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BREVE ENSAIO1 EM DEFESA DA FUNDAMENTAO EXAURIENTE2

PATRCIA V. DE MEDEIROS RIBEIRO3

O Fundamento justifica uma concluso


racionalmente plausvel, mas no me prope uma soluo ou
tipo de soluo, no me dispensando, assim, do esforo
discursivo de a obter...
(AROSO LINHARES4)
INTRITO
Na contramo da grande maioria de meus colegas 5, mas agora com respaldo do C. TST em sua
novel Instruo Normativa N 39/2016, tentarei por meio desse breve ensaio defender a
aplicabilidade do artigo 489 do Novo CPC6, inclusive no processo do trabalho.
Inicialmente, impera relembrar que a redao inicial 7 era menos minuciosa, mas j pressagiava a to
combatida fundamentao analtica : Fundamentando-se a sentena em regras que contiverem
conceitos juridicamente indeterminados, clusulas gerais ou princpios jurdicos, o juiz deve expor,
analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas, demonstrando as razes pelas
1 Reflexes preambulares para ensaio conclusivo a ser publicado em Obra Coletiva.
2 Adotamos

exauriente e no exaustiva como preferem alguns, pois exaustivo a qualidade daquele que esgota ou se destina a
esgotar, que abrange at os mnimos pormenores/ou extremamente fatigante; j exauriente no possui essa segunda conotao
pejorativa.

3 Juza Titular de Vara do Trabalho na Capital do Rio de Janeiro Doutoranda em Cincias Jurdicas
Filosficas (Teoria da Deciso) pela Universidade de Coimbra, Portugal; Mestre em Direito Processual pela
Universidade Clssica de Lisboa, Portugal; Especialista em Processo pela Universidade Clssica de Lisboa,
Portugal; Professora Licenciada de Direito Processual Civil (Escola Judicial-EJ1); Scia Honorria da Academia
Brasileira de Direito Processual Civil.

4 Anotao pessoal extrada das orientaes concedidas

pelo Professor Doutor Aroso Linhares (Gabinete da Faculdade de Direito,

Universidade de Coimbra, Coimbra, Portugal, 2009 ).

Foi emitida, inclusive, Nota Pblica pela ANAMATRA (Associao dos Magistrados Trabalhistas) contrria ao artigo 489 do
NCPC,http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/anamatra-reage-a-criticas-sobre-vetos-propostos-ao-novo-codigo-de-processocivil, nota esta que foi acompanhada pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) e pela Associao dos Juzes Federais do
Brasil (Ajufe). Em defesa do artigo e expressamente contraria referida nota, ADA PELLEGRINI GRINOVER et al em Em
defesa das inovaes introduzidas pelo Novo CPC em http://www.conjur.com.br/2015-mar-14/defesa-inovacoesintroduzidas-cpc.

6 Doravante referido como NCPC.


7 (Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil Senado Federal, Braslia, 2010.) O Novo CPC teve sua tramitao inicial quando
da apresentao ao Congresso Nacional do Anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil preparado por uma Comisso de Juristas
instaurada em 30/09/2009. O texto final foi aprovado em 17 de dezembro de 2014 no Senado Federal e enviado sano presidencial
em 24 de fevereiro de 2015, tendo sido sancionado em 16 de maro de 2015 (sobre as passagens, alteraes e comisses constitudas,
vide Nunes, Dierle CPC Referenciado - Lei 13.105/2015 / Dierle Nunes, Natanael Lud Santos e Silva -1 ed. Florianpolis:
Emprio do Direito Editora, 2015).

quais , ponderando os valores em questo e luz das peculiaridades do caso concreto, no aplicou
princpios colidentes (Anteprojeto, pargrafo nico, artigo 477 do CPC) .
Cremos que a interpretao do combatido dispositivo8 no pode dispensar a prvia anlise de suas
balizas, uma vez que o NCPC rompe com antigos paradigmas, pois: i) Adota um Novo Modelo
Processual: o modelo processual cooperativo; ii) Acolhe a atual Concepo de Juridicidade e sua
correlata Racionalidade Prtica; iii) Possui Novos Escopos: o do maior rendimento possvel e o da
deciso judicial atrelada realidade ftica subjacente causa; iv) Possui Novos Pressupostos
Metodolgicos: a superao da dicotomia questo de fato x questo de direito e o caso concreto
como prius metdico e v) Estabelece um Balizador9: O Princpio da Boa F como Norteador da
Interpretao da Deciso Judicial.

i) ADOTA UM NOVO MODELO PROCESSUAL: O MODELO PROCESSUAL


COOPERATIVO
Il processo, cos, si caratteriza per la garanzia della effettiva possibilit che le parti
hanno di partecipare all incrocio delle attivit mediante le quali ciascuna..offre allaltra (o
dalle altre) ed al giudice i dati, le idee, le ragioni che ritiene meglio rapresentino i propri
interessi ed interloquisce sui dati, le idee, le ragioni proveniente dall`altra (o delle altre
parti) , consentendo , in tal modo, al giudice di cogliere, nella dialettica delle parti
contraposte che si confrontano ed intervengono con iniziative di tipo assertivo,
argomentativo e probatorio, gli elementi per il proprio convencimento. Cos, la ricostruzione
delle vicende si cui controverte e l`acquisizione probatoria sono la risultante di uno sforzo
cooperativo comune . (grifo nosso) BALDASSARE PASTORE10

A relao entre partes e juiz na cognio, instruo e julgamento da causa representa o norte
do modelo processual adotado por um sistema judicial.
8

Estatui o artigo n 489 do NCP (omissis) 1o No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria,
sentena ou acrdo, que:
I - se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida;
II - empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;
IV - no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de
distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
2o No caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as
razes que autorizam a interferncia na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso.
3o A deciso judicial deve ser interpretada a partir da conjugao de todos os seus elementos e em conformidade com o princpio
da boa-f.

9 Ou um salvo-conduto para aqueles que se sentiram prisioneiros das amarras impostas pelo Novo Cdigo.
10 PASTORE, Baldassare, Giudizio, Prova,

Ragion Pratica, Un Aproccio Ermeneutico, Milano, Giuffr, 1996, pp. 223-224.

Um novo vislumbre eclodiu a partir dos anos cinqenta do sculo passado, ocasio em que
revigoraram os estudos da lgica jurdica e foi revitalizado o sentido problemtico do direito11.
O sistema processual12 que durante o liberalismo privilegiou o papel das partes e que, aps
os grandes movimentos reformistas, implementou um ativismo judicial que privilegiava a figura do
juiz13, passa atualmente, a garantir um efetivo dilogo e uma comunidade de trabalho
(Arbeitsgemeinschaft) entre os sujeitos processuais14.
Em outras palavras, em lugar de um processo inquisitrio ou de um processo totalmente
dominado pelas partes, esse novo modelo defende um atuar crtico, construtivo e participativo sobre
o andamento do processo e o seu resultado, desenvolvendo-se antes da deciso todas as suas
razes15. Trata-se da adoo do modelo processual cooperativo16, em substituio aos modelos
dispositivo e inquisitrio/inquisitivo.
O NCPC adotou tal modelo.
Sob esse novo paradigma, o dilogo judicial na formao do juzo se frutifica na cooperao
das partes com o juiz e vice-versa, substituindo-se assim a posio de oposio e confronto entre os
sujeitos processuais. H um permanente concurso de atividades dos sujeitos processuais com ampla
colaborao tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorizao jurdica da causa.
O contraditrio passa a ser compreendido de maneira renovada, cuja efetividade/observncia
no significa mais o simples debate das questes entre as partes, mas sim o real exerccio do direito

11 Exatamente quando eclodiram os conflitos de valorao e de princpios e mais fluidos se tornaram os conceitos, cf. OLIVEIRA,
Carlos Alberto lvaro de, A Garantia do Contraditrio, op.cit., p. 677

12 Sistema Processual um conglomerado harmnico de rgos, tcnicas e institutos jurdicos regidos por normas constitucionais e
infraconstitucionais capazes de propiciar a sua operacionalizao segundo o objetivo externo de solucionar conflitos , cf.
DINAMARCO, Candido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, vol. I, So Paulo, Malheiros, 2001.

13 Reala PESSOA VAZ: E embora a transio do processo liberal e privatstico que acaba de referir-se para o processo social e
publicstico do nosso tempo seja absolutamente manifesta e assuma, nos planos jurdico-poltico, cultural e dogmtico, as
propores de uma autntica viragem ideolgica do Rechsstaat (Estado de Direito) para o sozialer Rechsstaat (Estado Social de
Direito), (...) levaram a doutrina e as legislaes positivas a uma relativa impreciso e infixidez de conceitos tcnicos e dogmticos
(...) pelo que , apenas como ponto de partida tcnico e metodolgico (...) so de assinalar e considerar dois sistemas extremos
e contrapostos consubstanciados nas duas alternativas lgicas e sistemticas , tpicas do supracitado binmio princpio dispositivo
princpio inquisitrio (em sentido amplo e em sentido tcnico). PESSOA VAZ, Alexandre Mario, Direito Processual Civil do
antigo ao Novo Cdigo novas tecnologias a servio da justia , Almedina, Coimbra, 2002, 2 ed, p.316.

14

JNIOR, Humberto Theodoro, PROCESSO JUSTO E CONTRADITRIO DINMICO, Revista Pginas de Direito, Porto
Alegre, ano 13, n 1091, 21 de novembro de 2013. Disponvel em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/257-artigos-nov-2013/6336processo-justo-e-contraditorio-dinamico

15 . OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de,

Poderes do Juiz e Viso Cooperativa do Processo ,


Ensaio destinado ao livro em
homenagem

memria
do
Professor
venezuelano
Jos
Rodrguez
Urraca.
In
http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto276.htm, acesso 13 de dezembro de 2004.

16

Vem predominando hoje no apogeu do processo ps-moderno o que se convencionou chamar da mxima cooperao.
Vislumbra-se hodiernamente uma participao colaborativa entre partes e juiz tanto na conduo do processo como na obteno de
seu resultado.

de defesa para fins de construo do convencimento do juiz.17. o contraditrio em sua dimenso


substancial, o denominado contraditrio material, guindado a elemento normativo estrutural da
comparticipao18.
Nessa perspectiva , o contraditrio implica a utilizao de um mtodo dialtico na busca da
verdade processual , especializando internamente um modo de controle recproco dos riscos e
abusos processuais , contribuindo para legitimar o exerccio da jurisdio perante a sociedade19.
A liberdade que era concedida ao juiz na escolha da norma aplicvel independentemente da
invocada pela parte, consubstanciada no brocardo iura novit curia, no pode mais dispensar a prvia
oitiva das partes. Conforme alerta COMOGLIO, antes de chegar a uma deciso della terza via, ou a
uma sentenza a sorpresa, baseada em uma qualificao jurdica totalmente diferente da proposta
e discutida pelas partes, deve o juiz permitir que as partes dialoguem e discutam em um prvio
contraditrio perante ele. 20.
Desse modo, o contraditrio moderno constitui uma verdadeira garantia de no surpresa
que impe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questes, inclusive as de
conhecimento oficioso, impedindo que em solitria onipotncia aplique normas ou embase a
deciso sobre fatos completamente estranhos dialtica defensiva de uma ou de ambas as partes
(FERRI, 1988, p. 781-782). Tudo que o juiz decidir fora do debate j ensejado s partes corresponde
a surpreend-las, e a desconsiderar o carter dialtico do processo, mesmo que o objeto do decisrio
corresponda a matria aprecivel de ofcio21.
O dilogo judicial e a cooperao preconizados, transmudam-se, dentro dessa perspectiva,
em verdadeira garantia de democratizao do processo, a evitar que o poder do rgo judicial
redunde em instrumento de opresso e autoritarismo , servindo s vezes a um mal explicado
tecnicismo, com obstruo efetiva e correta aplicao do direito e justia do caso22..
rechaado, assim, o solipsismo.
17

CAMBI, Eduardo, Direito Constitucional Prova no Processo Civil So Paulo, 2001, RT, p. 127

18

Vide, a respeito, COMOGLIO, Luigi Paolo, Garanzie costituzionale e giusto processo (modelli a confronto). Revista de
Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 90, p. 101, abr./jun. 1998.

19 CAMBI, Eduardo, Direito Constitucional Prova no Processo Civil So Paulo, 2001, RT, p. 127.
20 Cf. COMOGLIO, LUIGI PAOLO, Direzione del processo e responsabilit del giudice, Rivista di Diritto processuale, Milano,
Giuffr Ed. 1977, p. 70.

21THEODORO

JNIOR, Humberto, O compromisso do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil com o processo justo, in
Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 48 n. 190 abr./jun. 2011.

22

Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de, Efetividade e Processo de conhecimento , Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, v.16, Porto Alegre, , 1999. Tambm em OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de, A Garantia do Contraditrio, Genesis
Revista de Processo Civil, vol. 10,(out-dez).1998, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, p. 667-680.

ii)
ACOLHE A ATUAL CONCEPO DE JURIDICIDADE 23 E SUA
CORRELATA RACIONALIDADE PRTICA
Uma posio ou concluso diz-se assim racional quando sustentvel
pela referncia a certos pressupostos, atravs de uma mediao
estruturada de pensamento quando deste modo manifesta a sua razo
de ser. Por isso a antntese da razo tmo-la na intuioe na
emoo, enquanto atitudes vivenciadas sem medio pelo pensamento e
o seu discurso e, portanto, tambm sem pressupostos de fundamentao ou
justificao que o mesmo dizer, sem validade (ou pretenso de
validade) transubjectiva ou objectiva... CASTANHEIRA NEVES24

A adoo de uma teoria jurdica e sua correlata concepo de juridicidade tem srias
implicaes na prtica jurdica e nas posturas interpretativas que o juiz possa adotar diante de um
caso em concreto, pois as teorias do direito tratam de discursos sobre os fundamentos do direito,
vale dizer, sobre aquilo que faz algo ser jurdico, i.e, concepes de juridicidade25.
A

ampliao da normatividade26,

normativa dos princpios

27

mormente em razo do reconhecimento da fora

, fez com que a racionalidade jurdica que considerava o direito como

um objeto a ser conhecido, deixasse de ser teortica (normativa-dogmtica) e passasse a ser


prtica , seja de sentido substancial (hermenutica e teleolgica) ou prtica de sentido
procedimental (tpico-retrica e argumentativa) a considerar o direito como validade.

23 Aquilo que faz algo ser jurdico.


24 NEVES, Antnio Castanheira, Metodologia jurdica: problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, P. 34-35.
25 Cf. lies de THOMAS BUSTAMANTE, Hermenutica e Teorias da Argumnetao, ENAMAT, Braslia, 2014.
26 O prprio NCPC no mais restringe a lei como referente nico de normatividade/juridicidade:

v.g, artigo 140: O juiz no se


exime de decidir sob a alegao de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurdico (grifo nosso). Assim tambm: Ao aplicar o
ordenamento jurdico , o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da
pessoa humana e observando a proporcionalidade , a razoabilidade , a legalidade, a publicidade e a eficincia (artigo 8), dentre
outros.

27MARMELSTEIN, George , por todos, citando Humberto VILA, in A Difcil Arte de Ponderar o Impondervel: reflexes em
torno da coliso de direitos fundamentais e da ponderao de valores: Para os fins aqui pretendidos, basta utilizar alguns
pressupostos menos polmicos em torno da natureza dos princpios, que se incorporaram ao discurso jurdico brasileiro a partir das
obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Ei-los: (a) os princpios, dado o seu carter normativo, podem servir com fundamento das
decises judiciais; (b) os princpios so normas jurdicas que no descrevem uma situao ftica ou prevem uma conseqncia
especfica para o seu descumprimento, mas apenas indicam diretrizes axiolgicas e teleolgicas a serem seguidas, cabendo aos
juristas se esforarem para construir solues concretas que proporcionem a efetivao dos princpios em sua mxima extenso
possvel; (c) os princpios no so aplicados na base do tudo ou nada, pois o seu cumprimento est condicionado ocorrncia dos
pressupostos fticos e jurdicos que permitam a sua otimizao mxima. Acredito que esses pressupostos bsicos so suficientes para
os fins aqui propostos..

E essa nova racionalidade jurdica prtica28 (e no mais uma racionalidade lgica 29 - que se
limita compatibilidade - ou teortica 30 - que se realiza numa referencia meramente objetiva), tem
que ser realizada em uma atividade comunicativa, numa relao entre sujeitos conforme o esquema
sujeito/sujeito e no conforme o esquema sujeito/objeto, pois o objeto no mais passvel de ser
conhecido apriorsticamente e tampouco fora de seus referentes: s diante do caso concreto ser
possvel determinar o mbito de sua relevncia jurdica31.

O objeto cogniscvel (caso

concreto/problema) somente conseguir ser devidamente apreendido quando trazido pelos sujeitos
em sua amplitude e numa relao entre sujeitos, conforme o esquema sujeito/sujeito. Ou seja,
numa troca comunitria e dialgico-dialtica de argumentos32, num discurso que visa a validade
em sentido prtico.
Nesse contexto vemos despontar um juiz, por um lado obrigado a decidir todo e qualquer
caso face proibio de non liquet

33

e, por outro, indiscutivelmente carente de referentes que

apontem a direo a ser seguida num episdio principolgico/axiolgico conflituoso ou lacunoso34.

iii) POSSUI NOVOS ESCOPOS: o do maior rendimento possvel e o da deciso


judicial atrelada realidade ftica subjacente causa.
28 O pensamento jurdico tem sido convocado a solucionar problemas prticos em uma atitude pratico-jurisprudencial, vale dizer,
entendendo-se o direito como problema de uma validade problemtico-judicativamente realizanda. e no como um objeto a ser
conhecido dogmtica ou analiticamente: NEVES, Antnio Castanheira, Metodologia jurdica, op.cit, p. 71.

29 Racionalidade de pura discursividade.


30 Racionalidade de um discurso de referncia objetiva.
31 Extraindo-se da o caso jurdico concreto: um caso porque nele se pe um problema , concreto porque esse problema se
pe numa certa situao e para ela; jurdico porque desta emerge um sentido jurdico o problemtico sentido jurdico que o
problema lhe refere e que nela ou atravs dela assume e para o qual ela se individualiza como situao (como o dado correlativo
que oferece a mbito e o contedo relevantes), NEVES, Antnio Castanheira, Metodologia jurdica: problemas fundamentais,
Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 162.

32NEVES, Antnio Castanheira, Metodologia jurdica: problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 37
33 E tambm em observncia ao princpio da indeclinabilidade da jurisdio. Vide: artigo 126 do CPC brasileiro e artigo 140 do
NCPC.

34 Lembra ALEXY que a necessidade de construo judicial se d, portanto, por no mnimo quatro motivos: (1) a impreciso da
prpria linguagem do Direito, (2) a ocorrncia de conflitos entre as normas, (3) a existncia de casos que requeiram uma
regulamentao jurdica, pois no se enquadram sob nenhuma norma preexistente, bem como (4) a necessidade, em casos especiais,
de uma deciso que contrarie textualmente a normativa vigente. ALEXY, Robert, Teoria da Argumentao Jurdica, trad. De Zilda
Hutchinson Silva, So Paulo, Landy editora, 2001, p. 17.

Segundo a Exposio de Motivos do Projeto do NCPC, sua elaborao se orientou


precipuamente por cinco objetivos, dentre eles: (...) 2) criar condies para que o juiz possa
proferir deciso de forma mais rente realidade ftica subjacente causa e (...) 4) dar todo o
rendimento possvel a cada processo em si mesmo considerado;(...).35
Um dos escopos do novo cdigo , portanto, a soluo do conflito como um todo, na esteia
da concepo de processo integral (lide integral) to decantado por CARNELUTTI. O notvel
jurista italiano defendia o princpio da unidade do processo em relao lide , consoante o qual
no se deveria admitir a existncia de mais de um processo para a composio de uma lide, em
razo da economia de meios e obteno de bons resultados. 36
Tanto assim o que, exemplificativamente, restou estipulado que as questes prejudiciais
faro coisa julgada ( mesmo sem requerimento especfico da parte como era necessrio no CPC de
73)37 .
Outro novo escopo o de criar condies para que o juiz possa proferir deciso de forma
mais rente realidade ftica subjacente causa.
E exatamente no combatido pargrafo primeiro do artigo 489 que h expressa referncia ao
caso (caso concreto ou causa). Explicitamente em quatro de seus seis incisos e implicitamente nos
demais.38
Arrematamos assim com ADA PELLEGRINI GRINOVER39: Se todas essas hipteses previstas
35 Consta ainda da exposio de motivos: O novo sistema permite que cada processo tenha maior rendimento possvel. Assim, e
por isso, estendeu-se a autoridade da coisa julgada s questes prejudiciais. Com o objetivo de se dar maior rendimento a cada
processo, individualmente considerado, e, atendendo a crticas tradicionais da doutrina, deixou, a possibilidade jurdica do pedido, de
ser condio da ao. A sentena que, luz da lei revogada seria de carncia da ao, luz do Novo CPC de improcedncia e
resolve definitivamente a controvrsia. Criaram-se mecanismos para que, sendo a ao proposta com base em vrias causas de pedir
e sendo s uma levada em conta na deciso do 1 e do 2 grau, repetindo-se as decises de procedncia, caso o tribunal superior
inverta a situao, retorne o processo ao 2 grau, para que as demais sejam apreciadas, at que, afinal, sejam todas decididas e seja,
efetivamente, posto fim controvrsia. O mesmo ocorre se se tratar de ao julgada improcedente em 1 e em 2 grau, como
resultado de acolhimento de uma razo de defesa, quando haja mais de uma.

36 in CARNELUTTI, Francesco, Instituiciones del Proceso Civil, vol.1, traduo de Santiago Melendo, Buenos Aires, Ed. Jurdicas
Europa-Amrica, 1973 e CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Diritto Processuale Civile, Padova, Cedam, Vol. 1, 1936.

37 Art. 503 do NCPC.


38 I - se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo
decidida;
II - empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;
IV - no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de
distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.

39

ADA PELLEGRINI GRINOVER

et al em Em defesa das inovaes introduzidas pelo Novo CPC

em

por esse dispositivo pudessem ser reunidas sob um s lema, poder-se-ia afirmar que, de acordo com
o Novo CPC, no ser considerada motivada deciso que deixa de considerar as peculiaridades do
caso concreto, porque isso implica violao ao contraditrio, na medida em que retira das partes
informao relevante a respeito da formao do convencimento judicial.
iv) POSSUI NOVOS PRESSUPOSTOS METODOLGICOS: A Superao da
Dicotomia Questo de Fato x Questo de Direito e o Caso Concreto como Prius Metdico.

Fora do caso concreto ou sem, pelo menos, o


ter funcionalmente em vista, h especulao teortica que,
mesmo iluminada, no Direito. MENEZES CORDEIRO40

Como j sabido, hodiernamente o processo de realizao do direito no se exaure mais no


clssico percurso entre a delimitao da norma e sua subseqente aplicao, vez que, muitas das
vezes, diante de situaes lacunosas ou antinmicas, resta impossvel o esquema subsuntivo de
interpretao e aplicao do Direito41.
A metodologia jurdica correlata passa ento, a caracterizar-se pela intencionalidade
teleolgica42. A

norma jurdica em anlise, desse modo, passa a ser ajustada s exigncias

normativas do caso concreto. O prius metdico43, destarte, deixa de localizar-se na norma, para
se localizar no prprio caso44.
Relembre-se que com o advento do Cdigo Civil brasileiro de 2002, novos pressupostos
metodolgicos j tinham sido firmados. Foi aberto amplo espao a uma desveladora atividade

http://www.conjur.com.br/2015-mar-14/defesa-inovacoes-introduzidas-cpc.

40MENEZES CORDEIRO, Aplicao do Direito, Enciclopdia POLIS, p. 1053.


41 Cfr. MENEZES CORDEIRO, Aplicao do Direito, Enciclopdia POLIS, p. 1053, CASTANHEIRA NEVES, Questo de Facto,
Questo de Direito, Coimbra, Ed, Coimbra, 1967, p.. 422 e ss. FERNANDO JOSE BRONZE, Vria, in oletim da Fac. De
Direito Coimbra, Vol. LXXV, Coimbra, 199, pg. 725-726 e nota 25.

42 Ver SANTOS JUSTO, Introduo ao Estudo do Direito, Coimbra, Coimbra editora, 2001,

p. 359.

43 A respeito, nosso: Da Perspectiva Problemtica Do Caso Concreto Como Prius Metodolgico - Revista EMATRA Ano 4, N
5, 2003, p. 169 e sgtes.

44 Conforme MENEZES CORDEIRO Aplicao, ib.id.:

jurisprudencial em virtude da necessidade de concreo 45 das normas polarizadas por valores que
somente adquirem entidade na experincia concreta da vida46.
Conforme pontua KAUFFMANN, caso e norma so somente a "matria-prima" do processo
metodolgico, no sendo, sequer, possvel faz-los corresponder enquanto no forem trabalhados,
por se situarem em planos categricos diferentes. A norma pertence ao dever-ser definido de forma
abstracta-geral; o caso, com os inmeros factos, ao ser amorfo, no estruturado. A correspondncia
entre ambos s se torna possvel aps norma e caso terem sido, respectivamente, enriquecidos com
empirismo e normatividade, de tal maneira que se "correspondam", devendo tal correspondncia ser
fundamentada argumentativamente47.
Assim sendo, imperioso delinear com preciso e amplitude as situaes fticas, sob pena
de no vislumbrarmos a diferena na semelhana. Cada caso jurdico tem sua ratio prpria, que
pode tanto se enquadrar em um grupo de casos, como sobressair nico.
Tradicionalmente, diferenciava-se a questo do que realmente aconteceu - a questo de fato
e a questo de como se qualificar o ocorrido conforme o ordenamento jurdico a questo de
direito48 . Contudo, hoje sequer totalmente possvel aquilatar o fato divorciado do juzo do
direito, , vez que fato e direito se interpenetram no caso decidendo.
Para ARRUDA ALVIM49 inclusive, indiscutvel a tendncia contempornea da inviabilidade
da distino entre questo de fato e questo de direito, ao menos sob o ponto de vista ontolgico.
J afirmava SCHAPP, que a imagem de que a distino entre questo de fato e questo de
direito determina no direito processual uma separao, est errada. O projeto jurdico da deciso se
antecede pergunta pelo fato. Engana a impresso de que a constatao de fatos e a apreciao
jurdica se situariam equiparados lado a lado. A constatao de fatos est inserida na apreciao
jurdica, ela possui apenas funo auxiliar em relao com a apreciao jurdica. Pergunta-se pelos
45 Para MIGUEL REALE, a concreo jurdica, ou concretude, significa a correspondncia adequada dos fatos s normas segundo
o valor que se quer realizar. REALE, MIGUEL, O projeto do Cdigo Civil situao atual e seus problemas fundamentais, So
Paulo, Saraiva, 1986, p. 9.

46 [3] Cfr. MARTINS COSTA, JUDITH, BRANCO, GERSON,

Diretrizes Tericas do novo Cdigo Civil brasileiro, Saraiva, So


Paulo, 2002, p. XV. E por isso, muitas das regras do novo Cdigo, ainda que no alteradas substancialmente na sua literalidade, so
diferentes, em seu significado e alcance, pela nova anima que as vivifica, centradas que esto na pessoa humana como "valor-fonte"
de todos os demais valores, como assentara Reale. ib.id.

47 KAUFMANN, ARTHUR/ HASSEMER, Winfried, (Organizadores).

Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito


Contemporenas, (Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart), Traduo de Marcos Keel, Lisboa, Fundao
Gulbenkian, 2002.
, p. 191.

48

Afirma ELIO FAZZALARI: a differenza del giudizio in diritto, ch como si accennato deduttivo, quello di fatto induttivo.
in Introduzione alla Giurisprudenza, Padova, Cedam, 1984, p.

49 ALVIM, Arruda, Cdigo de Processo Civil Comentado, vol. V, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1979.

fatos no direito apenas por causa de seu sentido jurdico distinto. A idia de que este sentido se
verificaria apenas por acrscimo e de que esta verificao do sentido poderia ser separada da
constatao do prprio fato, somente pode ser caracterizada como uma simplificao deste contexto
que justamente falha o ponto de vista fundamental. 50
De acordo com o singular TARUFFO exatamente atravs dessa complicada atividade de anlise
conjunta do fato e da norma que o juiz chega a criar o significado concreto da norma que lhe
serve para individualizar e para alicerar a deciso final51.
Os fatos, por si s, no possuem significado, so as partes, conforme a leitura que fazem
desses fatos, e o juiz, ao longo do procedimento participativo, que concedero significao aos
fatos52. O mundo emprico, por ser exterior, deve ser trazido ao processo, no como um dado, mas
como algo a ser investigado, confrontado e, portanto, construdo; enfim, o sentido dos fatos, para a
soluo das controvrsias jurdicas obtido ao longo da celebrao dialtica e contraditria do
procedimento53.
Ressaltava ESSER54 que em casos limite, tais como normas em branco, o julgar no est adstrito
fattispecie55 e sim completamente livre, devendo, portanto, o juiz apreender todas as circunstncias
considerveis no caso concreto, pois ele no pratica aqui uma subsuno e sim exercita uma
jurisprudncia - no sentido mais puro do termo - do caso concreto.
Ensina CASTANHEIRA NEVES56 que a questo-de-facto, enquanto momento metodolgico da
anlise do caso jurdico, comporta dois outros momentos fundamentais: i) a determinao do mbito
de relevncia jurdica e ii) a comprovao dos elementos especficos dessa relevncia e seus efeitos;
50 Cf. SCHAPP, Jan, Problemas Fundamentais da Metodologia Jurdica, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1985, p. 40.
51 Michele Taruffo, "Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto",

Rivista trimestrale di diritto e procedura


civile, anno LV, marzo 2001, in http://www.esmape.com.br/revista14/MICHELETARUFFO.htm

52

Em caso de ausncia ou insuficincia legislativa no h como vislumbrar de plano e a priori a questo jurdica impediente de
produo probatria. Ao revs, exatamente por se confundirem fato e direito que o caso carece de comprovao. . A individuao
dos elementos que compem o caso se entrelaa com a individuao do material jurdico em um processo de determinao
progressiva que leva deciso.

53 Cf. CAMBI, Eduardo, Direito Constitucional Prova no Processo Civil op.cit. p. 52.
54 ESSER, Josef Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto., Camerino,

Ed. Scientifiche

Italiane, , 1983, p. 55.

55 Fattispecie ou tipo, terminologia empregada comumente no direito italiano

a conduta abstratamente prevista na norma jurdica


como pressuposto de determinada conseqncia jurdica. Aclara CARNELUTTI:La fattispecie non il fatto, ma il concetto del
fatto, cio la sua rappresentazione come la fa la legge con le sue parole. CARNELUTTI, Francesco ,Profilo dei Rapporti tra Diritto
e Processo, Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. XIV, Lisboa, 1960, p. 167.

56 NEVES, Antnio Castanheira, Metodologia jurdica(..), op.cit.p. 163.

com o que a questo-de-facto se nos revela tambm como uma questo jurdica: a questo da
metodolgico-jurdica determinao e comprovao de dados do problema jurdico concreto 57.
Trata-se, portanto, nesse primeiro momento da delimitao e determinao do mbito e do contedo
da relevncia jurdica do caso na globalidade da situao em que ele se situa. J o segundo
momento o da comprovao desse mbito jurdico, ou seja, fundamentalmente o problema da
prova: da verdade jurdica enquanto verdade prtica58.
Verifica-se desse modo a obrigatoriedade da participao das partes na fixao da matria ftica e
jurdica relevante e na conseqente possibilidade de demonstrao da mesma. Uma vez que o
julgamento do magistrado est atrelado s alegaes e demonstraes das partes, imperioso que
estas tragam a juzo toda a disciplina jurdica apta a conformao do caso.
Logo, como pontua COMOGLIO59 s partes devem ser deferidas todas as possibilidades de
participao no iter de ajustamento da deliberao judicial, com vastas oportunidades de influncia
no persuaso do magistrado.

v)

PRINCPIO

DA

BOA

COMO

NORTEADOR

DA

INTERPRETAO DA DECISO JUDICIAL

Tal como restou estatudo pelo NCPC quanto interpretao do pedido (artigo 322, 2)
tambm a deciso judicial deve ser interpretada em conformidade com o princpio da boa-f 60 e
mais, interpretada a partir da conjugao de todos os seus elementos (artigo 489, 3).
Destarte, a grande batalha a ser travada no a dificultosa/trabalhosa fundamentao
exauriente. Esta salutar, porquanto elucidadora e democrtica. E mais, legitimadora das decises
judicias pois demonstra que no houve nem arbtrio, nem solipsismo. No deve, pois, ser rechaada
de forma aodada pelos juzes que, premidos pela grande quantidade de processos a serem julgados,

57 Loc.cit..
58 Voltando-se para a questo de direito, estabelece o brilhante jurista coimbrense que esta admite uma anlise (de cunho didticoexpositiva) a distinguir uma questo-de-direito em abstracto de uma questo-de-direito em concreto. A questo de direito em abstrato
tem por objeto a determinao do critrio jurdico apto a orientar e fundamentar a soluo jurdica do caso, j a questo de direito em
concreto diz respeito ao concreto juzo decisrio (que se dar por mediao da norma quando se encontrar no sistema jurdico
pressuposto uma norma aplicvel; ou por uma autnoma constituio normativa quando no houver. Id.ib., p. 176

59 COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado, TARUFFO, Michele,


60

Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino,1995, p. 68

A boa-f mencionada no NCPC em trs dispositivos de relevo, quais sejam: 1) artigo 5 como dever de todo e qualquer
sujeito do processo; 2) artigo 322, 2 como princpio norteador da interpretao do pedido formulado; e 3) artigo 489, 3 como
princpio norteador da interpretao das decises judiciais.

conferiram ao artigo 489 do NCPC uma leitura reducionista e at reacionria61.


O grande embate deve ser pela adoo plena do princpio da boaf processual de forma
efetiva e eficaz. No devendo ser feita, assim, tbula rasa de to promissor cnone, pois alm de
norteador da prpria interpretao, a boa f objetiva62 um modelo de conduta.
Exatamente nestes termos discorreu GONALVES SANTOS: o novo matiz impresso pela boaf objetiva no campo do Direito Processual Civil estabelece um modelo objetivo de conduta social
marcado pela lealdade e probidade, que impera como standard jurdico para todos os que
participam da relao jurdica processual. As garantias constitucionais processuais, expresso
do Estado Democrtico de Direito, so otimizadas pormeio das balizas estabelecidas pela boa-f
objetiva como norma que rege a dialeticidade do contraditrio marcado pela cooperao leal e
proba63.
Afiana por sua vez HUMBERTO THEDORO Jr64": Essa moderna viso da atividade processual
valorizada pela solidariedade decorrente dos valores ticos da boa -f e lealdade, e do compromisso
com o justo, d maior dignidade ao processo, afastando -o do papel de simples sucesso fria de atos
e documentos, para transform-lo em algo palpitante de vida, de anseios, angstias e esperanas.
Dessa maneira, "o processo passa a congregar dois aspectos que se fundem: o plano tcnico
e o humano ou tico, no para criar normas, mas para desvend-las, descobri-las, potenci-las,
aprimor-las, interpretando-as na linha dos escopos jurdicos, sociais e polticos do processo
moderno, que informam o Estado Democrtico de Direito. Neste passo a tica passa a representar
um valor indispensvel na busca da construo da justia65" .

CONCLUSO
Il giudizio riflette il confronto tra le parti coinvolte, richiendo la valutazione e la
61 No podemos olvidar que o livre convencimento motivado herana de um cdigo erigido na poca da ditadura militar no Brasil.
Nesse sentido, por todos, Lenio Streck, Hermenutica , Deciso Judicial e Contemporaneidade, palestra proferida em 06/08/2013,
EMERJ, Rio de Janeiro.

62 Objetiva, pois no mais no se questiona a inteno, mas a compatibilidade do comportamento com a confiana razoavelmente
depositada no agente, que tem o dever de atuar com a lealdade exigvel de um homem mdio, num especfico momento, vista dos
valores prevalecentes na sociedade.
Outrossim, a compreenso da boa-f objetiva no campo processual exige conhecimento de sua evoluo no direito civil (v.g: abuso
do direito, supressio, surrectio, tu quoque, etc.). Como regra de conduta, o nico Da boa-f no direito civil, Coimbra: Almedina,
2001 de MENEZES CORDEIRO.

63

A Boa-f Objetiva no Processo Civil - A Teoria dos Modelos de Miguel Reale Aplicada Jurisprudncia Brasileira
Contempornea, Leide Maria Gonalves Santos, Juru, 2012

64In www.abdpc.org.br
65In www.abdpc.org.br

scelta tra le diverse prospettazioni e ricostruzioni avanzate (TARUFFO). Qui matura


la decisione, e ci rimanda allesercizio di quella che protemmo definire phorenesis
dialogica (CORTELLA). La decisione giudiziale nasce dal e non pu espungere il,
confronto tra punti di vista contrapposti , che si instaura entro la strutura dialeticoconfutativa del dialogo processuale. PASTORE66

Partindo-se de todas as premissas acima delineadas, no vislumbramos outro remate que


no seja a defesa da aplicao plena do artigo 489 do NCPC.
Ora, os incisos do pargrafo primeiro nada mais fazem do que ressaltar, explcita ou
implicitamente, que o caso concreto, enquanto problema jurdico, deve ser o prius metdico. Isto
nada mais que a adoo do novo escopo de que a deciso judicial reste atrelada realidade ftica
subjacente causa.
Especificamente quanto ao inciso mais atacado, o IV: enfrentar todos os argumentos,
verificamos que este na verdade o mais constitucional e democrtico de todos, pois neste no se
est a cuidar somente de referentes metodolgicos, mas tambm, e principalmente, de garantias
constitucionais, especfica e precipuamente: a garantia ao contraditro material67.
Observa a respeito PESSOA VAZ68, seguindo as diretrizes de TARUFFO: Se bem que da
obrigao constitucional de motivao no derive um especfico dever do juiz de tomar em
considerao toda a argumentao defensiva proposta pelas partes, todavia evidente que o direito
de defesa entendido como direito de influir sobre a deciso (direito prova, direito a ser ouvido
sobre as questes relevantes, direito ao contraditrio) tem um significado concreto s enquanto
seja possvel verificar se e como o juiz tenha tomado em conta as defesas das partes (...) S com
esta condio, de facto, possvel controlar se a deciso ainda fruto do contraditrio
desenvolvido no decurso do processo, ou se , somente, o resultado de uma escolha individual do
juiz, com todos os riscos de arbitrariedade que esta comporta.
O pargrafo 2, por sua vez, nada mais faz do que trazer balizadores quando da adoo de
teorias da argumentao: No caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os
critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia na
norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso.(grifei)
Como sabido, s teorias da argumentao jurdica interessa compreender todos os
possveis argumentos utilizveis para a justificao das decises judiciais, principalmente nos casos
66 PASTORE, Baldassare, Giudizio, Prova,

Ragion Pratica, Un Aproccio Ermeneutico, Milano, Giuffr, 1996, pp. 262-263.

67Artigo 5 , LV da CRFB: - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

68 PESSOA VAZ, Alexandre Mario, PESSOA VAZ, Alexandre Mario, Direito Processual Civil do antigo ao Novo Cdigo
novas tecnologias a servio da justia, Almedina, Coimbra, 2002, 2 ed., p.254.

difceis, onde os instrumentos positivistas se demonstraram insatisfatrios. Contudo, nem sempre os


juzes, aqui no Brasil, utilizam tais teorias em sua plena acepo 69, pois mesclam conceitos e teorias
ou as importam indevidamente (trata-se do denominado sincretismo metodolgico 70 ou do Alexy
Brasileira ou ainda do efeito katchanga 71), razo pela qual as especificidades trazidas pelo
pargrafo em comento (justifiao do objeto, justificao dos critrios da ponderao, razes de
interferncia na norma afastada e premissas fticas fundantes) so de grande valia, pois introduzem
a temtica de forma mais especificada 72.
Quanto aplicabilidade no processo do trabalho, sem ingressar nas j corriqueiras menes
supletividade, subsidiariedade, omisso, lacuna axiolgica, etc., imperioso relembrar que existe
um eixo jurdico comum a todos os ramos de direito processual, qual seja, um sistema cuja
estrutura engloba os princpios processuais constitucionais e seus institutos fundamentais. Tem-se
hoje uma Teoria Geral do Processo calcada em uma base principiolgica constitucional
(contraditrio dinmico/material,

terceiro imparcial e fundamentao das decises) que se

sobreps, inclusive, restritiva trilogia estrutural do processo (jurisdio, ao e processo). Assim


sendo, no h como afastar juridicamente a aplicao do artigo 489 do NCPC na seara trabalhista.
Argumentos adstritos s cumulaes objetivas comuns no processo trabalhista ou simplicidade do
mesmo, caem por terra diante da baliza do princpio da boa-f na interpretao tanto do pedido e
como da deciso judicial , bem como diante dos escopos maiores trazidos pelo NCPC. Caber, pois,
reiteramos, aos juzes, utilizar tais balizas em prol da mxima cooperao.
Ser necessrio, portanto, sim, um permanente concurso de atividades dos sujeitos
processuais com ampla colaborao tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorizao jurdica da
69 A respeito, STRECK, Lenio, Verdade e Consenso , 5 ed, Saraiva, So Paulo, 2014.
70AFONSO DA SILVA, Virglio, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, Revista Latino-Americana de
Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630

71

MARMELSTEIN, George em A Difcil Arte de Ponderar o Impondervel: reflexes em torno da coliso de direitos
fundamentais e da ponderao de valores https://pt.scribd.com/doc/54427099/A-Dificil-Arte-de-Ponderar-o-Imponderavel, citando
seu Alexy brasileira e o Jogo da Katchanga, disponvel em seu site pessoal.

72 Reverbera nesse sentido MARMELSTEIN: muitos juzes acabam desenvolvendo tcnicas argumentativas que servem para todas
as situaes, mas, no fundo, no justificam nada. Criam-se palavras mgicas e frases de efeito que no passam de subterfgios
utilizados pela prtica judicial para dar ao juiz uma possibilidade de justificar o julgado sem apresentar argumentaes
consistentes. Julgo de tal modo porque essa a soluo mais razovel. Decido assim, pois a soluo mais compatvel com
interesse pblico. Determino isso, em razo dos bons costumes. Sentencio nesse sentido em nome do bom senso. Essas
expresses razovel, proporcional, bom senso, interesse pblico, bem comum, prudncia, bons costumes etc. so como as
previses dos astrlogos: explicam tudo, justificando todo e qualquer resultado que se queira encontrar, e no h nada que possa
refut-las, j que seu contedo aberto o suficiente para se amoldar a todas as situaes, conforme os interesses pessoais de quem as
cita. No fundo, tais expresses so meros placebos argumentativos auto-ministrados pelos juzes para aliviarem psicologicamente a
angstia de no serem capazes de encontrar argumentos racionais para tudo.George Marmelstein: tambm Juiz Federal e Doutor em
Filosofia do Direito pela Univesidade de Coimbra, Portugal., em A Difcil Arte de Ponderar o Impondervel: reflexes em torno
da coliso de direitos fundamentais e da ponderao de valores https://pt.scribd.com/doc/54427099/A-Dificil-Arte-de-Ponderar-oImponderavel.

causa, pois esta matria, em verdade, diz respeito prpria dignidade da pessoa humana e dos
valores intrnsecos da democracia. Valores que adquirem sua melhor demonstrao
precisamente no campo processual, atravs do princpio do contraditrio. Ademais, em uma
perspectiva jurdico-poltica, o contraditrio material implica de fato, a utilizao de um mtodo
dialtico na busca da verdade que, ao especializar internamente um modo de controle recproco dos
riscos e abusos processuais, alm de solucionar o conflito de interesses, tambm contribui para
legitimar o exerccio da jurisdio perante a sociedade73.
Por conseguinte, conforme sempre ressalta o professor CASTANHEIRA NEVES, exatamente nessa
co-participao constitutiva da funo jurisdicional que se manifesta sua mais profunda
legitimao jurdico-democrtica e, tambm, sua independncia74, Independncia esta, to
prestigiada e exigida por ns juzes.

Sulla scena, davanti a me, non cerano che due


uomini: chi giudica e chi giudicato. Due uomini, questo il problema.
Due Fratelli: questa la soluzione75. (Francesco Carnellutti)

73 Cf. CAMBI, Eduardo, Direito Constitucional Prova no Processo Civil So Paulo, 2001, RT, p. 127.
74 NEVES, CASTANHEIRA, "Da jurisdio no actual Estado de Direito", in: Ab Uno Ad Omnes, 75 anos da Coimbra editora,
Coimbra, Coimbra, 1998,p. 186.

75 CARNELUTTI, Francesco, Torniamo al giudizio, Revista di Diritto Processuale, v. IV, Padova, Cedam , 1949, p. 174.