
economia do poder, isto , procedimentos que permitem fazer circular os
efeitos de poder de forma ao mesmo tempo contnua, ininterrupta, adaptada e
individualizada em todo corpo social. Estas novas tcnicas so ao mesmo
tempo mais eficazes e muito menos dispendiosas (menos caras
economicamente, menos aleatrias ou de resistncias) do que as tcnicas at
ento usadas e que repousavam sobre uma mistura de tolerncias mais ou
menos foradas (desde o privilgio reconhecido at a criminalidade
endmica) e de cara ostentao (intervenes espetaculares e descontnuas do
poder cuja forma mais violenta era o castigo exemplar, pelo fato de ser
excepcional).160
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 25. ed. Petrpolis: Vozes, 1987. passim.
159
86
161
CARMARGO, Antnio Luiz Chaves. Tipo penal e linguagem. Rio de Janeiro: Forense,
1.982.
162
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000. p. 79.
163
Exemplo do que se diz o fato de Nietzsche ter se voltado aos destemidos olhos de
dipo (NIETZSCHE, Friedrich. Para alm do bem e do mal: preldio a uma filosofia do
futuro. So Paulo: Martin Claret, 2.003. p. 151).
87
88
165
MENDES, Antnio Celso. Direito: cincia ideologia poltica. Curitiba: HDV, 1984,
p. 84.
166
ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 287.
89
169
ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 287.
171
90
ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 303-306.
174
Ibidem. p. 304.
91
175
ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 306.
176
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2.006. p. 137.
92
178
Diz-se que, j em 1325, circulavam lendas e mapas em Portugal sobre terra assinalada
no alm-mar como Hy-Brazil. Viagens sigilosas dos Portugueses foram feitas em 1493 e
1498, respectivamente, por Joo Coelho da Porta Cruz e Duarte Pacheco. Outrossim, os
espanhis e primos Vicente Yez Pinzon e Diego de Lepe, chegaram ao Brasil,
respectivamente, em Jan/1500 e Mar/1500. De qualquer modo, a histria oficial de que o
Brasil seria de Portugal, estaria confirmada pelo Tratado de Tordesilhas, assinado em
7.6.1494. De qualquer modo, prevalece a ilusria e acidental descoberta de Pedro lvares
Cabral, de 22.3.1500, o qual iria s ndias (a palavra ndio decorreria do fato de
Colombo, quando chegou nas amricas, em 12.10.1492, ter acreditado que estava nas
ndias).
179
As Ordenaes Filipinas tratavam das matrias cveis e criminais, sendo que a sua parte
cvel perdurou at 1917, ano em que o Cdigo Civil de 1916, recentemente revogado,
entrou em vigor.
93
180
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 198.
94
95
183
SILVA, Cesr Dario Mariano da. Manual de direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2.006. p. 14.
96
Marinha
especifica contravenes
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 198.
185
Ibidem. p. 135.
97
98
99
100
187
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito criminal positivo. 18. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 476/477.
101
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 15.
102
ROTERDAM, Erasmo de. Elogio da loucura. So Paulo: Martin Claret, 2003. p. 32.
191
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 15.
103
104
como fonte formal imediata, uma vez que ser por meio dele que se poder
alcanar o inteiro contedo da norma. Com efeito, se a adequao social
elemento normativo do tipo, ela o complementa, integrando-o, o que
transforma o costume fonte formal imediata de DCrim.
Rogrio Greco, tratando da discusso acerca da fora revogadora de leis
atribuda aos costumes, expe:
Em que pesem algumas posies contrrias, o pensamento que
prevalece, tanto na doutrina quanto em nossos tribunais, no sentido da
impossibilidade de se atribuir essa fora aos costumes. Isso porque o art. 2,
caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de forma clara e precisa,
preconiza: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que
outra a modifique ou revogue.192
2.7.2.2 Mediatas
A Lei de Introduo do Cdigo Civil (Dec.-Lei n. 4.657, de 4.9.1942)
estabelece: Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
192
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 16.
193
PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
p. 70-71.
105
106
194
REALE JNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2.000. p. 28/29.
195
Segundo Joo Jos Leal, a Dinamarca um dos poucos pases ocidentais que admite a
analogia in malam partem (Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 116/117).
107
196
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Execuo criminal: teoria e prtica. 6. ed. So
Paulo: Atlas, 2010. p. 260-261.
108
109
110
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 50-52.
111
Interno
Criminal
Administrativo
Processual
Civil
Criminal
Eleitoral
Econmico
Externo
Internacional
Pblico
Direito
Privado
Pblico
Privado
Civil
Empresarial
Trabalho
200
Permita-nos, o leitor, a redundncia, haja vista que o Estado uma pessoa jurdica de
Direito Internacional formado por povo, territrio e governo. Sua caracterstica a
soberania. Caso no exprima referida caracterstica, no ser Estado.
201
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
p. 355-356.
112
113
representado
unicamente
pela
norma
escrita.
Outrossim,
no
114
pessoalmente (v.g., falso testemunho), sendo, portanto, correto dizer que todo
crime que no comum especial, ou seja, crime especial o crime prprio.
O crime de mo prpria no crime especial porque embora exija a
presena fsica do autor, pode ser praticado por qualquer pessoa. Dessa forma,
crime comum.
Segue, ento, uma rpida viso da estrutura do Poder Judicirio no
Brasil, visando esclarecer o que DCrim comum e o que DCrim especial.
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102)
Justia Comum
Justia Especial
TST203
TSE204
STM205
TRT207
TRE208
TJM209
Juiz Federal Juiz de Direito Juiz de Direito Juiz do Trabalho Juiz Eleitoral
203
204
205
CJM210
206
Tribunal Regional do Trabalho (CF, art. 111, inciso II). Da mesma forma que o TRF,
pode envolver unidades da federao diferentes. O Estado de So Paulo tem dois TRTs,
um sediado na capital e outro em Campinas.
208
Tribunal Regional Eleitoral (CF, art. 118, inciso II). S tem integrantes temporrios,
oriundos da Magistratura Estadual e Federal, Membros do Ministrio Pblico e da
Advocacia.
209
Tribunal de Justia Militar (CF, art. 122, inciso II). Embora estando previsto na CF,
para o mbito federal, no foi criado at hoje.
115
210
116
211
117
2.11
DCrim,
PENALOGIA,
POLTICA
CRIMINAL,
VITIMOLOGIA E CRIMINOLOGIA
2.11.1 Objeto de estudo de cada cincia
O DCrim tem por objeto de estudo normas jurdicas que tratam do
crime e das penas. O delito, sob o ponto de vista jurdico-criminal, estudado
212
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 34.
213
118
BUSATO, Paulo Csar; HAUPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2.003. p. 17-19.
216
Ibidem. p. 158.
119
218
FARIAS JNIOR, Joo. Manual de criminologia. 2. ed. Curitiba: Juru, 1.993. p. 21.
120
adoto
algumas
correntes
criminolgicas
que
considero
121
defendida
pela
criminologia
integrada,
mas
de
difcil
122
220
FARIA JNIOR, Joo. Manual de criminologia. 2. ed. Curitiba: Juru, 1.993. p. 22.
221
123
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2.000. p.
139.
124
construindo
uma
sociedade
retrgrada
repetir
prticas
125
126
224
Ibidem. p. 63.
227
Ibidem. p. 62.
127
de
velhos,
mulheres
crianas
(inclui-se,
portanto,
infanticdio). 232
importante notar que assiste razo a Lombroso ao afirmar que o
homicdio e o canibalismo inspirados pela vingana constituem o embrio do
228
LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p. 30.
229
Ibidem. p. 63.
230
Ibidem. p. 73.
231
Ibidem. p. 79-80.
232
Ibidem. p. 83-84.
128
233
LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p. 99.
234
Ibidem. p. 30.
235
Ibidem. p. 103.
236
Ibidem. p. 105.
129
Ibidem. p. 109-123.
239
Ibidem. p. 125.
240
Ibidem. p. 126.
241
Ibidem. p. 127.
242
Ibidem. p. 127-128
243
Ibidem. p. 128-129.
244
Ibidem. p. 130-131.
130
245
Ibidem. p. 138.
131
247
Ibidem. p. 153.
249
Ibidem. p. 157-158.
250
Ibidem. p. 158.
251
132
Ibidem. p. 179-211.
254
Ibidem. p. 213-221.
255
Ibidem. p. 223-246.
133
256
Ibidem. p. 266.
257
Ibidem. p. 275.
258
Ibidem. p. 281-289.
259
134
260
Ibidem. p. 257.
262
Ibidem. p. 258-259.
135
Ibidem. p. 260-262.
136
266
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Prescrio penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2.003.
p. 218.
137
267
Ibidem. p. 159.
138
139
270
HULSMAN, Louk e CELIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas. 2. ed. Niteri: Luam.
1997: em toda a obra Hulsman procura demonstrar que a pena meramente simblica, sem
grandes reflexos utilitrios. Alis, ao contrrio, ela um mal desnecessrio.
273
140
275
141
que a medidas que esto sendo empregadas imediatamente. 278 Alis, antes de
tudo, deve-se observar e colocar em discusso o prprio sistema social.
Alessandro Baratta prope a passagem do paradigma etiolgico para o
paradigma da reao social. 279 Ele estuda cincias, uma vez que analisa todo
mecanismo de controle social exercido pelo Estado, constituindo estudo mais
genrico, portanto filosfico, sendo, aqui, oportuna a afirmao de Busato e
Huapaya:
Mas o prprio Baratta diz ento que a criminologia morreu, vtima de
sua prpria crtica, pois adotar os postulados da Criminologia Crtica
significa reconhecer que o Direito Penal no serve seno como um
instrumento de desigualdade social, e, como tal, deve ser abandonado. 280
Ibidem. 217.
280
BUSATO, Paulo Csar; HAUPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2.003. p. 15.
142
281
143
3
LEI CRIMINAL E OUTRAS REGRAS GERAIS
___________________________________________
3.1 OBJETIVOS DESTE CAPTULO
O conceito de norma criminal no est adstrito s leis escritas.
Procurarei demonstrar que as normas criminais coercitivas s podem ser
aquelas objetivamente escritas. No obstante, tentarei indicar os diversos
sistemas participantes da sociedade, que so importantes para uma perfeita
percepo da coercibilidade das normas criminais e, fundamentalmente, de
seus fins.
Apresentarei, inicialmente, o conceito de norma jurdica, dizendo quais
so seus elementos mnimos e as espcies concebidas pela doutrina, ocasio
em que procurarei demonstrar que a nica norma jurdica efetivamente
existente a incriminadora.
Tentaremos esclarecer como ser a aplicao da norma jurdicocriminal no tempo, no espao e em relao s pessoas. Depois, nos
ocuparemos de algumas regras gerais, tais quais: (a) pena cumprida no
estrangeiro; (b) sentena estrangeira; (c) prazo jurdico criminal; (d)
legislao especial.
144
283
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 20. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 558.
284
145
NP = Norma
SFH = Suposto Fato Hipottico (descrio em abstrato da conduta proibida)
P = Preceito (sano)
Fala-se em preceito primrio e em preceito secundrio, decorrncia das
denominadas normas primrias e normas secundrias. O primeiro seria o
SFH, enquanto o segundo seria P. No entanto, Hans Kelsen diverge dessa
posio dizendo que P o preceito primrio e SFH o secundrio.286. Falamos
de nossa posio, em favor da denominao Direito Criminal, em desprestgio
a Direito Penal, isso porque a pena mero efeito do crime. Assim, seria
razovel entendermos que o preceito primrio seria o facti specie (a descrio
285
CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p.
28.
286
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 3. Ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. P. 86/87.
146
3.2.2 Classificao
As classificaes apresentadas, acerca das normas criminais, so, em
regras falhas, at porque impossveis, uma vez que somente uma espcie
contm os elementos mnimos enunciados, que a incriminadora, sendo que o
estudo de outras espcies propostas visa apenas a preparar o leitor para certas
proposies que foram construdas e podem ser cobradas em exames para
ingresso em carreiras jurdicas.
Adotando a concepo exposta, no sentido de que norma a juno do
facti species com o preceito, no Direito Criminal s existem normas
incriminadoras, ou seja, somente aquelas que descrevem penas e cominam
sanes, aplicveis a quem praticar as condutas hipoteticamente descritas.
287
Para melhor compreenso do exposto, leia-se: BOBBIO, Noberto. Dalla struttura alla
funzione. Milo: Comunit, 1977.
147
148
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 22.
149
ilcito e culpvel, no haver pena. O fato pode at ter relevncia para outros
ramos do Direito (Direito Civil, por exemplo, haja vista que poder ensejar
ao de reparao de dano), mas no constituir fato relevante em matria
jurdico-criminal, haja vista que no havendo punibilidade no haver
interesse em se estabelecer qualquer persecuo penal quanto a ele. Desse
modo, em outras palavras, em termos estritamente criminais, o artigo
nupercitado permissivo.
Um artigo que traga causa excludente da ilicitude, exculpante ou de
impunibilidade, um fragmento que complementa uma norma, no sendo,
portanto, por si s, norma criminal. Alis, nenhum artigo encerra, por si
mesmo uma norma pronta e acabada. Encontramos to-somente fragmentos
de norma que se completam no sistema normativo, assunto que ficar melhor
esclarecido no tpico relativo norma criminal em branco.
Aqui, oportuna a referncia a mais uma espcie de norma mencionada
em alguns manuais, que norma penal incompleta ou imperfeita.291 Na
esteira do exposto, toda norma imperfeita, mas, no sentido estrito da
classificao que emergiu, referida espcie de norma aquela em que para se
saber a sano cominada necessrio analisar outro preceito de lei. O suposto
fato hipottico bem delimitado pela norma, mas a cominao feita com
remessa a outra norma, v.g., Lei n. 2.889, de 1.10.1956:
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo
nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
(...)
Ser punido:
com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
(...)
291
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 27/28.
150
O art. 130 do mesmo cdigo deixava clara sua opo pela interpretao
segundo os usos e costumes, prestigiando-se em desfavor de qualquer outra
interpretao, inclusive a literal. 292 Hoje, o CC dispe: Art. 113. Os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao. Destarte, no desarrazoado pensar em lei costumeira, sem
292
A parte primeira do Cdigo Comercial (arts. 1456 da Lei n 556, de 25.6.1850) cedeu
lugar ao CC/2.002. Discutia-se acerca da denominao Direito Comercial, que vinha sendo
substituda pela denominao Direito Empresarial. Aquela decorria do fato de todo Cdigo
Comercial ter adotado como ponto central o ato de comrcio (habitualidade, fim de lucro e
intermediao). Ao nosso sentir, como os captulos revogados constituam a parte geral,
no subsistindo praticamente nada da parte especial daquele cdigo, prevalece a
denominao Direito Empresarial (vide nota 36 do captulo anterior).
151
qualquer preceito escrito a respeito, eis que podemos, assim, entender o que
significa para o jurista, captar a sociedade como ordem. 293
Adotando a classificao exposta nos manuais em geral, posso elaborar
a seguinte sntese:
Norma
293
294
BOBBIO, Noberto. Dalla struttura alla funzione. Milo: Comunit, 1977. passim.
295
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. Sobre o sistema esttico de normas, escreveu: essencial apenas que as vrias
normas de qualquer sistema sejam dedutveis da norma fundamental, assim como o
152
REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p.
274.
153
daquela. 299 Porm, mister reconhecer que se tornou comum tratar as duas
expresses como sinnimas. 300
3.4.2 Escola da exegese
J informei que os romanos percebiam a lei de forma diferente. Esta
surgia de casos concretos, ou seja, diante de cada caso surgia uma soluo
concreta que se transformava em uma lei aplicvel a ele. As decises se
repetiam aos casos semelhantes, o que permitia a edio de uma summa, que
regularia os casos que se encaixassem a ela. No entanto, emergiram muitas
summas, algumas contraditrias em relao s outras. Desse modo, Justiniano
(o homem que introduziu a letra j no latim, mas com som de i), entendeu
que era necessria uma consolidao das summas.
As summas foram consolidadas, recebendo o nome de Digesto, ou
Pandectas. Elas eram as fontes nicas do Direito, isso segundo a Escola da
Exegese. O digesto foi objeto de anlise dos germnicos, o que foi feito pelos
pandectistas, o que trouxe grande evoluo ao pensamento de tal povo.
Na Frana, com o Cdigo Civil de Napoleo, emergiu a Escola da
Exegese. Ocorre que referido cdigo tinha a pretenso de plenitude geral,
sendo que o intrprete s poderia aplic-lo, negando-se a este qualquer
possibilidade de exercer atividade criadora. A interpretao era, portanto,
gramatical, filolgica, ficando o interprete vinculado literalidade da lei.
Ibidem. p. 2.
154
301
Ibidem.
155
156
304
Ibidem: entende que referida espcie constitui interpretao posterior, ou seja, nova lei
explicativa da que j existe. No entanto, data venia, sua viso reducionista, uma vez que
duas leis podem surgir no mesmo momento, podendo ocorrer a explicao de uma por
outra, v.g., Leis n. 7.209/1984 e 7.210/1984, que foram publicadas e, aps vacatio legis,
tiveram incio de vigncia nas mesmas datas. As regras do regime fechado esto na LEP
(Lei n. 7.210/1984), que explica o mencionado regime constante do CP (Lei n.
7.209/1984). O exposto permite repudiar a sinonmia entre outra lei e lei posterior, eis que,
nem sempre, a outra lei ser uma lei posterior.
305
157
306
158
307
REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p.
284.
159
308
160
309
Ibidem.
161
crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.
O princpio da legalidade se dirige a todas pessoas sujeitas lei,
traduzindo que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei, enquanto o princpio da reserva legal se dirige ao
legislador, traduzindo que ele deve criar leis adequadas, atendendo a previso
da Constituio Federal. 311
O princpio da legalidade foi alado ao nvel de garantia individual
fundamental (CF, art. 5, inciso XXXIX) e com total razo, tendo em vista
que no se pode conceber um Estado de Direito em que as pessoas sejam
acusadas de delito no previstos em lei. Afinal, no podemos nos olvidar,
antes de ser um Direito tutelar de garantias sociais, o DCrim visa proteger os
fundamentais direitos individuais da liberdade, da dignidade da pessoa
humana, da integridade fsica etc.
No pacfica na doutrina a posio acerca da origem do princpio da
legalidade (ou princpio da reserva legal). Jos Frederico Marques via as
razes do princpio da legalidade nas normas no Direito medieval, mormente
nas magnficas instituies do Direito ibrico. 312 No obstante isso,
dominante o entendimento de que a origem do princpio da legalidade est no
Estatuto da Terra, da Inglaterra, datado de 1.215, visto que sua clusula 39
dispunha que nenhum homem podia ser preso ou privado de seus bens a no
ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra.
311
162
313
ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. 2. ed. Milo: Giufr, 1949. parte
geral, p.31.
314
ASA, Luiz Jimez de apud MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal.
Campinas: Bookseller, 1997. vol. 1, p. 182.
315
163
316
JESUS, Damsio Evangelista de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2.000, nota
do autor.
318
Idem, ibidem.
319
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990. Esta uma obra exemplar, servindo de base para a maioria dos trabalhos de Direito
Criminal desenvolvidos na atualidade.
164
Acerca do garantismo, que tem como maior representante Luigi Ferrajori, h um artigo
que, ao nosso sentir, traduz bem o pensamento do mestre (MAIA, Alexandre da. O
garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi,
www.jus.com.br, 26/6/01, 3h17), da termos aproveitado parte do seu contedo.
321
Crise uma palavra que indica a idia de fase, instabilidade repentina, momentnea.
Assim, no seria correto falar em crise permanente, mas a que assola o DCrim to
duradoura que parece constituir definitiva, a ser superada apenas pela criao de um novo
Direito.
322
165
surge
exatamente
pelo
descompasso
existente
entre
324
166
325
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teora del garantismo penale. Roma: Laterza,
1990. p. 795-799.
167
326
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teora del garantismo penale. Roma: Laterza,
1990. p. 891.
327
Ibidem. p. 892.
168
169
170
328
171
330
172
331
MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus
Navigandi, www.jus.com.br, 26/6/01, 3h17.
332
Nesse sentido: COSTA, PIETRO. Un modello per unanalisi: la teoria del garantismo
e la comprensione storico-teorica della modernit penalistica. GIANFORMAGGIO,
Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim:
Gianppichelli, 1993. p. 11. Observe-se que a autora se refere ao original em italiano, eis
que a verso nacional, publicada pela Editora Revista dos Tribunais, em 2.002, conta com
766 pginas.
333
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 9-11.
173
334
174
se
contrape
ao
que
denomina
de
formalismo,
ou
175
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990, p. 351 e seguintes.
341
Ibidem. p. 158-159.
176
assim consideradas,
incluindo-se
na
anlise
critrios
extrajurdicos.
Do ponto de vista prtico, Ferrajoli fez uma analise funcionalista das
normas, ao menos no que se refere correlao entre o direito material e o
direito processual, a fim de evitar juzos arbitrrios. 342 Nesse ponto, ele
demonstra a utilidade do formalismo jurdico, traduzindo uma clara ideia de
validade e vigor das normas materiais e processuais de natureza criminal. 343
A doutrina de Ferrajoli no restou imune filosofia do discurso, pela
qual direito comunicao, nem se apartou integralmente das perspectivas
sociolgicas, no que concerne aos institutos criminais. 344 Seu livro est
impregnado da filosofia do discurso, bem como no abandonou o
funcionalismo, mormente no que tange justificao da pena e s solues de
aparentes conflitos normativos.345
O garantismo apresenta especial preocupao com a delimitao do
poder punitivo estatal, reformulando o programa do DCrim mnimo, 346 dando
342
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990. p. 547.
343
345
177
347
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990. p. 466 e seguintes.
348
178
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 495.
179
O municpio est sendo tratado como ente federado somente porque o art. 1, caput, da
CF assim estabelece, mas, na verdade, totalmente adequada a crtica feita pelos
180
FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 6. Ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 1, t. 1, p. 48.
181
STF. Pleno. RE 254.818 PR. Rel. Seplveda Pertence. DJ, Seo 1, 19.12.2002, p. 81.
182
183
tcita
sim,
precisando,
portanto,
ser
melhor
detalhada.
356
Ibidem. p. 135.
184
185
358
Kelsen, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 86.
186
187
188
norma
criminal
em
branco
aquela
que
exige
complementao, que ser feita por outra norma. Nelson Hungria assim expe
as normas criminais em branco:
Hs certas leis penais que dependem, para sua exequibilidade, do
complemento de outras normas jurdicas in fieri ou da futura expedio de
certos administrativos (regulamentos, portarias, editais). o que se chama
leis penais em branco, cegas ou abertas.359
ou
futura. 360
norma
incriminadora,
certamente,
exige
BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.005. t. 1,
p. 122.
189
361
COSTA, lvaro Mayrink. Direito penal: parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1.998. v. 1, t. 1, p. 318.
190
191
192
193
195
363
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execuo penal. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 157/158. Idem. Prescrio penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2.003. p. 120127.
364
Precedentes judiciais em ambos os sentidos em: FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo
penal e sua interpretao jurispudencial. 6. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1997.
Vol. 1, t. 1, p. 80/81.
196
365
197
366
STJ. 5. Turma. REl. Jos Arnaldo da Fonseca. REsp 299.659. Julgamento de 18.02.02.
DJ, 18.3.2002. p. 285. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/
7817534/recurso-especial-resp-299659-rj-2001-0003672-4-stj>. Acesso em: 26.2.2012, s
12h25.
367
198
199
200
hiptese, a nova lei irretroativa, consequentemente a lei anterior ultraativa; b) o crime se deu na vigncia de lei temporria; c) o fato se concretizou
na vigncia de lei excepcional.
O CP dispe:
Lei excepcional ou temporria
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo
de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se
ao fato praticado durante sua vigncia.
Lei temporria aquela que nasce com prazo de vigncia prdeterminado. Esta uma lei que se auto-revoga visto que nasce com os dias
de incio e fim de vigncia constantes de seu texto. Como as pessoas sujeitas a
tais leis ficam sabendo antecipadamente do trmino da vigncia da lei, no se
sentiro intimidados a cumpri-la, mormente quando ele estiver prximo.
Assim, a previso da ultra-atividade da lei (CP, art. 3) tem fundamento
lgico.
A lei excepcional mais comum que a lei temporria, mas tambm tem
prazo de vigncia limitado. A lei excepcional vige durante determinada
circunstncia, ou seja, enquanto estiver presente certa situao, a lei estar em
vigor, mas no dia em que a circunstncia cessar, ela perde a vigncia. O
exemplo mais tpico de lei excepcional o CPM, na parte relativa aos crimes
de guerra. Ele dividido em duas partes principais (Geral e Especial), sendo
que sua Parte Especial est dividida em duas: a) crimes em tempo de paz; b)
crimes em tempo de guerra.
O Brasil nas suas relaes internacionais tem por princpio a soluo
pacfica de seus conflitos (CF, art. 4, inciso VII). Consequentemente, o
estado de guerra excepcional, o que faz com que a parte do CPM que trata
dos crimes de guerra durante o tempo de paz no esteja em vigor, visto que
ela s estar em vigor enquanto perdurar a guerra. Obviamente, caso houvesse
201
204
enseja uma pena, v.g., quem exerce ilegalmente a profisso de dentista por
vrios anos, pratica um nico crime.
Um crime do art. 148 do CP (seqestro ou crcere privado), no nordeste
brasileiro, perdurou por mais de vinte anos, eis que um pai manteve a mulher
e filhas presas em casa por longo espao de tempo. Nesse caso, se a lei tivesse
sido modificada no nterim do crcere privado a que estavam submetidas as
vtimas, tornando-se mais grave, ele estaria sujeito nova lei mais grave,
visto que no seria hiptese de aplicao retroativa de lei, mas a aplicao da
lei penal do tempo, a fato ocorrido em sua vigncia. Ora, se o crime
permanente, estava ocorrendo enquanto as vtimas permaneceram em poder
do agente, desse modo, se a consumao se deu no tempo da lei nova mais
grave, prevaleceria o princpio tempus regit actum.
O mesmo entendimento que se aplica ao crime permanente cabe para o
crime habitual, tendo em vista que este um nico crime, cuja consumao
depende da reiterao da conduta delituosa.
O crime continuado no um nico crime, mas vrios crimes que
preenchem os requisitos do art. 71 do CP. No momento oportuno tratar-se-
de tal espcie de concurso de crimes, porm, no demais dizer que sendo
reconhecida a srie continuada, caso a lei mais grave tenha sobrevindo aps a
ocorrncia de algum delito, em princpio, esta lei ser aplicvel toda srie
continuada, salvo se ela tornar a situao mais grave que a considerao de
cada um dos delitos separadamente. Caso isso venha a ocorrer, deve
prevalecer a regra da realidade que ser mais favorvel -, punindo-se cada
um dos delitos separadamente.
Acerca do assunto, o STF editou a Smula n 711, in verbis: A lei
penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se
sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
205
206
207
3.6.1.2
princpio
da
territorialidade
ante
Corte
Internacional Criminal
O Estatuto de Roma instituiu a Corte Internacional Criminal (CIC),
marcando uma tentativa de evitar tribunais de exceo para julgamentos dos
crimes de guerra e outros mais graves que ferem a humanidade. Referido
estatuto tem a grande vantagem de dar coercibilidade permanente ao Direito
Internacional, sepultando a velha argumentao de que se tratava de ramo do
Direito despido de coercibilidade.
O Direito Criminal sofreu, desde a antiguidade, influncia dos conflitos
armados. Alis, o Direito de Guerra, que com o tempo transformou-se em
Direito Criminal Militar, influenciou fortemente a evoluo de todo Direito
Criminal.
No mbito internacional, o Direito Criminal ganhou relevncia no
sculo XX devido ao acontecimento de duas grandes guerras. Tambm,
eclodiram guerras regionais, s vezes internas, que mereceram observao da
comunidade global, v.g., antiga Iugoslvia e Ruanda.
Os esforos para criao de uma Corte Internacional para tratar da
matria criminal data do incio do sculo XX. A criao da Associao
Internacional de Direito Penal, em 1924, marcou o incio de uma tentativa
permanente de instituio de referido tribunal. 369
369
208
209
370
210
211
371
Ibidem. p. 76-78.
373
212
213
3.6.3 Da extraterritorialidade
O principal princpio acerca da aplicao da lei no espao o da
territorialidade j o dissemos. No entanto, outros princpios informam a
aplicao da lei no espao, provocando a extraterritorialidade da lei criminal.
Nos casos do art. 7, inciso I, do CP, a extraterritorialidade incondicionada,
ou seja, a lei brasileira aplicada, mesmo que a pessoa tenha sido condenada,
ou absolvida no exterior, bem como independe da entrada do agente no
territrio nacional (1).
Estabelece o CP:
Extraterritorialidade
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de
Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam
julgados.
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
215
216
217
377
218
219
220
379
221
222
3.7.2 Imunidades
3.7.2.1 Espcies bsicas
O estudo da imunidade deve ser feito neste captulo porque com ele se
refere, uma vez que constitui limitao aplicao da lei. Existem duas
espcies de imunidade, a saber:
223
225
Todo conjunto da CF levava a crer que a imunidade era apenas criminal, sendo que o
art. 53, caput, dispunha: Os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies,
palavras e votos. Hoje, depois da emenda 35/2001, a redao : Os Deputados e
Senadores so inviolveis, civil e criminalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras
e votos.
226
imunidade
relativa
constitui mero
obstculo processual
227
228
229
230
231
lei brasileira. Assim, ele no cumprir o restante da pena que lhe foi imposto
no exterior, mas poder ser condenado segundo as leis brasileiras,
descontando-se o tempo que ficou preso antes de fugir, cumprir a pena que
aqui ser imposta.
232
233
se o Juiz condenar o acusado a 30 dias, o prazo ser de um ms, levandose em considerao dias de data, portanto, pode o ru ficar 28, 29, 30 ou
31 dias preso, dependendo unicamente do ms envolvido;
se o Juiz condenar o ru a 364 dias, o prazo ser de 1 ano e 4 dias;
se o Juiz condenar qualquer pessoa a 5.000 horas, o prazo ser de 6 meses
e 28 dias, visto que desprezadas as fraes de hora, restaram 208 dias, os
quais, divididos por 30 (quantidade de dias do ms) possibilitaram o
resultado mencionado.
235
382
67.
236
4
TEORIA DO CRIME
___________________________
4.1 INTRODUO
A palavra teoria tem vrios sentidos, sendo que ser empregada neste
curso como sendo o estudo tendente ao conhecimento especulativo e racional
do objeto, ou seja, neste captulo ser desenvolvida a pesquisa do crime,
procurando responder s indagaes que surgem no dia-dia do criminalista.
J se afirmou que o crime constitui todo fato humano proibido pela
norma criminal, 383 sendo seu ponto central de estudo, hoje, o funcionalismo.
Este representa uma nova corrente filosfica que preferimos classificar como
sistmica, uma vez que atenta aos diversos sistemas que funcionam na
sociedade complexa. Foi a partir de tal concepo filosfica que emergiu a
imputao objetiva, que uma nova teoria do crime relacionada, inclusive,
com a teoria da pena. Desse modo, no funcionalismo que a imputao
objetiva vai encontrar suas bases tericas.
Empregarei as palavras sistmico(a) e sistemtico(a) com sentidos
completamente diversos, eis que a primeira traduzir o que j expus, ou seja, a
observao dos diversos sistemas que participam da sociedade complexa. De
outro modo, a palavra sistemtico significar mtodo, tecnicismo, ou a
organizao metodolgica da estrutura do delito. O estudo sistmico do
direito criminal conduziu ao estudo tambm sistmico do delito, trazendo uma
nova roupagem ao conceito analtico do crime, eis que todo ele passou a ser
383
MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit. p. 251; ANTOLISEI, Francesco. Op. cit. p. 149.
237
238
386
239
388
240
241
de
s adotarmos
alguma
posio,
quando detivermos
fundamentos que nos autorize a tal, expondo-os. Desse modo, nossa viso no
pode prescindir de alguns esclarecimentos prvios.
Ser acadmico, terico, no importa, necessariamente, em evitarmos
discordar duramente das proposies existentes. Grandes pensadores foram
390
CONDE, Francisco de Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988. p. 22-27.
242
nossa
posio
cptica
representa
preservamos
nossa
LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 57.
393
243
394
244
396
245
Ibidem. p. 206.
399
Ibidem. p. 205-209.
246
400
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 61-75.
402
247
ZEM, Samuel. Relao de causalidade nos delitos contra o meio ambiente. Disponvel
em: <www.javascript:history.go>. Acesso em: 28.12.2001, s 3h15min.
406
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Direito Penal do inimigo: anlise do livro
conjunto de Jakobs e Meli. Teresina: Jus Navigandi, ano 15, n. 2691, 13.11.2010.
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/17816>. Acesso em: 27.2.2012, s 12h.
248
uma
representao
simblica
de
complexos
processos
407
JAKOBS, Gnther Apud TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001. p. 74.
409
249
Assim, por afetar liberdade, o dever ser s pode ser imposto pelas
normas jurdicas. Entre ns e em todos os Estados de Direito, ante o princpio
nullum crimem nulla poena sine praevia lege, a norma criminal estar contida
em uma lei em sentido estrito. Assim, o costume, a jurisprudncia, a doutrina,
a medida provisria (ato normativo transitrio emitido pelo Poder Executivo
que tem fora de lei), o decreto, ou qualquer ato normativo de natureza
executiva ou judiciria, no podem criar crime. No obstante isso, podem
complementar sua descrio hipottica.
Conforme exposto, segundo o conceito formal, crime a violao da
norma criminal. Porm, a simples prtica de um fato definido como crime na
411
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 95.
412
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2.004. v. 1, p. 237.
413
COSTA, Dilvanir Jos da. Curso de hermenutica jurdica. Belo Horizonte: Del Rey,
1997. p. 15.
250
lei, por si s, no constitui crime, pois muitos outros aspectos precisam ser
analisados, uma vez que o agente pode ter praticado a conduta com uma
excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
Segundo a moderna concepo do Direito, devemos considerar a lei em
sentido estrito apenas como princpio de proibio, tendo em vista que toda
norma precisa ser interpretada e a proibio contida no tipo no se esgota
nele, fazendo-se necessrio o exame do sistema global (sociedade). Isso se
deve ao fato de que o sentido de uma norma s pode ser apreendido se ela for
observada em consonncia com os diversos (sub)sistemas da sociedade
complexa, os quais se comunicam.
Tomando por base o conceito material de crime, a violao da vida
constitui crime, mas que pode se denominar homicdio, participao em
suicdio, infanticdio, ou abortamento (arts. 121-127 do CP. Observe-se que o
art. 128 do CP tambm trata do abortamento, mas um tipo permissivo), eis
que avaliado segundo o objeto jurdico tutelado.
A concepo moderna do DCrim busca esclarecer que s pode ser
crime aquela conduta que ofende ao princpio da ofensividade. Este,
conforme ensina Luiz Flvio Gomes, primordial, cumprindo dupla funo, a
saber: a) poltico-criminal (dirigida ao legislador, que est obrigado a s
descrever tipos penais ofensivos a bens jurdicos); b) dogmtica e
interpretativa (dirigida ao intrprete e ao aplicador da lei, que deve verificar
se a conduta concreta afetou ou no o bem jurdico).
O princpio da ofensividade tem relao mais prxima com a
necessidade do aplicador da lei verificar se o bem jurdico foi afetado, pois ele
se traduz em uma ideia de um Direito Criminal do bem jurdico.414 Nesse
414
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 15.
251
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p.
29.
416
Ibidem. p. 27.
417
418
BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 10.
252
419
421
422
253
423
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol.
1, p. 155.
424
Ibidem. p. 506.
254
ainda que ele seja considerado de um ou de outro ngulo visual. 426 Essa ,
sem dvida, a melhor posio. Assim, oportuno e coerente a posio de
Cerezo Mir, citado por Regis Prado:
Decompe-se o delito em suas partes constitutivas estruturadas
axiologicamente em uma relao lgica (anlise lgico-abstrata).Isso no
exclui a considerao do fato delitivo como um todo unitrio, mas torna a
subsuno mais racional e segura.427
Diz-se que, em uma poca mais remota, j em 1551 a.D., o crime foi
concebido por Deciano como sendo a conduta tpica, antijurdica, culpvel e
punvel.428 Essa foi a posio de Bartaglini. 429 Nlson Hungria, informando a
ausncia de acordo na doutrina acerca do conceito analtico do crime, inseria
a punibilidade no rol de seus elementos. 430 No entanto, no se pode ter a
punibilidade como parte integrante do crime, eis que ao agir assim estaremos
considerando causa o efeito. 431 Nesse sentido, preleciona Assis Toledo:
Alguns autores acrescentam um outro elemento a punibilidade a
nosso ver sem razo. A pena criminal, como sano especfica do direito
penal, ou a possibilidade de sua aplicao, no pode ser elemento
426
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
237. 2.004. v. 1, p. 237.
428
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1967. vol. 1,
p. 120.
255
432
LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 167.
256
435
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 157.
436
HUNGRIA, Nelson. Comentrio ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1.955. v.7,
p. 314/315.
257
437
258
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2.004. v. 1, p. 238.
440
259
criminal. Dessa forma, so elementos do fato tpico: (a) conduta; (b) ; relao
de causalidade; (c) resultado; (d) tipicidade.
O estudo do fato tpico passou por diversas transformaes, na medida
em que evolumos do causalismo para o finalismo, deste para a doutrina
social e, finalmente, para a imputao objetiva.
Nesta seo sero apresentados os elementos do fato tpico, segundo as
principais teorias desenvolvidas acerca dos mesmos. Outrossim, algumas
classificaes estaro presentes, bem como certos aspectos da teoria do crime
tudo tendente ao conhecimento do porqu das leis criminais estabelecerem
certas normas gerais aplicveis s normas incriminadoras.
4.3.2 Conduta
4.3.2.1 Teorias
Existem vrias teorias sobre a conduta, das quais enumeraremos as
mais significativas:
Causalista esta teoria est superada, uma vez que considera a conduta
como sendo a ao ou omisso humana voluntria que produz um
resultado proibido pela lei criminal. Nesse momento, no h que se
perquirir a finalidade do agente, sendo a conduta um movimento exterior
(positivo ou negativo ao ou omisso, respectivamente) que deve ser
apreciado sem qualquer referncia a dolo ou negligncia. 441
Finalista teoria que teve como seu maior defensor e articulador Hans
Welzel, que dizia que a ao humana (aqui includa a omisso) o
exerccio de uma atividade finalista. Esta contm o elemento subjetivo
(dolo).
441
260
442
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 103.
444
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
1, p. 642.
445
261
Imputao objetiva no fcil discorrer sobre a conduta jurdicocriminal para a imputao objetiva por dois motivos: (a) a teoria est
baseada no estudo tpico, ou seja, exame casustico; (b) tende ao exame
global do delito, afastando-se do estudo sistemtico que est sendo
desenvolvido.
Em um delineamento inicial, pode-se afirmar que para a imputao
objetiva a conduta jurdico-criminal aquela que incrementa um risco
proibido. Viver na sociedade complexa hodierna importa em se colocar
constantemente em risco, bem como colocar terceiros em risco, mas s
interessa aquele em que o risco proibido pela norma jurdico-criminal.
Podemos dizer que Welzel, ao desenvolver a teoria finalista da ao a
calcou em postulados antropolgicos e ontolgicos, 446 chegando a concluses
utpicas. Ele posicionou a ao humana no centro da teoria geral do delito,
construindo, a partir de caractersticas essenciais da ao, um sistema de
estruturas lgico-objetivas, preexistente ao legislador, que, segundo a opinio
de seus defensores, forneceria dogmtica jurdico-criminal conhecimentos
permanentes e inabalveis. 447
O estudo da conduta permite grande dilao acadmica. 448 Com efeito,
existem srias divergncias doutrinrias e as solues propostas no se
revelaram suficientes para eliminar as divergncias e, por isso, alguns
criminalistas consideram que esta uma das questes mais controvertidas da
446
262
cincia criminal, v.g., Joo Jos Leal.449 Destarte, parece que a melhor lio,
no atual estgio de nossos estudos, a de Paulo Jos da Costa Jr.:
Do exposto se conclui: nenhum dos critrios apontados, tomados
isoladamente, mostra-se suficientemente idneo para conceituar a conduta.
Cada um deles oferece sua contribuio soluo do problema. O critrio
naturalstico oferta a base necessria para a edificao da teoria do crime. A
concepo teleolgica ressalta o contedo social e os momentos de valor da
conduta, alm de emprestar unidade ao sistema, solucionando problemas
como o instituto do concurso, ou o crime continuado. A conceituao
jurdico normativa permite a exata utilizao de todas estas estruturas
ontolgicas, fornecendo-lhes o contorno formal, alm de contribuir
valiosamente para o esclarecimento de importantes conceitos, como o de
omisso. Esta soluo que se afigura mais equilibrada, eqidistante das
paixes dos adeptos ferrenhos de vrias doutrinas: aceitar de cada uma a
contribuio vlida que se pode oferecer. No se venha a dizer que tal
posio ecltica, pois tridimensional. So trs momento de uma s
realidade, que no podem ser materialmente retalhados, por integrarem trs
aspectos onticamente inseparveis. A escola naturalstica focaliza o fato. A
teleolgica sublinha o valor. E a jurdico-normativa concentra-se na norma.
As trs vises, desmembradas e parciais, fundem-se numa nica realidade,
que no a soma de suas integrantes, mas a fuso de todas, no cadinho da
realidade social.450
LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 186.
450
COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal curso completo. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 48. O autor, visando esclarecer a polmica, menciona duas teorias: a) normativa
aquilo que se deve fazer, ou no fazer, estabelecido em preceitos normativos, jurdicos ou
extrajurdicos, o que faz com que a conduta seja valorada no s pelo direito, mas tambm
pela moral; b) jurdico-normativa se exprime por trs requisitos: modificao no campo
do direito (parte objetiva); vontade, correspondente referida modificao, juridicamente
relevante (parte subjetiva); e uma ponte causal que supere o abismo existente entre as
partes objetiva e a subjetiva. Por preferir esta ltima, somente ela foi mencionada pelo
autor na concluso transcrita.
263
451
JESUS, Damsio Evangelista. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol. 1, p.
228-234.
452
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
t. 1, p. 639.
454
TAVAREZ, Juarez, PRADO, Luiz Regis. In: CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral
do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988. p. 14, nota n 14.
455
PRADO, Luiz Regis. Prefcio. In: WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 9, nota n 9.
264
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 104.
265
266
Deve-se concordar com Nelson Hungria, que exps que sendo ncleo
do tipo ter, s se configura o delito mediante a ao de se apoderar dos
objetos que levam caracterizao do fato jurdico-criminal, no sendo,
portanto, possvel falar em crime (ou contraveno) sem conduta (ao ou
omisso).457 Data venia, o crime de mera suspeita no compatvel com o
garantismo, eis que no pode haver crime sem dano ou risco ao objeto
jurdico.
do
resultado
proibido,
457
excluindo
possibilidade
da
267
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Campinas: Russel, 2.003. t. 1, p.
280.
268
459
269
270
LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Campinas: Russel, 2.003. t. 1, p.
280.
461
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.998. v. 1,
t. 2, p. 1.163.
271
impressionalidade
interna
dos
indivduos).
perigo
uma
462
272
Histria fictcia que conta a aventura de 5 homens que adentraram em uma caverna e ali
ficaram presos porque houve um desmoronamento. 20 dias depois decidiram matar um
deles, escolhido por sorteio, isso aps serem informados, via rdio, que os trabalhos
demorariam, pelo menos, mais 10 dias. Quem fez a proposta de sobreviverem comendo a
carne de um deles, sugeriu tirarem a sorte lanando dados que trazia consigo. Os quatro
sobreviventes foram resgatados 32 dias depois do desmoronamento, sendo que aquele que
sugeriu foi o executado, visto que outro lanou os dados a rogo, mas perdeu (FULLER, L.
Lon. O Caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1.976. p. 1-7).
465
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris,
2.006. p. 111.
466
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 2000.
passim; TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
passim.
273
274
(latim)
significa,
descuido,
indiferena,
desleixo,
275
276
manifestar sem que a pessoa tenha feito a previso do resultado proibido pela
norma criminal, mas este lhe era previsvel. De outro modo, a negligncia
consciente denominada subjetiva porque o agente faz a previso do
resultado, mas supe que ele no se realizar.
Falar em negligncia imprpria, por extenso, por equiparao ou por
assimilao, que seria o erro de tipo inescusvel daquele que atua sob
determinada descriminante putativa (CP, art. 20, 1),470 inadequado, tendo
em vista que se a negligncia prpria a inconsciente, pode-se deduzir que a
negligncia consciente , naturalmente, imprpria.
A denominao culpa imprpria, utilizada por alguns, referindo-a ao
erro de proibio, s induz a equvocos, misturando conceitos e aspectos
completamente distintos, haja vista que a punio a ttulo de negligncia, no
caso de erro na descriminante putativa, assunto complexo, que exige grande
cuidado em seu trato, mas cumpre alertar que se trata de erro de proibio,
no de negligncia imprpria. Ali, no se extrai a negligncia do resultado,
como ocorre no dolus indirectus, em que o dolo retirado do resultado.
A negligncia presumida no admitida desde a vigncia do CP/1940.
Consistia em atribuir a responsabilidade por um dano apenas porque o autor
infringiu determinada disposio regulamentar, v.g., um motorista inabilitado
era presumidamente responsvel pelos danos que causasse. Hoje, h uma
tentativa de resgatar esse absurdo em relao ao condutor de veculo
automotor que tiver ingerido bebida alcolica em nvel superior ao admitido,
ainda que ele no esteja embrigado.
O CP, referindo-se ao delito negligente, fala em impercia, imprudncia
e negligncia, sendo que tal definio cede seu espao para uma nica
470
277
objetivamente
em
um
homem
mdio
criar
uma
responsabilidade objetiva, inadmissvel em Direito Criminal. Da concordarse com a posio de Juarez Tavares, no sentido de que se deve proceder
avaliao tpica a partir das condies e circunstncias reais do fato, bem
como da necessidade de proteger o bem jurdico no caso especfico, podendo,
para tanto, observar as normas orientadoras das profisses e ofcio, as
chamadas lex artis, bem como das instrues formais e informais, que regem
as atividades em geral.473
Na busca de parmetros ideais para a responsabilizao pelos delitos
negligentes foram construdas trs teorias, a saber:
da dupla posio expe que a anlise tpica deve ser unicamente
objetiva, reservando culpabilidade a apreciao de aspectos subjetivos;
471
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1998. p. 101.
472
278
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teora del garantismo penale. Roma: Laterza,
1990. p. 365-367.
476
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p.
276.
279
477
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p.
235.
280
478
281
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, Parte
Geral, 1990. p. 173.
481
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 121.
282
sempre que h dolo eventual. Ao nosso sentir, tais delitos, como regra, devem
ser mantidos no campo da negligncia, visto que os resultados, em regra no
so desejados nem assumidos pelos autores. A leviandade do autor no
suficiente para transformar o delito em doloso. Nesse sentido, dispe o CPM:
Art. 33. Diz-se o crime:
I quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela,
ateno ou diligncia ordinria ou especial, a que estava obrigado em face
das circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o,
supe levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo.
283
482
BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 37.
284
285
NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 1967. vol. 1,
p. 135.
484
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 211.
286
sofrer
interveno
de
acontecimento
excepcional,
que
485
NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 1967. vol. 1,
p. 135.
486
ROXIN, Claus Apud TAVARES, Juarez. Alguns aspectos da estrutura dos crimes
omissivos. Rio de Janeiro: Procuradoria-Geral de Justia, Revista do Ministrio Pblico, n
4, jul/dez 1996. p. 142/143.
287
288
Caio caaria, eram comuns os raios em noites de tempestades. Caio foi caar
e atingido por um raio. No exemplo, para a teoria dos equivalentes causais
(ou teoria da equivalncia das condies), Tcio responsvel pela morte de
Caio, mas para a teoria da condio adequada no.488
Considerando que Caio no morreria se Tcio no tivesse lhe ordenado
que caasse, a ordem causa. Porm, para a teoria da condio adequada, a
causa da morte foi o raio, evento da natureza, sendo que o comportamento de
Tcio representa apenas uma condio para a existncia da causa. Conforme
dissemos, o nosso cdigo adotou a teoria da equivalncia das condies, pela
qual Tcio seria responsvel pelo evento morte. 489
A teoria da equivalncia das condies (ou teoria da equivalncia dos
antecedentes causais) peca pelo excesso, visto que se algum mata utilizando
revlver para o crime, a prpria inveno da arma causa, pois o crime no
teria ocorrido se Smith e Wesson no tivessem patenteado e produzido
industrialmente o revlver, inventado por Samuel Colt. Com efeito, a
inveno do revlver por Samuel Colt fato relevante, pois o homicdio no
teria ocorrido se a arma no tivesse sido criada. Tambm, seria punido o
comerciante de armas, visto que a negociao conditio sine qua non para a
existncia do delito.
Abrandando o rigor da teoria da equivalncia das condies, o CP
estabelece que a causa relativamente independente superveniente capaz de,
por si s, produzir o resultado no ser imputada ao agente do delito (art. 13,
1o). Assim, no exemplo clssico, Caio morreu porque surgiu uma causa
posterior, que foi o raio. A causa da morte foi o raio, dessa forma, Tcio no
488
COSTA, lvaro Mairynk. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense. vol. 1, tomo 2,
p. 723.
489
289
290
(e) Tcio atira em Caio quando o mesmo est tendo um ataque cardaco
fulminante, ele erra os disparos e a vtima, em razo do seu problema, sequer
percebe a agresso, mas morre em decorrncia do problema coronrio;
(f) Tcio atira em Caio, mas erra os disparos, ento desiste do crime e se
afasta do local. Poucos minutos depois, Mvio coloca veneno na bebida de
Caio e este morre.
Pelo que se v, nos exemplos a, b, e c, a causa da morte da
vtima tem uma relao de dependncia com a conduta do agente. Assim,
dizemos que a causa da morte relativamente (in)dependente. No entanto,
nos exemplos d, e e f a causa da morte da vtima no tem nenhuma
relao de dependncia com a conduta com agente. Dessa forma, as causas
so absolutamente independentes. Em ambas as situaes, absolutamente ou
relativamente independentes, as causas podem ser preexistentes (exemplos
a e d), concomitantes (exemplos b e e) e supervenientes (exemplos
c e f).
O agente no pode ser responsabilizado pelo resultado morte, quando a
causa paralela capaz de produzir o resultado for absolutamente independente,
no interessando se a referida causa preexistente, concomitante, ou
superveniente. No entanto, quando a causa da morte for capaz de produzir o
resultado, mas tiver alguma relao de dependncia com a conduta do agente,
este ser responsabilizado pelo resultado morte, desde que a causa seja
preexistente ou concomitante (exemplos a e b). Se a causa da morte for
superveniente, mesmo que relativamente (in)dependente, haver uma ruptura
do nexo causal, o que retira a responsabilidade do agente pelo resultado mais
grave.
A lei dispe que a causa posterior relativamente independente rompe o
nexo causal, mas somente quando a nova causa por si s provoca o
291
292
No mesmo sentido: Costa e Silva, apud FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo penal e
sua interpretao jurisprudencial. 6. ed. So Paulo: RT, 1997. vol. 1, t. 1, p. 200; e
COSTA JR, Paulo Jos da. Direito penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 64/65.
293
492
LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 197.
294
295
296
297
298
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976,
parte geral. p. 179 (grifos j constantes do original).
299
494
CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988. p. 26.
495
TAVAREZ, Juarez, PRADO, Luiz Regis. In, CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral
do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988. p. 26, nota 22.
496
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol.
1, p. 251.
300
497
Temos artigo que traduz praticamente tudo que se expe neste tpico, sendo que apenas
faremos uma adaptao da linguagem para o presente livro (vide: MESQUITA JUNIOR,
Sidio Rosa de. Imputao objetiva: discutindo com o Prof. Dr. Chaves Camargo. Teresina:
Jus Navigandi, ano , n. . Disponvel em: < >. Acesso em: 29.2.2012, s 7h58.
499
301
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Imputao objetiva: uma crtica s suas
perspectivas extremamente otimistas e/ou reducionistas. Recife: UFPE, Dissertao do
curso de mestrado em direito pblico, defendida em 7.11.2002.
501
CONDE, Francisco de Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988. p. 22-27
302
502
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
503
COSTA, lvaro Mairynk. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t. 2,
p. 741/742.
504
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000.
505
PRADO, Luiz Regis, CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da imputao objetiva e
do resultado: uma aproximao crtica de seus fundamentos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 15.
303
506
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a imputao objetiva.
Braslia: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, n 2, jul/dez 2000. p. 15-30.
507
Ibidem. p. 15.
509
510
FARIAS JNIOR, Joo. Manual de criminologia. 2. ed. Curitiba: Juru, 1993. p. 33.
304
512
513
516
517
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 1997. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p.
463.
305
518
PRADO, Luiz Regis, CARVALHO, rika Mendes de. Op. cit. p. 19.
520
306
Ibidem. p. 182-190.
523
Ibidem. p. 86.
525
526
Ibidem.
307
concurso pblico, merece ser melhor avaliada. Com efeito, Chaves Camargo
chama a ateno para o fato de no estar concluda a discusso que se instalou
na Alemanha acerca da imputao objetiva. 527
O crime um fato normal, ele s no pode existir em excessos
qualitativos ou quantitativos, seno teremos anomia. 528 Tudo isso, segundo o
autor, induz aceitao do agir comunicativo de Jrgen Habermas, filsofo
defensor de uma viso sistmica, que permite dizer ser o objetivo central da
teoria da imputao objetiva a aceitao da teoria sistmica do discurso,:
O objetivo ltimo de toda apresentao atingir-se a
legitimao do Direito Penal, atravs do princpio do discurso, onde o
direito de agir, em liberdade, conduz as pessoas interao num
sistema social, que tem por base um cdigo de direito. 529
Segundo o autor, a sua obra nasceu como resultado de muitos debates
travados em cursos de especializao e seminrios. 530 No obstante isso,
entendemos que sua perspectiva se enquadra dentre as extremamente
otimistas, eis que expe: ...sem a imputao objetiva estaremos vinculados a
princpios e axiomas da realidade jurdica brasileira. 531
Infelizmente, o sistema econmico tem gerado certa alopoiese
(corrupo dos signos da comunicao dos sistemas do sistema global,
sociedade) no meio acadmico jurdico ptrio, 532 o que pode induzir
manuteno de equivocadas premissas, v.g., manter a viso de que o finalismo
retirou a culpabilidade do conceito de crime. Mas, em matria criminal, mister
527
Ibidem.
528
530
Ibidem. p. 20.
531
Ibidem.
532
308
534
Nesse sentido, vide: MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a
imputao objetiva. Braslia: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, n 2, jul/dez 2000.
p. 15-30.
309
535
536
Ibidem. p. 32-42.
537
310
538
539
Ibidem. p. 31.
540
Ibidem. p. 32-38.
311
541
542
312
A respeito: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1999. passim.
545
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
p. 636. Para no deturparmos seu pensamento, transcrevemos parte: Contudo, eliminar
uma ideologia legitimadora extremamente difcil, no apenas por motivos
epistemolgicos, mas tambm por motivos polticos.
546
547
313
549
550
Ibidem. p. 61-66.
551
Ibidem. p. 70-71.
314
da
legalidade
supera
assunto,
sendo
desnecessrio
553
555
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998.
passim.
556
Ibidem. p. 155.
315
316
558
Ibidem. p. 81.
559
317
560
CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 81. Observe-se que o autor fala em
aids, verso inglesa de SIDA sndrome de imuno deficincia adequirida. Em respeito
CF (art. 13, caput), bem como ao nosso elevado sentido de respeito nossa nacionalidade,
refutamos estrangeirismos despropositados. Ao nosso sentir, o mundo tende a ser uma
aldeia global, como preconizava Marshal Mac Luhan, mas ainda no e, mesmo que
fosse, um mnimo de regionalismo (bairrismo cultural) seria necessrio manuteno da
espcie humana.
561
562
318
563
564
565
319
566
567
Ibidem. p. 85/86.
568
Ibidem. p. 87-91.
569
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a imputao objetiva.
Braslia: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, n 2, jul/dez 2000. p. 19.
570
320
572
321
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990. p. 891.
576
322
577
578
323
324
rol de
comportamentos
que
deve
responder s
expectativas.584
O Direito Criminal, segundo a imputao objetiva, deixa de ter fins
meramente retributivos e de visar unicamente proteo de bens jurdicos.
581
Ibidem. p. 1-5.
583
584
Ibidem. p. 107.
325
585
Ibidem. p. 108.
586
587
588
Ibidem. p. 109-113.
326
589
590
593
Ibidem. p. 201.
327
595
HULSMAN, Louk, CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas O sistema penal em
questo. 2. ed. Niteori: Luam, 1997. passim.
596
597
Ibidem. p. 133-155.
598
Ibidem. p. 158-161.
328
599
600
329
601
602
330
603
604
331
605
606
607
332
333
Por opo didtica, no trataremos aqui do crime impossvel, convindo apenas lembrar
que ele admitido em nosso Pas, em face de nossa poltica criminal. Porm, alhures, v.g.,
Espanha, o crime impossvel inadmitido, sendo que o agressor punido por crime
tentado, que o que ocorreria in casu, mas se no existisse o preceito do art. 17 do CP.
Preferimos a posio italiana, pela qual o autor da tentativa frustrada se submete a uma
medida de segurana (s falta ela existir na nossa realidade, eis que aqui se caracteriza
como pior que a pena).
334
609
JESUS, Damsio Evangelista de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 124.
335
4.3.5 Resultado
4.3.5.1 Espcies de resultado e classificao dos delitos segundo
seus resultados (material ou de dano, formal ou de perigo
e de mera conduta)
No h crime sem resultado. Neste sentido, ensinava Nlson Hungria:
Todo crime produz um dano (real, efetivo) ou um perigo de
dano (relevante possibilidade de dano, dano potencial), isto , cria uma
alterao no mundo externo que afeta existncia ou a segurana do
bem interesse que a lei protege com a ultima ratio da sano penal. 611
O resultado pode ser naturalstico aquele que provoca uma
transformao no mundo natural ou normativo-jurdico, que representado
pela violao norma criminal. Nem todo crime depende de um resultado
natural. Da emerge a seguinte classificao:
610
ROCHA, Fernando A. N. da. Direito penal: curso completo. Parte geral. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 231.
611
336
337
612
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
vol. 1, tomo 1, p. 202.
614
338
615
JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2.003. p. 214.
340
616
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 15.
617
341
342
343
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 133.
344
que
ele
possa
ser
classificado
como
unissubsistente,
ou
345
4.3.6 Tipicidade
4.3.6.1 Conceitos
Tipicidade a adequao da conduta concretizada ao tipo (teoria
finalista). No obstante, a teoria social inseriu um elemento na tipicidade,
qual seja, a reprovabilidade social. Da, para que haja tipicidade, no basta
que a conduta concretizada se adeqe descrio contida na lei criminal.
necessrio, ainda, que a conduta seja socialmente reprovvel. A lei ser
621
346
apenas um indcio da ocorrncia de crime, tendo em vista que a ela deve ser
acrescentado um elemento normativo,622 que a adequao social.
Pareto dizia que a sociedade cclica, o que se torna evidente neste
estudo embora no concordemos com todo seu pessimismo conforme j
expusemos anteriormente. Com efeito, o que Welzel chamou de adequao
social, hoje visto como sendo princpio da confiana. Vejamos os
exemplos: imagine-se a punio de Tcio, que trafegando dentro do limite de
velocidade de segurana, continua na mesma velocidade em uma via de
trnsito rpido e venha a colidir com algum veculo que desavisadamente
adentra na via sem observar a sinalizao de respeito preferncia de Tcio.
Do mesmo modo, imagine-se a punio de Ticiana, mulher recatada, que
pagou para que furassem, nos primeiros dias, as orelhas de sua filha. Em
nenhum dos dois casos seria racional pensar na punio, tendo em vista que
no primeiro havia o resguardo da lei e no segundo da adequao social,
repercutindo diretamente na confiana da pessoas. Destarte, a adequao
social e a confiana, embora existam pessoas que falem em diferenas
ontolgicas ou cognitivas, verificamos que tendem ao mesmo sentido.
622
347
623
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2.002. p. 107.
624
Ibidem.
348
no traz o tipo normativo, sendo, portanto, incompleta (se fosse para manter a
distino dever-se-ia acrescentar o tipo normativo, que se referiria
negligncia em sentido estrito). Tipo, a descrio do fato proibido, que deve
constar de uma lei, podendo at ter seu sentido complementado por outras
espcies de norma jurdica. Desse modo, o que se vem a denominar de tipo
objetivo e tipo subjetivo, deve ser enfrentado no plano da conduta, ou seja,
quais so os elementos objetivos, subjetivos e normativos que demonstraro a
realizao da conduta jurdico-criminal, o que ter reflexo no campo da
tipicidade.
Deve-se negar, tambm, por ser gratuita e sem qualquer utilidade (alm
de desvirtuar a tcnica), a distino entre tipo formal e tipo material. O
primeiro seria o prprio dispositivo legal, enquanto o segundo seria o
contedo de referido dispositivo. Ocorre que essa distino incua refere-se
ao prprio conceito de crime (que pode ser formal ou material). O conceito
formal de crime no est em um dispositivo legal, mas no sistema dinmico
de normas jurdicas, que, nem sempre, est contido em algum dispositivo
legal.
Uma
das
maiores
preocupaes
que
acompanhar
todo
349
350
TAVARES, Juares. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000. p. 163.
351
352
628
A Polcia Militar faz policiamento ostensivo fardado. Como seus grupos trabalham em
veculos automotores, patrulhando diversos locais, so, normalmente, denominados
Patrulhas Ostensivas Ttico-Auto, o que levaria a concluir que ROTA seria a abreviao de
Rondas Ostensivas Ttico-Auto. No obstante, esta ROTA abreviatura de Rondas
Ostensivas Tobias Aguiar.
629
353
354
630
Ibidem. p. 566.
355
356
JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2.003. p. 207.
633
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 188/119.
357
634
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 13.
635
ROXIN, Claus. Os problemas fundamentais do direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998.
p. 28: O Direito Penal subsidirio. Ou seja: somente se podem punir as leses de bens
jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel para
uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito
pblico, o direito penal deve retirar-se. (sem grifo no original)
358
637
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. vol. 1, p. 14.
638
Vide seu perfunctrio estudo jusfilosfico em: TAVARES, Juarez. Teoria do injusto
penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 23-125.
639
359
a um agente (ou omitente), necessrio que ele esteja nela previsto. Para
melhor compreenso, analisemos o art. 271 do CP:
Corrupo ou poluio de gua potvel
Art. 271 Corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou
particular, tornando-a imprestvel para consumo ou nocivo sade:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
culposa
Pargrafo nico. Se o crime culposo:
Pena deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.
relao de
causalidade,
verificaremos
que
360
de
cada
um dos
participantes
(autor,
vtima,
terceiro
361
640
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000. p. 57.
362
641
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000. p. 59.
363
Cdigo de Processo Penal, em seu art. 43, preceitua que o Juiz deve rejeitar a
denncia, ou a queixa, se no estiverem presentes as condies da ao. No
constituindo o fato crime, pedir condenao por ele, formular pedido
juridicamente impossvel, portanto, com espeque no inciso I do artigo
nupercitado, deve o Juiz rejeitar a denncia ou a queixa que versar sobre
casos em que evidente a excludente de ilicitude.
Finalmente, surge a ideia de que o resultado no atribudo se no
constitui realizao do risco criado pelo autor, embora relacionado
causalmente com este.642 Aqui, voltam as imprecises verificadas nas teorias
causalistas. Ora, se a nova teoria pretendia extinguir as imprecises das
teorias causalistas, nada conseguiu, uma vez que nas hipteses de
substituio de um risco por outro, bem nas de contribuio da vtima para
o resultado, a dvida permanece. Vejamos: Tcio atira em Caio e este vem a
morrer devido a erro mdico. Nesse caso, deve-se analisar o caso concreto
para verificar se o resultado produto exclusivo do risco posterior (conduta
mdica), o que desloca o risco anterior. Em sntese, a soluo ser casustica,
conforme propomos no estudo da relao de casualidade, pois os casos
devero ser analisados particularizadamente.
642
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000. p. 60.
364
365
grave quando este for impossvel sem a realizao daquele, mormente quando
ambos tem o mesmo objeto jurdico. Desse modo, podemos afirmar que,
estando presentes os requisitos para o reconhecimento do princpio da
subsidiariedade o Juiz dever aplicar a regra da absoro.
O art. 148, 1, inciso V, do CP trata do seqestro para fins libidinosos,
sendo que este s se caracterizar se estiver presente o dolo especfico para
fins libidonosos, 643
A penalogia, tambm denominada cincia penitenciria, a cincia
auxiliar que estuda as penas e demais medidas a serem impostas para o
combate criminalidade. Portanto, em decorrncia dela que decorre o
princpio da consuno, que se caracteriza pela tentativa de se imprimir maior
humanidade justia do caso concreto. Por tal princpio, diante do caso
concreto, o julgador dever verificar se diante do fato concretizado o crimemeio era necessrio consecuo do delito-fim, no interessando se eles tero
o mesmo objeto jurdico.
O princpio da consuno mais amplo, visto que no exigir que os
crimes tenham o mesmo objeto jurdico (embora possam ter), nem que o
crime-meio seja essencial para a realizao do crime-fim em quaisquer
circunstncias, bastando que, na hiptese sob anlise o crime meio tenha sido
essencial. S para exemplificar, imagine-se que um homem mate uma mulher
que sabe estar grvida h seis semanas, o que constituir dois delitos
homicdio (CP, art. 121) e aborto (CP, art. 125). No ser hiptese de
aplicao do principio da subsidiariedade, mas o Juiz poder aplicar o
princpio da consuno. No caso, os dois delitos tero o mesmo objeto
jurdico vida -, mas o homicdio, em tese, poder ser alcanado sem a
643
uma discusso incua, a dos propensos partidrios da teoria finalista, feita no sentido
de que no se trata de dolo especfico, mas de um especial fim de agir contido no tipo
(sobre tal matria vide item 3.4.2.3).
366
367
arrependimento
eficaz,
arrependimento
posterior
O estudo dos problemas filosficos, sociolgicos e jurdicos do
fundamento das sanes penais feito por uma cincia denominada
Penalogia. Tal cincia tem em vista a melhor poltica criminal a ser adotada, a
qual visar a diminuir o nimo delituoso de eventuais autores de delitos,
estabelecendo regras que tero como efeito a menor gravidade dos fatos ou a
368
369
644
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. A Lei n. 12.015, de 7.8.2009, mantm grave
equvoco. Juiz de Fora: Universo Jurdico, ano XI, 24.8.2009. Disponvel em:
<http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6457/A_Lei_N_12015_de_782009_Mantem_Grave
_Equivoco>. Acesso em: 2.3.2012, s 2h16.
370
371
Quanto ao iter criminis, conforme expus, existe crime: (a) instneo; (b)
permanente; (c) continuado; (d) habitual. Tal classificao no interfere no
estudo do arrependimento posterior, que poder incidir sobre qualquer das
espcies, salvo no que se refere ao crime instantneo de efeito permanente,
que no admite arrependimento posterior, uma vez que o resultado jamais
poder ser restabelecido. Na verdade, o arrependimento posterior tem
cabimento normalmente nos delitos contra o patrimnio, mas somente
naqueles praticados sem violncia ou grave ameaa.
372
645
374
646
LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998, p. 240.
647
Cf. LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 242.
648
375
650
651
376
4.3.7.5
Delitos:
doloso,
negligente,
preterintencional
Dispunha a Lei n 8.069/1990: Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena - recluso de um a cinco anos. 1 Se
resultar leso corporal grave: Pena - recluso de dois a oito anos. 2 Se resultar leso
corporal gravssima: Pena - recluso de quatro a doze anos. 3 Se resultar morte: Pena recluso de quinze a trinta anos.
378
379
mais
grave
foi
produzido
negligentemente
ou
380
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 170.
381
382
para a Magistratura, que a distino que Damsio faz sobre erro de tipo
essencial e erro de tipo acidental.654
No podemos distinguir tipo essencial de tipo acidental, visto que tal
distino ilgica. Mas, a adoo da postura de Damsio nos leva a
admitirmos erro de tipo essencial e erro de tipo acidental, que significa dizer,
h tipo essencial e, tambm, tipo acidental, o que incorreto, visto que o tipo
penal que contm vcio em sua formao ser nulo, ou, no mnimo, ineficaz.
O erro essencial sobre elemento do tipo quem retira o dolo, enquanto
que o erro acidental sobre tais elementos no exclui o dolo. Tais erros esto
no agente e no no tipo. O tipo, no demais ratificar, ser sempre essencial,
pois se no for concretizado um dos elementos do tipo, no haver tipicidade
na conduta. Dessa forma, no haver como falar em tipo acidental.
Para falarmos em tipo errado, deveremos admitir que a prpria lei
contm erro (acidental ou essencial), pois o tipo est na lei. Porm, essa uma
construo absurda, o que autoriza refutar a dicotomia erro de tipo acidentalerro de tipo essencial.
A crtica que ora apresentada visa evitar incorrees pela ausncia de
um rigor teminolgico. Com efeito, no se pode olvidar que Direito cincia
e sua terminologia exige emprego adequado, a fim de se evitar confuses.
O erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na
execuo. 655 Nesse sentido, ensinava o saudoso Mirabete:
Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial o
que recai sobre o elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime,
e sem o qual o crime no existiria. Assim, o agente no atiraria, no exemplo
do caador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e no do animal que
654
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1,
p. 304.
655
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
2, p. 839.
383
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1996.
vol. 1, p. 166.
384
aquele sobre o qual recai a conduta delituosa, sendo que o objeto jurdico
pode ser diverso, v.g., destruir bovinos destinados ao abate constitui crime
contra o patrimnio, enquanto matar felinos no campo constitui crime contra a
fauna, ou seja, embora, em ambos os casos os objetos materiais sejam animais
(bovinos e felinos), so diversos os objetos jurdicos (patrimnio e fauna).
Finalmente, o sujeito passivo o proprietrio dos bovinos no primeiro caso e
toda coletividade, no segundo, visto que o meio ambiente direito difuso (CF,
art. 225, caput).
Embora a coletividade no seja um ente jurdico personalizado,
havendo a proteo legal de seus direitos, deve o Estado proteg-la, sendo que
o fato de no ter o agente atingido seu desiderato, no exemplo dado (tentou
matar animal selvagem, mas matou, mediante pontaria certeira, pessoa
humana), erro acidental que no desnaturar o delito.
A primeira soluo, no caso de ter havido negligncia suficiente para
gerar a morte da pessoa humana, foi ofertada porque o bem jurdico tutelado
no homicdio maior (vida), no podendo ser imposta a responsabilidade por
delito mais brando, pois seno se valorizar mais objetos jurdicos menos
graves que aqueles que efetivamente afetam a sociedade e o homem. De outro
modo, adotando fundamentos no sentido de que o Direito avalorativo, sendo
o delito a violao de determinada obrigao constante do rol que cada um
detm na sociedade e se a lei sanciona de forma mais grave a negligncia que
afeta a vida humana (CP, art. 121, 3) do que o dolo que atinge a fauna (Lei
n. 9.605/1998, art. 29), razovel admitir que deve ser aplicada a pena mais
grave, visto que ela tem maior relevncia jurdico-criminal.
Finalmente, imagine-se que Mvio, desejando matar Tcio, atire contra
um animal selvagem, pensando ser seu desafeto. No caso, h crime
impossvel por absoluta impropriedade do objeto. Aqui seria inadmissvel
386
4.4 ILICITUDE
4.4.1 Denominao (antijuridicidade, ilicitude, ou injusto?) e
relao com o fato tpico
Faremos a distino entre antijuridicidade, ilicitude e injusto ao longo
desta seo, mas necessrio avisar que, s vezes, em respeito tradio, e
387
657
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 148.
658
Ibidem. p. 149.
659
Ibidem. p. 152.
660
Ibidem. p. 155.
388
661
CAMPOS, Cynthia Amaral. O que se entende por tipo total de injusto? So Paulo: Rede
de Ensino Luiz Flvio Gomes, 14.10.2008. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/
public_html/article.php?story=20081013191819180&mode=print>. Acesso em: 3.3.2012,
s 12h11.
389
Porm, a denominao no a mais feliz, visto que todo fato tpico por ter
relevncia jurdico-criminal jurdico.
O fato jurdico (aquele que ocupa o mundo jurdico) pode ser lcito
(conforme a norma do Direito) ou ilcito (contrrio ao Direito), mas ambos
sero fatos que tero importncia para o Direito, pertencendo, portanto, ao seu
mundo. Da a preferncia pela denominao ilicitude, eis que sendo lcito ou
ilcito o fato ser jurdico.
Poderamos at pensar que a denominao antijuridicidade
parcialmente acertada, se a vssemos como a expresso de um fato que
mesmo estando no mundo do Direito se repele contra ele. No entanto, nem
assim a denominao encontraria amparo, tendo em vista que, em face do
princpio da legalidade, o fato tpico exige a tipicidade e esta se caracteriza
pelo enquadramento da conduta norma criminal, ou seja, no uma reao
norma, mas uma adequao a ela.
O delito uma das fontes da obrigao, seja ela civil, criminal,
administrativa etc. Assim, ele existe para o Direito, visto que produz efeitos
jurdicos. Corolrio no se poder consider-lo como sendo antijurdico
contra o direito e em oposio a ele -, visto que se o fosse qualquer efeito
jurdico produziria, uma vez que seria alheio ao Direito.
Por influncia de Francisco de Assis Toleto a atual PG/CP no
menciona a palavra antijuridicidade, preferindo ilicitude (vide art. 23 do CP).
Conforme ensina o mestre nupercitado no se trata de mera questo
terminolgica. Para ele , na verdade, uma questo de fundo que, assim
resolvida, permitir situar o delito, como ato ilcito, no local que
390
662
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
2, p. 852.
391
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
2, p. 857.
392
393
subjetiva
conscincia
da
ilicitude
est
na
665
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
tomo 2, p. 864/865.
666
Ibidem.
667
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1,
tomo 2, p. 864/865. p. 866.
668
Ibidem.
394
395
formal, possvel que se exclua a ilicitude sem excluir o fato tpico, existindo,
portanto, fato tpico que no antijurdico.
Hoje, ante a anlise global do injusto, h uma tendncia de se resgatar a
ilicitude material, o que compatvel com a imputao objetiva, que tende a
diminuir o estudo fragmentrio do delito. 669 No obstante, conforme exposto,
possvel conceber o estudo tripartido do delito, dividindo o injusto (fato) em
duas partes.
Provar que o agente agiu de determinada maneira, prevendo o resultado
proibido pela norma criminal, mas sem ter o domnio sobre sua conduta, ou
sem poder conhecer o carter ilcito do fato, importa em dizer que ele no se
conduziu segundo o domnio de uma vontade subjetivamente analisada, mas
normativamente. Desse modo, o elemento subjetivo apreciado no dolo,
embora tenha sido denominado de tipo subjetivo, merece ser revisto, eis que
falar em elemento volitivo da conduta, dolo, sem que o autor sequer
potencialmente conhea o contedo da norma.
669
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 14.
396
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
2, p. 880.
671
Ibidem. p. 881.
672
Ibidem. p. 882.
673
Ibidem.
397
Alis, Roxin, entende que uma conduta tpica e tida como ilcita perante o
direito civil, por exemplo, possa ser justificada no direito criminal, porque
este orienta suas normas permissivas segundo outros fins de proteo, 674 o
que nos permite dizer que ele no adota propriamente qualquer monista, uma
vez que cria distines entre as causas de justificao.
Ocorre que Welzel comeou a publicar muito novo. Ele foi acusado de
ter plagiado Nicolai Hartmann e no incio da dcada de 1930 ele foi
duramente criticado porque teria criado uma teoria estril. Seu conceito de
conduta no reflete qualquer preocupao com a reprovao social. Da
Welzel, mais tarde (no prlogo do autor 4 edio) ter sustentado que sua
teoria finalista no nasceu em seus primeiros escritos, mas apenas 30 anos
depois.677 Com isso, pretendia afastar as primeiras crticas ao seu finalismo,
que sofreu vrias transformaes ao longo dos anos.
674
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 118.
675
No mesmo sentido, Joo Jos Leal entende que se houver, na prtica, alguma aparente
causa excludente da ilicitude, ser, na verdade, excludente de culpabilidade, por
inexibilidade de conduta conforme o Direito (in Direito Penal Geral. So Paulo: Atlas,
1998. p. 248).
676
677
398
O autor faz verdadeira confuso, tendo em vista que indica como exemplo o sequestro
ou o crcere privado (CP, art. 148). Ora, a liberdade bem jurdico disponvel, sendo o
dissenso essencial. Parece-nos que o melhor exemplo seria o furto. No obstante, para no
399
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. vol. 1, p.
262-264.
682
400
401
402
403
404
Pode algum ver alguma contraditio in terminis entre o que foi exposto
neste tpico e aquele relativo tentativa inidnea, visto que, assim como
naquela hiptese, o agente teve a inteno de praticar o resultado, mas acabou
alcanado pela mxima nullum crime sine iniura. Ento, poder-se-ia admitir a
insero de um preceito que puna como tentado, o delito consumado de ao
criminal de iniciativa pblica incondicionada que, aps sua realizao, contou
com o consentimento do ofendido. Essa poderia ser uma soluo. No entanto,
voltamos a dizer: sendo disponvel o bem jurdico, interessa principalmente
ao seu titular decidir sobre sua proteo, no se podendo pensar em crime
praticado por aquele que contou com a liberalidade desembaraada do
proprietrio.
Finalmente, para que se possa pensar em consentimento do ofendido
vlido necessrio que ele preencha os requisitos gerais dos negcios
jurdicos: a) capacidade; b) objeto lcito (no pode o titular dispor de bem
sobre o qual recaia algum nus que impea a liberalidade, v.g., posse direta de
terceiro); c) vontade livre (aqui importante esclarecer que o ardil ou a
coao utilizada pelo agente pode constituir novo crime, ao contrrio de
tornar o fato atpico, v.g., na hiptese apresentada continuar existindo o furto
e a coao moral constituir o crime de ameaa, ex vi do art. 147 do CP).
qualquer
inconstitucionalidade
por
recorrer
formao
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009. p. 1062.
406
metodologia do jurista criminal, que deve estudar seu objeto de estudo com
um mnimo de tcnica, evitando confuses como as que se apresentam em
certas construes, servindo de exemplo de proposta inoportuna a relativa
existncia de causas supralegais excludentes da ilicitude.
B. Estado de necessidade
Estado de necessidade aquele em que a pessoa sacrifica objeto
jurdico alheio para preservar o prprio. Ele est regulado no art. 24 do CP,
exigindo, como requisitos: que o objeto jurdico preservado esteja em perigo
atual; que o protetor do referido objeto jurdico no o tenha causado; que no
seja possvel outra sada menos onerosa; que seja razovel o sacrifcio do
objeto jurdico para a preservao do outro que estava em perigo; que o
agente no tenha o dever legal de enfrentar o perigo. Nesse sentido, dispe o
CP:
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal
de enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado,
a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
407
408
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Srgio Fabris,
1996. passsim.
409
410
411
B. Legtima defesa
A legtima defesa est delimitada no art. 25 do CP, in verbis: Entendese em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,
repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Aquele que invoca legtima defesa, diversamente de quem inova estado
de necessidade, no age, no agride objeto jurdico alheio, mas repele
agresso a objeto jurdico prprio. Enquanto no estado de necessidade a
pessoa que o invoca agressora, na legtima defesa no agride, reage.
Assim como o estado de necessidade, a legtima defesa pode ser prpria
ou de outrem. Mas, enquanto naquele o perigo deve ser atual, aqui a agresso
injusta pode ser atual ou iminente. Outrossim, enquanto o estado de
necessidade exige o commodus discessus que a retirada comoda, ou a fuga
disfarada -, a legtima defesa no o exige. Assim, age em legtima defesa,
por exemplo, o atleta profissional recordista mundial em corrida p de
1500 m -, franzino, que saca de um revlver e mata um arremessador de peso,
685
FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 6. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. vol. 1, tomo 1, p. 355.
412
413
que ele no ter praticado fato jurdico-criminal, tendo em vista que todos os
elementos do delito so essenciais para a sua existncia faltando qualquer
deles, o delito no existir.
4.4.4.6 Ofendculo
O offendiculum a defesa oculta, a armadilha, para defesa da
propriedade. Discute-se se o ofendculo constitui legtima defesa preodernada
(prediposta), ou se um exerccio regular de direito. Ao nosso sentir, quem
414
415
O CP, em seu art. 23, pargrafo nico, claro em expor que aquele que
se conduzir com excesso doloso ou negligente responder por ele, in verbis:
O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso
doloso ou culposo. A redao clara, mas alguns comentrios so oportunos.
Inicialmente, devemos destacar que nenhuma excludente de ilicitude
traz unicamente benefcios. Criar cachorros ferozes em casa no constituir
ofendculo, mas poder constituir exerccio regular de direito. O problema
que mesmo estando completamente sinalizada a existncia de ces ferozes,
problemas podero advir do fato de uma criana ou cego ser atingido pelo
animal. Ora, se for verificada a negligncia do proprietrio do animal, ele
poder sofrer as conseqncias do fato, inclusive com responsabilizao
criminal.
Matar em legtima defesa ser, sem dvida, uma conduta irrelevante
para o DCrim, eis que no haver a ilicitude. No obstante, muitas vezes, a
prova da excludente da ilicitude no evidente, o que ensejar a denncia,
visto que inicialmente prevalece o princpio in dubio pro societate. Somente
em fase de sentena que se verificar o princpio in dubio pro reo. Desse
modo, na maioria dos casos, o agente dever demonstrar a excludente da
ilicitude no curso do processo, o que, certamente, lhe trar srias e
indesejveis conseqncias.
Cerca eletrificada, mesmo com avisos, pode trazer danos a pessoas,
tendo em vista que em dias de chuva, por meio da gua, poder existir
corrente eltrica suficiente para matar uma criana que se encoste
simplesmente no muro, ou outro objeto que venha a cair e tocar na parte
eletrificada. Ento, o dono da propriedade poder ser responsabilizado a ttulo
de negligncia, mesmo que tenha todo cuidado com a manuteno do
equipamento de eletrificao da cerca.
416
4.5 CULPABILIDADE
4.5.1 Localizao da culpabilidade
A culpabilidade elemento do crime, embora Damsio tenha dito que
ela to-somente condio de aplicao da pena. Ele entende que, segundo o
finalismo, a culpabilidade apenas pressuposto da pena. Desse modo,
segundo o referido autor, a culpabilidade reside fora do crime, j o dissemos.
Com isso, prejudica o conhecimento do DCrim, pois diz que isso adoo da
417
4.5.2 Conceito
Culpabilidade censuralibidade, reprovabilidade. Tal censura, decorre,
dentre outros aspectos, do elemento subjetivo do agente. Destarte, o dolo e a
neglincia precisam ser avaliados na conduta, mas voltaro a ser apreciados
na culpabilidade.
So trs as teorias acerca da culpabilidade, a saber:
psicolgica a culpabilidade sinnimo de dolo ou de negligncia. Para
tal teoria, a censurabilidade dada pela conscincia do agente, acerca da
reprovabilidade de sua conduta. Ela imperfeita porque s inclui, na
688
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol.
1, p. 463.
689
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. 1,
tomo 1, p. 549; SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 204, nota n 3. TAVARES, Juarez, PRADO, Lus Regis.
In: CONDE. Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988. p. 5, nota n 05. No mesmo sentido, enquanto vivo, ensinava Francisco de
Assis Toledo (in, op. cit. p. 86-89).
691
WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 87.
418
419
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
t. 2, p. 967.
693
420
694
Ibidem. p. 157.
695
Cf. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. vol. 2, p. 545.
421
696
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
t. 2, p. 971.
697
422
foi
consignado,
imputabilidade
elemento
da
698
Por respeito ao Juiz, pessoa que merece nosso apreo, razovel deixar de indicar
dados do processo, a fim de no provocar desgaste sua pessoa.
423
Desse modo, para entender o que o referido artigo, que dispe acerca
do erro de proibio, mister conhecer o sentido da palavra erro. Esta deve
ser dissociada da palavra ignorncia, que significa desconhecer.
A ignorncia da lei inescusvel, mas o erro pode ser, desde que
razovel. Desse modo, deve ser analisada a capacidade potencial do agente
para verificar se ele tinha conhecimento (potencial) da ilicitude. No Rock in
Rio 2002, por exemplo, um cantor estrangeiro apareceu nu para sua
performance, no sabendo que praticava o crime de ato obsceno (CP, art.
233), eis que avistava em seu pas, como propaganda do carnaval brasileiro,
mulheres nuas, portanto, acreditava que aqui havia uma liberao ampla nos
costumes, que seria legal, o que consubstancia erro de proibio.
A anlise do erro no feita segundo elementos concretos, efetivos,
visto que todos diriam que seriam incapazes de conhecer a ilicitude da
conduta. Ela feita, segundo uma conscincia potencial da ilicitude do ato,
aferida segundo o homem mdio, a fim de se evitar cegueira proposital ao
Direito.
424
4.5.4 Exculpantes
Analisado o fato concretizado, tendo se concludo pela existncia de
fato tpico, o observador verificar a ilicitude. Sendo o fato tpico e ilcito,
passa-se ao exame da culpabilidade, a qual no existir se no estiver presente
qualquer um dos seus elementos.
Legalmente, no existir culpabilidade se o autor do fato: a) estiver sob
coao moral irresistvel ou agir em obedincia hierrquica (art. 22); b) for
menor de 18 anos (CF, art. 228 e CP, art. 27); 700 c) for doente mental, no
podendo entender o carter ilcito do fato, ou se determinar segundo sua
prpria vontade (CP, art. 26); d) estiver completamente embriagado, em
decorrncia de caso fortuito ou fora maior (CP, art. 28, 1). Tais
excludentes (legais) so existentes porque os fatos ocorrem sem que estejam
sob o domnio da vontade do autor, uma vez que ele incapaz de entender o
carter ilcito do fato, ou, entendendo, de se conduzir conforme esse
entendimento.
A inexibilidade de conduta conforme o direito a primeira e mais
importante causa de excluso da culpabilidade, constituindo verdadeiro
princpio do DCrim. 701 Desse modo, por ser inexigvel conduta conforme o
direito, a inimputabilidade, a coao, o erro de proibio e o comportamento
da vtima excluem a culpabilidade.
700
Ressalte-se que nem mesmo o sistema normativo brasileiro entende que a criana e o
adolescente praticam crime. Eles praticam ato infracional (Lei n. 8.069/1990, art. 102).
701
425
O estudo do erro deve ser detalhado, o que faz com que seja feito em
apartado. Quanto coao, matria que no exige grande digresso para sua
compreenso. E, finalmente, o comportamento da vtima causa supra-legal
excludente da culpabilidade, visto que a vtima, em alguns casos, com seu
comportamento, retira a exigibilidade de conduta conforme o Direito, fazendo
ocorrer o fato jurdico-criminal relevante. Isso ocorre quando ela no afeta
muito profundamente o elemento subjetivo do autor, no deixando-lhe outra
alternativa, ou seja, o comportamento da vtima causa exclusiva do delito. 702
Desse modo, a vtima ser a nica responsvel pelo fato jurdico-criminal,
pelo qual dever ser, tambm, a nica responsvel. Tal entendimento
consentneo com a posio de Jakobs, que expe:
Puede que la configuracin de un contacto social competa no slo al
autor, sino tambin a la vctima, incluso en un doble sentido: puede que el
prprio comportamiento de la vctima fundamente que se le impute la
consecuencia lesiva, y puede que la vctima se encuentre em la desgraciada
situacin de hallarse en esa posicin por obra del destino, por infortunio.
Existe, por tanto, una competencia de la vctima.703
FARIAS JNIOR, Joo. Manual de criminologia. 2. Ed. Curitiba: Juru, 1993. p. 253255.
703
426
Ibidem. p. 207-208.
706
Ibidem. p. 211.
707
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 14/15.
427
pouco interessando o resultado, ou seja, para ela, pequeno valor tem o objeto
jurdico, enquanto que o maior prestgio se estabelece nas diversas
obrigaes, objetivamente consideradas, que atingem cada um dos
participantes da sociedade complexa.
Damsio E. de Jesus, na apresentao de sua obra Imputao objetiva,
sustenta que consagra a nova teoria, mas sem abandonar o finalismo. Nesse
ponto, verificamos efetiva contraditio in terminis, visto que a novel teoria
incompatvel com os postulados do finalismo, eis que as duas vertentes esto
calcadas tem pontos centrais conforme exposto, em aspectos
completamente distintos: o finalismo tem seu ponto central na ao, enquanto
que os novos rumos do DCrim, dentre eles a imputao objetiva, o tem na
responsabilidade jurdico-criminal.
O autor nupercitado peca, inclusive, quando considera a imputao
objetiva afeta unicamente ao tipo objetivo, o que, conforme demonstrado
neste tpico (tambm anteriormente), inadmissvel.
428
execut-la,
mas
sem
que
seja
708
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1,
p. 494.
709
429
430
432
4.5.7 Coao
O mesmo art. 22 do CP, que versa sobre a obedincia hierrquica,
disciplina a coao moral, no havendo, expressamente, a previso da
excluso da culpabilidade por prtica de conduta decorrente de violncia
fsica. Esta, na doutrina, denominada de vis absoluta, enquanto que a coao
moral denominada de vis compulsiva.
Conforme foi estudado, a conduta criminalmente relevante aquela
dominada ou, no mnimo, dominvel pela vontade. Desse modo, se um salvavidas pretende socorrer quem se afoga prximo, mas impedido por vrios
homens que o imobilizam, no estar atuando segundo sua vontade, visto que
ela se dirige ao socorro. No havendo dolo, nem negligncia, no haver
conduta penalmente relevante.
A vis compulsiva a coao moral, que pode isentar de pena ou apenas
reduzir a culpabilidade e, portanto, atenuar a pena. A coao moral deve ser
analisada segundo cada caso, a fim de saber se ela era vencvel ou no.
Imagine-se, por exemplo, o gerente de banco que recebe telefonema da
prpria casa, com informao de pessoas que ele deve subtrair do banco
dinheiro, em favor de pessoas que dominam a prpria famlia. Ser que
razovel exigir dele a recusa? Entendemos que a resposta negativa, eis que
433
434
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. vol.1,
p.468.
435
potencial
existiu
naquele
caso.
Assim,
anlise
da
710
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execuo penal. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 207-208.
436
ser a autora conhecedora da ilicitude, mas que ela, naquela circunstncia, ante
sua histria (estuprada pelo pai, vtima de outras violncias domsticas,
moradora da rua desde os onze anos), no teria condies de se comportar
conforme o Direito, incidindo portanto a regra do art. 26, caput, do CP.
A anlise da doena mental, desenvolvimento mental retardado, ou
incapacidade de se conduzir segundo o prprio entendimento, feita por
peritos, havendo uma incidente de insanidade mental previsto na lei
processual criminal (CPP, arts. 149-154). Tal incidente pode ser determinado
de ofcio, ou requerido, a qualquer tempo, inclusive, na fase recursal. Ele s
no cabvel no recurso se no existirem indcios de que o ru portador de
doena mental. O problema saber quem anormal.
Foucault traa o perfil da Psiquiatria ao longo dos tempos, dizendo que
ela transforma o homem em objeto, mas se perde na anlise histrica da
pessoa sob exame. Na verdade, ao contrrio de investigar a doena, procura
detalhes da vida da pessoa, a fim de a rotular como monstro. 711 Ele
menciona o caso Rivire, como exemplo de uma anlise presa mais histria
da pessoa.712
Pierre Rivire, com uma foice, matou a me, uma irm adolescente e
um irmo ainda criana. A me, segundo ele, era desleixada e infernizava a
vida do seu pai, homem decente. A irm apoiava a me. A criana amava a
me, portanto, ficaria igual a elas. Os fatos, no livro de Foucault, ficaram em
segundo plano, eis que passou a interessar a vida de Rivire, o que permeou
todo o julgamento. Ele foi considerado anormal porque era exageradamente
calado, matou um gaio e fez um funeral de um animal domstico. 713 Isso, data
711
712
Ibidem. p. 25.
713
FOUCAULT, Michel (Org.). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e
meu irmo. 6. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2000. passim.
437
4.5.8.3 Semi-imputabilidade
Aquele que no entende o carter ilcito do fato, ou que no pode se
conduzir segundo o seu entendimento, em face de doena mental,
inimputvel. De outro modo, quem, em decorrncia de doena mental, tem
sua capacidade diminuda, considerado semi-imputvel, podendo ser
apenado, ou submetido a uma medida de segurana.
A diminuio da culpabilidade (censurabilidade) natural, tendo em
vista que a diminuio da capacidade para entender o carter de domnio
sobre o fato, ou, mesmo que entenda, conduzir-se segundo essa vontade,
constitui elemento que retira parcialmente a exigibilidade de conduta
conforme o direito, devendo o Juiz optar por pena reduzida, mas com a
possibilidade de convert-la em medida de segurana.
Adotamos o sistema do duplo-binrio, at 1984, pelo qual impe-se
pena e medida de segurana ao semi-imputvel. No entanto, a partir de 1984,
com a edio da nova PG/CP, adotamos o sistema vicariante, s sendo
possvel a imposio de pena, ou de medida de segurana.
714
438
4.5.9 Idade
De acordo com o CP e com o artigo 228 da nossa Carta Magna, os
menores de dezoito anos so inimputveis, e ficaro sujeitos s normas
estabelecidas na legislao especial, in verbis: Art. 27 - Os menores de 18
(dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas
estabelecidas na legislao especial. Adotou-se, portanto, o critrio
puramente biolgico, que presume, de forma absoluta ser o menor de dezoito
anos inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Para Cezar Roberto Bitencourt a imputabilidade, por presuno legal,
inicia-se aos 18 anos. Para definir a maioridade penal.1 A legislao
brasileira seguiu o sistema biolgico, ignorando o desenvolvimento mental do
menor de dezoito anos, considerando-o inimputvel, independentemente de
715
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execuo penal. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2002. passim. Idem. Prescrio penal. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. passim.
1
439
441
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. t. II, p.
359.
442
443
444
445
446
11
447
716
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 13-23.
718
DALLARI, Dal de Abreu. A razo para manter a maioridade penal aos 18 anos.
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 24.
719
Ibidem. p. 29.
448
720
Nesse sentido: TERRA, Eugnio Couto. A idade mnima como clusula ptrea.
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 30-69.
722
Nesse sentido: TERRA, Eugnio Couto. A idade mnima como clusula ptrea.
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 31/32. O autor apresenta quadro comparativo, constando 30
pases de diferentes partes do mundo.
449
450
451
Nesse sentido: TERRA, Eugnio Couto. A idade mnima como clusula ptrea.
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
452
453
729
454
pela paixo violenta e vai at o crime, este se apresenta como actio liberae in
causa.730
A violenta emoo pode encontrar motivaes diversas, sendo que se a
causa for a injusta provocao da vtima, pode levar atenuao da pena (CP,
art. 65, inciso III, alnea c). De outro modo, a cobia, a inveja ou qualquer
outro motivo abjeto, ignbil, abjeto ou, em outras palavras, torpe, militar em
desfavor do agente.
A paixo a emoo em estado crnico, ela se localiza entre a emoo
e a loucura. Em se tratando de paixo doentia, incontrolvel, em razo de
alguma doena mental, excluir a imputabilidade ou atenuar a culpabilidade
(CP, art. 26). Porm, em se tratando de pessoa normal, no se pode pretender
justificar o crime por deixar a emoo evoluir at a prtica de um injusto.
Deve-se concordar com Nelson Hungria, no sentido de que o amor
incompatvel com a prtica de crime contra a vtima supostamente amada.
Da, com ele concordar, quando expe:
Foi em boa hora, senhores, que a nossa lei penal deixou de
contemporizar, desidiosamente, com a emoo que desbafa no crime. J
no existe o privilgio de impunidade que, por inspirao de um
sentimentalismo piegas e de um cientismo improvisado dentro de
agudssimos ngulos de vista, se conceda aos chamados
hiperemotivos, como se estes constitussem uma espcie de gentio
dispensada de se ajustar ao ritmo da vida em sociedade. Nesta hora de
crescente egosmo e desembestar de instintos inferiores, em que at as
mulheres, trocando sua tradicional mansuetude pelo mais brutal esprito
de prepotncia, j se alistam para a criminalidade da emoo,
esquecidas do non occides do Declogo, imprescindvel a ultima ratio
da pena para conter e reprimir esses energmenos impulsivos, que,
socialmente desajustados, no sabem resolver seus seno com um
golpe de punhal ou uma descarga de revlver 38. A emoo para o
bem, para o belo e para o justo vibrao da essncia divina que talvez
730
455
4.5.10.3 Embriaguez
A embriaguez pode decorrer de drogas lcitas ou ilcitas, ou ainda de
outros produtos, inclusive gases naturais. Outrossim, o agente pode se
embriagar voluntariamente ou no. No caso daquele que se coloca
voluntariamente em condio de inculpabilidade para poder praticar o crime,
incorrer em ao livre para a causa (actio liberae in causa), que constituir
circunstncia agravante (CP, art. 61, inciso II, alnea l).
A embriaguez decorrente de fora maior (o agente forado a ingerir
ou inalar a substncia capaz de embriagar), v.g., o calouro que vtima de
trote violento em que o obrigam a ingerir bebida alcolica, em sendo
completa, exclui a culpabilidade (CP, art. 28, 1). Porm, se a embriaguez
for incompleta haver apenas a reduo da pena, de 1/3 a 2/3 (CP, art. 28,
2). Havendo dvida sobre o estado de embriaguez do agente, deve-se, em
face do princpio in dubio pro reo, consider-lo completamente embriagado
(inimputvel).
731
456
SILVA, De plcido e.Vocabulrio jurdico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p.
159.
457
733
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1.,
t. 2, p. 995.
458
459
soluo, desde que se cumprisse o disposto nos arts. 96-99 do CP. Porm,
como prevalece a internao quando o delito praticado classificado como
sendo doloso, e, portanto, a internao, sem respeito aos direitos mnimos do
internado, a medida de segurana deve ser evitada.
No caso do meu cliente benemrito, acima mencionado, a pior coisa
que poderia lhe ocorrer seria a imposio de medida de segurana. De outro
modo, por lhe faltar na ocasio do delito conscincia da ilicitude, era
inimputvel, j que no lhe era exigvel conduta conforme o Direito. Porm,
essa situao concreta lhe era desfavorvel. Razo pela qual tentei apenas
dizer que a extenso da actio liberae in causa, por constituir responsabilidade
objetiva em matria criminal, deveria afastar a qualificadora do motivo ftil,
invocada pela acusao.
O embriagado no tem conscincia do exato do motivo de sua conduta,
no devendo incidir qualificadora subjetiva, salvo se evidente a actio liberae
in causa. Esta no se presume, devendo ser provada, v.g., caso reste provado
que algum se embriagou para poder participar de pega de carros, evidente
ser a actio liberae in causa. Porm, imagine-se que a pessoa pensa estar nos
limites de seus reflexos e que s ingeriu o suficiente de bebida alcolica a lhe
dar coragem para a disputa. Nesse caso, no se pode falar em ao livre para
a causa, eis que no havia a vontade de ficar na situao de inculpabilidade,
mas apenas mais corajoso.
Tenho por razovel estender a embriaguez negligente, quando ela est
determinada a um fim, caracterizando a actio liberae in causa, embora
sabendo no ser propriamente o que expe a teoria. Porm, tenho minhas
reservas ao art. 28 do CP.
Bebi muito no dia 2.12.1994. Meus amigos perceberam meu elevado
nvel de embriaguez e quiseram evitar que eu dirigisse. No conseguiram.
460
Pensei estar apto para dirigir, dormi e colidi de frente com uma carreta. Quase
morri. Houve dolo? Entendo eu que no, uma vez que acreditei estar apto a ir
para minha casa, ou seja, neguei o resultado. De outro modo, emerge a
pergunta: tinha conscincia da licitude/ilicitude da conduta? A resposta,
certamente, ser negativa. Da a dvida: houve dolo? lgico que no. Pensei
estar em condio fsica para dirigir, s subsistindo a negligncia, uma vez
que trafegava na contramo, portanto, negligente ao dever de cuidado.
O exposto me leva a concluir que se mesmo o doente mental tem dolo,
caracterizado pelo desejo de produzir ou assumir o resultado, tambm o
tem o embriagado. Tambm, o doente mental, assim como o embriagado, age
negligentemente, isso quando no adota tcnicas de segurana que o homem
adotaria.
734
461
462
735
LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 169.
463
princpios
constitucionais
norteiam
todas
as
normas
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
v. 1, p. 111.
464
no
apreendida
por
pessoas
que
pretendem
conceber
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
v. 1, p. 111.
738
BUSATO, Paulo Csar, HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2003. p. 170-181.
465
produz referida norma (CF, art. 22, inciso I). Porm, no se olvide, todo poder
emana do povo e em seu nome exercido. Assim, em matria criminal, antes
de tudo, prevalece a vontade popular por meio dos Poderes estatais.
O problema que o Brasil um Pas sui generis. Ele tem como ente
federativo o municpio (CF, art. 1), previso inexplicvel no Direito
Constitucional. As competncias legislativas das Unidades da Federao esto
significativamente mitigadas, a ponto de se poder afirmar que no se trata de
Estado federado, mas unitrio. Um de seus Poderes no se submete ao crivo
popular (o Poder Judicirio). Seu Ministrio Pblico no se vincula a nenhum
Poder, constituindo verdadeira excrescncia jurdica (hoje til, mas perigosa,
em face da ausncia de controle). Tais aspectos evidenciam que a realidade
no corresponde previso em abstrato de uma suposta democracia, que, se
existisse, faria prevalecer a vontade da sociedade complexa, atendendo a
todos seus (sub)sistemas.
O Estado, pessoa jurdica de Direito externo, no detm vontade
prpria. Do mesmo modo, no a detm os entes federados, nem o municpio
(Flvio Augusto prope a irresponsabilidade criminal dos entes pblicos 739).
Ora, criar distines entre pessoas jurdicas, a fim de que umas no sejam
atingidas pela norma criminal, importar negar responsabilidade a algumas,
assumindo a ausncia de vontade autnoma de cada uma delas. Isso
demonstra a insuficincia da construo de referido autor.
Cludio Brando piora a perspectiva, uma vez que passa a entender que
no somente a ordem ambiental est no mbito do direito criminal, isso
quanto responsabilidade da pessoa jurdica. Sua posio estende a
739
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
v. 1, p. 113.
466
abrangncia ao Direito Econmico uma vez que faz referncia ao art. 173,
5, da CF.740
Mesmo que ampliados os alcances dos preceitos constitucionais
mencionados (art. 225, 3, e 173, 5, ambos da CF), no possvel
verificar a possibilidade de culpabilidade da pessoa jurdica. Ela
personificada, mas como fico, para ser titular de direitos e obrigaes,
embora o sistema normativo lhe negue capacidade para exprimir sua vontade.
Alis, essa incapacidade visvel em vrios momentos, tanto que se a
pessoa jurdica instrumento de ilcito que cause danos a terceiros, possvel
a desconsiderao da sua personalidade, alcanando-se seus titulares.
Tendo a acreditar que todo Direito constitui cincia que se adapta
claramente ao discurso, que posto por uma classe de intelectuais em
desfavor de outra menos abastada e menos culta que aquela. Desse modo,
prevalecem teses estreis, que se sustentam unicamente pela titulao e
importncia de seus construtores. Exemplo do que se expe a tese
encampada por Cludio Brando, in verbis:
A pessoa jurdica no tem livre arbtrio, como se verifica na pessoa
humana, por isso seu agir ao deve ser estudado com base na sua prpria
natureza, por isto a ao praticada pela pessoa jurdica chamada de ao da
instituio ou de ao institucional. claro que a ao institucional um
pressuposto da ao individual dos seres humanos que compem a
instituio, destarte deve-se fazer uma dupla imputao para o juzo de
censurabilidade da ao (que a culpabilidade). Ao ser humano imputar-se-
uma culpa individual, e uma pessoa jurdica imputar-se- uma culpa
coletiva, com base na ao institucional.741
Nada
mais
equivocado
que
trecho
transcrito.
Ele
peca,
Ibidem. p. 62.
467
742
HEFENDEHL, Roland. Corporate criminal liability: model penal code section 2.07 and
the development in western legal systems. www.buffalo.com, 2.10.2003, 2h05. Texto no
original: The attribution of someone elses act to a corporation is not synonymous with an
act of the corporation, nor is the attribution of someone elses culpability to the corporation
synonymous with a determination of a corporations culpability.
468
punir o crime com multa; 2) crimes que, pela prpria natureza, no podem ser
praticados pela empresa, v.g., estupro.743
Ser requisito do crime ser o fato punvel com multa demonstra que o
interveno do DCrim desnecessria. Administrativamente tal sano pode
ser imposta sem maiores problemas, o que evidencia ser vazia de contedo a
proposta de se responsabilizar criminalmente a empresa. Ademais, ainda
citando Schnemann, referido autor reconhece que necessrio verificar se o
ato da empresa ou de algum dirigente em si, sendo importante verificar
nveis administrativos para se poder detectar o que seria ato individual e o que
seria ato coletivo (este o da empresa). Isso ainda no est claro, exigindo um
afundamento que demandar longo tempo.744
Segundo Hefendehl, Schnemann prope a total quebra dos princpios
relativos culpabilidade nos casos de responsabilidade criminal da pessoa
jurdica, invocando a teoria do risco para justificar a responsabilidade pela
criao do risco proibido. 745 Essa posio funcionalista complementada com
a ideia, tambm funcionalista, de que a empresa constitui sistema
autopoitico, com objetivos diversos dos objetivos de seus empregados.
A doutrina norte-americana no consegue explicar claramente a
culpabilidade da empresa, socorrendo-se da tese do respondeat superior, que
significa:
(rehs-pond-dee-at superior) no Latin permite ao patro responder, uma
explicao doutrinria de influncia no Direito, que possibilita que um
principal (empregador) responsvel por aes de seus/suas agentes
(empregados) no curso do emprego. Assim, um agente firma um contrato
de compra satisfatrio para seu empregador, em nome do empregador, pode
criar uma obrigao contratual entre o vendedor e o empregador. Por
743
HEFENDEHL, Roland. Corporate criminal liability: model penal code section 2.07 and
the development in western legal systems. www.buffalo.com, 2.10.2003, 2h05.
744
Ibidem.
745
Ibidem.
469
746
Disponvel em: <www.dictionary.law.com>. Acesso em: 20.11.2003, s 10h10: (rehspond-ee-at superior) n. Latin for let the master answer, a key doctrine in the law of
agency, which provides trat a principal (employer) is repnsible for the actions of his/her/its
agente (employee) in the course of employement. Thus, an agent who signs an agreement
to purchase goods for his employer in the name of the employer can create a binding
contract between the seller ande the employer. Another Example: if a delivery truck driver
negligently hits a child in the street, the company for which the driver works will be liable
for the injuries.
470
471
472
Alguns exemplos: homicdio (art. 121 do CP); participao em suicdio (o delito do art.
122 do CP pode ser praticado por um nico instigador, sendo que como o suicida no
473
Alguns exemplos: quadrilha ou bando (art. 288 do CP); associao para o trfico ilcito
de psicotrpicos (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) etc.
474
475
749
476
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol.
1, p. 404.
752
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
t. 2, p. 1325-1329.
477
alerta este para a agresso daquele, que em legtima defesa, mata Caio.
Nesse caso Mvio seria autor de homicdio? Lgico que no, uma vez que
no houve crime, j que no houve culpabilidade;
acessoriedade limitada tambm imperfeita porque traduz que autor
aquele que pratica fato tpico ilcito. Imagine-se que Tcio, desejando a
morte de Caio, crie uma situao, um engodo em que Mvio venha a
desejar mat-lo. Depois, alerta este para suposta agresso daquele, que em
legtima defesa putativa,754 mata Caio. Nesse caso Mvio seria autor de
homicdio? Lgico que no, uma vez que no houve crime, j que no
houve culpabilidade, mas para a teoria sim.
acessoriedade extrema tambm imperfeita, visto que entende que autor
aquele que pratica fato tpico antijurdico e culpvel. Assim, aquele que
instiga um louco a matar outrem, se o fato vem a acontecer, no autor do
delito, nem o louco, uma vez que este no tem conscincia da ilicitude,
portanto no tem culpabilidade;
hiperacessoriedade traduz que autor do delito quem pratica fato tpico,
ilcito, culpvel e punvel. Ora, a punibilidade, h muito no elemento do
crime. Assim, no se pode exigir tal elemento para se dizer que uma
pessoa autora de delito.
Em face da teoria objetivo-formal, passou-se a dizer que a participao
tem como requisitos:
os 4 requisitos de todo concurso de pessoas pluralidade de pessoas,
liame subjetivo, relevncia causal da conduta e unidade de crime;
diversidade de condutas enquanto o autor realiza o a conduta tpica, o
partcipe contribui induzindo (criando o animus para o crime),
754
478
479
Mais sobre o assunto: HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de
Janeiro: Revista Forense, 1955. vol. 1, t. 2, p. 392-414.
757
Ibidem.
480
do domnio do fato, pela qual autor aquele que tem o domnio final sobre os
fatos. Assim nos exemplos dados (apenas para explicar a teoria da
acessoriedade limitada e extrema), seria autor aquele que induziu ao erro e
aquele que se valeu de incapaz.
Para a teoria da imputao objetiva, nenhum problema se apresentaria,
tendo em vista que aquele que se vale do incapaz, ou que gera uma situao
de erro, seria o responsvel pelo resultado, visto que o terceiro seria mero
autor substituto, ou seja, o incapaz, ou aquele que age impelido por erro
essencial, seria enquanto partcipe mero instrumento do delito.
758
481
fez com que Mvio tentasse se defender dos golpes desferidos por Caio contra
ele. Soube, ainda, que Caio j tinha ferido Mvio, atestando a percia que sua
morte ocorreu porque a soma do sangramento provocado pelas duas leses
que provocaram a morte da vtima, antes que ela chegasse ao hospital, eis que
s uma leso no seria capaz de provocar a morte da vtima em to pouco
tempo.
Solucionando o caso acima, ambos, pai e filho, para a teoria restritiva
de autor, so coautores, visto que Tcio aderiu vontade homicida do pai. De
outro modo, para a teoria do domnio do fato, seria autor somente Caio,
porque Tcio agiu em legtima defesa putativa. Finalmente, para o critrio da
imputao objetiva, seria responsvel pelo resultado somente Caio, tendo em
vista que Tcio foi apenas um autor substituto. Sem embargo, entendemos que
Tcio poderia ser responsabilizado se houvesse negligncia, o que depende de
exame casustico. A teoria da imputao objetiva, por sua vez, no responde
adequadamente a questo, pairando uma dvida sobre qual soluo seria
proposta por ela. Porm, parece-nos que a proposta seria semelhante, ou seja,
anlise casustica, o que nos leva concluso de que a nova teoria no
acrescenta dados positivos ao estudo.
Ainda com relao ao exemplo, segundo o critrio da eliminao hipottica,
adotado pelo CP (art. 13, caput), os dois deram causa ao resultado morte,
tendo em vista que a unio das leses foi determinante para o resultado. De
outro modo, pelo critrio da eliminao global, nenhum dos dois seria
responsvel pela morte, tendo em vista que s uma das causas, por si mesma,
seria suficiente para a morte, antes do atendimento mdico. Ocorre que,
conforme apresentamos no captulo anterior, o critrio da eliminao global
precisa ser temperado pelo concurso de pessoas. Destarte, mister verificar
que o estudo analtico do crime deve ser sistmico, ou seja, no se pode isolar
totalmente seus elementos (partes integrantes), tendo em vista que se assim
482
483
Tcio foi autor substituto, ocupando seu lugar com o disparo letal e vice-versa.
Tal construo , na verdade, absurda, visto que considera-se tentado o crime
se iniciada sua execuo, o agente no atinge o resultado por circunstncia
alheia sua vontade (CP, art. 14, inciso II), sendo que a m pontaria foi, in
casu, a circunstncia alheia indesejada. Portanto, um dos dois praticou crime
tentado, no podendo responder por homicdio consumado. Caso contrrio
estaramos violando o princpio in dubio pro reo e o carter garantista do
Direito Criminal.
A teoria do incremento do risco, uma das bases da imputao objetiva,
possibilita a concluso de que ambos devem responder pelo delito na sua
forma consumada, tendo em vista que ambos geraram o risco proibido e este
mais importante que o resultado. No entanto, ratificamos, nosso CP
disciplinou a relao de causalidade, inviabilizando a aplicao da teoria do
incremento do risco aos delitos comissivos que dependem de resultado.
484
O leitor desatento pode pensar que estamos escrevendo uma heresia, visto que a
Constituio Federal fala em servidor pblico e empregado pblico em seu art. 37, mas a
expresso funcionrio pblico a utilizada pelo CP, com definio prpria (art. 327).
760
CP, art. 123: convm esclarecer que estado puerperal uma transformao hormonal
que toda mulher tem no momento do parto.
761
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol.
2, p. 110-113.
485
matar a criana. Ela deseja praticar infanticdio, mas ele tem o domnio do
fato, sendo autor, podendo, portanto, ser acusado de crime mais grave.
Exemplo inverso pode ser construdo, a me deseja que o enfermeiro
lhe entregue o filho para que ela o mate, sendo que o enfermeiro a atende.
Pela teoria restritiva de autor, ele teria participado, auxiliando a me, sendo
ela autora. Assim, no poderia ele, partcipe, sofrer pena maior que a autora.
Quanto a essa posio, dois reparos devem ser feitos: 1) no h problema na
aplicao de pena maior ao partcipe que ao autor; 762 2) no tendo a me
capacidade para se levantar e buscar o filho, no tem o domnio do fato.
Tambm, corroborando com a tese de que o enfermeiro tem domnio do fato,
ela tem capacidade psquica diminuda, pois para que exista infanticdio, no
basta que a mulher esteja em estado puerperal, necessrio que esteja sob a
influncia dele (critrio bio-psicolgico). Finalmente, deve-se ressaltar que o
enfermeiro garante e como tal deve ser visto, ou seja, tendo o dever de
impedir o resultado, no pode participar do crime, seno poder ser submetido
pena correspondente conduta que ele prprio escolheu. Ora, como nosso
cdigo adotou teoria do domnio do fato, as concluses acerca do infanticdio,
anteriormente demonstradas, eram equivocadas, ou seja, sempre deveria ser
considerado autor de homicdio, o enfermeiro.
No caso acima, quem deveria responder pelo resultado morte da criana
recm-nascida, se adotada a atribuio objetiva do resultado? Ambos devem
responder pelo ilcito, sendo o que o enfermeiro responderia por homicdio e a
me por infanticdio, visto que a atribuio do resultado se d segundo o
domnio subjetivo do autor, sendo que, estando reduzida a capacidade de
entender o carter ilcito do fato, natural que a me esteja sujeita a uma
reprovao menor.
762
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
t. 2, p. 1312.
486
763
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2.000. p. 286.
488
489
Por ns, o estudo mais acurado da matria se iniciou quando verificamos uma
questo contida em um concurso pblico para Juiz de Direito, a qual ficou
assim expressa:
Ao se defender do gesto de um seu inimigo capital, suposto como de
possvel saque de arma de fogo, indutor de presumvel agresso injusta, A
desfere um tiro fatal em B que, entretanto, no se encontrava armado. A no
responder por homicdio, porque agiu em legtima defesa putativa
configuradora, neste caso, de um:
(A) Delito putativo de erro de tipo.
(B) Erro de tipo acidental.
(C) Erro de proibio.
(D) Erro de tipo essencial.765
A questo foi objeto do 1 Concurso Pblico para Juiz Substituto do TJDFT de 1998.
766
J publicamos um artigo sobre a dicotomia erro de tipo e erro de proibio, sendo que
o que se falar sobre o assunto, consta, em grande parte, de: MESQUITA JNIOR, Sidio
Rosa de. Erro de tipo e erro de proibio. Uniceub: Univertas/Jus, n. 3, Jan-Jun/1999. p.
213-224.
490
Art. 20...
Descriminantes putativas
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.
491
767
492
putativas
excluam
culpabilidade.
Nesse
sentido,
493
494
772
FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo penal e sua interpretao judicial. 5. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. vol. 1, t. 1, p. 213.
495
773
JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 1. p.
457-462.
776
496
Luiz Flvio Gomes construiu a tese de que o erro sobre a descriminante putativa, em
nosso sistema, um terceiro gnero (entre o erro de tipo e o erro de proibio). Da, o
merecido destaque. No bastasse seu trabalho monogrfico sobre o assunto referncia
para muitos autores, o que ratifica a oportunidade para destacar sua lio.
497
GOMES, Luiz Flvio. Erro de tipo e erro de proibio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992. p. 129-132.
498
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 204/205.
499
500
781
501
502