Determinacion de La Pena

CAPTULO I
DETERMINACIN DE LA PENA
1.
INTRODUCCIN
La pena aparece en la ley delimitada a travs de un conjunto de
indicadores que deben ser objeto de una aplicacin combinada para
establecer la base sobre la que tendr lugar la cuantificacin judicial. 1
El primero de los elementos en que puede descomponerse ese
sistema legal de pautas en orden genrico es el que corresponde a las
sanciones indicadas en la parte especial del ordenamiento penal.
Cuando una ley define una conducta delictiva, simultneamente seala
la cantidad de pena que corresponde a esa especie de comportamiento
punible; se trate de figuras bsicas, agravadas o atenuadas, stas
tienen siempre indicada su consecuencia de orden punitivo, con
referencia al tipo de sancin y a la extensin en que puede ser objeto de
aplicacin.
Lo que normalmente hace la ley es fijar marcos punitivos que
permiten la oscilacin en el plano de determinacin judicial, sistema que
slo se deja de lado en supuestos de delitos de extrema gravedad,
como el homicidio calificado, donde la conminacin legal puede conducir
a la privacin de libertad perpetua.
Establecido un determinado encuadramiento tpico, se est an muy
lejos de tener completo el cuadro que suministra el ordenamiento legal
para iniciar el razonamiento sobre la pena que debe el juez imponer en
el caso, pues a la pena asociada al delito debe aplicarse un conjunto de
pautas previstas en la parte general del ordenamiento que indica el
FLEMING Abel y LPEZ VIALS Pablo, Las Penas, Editores Rubinzal-Alzoni, 1

Edicin, Buenos Aires, 2009, pg. 297-298.
modo de proceder ante supuestos de multiplicidad delictiva, tentativa,

participacin, etc.
Finalmente, una vez establecido mediante el juego de todas esas
pautas ante qu caso legal especifico nos hallamos, se abrir la
posibilidad de ingresar a la aplicacin de las pautas de mensura de la
sancin que indica el artculo 45 y 46 del Cdigo Penal, donde se
sugieren los aspectos ms salientes, no los nicos, que deben ser
considerados para la regulacin de la pena en su supuesto concreto.
2.
CONSIDERACIONES GENERALES
Segn VILLA STEIN, Javier La pena se determina en la Leydeterminacin legal- y con el juez-determinacin judicial-2. Adems
existe una determinacin ejecutiva a que lleva la administracin del
sistema penitenciario, pero sta no se trata propiamente de una
determinacin de pena sino de un gesto de administracin. No obstante
daremos algunos alcances sobre este punto.
2.1.
Concepto
El proceso de determinacin de la pena asumido por nuestro
cdigo penal constituye un proceso complejo que se lleva a cabo
tanto en el plano legislativo como judicial. En primer lugar, el
legislador precisa la clase de pena que el juez puede imponer por
el hecho cometido, as como el parmetro mximo o mnimo
(marco penal abstracto), dentro del cual se mover el juez penal
para determinar la pena concreta.
Hay que precisar, sin embargo, que el juez no realiza de
forma autnoma la individualizacin de la pena a partir del marco
penal abstracto. El legislador penal ofrece adicionalmente ciertos
VILLA STEIN Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, 3 Edicin, LimaPer, 2008, pg. 421.
criterios generales que concretan parcialmente el marco legal

abstracto (marco abstracto-concreto). Por un lado el legislador
prev
un
conjunto
de
circunstancias
que
modifican
la
responsabilidad penal, aumentando o reduciendo el marco penal

inicialmente previsto y, por el otro, establece las reglas que
deben seguirse para determinar el marco penal abstracto en
caso de concurso de delitos. Con el marco penal resultante de
aplicar eventualmente las reglas anteriores, el juez se encarga de
fijar la pena concreta a imponer al autor, en funcin de ciertas
circunstancias especificas previstas en la ley3.
2.2.
Teoras
Es posible diferenciar, en principio, tres corrientes o teoras
que han tratado de brindar una respuesta al asunto en anlisis. A
su vez, pueden tambin observarse posturas intermedias que, si
bien toman partido por alguna de estas tres teoras, las relativizan
luego, incorporando criterios no aceptados por ellas en su versin
ms pura.4
Esas tres corrientes claramente diferenciadas son las que se
describirn a continuacin:
2.2.1. La teora de la pena exacta o puntual (Punktsirafe)
Los partidarios de esta teora afirman que el juez debe
determinar la pena conforme a aquella que resulta
exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin
GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial

GRIJLEY, Lima-Per, 1998, pg. 680-681
ROXIN, Klaus, BELOFF Mary, MAGARIOS Mario, S. ZIFFER Patricia, A. BERTONI

Eduerdo, T. ROS, Romn, Determinacin judicial de la pena, Editores del Puerto S.R.L.,
Buenos Aires, 1993.
atender a los fines de la pena o, en otras palabras, a las

necesidades de prevencin. Como se advierte con toda
claridad, se trata de una postura basada en una
concepcin retribucionista de la pena.
2.2.2. La teora del espacio de juego o del margen de libertad
(Spielraumflieorie)
Se trata de una teora elaborada por la jurisprudencia
alemana, y conforme a ella la pena ajustada a la
culpabilidad comprende un marco determinado entre un
mximo y un mnimo, y no es, como lo propone la teora
de la pena puntual, una magnitud exacta, sino que existe
un margen de libertad que se limita, en el grado mnimo,
por la pena ya adecuada a la culpabilidad y, en el grado
mximo, por la pena todava adecuada a la culpabilidad.
As, dicho marco constituira para el juez un espacio de
juego dentro del cual podra moverse para graduar la pena
con mayor precisin, segn necesidades preventivas. Se
discute aqu si, dentro de ese margen que permite la
culpabilidad, deben tenerse en cuenta tanto necesidades
de prevencin especial como de prevencin general, o
slo las primeras.
2.2.3. La teora del valor posicional o del valor de empleo
(Stellungswerttlieorie)
Esta teora presenta una solucin de la antinomia de
los fines de la pena, desconcertante por su facilidad, al
pretender tener en cuenta, tanto el punto de vista de la
retribucin de la culpabilidad, como el de la prevencin,
pero atribuyendo a cada uno un valor de empleo en la ley
completamente diferente...5. As, mientras que a la

culpabilidad le asigna la misin de decidir por s sola la
duracin de la pena (determinacin de la pena en sentido
estricto), a la prevencin le otorga el rol de orientar, por s
sola tambin, la decisin acerca de si hay que suspender o
sustituir la pena por otra medida (determinacin de la pena
en sentido amplio). En este segundo aspecto slo
importar la prevencin especial6.
Entre las posturas que se inclinan por adoptar una de
estas tres teoras para luego relativizarla, se encuentra la
de JESCHECK, Hans Henrich quien comienza por tomar
partido por la teora de la pena exacta, pero condicionando
la pena a necesidades de prevencin. Seala as que, una
vez obtenida la pena justa, el juez debe luego modificarla
sobre la base de consideraciones preventivas, siempre
que no se aparte excesivamente del punto adecuado a la
culpabilidad7.
Sin embargo posturas como la del autor citado, lejos de
aportar criterios claros que resuelvan el dilema, slo lo
profundizan, llegando incluso a sostener un discurso que
aparece en el lmite de la contradiccin. En tal sentido,
pueden
observarse
estas
expresiones
del
autor
mencionado: ... en caso de conflicto (antinomias de los

fines de la pena), el principio de culpabilidad constituye el
punto de referencia y el lmite superior de la determinacin
de la pena, porque representa el fundamento de toda pena
5
ROXIN, Claus, Prevencin y determinacin de la pena, en Doctrina Penal,
ROXIN, Claus, Prevencin y determinacin de la pena, cit., pp. 240 y
DEPALMA, Buenos Aires, 1980, p. 241.
siguientes.
7
JESHECK, Hans Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, Volumen II, Casa
Editorial BOSH S.A., 3 Edicin, Barcelona, pg. 1199.
pblica... En ningn caso puede admitirse, ni por razones

resocializadoras, ni de proteccin de la sociedad frente a
un delincuente peligroso, una pena superior a lo que
permite la culpabilidad.
Sin embargo, algunos prrafos ms abajo, opina el
mismo autor: Pero si con la aplicacin de la pena
correspondiente a la fundn retributiva se pusiera en
peligro la resocializacin del delincuente, la retribucin
justa debe retroceder de un modo adecuado en atencin a
la misin preventiva del Derecho Penal 8. Por ltimo,
debemos destacar especialmente en esta breve resea la
posicin sostenida por ROXIN en su trabajo Sentido y
lmites de la pena estatal9, donde considera la culpabilidad
nicamente como lmite mximo de la pena: La pena no
puede, en mi opinin, sobrepasar la medida de la
culpabilidad. As pues, la culpabilidad, a la que hemos
declarado inadecuada para fundamentar la potestad penal
estatal, sin embargo ahora debe servir para limitarla... esto
es necesario porque los conceptos de dignidad humana y
autonoma de la persona, que presiden nuestra Ley
Fundamental y la tradicin occidental, indiscutiblemente
presuponen al hombre como ser capaz de culpabilidad y
responsabilidad10. As
encuadrado,
el
concepto
de
culpabilidad... tiene la funcin de asegurar al particular que

el Estado no extienda su potestad penal en inters de la
prevencin general o especial ms all de lo que
corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido
8
JESHECK, Hans Henrich, Ob. Cit., pg. 1197-1198.

ROXIN, Claus, Sentido y lmites de la pena estatal, en Problemas bsicos del derecho
penal, trad. de Luzn Pea, D. M., REUS, Madrid, 1976, especialmente pp. 27 y
siguientes.
10
ROXIN, Claus, Sentido y limites de la pena estatal,pg. 28.
9
como libre y capaz de culpabilidad. Hay pues, una

diferencia fundamental entre utilizar la idea de culpabilidad
para entregar al particular a merced del poder del Estado,
y emplearla para preservarle del abuso de dicho poder. La
cuestin de si la culpabilidad da derecho al Estado a la
retribucin, o si ms bien es el medio de mantener dentro
de unos lmites los intereses de la colectividad frente a la
libertad individual, parece ms importante para el derecho
penal que la existencia de culpabilidad en general.
Ciertamente hay que tomarse en serio la idea de que
estn absolutamente prohibidas las penas inadecuadas a
la culpabilidad. As pues, como afirma ROXIN el
principio de culpabilidad, si es separado de la idea de
retribucin, es un medio imprescindible en un Estado de
Derecho para confinar la potestad penal del estado frente
al individuo, y cumple una funcin limitativa de la pena 11.
En esta concepcin de Roxin, el fin de prevencin general
slo se puede perseguir en la medida de la culpabilidad
individual, por ello considera desacertado que en el
Proyecto del Cdigo Penal Alemn ... se haya vuelto a
suprimir posteriormente la frase: La pena no puede
sobrepasar la medida de la culpabilidad, y se la haya
sustituido por esta incolora frmula: La culpabilidad del
autor es fundamento de medicin de la pena 12. Tambin
-claro est-, conforme a este criterio la medida de la pena
adecuada a la culpabilidad impone un lmite infranqueable
a los fines de prevencin especial, resultando ilcito que
por tales motivos se exceda aquella medida. En cambio
11
ROXIN, Claus, Sentido y limites de la pena estatal,pg. 29-30.
12
Sentido y lmites de la pena estatal, cit., pp. 29-30. La frmula

criticada por el autor fue la finalmente consagrada en el CP alemn.
es lcito quedar por debajo de la pena adecuada a la

culpabilidad... est permitido e incluso es necesario segn
el principio de subsidiariedad... 13. Cabe finalmente sealar
aqu que Roxin, luego de la redaccin que consagra el
46 del Cdigo Penal alemn, que establece: 1) La
culpabilidad del reo es fundamento de la determinacin de
la pena. Deben tenerse en cuenta los efectos que cabe
esperar tenga la pena para la vida futura del reo en la
Sociedad..., cambi su opinin de lege lata14 y sostuvo
expresamente que la teora correcta para l era la del
margen de libertad15.
3.
CRITERIOS BSICOS PARA DETERMINAR LA PENA

Los criterios bsicos que orientan la determinacin concreta de la
pena son de tres rdenes.
a. Culpabilidad
b. Preventivo general
c. Preventivo especial
3.1.
El criterio de culpabilidad
Sirve la culpabilidad para fundamentar y limitar la pena. Es un
logro garantista pues, mitiga (excluye) criterios de peligrosidad,
personalidad o responsabilidad por el carcter.
3.2.
El criterio preventivo general

Es importante la estabilidad de la norma. La contingencia
aversiva en que consiste la pena fiabiliza la tesis llegada al
ciudadano de que el Derecho penal objetivo, es uno de
advertencia.
13
ROXIN, C, Sentido y lmites de la pena estatal, cit., pg. 30.

As lo advierte MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte Especial, Editorial
REPPERTOR S.R.L, 5 Edicin, Barcelona, 1998,pg. 826.
15
ROXIN, C, Prevencin y determinacin de la pena, cit., pg. 240.
14
La
pena
cumplir
un
papel
instructivo
conforme
las
propuestas del aprendizaje observacional o vicario del que ya

hemos dado cuenta .Se activa en el ciudadano el sentido de la
pena poena ya condicionada en l por lo de la poena naturalis.
Bustos
Ramrez,
lo
dice
su
modo
la
pena
es
autoconstatacin del Estado (proteccin de su sistema, por eso

en definitiva proteccin de los bienes jurdicos) y su finalidad al
imponerse, es buscar alternativas de dignificacin del sujeto de
aumentar su capacidad de libertad, de ser actor social 16.
Aadiendo nosotros que, as se fortalece el funcionamiento de un
Estado liberal y democrtico de Derecho.
3.3.
Criterio preventivo especial

Al imponerse la pena, ella tomar en cuenta las necesidades
de reeducacin o resocializacin del infractor 17.
Esto de la resocializacin sin embargo deber tener contenido
concreto conforme el que se derivar de las modernas teoras del
aprendizaje y de los hallazgos experimentales en materia de
comportamiento humano. Hablar de Humanidad de la pena, de
capacidad de libertad18
3.4.
Posicin del autor

Planteamos pues que los criterios de prevencin general o
especial deben combinarse con el de culpabilidad a partir de
referentes empricos serios y extraos al derecho, conforme en
parte con el spielraumtheorie (mbito del juego) 19, que defienden
Bruns y Roxin, aunque este ltimo para posibilitar penas
16
BUSTOS RAMREZ, Manuel de Derecho penal. Parte general, cit., p.395.

Ibdem, p.396.
18
Loc, cit.
19
BRUNS, Hans-Jrgen, Strafzumessungsrecht, Carl Heymanns, Kln, 1974, p.264.
17
inferiores pero sin acudir a referentes empricos extremos que lo

sustenten20.
4.
DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA

Segn PEA CABRERA, Ral: En suma, el proceso de
determinacin legal de la pena, de la concrecin de la amenaza legal
en abstracto a la persona del culpable, se deriva de una serie de
criterios que dotan a este acto de un sentido realista, de abstraer el
juicio de valoracin judicial a lo meramente jurdico, adentrndose en
aspectos fundamentales, en especfico en los actores involucrados en
la conflictividad social producida por el delito: al autor, a la sociedad y
a la vctima21. Estos criterios fueron recogidos y plasmados
certeramente por el legislador en el artculo 45 del Cdigo Penal, y
son los siguientes:
4.1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente, es decir,
todo el proceso de socializacin del agente conforme a sus
procesos de interrelacin social en la comunidad, en concreto,
sus verdaderas participaciones en los diversos procesos
sociales, tomando como base los roles sociales desempeados
y el grado de desarrollo de su esfera organizativa. As podr
conocerse qu tan efectivas fueron sus reales posibilidades
motivacionales, su capacidad de aprehensin y el grado
cognitivo conforme a sus facultades de integracin en un
modelo social sujeto a una serie de normas -tanto sociales
como jurdicas-. De esta forma se podr graduar la culpabilidad
conforme a las reales capacidades que tuvo el sujeto de
interrelacionarse normativamente, de hacerlas suyas y de
configurarse conductualmente de acuerdo a ese sentido.
20
ROXIN, Claus Prvention und Strafzumessung, en: Festschrift fr Hans-Jrgen Bruns,

Kln, pp.183 y., 204.
21
PEA CABRERA FREYRE Alonso Ral, Derecho Penal Peruano, 2 Parte, Editorial
Rodhas, Lima-Per, pg. 365.
10
4.2.
Su cultura y sus costumbres, el Per es una Nacin

multicultural y variada en cuanto a su diversidad tnica, por lo
tanto sujetos que viven en una misma Nacin, es decir, bajo el
concepto de una soberana territorial pueden presentar
diversos patrones culturales, pues vienen regidos por normas
culturales, bajo una fuerte raigambre del individuo en relacin
con el pueblo, comunidad o tribu al cual pertenece. En tal
sentido, se erige el artculo 15 del Cdigo Penal que prev la
figura del error de comprensin culturalmente condicionado,
definido por la oponibilidad o conflicto que se configura entre las
normas jurdicas sancionadas por el Estado nacional y aquellas
sancionadas por sus mbitos sociales, donde el efecto de
motivabilidad normativa puede declinar ante una posicin
problemtica del agente, en tanto las normas culturales se
superponen ante aqullas, decayendo as en alguna medida
-el merecimiento y necesidad de pena-. Asimismo, el derecho
consuetudinario, es decir, las costumbres cultivadas por el
agente pueden tambin contrarrestar el efecto motivador de
las normas jurdico-penales.
4.3.
Los intereses de la vctima, de su familia o de las

personas que de ella dependan. Con esta previsin el
legislador no hace ms que reconocer la importancia o el rol
que la vctima -como perjudicada con los efectos lesivos de la
conducta antijurdica- debe ejercer al momento de este
estado judicial. En este caso, los intereses de la vctima o de
sus parientes se mueven en el hilo de la penalidad, mas no en
el contenido de la sancin reparatoria, pues, la vctima o sujeto
pasivo del delito, es el principal interesado de que la justicia
penal llegue a su concrecin, como manifestacin de un acto de
justicia y de valores de inters hacia la autoconfirmacin del
11
orden jurdico, en tanto, la sancin condenatoria despliega

efectos comunicativos en sumo relevantes dirigidos a reforzar
la tutela por los valores fundamentales. La administracin de
justicia como valor primordial en el marco del Estado de
Derecho reafirma su vigencia ante el colectivo mediante la
imposicin de una justicia -no slo a la medida de la
culpabilidad del autor, sino tambin a la medida de las
expectativas del colectivo-, en efecto, la vctima es amparada
por la tutela jurisdiccional efectiva cuando sus intereses de
sancin son plasmados por los rganos predispuestos.
Tal como lo describe la misma Exposicin de Motivos del
Cdigo Penal22, se consagra el principio de la coculpabilidad
de la sociedad en la comisin del delito cuando prescribe que
el
juzgador
deber
tener
en
cuenta,
al
momento
de
fundamentar el fallo y determinar la pena, las carencias

sociales que hubieran afectado al agente. En esta forma
nuestra colectividad estara reconociendo que no brinda iguales
posibilidades a todos los individuos para comportarse con
adecuacin
los
intereses
generales,
aceptando
una
responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que

tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado
ejerce en nombre de la sociedad. Este reconocimiento es de
suma relevancia para dar a entender que las causas y factores
crimingenos,
no
proceden
exactamente
de
estructuras
antropolgicas o etiolgicas tal como lo expusieron los

representantes de la Criminologa Antropolgica y luego la
descriptiva, el delito como fenomenologa emana desde circunstancias sociolgicas, que se remontan desde el inicio de la
vida hasta la muerte.
22
CDIGO PENAL PERUANO, JURISTA EDITORS, Edicin Julio 2009, Per, pg. 37
12
Es pues, todo un proceso de interrelacin social que importa

el desarrollo del sujeto conforme a sus relaciones con los
dems y las posibilidades que ste tiene para participar en los
diversos procesos sociales; en tal sentido, en sociedades
verticales como la nuestra, donde la exclusin y la marginacin
son el denominador comn, propician focos de conflicto social,
que en este devenir desembocan en la configuracin de actos
delictuosos. Por lo tanto, un Estado incapaz de ofrecer
desarrollos igualitarios para todos los ciudadanos, donde los
medios de produccin se encuentran en pocas manos, y, donde
las capas marginales son las ms; ante este estado situacional,
se genera disociacin y renuencia de aceptar una condicin
socio-econmica marginal.
Una administracin de justicia penal que pretenda ser justa
y
humanitaria
necesita
nutrirse
de
datos
empricos
proporcionados por la ciencia criminolgica, el juez penal

necesita ese conocimiento emprico en muchas de sus
decisiones, tales como la imputabilidad, grado de alcoholemia,
etc.23 En suma, el proceso determinativo de la pena, implica la
aplicacin de todo un bagaje de conocimiento -tanto jurdico
como emprico-. Asimismo, el legislador no satisfecho con las
previsiones establecidas en el artculo 45 para determinar la
pena, conforme a una tcnica legislativa descriptiva, procede a
enumerar una serie de circunstancias relacionadas con el
hecho punible en el articulo 46, teniendo en cuenta el contenido
del injusto, el grado de afectacin al bien jurdico (antijuridicidad
material), el grado de reproche personal, siempre y cuando
stas no sean especficamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de responsabilidad.
23
HASSEMER, Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al

Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pag. 15.
13
Por ejemplo, el inc. 2 se refiere a los medios empleados, en

este caso, el uso del veneno o fuego por el agente como medio
para
ejecutar
el
homicidio
(art.
106),
lo
convierte
automticamente en un asesinato (art. 108), y, el fin del animus

rem sibo habendi en el delito de hurto, condiciona su
configuracin en el tipo penal de hurto simple (art. 185) y lo
diferencia con el hurto de uso (art. 187). Las circunstancias de
tiempo y lugar, durante la noche y en un lugar desolado, desde
una relacin gnero-especie, hace del hurto simple un hurto
agravado (art. 186). Al respecto habr que sealar que no podr
proceder un cambio de tipificacin, pues desde una garanta
del principio acusatorio sin acusacin no hay derecho,
nicamente se puede condenar por el delito materia de
instruccin o de admisin a juicio oral24, la excepcin sera el
principio de determinacin alternativa sujeto a una serie de
requisitos. As tambin, en el caso de que las condiciones
personales afecten sustancialmente la responsabilidad penal
en sentido estricto (imputabilidad), el Juez se supone que
habiendo evidenciado con anterioridad esta circunstancia,
debi
haber
procedido
conforme
sus
facultades
discrecionales (medida de seguridad). Sin embargo, esta disposicin es realmente inoficiosa, pues, son elementos o
circunstancias que ya
se encuentran integrados en el
expediente de la causa, que importan ya una valoracin

implcita por parte del juzgador.25
Segn VILLA STEIN, Javier La pena para cada tipo, la
determina en principio, el legislador. Se trata de la pena abstracta
24
Su vulneracin es susceptible de causal de nulidad, conforme lo prescrito por el artculo

298 del Cdigo de Procedimientos Penales.
25
PEA CABRERA FREYRE Alonso Ral, Ob. Cit., pg. 367.
14
y sirve a los fines de la intimidacin, esperndose una

proporcionalidad a la tambin gravedad abstracta del delito 26.
La ley determina adems las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal y las penas para los tipos de autora y de
participacin en abstracto, as como para el supuesto terico de
imperfecta realizacin.
El artculo 46-A es un supuesto de determinacin legal modificatoria
de la responsabilidad penal, por agravacin nacida de la cualidad del
sujeto activo (fuerza armada, polica, autoridad-funcionario o servidor
pblico), o de la procedencia (estatal) de los medios empleados.
Al respecto JESHECK, Hans Henrich
afirma
La determinacin
legal de la pena no se agota en la creacin de un marco penal que sea

el mismo para todos los casos que se subsuman en el precepto penal.
El legislador ha formado frecuentemente dentro del marco penal, para
los diferentes grados de gravedad, grupos valorativos especiales, que
vinculan y sirven de pauta al juez a la hora de determinar la pena
aplicable27.
La aplicacin de un marco penal especial depende de que el hecho
en su imagen global se distinga tanto de la media de los casos normales
que parezca justificado subsumirlo en los grupos valorativos especficos.
Cuando se trata de casos especialmente graves slo vienen en
consideracin, en relacin con esto, aquellas circunstancias objetivas y
subjetivas que caracterizan directamente el hecho, mientras que los
casos
menos
graves,
como
las
circunstancias
atenuantes,
comprenden todos aquellos puntos de vista que pueden ser importantes

para la valoracin del delito y de su autor, siendo indiferente si son
inherentes, concomitantes, anteriores o posteriores al hecho.
26
27
VILLA STEIN Javier, Ob. Cit., pg. 422.

JESHECK, Hans Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, Volumen II, Casa
Editorial BOSH S.A., 3 Edicin, Barcelona, pg. 1189.
15
5.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

En relacin al concepto de determinacin judicial de la pena,
JESHECK, Hans Henrich asevera: Determinacin judicial de la pena es
la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevada
a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de
ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas
legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende, como su
nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino
tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e
instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la
declaracin de impunidad, la imposicin de medidas de seguridad, la
imposicin del comiso y de la confiscacin, as como la de consecuencias
accesorias28. Para cuantificar la pena el legislador concede al juez un
marco penal ms o menos amplio dentro de cuyos lmites debe fijarse la
pena. Como punto de partida de la teora de la determinacin de la pena
debe distinguirse, por tanto, entre determinacin legal y determinacin
judicial de la pena.
En la determinacin judicial de la pena, la conminacin penal
contenida en la ley se materializa en un caso concreto. Por ello, es el
punto decisivo en el que pueden considerarse en su conjunto las
peculiaridades del delito y de su autor. Junto a la valoracin de la
prueba y a la aplicacin del precepto jurdico-penal al supuesto de hecho
comprobado, la determinacin judicial de la pena constituye la tercera
funcin autnoma del juez penal, representando el cnit de su actividad.
En esta tarea el juez debe liberarse de prejuicios personales, de
simpatas y de emociones, y basar su decisin en criterios valorativos
objetivos. Pero como los marcos penales legales son amplios, y deben
adems serlo en inters de la individualizacin de la determinacin
judicial de la pena, y el control en casacin de las decisiones en esta
28
JESHECK, Hans Henrich, Ob. Cit.,pg.
1189.
16
materia tiene unos lmites relativamente estrictos, existe el peligro de

que, a pesar de los diversos grupos valorativos, se abuse del arbitrio
judicial, tanto en un sentido rigorista extremo, como en uno
excesivamente indulgente, y de que, a consecuencia de ello, no exista
un criterio unitario en la praxis seguida por los tribunales en la
determinacin de la pena. Slo una subordinacin consecuente del
proceso de determinacin judicial de la pena a los criterios que vinculan
y sirven de pauta al arbitrio judicial puede mantener dentro de sus
lmites la determinacin judicial de la pena.
5.1.
La determinacin judicial de la pena como acto discrecional

Como afirma JESHECK, Hans, la fijacin de la pena, dentro
de los lmites que impone el marco penal, es un acto discrecional
del juez. Esta discrecionalidad no es, sin embargo, libre, como la
discrecionalidad de las autoridades administrativas que eligen
entre varias decisiones jurdicamente equivalentes slo conforme
a criterios de utilidad, sino que se trata, sin excepcin, de una
discrecionalidad jurdicamente vinculada29.
El ejercicio d la discrecionalidad por parte del juez depende
de principios de determinacin de la pena en parte no escritos.
Estos principios se derivan de los fines de la pena en relacin
con los factores que la modifican. De todos modos, el nuevo
derecho vigente ofrece al juez dos reglas centrales para la
determinacin de la pena: la culpabilidad es fundamento de la
determinacin de la pena; el juez debe tambin tener en cuenta
los efectos de la pena en la vida futura del delincuente en la
sociedad. En este sentido, la determinacin judicial de la pena
es, desde luego, estructuralmente, aplicacin del derecho. Pero
no puede desconocerse que el acto decisorio del juez tambin
29
JESHECK, Hans Henrich, Ob. Cit., pg. 1191.
17
contiene un componente individual, que no es controlable

plenamente de un modo racional, ya que se trata de convertir
justamente la cantidad de culpabilidad en magnitudes penales y
los principios que rigen la determinacin de la pena son slo
pautas que no muestran la misma concrecin que los elementos
legales del tipo, va, sin embargo, demasiado lejos en la admisin
de la libre discrecionalidad.
Aunque la determinacin de la pena tenga que servir a la
individualizacin de las consecuencias del hecho punible, el juez
debe tener mucho cuidado en no lesionar el principio de igualdad
recogido en el art. 2 de la Constitucin. Este principio exige que
en la determinacin judicial de la pena no se hagan distinciones
arbitrarias.
Ejemplos: Es inadmisible una agravacin de la pena basada en el
hecho
de
ser
extranjero
el
acusado;
igualmente
la
consideracin como agravante de la experiencia de varios aos

como conductor del autor de un delito contra la seguridad del
trfico o su alta posicin social, o la juventud de la vctima del
accidente.
En suma segn nos expresa MOMETHIANO ZUMAETA Eloy
y MOMETHIANO SANTIAGO Javier Israel, La determinacin
judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias del
hecho punible llevada a cabo por el juez, conforme a su
naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las
diversas posibilidades previstas legalmente30.
5.2.
30
El proceso de determinacin judicial de la pena
MOMETHIANO ZUMAETA Eloy y MOMETHIANO SANTIAGO Javier Israel,

Fundamentos para determinar la pena y las Medidas de Seguridad, Editorial San
Marcos, 1 Edicin, Per, 2001, pg. 411
18
El proceso de determinacin judicial de la pena se estructura

en tres fases: La de terminacin de los fines de la pena, la
fijacin de los factores que influyen en la determinacin de la
pena y los considerandos que fundamentan la determinacin de
la pena. Es decir se trata de aquellas circunstancias en el caso
concreto que en relacin con los fines de la pena tiene
importancia para la determinacin de la clase y gravedad de la
pena.
Segn VILLA STEIN, Javier Se trata de un juicio de
imposicin de pena, que hace el juzgador para adecuar la pena
genrica con que el legislador conmina la conducta subsumida
en el tipo, al caso especfico que ha juzgado, tomando en cuenta
ahora s, los criterios ya mencionados de culpabilidad y
prevencin31.
El proceso de determinacin judicial de la pena pasa por
precisar primero, qu pena correspondiente: privativa de libertad,
multa, etc. Se trata de una determinacin cualitativa. Luego de
escogida la pena, el juez fijar su quantum, en lo que sea da en
llamar, determinacin cuantitativa.
5.3.
Etapas de la determinacin judicial

La preocupacin de juristas y magistrados por justificar y
obtener un nivel racional de certeza y equidad en el proceso de
determinacin de la pena, ha promovido el surgimiento de
diferentes hiptesis de explicacin acerca de sus requerimientos
axiolgicos y reglas de concrecin 32. Los planteamientos ms
31
VILLA STEIN Javier, Ob. Cit., pg. 503.
32
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal,

Editorial Grijley, 2 Edicin, Lima-Per, 2000, pg. 537.
19
difundidos en las obras especializadas suelen referirse a los

desarrollos experimentados en Alemania en torno al problema de
determinacin de la pena y la viabilidad judicial de realizar las
exigencias propuestas por el Artculo 46 inciso 1 del Cdigo
Penal germano33.
Entre las propuestas tericas que se han formulado al
respecto
destacan
la
teora
del
mbito
del
juego
(Spielraumtheorie), la teora de la pena puntual (Punkstrafe), la

teora del valor relativo o de los niveles (Stellenwertheorie) y la
teora de la prohibicin de sobrepasar la medida de la
culpabilidad (Schuldubersheitungsverbot). En lneas generales
estos esquemas fueron surgiendo en el trabajo jurisprudencial de
los Tribunales alemanes y se orientaron a establecer un punto de
partida o un marco punitivo bsico desde donde construir la pena
concreta, respetando los lmites de la culpabilidad y conciliando
los fines preventivos de la pena. En ese sentido, operativamente,
el punto central o el mbito de movimiento de la autoridad judicial
deba representarse en la culpabilidad del infractor y los fines
preventivos especiales o preventivo generales slo deberan
aportar a la medicin de la pena sin exceder el marco as
diseado34.
Sin embargo, la imposibilidad real de establecer dicho
marco o de medir el punto adecuado a la culpabilidad, as
como la excesiva abstraccin de las etapas de concrecin
sugeridas, han determinado que tales posiciones pierdan
aceptacin y proyeccin practica, y con mayor razn en pases
33
34
Art. 46 inciso 1: Fundamento para la medicin de la pena es la culpabilidad del autor. Se

deber considerar los efectos que sean de esperar de la pena en la vida futura del autor
en la sociedad.
ROXIN, Claus, Culpabilidad y Prevencin en Derecho Penal, Madrid, 1981, p. 93 y ss.
20
como el nuestro donde el trabajo judicial de la determinacin de

la pena es marcadamente emprico.
Pese a las limitaciones tericas existentes en este dominio,
los autores suelen coincidir en reconocer que la determinacin
judicial de la pena es un procedimiento secuencial. Esto es, que
se desarrolla a travs de etapas sucesivas. No obstante, es
frecuente la discrepancia de la doctrina especializada en torno al
nmero de etapas que se deben cubrir, a las tareas operativas
que deben ejecutarse en cada una de ellas o a la preeminencia
funcional que se les debe asignar.
Sobre el particular, refiere GILL que La determinacin de la
pena entendida como un proceso de concrecin de la ley es una
actividad que tiene como punto de partida la descripcin
abstracta y general que caracteriza la conminacin, despliega su
eficacia en la irrogacin y culmina durante la ejecucin del mal
amenazado. Se trata entonces, como es obvio, de una actividad
distribuida en tres momentos o fases: conminacin, irrogacin o
aplicacin y ejecucin. En dicha distribucin o recorrido se va
acentuando como ha dicho RODRIGUEZ DEVESA- un
desplazamiento del delito hacia el delincuente 35. BACIGALUPO
sostiene que la determinacin judicial de la pena como proceso
lgico se desarrolla en cuatro niveles: determinacin de los fines
de la pena; fijacin de las circunstancias de hecho a valorar;
valoracin de los factores reales de la individualizacin; y
transformacin de todas las consideraciones en una expresin
numrica36.
35
GILL S., Hiplito. La individualizacin judicial de la pena, Gabinete de Estudios

Culturales, San Jos, 1996, p. 17.
36
BACIGALUPO, Enrique, La individualizacin de la pena en la reforma penal espaola,
en Anuario de Derecho, N13, 1984, p. 212 y ss.
21
Con la notoria excepcin de BRAMONT ARIAS Y BRAMONTARIAS TORRES37, entre los juristas nacionales el tema de la
determinacin judicial de la pena suele pasar inadvertido, o se le
aborda someramente. En otras ocasiones, como en el caso de
VILLA STEIN, no se alcanza a distinguir con precisin la actividad
operativa que dicho proceso demanda, con lo cual el enunciado
terico que sobre l se formula no logra una utilidad prctica
relevante. Segn el penalista citado: Se trata de un juicio de
imposicin de pena que hace el juzgador para adecuar la pena
genrica con que el legislador conmina la conducta subsumida
en el tipo, al caso especifico que ha juzgado tomando en cuenta
los criterios ya mencionados de culpabilidad y prevencin. El
proceso de determinacin judicial de la pena pasa por precisar,
primero, que pena corresponde: privativa de libertad, multa, etc.
Luego de escogida la pena, el Juez fija su quantum, en lo que se
da en llamar determinacin cuantitativa 38.
Por su parte, JESCHECK sostiene que En la determinacin
judicial de la pena la conminacin penal entendida en la ley se
materializa en un caso concreto. Por ello es el punto decisivo en
el que pueden considerarse en su conjunto las peculiaridades del
delito y de su autor. Luego aade que la dosificacin de la pena
tiene lugar mediante el trnsito por tres fases: la determinacin
de los fines de la pena, la fijacin de los factores que influyen en
la determinacin de la pena y el examen de los considerandos en
los que se funda la determinacin de la pena 39.
Esta ltima posicin se acomoda mejor a las caractersticas
del modelo de conminacin legal de corte eclctico que ha sido
37
38
39
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis, Cdigo Penal Anotado,

Lima, San Marcos, 1995, p. 223 y ss.
VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal. Parte General, San Marcos, Lima, 1998, p. 468.
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. PG, Vol. II, pp. 1190 y 1104.
22
asumido por nuestra legislacin. Con este modelo el juez tiene

un marco legal que se edifica con un mnimo y un mximo de
pena dentro de cuyos lmites debe decidir la calidad y extensin
concreta de la sancin. Para ello el rgano jurisdiccional deber
recurrir a un conjunto de principios y reglas tcnicas.
En lo esencial, por ejemplo, tomar en cuenta la funcin
preventiva que a la sancin punitiva asigna nuestro Cdigo Penal
(artculos I y IX del Ttulo Preliminar). Asimismo, deber atender a
las exigencias de
los principios de
legalidad, lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad (artculos II, IV, V, VII y VIII del

Ttulo Preliminar).
Luego el juez cotejara la presencia en el caso de aquellos
factores o criterios de fundamentacin y determinacin que se
detallan en el artculo 45 (las carencias sociales que hubiere
sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; los intereses de la
vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen) y
de las circunstancias modificativas generales que contemplan los
numerales 46 y 46-A del Cdigo Penal. Con ellos podr
dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto
realizado, as como el mayor o menor grado de culpabilidad que
posee el autor o participa del hecho punible. Ahora bien, cada
una de estas verificaciones y razonamientos se harn en
coherencia con los principios antes sealados y bajo la estricta
observancia de los deberes constitucionales de fundamentacin
de las resoluciones judiciales (Cfr. Art.139, inc.5).
Como podemos deducir, en el derecho nacional se concede
al juez un arbitrio amplio, aunque relativo, para cumplir con su
tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena
aplicable. De su capacidad profesional y tica depender, pues,
en definitiva, el resultado justo de su decisin punitiva. Como
23
destaca un sector de la doctrina: La fijacin de la pena dentro de

los lmites que impone el marco penal, es un acto discrecional del
juez. Esta discrecionalidad no es, sin embargo, libre, como la
discrecionalidad de las autoridades administrativas que eligen
varias decisiones jurdicamente equivalentes slo conforme a
criterios de utilidad, sino que se trata, sin excepcin, de una
discrecionalidad jurdicamente vinculada. El ejercicio de la
discrecionalidad por parte el Juez depende de principios de
determinacin de la pena en parte no escritos. Estos principios
se derivan de los fines de la pena en relacin con los factores
que la modifican40. Ahora bien, como seala CALVETE
RANGEL, es frecuente en los pases de nuestra regin que los
afanes sobre-criminalizadores del legislador sometan a una
prueba permanente del arbitrio de la judicatura, al colocar lmites
penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales slo
su inteligencia y compromiso democrtico podrn resguardarle
de una arbitrariedad: Nuestros jueces tienen amplias facultades
para fijar la pena, a veces entre lmites que casi desaparecen en
la distancia, como el mnimo de 25 y el mximo de 40 41.
Con una finalidad didctica, a continuacin ensayaremos un
breve esquema operativo de determinacin judicial de la pena, que
se ajusta a nuestro marco legal de la materia y que comprende
tres etapas sucesivas:
1) En una primera etapa, la actividad del juez se circunscribe a
identificar la pena bsica. Esto es, reconocer de modo
especfico cual es el mnimo y el mximo de pena que puede
ser aplicado al delincuente. Generalmente, la pena bsica
coincide con la llamada pena-tipo que es la pena legal,
40
41
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. PG, Vol II, p. 1191.

CALVETE RANGEL, Ricardo, La dosificacin de la pena, en Dos Mil Tres Mil, N1,
1996, p. 92.
24
abstracta o conminada fijada por el legislador para el delito

cometido42. Sin embargo, con cierta regularidad el legislador
nacional ha incluido para ciertas infracciones penas conminadas
que solamente contienen un mnimo o un mximo. As ocurre en
los delitos de parricidio (art.107) y homicidio por piedad
(art.112). en estos casos el juez debe construir su pena bsica
completando el extremo mnimo o mximo omitido. Para esta
tarea simplemente se utilizan los marcos genricos de las
penas que se regulan en la Parte General del Cdigo (Libro
Primero).
Otro ejemplo, en el artculo 108 se reprime el delito de
Asesinato y slo se ha consignado el extremo mnimo de la
pena, que es de 25 aos. Para integrar su mximo legal y
obtener la pena bsica, se deber recurrir al artculo 29, que
contempla como lmite genrico de las penas privativas de
libertad temporales los 35 aos.
2) En la segunda etapa, el juzgador se dedica a individualizar la
pena concreta. A l le corresponde ahora desplazarse entre el
mnimo y el mximo de la pena bsica. Es el momento de
evaluar las circunstancias del caso y valorar sus efectos sobre
la penalidad. Es en esta fase de determinacin donde cobran
utilidad los diferentes indicadores que se detallan en los
artculos 46 y 46-A. Se trata, entonces, de una etapa de cotejo
de circunstancias y de asignarles un valor cuantitativo en
atencin a su repercusin sobre el contenido del injusto o sobre
la culpabilidad de su autor. El momento final de esta etapa ser
aquel donde el juez con equidad y raciocinio, decida una pena
concreta que estar ms prxima al mnimo o al mximo de los
lmites de la pena bsica, segn el grado de gravedad y
42
Cfr. LLORCA ORTEGA, Jos, Manual de determinacin de la pena conforme al Cdigo

Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 18 y 19.
25
reproche que se asignen al delito y a su autor. Como admite

BUSTOS RAMREZ: Las circunstancias tienen, pues, por
objeto una mayor precisin del injusto, es decir, estn dirigidas
a una mejor consideracin graduacional de las valoraciones que
lo componen e, igualmente, en relacin al sujeto responsable,
se trata de una mejor graduacin de su responsabilidad, sobre
la base de determinar las circunstancias que han influido en su
conciencia y en sus estados motivacionales43.
3) Finalmente, una tercera etapa posibilita al Juez complementar
la individualizacin alcanzada de la pena, revisando su
extensin en base a la concurrencia, eventual, de otros
indicadores particulares o circunstancias cualificadas y que
suelen autorizar al rgano jurisdiccional a ubicar la pena
concreta por debajo o por encima de los lmites de la pena
bsica o conminada. Estas circunstancias especiales de
agravacin y atenuacin no tienen una naturaleza definida en la
doctrina penal ya que generalmente afectan directamente la
configuracin de la antijuricidad o de la culpabilidad debiendo a
ello sus efectos sobre la penalidad. No son pues accidentales al
delito sino constitutivas de l. Por esa razn ALFONSO
ALAMO se ha manifestado negando su pertenencia a la
categora de las circunstancias en sentido estricto, por cuanto
no significan un <quid plus> respecto al delito 44. Entre estas
circunstancias tenemos las eximentes imperfectas del artculo
21 o los casos de imputabilidad restringida en razn de la edad
del autor previsto en el artculo 22. Igualmente son de sealar
otros supuestos como la realizacin del delito de omisin
impropia (artculo 13); que se haya actuado bajo un error de
43
44
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol. Parte General, Ariel,
Barcelona, 1984, p. 413.
GONZLES CUSSAC, Jos L., Teora general de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, Universidad de Valencia, 1998, p. 87.
26
prohibicin vencible (artculo 14, segundo prrafo in fine), que la

ejecucin del ilcito solo haya afectado a una pluralidad a una
pluralidad de personas (artculo 49), etc.
Si en la revisin del caso el juez encuentra una de estas
circunstancias cualificadas, la pena bsica y, en su caso, la
obtenida en la segunda etapa de determinacin debern de
adecuarse a los efectos penales que aquellas circunstancias
producen y que, como ya se mencion pueden significar
disminuir o elevar el mnimo o mximo legales fijados para el
delito.
Tal como se regula en el artculo 41 del Cdigo Penal,
tratndose de la pena de multa la determinacin judicial de la
pena se rige por el sistema de los das-multa. Conforme a las
reglas de este modelo, la pena pecuniaria que se aplicar al
autor del delito ser tambin resultado de recorrer tres fases
operativas. Este proceso concluye en el momento que el juez
define, a modo de pena concreta, un montn de dinero que
como importe de la multa deber abandonar el condenado.
De modo analtico, el procedimiento de individualizacin
judicial de la sancin pecuniaria se desarrolla de la siguiente
manera:
En una primera fase el juez debe proceder tambin a

identificar o completar su pena bsica. l tiene, pues, que
reconocer un mnimo y un mximo de das-multa aplicables
al caso.
En la segunda fase se comienza la tarea de concrecin.

En este momento el juez individualiza entre el mnimo y el
mximo de das multa que contiene la pena bsica, el
nmero de das especifico que corresponde a la gravedad
27
del delito y al grado de responsabilidad del agente. Tambin

en esta etapa se reproduce el anlisis de las circunstancias
genricas o cualificadas que estn presentes en el caso.
La tercera etapa obliga al juzgador a averiguar sobre la

capacidad econmica del procesado y fijar una cuota
dineraria diaria. El cometido inicial es detectar el volumen
de rentas que percibe el imputado diariamente en razn de
su actividad laboral, profesional, industrial, comercial, etc.
Para obtener respuestas satisfactorias en esta actividad
indagatoria el juez puede solicitar la informacin que estime
pertinente (plantillas, registros tributarios, etc). Luego de
conocer la renta diaria bruta del encausado, se debe aplicar
a ella los descuentos que permitan cubrir sus necesidades
bsicas y de familia. Esta deduccin producir una renta
diaria neta y slo se aplicara cuando el agente posea dos o
ms ingresos como trabajador dependiente, o se dedique a
una actividad independiente. Si el agente slo tiene como
renta nica la que proviene de su trabajo en condicin
dependiente, o se dedique a una actividad independiente.
Si el agente slo tiene como renta nica la que proviene de
su trabajo en condicin dependiente, la cuota diaria de la
multa slo podr afectar entre un 25% y un 50% de tales
ingresos (art .43). esta etapa concluye precisando la renta
neta que servir de equivalencia dineraria para cada damulta.
La cuarta y ltima etapa dan trmino al proceso de

determinacin,
aplicando
una
simple
operacin
de
multiplicacin donde los factores son el nmero de dasmulta definido en la segunda fase del proceso y la
equivalencia dineraria (cuota diaria de la multa) obtenida en
28
la fase tercera. El producto identificado en nuevos soles

ser el importe de la multa a pagar por el condenado.
En cuanto a otras penas no privativas de libertad como las
limitativas de derechos, el procedimiento de determinacin de la
pena recorre tambin las etapas de identificacin de la pena
bsica y de evaluacin de circunstancias de concrecin, a las
que ya nos hemos referidos al tratar de la pena de multa. Sin
embargo, conviene tener presente algunas peculiaridades que
derivan exclusivamente de la naturaleza de la pena a imponer.
Veamos:
1. En la pena de inhabilitacin el mximo de duracin es de
cinco aos sea que se trate de una inhabilitacin principal o
accesoria.
2. Las suspensiones o restricciones que se apliquen deben
guardar relacin con los deberes especiales infligidos. Esto
es, si la ley dispone, como en el caso del artculo 296 del
Cdigo Penal, que se aplique al condenado la inhabilitacin
prevista en los incisos 1, 2 y 4 del artculo 36, el juez slo
considerar la aplicacin de las restricciones compatibles
con la condicin personal del delincuente. Por tanto, no
cabe aplicar la disposicin del inciso 1 a quin no ejerca
funcin, cargo o comisin de carcter pblico al momento
de la comisin del delito.
3. La duracin de las penas de prestacin de servicios a la
comunidad y de delimitacin de das libres deben apreciar
tambin las aptitudes y necesidades particulares que posea
el sentenciado. Este ltimo es sumamente importante
cuando el legislador regula ambas penas como sanciones
alternativas (por ejemplo, en el delito de discriminacin que
tipifica el artculo 323).
29
5.4.
El marco penal abstracto

5.4.1. El marco penal mnimo y el mximo
Adems de establecer la clase de pena, el legislador
penal deben tambin fijar un marco mnimo y mximo de
pena aplicable a cada tipo penal de la parte especial. Esta
labor no opera arbitrariamente, sino que debe estar
orientada por el conjunto de principios informadores que
limitan el ejercicio del jus puniendi45.
En especial hay que mencionar el principio de
legalidad y al principio de proporcionalidad.
5.4.1.1.
El Principio de Legalidad
La exigencia de que el legislador penal
establezca un marco penal en cada delito se
desprende, en primer lugar, del principio de
legalidad contemplado en el artculo 2, inciso 24,
literal d de la constitucin poltica. Segn este
principio, el tipo penal de la parte especial debe
precisar no slo la conducta delictiva, sino
tambin la pena aplicable a los responsables del
delito (mandato de certeza o determinacin).
Al respecto GARCA CAVERO, Percy expresa:
No obstante no puede pretender ser absoluto,
sino alcanzar solamente un grado que le garantice
al ciudadano una determinacin previa y objetiva
de los criterios de decisin por parte del legislador
que evite la subjetividad o emotividad de un juicio
45
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pg. 696.
30
sometido al influjo de delito cometido.46 En este

orden de ideas, no se trata de precisar en la ley
penal la pena exacta aplicable al autor de un
delito, sino de establecer legalmente marco
mnimo y mximo para el hecho delictivo previsto
en la ley, el valor de la previsibilidad es sacrificado
por el valor de la individualizacin.
El maro penal abstracto est constituido por el
mnimo y el mximo de pena previsto en el tipo
penal de la parte especial. El punto de partida es,
por tanto, el marco penal establecido en dicho tipo
penal. No obstante, el legislador penal, en
determinado delitos, no precisa el marco penal
mximo (por ejemplo el parricidio) o el marco
penal
mnimo
contabilidad
(por
ejemplo
paralela),
el
originndose
delito
de
as
una
indeterminacin legal que requiere ser corregida.

Este
problema
se
soluciona,
en
principio,
recurriendo al artculo del cdigo penal que

establece la cuanta mxima y mnima de la pena
correspondiente, para completar de esta manera
el
marco
penal
interpretacin
abstracto
sistemtica.
mediante
Sin
embargo,
una
el
Tribunal Constitucional ha declarado contrario al

principio
de
legalidad
si
con
esta
complementacin del marco penal se deja un

margen amplio que prcticamente deje en manos
del juez la determinacin del quantum de la pena.
5.4.1.2.
46
El Principio de Proporcionalidad
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pp. 696-697.
31
El cumplimiento de la garanta formal de

legalidad
en
la
previsin
del
marco
penal
abstracto no agota los criterios que deben

informar la labor de determinacin del legislador
penal47.
Es necesario que ste tenga en cuenta el
principio de proporcionalidad al fijar el marco
penal
abstracto.
constitucional,
la
Siguiendo
observancia
la
doctrina
del
principio
proporcionalidad implica tener en cuenta los tres

juicios que abarcan el test de razonabilidad o
proporcionalidad: El juicio de idoneidad, el juicio
de necesidad y el juicio de proporcionalidad en
stricto sensu. Vamos a continuacin en qu
consisten cada uno de ellos.
a)
El juicio de idoneidad
La gravedad de la pena no puede atender
nicamente a la mayor o menor probabilidad de

realizacin de un delito, sino que debe tener en
consideracin otros aspectos ajenos a la pura
lgica de las necesidades punitivas de la
sociedad. La proporcionalidad de la pena con la
gravedad
del
hecho
cometido
constituye
precisamente uno de estos aspectos que

permiten salvaguardar a la persona de los
excesos del grupo social.
47
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pg.697.
32
b)
El juicio de necesidad
En el juicio de necesidad de la pena
legalmente prevista debe plantearse la cuestin

de si la medida es necesaria para alcanzar los
fines de proteccin que se persiguen, por no
existir otras penas menos aflictivas de la libertad
48.
El juicio de necesidad de la pena debe
determinarse para efectos de determinacin
judicial de la pena desde un plano propiamente
penal. Este juicio debe responder a la cuestin
de si el mismo efecto preventivo o restabilizador
se puede conseguir con una pena menos
aflictiva dentro del propio sistema penal. Por
consiguiente, si los niveles de prevencin no
aumentan con una pena ms severa, el juicio de
necesidad sobre la pena prevista deber arrojar
una infraccin al principio de proporcionalidad.
Desde esta lgica, una pena legalmente prevista
ser
proporcional
si
el
efecto
preventivo
deseado de proteccin de bienes jurdicos no

puede alcanzarse con una pena menos severa
cuantitativa o cualitativamente.
c)
El juicio de proporcionalidad en sentido

estricto
El juicio de proporcionalidad en sentido
estricto consiste en determinar: si existe un

desequilibrio
48
manifiesto,
33
esto,
excesivo
irrazonable entre la sancin y la finalidad de la

norma49. La relacin de equilibrio que exige la
proporcionalidad
debe
sentido
estricto
se
expresa en una correspondencia valorativa entre

la gravedad del hecho cometido y la pena
prevista. Se admite la necesidad de castigar
penalmente una conducta determinada, deber
precisar el tipo de pena y la cantidad de la
misma que se correspondan proporcionalmente
al hecho. Hay que sealar que en este nivel no
se
trata
de
establecer
una
relacin
de
proporcionalidad entre un hecho concreto y una

pena
en
concreto,
sino
una
relacin
de
proporcionalidad que tiene lugar en un plano de

mayor abstraccin.
La abstraccin de la ley penal trae como
consecuencia que tambin la pena establecida
para el hecho se formule de manera general con
base en un lmite mnimo y uno mximo.
GARCA CAVERO, Percy nos relata que para
determinar el limite mnimo de la amenaza penal
algunos autores recurren a la regla de que la
ventaja obtenida por el delito no debe ser mayor
a la desventaja obtenida por el delito no debe
ser mayor a la desventaja de la pena 50. Esto
significa que el marco penal mnimo debe
reportar para el autor una desventaja mayor que
lo que puede obtener por la comisin del delito.
49
50
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pg.700
34
En la determinacin del lmite mximo de la

pena, se defienden distintos pareceres. Unos
recurren al criterio del sufrimiento que hubiese
producido una reaccin informal por parte de la
vctima en caso de no existir una sancin
estatal. Otros se apoyan en la idea de que la
pena no debe conducir a la desocializacion del
reo. Se trata, en cualquier caso, de lmites
externos a la determinacin del marco penal
mximo de una pena, pues ninguna pena puede
afectar la dignidad humana o desocializar al
sujeto. En este sentido, el tope de cualquier
pena ser la ms grave aun permitida en un
Estado de Derecho.
5.4.2. La peligrosidad y la personalidad del delincuente
como factores para determinar la pena
5.4.2.1.
La peligrosidad del delincuente

Para ZAFFARONI, Eugenio, la peligrosidad
es un correctivo de la cuantifcacin de la pena y
afirma:
Dado
que
quien
conforme
la
culpabilidad de acto, puede registrar un grado

considerable de culpabilidad, y sin embargo no
estar para nada inclinado a la comisin de
delitos, se hace necesario que a nivel de la
teora de la pena y dentro de ciertos prudentes
lmites funcione como correctivo el juicio de
35
probabilidad
acerca
de
su
pronstico
de
conducta, esto es la peligrosidad51.

Revela
ZAFFARONI,
Ral
que
la
peligrosidad es el juicio con el que se valoran las

condiciones personales del autor de un delito,
evidenciadas por las circunstancias de tiempo
lugar,
modo,
ocasin
del
hecho,
consideradas en el estado que presentan, al

tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer
un pronstico de su conducta futura, para
determinar el grado de probabilidad de comisin
de futuros delitos que guarden cierta relacin
vinculatoria con el ya cometido52.
5.4.2.2.
La personalidad del reo

FLEMING Abel y LPEZ VIALS Pablo
consideran a la personalidad del autor como un
aspecto de particular importancia al momento de
graduar la pena. Pero la consideracin de la
personalidad slo puede ser admitida como una
fuente de datos en orden a establecer el preciso
grado
de
autodeterminacin
del
sujeto
al
momento de la trasgresin normativa. Queremos

reprocharle al infractor no haber actuado de otro
modo, de un modo no lesivo o peligroso para el
51
ZAFFARONI Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal parte General, Tomo II, Editorial
Ediciones Juridicas, Buenos Aires, 1986, pg. 877.
52
ZAFFARONI Eugenio Ral, Ob. Cit., pg. 878-879
36
bien protegido, en la medida en que todo un

complejo cuadro de situacin se lo permita y en
esa constelacin de factores no cabe duda de
que tiene un lugar central el concreto bagaje
espiritual que hace de cada uno de nosotros
seres diferentes, con una estructura particular
que nos otorga una mayor o menor capacidad
de comprensin y voluntad a la hora de
desarrollar
una
conducta
descripta
como
injusto53.
6.
PROHIBICIN DE LA DOBLE VALORACIN

Segn ZAFFARONI: Cuando un tipo toma en cuenta una
caracterstica o circunstancia para desvalorar la conducta, la misma que
no puede ser tomada en cuenta por el tribunal para individualizar la
pena, salvo que sea susceptible de cuantifcarse. As, el carcter de
padre, hijo, marido, etc, no es susceptible de cuantifcacin; se lo tiene o
no se lo tiene54. Lo contrario atentara contra la lgica en la
individualizacin de la pena, porque implicara una desvaloracin doble:
se lo desvalora para agravarle la escala penal, y para individualizarle la
pena dentro de esa escala agravada.
JESHECK denomina a este fenmeno prohibicin de la doble
valoracin de los factores de determinanacin de la pena 55. Al rspecto
expresa: La prohibicin de la doble valoracin significa, en su forma
ms simple, que, en la determinacin de la pena, no pueden emplearse
53
FLEMING Abel y LPEZ VIALS Pablo, Ob. Cit., pg. 391.
54
ZAFFARONI Eugenio Ral, Ob. Cit., pg. 881.

JESHECK, Hans Henrich, Ob. Cit., pp. 1201-1202.
55
37
ni como circunstancias agravantes, ni como atenuantes, los elementos

del tipo legal, ni los puntos de vista que afectan a cada delito de la
misma naturaleza, que han sido tenidos ya en cuenta en la creacin del
marco penal por el legislador.
Ejemplos: En el homicidio por imprudencia no puede utilizarse otra vez
como
circunstancia
contraria
al
autor
el
hecho
de
que
su
comportamiento negligente haya producido la muerte de una persona

en los delitos de caza, la circunstancia de que la utilizacin de lazos sea
una forma especialmente reprobable de caza ; en la reincidencia, la
comisin reiterada del delito. Tampoco puede tener un efecto agravante
en el perjurio la circunstancia de que las falsas declaraciones ante un
tribunal son especialmente reprochables.
La prohibicin de doble valoracin afirma GARCA CAVERO, Percy:
exige que todas aquellas circunstancias que fundamentan el injusto
culpable no pueden ser consideradas nuevamente al momento de fijar la
pena para el delito concreto 56. El propio artculo 46 del Cdigo Penal
establece que los criterios especficos contenidos en este articulo
solamente sern tenidos en cuenta por el juez al individualizar la pena,
si no se han considerado antes en el determinacin de la pena
abstracta. Si es que se vuelven a considerar, se estara haciendo una
doble valoracin contraria a la prohibicin del bis in dem. Solo
excepcionalmente el juez podr valorar una circunstancia ya valorada
en el ley, si es que se trata de fijara su gravedad frente a otras
circunstancias igualmente recogidas en el tipo penal. Por ejemplo: en el
delito de licitaciones colusorias en su modalidad de coacciones en
licitaciones (artculo 241, inciso 2 del CP), la utilizacin de la violencia
puede valorarse por el juez a efectos de determinar la pena concreta
como ms grave que el uso de dadivas o promesas previstos tambin
en el tipo penal.
56
GARCA CAVERO, Percy, pg. 719.
38
7.
DETERMINACIN EJECUTIVA DE LA PENA

Para MOMETHIANO ZUMAETA Eloy y MOMETHIANO SANTIAGO
Javier Israel La determinacin ejecutiva tambin denominada en la
doctrina deteminacin penitenciaria o administrativa de la pena, es aquella
propia del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), que tiene por objeto la
ejecucin de la pena, la cual es controlada por el Juez porque es en la
sentencia donde se determina judicialmente la pena, es decir que esta
determinacin ejecutiva de la pena procede de la determinacin judicial de
la pena57.
En esta determinacin ejecutiva de la pena Bramont Arias nos dice:
que es el momento de la individualizacin penal realizada por los
funcionarios encargados de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
La individualizacin administrativa ha sido: tomada en consideracin como lo
demuestran las disposiciones que establecen las bases del rgimen
penitenciario y las instituciones que tienden a realizarla prcticamente, como
son la condena condicional y la liberacin condicional.
Como sabemos en la praxis no se cuenta con establecimientos penales
que procuren una adecuada ejecucin de la pena, lo cual no posibilita una
determinacin penitenciaria de la pena, con esto no nos estamos refiriendo
necesariamente a la superpoblacin de internos que hay en cada uno de los
establecimientos penales de nuestro pas, que es un serio problema, a
pesar de que existen leyes de despenalizacin, sino que nos estamos
refiriendo si el Estado cumple o no con lo estipulado en el Artculo 139 de
nuestra carta magna que seala.
57
MOMETHIANO ZUMAETA Eloy y MOMETHIANO SANTIAGO Javier Israel,

Fundamentos para determinar la pena y las Medidas de Seguridad, Editorial San Marcos,
1 Edicin, Per, 2001, pg. 448-449.
39
As como en lo preceptuado en el artculo II del ttulo Preliminar del

Cdigo de Ejecucin Penal que dice:
La ejecucin penal tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad. La misma regla se aplica al
procesado, en cuanto fuera pertinente.
La respuesta es obvia porque la realidad delincuencial y las estadsticas
sean ests por delitos o faltas, son las encargadas de demostrarnos la
ineficacia del Estado en la ejecucin de las penas lo que implica, falta de
asistencia postpenitenciaria por parte del Instituto Nacional Penitenciario
(INPE).
8.
INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA

GARCIA CAVERO, Percy asevera que: A partir del marco penal
abstracto, modificado por las eventuales circunstancias modificativas
genricas, el juez penal debe individualizar la pena por el delito o los
delitos. Este proceso no est desprovisto de ciertas lneas de
orientacin legalmente previstas, de manera que no puede considerarse
una cuestin propia de discrecionalidad judicial 58. La individualizacin
de
la
pena
est
sometida
al
principio
constitucional
de
la
proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de

criterios especficos establecidos en el Cdigo Penal que el juez penal
debe observar de manera especial.
8.1.
La proporcionalidad como principio informador de la

individualizacin de la pena.
La individualizacin judicial de la pena debe seguir las mismas
lneas directrices de la determinacin legal de la pena. Sin
58
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., 709.
40
embargo, debe sealarse que, por evidentes razones de

operatividad, el principio de legalidad no puede desplegar su
mandato de determinacin en la pena judicialmente impuesta.
Ante esta situacin, el principio de proporcionalidad asume el
papel principal como criterio informador de la labor del juez penal
al momento de determinar la pena exacta a imponer al autor de
un delito. La observancia del principio de proporcionalidad se
manifiesta, al igual que la determinacin legal de la pena, en tres
dimensiones: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Sin embargo, debe quedar claro que los criterios de
referencia en cada una de estas tres dimensiones no se
corresponden con los utilizados en la determinacin legal de la
pena, sino que se expresan de forma distinta.
8.1.1 El juicio de idoneidad: el principio de culpabilidad
El juicio de idoneidad en la imposicin judicial de la
pena requiere precisar primeramente cual es la funcin
que cumplen la pena en esta etapa del sistema penal. A
diferencia de la proporcionalidad en la previsin de legal
de penas, el Tribunal Constitucional no ha trabajado de
manera especfica la proporcionalidad en la imposicin
judicial de las penas, por lo que habr que precisarla sin la
ayuda de sus desarrollos jurisprudenciales. Para poder
determinar la funcin que la pena desempea en el plano
de su imposicin judicial, debemos tener en cuenta que el
juez penal esta ante un ciudadano que ha realizado un
hecho delictivo, encontrndose, por tanto, facultado para
imponrsele una sancin penal. Si bien la imposicin de la
pena debe confirmar la seriedad o vigencia de la norma
penal, el juez no acta amparado por una funcin
abstracta de prevencin o reestabilizacion. En este nivel
41
del sistema penal el principio de culpabilidad adquiere un

carcter esencial para el cumplimiento de esta funcin. En
consecuencia, la labor judicial no puede hacerse al
margen de la vigencia del principio de culpabilidad, tal
como
lo
pone
de
manifiesto
el
propio
Tribunal
Constitucional al sealar que donde no hay demostracin

de culpabilidad no puede tampoco y mucho menos, existir
condena.59
8.1.2. El juicio de necesidad: la alternatividad penal
El juez penal, al imponer la sancin penal, debe tener
en cuenta tambin la exigencia de recurrir a los
mecanismos de reaccin menos lesivos, evitando sobre
todo la desocializacion del condenado. En este sentido, si
el sistema penal le ofrece al juez otras posibilidades de
reaccin penal menos gravosas, deber recurrir a ellas y
no a las ms restrictivas. En este punto, adquiere especial
relevancia la llamada alternatividad penal, la cual consiste
en utilizar un conjunto de medidas alternativas a la pena
privativa de la libertad. Nos referimos concretamente a
medidas como la suspensin de la ejecucin de la pena
(articulo 57 CP), la reserva del fallo condenatorio (articulo
62 CP), la sustitucin y conversin de penas (articulo 32
y 52 CP) y la exencin de pena (articulo 68 CP). Estos
mecanismos alternativos se encuentran reconocidos en
nuestro Cdigo Penal, de manera que si un juez penal no
recurre a ellos, pudiendo hacerlo, imponindole, mas bien,
al sujeto culpable una sancin penal, esta sancin ser
desproporcionada por falta de necesidad. Queda claro que
estos mecanismos funcionan especialmente para delitos
59
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., 710-712.
42
sancionados con penas privativas de libertad no muy

graves, pues en estos casos la necesidad de prevencin
general o reestabilizacion no requiere una pena efectiva.
8.1.3. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto: los
criterios de individualizacin de la pena
La pena judicialmente impuesta debe someterse
tambin a un juicio de proporcionalidad en sentido estricto,
es decir, determinara si la entidad del hecho concreto
merece castigarse con la pena impuesta por el juez dentro
del marco penal mnimo y mximo previsto en la ley. Se
trata, por tanto, de la apreciacin de las circunstancias
concretas que permiten considerar la gravedad del hecho
delictivo, y por tanto, aplicar la pena conforme a esta
gravedad, en esta lnea, el Tribunal Constitucional ha
sealado que el limite mximo de la cadena perpetua
resultara evidentemente incompatible con el principio en la
aplicacin de las penas, en aquellos casos de delitos de
mnima gravedad. (STC 0965-2004-HC del 11 de octubre
de 2005, nm.9). Por consiguiente, la pena impuesta por el
juez
debe
corresponderse
necesariamente
con
la
gravedad del delito concreto que se somete a si juicio,

siendo, por tanto, desproporcionada la pena si es que no
se corresponde con la gravedad del delito concreto.
8.2.
Los criterios especficos de la individualizacin de la pena

Los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal Peruano ofrecen al
juez penal un conjunto de criterios especficos que debe
considerar en su labor de individualizacin de la pena. Se trata,
en consecuencia, de aspectos especficos derivados de la
culpabilidad como criterio de medicin. No resulta fcil extraer
43
del tenor de la ley la lgica de su estructuracin, por lo que

procederemos a sistematizarlas, siguiendo a la doctrina penal.
En funcin de si se vinculan al injusto culpable o a las
necesidades de prevencin (o reestabilizacion). 60
8.2.1. Los criterios referidos al injusto culpable
En el artculo 46 del Cdigo Penal se establecen
diversos criterios especficos referidos al injusto culpable
para la determinacin de la pena concreta. En cuanto a
la accin, se destaca especialmente la naturaleza de la
accin (inciso 1), es decir, la potencialidad lesiva de la
accin, as como la lesividad tambin de los medios
empleados (inciso 2). Respecto al resultado se menciona
expresamente como criterio de medicin la extensin
del dao o peligro causados por la conducta del autor
(inciso 4). Debe precisarse que este criterio especfico
del injusto culpable no implica una extensin a cualquier
resultado desvalorado derivado causalmente de la
conducta del autor. Solamente podrn considerarse
aquellos resultados abarcados por el fin de proteccin de
la norma. La parte subjetiva del hecho es tenida tambin
en consideracin al contemplar como criterio especfico
el mvil o fines del autor (inciso 6), en donde se tiene
que valorar en la determinacin de la pena concreta si el
autor acto por necesidad, honor o lucro.
Los criterios especficos referidos al injusto culpable
se emiten tambin a aspectos circunstanciales o
globales
del
hecho.
En
cuanto
los
aspectos
circunstanciales del hecho se recogen expresamente el

tiempo, lugar, modo y ocasin del delito (inciso 5), as
60
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., 719-721.
44
como la unidad o pluralidad de agentes (inciso 7),

siempre, claro est, que dichos aspectos no hayan sido
considerados ya en la formulacin del tipo penal. Por su
parte, la valoracin global del hecho para determinar la
pena concreta se recoge con el criterio de la importancia
de los deberes infringidos, que le permite al juez adaptar
la pena concreta al mayor desvalor del hecho. En efecto,
en
los
tipos
penales
que
no
estn
tpicamente
estructurados sobre la infraccin de un deber especial, la

realizacin del tipo penal mediante la infraccin de un
deber institucional merece una pena mayor que el que se
produce por la infraccin del deber general del
ciudadano.
Todos
los criterios especficos del injusto culpable
mencionados deben ser ponderados por el juez a efectos

de fijar la pena concreta por el delito cometido.
8.2.2. Los
criterios
referidos
las
necesidades
de
prevencin o reestabilizacin
Los criterios de individualizacin de la pena referida a
las necesidades de prevencin o estabilizacin estn
contemplados tanto en el artculo 45, como en el artculo
46 del Cdigo Penal61.
En primer lugar, existen criterios especficos que
destacan aspectos posteriores al hecho que cuestionan
la necesidad de mantener la pena concreta conforme al
criterio de la gravedad del injusto culpable. En particular,
se
61
puede
destacar
el
criterio
de
la
reparacin
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal,

Editorial Grijley, 2 Edicin, Lima-Per, 2000, pg. 543.
45
espontanea del dao del inciso 9 del artculo 46 del

Cdigo Penal que, en nuestra opinin, deben vincularse
con el articulo 45 inciso 3 del mismo texto legal que le
exige al juez tener en cuenta los inters de la vctima, de
su familia o de las personas que de ella dependen. Con
la reparacin del dao, el autor adelanta una parte de los
aspectos que le correspondera cumplir con la pena,
afectando as la cuantificacin de la pena concreta.
Igualmente tiene relevancia, desde el punto de vista de
la prevencin, la confesin sincera del autor antes de ser
descubierto, en la mediad que con su proceder muestra
su arrepentimiento posterior y, por tanto, la falta de
necesidad de una pena ms grave con fines de
prevencin o reestabilizacin.
8.3.
Las circunstancias en el artculo 46 del Cdigo Penal

vigente
El Cdigo Penal de 1924 contena un elenco detallado de
circunstancias genricas en el artculo 51. Con ellas, o a travs
de ellas, los jueces podan reconocer la culpabilidad y el
peligro del agente. Ahora bien, el, legislador no diferenciaba
entre circunstancias agravantes y circunstancias atenuantes,
como lo haca su antecesor de 1863 (arts.9 y 10) o como
ocurra
con
otros
cdigos
penales
que
le
eran
contemporneas62. De esta manera los jueces podan conceder

en el caso concreto tales efectos de aumento o disminucin de
la penalidad, en razn de la presencia especfica y naturaleza
de las circunstancias concurrentes. En todo caso quedaban
62
Cdigo Penal de Ecuador de 1926, artculo 29 y 30. Nuestro Cdigo de Justicia Militar
vigente conserva esta distincin en sus artculos 20 y 21.
46
obligados por el artculo 50 a Expresar en la sentencia los

motivos que aconsejen la medida que hubieren adoptado.
Seguidamente
se
har
un
breve
anlisis
de
las
circunstancias genricas que contempla nuestra legislacin:

1. La naturaleza de la accin. Esta circunstancia se
encuentra tambin regulada en el Cdigo Penal argentino
(art. 41, inc.1).
Como sealaba PEA CABRERA esta
circunstancia puede atenuar o agravar la pena 63. A partir de

ella es posible dimensionar la magnitud del injusto. En este
indicador el juez debe apreciar varios aspectos como el tipo
de delito o el modus operandi empleado por el agente, eso
es, la forma como se ha manifestado el hecho64, pero
tambin el efecto psico-social que aquel produce. De all,
por
ejemplo,
que
constituye
circunstancia
agravante
especfica para el delito de hurto la utilizacin de sistemas

de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en
general, o a la violacin del empleo de claves secretas (art.
186, segundo prrafo, inc. 3).
2. Los medios empleados. El Cdigo Penal mexicano
incorpora tambin esta circunstancia (art. 52 inc. 1). Es que
la realizacin del delito se puede ver favorecida con el
empleo de medios idneos. Asimismo la naturaleza y
efectividad daosa de su uso pueden comprometer en
mayor o menor medida la seguridad de la vctima o
provocar graves estragos. De all que correctamente
VILLAVICENCIO estime que esta circunstancia se refiere
tambin a la magnitud del injusto 65. Sin embargo, para otros
autores ella posibilita, igualmente, reconocer la peligrosidad
63
. PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. PG, pp. 257 Cfr y ss.
Cfr. ZIFFER, Lineamientos de determinacin de la pena, pp. 130 y ss.
65
VILLAVICENCIO, Cdigo Penal, p. 199.
64
47
del
agente66.
Un
ejemplo
de
esta
circunstancia
lo
encontramos en el homicidio calificado de asesinato,

cuando se alude a que el agente haya matado a la vctima
Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras
personas (art. 108, inc. 4).
3. La importancia de los deberes infringidos. Nuevamente
se alude a una circunstancia relacionada con la magnitud
del injusto, pero que toma en cuenta tambin la condicin
personal y social del agente. Resulta, por lo dems,
coherente que la realizacin del delito con infraccin de
deberes especiales propicie un efecto agravante, en la
medida que el desvalor del injusto es mayor, pues
trasciende a la mera afectacin o puesta en peligro del bien
jurdico, al comprometer, tambin, obligaciones especiales
de orden funcional, profesional o familiar que tiene que
observar el autor del hecho punible. En la Parte Especial
encontramos con frecuencia la adscripcin de esta
circunstancia calificante. Al respecto podemos citar el caso
de las lesiones graves o leves que ocasionan los padre a
sus hijos menores de edad (arts. 121 A y 122 A), o el del
miembro del sistema bancario o financiero que a
sabiendas ejecuta desde su posicin funcional una
operacin de lavado de dinero (art. 296-B).
4. La extensin del dao o peligro causados. Esta
circunstancia la encontramos tambin en el Cdigo Penal
boliviano (art. 38, inc. 2, in fine). Ella nos indica la cuanta
del injusto en su proyeccin material sobre el bien jurdico
66
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. PG, p. 259.
48
tutelado67. No obstante, como bien destaca CORNEJO esta

valoracin corresponde ms bien a la combinacin de la
pena especfica para cada delito y no a un nivel de
circunstancia
genrica:
juzgamos,
pues,
que
es
incongruente con la doctrina que sustenta el Cdigo al

considerar la extensin del dao y del peligro causado
como un elemento ordinario o genrico que debe tenerse
en consideracin al aplicarse la pena 68. De all, pues que
resulte adecuado incluir circunstancias especificas como la
que se define en el inciso 10 del artculo 189 sobre robo
agravado: Colocando a la Vctima o a su familia en grave
situacin econmica.
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin.
Estas circunstancias tambin son contempladas en el
Cdigo Penal de Costa Rica (art. 71, inc. c). todas se
refieren
condiciones
tempo-espaciales,
reflejan
principalmente una dimensin mayor en el injusto, en tanto

que el agente se suele aprovechar de ellas para facilitar la
ejecucin de su delito. En nuestra experiencia legislativa
encontramos varios supuestos de esta naturaleza. As por
ejemplo, en los delitos de hurto y robo se han considerado
los casos de que el delito se ejecute Con ocasin de
incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o
desgracia particular de agraviado (art. 186, inc.4) o
durante la noche o en lugar desolado (art. 189, inc.2). En
otros casos estos factores expresan tambin una actitud
inescrupulosa, desafiante y audaz de parte del infractor
frente a la ley y los sistemas de control penal. Al respecto
cabe citar el inciso 4 del artculo 297 sobre trfico ilcito de
67
68
BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES, Cdigo Penal Anotado, p. 228.

CORNEJO, Parte General, T. 1, p. 250.
49
drogas agravado y que toma en cuenta que El hecho es

cometido en el interior o en las inmediaciones de un
establecimiento de enseanza, centro asistencial, de salud,
recinto deportivo lugar de detencin o reclusin.
6. Los mviles y fines. En el Cdigo Penal alemn se
regulan tambin esta clase de circunstancias (art. 46,2). La
motivacin y los fines que determinan, mueven o guan la
accin delictiva del agente, influyen en la mayor o menor
intensidad de su culpabilidad. Esto es, tales circunstancias
coadyuvan a medir el grado de reproche que alcanza el
autor del delito. Su naturaleza subjetiva es preeminente y
se expresa en lo ftil, altruista o egosta del mvil o
finalidad. para la aplicacin de las penas lo que debe
evaluarse es el motivo psicolgico en cuanto se relaciona
con los fines sociales, y es tanto ms ilcito en cuanto ms
se opone a los sentimientos bsicos de la piedad, de la
solidaridad, de la cultura, en suma 69. En el delito de
instigacin o ayuda al suicidio, por ejemplo, la penalidad se
agrava si el agente actu por un mvil egosta (art. 113, in
fine). Por su parte el artculo 146 estima circunstancia
atenuante en los delitos contra el estado civil, si el agente
comete el hecho por un mvil de honor.
7. La unidad o pluralidad de agentes. En la legislacin penal
de Cuba encontramos un supuesto similar en el artculo 53a. tradicionalmente se ha considerado que la pluralidad de
agentes indica un mayor grado de peligrosidad y de
inseguridad
para
la
vctima.
Asimismo,
que
esa
concurrencia de agentes expresa un necesario acuerdo de
69
50
voluntades que se integran para lo ilcito 70. Ahora bien, es

importante destacar que la pluralidad de agentes se
expresa en una coautora funcional, en un co-dominio del
hecho. No se puede incluir en esa pluralidad a los
partcipes, sean instigadores o cmplices. El Cdigo vigente
recurre con frecuencia a este tipo de circunstancias
agravantes. En ese sentido podemos encontrar dicho
proceder en los delitos de trfico de menores (art. 153,
prrafo segundo), hurto (art. 297, inc. 7).
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio
social. Una disposicin semejante se incluye en el artculo
38.1-a
del
Cdigo
Penal
boliviano.
Se
trata
de
circunstancias que se relacionan con la capacidad penal del

imputado y con su mayor o menor posibilidad de internalizar
el mandato normativo, motivarse en l y en sus exigencias
sociales. Operan, pues, sobre el grado de culpabilidad del
agente y advierte en estos casos circunstancias que
proyectan rezagos positivistas y que contradicen en la
preeminencias de un Derecho penal del acto sobre un
derecho penal de autor71. Cabe anotar que el artculo 45
inciso 1 seala como un criterio de fundamentacin y
determinacin de la pena que el juez atiende a las
carencias sociales que hubiere sufrido el agente. Es
importante, pues, que se medite acerca de las posibilidades
reales de interaccin e integracin del agente con su
entorno social.
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao.
Esta circunstancia se funda en una conducta del agente
70
71

51
posterior al delito. A ella tambin alude el artculo 64, inciso

7 del Cdigo Penal de Colombia. El hecho que el
delincuente repare en lo posible el dao ocasionado por su
accionar ilcito, rebela una actitud positiva que debe
merituarse favorablemente con un efecto atenuante. Queda
claro, como sostena PEA CABRERA, que la reparacin
debe ser espontnea, es decir, voluntaria y, naturalmente,
antes de la respectiva sentencia. Se entiende que la
reparacin debe partir del autor, y no de terceros 72. La
reparacin del dao asume en la praxis judicial un
significado preeminente en los delitos culposos de trnsito
(atender los requerimientos mdicos o de tratamiento del
agraviado).
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto.
La presente es una circunstancia muy comn en el derecho
extranjero. As, la encontramos con redaccin algo similar a
la nacional en el Cdigo Penal del Ecuador (art. 29, inci.
10).
En
esta
circunstancia
se
valora
un
acto
de
arrepentimiento posterior al delito y que expresa la voluntad

del agente de hacerse responsable por el ilcito cometido y
asumir las consecuencias jurdicas que de ello derivan. Esta
actitud destaca a favor del agente en cuanto rechaza la
natural conducta posterior al hecho punible y que se suele
dirigir a asegurar la impunidad del infractor. Al respecto en
la doctrina nacional se ha afirmado que Hay diferencia
notable en el delincuente que huye despus de consumado
el delito, del que se presenta voluntariamente a las
autoridades
para
confesar.
Este
ltimo
muestra
arrepentimiento, o por lo menos, asume su responsabilidad,

72
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal.. PG, p. 264.
52
lgicamente la atenuante es procedente; de suerte que no

puede favorecerse al delincuente que huye, regresa
despus acompaado de su abogado 73. Ahora bien, en
nuestro sistema penal la confesin sincera tambin es
considerada como una atenuante privilegiada en el artculo
136 in fine del Cdigo de Procedimientos Penales, de all
que sea necesario realizar un anlisis ms detallado de
dicha norma, lo cual haremos posteriormente.
11. Las condiciones personales y circunstancias que
lleven al conocimiento del agente. El legislador le deja al
juez una posibilidad abierta para que interprete y aprecie
otras circunstancias, distintas de las partes mencionadas,
pero
que
resulten
personalidad
del
idneas
para
agente.
conocer
Sobre
esto
mejor
la
ltimo
VILLAVICENCIO estima que a travs de esta opcin

valorativa se muestra que an persisten los criterio
positivistas74.
9.
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA PROBLEMTICA DE LA

INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA.
"Los tiempos en los cuales el juez del hecho poda atender a su
sentimiento en forma ms o menos soberana se acercan a su fin". Con
esta frase inicia Horn75 su contribucin al Comentario Sistemtico al
StGB, 46, individualizacin de la pena, y en ella se refleja el desarrollo
que han sufrido las tendencias en esta materia. Mientras que hasta
73
74
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. PG, p. 264.

ROXIN, Claus, BELOFF Mary, MAGARIOS Mario, S. ZIFFER Patricia, A.

BERTONI Eduardo, T. ROS, Romn, Determinacin judicial de la pena,
Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1993.pg.87
75
53
hace no mucho tiempo se admitan escasas restricciones al arbitrio

judicial para la determinacin de la pena dentro del marco legal la
doctrina ha comenzado a plantearse cada vez con mayor dedicacin la
necesidad de establecer una base terica firme para la decisin en la
que se selecciona la sancin punitiva a aplicar. Es que en verdad no
puede menos que resultar desconcertante la enorme preocupacin por
establecer un sistema dogmtico de alta precisin cuando se trata de
establecer el s o el no de la aplicacin de una consecuencia penal,
entre otras razones, a fin de evitar que el autor quede sujeto al arbitrio
judicial, para luego, en el momento de determinar la calidad y cantidad
de la sancin, considerar a ese arbitrio como un valor intangible,
inherente a la naturaleza de la mensuracin de la pena. Ello resulta
contradictorio no slo si se ve en la teora del delito fundamentalmente
una garanta frente a la discrecionalidad estatal, sino tambin, y
especialmente, si se la admite como la expresin de la necesidad de
racionalidad de las decisiones. Dejar librado a aquel que se ha hecho
acreedor de una pena a una resolucin que no exige una
fundamentacin terica explcita significa tanto como afirmar que a
partir del momento en que se ha comprobado que la conducta es
"punible", el autor puede quedar sujeto-al menos dentro del marco
penal- a la discrecionalidad de quien ha de decidir sobre su destino. Por
otro lado, si todos aquellos principios (legalidad, hecho, culpabilidad) tan
celosamente conservados al elaborar el esquema de la teora del delito
pueden ser dejados de lado sin ms ni ms al graduar la sancin,
quedan cuando menos parcialmente descalificados todos los esfuerzos
tericos realizados hasta all, dado que todo aquello que fue rechazado
incondicionalmente antes podr ahora ingresar al anlisis sin mayores
cuestionamientos (p. ej., la peligrosidad del autor, su conducta durante
el proceso, etc.).
54
Si se parte de la necesidad de que las decisiones deban tener

fundamentos explcitos respecto de los cuales sea posible una
discusin racional como medio de control de esas decisiones, es
necesario establecer pautas tericas ms o menos firmes que guen el
proceso de individualizacin de la pena, y circunscribir los lmites que
no es posible traspasar. El objeto de este trabajo es formular algunas de
las bases que deberan reunir esas pautas.
10.
ALCANCES
DEL
CONCEPTO
DE
INDIVIDUALIZACIN
DE
LA PENA.
La pena es la reaccin frente a un quebrantamiento de la norma
reaccin que resulta siempre a costa del responsable de ese
quebrantamiento, lo cual, en este contexto, implica siempre una
injerencia en algn bien. La individualizacin de la pena es el acto por
el cual el juez pondera la infraccin a la norma y la transforma en una
medida de pena determinada. La magnitud de la pena es siempre
expresin de la ponderacin del ilcito culpable; no es otra cosa que la
"cuantificacin de la culpabilidad'. Sin embargo, en un sentido ms
amplio, puede entenderse como determinacin de la pena no slo la
fijacin de la pena aplicable, sino tambin su forma de cumplimiento (p.
ej., condena de ejecucin condicional, accesorias de la condena).
Quedara por comprobar si las circunstancias relativas al modo de
cumplimiento y dems consecuencias de la pena pueden separarse tan
estrictamente de la individualizacin de la pena, o si se trata, ms bien,
de los distintos pasos de un mismo proceso. Partir de uno u otro
concepto tendr especial importancia en cuanto al mtodo a utilizar
cuando se intenta armonizar los fines de la pena.
11.
LOS
CONCEPTOS
DE
ILCITO
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
55
CULPABILIDAD
EN
LA
11.1.
Los problemas del concepto de culpabilidad

Si se repasa lo dicho hasta ahora, se ha rechazado la teora
de la prevencin general negativa, admitindose la prevencin
especial slo como el lmite que una pena racional no debe
alcanzar, y se ha aceptado que la posibilidad de reafirmar el
ordenamiento jurdico a travs de la imposicin de una pena
estara reflejada en abstracto en el marco penal, y en concreto,
solamente aquella pena que se adecu a la culpabilidad podr
actuar de este modo, pues slo esa pena es la que la norma
prev. Al quedar reducida la cuestin al problema de la
cuantificacin del ilcito y de la culpabilidad, todo parece
haberse simplificado. Pero esto es slo aparente, ya que
mientras que la determinacin de la culpabilidad en tanto
existencia de un ilcito reprochable al autor se encuentra
medianamente acotada, su graduabilidad es la que plantea las
mayores dificultades. Estas dificultades podran ser agrupadas,
al menos provisionalmente, en dos grupos: a) el carcter
relacional del concepto, que implica la necesidad de establecer
cul es el parmetro con el que se compara, y b) cul es el
hecho que puede ser legtimamente comparado: factores
determinantes de la culpabilidad, y en qu medida estos pueden
diferir del ilcito mismo.
11.2. La culpabilidad como reflejo del ilcito

La culpabilidad, en tanto reprochabilidad del hecho
antijurdico, hace referencia a los presupuestos sin los cuales
no es posible responder al ilcito con una pena. Pero la
culpabilidad tambin expresa la mayor o menor posibilidad de
56
motivacin conforme a la norma, y en este sentido, es un

concepto graduable. La culpabilidad tiene carcter constitutivo
al determinar si se aplica o no una pena, en tanto para graduar
la pena, resulta decisiva la medida de esa culpabilidad.
El concepto de culpabilidad al momento de graduar la pena
no puede ser otro que el de la teora del delito. En efecto,
cuando se habla de una pena "adecuada" a la culpabilidad, ello
significa que el grado de culpabilidad slo puede ser expresado
en unidades de pena. Esto significa que la medida de la pena
es reflejo de la medida de la culpabilidad, la cual, a su vez,
presupone la existencia de un ilcito: lo que se reprocha es el
hecho antijurdico cometido por el autor. De este modo, se
reconoce la culpabilidad por el hecho, y se descarta la
culpabilidad de carcter o por conduccin de vida. Tomado
estrictamente, esto llevara a descartar tambin la consideracin
de toda circunstancia ajena al ilcito al momento de graduar la
pena. Sin embargo, aun los autores ms estrictos en cuanto al
principio del hecho admiten que la graduabilidad del concepto
de culpabilidad puede hacer necesaria una "investigacin"
acerca de circunstancias que hacen a la personalidad del autor
(p. ej., en casos de inimputabilidad)".
Cuando se plantea la discusin en trminos de si es
posible o no superar la medida de la culpabilidad se est dando
por sentado que se conoce cul es la pena "ya" adecuada a la
culpabilidad o la "todava" adecuada, cuando en realidad esto
es lo que falta definir. Slo un concepto de culpabilidad que
abarque los distintos matices de la reprochabilidad del ilcito -el
cual, a su vez, tambin es un concepto graduable- permitir que
la medida de la pena sea un reflejo de ella.
57
11.3.
Culpabilidad y fines preventivos

11.3.1.
La culpabilidad "pura"
Cuando se quiere determinar la mayor o menor
reprochabilidad
del
hecho,
introducen
cuestiones
vinculadas
directamente
inevitablemente
que
no
ese
siempre
hecho,
se
estn
y que
responden, por ejemplo, a criterios de prevencin.

Decidir qu se considera reprochable y qu no,
presupone partir de ciertas concepciones a las cuales
no resultan ajenos estos criterios. Parte de las
dificultades surgen, justamente, a raz de que estas
relaciones
entre
culpabilidad
prevencin
permanecen ocultas. En muchos casos, sin embargo,

esto ya est reflejado en los tipos penales. As, por
ejemplo, es ms grave el hurto con ganza que el
hurto simple, no slo porque la escala penal prevista
sea mayor, sino que la escala penal es mayor porque
el hecho es considerado ms grave, sobre la base de
ciertas razones tomadas en cuenta por el legislador.
Una escala penal mayor hace suponer un ilcito
mayor,
al
que
corresponde,
su
vez,
una
reprochabilidad mayor. El proceso de graduacin

dentro de un mismo marco penal no puede ser
diferente, es decir, que no pueden ser ajenos a l las
consideraciones preventivas
que
constituyen
el
trasfondo de la norma de que se trate. Una parte

importante del proceso de individualizacin de la
pena consistir, entonces, en hacer explcitas esas
58
razones, mantenindolas en lmites compatibles con

el estado de derecho. Pero mientras que con relacin
al ilcito se puede -y se debe- encontrar apoyo
normativo, la graduacin de la culpabilidad se
presenta con un grado mayor de complejidad,
especialmente en lo que se refiere a los factores
relevantes para su graduacin.
Stratenwerth
consideracin,
en
propone
cuanto
dejar
sea
fuera
de
posible,
las
circunstancias que hasta ahora se han incluido en la

culpabilidad bajo el ttulo de consideracin total de la
personalidad del autor; ellas slo podran ingresar al
anlisis, en un momento posterior, cuando se
apliquen los fines preventivos'^ "Lo decisivo... es la
situacin en la que el hecho ha sido comido:
solamente ella determinar la gravedad de la
culpabilidad por el hecho".
En un sistema en el que se admita el principio
del hecho tal afirmacin no puede ser puesta en
duda. Sin embargo, con esto no se ha avanzado en
nada en cuanto a cmo debe valorarse esa situacin,
ni tampoco con relacin a cunto vale, lo cual indica
que, en algn momento, habr que recurrir a otro
punto de apoyo.
11.3.2.
La idea de prevencin como base de la culpabilidad

La idea de un concepto de culpabilidad que no
puede ser definido sin tener en cuenta finalidades de
59
prevencin ha sido desarrollada por Jakobs", quien

realiza una amplia crtica del concepto tradicional.
Cuando se afirma que la individualizacin de la
pena se realiza expresando el ilcito del hecho en una
magnitud de pena, tal como lo hace, por ejemplo, Horn,
sin tener en cuenta la finalidad, con el resultado de que
"medida de culpabilidad" y "medida de la pena" se
convierten en conceptos idnticos, se intenta salir de la
relatividad sin apoyarse en un punto fijo. Es decir, que al
suprimirse la cuestin de la finalidad no se logra
establecer ninguna pauta fija que sirva de apoyo y oriente
la decisin. Para Jakobs'', "la culpabilidad se fundamenta
a travs de la prevencin general... y se mide segn esta
prevencin".
El concepto de culpabilidad define un mbito de
libertad
aprehensible
en
categoras
generalizadas,
dejando de lado el fenmeno psquico particular, y

orientndose segn necesidades de poltica criminal.
Esto se ve en las diferentes regulaciones legales,
tal como en materia de error. All no se exige un
conocimiento efectivo, sino que el ordenamiento jurdico
se conforma con un conocimiento potencial, o en los
casos de estado de necesidad disculpante y de coaccin,
en los cuales las excepciones demuestran que no se
trata de otra cosa ms que de una determinada decisin
acerca de quin debe hacerse cargo de ese error o de
ese riesgo. No puede hablarse de que lo decisivo sea la
"posibilidad de motivarse conforme a la norma", sino que
60
de lo que se trata es de una decisin normativa. La

misma situacin psquica (p. ej., un particular o un
bombero frente a una situacin de estado de necesidad
disculpante) no conduce a igual culpabilidad si la
finalidad de la norma es diferente. Para definir si una
circunstancia agrava o no la culpabilidad es necesario
establecer previamente qu finalidad tiene". Cuando una
circunstancia tiene direcciones contradictorias, hay que
redefinir la distribucin de responsabilidad. El juicio de
culpabilidad es siempre una nueva determinacin del
aporte que debe brindar el sujeto, sin poder ampararse
en caso de fracaso, en que la responsabilidad recaa en
otro mbito. La medida de la culpabilidad sera tanto
como la medida de la decepcin de las expectativas'".
Pero en la aplicacin de la pena no se trata de lo que el
autor se "merece" segn la opinin general, sino de
aquello que es necesario para mantener la confianza. Es
decir, que la necesidad de pena se independiza de las
"sensaciones" generales en un caso concreto, y son
definidas a travs de la idea del "mantenimiento de la
confianza en el ordenamiento jurdico".
No queda claro, sin embargo, cmo una pena que no
respondiera a la opinin general puede lograr este efecto.
Si a la hora de determinar la consecuencia jurdica en
concreto la opinin general carece de toda relevancia en
cuanto a cmo se mantiene la confianza en el
ordenamiento jurdico, entonces, esto slo podra ser
definido por el ordenamiento jurdico mismo, que es el
que
debera
haber
captado
generalizado
las
sensaciones y opiniones generales de antemano, de
61
forma tal que las reacciones sean previsibles. El

mantenimiento de la confianza se producira, segn esta
interpretacin de lo afirmado por Jakobs, en la medida en
que el ordenamiento jurdico funcionara tal como estaba
previsto para los distintos casos". El ordenamiento
jurdico se reafirmara a s mismo a travs de su propio
funcionamiento eficiente, y en tanto permitiera dar
respuestas lo ms previsible que se pudiera. En el caso
de la individualizacin de la pena, en que es el
ordenamiento jurdico mismo el que prev distintas
respuestas posibles (marco penal y penas alternativas),
cul de esas respuestas es la adecuada slo podr
determinarse a travs de la finalidad de los distintos
factores que el ordenamiento jurdico prev como
relevantes
culpabilidad,
para
la
graduacin
del
consiguientemente,
ilcito,
de
para
la
la
11.3.3.
El hecho objeto de la individualizacin de la pena

El principio de legalidad, en tanto garantiza la
previsibilidad de la reaccin estatal, presupone que slo
se tomen en cuenta factores que surjan de una
valoracin coherente de normas jurdicas. Con esto
quedaran fuera, por ejemplo, las consideraciones
morales acerca de los motivos del autor. En vendad, la
eliminacin de valoraciones morales parece ser la
solucin ms adecuada tambin respecto del principio
del hecho, con lo cual cabe preguntarse qu es lo que
ocurre cuando la ley es la que introduce circunstancias
que slo podran valorarse desde un punto de vista tico.
62
Jescheck considera, incluso, que no es posible, segn el

derecho vigente, dejar de considerar parmetros ticos al
individualizar la
pena". Esto
pareciera
difcilmente
armonizarle con el rechazo del derecho penal de nimo.

No se trata aqu de aquello que, en ltima instancia,
pudiera considerarse dentro de la esfera de intimidad del
autor, sino de determinar sobre qu base es posible la
injerencia en esta esfera, o si la mera referencia legal
que impone al juez valorar al momento de graduar la
pena, por ejemplo, los motivos del autor, hace que esto
siempre sea posible. En verdad, un rechazo consecuente
de la posibilidad de hacer "valoraciones morales" debera
regir tanto para los "fines bajos" como para las "buenas
intenciones"; con lo cual quedara en igual situacin
quien roba para pagar una intervencin quirrgica de su
hijo como quien lo hace para poder cambiar el auto.
Posiblemente, nadie estara dispuesto a asumir una
consecuencia tan restrictiva. En efecto, parece difcil
poder graduar la pena eludiendo toda valoracin moral,
pero tampoco parece posible permitir que el juez, so
pretexto de un mbito discrecional, pueda introducir sus
propias pautas ticas. El ordenamiento jurdico constituye
la nica pauta a que se puede recurrir, ya que es l el
que rene los modelos de conducta que pueden exigirse
al autor. Y para el ordenamiento jurdico una conducta
que est orientada a salvaguardar un bien jurdico no es
idntica a aquella que no lo est. Aun cuando una
conducta no llegue a estar cubierta por una causa de
justificacin o de disculpa, si la situacin puede ser
analogada a las previstas por estas causas resultarn
menos graves que si esto no es posible. Si bien no existe
63
ninguna duda de que el "hecho" es el hecho del ilcito, y

la culpabilidad no es otra que la culpabilidad por el
hecho, la existencia de escalas penales permite suponer
la existencia de culpabilidades diferentes ante el mismo
hecho",
supuesta
la
imputabilidad,
graduar
la
culpabilidad es idntico a medir la pena, pero esto no

puede ser hecho sin tener en cuenta qu finalidad
cumple la culpabilidad, o dicho de otro modo, por qu a
tal culpabilidad le corresponde tal pena. Sin embargo, los
conceptos que se manejan son valorativos, y no parece
posible traducirlos en magnitudes fijas expresadas en
cifras. Pero esta imposibilidad no debe llevar a afirmar sin
ms ni ms que entonces se trata de un mbito dentro
del cual el juez puede decidir discrecionalmente. Por
cierto, a esto podra objetarse que si se admite que es
imposible lograr traducir la valoracin de circunstancias
atenuantes y agravantes en un monto exacto se est
dejando la decisin, en ltimo trmino, librada a la
discrecin del juez. Pero, en realidad, la imposibilidad de
lograr una precisin absoluta, en la que no existan zonas
grises, tampoco es ajena a muchos otros problemas
dogmticos, sin que por ello se afirme que la solucin
depender del arbitrio judicial. Pinsese en los problemas
de analoga, los elementos normativos del tipo, o el lmite
entre dolo eventual y culpa consciente, por citar slo
algunos ejemplos. De lo que se trata es, frente al caso
concreto, de llegar a una solucin lo ms exacta posible,
y que est apoyada en los fundamentos tericos de que
se dispone. El hecho de que la individualizacin de la
pena no pueda ser un procedimiento racionalizable more
geomtrico, que slo permita la precisin propia de
64
objetos valorativos, no libera de la necesidad de que los

fundamentos de la determinacin estn decididos sin
contradicciones en sus concreciones. Esto implica que en
la decisin se deben hacer explcitas las circunstancias
que se valoran y cmo se lo hace.
De este modo, si el sistema presupone el principio
de culpabilidad en el nivel constitucional, todo lo dems
deber ser una concrecin de este principio. Y si bien es
cierto que no todas las concreciones del principio de
culpabilidad se orientan en el mismo sentido, en aquellos
casos en los que no sea posible hacer jugar a todos esos
factores en una misma direccin, ser necesario
colocarlos en equilibrio, reordenndolos segn el lugar
que les corresponde de acuerdo con el ordenamiento
normativo. Frente a dos posibles interpretaciones, una a
favor (atenuante) y otra en contra (agravante), habr que
determinar si es legtimo o no que se responsabilice al
autor, si era posible esperar otra cosa de l, o si es otro
quien debe responder Esto toca uno de los puntos
decisivos para la individualizacin de la pena; la direccin
de la valoracin de los distintos factores.
65
CAPITULO II
DETERMINACIN DE LA PENA EN CASOS ESPECFICOS
1. TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO (TENTATIVA)
En la prctica se describe el delito normalmente en su estado de
consumacin. Al respecto Hans, considera que son varios los grados que la
accin punible dolosa recorre desde que aparece la primera idea de cometer el
delito hasta su agotamiento pasando por su preparacin, comienzo de la
ejecucin, conclusin de la accin ejecutiva y produccin del resultado76.
MOMETHIANO ZUMAETA Eloy y MOMETHIANO SANTIAGO Javier

Israel, Fundamentos para determinar la pena y las Medidas de Seguridad,
Editorial San Marcos, 1 Edicin, Per, 2001.pg449.
76
66
La consumacin penal legal se impone en su totalidad cuando se

produce la consumacin del delito con la realizacin de todos los elementos
tpicos. No se puede castigar por ejemplo, las meras ideas, salvo que se
llegue a la infamia o calumnia tipificadas en el Colegio penal. Sin embargo,
para tales casos existe un terreno de tolerancia de anlisis donde el Juez
sabiamente haciendo uso de su competencia puede considerar lo ms
conveniente.
Dentro de este gran rubro tenemos la tentativa. En el Derecho Penal
Germnico la tentativa de homicidio. La tentativa se regulaba como forma
especial de delito junto al delito consumado, caracterizada en el mbito
subjetivo por la exigencia de dolo y en el objetivo por el comienzo de la
ejecucin, lo que distingua, al mismo tiempo, de los actos preparatorios. La
pena se atenuaba adecuadamente y en la definicin de tentativa se, inclua el
desistimiento como elemento negativo.
En nuestro Nuevo Cdigo Penal, se define la tentativa cuando el
agente comienza la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin
consumarlo. En este caso la pena se sujeta al criterio del juez (Art. 16).
En la doctrina antigua, la punibilidad de la tentativa se basa
nicamente en la puesta en peligro del objeto de la accin protegido por el
tipo. Como el dolo conforme a su naturaleza es el mismo en todos los
estadios del delito (preparacin, ejecucin, consumacin), se busca la
distincin entre tentativa y acto preparatorio en el mbito objetivo.
Segn esta corriente, el fundamento jurdico de la punibilidad de la
tentativa no reside en la voluntad del autor, sino en el peligro mximo de que
se produzca el resultado tpico; la tentativa se castiga, por tanto, por la alta
probabilidad de produccin de Jo injusto del resultado. Pero como esta
probabilidad, en principio, slo da con el comienzo de la ejecucin y
nicamente cuando la tentativa es idnea, la teora objetiva conduce a limitar
67
la punibilidad de la tentativa frente a los actos preparatorios y a rechazar la

punibilidad de la tentativa absolutamente inidnea. Adems, la falta de lo
injusto del resultado conduce a esta teora a sostener la atenuacin
obligatoria de la pena.
En nuestro Cdigo Penal, se considera que no es punible la tentativa
cuando imposible la consumacin del delito, por la ineficacia absoluta del
medio empleado absoluta impropiedad del objeto (Art. 17).
Cabe la tentativa en el delito de homicidio por ser un delito material.
La tentativa consiste en la puesta en peligro del bien jurdico tutelado
mediante la voluntad de matar y la ejecucin de los actos preparatorios para
realizar el homicidio, constituyndose la violacin de la norma; y que por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, se frustre la comisin del hecho.
El homicidio es un delito material por cuanto existe perfecta
coincidencia entre el resultado jurdico (anulacin del derecho a la vida) y el
resultado material (muerte) (Maggiore).
Roy Freyre, considera que siendo el homicidio simple un hecho
comisivo de carcter intencional y de resultado lesivo, la tentativa es posible
de conformidad con el art. 97 ltimo del C. P. (antiguo), existir tentativa
propiamente dicha o inacabada, cuando el agente hubiere comenzado
simplemente la ejecucin del homicidio. Atendiendo el segundo pargrafo del
mencionado artculo, habr delito frustrado o tentativa acabada cuando el
actor hubiera puesto de su parte todo lo necesario para la consumacin del
homicidio, no realizado el perfeccionamiento por circunstancias ajenas a su
voluntad.
La tentativa segn Hans es un tipo dependiente ya que sus elementos
no se pueden comprender por s mismos, sino que deben ser referidos al tipo
68
de una determinada forma de delito. Dentro de los tipos de tentativa podemos

mencionar que: 1) la tentativa exige el tipo subjetivo completo. En primer
lugar, el dolo, como en el delito consumado, tambin en la tentativa debe
referirse el dolo a todos los elementos objetivos del tipo, 2) Como elemento
objetivo exige comenzar inmediatamente una actividad que debe conducir,
sin pasar por ninguna fase intermedia a la realizacin del tipo, 3) Que el
hecho no ha de quedar consumado. La consumacin no depende de si el
autor ha conseguido su meta, sino que se produce en el momento en que
realiza todos los elementos del tipo.
2. UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS PUNIBLES.
El punto de partida de la teora del concurso en el delito, es la
distincin de la unidad de accin y pluralidad de acciones, puesto que en ellas
se basan los dos conceptos fundamentales de unidad y pluralidad de
acciones77.
Sabemos que el comportamiento humano se compone de una serie
continuada de acciones y omisiones. Se plantea, por ello la cuestin de los
criterios con arreglo a los cuales debe dividir este proceso en fases que
puedan concebirse como unidades de accin o pluralidades de accin.
Al respecto la jurisprudencia y la doctrina fundan la determinacin de
la unidad de accin en la concepcin natural de la vida. Segn ello, una
pluralidad de partes componentes del curso de un suceso externamente
separables constituye una unidad de accin cuando los distintos actos
parciales se hallan conducidos por una resolucin de voluntad unitaria y se
MOMETHIANO ZUMAETA Eloy y MOMETHIANO SANTIAGO Javier
Israel, Fundamentos para determinar la pena y las Medidas de Seguridad,
Editorial San Marcos, 1 Edicin, Per, 2001.pg451.
77
69
encuentra en una conexin temporal y espacial tan estrecha que se sienten

como unidad por un espectador imparcial.
Por ejemplo: varias acciones sexuales realizadas en una persona de,
o de delante en la misma ocasin constituyen una accin unitaria.
Otro ejemplo: una persona que trabaja en un Banco como recibidor
pagador, y que sistemticamente en el tiempo y en el espacio se apropie
ilegtimamente, concurre a una sola accin que es el Hurto.
3. CONCURSO DE DELITOS
El concurso de delitos es el modo en que aparece el delito en relacin
a la conducta y su resultado, en principio diremos que si una sola conducta
produce un resultado tpico no habra problema, pero el problema se
presentara si de una conducta surge varios resultados78, es decir seran
varios los hechos-delictuosos o un delito no puede absorber a otros. En tal
caso se tendr presente dos figuras: el concurso ideal y el real.
3.1. Concurso ideal o formal.

El concurso ideal o formal de delitos se da cuando una sola
conducta (accin u omisin) produce varios resultados (afecta varios tipos
penales), es decir existe unidad de accin y pluralidad de hechos
delictuosos.
Por ejemplo: un disparo de Erika hiere a Rosmara pero mata a Rut.
VILLA STEIN Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial

Grijley, 3 Edicin, Lima-Per, 2008.pg.507.
78
70
Otro ejemplo: un terrorista deja una bomba en un edificio,

produciendo muertes,'" lesiones, daos, etc.
En el concurso ideal hay concurrencia de normas, las cuales son
compatibles, lo que significa que no son excluyentes, es decir la pena
mas grave absorbe a la menos grave (Art. 48 del C. P.) mediante el
principio de absorcin. A diferencia del concurso aparente de leyes el
precepto aplicado desplaza totalmente al otro en su pena y figura
delictiva como seala Fontecilla.
3.2. Concurso ideal o material.

El concurso real o material de delitos es el que se da cuando varias
conductas (acciones u omisiones) independientes entre s, producen
diversos resultados (afectan; varios tipos penales), es decir en este caso a
diferencia del concurso ideal existe pluralidad de conductas y resultados.
Por ejemplo: Johan ha robado varias veces.
Otro ejemplo: Marco Antonio ha robado y violado.
En este caso para los efectos de la determinacin de la pena se
aplica la pena ms^ grave, mediante el Principio de Absorcin (Art. 50 del
C. P.), sin que ello signifique que j el juzgador no tome en consideracin
los otros delitos cometidos.
4. DELITO CONTINUADO
La definicin legal del delito continuado la encontramos en el artculo
49 del Cdigo Penal que seala:
71
Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o

semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la accin o
en momentos diversos," con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal,
sern considerados como un delito continuado y se sancionarn con la pena
correspondiente al ms grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera
perjudicado a una pluralidad de personas, la pena ser aumentada en un
tercio de la mxima prevista para el delito ms grave.
La aplicacin de las anteriores disposiciones quedar excluida cuando
resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal
pertenecientes a sujetos distintos.
Son pocos los Cdigos Penales que han incorporado el Delito
Continuado en sus textos, prefiriendo silenciarlo dejando su estimativa a la
praxis jurisprudencial. Es por ello que Muoz Conde al hablar del Delito
Continuado nos dice que: es una ficcin jurdica cuyo origen histrico se
encuentra en la praxis jurisprudencial medieval de considerar que slo haba
un delito de hurto para evitar las graves penas que haba que imponer a los
autores del tercer hurto.
En la doctrina el origen histrico de esta Teora de la continuacin es
controvertida, ya que mientras Carrara sostena que no es creacin toscana
y que ms bien se remonta a las leyes romanas. Manzini afirma que bajo la
autoridad de Ferrini que tal acepcin fue desconocida en el Derecho
Romano, Brbaro y Cannico.
Para Camao Rosa la teora aparece bastante tarde, con la practica
italiana como se desprende de los escritos de Farinacio entre otras
distinciones, tendientes todas ellas e eludir la pena de muerte por el tercer
hurto. Ms adelante esta teora se extendi a otros delitos asi como se
72
incorporo en otras legislaciones como el Proyecto de Manzini de 1877,

Cdigo Italiano de 1889, y el Cdigo Uruguayo de 1933.
4.1. Naturaleza Jurdica
En cuanto a la naturaleza jurdica del Delito Continuado existen
varias teoras pero que las podemos resumir en: la teora de la ficcin
jurdica, la teora de la realidad natural y la teora finalista y normativa.
4.1.1. Teora de la ficcin jurdica.
Esta teora tiene como exponentes a Carrara, Paoli,
Manzini, Iruereta Goyyena y Cuello Caln quienes consideran que
la unidad jurdica del delito continuado es ficticia. Manzini apunta
que si la ley no hubiera asignado al elemento psquico eficacia
Uniformadora, se tendra, por consiguiente, en lo que se
denomina delito continuado, concurso material de delitos,
constituido por la reiteracin del mismo hecho delictuoso por parte
de la misma persona; agrega que, la voluntad del Estado,
imponiendo considerar como un solo delito, una pluralidad de
delitos, sobre la base de una excepcional apreciacin del proyecto
criminoso, ha dado con pleno conocimiento una nocin en si
misma no verdadera (delito nico) de un estado de hecho
exactamente conocido en su realidad (pluralidad de delitos); esto
es, se ha creado una ficcin jurdica.
4.1.2.
Teora de la realidad natural

Esta teora tiene como sus principales exponentes a
Alimena, Impallomeni, Brusa, Soler, Antolisei, Antn Oneca,
Jimnez de Asa, Von Liszt, Graf zu Dohna y Von Hippel. Para los
73
que sostiene esta teora consideran que las varias acciones aun
siendo cada una de ellas hechos delictuosos no son ms que una
parcial realizacin de un resultado total, por haber sido puestas en
prctica en virtud de una sola resolucin. El tan sentido debe
entenderse al delito continuado como una unidad natural y real.
Por su parte Alimena nos dice: el delito continuado es nico
subjetivamente porque la resolucin es una sola, uno solo el dolo, y
desde el primer instante se representa el delincuente todas las
acciones sucesivas, y es nico objetivamente porque no importa
que la cosa que se quiere obtener se obtenga en una sola vez o en
varias sucesivas.
4.1.3. Teora finalista y normativa
Esta posicin es considerada como intermedia frente a las
dos teoras ya mencionadas: Para esta teora finalista y normativa
debe abandonarse la antigua querella sobre la naturaleza jurdica
del delito continuado y ms bien pone nfasis en la estructura de la
accin tpica, a ttulo de continuas realizaciones de un dolo total
unitario. Teniendo como sostenedores de esta postura a Hans
Welzel y Reinhart Maurach.
4.2. Requisitos del delito continuado
Como sabemos en el delito continuado se trata de atribuir a un
individuo un solo hecho delictuoso, no obstante existir varias acciones. En
tal sentido la doctrina seala como requisitos: la pluralidad de acciones u
omisiones, la unidad de intencin o resolucin criminal y la unidad o
identidad de la ley violada.
4.2.1. Pluralidad de acciones omisiones
74
Antonio Camao Rosa nos dice que se exige pluralidad de

acciones (porque si la accin fuera nica, sea que conste de un
solo acto o de la repeticin de varios actos -muerte por varios tiros-,
el delito sera instantneo y simple; si el hecho fuera nico,
subjetiva y objetivamente -atentado y lesiones-, configurara una
reiteracin formal; si fuera la misma accin la que pertenece ms
all de la consumacin -secuestro-, se tratara de un delito
continuo).
La pluralidad de acciones implica que entre accin y accin
tiene que haber un espacio-tiempo, siendo relevante aqu que
entre una accin y otra exista una previsin tpica.
Es as que Pea Cabrera nos deca: El delito continuado
se diferencia del delito permanente precisamente porque ste
prolonga la lesin jurdica mas all de la consumacin. Se distingue
tambin del concurso ideal, porque ste exige unidad de accin y
no de delito.
4.2.2. Unidad o identidad de la ley violada
No existe delito continuado cuando se lesionan bienes
jurdicos de diferentes titulares. Es as que la pluralidad de
acciones u omisiones deben lesionar un mismo bien jurdico.
Para Carrara y Florin este segundo requisito debe
interpretarse en forma restringida, mientras que Soler, Manzini,
Alimena y Majno lo han interpretado ampliamente.
Al respecto la doctrina acogiendo la interpretacin lata
prefiere denominar a este requisito Unidad especfica de lesin
jurdica porque lo relevante es la unidad del bien jurdico tutelado.
Por otro lado resulta lato extender los actos violatorios de un
mismo bien jurdicamente protegido porque ello dara lugar a una
75
continuacin entre hurto simple y agravado, pero no cuando

primero se hurta y luego se estafa como refiere Fontecilla.
Para Longhi la unidad de la ley violada no siempre significa
que se trate del mismo artculo o del mismo inciso, lo importante es
el modo de violar la ley. Es posible la continuacin entre delitos
simples y agravados.
En la doctrina es admisible la continuacin del tipo
imperfectamente realizado, pero es controvertido doctrinariamente
la continuacin de tentativa y consumacin, sin embargo hay
autores que consideran que se debe diferenciar entre tentativa a
consumacin (es decir, que existe absorcin) y consumacin a
tentativa (es decir, que existe continuacin).
4.2.3. Unidad de intencin o de resolucin criminal
Aqu se exige que la intencin o resolucin criminal sea una
unidad - esto es lo que la doctrina llama dolo total o de conjunto-,
porque de lo contrario estaramos frente a un concurso real de
delitos.
Lo relevante en este requisito no slo es la unidad de la
intencin o de resolucin criminal sino tambin la estructura y
modalidad de ejecucin de los hechos, de ah debe inferirse la
unidad subjetiva de todas las acciones consecutivas como apunta
Pea Cabrera.
Para los efectos de la determinacin de la pena Nuestro
Cdigo Penal se refiere a un delito nico mas no a un concurso de
delitos de acuerdo a lo estipulado en el art. 49 ya que el delito
continuado consiste en atribuir un solo hecho delictuoso a un
individuo, a pesar de existir varias acciones que lo conforman, es
decir lo que se trata es de acumular diferentes acciones con el fin
de no enfrentar penas graves.
76
5. PARTICIPACIN
En un sentido lato la participacin es la intervencin de varias personas en
un hecho delictivo y en un sentido estricto y tcnico es la cooperacin dolosa
(partcipe) en un delito doloso ajeno (autor o coautores).
Para Soler participar es una forma de actuar, no un mero conocimiento
del hecho, sino una contribucin a producirlo, de all que la expresin autor
moral suena a equvoco, ya que el partcipe contribuye siempre a la
produccin del hecho criminoso, por lo tanto los partcipes se encuentran en
relacin de dependencia frente al autor.
Muoz Conde nos dice: De aqu se deduce tambin que la
participacin no es un concepto autnomo, sino dependiente del concepto de
autor y que slo en base a ste puede enjuiciarse la conducta del partcipe.
Es decir, el delito por lo que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes
en su realizacin es el mismo para todos (unidad del ttulo de la imputacin),
pero la responsabilidad del partcipe viene subordinada al hecho cometido por
el autor (accesoriedad de la participacin). Si no existe un hecho por lo
menos tpico y antijurdico, cometido por alguien como autor, no puede
hablarse de participacin (accesoriedad limitada), ya que no hay porque
castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente
irrelevante o lcito para su autor.
5.1. Formas de participacin
En sentido estricto las formas de participacin son: la instigacin y la
complicidad.
5.1.1. Instigacin
77
La instigacin segn el artculo 24 de nuestro Cdigo Penal

es El que dolosamente, determina a otro a cometer el.hecho,
punible ser. Reprimido con pena que corresponde al autor, es
decir que en la instigacin, el instigador debe actuar de manera
dolosa ya que es inadmisible una instigacin culposa, adems el
instigador debe originar en el autor la decisin de cometer el
delito, esto es valindose de cualquier medio psicolgico. Por el
contrario no habr instigacin si el autor ya estaba decidido a
cometer el delito.
Para los efectos de la determinacin de la pena tanto al
instigador como al autor corresponde la misma sancin, pero ello
no implica que reciban la misma pena ya que se debe de tomar
en cuenta la comisin delito y el exceso realizado el autor.
Por ejemplo: Hilmer convence a Jorge con el propsito de
que ste robe un banco. Jorge decide robar, consuma el robo,
pero adems mata a un cajero del banco y lesiona a otras
personas. En este caso al instigador se le aplicar la pena del
delito de robo agravado ms no homicidio o lesiones, porque el
instigador solo influenci en el autor para que decidiera cometer
el delito de robo.
5.1.2. Complicidad
Es otra forma de participacin, la cual consiste en que el
cmplice
coopera
auxilia
-apoyando
material
psicolgicamente- en forma dolosa con otro para la realizacin de

un hecho delictuoso.
78
El apoyo material y psicolgico slo puede brindarse en el

momento de los actos preparatorios y en la ejecucin del delito,
pero jams despus de la consumacin del acto ilcito porque es
irrelevante.
Es inadmisible la complicidad culposa.
5.1.3. Clases de complicidad
La complicidad se encuentra preceptuada en el artculo 25
del Cdigo
Penal de la .cual se desprende dos clases de
complicidad: primaria y secundaria.

a) Complicidad primaria
Es el que dolosamente, presta auxilio para la realizacin del
hecho punible sin el cual no se hubiera perpetrado (Art. 25
del C. P. primer Prrafo). Por ejemplo, scar administrador
de un hotel facilita las llaves a Csar a fin de que ste pueda
ingresar en el departamento de Milagros para hurtar sus
joyas, a cambio de recibir parte del botn.
En lo que se refiere a la pena del cmplice primario se prev
la misma que para el autor, sin que ello signifique que el
cmplice primario reciba la misma sancin que el autor ya
que debe tenerse en cuenta el delito que haya cometido el
autor, para los efectos de la aplicacin de la pena.
b) Complicidad secundaria
79
Esta complicidad se da cuando de cualquier otro modo

hubieran dolosamente prestado asistencia (Art. 25 del C. P.
segundo Prrafo).
Por ejemplo: Mari facilita su casa a Roco y Guillermo para
que planeen un secuestro.
En este caso el Cdigo penal ha establecido que la
atenuacin de la pena es obligatoria al decir que se
disminuir prudencialmente la pena (Art. 25 C. P. segundo
Prrafo).
6. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL
La determinacin judicial de la pena tiene una dependencia directa con
las circunstancias del delito. Dentro del proceso que ella comprende, la
revisin y valoracin de circunstancias es tal vez el momento ms
relevante para la cuantificacin punitiva. Fundamentalmente porque a
travs de las circunstancias concurrentes el juez toma conciencia del
grado de desvalor que merece el hecho punible y del nivel de
reprochabilidad que alcanza a su autor. Y luego, en funcin de estos dos
indicadores, decidir el quantum de la pena. De all que el Cdigo Penal
peruano destaque con acierto, en el artculo 46, antes de detallar la
relacin de circunstancias, que Para determinar la pena dentro de los
lmites fijados por la ley, el juez atender la responsabilidad y gravedad
del hecho punible cometido
Las circunstancias ejercen, pues, un efecto modificador de la pena
legal y bsica. Son verdaderas causales de medicin de la pena o causas
modificativas de la pena79. Mediantes ellas se ha de producir, como
seala GONZLES CUSSAC, una variacin en la pena abstractamente
79
COBO/VIVES, Derecho Penal. PG, p. 655.
80
sealada al delito. De all que en la legislacin comparada sea frecuente

asignarles como denominacin la de circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal o de la pena80.
Una caracterstica esencial de las circunstancias es su relacin perifrica
con el delito. Segn BUSTOS las circunstancias del delito son elementos
accidentales nominados e innominados dentro de la estructura del delito
que influyen en la determinacin de la pena. Su carcter incidental implica
entonces que no constituyen (ni son constitutivas) del injusto ni de la
responsabilidad del sujeto81. Entre nosotros CORNEJO comentando el
Cdigo Penal de 1924 planteaba un concepto similar: Circunstancias del
delito son los hechos accesorios que, afectando los elementos
constitutivos, modifican la valuacin poltica del delito, en relacin al dao
efectivo y a las cualidades del agente: determinando un aumento, una
disminucin o la exoneracin de la sancin 82. Por lo dems, las
circunstancias aparecen siempre como factores e indicadores objetivos o
subjetivos que influyen en la valoracin de la intensidad del delito
hacindolo ms o menos grave.
Su funcin principal es, pues, coadyuvar a la graduacin o
determinacin judicial del quantum de pena aplicable al hecho punible
cometido. Sirven para que el juez pueda movilizarse de la pena bsica
hacia la pena concreta. Tal como expresan COBO-VIVES su razn de
ser y origen obedecen, sin duda, al proceso de medicin y modificacin
de la pena, su devenir histrico lo muestra fehacientemente 83.
80
Cfr. GONZLES CUSSAC, Teora general de las circunstancias modificativas, p.

87
81
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol. Parte General, Ariel,
Barcelona, 1984, p. 413.
82
CORNEJO, ngel Gustavo, Parte General del Derecho Penal, Lima, Librera e
Imprenta de Domingo Miranda, 1936, T. 1, p. 234.
83
COBO/VIVES, Derecho Penal, PG, p. 654.
81
Las circunstancias, como ya se sealo, son incidentales y accesorias

al delito. Ellas no determinan la produccin de la pena como
consecuencia jurdica, solo permiten modificarla. Sirven, pues, para
condicionar no el si sino quantum de la pena 84.
En torno a las circunstancias, la bibliografa nacional y extranjera han
ensayado distintas clasificaciones. Tradicionalmente se distingua entre
circunstancias objetivas y circunstancias subjetivas. Sin embargo, esta
clasificacin por sus dificultades prcticas y tericas ha quedado en
desuso85. De all que en la actualidad se adopten otros criterios de
clasificacin. As resulta frecuente sistematizar las circunstancias pueden
ser comunes o genricas, especiales o especificas y elementos tpicos
accidentales.
Son circunstancias comunes o genricas aquellas que pueden operar
con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en los
artculos 46 y 46-A del Cdigo Penal. Mientras que se consideran como
circunstancias especiales o especificas aquellas que la ley designa como
aplicables slo a determinados delitos. Ese es el caso 297 (trfico ilcito
de droga agravado) del Cdigo Penal. Por ltimo, los elementos tpicos
accidentales son aquellas circunstancias que se han aadido a la
descripcin de un tipo bsico y generan la configuracin de un tipo
derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los delitos de
parricidio (/artculo 107) e infanticidio (artculo 110). Sin embargo, algunos
autores cuestionan la conveniencia de referirse a estas circunstancias
como elementos tpicos accidentales. Particularmente, RIVACOBA Y
RIVACOBA advierte que este calificativo puede ser impropio o inducir a
84
RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Las circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal en la teora del delito, en Debate Penal, N4, Lima, p.
73.
85
Cfr. CORNEJO, Parte General, T.1, p. 235; COBO/VIVES, Derecho Penal. PG, pp.
658 y ss; BAIGN, David, Naturaleza de las circunstancias agravantes, Pannedille,
Buenos Aires, 1970, p. 13 y ss.
82
error, puesto que para que exista un tipo como tal, cuantos elementos lo
integran son imprescindibles, y, para que un acto de la vida real sea
tpico, se requiere esencialmente su adecuacin a todos ellos 86. Otros,
como BUSTOS, estiman que al ser parte ya del injusto del respectivo
delito
los
elementos
tpicos
accidentales
han
dejado
de
ser
circunstancias al perder su condicin incidental y no constitutiva 87.

Ahora bien, otro criterio de clasificacin, generalmente admitido, divide
a las circunstancias en razn de sus efectos en circunstancias atenuantes
aquellas que disminuyen la penalidad al referirse a factores que
determinan un menor injusto, una menor culpabilidad o una menor
punibilidad. Por ejemplo: son circunstancias atenuantes que el autor del
delito haya obrado por un mvil altruista (artculo 46, inciso 6) o que al
momento de cometer el hecho punible haya tenido ms de 18 y menos de
21 ms de 65 aos de edad (artculo 22); o que el agente haya
cometido el delito por un mvil de honor (artculo 146).
Las circunstancias agravantes, en cambio, incrementan la penalidad al
eludir a factores que indican un mayor injusto o mayor culpabilidad. Ese
es el caso de la condicin se servidor o funcionario pblico y de la cual
abusa el delincuente para realizar el hecho punible (artculo 46-A).
Finalmente, las circunstancias mixtas son las que pueden constituir,
alternativamente, un factor agravante o un factor atenuante. Pueden,
pues, disminuir o incrementar la penalidad. El prototipo de esta clase de
circunstancias es el parentesco. Efectivamente el parentesco del autor
con la vctima es una circunstancia agravante en el delito de lesiones
graves (artculo 121-A) y en otras ocasiones puede determinar la
exclusin de la penalidad como ocurre en el supuesto del hurto entre
ascendientes y descendiente (artculo 208). Segn RIVACOBA Y
86
RIVACOBA Y RIVACOBA, Las circunstancias modificativas, p. 73
87
BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal Espaol. PG, p. 413.
83
RIVACOBA la circunstancia mixta del parentesco cuando funciona como

atenuantes, seala una culpabilidad menor, por permitir las relaciones de
familia cierta laxitud en el cumplimiento de determinados deberes
jurdicos, cuya infraccin es as menos reprochable. Pero cuando
funciona como agravante, denota un injusto ms grave, por atentar, los
casos delictivos en que concurra, adems de contra los respectivos
bienes jurdicos propios de ellos, contra especiales deberes que el
Derecho impone en una constitucin u organizacin y proteccin de
familia88.
Es posible encontrar la presencia de varias circunstancias agravantes
o de barias circunstancias atenuantes en la conducta punible atribuida al
imputado. Asimismo, tambin se puede detectar que en un mismo hecho
punible aparecen, simultneamente, circunstancias de agravacin y
atenuacin. A esta coexistencia plural de circunstancias en el caso penal
se denomina concurrencia de circunstancias.
En otros sistemas jurdicos, en cambio, el legislador y la doctrina han
procurado establecer pautas y principios de actuacin que permitan al
rgano jurisdiccional resolver con equidad y coherencia tales conflictos de
determinacin de la pena concreta. Este es el caso, por ejemplo, del
Cdigo Penal de Honduras, cuyo artculo 70 detalla de modo didctico
como deben proceder los jueces en cada caso de concurrencia de
circunstancias. Veamos:
Art. 70.- Los tribunales, para fijar el termino en que deben aplicar la
pena sealada al delito, en consideracin a las circunstancias atenuantes
o agravantes que concurran, observarn las reglas siguientes:
88
RIVACOBA y RIVACOBA, Las circunstancias modificativas, pp. 95 y 96.
84
1) Cuando en el hecho no concurrieren circunstancias agravantes ni

atenuantes, impondrn la pena sealada por la ley, en su trmino
medio;
2) Cuando concurriere alguna circunstancia atenuante, la impondrn en
su trmino mnimo;
3) Cundo concurriere alguna circunstancia agravante, la impondrn en el
trmino mximo;
4)
Cuando concurriere alguna circunstancia atenuante y agravante, las

compensarn racionalmente para la designacin de la pena
graduando el valor de unas y otras;
5) Cuando sean dos o ms y muy calificadas la circunstancias

atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales
impondrn la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada en
la ley y en el trmino que estimen correspondiente, segn el nmero y
entidad de dichas circunstancias;
6) Cualquiera que sea el nmero y entidad de las circunstancias
agravantes, los tribunales no pondrn imponer pena mayor que la
designada por la ley en su trmino mximo
En el Cdigo Penal espaol de 1995, los artculos 66 y 67 tambin
hacen una detallada relacin de los diferentes supuestos de concurrencia
as como de sus efectos sobre la graduacin de la pena. La utilidad de
estas disposiciones es destacada por BOIX y ORTS en los trminos
siguientes: En primer lugar, ha de resaltarse el carcter imperativo que
tiene para los jueces la apreciacin de las circunstancias modificativas,
pues tanto de los artculos 21 y 22 como de los artculos 65 y 66, se
deduce con rotundidad ese rasgo. En los primeros se dice son
circunstancias atenuantes, son circunstancias agravantes, y en los
segundos las circunstancias servirn para agravar o atenuar, y en
85
la aplicacin de la pena, los jueces observarn las siguientes reglas,

y en stas, en especial en 2 y en la 3 se ordena imponer la pena en su
mitad superior, segn la clase de circunstancia concurrente. As pues, no
se faculta al juez a estimar libremente la presencia de circunstancias, no
se deja a su arbitrio la apreciacin o no de las mismas; si se demuestra y
prueba la existencia de una circunstancia, ha de admitirla y extraer de ello
las consecuencias oportunas.
Por su parte el Cdigo Penal Colombiano, de modo bastante concreto
precisa en su artculo 67 que Slo podr imponerse el mximo de la
pena cuando concurren nicamente circunstancias de atenuacin.
Segn VELSQUEZ VELSQUEZ esta disposicin no resulta del todo
suficiente para dirigir el cmputo judicial de los efectos de la concurrencia
de circunstancias: Una vez expuestas las diversas situaciones que dan
lugar a la atenuacin y agravacin del marco legal bsico, surge de
inmediato la pregunta en torno al orden en que se deben computar unas y
otras; al respecto guarda la ley el ms absoluto silencio y hubiera sido
conveniente un pronunciamiento en torno a ello. No obstante, parece
lgico seguir un orden. En primer lugar, se deben computar todas las
agravantes y atenuantes especficas para cada tipo penal; luego las
especiales para cada captulo y/o ttulo, en el mismo carcter genrico
empezando por las que implican incremento punitivo y terminando con las
disminuyentes, teniendo en cuenta que en este ltimo caso el legislador
ha previsto algunas causales que slo pueden ser deducidas cuando ya
se han hecho los dems cmputos (por confesin y por terminacin
anticipada del proceso). De todos modos, es indudable que en este
mbito se requiere un replanteamiento legislativo que site la tarea de
cuantificacin penal dentro de los cauces de la racionalidad y el respeto a
la seguridad jurdica89.
89
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Derecho Penal. Parte General, Temis, Santa

Fe de Bogot, 1996, p. 623
86
Ahora bien, la teora penal precisa que al producirse una concurrencia

de circunstancias, el juez no puede dejar de apreciar o valorar la
presencia
de
cada
circunstancia
concurrente 90.
Esto
es,
toda
circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos

para la configuracin de la pena concreta. Por tanto, a mayor nmero de
circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo
de la pena bsica es tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de
circunstancias atenuantes llevar la cualificacin punitiva hacia el extremo
mnimo de la pena prevista para el delito cometido. Por ltimo, frente a la
existencia simultnea de circunstancias atenuantes y agravantes, la
posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de
compensacin entre los factores de aumento y disminucin de la
sancin91. Sobre esta ltima opcin resulta importante lo expuesto por
GONZLES CUSSAC: dicha compensacin deber ajustarse a un
correcto uso del arbitrio judicial, que deber ser motivado en la sentencia.
Si esta compensacin no fuere racional, no vemos impedimento alguno
para que fuere susceptible de impugnarse en casacin.- En tales
supuestos, el Tribunal est capacitado para recorrer toda la extensin de
la pena, imponindola en el grado que estime oportuno segn la
compensacin racional de unas y otras92.
Este proceso de compensacin se refleja tambin en el nico caso en
que la legislacin penal peruana alude a un supuesto de circunstancias
concurrentes. Nos referimos al parricidio por emocin violenta cuya
sancin regula el artculo 109 in fine del Cdigo Penal de 1991. Como se
puede observar, la penalidad prevista para este delito toma en cuenta, por
un lado, el factor agravante de los vnculos y deberes existentes entre el
autor y la victima. Pero, por otro lado, aprecia y valora tambin el estado
de emocin violenta que las circunstancias hacen excusable y que afecto
90
91
92
Cfr. COBO/VIVES, Derecho Penal. PG, pp. 661 y ss.

Cfr. DEMETRIO, Prevencin General, p. 279 y ss.
GONZLES CUSSAC, Teora general de las circunstancias modificativas, p. 222.
87
al agente al momento de la comisin del hecho punible. De all que la

pena prevista no resulta ser ni la establecida por el artculo 107
(parricidio) ni la sealada por el artculo 109 ab initio (homicidio por
emocin violenta), sino una escala de sancin intermedia resultante de la
compensacin de las circunstancias agravantes y atenuantes presentes
en el delito.
Es importante advertir que el trabajo judicial con circunstancias
concurrentes slo es posible si tales circunstancias son compatibles entre
s. Y se estima que una circunstancia es compatible con otra, sobre todo
si ambas circunstancias representan factores diferentes de agravacin o
atenuacin. As, por ejemplo, es compatible la circunstancia del lugar de
comisin del delito (inmediaciones de un centro de detencin) a que alude
el inciso 4 del artculo 297 del Cdigo Penal, con aquella que toma en
cuenta el escaso volumen de la sustancia objeto del delito en el artculo
298 del Cdigo Penal. Tambin son compatibles las circunstancias
agravantes que concurren en un delito de robo con la intervencin de tres
personas, que se realiza en casa habitada y portando armas de fuego. En
este ltimo supuesto, las tres circunstancias concurrentes se basan en
factores distintos vinculados a la pluralidad de agentes, al lugar de
comisin y al medio empleado en la ejecucin del ilcito.
Si las circunstancias, pues, son compatibles, el rgano jurisdiccional
debe
valorarlas
en
conjunto
extraer
de
ellas
los
efectos
correspondientes para la identificacin de la pena concreta. En cambio, si

las circunstancias son incompatibles o implicantes, por ejemplo por
referirse al mismo factor, stas se excluyen en funcin de su importancia
y especialidad. No es posible, por tanto una doble valoracin de un mismo
factor de agravacin o de atenuacin. Por un agente de la Polica
Nacional, la circunstancia agravante de su condicin personal slo deber
apreciarse en tanto la considera la ley en el inciso 2 del artculo 297 del
88
Cdigo Penal (El agente es funcionario o servidor pblico, encargado de

la prevencin o investigacin de cualquier delito), y ya no podr dicho
factor valorarse nuevamente en los trminos que exige el artculo 46-A
(Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el
sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional, autoridad, funcionario o servidor pblico para
cometer el hecho punible). En las dos disposiciones citadas se toma
en cuenta la condicin de efectivo policial del agente para agravar la pena
por el delito cometido, pero al ser la agravante del artculo 46-A de
carcter genrico frente a lo especfico de la otra circunstancia
concurrente, sta ltima excluir a la anterior. Como sostienen COBOVIVES, un objeto de valoracin tan slo una vez ser valorado, es decir,
solamente puede fundamentar una circunstancia. En ese sentido, tendr
una nica significacin y conceptualizacin jurdico-penal, sin que el
mismo objeto pueda ser susceptible de una doble valoracin y sta dar
lugar a dos o ms circunstancias93.
RIVACOBA Y RIVACOBA hace un exhaustivo listado de casos de
compatibilidad e incompatibilidad de circunstancias 94, entre los que cabe
destacar los siguientes:
a. Las circunstancias que hacen referencia a un menor injusto son
compatibles entre s, y lo mismo las que se refieren a un injusto mayor.
b. No pueden ser compatibles las que significan un menor injusto con las
que denotan una culpabilidad especial menor o mayor.
c. Las circunstancias referentes a una situacin de menor culpabilidad
por disminucin de la imputabilidad, son compatibles con las de mayor
injusto pero no con ninguna de cuantas suponen mayor culpabilidad.
93
94
COBO/VIVES, Derecho Penal. PG, p. 661.

Cfr. RIVACOBA Y RIVACOBA, Las circunstancias modificativas, pp. 97 y 98.
89
d. Las agravantes por mayor injusto pueden aparecer en conjunto entre

s, a menos que se opongan por su propia entidad.
6.1. Las Circunstancias Genricas
El marco penal abstracto establecido en el tipo penal de la parte
especial o determinado con base en los marcos generales de la
respectiva clase de pena, puede sufrir algunas modificaciones por la
presencia de alguna circunstancia genrica modificativa de la
responsabilidad que traiga consigo un efecto agravatorio o
atenuatorio del marco penal abstracto. Se trata de las llamadas
agravantes o atenuantes genricas. Antes de entrar a analizar con
mayor detalle estas dos clases de circunstancias del marco pena,
resulta conveniente hacer una referencia general a ciertos aspectos
comunes.
En primer lugar, debe sealarse que la gravante o atenuante
genrica solo afectara el marco penal abstracto si es que no ha sido
considerada como elemento constitutivo del ilcito penal, pues de lo
contrario, se estara realizando una doble valoracin y, por tanto,
cometiendo una infraccin al principio del non bis in dem. En estos
casos, no ser aplicable la circunstancia modificativa de la
responsabilidad genrica. Por otro lado, debe mencionarse que, en
virtud del artculo 26 del Cdigo Penal, existen determinadas
circunstancias que afectan la responsabilidad penal que no pueden
comunicarse a los otros participes del mismo hecho punible. Para
poder determinar en qu caso la circunstancia modificativa de la
responsabilidad resulta incomunicable a los otros participes resulta
necesario distinguir entre las circunstancias referidas al hecho y las
referidas al autor. Las circunstancias referidas al hecho son aquellas
que, por ejemplo, sustentan el incremento de pena en los medios
empleados, en la gravedad del resultado o en la pluralidad de
90
perjudicados. En estos casos, el marco penal se ampla o reduce

para todos los participes en el hecho que conocen dicha
circunstancia (si no habr un error de tipo referido a la circunstancia
agravante). Las circunstancias referidas al autor, por el contrario,
estn vinculadas a una cualidad, relacin o circunstancia personal
del autor. Por esta razn, pertenecen al autor sobre el que recaen,
no siendo posible su atribucin directa a otros participes en el
hecho.
Un segundo aspecto general que debe tenerse tambin en
consideracin en las circunstancias genricas de modificacin de la
responsabilidad en las circunstancias genricas de modificacin de
la responsabilidad penal es su carcter obligatorio o facultativo. Por
ejemplo, la pena en el caso de la tentativa debe disminuirse en
todos los casos conforme al tenor del artculo 16 del Cdigo Penal,
mientras que la atenuante de la imputabilidad restringida le otorga la
facultad al juez de decidir su procedencia o no. Como puede verse,
en el primer caso el juez debe seguir un criterio general de
modificacin de la responsabilidad impuesto por el legislador,
mientras que en el segundo caso el juez puede valorar el supuesto
especifico y ver si en el caso concreto la circunstancia
especficamente prevista afecta realmente el merecimiento de pena
del delito cometido. Un aspecto discutido en la doctrina y
jurisprudencia alamanas es la referida al criterio que debe
considerarse para aplicar la circunstancia modificativa de la
responsabilidad potestativa. Mientras que un sector e inclina por
una consideracin total del hecho, otro sector entiende que esta
cuestin debe decidirse con base en la circunstancia especifica que
motiva la modificacin de la responsabilidad. Debe quedar claro que
el carcter facultativo de la agravacin o atenuacin genrica no
implica una arbitrariedad del juez para decidir su aplicacin o no,
sino que el legislador le asigna al juez la labor de determinar los
91
supuestos en
los que la
circunstancia
especial
si
afecta
efectivamente la gravedad del hecho. Si se dan las condiciones de

modificacin de la responsabilidad, el juez estar obligado a
aplicarla. Como puede verse, la diferencia entre el carcter
facultativo u obligatorio de la disposicin jurdica es mas
terminolgica que material.
6.1.1. La Consecuencia Jurdica de la Eximente Incompleta
El art. 68 del Cdigo Penal ha establecido un sistema de
atenuacin obligatoria (segn el Tribunal supremo) en caso
de concurrencia de una eximente incompleta. Dentro de la
categora de la eximente incompleta se recogen situaciones
diversas
que
fundamentan
una
disminucin
de
la
culpabilidad, pudindose diferenciar los casos de disminucin

notable de la capacidad de culpabilidad de aquellos otros que
no se basan en una imputabilidad disminuida sino en la
ausencia de un elemento no absolutamente esencial de la
circunstancia eximente (exceso en la legtima defensa, por
ejemplo). Por eso habra que reconducir estos ltimos
supuestos al rgimen del error, pues una atenuacin de la
pena como la prevista en las eximentes incompletas slo es
razonable cuando el autor haya supuesto errneamente y en
forma evitable el elemento de la circunstancia eximente (as,
BACIGALUPO). De acuerdo con la STS S8-4-1998, el
Tribunal Supremo ha decidido mantener la interpretacin que
haba prevalecido con el texto derogado de que es preceptiva
la rebaja al menos en un grado y facultativa hacerlo en dos.
92
Para ello, como se expone, entre otras, en la Sentencia de

16 de enero de 1998, se han tenido en cuenta las siguientes
razones:
a)Dogmtica, ya que las eximentes incompletas disminuyen el
desvalor del injusto o de la gravedad del reproche culpabilsimo
y,
en
consecuencia
deben
reducir
la
pena
imponible;
b)Sistemtico, ya que las razones que se incorporan al propio

artculo 68 del vigente Cdigo Penal para adoptar la decisin de
rebajar en uno o dos grados la pena al menor en un grado; c)
Histrico, en cuanto es la interpretacin congruente con la
conceptuacin tradicional en nuestro Derecho de las eximentes
incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente
cualificadas tanto por su naturaleza como por sus efectos;
d)lgicas, ya que la interpretacin contraria conducira al
absurdo de que una eximente incompleta pudiera tener un
efecto atenuatorio nulo, incluso inferior al legalmente prevenido
para las atenuantes ordinarias (artculo 66.2 CP); e) Es la
interpretacin
que
se
deduce
de
nuestra
doctrina
jurisprudencial, ya que al examinar una expresin idntica

contenida en el artculo 61.5 del derogado Cdigo Penal, la
jurisprudencia ms reciente (Cfr. Sentencias de 31 de enero de
1995 y 12 de diciembre de 1996) vena entendiendo que la
opcin se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados,
siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un
grado.
Dese la incapacidad toral de culpabilidad hasta la plena
capacidad de comprender lo ilcito y de actuar conforme a esa
comprensin existen diversas escalas intermedias que debe
valorar el Tribunal estableciendo cual ser el marco penal
93
adecuado a la culpabilidad por el hecho. En ocasiones, cuando

la capacidad de culpabilidad no se encuentre notablemente
disminuida slo podr apreciarse como circunstancia de
atenuacin dentro del marco penal establecido para el delito. En
otras ocasiones resultar de aplicacin la regla 4 del art. 66.
Slo cuando la perturbacin o alteracin se presente con cierta
intensidad podr aplicarse el rgimen establecido en el art. 68
CP. En cualquier caso, la rebaja del marco penal en dos grados
constituye el mnimo infranqueable aunque sean varias las
circunstancias que eximen parcialmente de responsabilidad,
esto es, no es posible sostener una acumulacin de marcos
penales
degradados
segn
el
nmero
de
eximentes
incompletas concurrentes.
La Ley dispone que el Juez o el Tribunal podr recorrer el maro
penal as establecido en toda su extensin. Esto es, el art. 68
libera a los Tribunales de aplicar las reglas del art. 66 el Cdigo
Penal. Pero la funcin que compete a las circunstancias sealas
en el art. 68, esto es, el nmero y la entidad de los requisitos
que falten o concurran, las circunstancias personales del autor
y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o
agravantes, no resulta en absoluto clarificada. Al igual que
sucede con relacin a la penalidad de la tentativa en que el
peligro inherente al intento y el grado de ejecucin son factores
que determinan la decisin de modificacin del marco penal uno
o dos grados y no la fijacin de la pena definitiva dentro del
marco penal previamente establecido, en el caso que nos ocupa
aquellas circunstancias no rigen la labor de individualizacin
judicial de la pena dentro del marco penal que se le viene dado
al juez por toda su extensin sino que son circunstancias a
tener en cuenta para la valoracin de la culpabilidad del autor y
la adecuacin a ella del mismo marco penal. Los factores reales
94
de la individualizacin judicial stricto sensu seguirn siendo los

generales contenidos en la regla del art. 66.1 (gravedad del
hecho y personalidad del autor).
6.1.2. Las agravantes genricas
Las agravantes genricas no son muchas en nuestro Cdigo
Penal y no se encuentran sistematizadas adecuadamente.
Posiblemente la agravante genrica que mas destaque, sobre
todo por su aplicacin constante en los ltimos tiempos por los
tribunales penales nacionales, sea la prevista en el articulo 46
A del Cdigo Penal que aumenta en un tercio el lmite mximo
abstracto de pena al sujeto activo funcionario pblico que se
aprovecha del cargo para cometer ese delito. Se trata de la
llamada agravante de prevalecimiento del cargo. Sin embargo,
a esta agravante genrica se le han agregado en una reciente
modificacin del Cdigo Penal nuevas agravantes genricas
como las referidas a la reincidencia (articulo 46 B) y a la
habitualidad (articulo 46 C), las cuales permiten un incremento
del marco penal mximo hasta en un tercio o una mitad por
encima del mximo legal de pena fijado por el tipo penal
respectivamente. Otro supuesto genrico de incremento de la
pena que se encuentra contemplado ya en nuestro Cdigo
Penal en la segunda parte del artculo 49 es el supuesto de
delito colectivo o masa que permite ampliar el marco penal
mximo en un tercio.
6.1.3. Las atenuantes genricas
Como cuestin general, debe decirse que las atenuantes
genricas presentan cierta situacin de indeterminacin en
95
nuestro Cdigo Penal, en la medida que se prev simplemente

una reduccin de la pena. La situacin se torna un tanto ms
complicada por el distinto tenor de las atenuantes contempladas
en la legislacin penal. En efecto, mientras algunas atenuantes
contemplan una reduccin de la pena por debajo del mnimo
legal (por ejemplo las eximentes incompletas del artculo 21 del
Cdigo Penal o la confesin sincera del artculo 136 del Cdigo
de Procedimientos penales), otras solamente establecen una
reduccin prudencial de la pena sin especificar si se puede
rebasar el marco penal mnimo (la pena de la tentativa en el
artculo 16, o la disminucin de la pena en la complicidad
secundaria). Una primera interpretacin de este diferente tenor
podra llevar a la conclusin de que solamente el primer grupo
de las atenuantes genricas reduce el marco penal abstracto
mnimo, por lo que el segundo grupo solamente permitir la
aplicacin de una pena atenate dentro del marco penal
abstracto. Sin embargo, pese a la coherencia que podra tener
esta interpretacin, creemos que la pena tambin puede
reducirse en el segundo grupo de atenuantes por debajo del
mnimo legal, pues las leyes penales que favorecen al reo no
pueden interpretarse restrictivamente.
6.2. Concurrencia de Circunstancias
La concurrencia de circunstancias genricas modificativas de la
pena no debe confundirse con un supuesto de concurso d leyes, en
donde solamente un tipo penal resulta finalmente aplicable. En el
concurso de circunstancia existe ya un tipo penal que suministra el
marco penal abstracto que se concreta legalmente con las
circunstancias agravantes o atenuantes genricas. El problema que
se presenta en estos casos radica en la forma como se modifica el
marco penal abstracto cuando concurren a la vez agravantes y/o
96
atenuantes. A diferencia de la regulacin espaola que contiene un

conjunto de reglas que ofrecen al juez soluciones especficas para
la medicin de la pena, en el Cdigo Penal Peruano no existen
reglas al respecto, por lo que resulta necesario desarrollar ciertas
reglas de proporcionalidad para salvar este vaco legal.
Para muchos autores la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal debe seguir las siguientes
reglas. Cuando no concurran unas y otras, se mantiene el marco
penal abstracto para la individualizacin judicial de la pena,
teniendo
en
cuenta
la
gravedad
del
injusto
culpable
compensando, en funcin de la gravedad, las circunstancias de

diverso signo. Cuando concurren una o varias circunstancias, el
marco penal mximo tendr que incrementarse conforme lo
disponga la mayor agravante, mientras que el marco penal mnimo
deber incrementarse a la mitad del marco penal abstracto original.
En caso se concurrir dos o ms atenuantes, el marco penal mnimo
podr reducirse prudencialmente por debajo del mnimo legal,
mientras que el marco penal mximo deber reducirse a la mitad
del marco penal abstracto original.
6.2.1. Concurrencia
Exclusiva
de
Circunstancias
de
Agravacin o Atenuacin
De forma clara se pone de manifiesto en este supuesto
que
las
circunstancias
de
agravacin
atenuacin
completan el tipo penal de la parte especial introduciendo

modificaciones en el marco legal abstracto. De este modo,
concurriendo slo una circunstancia agravante, como
sucede con otras circunstancias de agravacin legisladas en
la parte especial (ejemplo, art. 242.2: si el hecho se
97
ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se

aplicar en su mitad superior), el marco penal de la
individualizacin viene delimitado por la mitad superior de la
pena establecida para cada delito en la parte especial. La
concurrencia no de una sino de varias agravantes no tiene
relevancia, a diferencia del precepto derogado (art. 61.2) en
la determinacin del marco legal, sin embargo, en la medida
en que esta circunstancia de termina una mayor gravedad
del hecho, ser elemento judicial en sentido estricto.
Tambin existen tipos de la parte especial que no
determinan una modificacin de marco penal a pesar de la
concurrencia de varias circunstancias de agravacin: por
ejemplo, el art. 369 en materia de trfico ilcito de drogas. A
la individualizacin judicial compete la tarea de corregir ese
dficit marginal de pena.
De
igual
manera,
la
concurrencia
de
una
sola
circunstancia atenuante determina que el Juez penal no

podr rebasar en la aplicacin de la pena la mitad inferior de
la que la Ley fije para el delito. Bien entendido, pues, la
pena adecuada a la culpabilidad no se determina por los
marcos legales de pena, suerte que dentro de ese marco,
todava compete a la individualizacin propiamente dicha
establecer la pena adecuada a la culpabilidad disminuida
por virtud de la atenuante.
6.2.2. La Concurrencia de Atenuantes con Especial Intensidad.
La regla 4 del art. 66
Ya se ha hecho alusin a esta regla a propsito de la
limitada eficacia de la regla 1 del art. 66. Dispone la regla
4 que cuando sean dos o ms circunstancias atenuantes o
98
una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales,

razonndolo en la sentencia, podrn imponer la pena inferior
en uno o dos grados a la sealada por la Ley, aplicndola en
la extensin que estimen pertinente segn la entidad y
nmero de dichas circunstancias.
La falta de definicin legal de lo que debe entenderse por
atenuante muy cualificado ha llevado a la jurisprudencia a
tratar de depurar el concepto. Dice la STS de 30 de mayo de
1991, recordando doctrina contenida en la SS. 26-7-85, 2910-86, 29-1-88 y 20-12-89, que lo es aquella que alcanza
una intensidad superior a la normal de la respectiva
circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del
culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o
datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento
y punicin de la conducta del inculpado. Siendo desde luego
revisable en casacin la estimacin que puede hacer el
Tribunal de instancia.
El
legislador
parecer
establecer
un
sistema
de
atenuacin facultativa de la pena con la posibilidad de

descender el mnimo legal abstracto en la medida que lo
aconseja
la
culpabilidad
del
autor,
dependiendo
la
atenuacin dentro del maro penal o la aplicacin de la pena

inferior en uno o dos grados de la medida de la disminucin
de la culpabilidad. Es decir, la entidad y nmero de las
circunstancias de atenuacin a que se refiere la regla
cuarta, no son factores de la individualizacin judicial en
sentido estricto sino que inciden en la determinacin del
marco legal
de la individualizacin. Sin embargo, la
jurisprudencia ha interpretado que en estos casos como en
99
los casos de error de prohibicin y eximente incompleta, la

rebaja en un grado es preceptiva, siendo slo facultativa la
rebaja en dos grados. En lo dems, esta regla no ofrece
peculiaridades destacables con relacin a la regla del art. 68
prevista para la eximente incompleta. En realidad, si se
tienen en cuenta a las circunstancias de atenuacin que se
contienen en el art. 21, comportan en todos los casos una
menor culpabilidad jurdico penal, y cuando se presenten
con especial intensidad la culpabilidad del autor resultar
disminuida en medida prxima a la disminucin notable de
la capacidad de culpabilidad que requiere la eximente
incompleta. Se trata, por tanto, de una cuestin de
cuantificacin y graduacin de la disminucin de la
culpabilidad.
Una disminucin de la culpabilidad por incidencia de
causas de atenuacin cualquiera de las previstas en el art.
21 del Cdigo, incluidas las eximentes incompletas nunca
puede autorizar un descenso del marco penal por objeto de
los dos grados inferiores de la pena prevista en abstracto
para el delito, sin perjuicio de la compatibilidad de la
degradacin con otras atenuaciones relativas al grado de
ejecucin (tentativa acabada o inacabada) y participacin en
el hecho punible. De esta forma clara resulta esta
conclusin cuando el art. 68 obliga a tener en cuenta las
dems atenuantes como criterio del Juez penal para rebajar
en uno o dos grados el marco penal, lo que equivale a
valorar la totalidad de las circunstancias que inciden sobre la
culpabilidad. En suma, la regla 4 del art. 66 y la regla del
art. 68 son complementarias y en absoluto permiten una
acumulacin o de degradaciones.
100
6.2.3.
Ausencia
de
Circunstancias
o Concurrencia
de
Agravantes y Atenuantes
Dispone el artculo 66.1 del Cdigo que cuando no
concurrieren circunstancias atenuantes o agravantes o
cuando concurran una y otras, los Jueces o Tribunales
individualizarn la pena imponiendo la sealada por la Ley
en la extensin adecuada a las circunstancias personales
del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho,
razonndolo en la sentencia. Conforme a lo dicho y en lo
que ahora nos interesa esto es, prescindiendo de
elementos que inciden en la individualizacin judicial en
sentido estricto- este precepto no tiene mayor significacin
que la de establecer el marco legal, del que debe partir el
Juez penal, con la amplitud del determinado para el delito
de que se trate, esto es, en toda su extensin. Es decir,
cuando no concurren circunstancias de atenuacin o
agravacin, o cuando concurren ambas, el marco legal de la
individualizacin coincide con la extensin de la amenaza
legal abstracta.
Esta regla representa la consecuencia lgica en caso de
que
no
concurran
circunstancias
de
atenuacin
agravacin, pero la regla no es tan evidente en el caso de

que concurran unas y otras circunstancias. La frmula
precedente contenida en el derogado art. 61.3 del Cdigo
facilitaba
la
ponderacin
por
el
Tribunal
de
las
circunstancias concurrentes en orden a la fijacin del marco

penal adecuado a la culpabilidad por el hecho cuando
remita a la labor judicial su compensacin racional. La
solucin arbitrada en el texto reformado en realidad no
101
difiere de esta regla en la medida que traslada la decisin al

mbito de la individualizacin de la pena, pues incidiendo
las circunstancias de agravacin y atenuacin sobre la
gravedad del hecho, bien por modificar el contenido de
injusto o de culpabilidad, el Juez penal deber en todo caso
graduar el valor de unas y otras, pues determinar una pena
en
funcin
de
la
culpabilidad
del
autor
significa,
precisamente, ponderar (compensar racionalmente) las

circunstancias de relevancia en la gravedad del hecho.
Sin embargo, la formula contenida en la regla primera,
entendida en sentido estricto, puede resultar demasiado
inflexible en la medida en que concurra una agravante con
circunstancias de atenuacin que se presentan con especial
intensidad, pues en ocasiones resultara adecuado a la
culpabilidad por el hecho la rebaja del marco penal en uno o
dos grados. Es decir, de forma coherente con el rgimen
previsto en el art. 68 para las eximentes incompletas, debe
resultar
posible
descendiendo
la
atenuacin
de
la
pena,
incluso
del mnimo legal amenazado, en
los
supuestos en que valorando la incidencia de la agravante o

agravantes se considere que la pena adecuada a la
culpabilidad por el hecho no debe alcanzar el mnimo
contenido en el marco legal abstracto previsto para el delito.
En consecuencia, la regla contenida en el artculo 66.4 (de
forma anloga a la prevista en el art. 68) no debe verse
modificada por la circunstancia de que concurran elementos
de agravacin penal cuando exista una notable disminucin
de la culpabilidad por las circunstancias de atenuacin
concurrente. De esta forma resulta comprensible que el
legislador penal de 1995 haya suprimido de la regla cuarta
102
una
referencia
expresa
la
no
concurrencia
de
circunstancia agravante que, por el contrario, si se contena

en la equivalente del art. 61 derogado. As lo ha reconocido
recientemente la STS de 3 de abril de 1998.
Conforme a esta resolucin, cabe que el Juez o Tribunal,
ponderando el valor atenuatorio o agravatorio de cada una
de las circunstancias concurrentes, estime que, estando
compensado el valor contario de alguna de ellas, subsiste
todava un fundamento cualificado de atenuacin, en cuyo
caso recuperar la regla 4 su aplicabilidad.
7. REGLAS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIN JUDICIAL DEL
MARCO LEGAL
Inherente a la delegacin por el legislador de la funcin de determinacin
del marco legal de la individualizacin es la regulacin de los parmetros
que debe tener el juez para fijar la extensin del marco penal aplicable en
cada caso. Esta es la funcin de los artculos 66, ya analizado, y arts. 70
y 72 del Cdigo Penal destinados a establecer los criterios que deben
regir la imposicin de una pena superior o inferior en grado a la prevista
por la Ley.
7.1. Divisin Bipartita de la Pena
La reforma penal de 1995 simplifica notablemente la funcin
judicial de concrecin del marco legal al abandonar la tradicional
divisin de las penas en tres grados. El artculo 66 dispone una
divisin bipartita de la pena naturalmente divisible mitad superior,
mitad inferior- (simple operacin matemtica) segn concurran
circunstancias agravantes o atenuantes respectivamente.
Esta regla de divisin del marco penal en dos mitades
constituye una regla general con independencia del grado de
103
concrecin del marco por el correspondiente tipo de la parte

especial: as por ejemplo, el art. 244.2 contempla el tipo agravado
de robo con fuerza de uso de vehculos estableciendo la penalidad
del tipo bsico (arresto de 12 a 24 fines de semana) en su mitad
superior (de 18 a 24 fines de semana). Dentro de este marco penal
a su vez deber procederse a la divisin bipartita a los efectos de
aplicar en su caso las reglas 2 y 3 del art. 66. Idntica
problemtica presentan otros preceptos de la parte especial: el art.
165 para la detencin ilegal, 171 amenazas-; 180 in fine agresin
sexual-; 187.2- agresin sexual-; 204 allanamiento de morada por
funcionario-; 242.2 robo violento y uso de armas-, etc. Estos
supuestos en los que el legislador, sin delegacin al juez, ha
limitado el marco penal abstracto apreciando directamente los
factores de agravacin o atenuacin, no expresan, por tanto,
particularidad alguna, pues, la circunstancia de tener una mayor o
menor extensin en los tipos de la parte especial no altera en
absoluto el sistema de determinacin de la pena establecido en el
Cdigo con carcter general. Pese a ello se ha sostenido que la
aplicacin de las reglas generales de determinacin de la pena, en
caso de pena que no venga dada en la parte especial en toda su
extensin, slo resultan aplicables por va de la clausula analgica
que previene el art. 72 del Cdigo, en un intento de dotar de
contenido a un precepto de dudosa aplicacin prctica.
7.2. La pena Superior o Inferior en Grado
Las reglas contenidas en los artculos 70 y 71 del Cdigo
constituyen el complemento necesario del sistema asumido en la
reforma penal tras la supresin de las tradicionales escalas
graduales de pena y la simplificacin que sufre la pena privativa de
libertad al reconocer una pena nica de prisin.
104
La regla general para la formacin de los marcos penales por el

juez penal se contiene en el art. 70.1:
La pena superior o inferior en grado a la prevista por la Ley
para cualquier delito tendr la extensin resultante de la aplicacin
de las siguientes reglas:
1 La pena superior en grado se formar partiendo de la cifra
mxima sealada por la Ley para el delito de que se trate y
aumentando a esta la mitad de su cuanta, constituyendo la suma
resultante su lmite mximo.
2 La pena inferior en grado se formara partiendo de la cifra
mnima sealada por la Ley para el delito de que se trate y
deduciendo de sta la mitad de su cuanta, constituyendo el
resultado de tal deduccin su lmite mnimo.
La regla 2 del art. 70.2 representa una clusula de extensin
de la duracin ordinaria de las penas que con carcter general
establece el Cdigo en los arts. 36 (prisin), art.37 (arresto de fin
de semana), art.40 (privacin de derechos) y art. 50 (multa). A
diferencia de lo que acontece con los lmites mnimos, estos
mximos constituyen lmites absolutos que en ningn caso puede
sobrepasarse a pesar de que la aplicacin ordinaria del mtodo
general de apreciacin de la pena superior en grado arroje una
cuanta superior que la que establece este precepto. Dispone el
art. 70.2 CP que:
cuando, en la aplicacin de la regla establecida en el subapartado
1 del apartado 1 de este artculo, la pena superior en grado
exceda de los lmites mximos fijados a cada pena en este Cdigo,
se considerarn como inmediatamente superiores:
1 Si la pena determinada fuera de prisin, la misma pena, con la
clusula de que su duracin mxima ser de treinta aos.
105
2 Si fuera la de inhabilitacin absoluta o especial, la misma pena

con la clusula de que su duracin mxima ser de veinticinco
aos.
3 Tratndose de privacin del derecho a conducir vehculos a
motor y ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas,
las mismas penas, con la clusula de que su duracin mxima ser
de quince aos.
4 Si fuera multa, la misma pena, con la clusula de que su
duracin mxima ser de treinta meses.
5 en el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la clusula
de que su duracin mxima ser de treinta y seis fines de semana.
El mtodo para aplicar la pena inferior en grado es idntico que el
que rige la fijacin de la pena superior en grado: se parte de la
cuanta mnima de la pena tpica, restndole la mitad de su valor.
De forma anloga a la regla del art. 70.2, dispone el art.71.1,
innovando el sistema anterior, que en la determinacin de la pena
inferior en grado, los Jueces o Tribunales no quedarn limitados
por las cuantas mnimas sealadas en la ley a cada clase de
pena, sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de
aplicacin de la regla correspondiente. Sin embargo, cuando por
aplicacin de estas reglas proceda imponer una pena de prisin
inferior a seis meses, ste ser en todo caso sustituido de
conformidad con los arts. 80 y ss. CP (cfr. Supra, cap. 20), sin
perjuicio de la suspensin de la ejecucin de la pena en los casos
en que proceda.
Por ltimo, el art. 72 dispone, supletoriamente, que cuando la
pena sealada en la ley no tenga una de las formas previstas
especialmente en este ttulo, se individualizar y aplicar, en cada
caso, haciendo uso analgico de las reglas anteriores.
106
8. APLICACIN DE LAS PENAS EN CASO DE FALTAS

De acuerdo con lo establecido en el art. 638 CP, en la aplicacin de las
penas por falta procedern los Jueces y Tribunales segn su prudente
arbitrio, dentro de los lmites de cada una, atendiendo a las
circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los
arts. 61 a 72 de este Cdigo. En estos casos, pues, el legislador no
concreta el marco legal abstracto previsto para la falta de que se trate
que se ofrece al juez en toda su extensin a pesar de que la falta no se
haya consumado (en los casos en que es punible la falta intentada art.
15.2-) o que la contribucin no haya sido de autor, y concurran o no
circunstancias modificativas de la responsabilidad. En todo caso, el juez
est vinculado por el marco penal adecuado a la gravedad de la
culpabilidad (circunstancias del caso y del culpable), pues el principio
de que la culpabilidad es el lmite de la pena rige para toda infraccin
penal, tambin para la sancin de las faltas.
CAPITULO III
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
1. NOCIONES GENERALES DE LA REINCIDENCIA
1.1. Antecedentes histricos de la reincidencia
Se llama reincidencia (Recidive, Rckfall) la recada en el
delito despus de una condena anterior.
La reincidencia es, pues, un aspecto del concurso de delitos,
con esta diferencia: que en el simple concurso hay una persona
llamada a responder de varios delitos, sin haber sido condenada
por ninguno de ellos, mientras que la reincidencia supone que haya
habido condena irrevocable por uno o por varios delitos anteriores.
107
Lo irrevocable de la condena excluye que pueda recaer un nuevo

juicio sobre el delito antiguo; pero hace de l una condicin
personal, que agrava la imputabilidad del reo.
La institucin de la reincidencia, como causa de un tratamiento
ms crudo del reo, tiene sus races en el derecho romano, que
varias veces hizo ms dura la pena de los reincidentes quia tractati
dementius, in eadem tementate proposii peneveravemnt (porque
tratados con mayor clemencia, perseveraron en el mismo designio
temerario).
El derecho cannico mir la reincidencia, no como una
institucin autnoma, sino solo con relacin a algunos delitos.
Siguiendo estos precedentes, construyeron los prcticos la nocin
de la perseverado in crimine [persistencia en el crimen] y de la
consuetudo
delinquendi
("costumbre
de
delinquir],
como
circumstantia aggravandi delictum et delinauentem acrius -puniendi

[circunstancia agravante del delito y de ms fuerte castigo del
culpable].
Pero despus del Cdigo francs de 1810, que consider como
agravante la reincidencia se dividi la doctrina moderna.
Argumentando que la cada en el delito depende con frecuencia
de condiciones y circunstancias sociales no imputables al reo, y
que no es justo hacer pesar sobre este, por segunda vez, un delito
ya expiado, se unieron en contra de la institucin de la
reincidencia, carnot, alauzet, tissot y gesterding en el exterior;
giuliano, pagano y carmignani en Italia. Algunos (como bour-don y
TISSOT) llegaron a sostener que la reincidencia debe obrar como
causa de atenuacin, porque el reincidente obra impulsado
fatalmente por la costumbre, y por lo tanto, con menor consciencia
del mal que ha hecho y con menor libertad. Otros (como buccellati
108
y pessina), siguiendo a HAUS, tomaron un camino medio, al

aconsejar que se deje al juez la facultad, sin obligacin, de
agravar la pena, por el motivo de que no siempre la recada en el
delito es prueba de mayor perversidad, y que es preciso
examinarla en cada caso concreto.
Sin embargo, prevaleci la teora ms rgida, sostenida por
trummer y por hlle, y en Italia por Rossi y romagnosi, seguidos
por nicolini, ellero, carrara y la mayora de los autores.
La escuela positivista ense que la recada en el delito debe
estudiarse en cada delincuente, como un indicio de peligrosidad y
de antsocialidad, ms bien que como una entidad jurdica
abstracta; y que, por lo mismo, no se le puede conferir valor
preestablecido y absoluto de agravante, ni hacerle seguir siempre
como efecto un aumento de pena. Este aumento debe ser
facultativo y dejarse al prudente arbitrio del juez, quien puede
cambiar tambin el gnero de pena establecido para el delito
cometido de nuevo.
El proyecto de fekri (1921) hizo distincin entre la reincidencia y
la habitualidad, y al establecer que esta se verifique tambin en
las condenas recadas en el exterior y sin lmites de tiempo,
dispuso que, para el hecho de la sola recada, se apliquen las
sanciones
normales,
pero con un mnimo no inferior a la mitad
entre el mnimo y el mximo, cuando el nuevo delito sea sometido

a una sancin distinta de la segregacin, y por lo tanto menor que
esta. En cambio, si para el nuevo delito se ha establecido la
segregacin, el mnimo se aumentar en un tercio.
Hoy est casi universalmente admitido que la reincidencia debe
pesar sobre el delincuente como causa de mayor imputabilidad.
Quien, sordo a los llamamientos de la ley, recae en el delito,
109
despus de una condena anterior, demuestra voluntad antijurdica

dominante e incorregible, incapacidad de adaptacin al orden
constituido, peligrosidad inmanente en su carcter criminal, y por
lo mismo parece merecedor de una medida represiva y preventiva
ms rigurosa que la del delincuente ordinario 95.
1.2. Antecedentes De La Reincidencia En El Per

La reincidencia en el cdigo Penal Peruano constituye una vieja
figura incluida ya en el art. 1O del Cdigo Penal 1863 y
reproducido en el Cdigo Penal de 1924 por lo que el antecedente
ms inmediato de la regulacin de la reincidencia en el
ordenamiento penal peruano, se encuentra en el Cdigo Penal de
1863; el Cdigo Penal de 1924 en su artculo 1110 sealaba: es
reincidente el que despus de haber sufrido en todo o en parte
una condena a pena privativa de la libertad, impuesta en
sentencia nacional o extranjera, incurre antes de pasar 5 aos en
otro delito, reprimido tambin con pena privativa de la libertad.
Seguidamente, con posterioridad a la promulgacin del Cdigo
Penal de 1928, elaborado por ngel Gustavo Cornejo y Plcido
Jimnez, este proyecto mantena la regulacin de la reincidencia
en su Artculo 112, norma sta que introduce una nueva
concepcin consistente en no considerar al delito como nico
fundamento para establecer el monto de la pena aplicable al
reincidente simple y estableciendo un criterio de la libre arbitrio.
El Cdigo Penal de 1991 consagra en su artculo VIII de su
Ttulo Preliminar el Principio de Proporcionalidad de la Pena que
95
MAGGIORE Giuseppe, El Delito, la Pena, Medidas de Seguridad y Sanciones Civiles,

Editorial TEMIS, Bogot, 1972. Pag. 197 y ss
110
consiste en que la aplicacin de la sancin penal se basa en la

responsabilidad por el hecho y no en la responsabilidad por el
autor. Es por esa razn que el Cdigo Penal de 1991 elimin la
institucin de la reincidencia al mismo tiempo que proscribi
cualquier forma de responsabilidad fundada en alguna cualidad
fsica, psquica o de otra ndole que presente el autor 96.
As mismo, a pesar de que el Cdigo Penal de 1991, se inscribe
dentro de los postulados del derecho penal moderno, que asume
como principio rector el principio de mnima intervencin; se
reincorpora la reincidencia como criterio, de agravacin de la pena
mediante a ley 28726.
2. CONCEPTO DE REINCIDENCIA
Genricamente, reincidencia es recada en el delito; pero el
concepto natural no concuerda con el concepto jurdico, pues
solamente se puede hablar de reincidencia cuando la recada tiene
ciertas caractersticas, que se refieren a la naturaleza del delito y a
su punibilidad 97.
La reincidencia ha sido considerada tradicionalmente como una
calidad del condenado que agrava su situacin. Para unos, lo hace
porque agrava la imputacin criminal al aumentar la gravedad del nuevo
delito cometido, por la mayor alarma que la recada del autor despierta
(mayor dao, social).
Para algunas legislaciones la reincidencia existe siempre que un
individuo, luego de haber sido irrevocablemente condenado por un delito,
96
QUISPE CORREA, Alfredo. Ex ministro de justicia. Sesin ordinaria 9. Mircoles

28 de octubre de 1998
97
SOLER, Sebastin. Derecho penal Argentino, Editorial TIPOGRFICA argentina, Buenos
Aires 1973. Pag.428
111
comete otro de la misma especie. Para otras existe toda vez que el
criminal ejecuta un hecho punible, no ya de la misma especie, sino del
mismo gnero de aqul por el cual fue ejecutoriamente condenado antes.
Algunas requieren que el culpable haya sufrido la primera condenacin;
otras no. Algunas exigen, como condicin ineludible, que el segundo
delito se cometa dentro de un lapso determinado variable o no, segn
la naturaleza del hecho despus del primero; otras no establecen plazo98.
3. LAS CONDENAS. DISTINTOS SISTEMAS
La base de la reincidencia est constituida por la existencia de dos o
ms condenas. Este elemento marca la diferencia entre la reincidencia y
el concurso de delitos o reiteracin, que supone la comisin de varios
delitos, sin que entre ellos medie una sentencia condenatoria. En
consecuencia, habra reiteracin o simple concurrencia, si durante el primer proceso, aun dictada la sentencia de primera instancia, y pendiente
un recurso contra ella, el sujeto comete un nuevo hecho.
El juez, en el acto de imponer la segunda condena, puede declarar la
reincidencia del condenado y hacer mrito de ella en el mismo
pronunciamiento. Lo mismo ocurre con las reincidencias ulteriores. Esto
se deduce, entre otras razones, de la propia definicin del art. 50: "el
condenado. . . que cometiere un nuevo delito" es ya reincidente. Lo es
desde el momento en que se establece que ha cometido un nuevo delito,
cosa que ocurre al dictarse el fallo por el segundo hecho, y as
sucesivamente: la segunda condena corresponder a la primera
reincidencia; la tercera condena a la segunda reincidencia o al
reincidente por segunda vez99.
98
NUEZ Ricardo C, Derecho Penal Argentino, Parte General, Tomo II, Editorial Omeba,
Buenos Aires. Pag. 474y ss
99
SOLER, Sebastin. Derecho penal Argentino, Editorial TIPOGRFICA argentina, Buenos

Aires 1973. Pag.428
112
4. CLASES DE REINCIDENCIA
El maestro MAGGIORE Giuseppe100 clasifica a la reincidencia de la
siguiente manera:
4.1. Reincidencia verdadera y ficticia
La reincidencia verdadera se da cuando el reo vuelve a
delinquir, despus de haber expiado la pena del delito anterior; y
se tiene la ficticia, cuando no ha sido expiada la pena infligida por
la primera condena.
Naturalmente, los autores que fundan la institucin de -"la
reincidencia en lo insuficiente de la pena anterior, exigen como
requisito de la reincidencia que la pena haya sido expiada
parcialmente; en cambio, los partidarios del concepto de eme la
reincidencia aumenta la cantidad del delito, creen suficiente que la
condena anterior haya pasado
la cosa juzgada. Tambin los
cdigos obedecen a este mismo criterio; y as los que consideran la

reincidencia como agravante de la pena (tales como los de San
Marino, Zurich y Ginebra, el hngaro, el alemn, el sueco, etc.),
exigen la expiacin de la pena anterior; en cambio, requieren tan
solo la condena anterior irrevocable los cdigos que siguen el otro
sistema (como, entre otros, el francs, el federal suizo, el escao!,
el holands, el belga, el austraco, el egipcio, el japons, etc.).
El Cdigo antiguo se encontr entre el toscano, que admita la
reincidencia verdadera, y el sardo, que segua la ficticia, y adopt
un sistema mixto, admitiendo la reincidencia verdadera y la ficticia.
100

Editorial TEMIS, Bogot, 1972.pag.201y ss
113
Tambin el Cdigo vigente establece que, para que haya

reincidencia, no es preciso que la pena sea purgada en todo o en
parte. Si este principio hubiese sido admitido, se habra seguido
mejor tratamiento al contumaz o al que de algn modo ha logrado
eludir la ejecucin de la pena.
4.2. Reincidencia propia o especfica
La reincidencia propia o especifica se aprecia cuando el nuevo

delito es de la misma naturaleza del anterior; e impropia o genrica,
cuando es de naturaleza distinta.
El derecho antiguo, seguido en parte por algunas legislaciones
modernas, como el Cdigo toscano, y por algunos criminalistas, no
reconoca otra reincidencia que la especfica, excluyendo toda
agravante de pena en caso de reincidencia genrica. Hoy admiten
ambas especies de reincidencia la legislacin y la doctrina, con la
diferencia de que la especfica produce un agravamiento de pena
mayor que la genrica.
De este agravamiento obligatorio, establecido preventivamente,
disienten sin embargo, los positivistas, que querran dejarlo al
arbitrio del juez, en relacin con la personalidad del delincuente, ya
que a veces puede ser ms temible el reincidente genrico que el
especfico, es decir, el que en vez de estar dominado siempre por
un mismo motivo criminal, da formas variadas e inesperadas a su
instinto perverso.
4.3. Reincidencia temporal o de tiempo determinado
114
Se tiene cuando se ha establecido un perodo de tiempo a partir

de la condena anterior, pasado el cual esta condena no puede
constituir ya elemento de reincidencia. Y se tiene reincidencia
permanente o de tiempo indeterminado, cuando, no habindose
establecido ningn trmino, el estado de reincidencia es perpetuo.
Tambin en este caso se han dividido las legislaciones; por lo
general se sigue el principio de la reincidencia de tiempo
determinado, y en l se informaba tambin el Cdigo
Otras
legislaciones
siguen el
antiguo.
principio contrario, como los
cdigos de Grecia, de Neuchte!, de Nueva York, el egipcio, el

austraco, el espaol y la ley inglesa, que
han
adoptado la
reincidencia perpetua. Tal es el concepto de los positivistas,

quienes,
teniendo
en cuenta la personalidad del delincuente, no
se explican por qu el curso del tiempo ha de modificar el juicio

acerca de! carcter criminal; y adems la presuncin de enmienda
queda anulada por el nuevo delito.
4.4. Reincidencia simple, habitual y profesional, de las que luego

hablaremos.
5. ELEMENTOS DE LA REINCIDENCIA
El doctrinario Giuseppe Maggiore101 en su obra Tratado De Derecho
Penal, considera dos elementos de la reincidencia:
101
MAGGIORE Giuseppe, El Delito, la Pena, Medidas de Seguridad y Sanciones

Civiles, Editorial TEMIS, Bogot, 1972. Pag.203 y ss
115
a) Una condenacin anterior por un delito

Debe tratarse de condena por una infraccin, y por consiguiente, de
condena que inflija alguna pena. No puede, pues, servir de base para la
reincidencia, una providencia que aplique medidas de seguridad. Por el
mismo motivo no entran en esta categora las condenas disciplinarias,
aunque las haya pronunciado la autoridad judicial. La condena debe llevar
consigo una pena propiamente dicha; no importa que esta se haya
extinguido, con tal que no se trate de causa que extingue tambin los
efectos penales (art. 106). Tampoco importa que la pena haya sido
purgada ntegra o parcialmente.
b) Una segunda infraccin por el mismo autor
El segundo elemento es la comisin de otra infraccin; una
otra
infraccin
pueden
ser
dolosas;
ambas
culposas
y
o
contravencionales; o una dolosa y otra culposa; o una dolosa o culposa y

la otra contravencional. Y pueden ser contempladas, tanto en una misma
ley penal (por el cdigo penal o por una misma ley complementaria o
especial), como en distintas leyes penales.
Sin embargo, el juez cuando la reincidencia se efecta entre delitos' y
contravenciones, entre delitos dolosos y preterintencionales y delitos
culposos, o entre contravenciones, puede excluir la reincidencia, salvo si
se trata de delitos de una misma ndole.
Por otro lado en nuestro cdigo penal, precisamente en el art. 46-B
encontramos a la figura de REINCIDENCIA, donde podemos notar los
siguientes elementos:
a. Condena anterior.- Debe tratarse de una sentencia condenatoria
firme, esto es que haya sido consentida vio ejecutoriada, la cual debe
haber sido impuesta solo por tribunales nacionales (no se incluyen las
116
condenas de tribunales extranjeros so pena de vulnerar el principio

legalidad).
b.
Debe referirse nicamente a una pena privativa de libertad.
Quedan excluidas, entonces las penas restrictivas (expatriacin y

expulsin) y limitativas de derecho (limitacin de das libres, prestacin de
servicios a la comunidad e inhabilitacin) y multa.
c. El nuevo delito cometido por el reincidente debe haber tenido lugar
cuando la primera condena haya sido cumplida en su totalidad o cuando
esta se haya cumplido en parte.
Ahora bien, nuestro Cdigo Penal ha previsto una serie de sustitutos
penales como alternativas a la pena de prisin efectiva, pues algunas
veces la ejecucin de la pena se suspende, o simplemente se dispone la
reserva del fallo condenatorio, a fin de propiciar una efectiva rehabilitacin
del condenado.
Estas instituciones se fundamentan en un fin preventivo especial de la
pena.
Sealamos que el cumplimiento (total o parcial) debe ser el de una pena
privativa de Libertad efectiva, por lo que la reincidencia estipulada en
nuestro Cdigo Penal es real, ficta y genrica: En el caso de los
sustitutos penales (suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del
fallo condenatorio), en principio, la pena no se ejecuta, esto es, el
condenado es sometido a unas reglas de conducta en total libertad.
Empero, para ambas modalidades se prev que el rgimen punitivo podr
ser revocado si es que el agente es condenado por la comisin de un
nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres
aos (artculo 600 y 66) En consecuencia, si se da esta hiptesis la pena
117
se vuelve efectiva, y si es un delito conminado con pena efectiva, importa

la reclusin del agente reincidente.
La reincidencia que trata el artculo 46 B solo puede adquirir
concrecin en el caso de los sustitutos penales cuando la pena se hace
efectiva, es decir, cuando habiendo sido revocado el rgimen de prueba,
el agente vuelve a cometer un nuevo delito doloso. Vale menciona que si
el agente cumple satisfactoriamente el periodo de prueba, la condena se
considera como no pronunciada y queda sin efecto a inscripcin de forma
automtica, por lo que no se consideran antecedentes, previsin
importante en orden a garantizar a reinsercin del reo en la sociedad.
d. El nuevo delito cometido debe ser doloso, por lo que se excluye la
posibilidad de que la perpetracin reiterada de un delito culposo pueda
ser pasible de esta circunstancia agravante; limitacin plausible del
legislador, a fin de someter esta agravante a los ataques antijurdicos de
mayor connotacin social por parte del agente criminal. La legitimidad de
la reincidencia como agravante de pena se sustenta bsicamente en una
identidad subjetiva, que no puede ser argumentada en el caso del injusto
imprudente, pues la sistemtica vulneracin de la norma precisa de un
agente consciente de su conducta antijurdica, valoracin jurdico penal
que no se da en el caso del delito culposo.
e. A efectos de dar por configurada la reincidencia no se computarn
los antecedentes penales cancelados. Quien es sometido a una pena
efectiva de privacin de libertad, una vez culminada su condena, su
responsabilidad penal queda extinguida, as como su deuda con la
sociedad, por lo que le restituyen todos sus derechos suspendidos o
restringidos por la sentencia y se cancelan los antecedentes penales,
judiciales y policiales que hubieren tenido lugar, posibilitndose la
118
reinsercin del condenado en la sociedad, eliminando cualquier tipo de

vestigio o resquicio que lo vincule con su condicin de expenado.
El artculo 70 del C.P prev que producida la rehabilitacin, los registros
o anotaciones de cualquier clase relativas, a la condena impuesta, no se
pueden comunicar a ninguna autoridad o persona, incluyndose a los
jueces de la Repblica La Ley N 28730 ha modificado el artculo 690 del
CP (rehabilitacin), habiendo incorporado un ltimo prrafo, que seala lo
siguiente: La reincidencia deja sin efecto la cancelacin de los
antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento
de la nueva pena. Por lo tanto los antecedentes penales que ya
hubiesen sido cancelados en virtud de una pena ya cumplida, resurgirn o
mejor dicho, revivirn cuando el expenado vuelve a cometer
un delito (doloso).
En ese punto se advierte una incoherencia entre los artculos
69 y 70 del CP pues el juez, para poder aplicar la reincidencia como
circunstancia agravante, debe solicitar informacin a la gerencia de
servicios judiciales del Poder Judicial que cuenta con el Registro Nacional
de Condenas, pero el artculo 70 prohbe expresamente que esta
informacin pueda ser remitida a alguna entidad o persona, incluyendo
esta proscripcin a los jueces penales. Siendo as, el juez cuenta con un
escollo legal que no le permitir hurgar en los antecedentes penales del
reincidente y si lo solicita podra ser denunciado por los delitos de
prevaricato o de abuso de autoridad.
Consideramos
que
la
opcin
deseable
hubiese
sido
establecer
normativamente que el artculo 69, como requisito para la cancelacin de

los antecedentes penales, la prevencin de ciertos plazos sin delinquir por
parte
del
119
condenado. El
legislador
ha
relativizado
la
cancelacin
de
los
antecedentes penales. Condicionado su efectiva extincin a que el agente

no vuelva a cometer un delito doloso en el futuro. De todo esto, lo que en
realidad es un despropsito es que normativamente no se haya fado un
plazo para poder aplicar a reincidencia como circunstancia agravante de a
pena. El legislador ha hecho que los antecedentes penales se perennicen
de la pena de dimensin constitucional, tal como lo ha considerado el
Tribunal Constitucional.
6. LA FIGURA DE REINCIDENCIA Y SU COLISION CON LOS
PRINCIPIOS DE NON BIS IN IDEM, DE CULPABILIDAD YDE
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.
6.1. Prohibicin de Doble Enjuiciamiento Penal por Los Mismos
Hechos O Nom Bis In Idem
El principio de non bis in idem se encuentra contemplado en el
artculo 8.4. de la convencin Americana sobre Derechos Humanos
en los siguientes trminos: El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
En virtud de este principio, la sentencia dictaba en contradiccin
del non bis in idem excede la competencia del juez al que le est
constitucionalmente vedado volver a pronunciarse sobre los mismos
hechos, conductas, o asuntos previamente resueltos en otro
proceso judicial.
Al analizar ese tema, la Corte Constitucional ha establecido un test
para identificar las situaciones en las cuales se alega la afectacin
del non bis in idem En este sentido, dicho test implica analizar:
120
Si ambos procesos versaban sobre el mismo objeto.

Si ambos procesos se fundan en la misma pretensin y;
Si existe identidad jurdica de las partes.
Respecto a este tema es importante mencionar que el tribunal
Constitucional del Per ha incorporado el non bis iri idem dentro de
las garantas del debido proceso a pesar de no encontrarse
expresamente recogida en nuestra Constitucin. Este argumento
fue esgrimido por el Tribunal a propsito de un caso en donde un
mismo hecho fue objeto de anlisis tanto en fa justicia ordinaria
como en la justicia militar En este caso el Tribunal consider que se
haba infringido el principia non bis in idem que aunque no se
encuentre
explcitamente
enunciado
(en
el!
ordenamiento
constitucional peruano), constituye una garanta inmanente al

contenido esencial del derecha al debido proceso penal, que se
desprende tanto del inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado, as como de su articulacin, por mandato de la
cuarte Disposicin Final y Transitoria de la misma Constitucin
Poltica del Estado, con el artculo 8.4 de la Convencin Americana
de Derehos Humanos, en virtud del cual el inculpado absulto por
una resolucin judicial firme no puede ser sometido a un nuevo
proceso por los mismos hechos. En otra decisin, el Tribunal
constitucional del Per reiter que la hiptesis de doble medida
sancionadora a consecuencia de los mismos hechos constituyen
una evidente e intolerable agresin del derecho constitucional al
debido proceso y particularmete del non bis in idem o derecho a no
ser procesado ni sancionado dos veces por a misma causa
Reincidencia y el principio nom bis in idem.
La reincidencia ha sido cuestionada desde diferentes puntos de
vista, pero las principales objeciones que se formulan pueden
121
agruparse en aquellas que se vinculan con el principio de

culpabilidad por el hecho y con el principio de nos bis in idem
Este principio, que limita a una nica oportunidad la persecucin
penal de una persona a raz de un hecho punible alcanza no slo a
la persecucin judicial, sino, especialmente, a imposibilidad de ser
penado ms de una vez por el mismo hecho.
Con relacin a reincidencia se plantea la cuestin de si es
posible computar a la reincidencia como agravante, es decir, si
quien delinque despus de haber sufrido una pena puede ser
sancionado ms severamente y sufrir una pena agravada cuando
es condenado por un delito posterior a la pena ya sufrida. Se ha
entendido que ello viola el principio de non bis in idem en tanto la
mayor gravedad del segundo delito anterior, ya que fue juzgado, en
la medida en que a condena anterior es el presupuesto legal para la
declaracin de reincidencia. Se realiza aqu un doble juego de
penas: primero se castiga por el hecho cometido y Juego ese hecho
vale para castigar ms intensamente el segundo delito. La
agravacin de la pena deriva de tomar en cuenta nuevamente un
delito ya penado,.y as, agregarle al delito posterior una pena
superior, slo en virtud del delito anterior.
As mismo, el doctor Alfredo Quispe Corea menciona un tratado,
el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, que lo ha
suscrito el Per y que seala en su artculo 7 que nadie podr ser
juzgado ni sancionado por el delito por el cual haya sido ya
conddradd o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con Ja
ley y el procedimiento penal de cada pas, que es el caso de
aquellas personas que fueron condenadas, cumplieron su pena;
cometen otro delito y sin ya poder juzgarlas por el antiguo delito le
122
estaran subiendo la pena en razn de sus antecedentes y no en

razn del hecho cometido.
6.2. Principio de Responsabilidad Penal
ART. VII.- La pena requiere de la responsabilidad penal del
autor, queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
La pena reprime aquellas conductas que por cualquier causa
han contravenido al mandato de la norma penal. Pero a aplicacin
de la pena precisa necesariamente de lmites, para evitar que sea
arbitraria y desproporcionada. Es, pues, el principio de culpabilidad
(responsabilidad), quien va a poner ese lmite ius puniendi o, ms
especficamente, a la poltica criminal. Este principio garantiza que
la imposicin de la pena criminal slo debe realizarse cuando el
hecho sea reprochable al autor.
Sin embargo, el precepto del art. VII no es del todo
esclarecedor.
Legislativamente constituye un acierto no haber consignado el
vocablo culpabilidad, pues este trmino se encuentra erizado de
dificultades interpretativas. Esta posicin no implica desdn ni
menos la exclusin del principio de culpabilidad. Acontece
simplemente que el contenido que se le adjudica es variado e
intensamente debatido. No puede ser de otra manera, ya que se
trata de una garanta fundamental de la persona humana; de ah
que al mencionarse [a responsabilidad, el legislador no ha querido
participar de ningn concepto de culpabilidad, una cuestin
altamente polmica.
123
De lo dicho puede afirmarse que el Derecho Penal de

culpabilidad se mantiene muy en alto en el nuevo texto punitivo,
muy lejos, entonces de intereses valorados superlativamente de
pueblo o de Estado. El respeto por los Derechos Humanos no
puede ceder a estos discutibles principios defensistas.
En lo que corresponde al tratamiento y estudio de la
culpabilidad, la doctrina suele diferenciar por un lado culpabilidad
como principio- base de la determinacin de la pena (sentido
amplio); y por otro lado, culpabilidad como categora del delito
(sentido
estricto).
Sin
embargo,
ambos
aspectos
no
son
excluyentes.
Ahora bien, el principio de responsabilidad (culpabilidad)- art.

VII T.P. del CP. Como principio rector es la plasmacin del nulla
poena sine culpa. Como principio se plantea la culpabilidad como
lmite y medida de la aplicacin de la pena, ello significa que la pena
slo debe fundarse en la constatacin de que el reproche del delito
es imputable al autor, es decir, toda pena supone culpabilidad. En
ese sentido, implica tambin que la pena compense o retribuya la
culpabilidad del sujeto; de este modo el principio de responsabilidad
de una garanta necesaria para todo ciudadano frente a toda
extralimitacin represiva del Estado JESCHECK seala: la pena
criminal slo puede fundarse en la constatacin de que cabe
formular al autor un reproche por la formacin de la voluntad que
condujo a decidir el hecho; y nunca puede ser ms grave de o que
el autor merezca segn su responsabilidad.
El principio de responsabilidad como lmite al poder punitivo en
un Estado Democrtico de Derecho requiere adems tomar en
124
cuenta una serie de exigencias: a) la aplicacin de la pena es

personal, no se admite penar por un acto ajeno; b) un Derecho
Penal de acto y no un derecho penal de autor en la que se castigue
la conducta que contraviene la norma y no la personalidad, el
carcter o la reincidencia del sujeto, pues sta va ms de la mano
con su Derecho Penal estigmatizador; c) La exigencia de que ena
conducta concurra dolo o culpa para que un resultado sea
considerado delito, por tanto, su autor merecedor de pena. Esto se
contrapone a la responsabilidad objetiva y a toda manifestacin
del versan in re illitia; y d) el hecho punible atribuible slo a quien
posee racionalidad norma? y que pertenezca al autor material y
subjetivamente. Aqu se impide castigar a imputable. Esta exigencia
se aproxima ms a la culpabilidad en sentido estricto.
La culpabilidad constituye las garantas y logros para el
desarrollo
de
la
personalidad.
Se
requiere
definitiva
indisolublemente que la valoracin incida sobre el hombre en

concreto y sus capacidades igualmente concretas. Para ello se
recurre al concepto medio de libertad, que no puede ser de otra
manera que la referencia comn de los hombres. Pero la
indemostrabilidad de la libertad no significa que el hombre sea Libre
en el sentido de las ciencias de la naturaleza, sino que debe ser
tratado como libre, dada una capacidad intacta de auto conduccin
y, con ella una dirigibilidad normativa.
En consecuencia, el autor posee la capacidad de adecuarse a
la norma; la culpabilidad surge entonces cuando el agente no
asume otras alternativas que le son psquicamente viables. Para la
aplicacin de la pena es preciso, adems de la culpabilidad, agregar
consideraciones preventivas en el sentido de que la pena es
necesaria para fortalecer el sentimiento jurdico y respaldar la fe en
125
el Derecho que debe tener la comunidad, y desdeah prestar

atencin
El artculo VII del Ttulo Preliminar del C. R adems de requerir

la responsabilidad para determinar la pena seala: ... queda
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva por el resultado
Frmula que sintetiza la siguiente garanta: para que alguien pueda
ser penado pof el hecho unible se exige que se realice con dolo o
culpa, de un lado; y de otros, la exclusin de responsabilidad por
caso fortuito; fuerza fsica irresistible, error de tipo y prohibicin. Tal
proscripcn evita que se castigue la responsabilidad por el
resultado
6.2.1. El Derecho Penal De Acto
El artculo VII del Ttulo Preliminar consagre el Derecho
Penal de acto, contrario Sensu; rechaza el Derecho Penal de
autor, pues este ltimo simboliza un Derecho Penal
estigmatizante y contrario a los Derechos Humanos.
Dentro de la perspectiva de un Derecho Penal de hecho,
es ste el que tiene la prioridad. Lo fundamental es la lesin
del orden jurdico social, las caractersticas personales del
autor
son
consideradas
solo
de
manera
referencia,
secundaria y no poseen por s mismas fundamento para la

aplicacin de una pena.
Tiempo atrs se propugnaba, en el mbito de la
criminologa positiva, que la causa del crimen habra que
buscarla no en el crimen por se, sino en la persona del
delincuenta En tal virtud, se estableci toda una tipologa de
126
delincuentes, cuya adscripcin variada en consonancia con

una serie de factores antropolgicos, culturales, sociolgicos,
etc.
Una de las mayores conquistas del Derecho Penal liberal
fue despojarse de concepciones etiolgicas y do estereotipos
o etiquetas de criminal. El principio de legalidad, principal
bastin de esta renovacin usfilosfica, exige que solo
pueda imponerse una pena cuando el autor ha realizado un
comportamiento susceptible de adecuarse en una Ley Penal
(nulum crimen sine lege praevi) . la pena presupone
entonces, una conducta humana libre y responsable- que
por el grado de ofensividad sea sJsceptible de un reproche
personal a la persona del autor.
El Derecho Penal liberal de un primera mitad del siglo
XIX lleg a elaborar un Derecho Penal de acto, en
concordancia a las ideas de la ilustracin triunfante con la
Revolucin Francesa y Cristalizada afortunadamente en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
En verdad, es la colisin de dos concepciones diferentes
de lo que es la Sociedad y el Estado en su expresin
punitiva. ZAFFARONI, al respecto, escribe que el Derecho
Penal liberal concibe una sociedad de hombres que eligen su
vida, existen y a los que se les prohben ciertos actos cuya
realizacin es la nica que justifica el ejercicio del poder
punitivo en a estricta mediada de la imputacin objetiva y
subjetiva del acto.
El Derecho Penal moderno que se construy bajo los
postulados de la ilustracin tiene gal acto como principal
127
lmite del ius puniendi estatal. E) principio del hecho impide

que la forma de ser del autor pueda ser tomada en
consideracin cordo presupuesto del delito o de las
circunstancias que comportan una agravacin de a pena.
Solo que a persona haga puede tener relevancia jurdica a
los efectos indicados (Derecho Penal del hecho).
Ahora bien, no se puede confundir la base material de la
sancin punitiva con los criterios que guan al juzgador en el
momento de la determinacin judicial de la pena. En el marco
de la determinacin judicial de la pena se distinguen dos
momentos. Uno que se orienta a una culpabilidad del acto,
donde
priman
nicamente
los
datos
del
hecho
en
correspondencia con el tipo legal. Y el otro, un modelo

dirigido a la personalidad del autor.
En el primero de ellos, concretamente, el juicio de
culpabilidad relevante para la individualizacin de la pena
debe excluir como objeto del mismo las referencias a la
conducta anterior del hecho (sobre todo las penas ya
cumplidas), a la peligrosidad, al carcter del autor, as como
a la conducta posterior al hecho (que slo puede compensar
la culpablilidad del momento de la ejecucin del delito).
En efecto, en este sistema, los elementos que priman en el
juicio de valoracin son lo referidos al grado del injusto, a La
relevancia del bien jurdico, a los deberes jurdicos
infringidos, a la energa criminal del autor, y a otros datos que
se comprenden en un reproche de culpabilidad del acto pero
no debemos confundir los elementos que se revelan de la
personalidad pura del autor con aquellos caracteres que se
128
manifiestan en la personalidad del autor al momento de la

perpetracin del delito.
6.2.2. Critica al Derecho Penal de Autor

Se entiende por Derecho Penal de acto cuando las
normas represivas conciben lo que el hombre hace y no lo
que es. El carcter, su modo de ser, su personalidad, su
temperamento, su modo de vida, su pensamiento, su
sentimiento no constituyen precisamente la idea de acto a
que apuntan las normas punitivas.
Todo
el
fundamento
del
Derecho
Penal
particularmente la teora jurdica del delito se apoya en la

realizacin de un acto. Actos son los que califican como
delictivos el Juez penal para disponer el auto de apertura de
instruccin. Actos son la materia del auto de enjuiciamiento
de juicio oral. Actos son lo que alimentan la acusacin fiscal.
Actos son los que se aprecian como delictivos en la
sentencia condenatoria. El imputado responde penalmente
por actos u omisiones (art. 11 del Cdigo Penal). En suma,
no hay delito si accin humana.
La exigencia de un tal derecho que constituye la base de
su orientacin ideolgica (poltica), depende del grado en que
se realice el principio del acto, es decir, en que efectivamente
la represin penal no alcance sino a las acciones externas e
intersubjetivas del hombre. El Derecho penal de acto es
todava una aspiracin, no obstante sus formulaciones
positivas; pero lo satisfactorio es que un ordenamiento
129
democrtico para que sea tal, debe garantizar el principio del

acto como categora prevalerte en el sistema penal
El hecho es la causa de la pena, y a la vez, el criterio ms
importante para medicin de la pena.
Lamentablemente nuestro Derecho Penal, ha introducido
esta figura penal de la reincidencia, conservante an el
Derecho Penal de autor significando para esto un retroceso
para el Derecho Penal moderno.
De todo lo expresado se infiere que un derecho penal de
autor es incompatible con un autntico Estado de Derecho,
precisamente es en los regmenes totalitarios en los cuales el
sentir y el pensamiento de las personas son controladas por
el Estado, donde la persona no es el fin supremo de la
sociedad ni del Estado.
6.3. Principio de Proporcionalidad de las Penas

El principio de proporcionalidad de las penas (artculo VIII), al
igual que el resto de principio rectores comprendidos en el Ttulo
preliminar del CR, se constituye en un principio poltico criminal
de primer orden en un orden democrtico de Derecho, a fin de
sujetar la reaccin jurdico penal a un mnimo de racionalidad.
Este principio legitimador del Derecho punitivo acta como un lmite
contenedores del ejercicio de la violencia punitiva, destinado a
tutelar la libertad y a la dignidad humanas. Presupuesto de la pena
es la comisin de un injusto penal reprochable a un sujeto con
capacidad de responsabilidad penal: injusto y culpabilidad se
constituyen en la fuente material y espiritual de todo e! sistema de
130
punicin, que no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines

poltica criminales que no se encuadran en el orden de valores
antes anotado.
El principios de proporcionalidad como principio independiente
dentro de los principios de sancin, recoge la creencia de que la
entidad de pena, esto es, la afliccin que ella origina por su
naturaleza e intensidad o por los efectos socio personales que
desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afeccin al
objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente.
Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del
Derecho Penal con el hecho cometido por el delincuente
rechazndose
el
establecimiento
de
conminaciones
(proporcionalidad
abstracta)
la
imposicin
(proporcionadad
concrete)
o
que
carezcan
de
de
toda
penales
penas
relacin
valorativa con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus

aspectos.
En el primer mbito de valoracin, se toma en consideracin el

grado de jrarquizacin del bien jurdico protegido, en definitiva, la
vida es el inters jurdico de mayor valor, seguido po otros bienes
personalsimos; por lo que un delito de asesinato debe ser
sancionado con ms pena que un delito de robo.
En cuanto al segundo elemento, es necesario remitirse a la
esfera subjetiva del agente, o mejor dicho, a su fuera interno, donde
la energa criminal desplegada por el agente ya a suponer una
mayor intensidad antinormativa; el dolo supone definitivamente una
desvaloracin que importan una mayor pena (con respecto a la
culpa).
131
Al principio de proporcionalidad tambin se le vincula con los

fines preventivos de pena.
La ley 28730 ha modificado el artculo VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, precepto que ahora seala lo siguiente: la pena
no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma
no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente del
delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por
intereses pblico predominantes Con la modificacin producida,
el legislador lo que ha hecho, es relativizar la vigencia del principio
de proporcionalidad de la sancin, cuando aparecen intereses
polticos criminales que nada tienen que ver con los fines que la
Ley fundamental le asigna al Derecho.
Concretamente, punitivo al principio de proporcionalidad, a fin
de ejercer una violencia punitiva draconiana esencialmente
sostenida en el Derecho Penal de Autor inclinado a una funcin
exclusivamente represora, y asegura de esta manera que la sancin
imponerse no est directamente relacionada o sea proporcional al
dao o lesin perpetrada, sino que dicha sancin agravatoria se
basa en aspectos personales del agente (reincidente).
Con la vulneracin del principio de proporcionalidad de las
sanciones, la libertad, humana pierde su valor en un orden jurdico
estatal que supuestamente debera tutelarla de forma intensa. El
Derecho Penal se convierte en una fuente de expectativas sociales
que desborda sus propias capacidades para hacer a frente a la
delincuencia. Como dice Hassemer, un Derecho Penal as
concebido no podr sobrevivir como un instrumento de solucin
estatal, ms o menos idneo, de los problemas en el marco del
conjunto de los sistemas de bontrol social.
132
No slo se vulnera el principio de proporcionalidad de la

sancin, sino tambin el principio de legalidad material, pues, a
partir de su concrecin normativa por parte de los tribunales, se
impondrn penas que rebasen los marcos penales fijados en los
tipos penales, con la consiguiente afectacin del fin preventivo
especial de la pena.
Por su parte la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
AREQUIPA
travs
PLENO
JURISDICCIONAL
PENAL
DISTRITAL, (SETIEMRRE2006), mediante ACTA DE SESION

PLENARIA DEL PLENO JURISDICCIONAL PENAL DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA, en el Auditorio
Alvaro Chocano Marina de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, al primer da del mes de setiembre del ao dos mil seis,
siendo las quince horas con treinta minutos, los Vocales Superiores
Penales, integrantes de la Primera, Segunda, Tercera y Sala
Transitoria Penal, Sala Mixta de Caman, los seores Jueces
Especializados Penales y Mixtos y Jueces de Paz Letrado, cuya
relacin se detalla en el Anexo 1 Lista de Asistentes) se reunieron
en Sesin de Sala Plena Jurisdiccional Distrital, con el objeto de
debatir los temas propuestos, terminado eV mismo se llegaron a los
siguientes: ACUERDOS PLENARIOS.
DETERMINAR DESDE CUNDO OPERA EL AGRAVANTE DE LA
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD PARA LA APLICACIN DE LA
LEY 28726.
CONSIDERACIONES:
La figura de la reincidencia y habitualidad, que ha sido insertada
nuevamente en nuestro ordenamiento, colisiona con principios
constitucionales, principalmente el principio de humanizacin de as
133
penas, de la dignidad humana, contenido en el artculo primero de

la Constitucin y el artculo nueve del Pacto de San Jos de Costa
Rica, al que estamos vinculados por mandato del artculo tres de la
Carta Magna.
SE ACUERDA:
POR UNANIMIDAD LOS SUBTEMAS:
Proponer la reforma de la ley al Congreso, dado que la figura de la
reincidencia y habitualidad colisiona con principios procesales
contenido en el artculo primero de la Constitucin y el artculo 3 de
la Constitucin Poltica del Estado; y en todo cado puede aplicarse
el control difuso e inaplicarse los artculos 46-B y 46-C del Cdigo
Penal.
En estos ltimos tiempos, a raz de la proliferacin de hechos
delictivos de los que son vctimas, pasajeros de vehculos, choferes
conduciendo sus automviles, sobre todo, de mujeres al volante,
resulta un clamor popular, escuchar que la gente critique ya sea a la
Polica, a los Fiscales y a los Jueces, por el hecho de liberar a los
autores capturados in fraganti, cometiendo tales actos de rapia.
Sin embargo, solo los legos o conocedores de los temas penales,
saben que la ley tiene marcos o barreras de decisin que no
pueden ser quebrantados por los operadores de la justicia, so pena
de incurrir en actos de abuso de autoridad o responsabilidad civil.
En efecto, el C.P. actual, promulgado en 1991, proscribi de su
texto las figuras de la reincidencia y de la reiterancia y an de la
habitualidad delictiva en momentos de aplicar la pena a los autores
de su violacin. Las razones argidas por los legisladores fueron
134
que estas eran formas aberrantes de castiga, ya que sustentan su

severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de
autor). La Comisin Revisora estima que carece de lgica,
humanidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de la pena
correspondiente
un
nuevo
delito,
va
la
reincidencia
habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias

conductas precedentes, por lo dems debidamente ejecutadas.
Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en
cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha
satisfecho, conlleva una violacin del principio nom bis idem
(nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo
que se encuentra consagrado en el Art. 233 mcli) de la Carta
Poltica. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las
penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad no
han servido para aterrorizar, de conformidad con criterios de
prevencin general, todo lo cual ha Nevado a la Comisin Revisora
a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista
auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas
eliminatorias y de relegacin social.
En suma esta reforma muestra al Cdigo Penal como una cosa que
se puede modificar cuantas veces se quiera por razones simblicas,
demaggicas o coyunturales. Se inscriben en una corriente
maximalista que prepondere razones de eficacia y seguridad
ciudadana, a los derechos fundamentales de la persona humana.
El recrudecimiento del sistema punitivo a sobrepasado el equilibrio
que entre seguridad general y garantas personales deben
prevalecer en todo estado de derecho. Y las criticas que quepa ser
a
toda
esta
situacin
trascienden
135
con
mucho
las
meras
disquisiciones tericas o declarapin de principios. En efecto, no

parece preocupar a los legisladores la lamentable situacin por la
que atraviesan nuestros centros penitenciarios. Segn las cifras del
instituto nacional penitenciario, a Febrero del 2006, de una
poblacin penal de 34,205 reclusos el 68% estaba compuesto por
procesados, y tan solo el 32% haba recibido una condena. Y si hoy
en da tenemos casi 14,000 internos ms de los que tenamos en
1995, en el 2006, contamos contra lo que se pudiera pensar con 6
establecimientos penitenciarios menos de los que exista en 1995.
Ms internos, menos establecimientos penales. Y no es difcil
vaticinar cual ser el futuro de las prisiones con las ultimas
reformas, las mismas que endurecen la persecucin penal an
contra los delitos de poca monta. Tendremos ms hacinamiento,
ms promiscuidad, ms corrupcin. Tampoco hace falta mencionar
cual es la extraccin social o la capacidad econmica de la gran
mayora de personas recluidas en un establecimiento penitenciario.
La vena autoritaria e irreflexiva de las ltimas reformas penales solo
busca congraciarse con las exigencias ciudadanas de seguridad y
vindicta publica.
Prevenir el delito, como dice GarcaPablos de Molina, es algo
ms que dificultar su comisin o que disuadir al infractor potencial
con la amenaza del castigo; la reclama una intervencin dinmica y
positiva que neutralice sus races 102. De esto, la promulgacin de
nuevas leyes penales, el incremento de las penas, del nmero de
policas y de las crceles no disminuir la criminalidad, pues la pena
102
GARCIA-PABLOS DE MOLINA. Antonio, La Prevencin del Delito,,, ob. Cit. pg. 83 y 96.
considera este autor que una moderna poltica criminal de prevencin del delito implica. entre
otras cosas prestaciones positivas, aportaciones y esfuerzos solidarios que neutralicen
situaciones carenciales, conflictos, desequilibrios, necesidades bsicas. Por lo dems, esto
constituye uno de los mandatos de la Constitucin espaola (art. 9.3 2).
136
no convence, que la conviccin y la energa necesaria para abordar

los problemas sociales103.
Reintroducir la reincidencia como circunstancia agravante, supone
un claro retroceso que desdea la evolucin del derecho Penal,
refleja el asentamiento de una mentalidad retrgrada incapaz de
afrontar el problema de la criminalidad de una manera responsable,
y una medida que ahondara la crisis que viene rrastrando nuestro
sistema penitenciario.
La Ciencia Penal, como bien sabemos, fue evolucionando. Pronto
las ideas de resocializacin y dignidad de la persona entraron en
colisin con aquella maquinaria demoledora de seres humanos. En
un Derecho Penal moderno, la pena tiene fines y este proceso de
humanizacin de las penas es que se llega en nuestro caso con
el Cdigo Penal de 1991- a la derogacin de las normas sobre
reincidencia y habitualidad. En este sentido, la Ley 28726 supone
un retorno al pasado.
Es de manifestar que el artculo 111 del Cdigo Penal de 1924
defina la reincidencia de manera similar Es reincidente el que
despus de haber sufrido en todo o en parte una condena a pena
privativa de la libertad, impuesta en sentencia nadonal o extranjera,
incurre, antes de pasar cinco aos, en otro delito reprimido tambin
con pena privativa de libertad. Lo curioso del caso es que la Ley
28726 no fija ningn lmite temporal para la determinacin de la
reincidencia, cosa que s haca el Cdigo anterior al establecer que
sta operaba siempre que se incurriese en otro delito antes de
pasar cinco aos.
103
GARCLA-PABLOS DE MOLINA. Antonio. Sobre el principio de intervencin mnima dei

derecho Penal como lmite del lus puniendo. En: Gonzlez Rus (Coord.). estudios Penales
y Jurdicos. Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casa Barquero. Crdoba. 1996. pg. 25 1-25.
137
La reincorporacin de estas agravantes por el legislador, sin

embargo, no constrie al Juez a que las aplique en todos los casos
y sin excepciones. Esta institucin asume, a mi entender, un
carcter (p. 18) facultativo. No otra cosa se desprende del verbo
empleado por el legislador! El Juez podr. Tendremos que confiar
en una interpretacin garantiste de los magistrados, la misma que
entendiendo que dicha figura no es de aplicacin obligatoria, la
inaplique (o la aplique excepcionalmente) en salvaguarda de
criterios de proporcionalidad, economa procesal, y sobre todo, en
proteccin de la dignidad de la persona humana.
El artculo 1 de la referida Ley incorpora dentro del artculo 46 del
Cdigo Penal los incisos 12 y 13, correspondientes a la habitualidad
y reincidencia, respectivamente. El artculo 46 CP constituye una
disposicin
que
establece
criterios
de
determinacin
individualizacin judicial de la pena dentro de los lmites fijados por

la Ley. Con lo cual, los magistrados podrn tener en cuenta la
reincidencia y habitualidad para fijar la pena dentro de los lmites
establecidos en cada delito, lo que si siempre menos aflictivo que
considerarlas agravantes y as incrementar la pena por encima del
mximo fado para cada delito es la expresin de la medida de lo
injusto en el modo en que lo ha valorado el legislador La pena que
desborde ese marco pierde ya toda relacin con el delito cometido y
se inspira solamente en la personalidad criminal del reo.
En conclusin, el anlisis de la Ley 28726 nos ha permitido
confirmar algunas caractersticas de as ltimas reformas del
Cdigo PenaL En primer lugar, que estas se inscriben en un
proceso de endurecimiento del sistema penal, el mismo que parte
de una fe ciega en el derecho punitivo o, peor an, del empleo del
derecho penal con fines simblicos, demaggicos o coyunturales.
En segundo lugar, consideramos que tas reformas van a ocasionar
138
un agravamiento de la crisis del sitema penitenciario. As como un

acusado incremento de la sobrecarga procesal.
Reforzar la potestad punitiva del estado en sociedades donde la
consolidacin de la Democracia es una tarea pendiente, en
sociedades donde imperan el autoritarismo, la discriminacin y la
corrupcin, es ciertamente peligroso.
En el plano formal, se percibe nuevamente problemas de redaccin
y de orden sistemtico, sobre todo con las disposiciones que
regulan la reincidencia y la rehabilitacin.
Se cree firmemente que los principios y derechos fundamentales
tienen una notable importancia, pues ms all de sentar las bases
mismas del derecho Penal, blindan y arropan las libertades que
sirven de fundamento a un pretexto de alcanzar mayores cotas de
seguridad. Pues cuando el estado deviene en arbitrario, nadie tiene
asegurada su libertad. Como dijo Bobbio: no existen libertades
perdidas o conquistadas para siempre.
6.4. Criterios del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional mediante sentencia N 003-2005PIITC, publicada el 10 de Diciembre del 2006., en el caso de
legislacin antiterrorista, estableci sobre Reincidencia y delitos de
terrorismo lo siguiente:
La reincidencia constituye una circunstancia especfica en que
se halla una persona a la que se le imputa la comisin de un delito y
que abre espacio para a valoracin de sus conductas anteriores,
con miras a determinar la graduacin de las penas.
139
El artculo 9 del Decreto Ley 25475 establece concretamente

que la reincidencia se configura cuando se ha cometido un nuevo
delito. Respecto a los alcances de esta terminologa, existen dos
posibles interpretaciones que obedecen, al igual que en el caso
anterior, a dos tendencias de poltica criminal para delimitar el
supuesto. La primera de ellas le otorgara el sentido de que se trata
de la perpetracin del mismo delito por el cual se sancion al
individuo en un primer momento. La segunda entiende que se trata
de un delito distinto al cometido por vez primera, es decir, que no es
preciso que el segundo delito comparta con el primero la misma
tipologa penal.
El Tribunal suscribe la primera propuesta. As, se entender que
la incidencia se ha producido cuando existe identificacin entre las
tipologas penales del primer y segundo delitos cometidos. Por lo
tanto, y considerando los alcances del artculo 9 del Decreto Ley
25475, la figura de la reincidencia consiste en la nueva comisin del
delito de terrorismo, producida dentro de los diez primeros aos de
cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por la
anterior comisin de este mismo delito.
Asimismo, el Colegiado hace diversas precisiones en torno a la
reincidencia y los principios ne bis in dem, de culpabilidad y de
proporcionalidad.
En ese sentido, se enfatiza que el anlisis para determinar si el
principio nem bis in dem es objeto de vulneracin debe
circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto
perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a
un mismo delito concurren las aplicaciones de dos penas, se
configurar un supuesto de vulneracin del mencionado principio.
140
Pero no ser as en el caso de que se trate de una pena con

sanciones mltiples. Desde esta lgica, lo que comporta la
reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la
agravacin de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para
un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de
antecedentes de comisin del mismo delito en una y oportunidad
anterior.
El principio de culpabilidad constitucional, que se configura para
el delito de terrorismo, considera la figura de la reincidencia del
siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una
persona respecto a un delito de terrorismo A, la figura de la
reincidencia faculta al juez evaluar otros delitos de terrorismo
anteriormente cometidos, a los que llamaremos B, para considerar
el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si
el juez comprueba que existe B, esto constituir un elemento que
agravar la reprobabilidad del delito A, y la persona que lo ha
cometido recibir, por lo tanto, un nivel una reprobacin mucho
mayor al que le correspondera si se considerase el delito A de
modo aislado.
7. FINALIDAD DE. LA REINCIDENCIA

La finalidad de la Reincidencia, primordialmente, es castigar a todos
aquellos delincuentes que reinciden en violentar las leyes y crear el
miedo social y un clima de inseguridad en la poblacin y con estas
medidas evitara que estas personas que constantemente delinquen y
burlen fcilmente la ley, ya que las actuales, son muy benignas y
aumentando un mayor grado de pena a quien reincide, se lograr evitar
que se delinca ms de lo que actualmente se cornete.
141
8. CONSECUENCIAS DE LA REINCIDENCIA
Doctrinariamente, se han sostenido variados criterios acerca del
influjo de la reincidencia en la responsabilidad y en la sancin. As,
algunos, como Carmignani, niegan a la reincidencia el efecto de
agravar la pena, pues esta agravacin importara violar el principio
non bis in dem, toda vez que, con la primera pena, el delito anterior
fue totalmente pagado; otros han llegado a afirmar, precisamente,
que la reincidencia demuestra un grado menor de resistencia a los
impulsos que llevan al delito, es decir, un grado inferior de libertad y,
en consecuencia, una responsabilidad menor.
Para Carrera, la reincidencia no influye sobre la cantidad de la
imputacin, segn su terminologa, es decir, no es una causa de
agravacin del hecho, sino que es un fundamento para agravar la
pena, porque el reo mismo se ha encargado de mostrar la insuficiencia relativa de la pena que el legislador ha calculado sobre los
casos normales 104.
En pases como Mxico, Estados Unidos, Costa Rica, etc, se
mantiene la reincidencia se mantiene como agravacin de la pena.
En Mxico, basta el solo hecho de que el reo haya sido condenado a
una pena anterior para que tenga la condicin de reincidente y sufra
una sancin que se incrementa en dos terceras partes y hasta en un
tanto ms de la pena mxima prevista para este.en los Estados
Unidos de norte Amrica la legislacin de varios de sus estados es
sumamente drstica para el caso de reincidencia. En un articulo
publicado por Normas Legales titulado Three Strikes. El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del tribunal supremo de los
estados unidos, se sostiene que entre 1993 y 1995, 24 estado as
como el gobierno federal, aprobaron leyes similares endureciendo
104
CARRARA, francisco; stratto della dottrina sulla recidiva, pag. 739 y ss
142
notablemente el tratamiento de los reincidentes, todas estas leyes

presentaban un importante denominador comn: La imposicin de
penas de prisin muy prolongadas a menudo la reclusin perpetua a
partir del tercer delito grave cometido por un mismo acusado. Se
afirma en este interesante articulo que los EE.UU. la opinin publica
se refera a estas leyes con la designacin Three Strikes and youre
out (eliminado a la tercera), para significar que el delincuente que
comete tres delitos graves anteriores a la ultima sancin, es recluido
de por vida en prisin, por lo que ya se le considera eliminado o
apartado de la sociedad.
9. PRESCRIPCIN DE LA REINCIDENCIA
El actual cdigo penal peruano, inclina con la modificacin a cerca de
la reincidencia, no prevn la prescripcin de la reincidencia, un punto
muy importante que el legislador no ha tenido en cuenta, ya que cdigos
de otros pases si lo establecen, como es el caso de Argentina, que la
calidad de reincidente tiene la calidad reincidente tiene una limitacin
temporal, fijada en su art. 50, segn el cual la condena anterior no se
tendr en cuenta a los efectos de considerar al reo como reincidente
cuando hubiere trascurrido otro termino igual al de la condena extinguida,
que nunca exceder de diez aos ni ser inferior a cinco.
10. IMPORTANCIA DE LA REINCIDENCIA

La reincidencia es un paso muy importante en la legislacin penal
peruana ya que con esta incorporacin en nuestro cdigo, crear en la
sociedad un mayor respeto a ley penal, por el motivo notorio que cuanto
ms delitos se cometan en un determinado lapso de tiempo, se le
aplicar una mayor pena, ya que se tomar como agravante la
reincidencia, las consecuentes violaciones a la ley, y por ende se le
143
aplicar una pena mayor hasta un tercio por encima del que podra
aparecer en el cdigo en un determinado delito.
La reforma poltica criminal emprendida es ya un camino tomado por el
legislador, cuya marcha atrs es en realidad poco probable, no queda
ms que esperar que esta nueva previsin legal obtenga los frutos
esperados, en bien de la sociedad y del estado de derecho. sin embargo,
deben redefinirse los alcances normativos para que aquellos jueces que
decidan aplicarla no despojen al agente delictivo de las garantas penales
mnimas, del principio de culpabilidad por el hecho y de la salvaguarda
de su dignidad humana.
11. HABITUALIDAD
Habitualidad, en sentido lato, es lo que los prcticos llamaban
consuetudo . delinquendi [costumbre de delinquir]105 y designaban
tambin con los nombres de perseve-rantia, geminatio, frequentatio
[perseverancia, repeticin, frecuentacin]. Los jurisconsultos romanos no
tuvieron un concepto orgnico de ella; las leyes solo castigaban de manera ms grave a los reos que perseveraban en algunos delitos. En
cambio, el perseverar en el pecado fue tenido en mucha cuenta por la
moral catlica, en relacin con la penitencia, y es considerado
minuciosamente en las instrucciones dadas a los confesores. Tambin el
derecho cannico considera la habitualidad ( pertinacia ) , especialmente
con relacin al delito de hereja, y la tiene como agravante de la pena;
pero, en general, no hace distinciones entre la habitualidad y
reincidencia.
Las legislaciones penales del siglo pasado, alarmadas por el fenmeno
de la habitualidad criminosa, adoptaron aqu y all algunas normas
encaminadas a reprimirla.
105

Editorial TEMIS, Bogot, 1972.
144
Desde un punto de vista cientfico, hemos de reconocer honradamente

que los positivistas hicieron objeto de profundas investigaciones el
fenmeno de la habitualidad, y consideraron al delincuente "habitual"
como uno de los tipos fundamentales de la delincuencia. El Proyecto de
FERRI,
de 1921, reglament con varios artculos de ley la categora de los
"delincuentes habituales". El Cdigo vigente hizo de la habitualidad una

institucin aparte, regulada por un sistema de normas orgnicas, en
contraste con el Cdigo de 1889, que dedicaba al delincuente habitual
algunas normas dispersas (a propsito de los delitos de lenocinio y de
encubrimiento), completadas con otras normas de la ley de seguridad
pblica (a propsito de vigilancia especial, de admonicin, de
confinamiento en el propio domicilio).
El Diccionario de la Lengua Espaola, publicado por la Real Academia
de la Lengua, define la habitualidad corno la cualidad de habitual y este
ltimo trmino como lo que se hace, padece o posee con continuacin o
por hbito. Por ltimo, dicho diccionario describe el significado de hbito
diciendo que es el modo de proceder adquirido por repeticin de actos
iguales o semejantes.
En materia penal, a decir de Pedro Flores Polo la habitualidad,
significa respecto de un individuo, la comisin reiterada de delitos,
generalmente del mismo orden. Igual definicin alcanza a los habituales
en cometer actos calificados como faltas en el ordenamiento jurdico
penal. Los estudios criminolgicos concluyen que, todos los delincuentes
que tienen un nutrido rcord de crmenes, empezaron su carrera
delictiva, cometiendo este tipo de acciones calificadas en la ley, por su
escasa gravedad, con el nomen juris de faltas.
11.1. Presupuestos de la Habitualidad.
145
a) Repeticin de Actos de violencia

En la actual redaccin del art. 46 C, del Cdigo Penal,
estipula claramente de que se tendr en cuenta como
agravante del hecho y considerado habitual si el agente
comete un nuevo delito doloso y que adems el nmero
mnimo de delitos sea de tres hechos punibles que resulten
acreditados, al igual como lo considera el cdigo penal
espaol.
En cuanto al nmero de actos, tradicionalmente tanto la
doctrina como la jurisprudencia han venido exigiendo la
necesidad de que se produzcan al menos tres actos de
violencia. En cuanto las posiciones doctrinales al respecto,
la mayora se inclinan tambin por entender necesarios, al
menos, tres actos violentos. As se pronuncia un importante
sector doctrinal encabezado por Muoz Conde y otros
autores21. Otros autores, como Tamarit y Sumalla, si bien e
unen a y dicha lnea doctrinal, consideran que el criterio
numrico no puede operar de modo automtico, sino que
deber exciuirse la aplicacin del tipo cuando los distintos
hechos no respondan a una cierta unidad de contexto y
proximidad temporal.
b) La Proximidad Temporal
Otro de los criterios que ofrece el vigente art. 46 C del
Cdigo Penal para apreciar la habitualidad es la proximidad
temporal entre los diferentes actos de violencia, el mismo
que lo estipula de que los hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. Nos
hallamos ante un concepto sobre el que existen doctrinas e
146
interpretaciones
preocupante
dispares,
inseguridad
provocndose
jurdica.
con
Pueden
ello
una
estimarse
prximos unos das o unas semanas, o unos meses, o aos:

Lo cierto es que el mayor nmero de doctrinarios coinciden
que el plazo de cinco aos que se seala en el art. 46 C del
Cdigo Penal para la consideracin de reos habituales debe
operar en este caso, pues como ya dije respecto del nmero
de actos requeridos. Lo que s resulta evidente es que debe
existir una cierta cercana entre los diferentes episodios de
violencia, de tal manera que el transcurso de largas
temporadas de convivencia normal rompe la habitualidad, no
basta con que concurran varias situaciones de violencia
fsica comprobadas, sino que es preciso que stas se
concentren
en,
iiii
determinado
lapso
temporal
necesariamente breve que habr de examinarse caso por

caso, desechando todo aquello que pudiera calificarse como
espordico, ocasional o puntual. La repeticin de actos de
idntico contenido, con cierta proximidad cronolgica, siendo
doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal
siempre que existan al menos agresiones cercanas.
c) Independencia de la Persona del Sujeto Pasiva.
Un tercer elemento que se debe de tener en cuenta para
apreciar la concurrencia de la habitualidad, es la pluralidad
de sujetos sobre los que pueden recaer los actos de violencia
para conformar ese concepto, no es necesario que sea la
misma persona al que se corneta el hecho doloso,
simplemente que el agente cometa el nmero mnimo de
delitos, para que sea considerado habitual, los mismos que
147
pueden ser mismo ncleo familiar, como cualquier otra

persona.
d) Independencia de su anferior Enjuiciamiento. El Principio
nom bis in idem
Se trata del ltimo de los posibles presupuestos que se
puede establecer en el art. 46 C para integrar el concepto de
habitualidad: la falta de relevancia del enjuiciamiento anterior
de los actos de violencia. Ello significa que aunque tales
conductas hayan sido objeto de un proceso anterior, e
incluso de una condena, las mismas se estiman igualmente
vlidas para configurar la habitualidad que pueda exigir
cualquier delito.
Para la doctrina la habitualidad es muy discutida ya que
existe la posible vulneracin del principio non bis in idem. En
efecto, este principio general del derecho constituye un
criterio concursal bsico, que impide la pluralidad de
sanciones a una idntica infraccin, si se aprecia identidad
de sujeto, de hecho y de fundamento. Se trata, por otra parte,
de un principio que esta ntimamente unido al principio de
legalidad.
No es posible considerarse que hay una vulneracin al
principio de non bis in idem, ya que lo que protege este
principio es que el agente no sea condenado o procesado,
por un mismo delito, pero el articulo comentado no considera
que tipos delitos son los que se deben violentar para que se
pueda configurar la habitualidad, por lo que si un agente
comete varios delitos distintos o iguales se considerar que
148
reincide en la delincuencia y por lo tanto es un habitual en la

comisin de delitos.
De forma muy clara lo plantea Corts Bechiareili o la
conducta
es
considerada
falta,
se
castiga
alternativamente, que no acumulativamente, se constituye en

delito por la concurrencia de otras conductas homogneas;
pero ambas cosas a la vez, entendemos que no, porque la
vulneracin de dicho principio non bis in idem es poco
menos que automtica, pues no podr negarse que recae,
en definitiva, una duplicidad de sanciones penales en casos
en los que se aprecia una absoluta e innegable identidad de
sujeto, hecho y fundamento: es lcjmisma accin considerada,
una vez como e! todo d una falta, y otra vez como la
parte de un delito.
12. HABITO DEL DELITO

La habitualidad se confunde con el hecho de que una persona
(delincuente) tenga hbito de delito, que consiste en una costumbre de
delinquir.
Es simplemente una reiteracin en el delito, sin que sea necesario y
menos aun indispensable, que para ser calificado como tal (tener el
habito del delito), tengan que existir condenas anteriores o que los delitos
repetidos tengan pena privativa de la libertad o penitenciaria o
relegacin como lo estableca el Art. 116 del cdigo penal de 1924 106.
106
CDIGO PENAL de 1924, comentado-concordado y actualizado con el nuevo

cdigo civil. Por el Dr. FIGUEROA ESTREMADOYRO, Hernan. Editorial INKARI.
Quinta edicin. 1986. Pag 56
149
Vemos que nuestro propio cdigo penal algunos casos de delito donde
se considera el habito del delito. Por ejemplo 107, en el delito de duelo, art.
177, inc 2 que dice: Al que notoriamente tuviere habito de retar o de
buscar de ocasiones de reir. En los delitos de corrupcin en el art. 208
al tratar sobre la prostitucin de mujeres, en el segundo prrafo, dice: la
pena ser penitenciara no menor de tres aos, si el delincuente tuviese el
oficio de la trata.de igual manera en los delitos contra el patrimonio, en
el art. 243 ( delito de encubrimiento) que dice: la pena ser
penitenciaria no menor de 5 aos y multa de la renta de renta de 30 a 90
das, si el culpable fuere encubridor habitual.
Como podemos ver los casos anteriores no tienen la calificacin
necesaria para ser considerados como actos de habitualidad, sino que
vienen a ser una reiteracin en el delito que se convierte en hbito.
Lo mismo ocurre con los delincuentes denominados lanzas o
carteristas (que roban billeteras o monederos de los bolsillos o carteras
de los transentes, aprovechando las aglomeraciones de pblico, ya sea
en los mercados, paraderos, interior de los mnibus, etc. Que en algunos
casos llegan a cortar las prendas sobre los bolsillos o las carteras o
bolsos de la damas para facilitar la sustraccin de la billetera, cartera o
monerero, estos actos o hechos que generalmente no llegan a constituir
delito e incluso de les ha denominado rateras ( art. 1 de la ley 11004
del ocho de abril de 1949 , hoy derogado y el art 386 del C.P. modificado
por el decreto legislativo n 121 del 12 de junio de 1981).
13. PROFESIONALIDAD
107
CDIGO PENAL de 1924, comentado-concordado y actualizado con el nuevo

cdigo civil. Por el Dr. FIGUEROA ESTREMADOYRO, Hernan. Editorial INKARI.
Quinta edicin. 1986
150
Una forma especial una subespecie de la habitualidad es la profesionalidad

del delito. Comprende en s la nota de la habitualidad y la hace ms
intensa, por el hecho de que el culpable, adems de perseverar en el delito, vive de los productos de l. Por este plus, respecto a la habitualidad, el
legislador ha hecho de la profesionalidad una institucin distinta de aquella.
Condiciones:
a) preexistencia de las condiciones de habitualidad;
b) condena por algn delito;
c) vivir habitualmente, aunque sea solo en parte, de los productos del
delito comprobado o que presuma el juez, basado en la naturaleza del
delito, 'en la conducta y el gnero de vida del culpable.
No se admite, pues, la presuncin legal de profesionalidad; a diferencia
de la habitualidad, el juez tiene que comprobarla.
14. LA TENDENCIA A DELINQUIR

Es otro trmino que tambin tiende a confundirse con la habitualidad y
el Hbito de delito. Sobre la tendencia de delinquir nada dice nuestro
cdigo penal, porque es un trmino que corresponde a la criminologa y
que indudablemente tiene relacin con el delito y el delincuente. La
tendencia a delinquir es en s la inclinacin que tiene una persona (el
delincuente) a cometer delitos. Es la proclividad (propensin) al delito.
Corresponde a la criminologa, por que esta ciencia penal se encarga
de explicar, buscar o establecer las causas del delito. El PORQUE
determinadas personas ( los delincuentes) cometen, inciden o tienen
tendencias, inclinaciones o proclividad a delinquir.
151
Generalmente se trata de personas amorales (sin moral) o poco

desarrollo mental, poco o nada de instruccin; de intima conduccin
social, de escasos recursos econmicos, pero que si llegan a ser
imputables ( es decir que pueden responder por sus propios actos ante la
ley).
Esta tendencia a delinquir tampoco se debe confundir con la ocasin
de delinquir, que hacen delincuentes ocasionales.
La tendencia a delinquir tampoco debe algo instintivo (como es el caso
de los cleptomanos que tienen propensin morbosa al hurto o los
pirimaniaticos que tienen la tendencia patolgica o provocar o tambin a
presenciar incendios; o como el sdico o el masoquista, etc); sino que
debe
ser
una
inclinacin
consciente
voluntaria
cometer
intencionalmente actos dolosos.

15. FINALIDAD DE. LA REINCIDENCIA
La finalidad de la Reincidencia, primordialmente, es castigar a todos
aquellos delincuentes que reinciden en violentar las leyes y crear el
miedo social y un clima de inseguridad en la poblacin y con estas
medidas evitara que estas personas que constantemente delinquen y
burlen fcilmente la ley, ya que las actuales, son muy benignas y
aumentando un mayor grado de pena a quien reincide, se lograr evitar
que se delinca ms de lo que actualmente se cornete.
152
NDICE
Pg.
CAPTULO I
DETERMINACIN DE LA PENA
1
1.
2.
INTRODUCCIN
CONSIDERACIONES GENERALES
2.1. Concepto
2.2. Teoras
2.2.1. La teora de la pena exacta o puntual (Punktsirafe)
2.2.2. La teora del espacio de juego o del margen de
libertad (Spielraumflieorie)
2.2.3. La teora del valor posicional o del valor de empleo
(Stellungswerttlieorie)
CRITERIOS BSICOS PARA DETERMINAR LA PENA
3.1. El criterio de culpabilidad
3.2. El criterio preventivo general
3.3. Criterio preventivo especial
3.4. Posicin del autor
4.
DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA

4.1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente
4.2. Su cultura y sus costumbres
4.3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas
que de ella dependan.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
5.1. La determinacin judicial de la
153
pena
como
4
4
5
8
9
9
10
10
3.
5.
2
2
3
acto
10
11
11
12
17
discrecional
5.2. El proceso de determinacin judicial de la pena
5.3. Etapas de la determinacin judicial
4) En una primera etapa
5) En la segunda etapa
6) Finalmente, una tercera etapa
5.4. El marco penal abstracto
5.4.1. El marco penal mnimo y el mximo
5.4.1.1. El Principio de Legalidad
5.4.1.2. El Principio de Proporcionalidad
5.4.2. La peligrosidad y la personalidad del delincuente
6.
7.
8.
como factores para determinar la pena

5.4.2.1. La peligrosidad del delincuente
5.4.2.2. La personalidad del reo
PROHIBICIN DE LA DOBLE VALORACIN
DETERMINACIN EJECUTIVA DE LA PENA
INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA
8.1. La proporcionalidad como principio informador de la
8.1.1. El juicio de idoneidad: el principio de culpabilidad
8.1.2. El juicio de necesidad: la alternatividad penal
8.1.3. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto: los
8.2.
8.3.
criterios de individualizacin de la pena

Los criterios especficos de la individualizacin de la pena
8.2.1. Los criterios referidos al injusto culpable
8.2.2. Los criterios referidos a las necesidades de
prevencin o reestabilizacin.
Las circunstancias en el artculo 46 del Cdigo Penal
vigente
1. La naturaleza de la accin.
2. Los medios empleados.
3. La importancia de los deberes infringidos.
4. La extensin del dao o peligro causados
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin.
6. Los mviles y fines.
7. La unidad o pluralidad de agentes.
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio
18
20
21
26
27
28
32
32
32
34
38
38
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43
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46
47
48
49
50
51
51
52
52
53
54
54
55
social.
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del
56
dao.
10. La confesin
56
sincera
154
antes
de
haber
sido
57
descubierto.
11. Las condiciones personales y circunstancias que
9.
lleven al conocimiento del agente.

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA PROBLEMTICA DE LA
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA.
10. ALCANCES DEL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIN DE
LA PENA.
11. LOS CONCEPTOS DE ILCITO Y CULPABILIDAD EN LA
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
58
59
59
60
61
61
63
66
11.1. Los problemas del concepto de culpabilidad

11.2. La culpabilidad como reflejo del ilcito
11.3. Culpabilidad y fines preventivos
11.3.1. La culpabilidad "pura"
11.3.2. La idea de prevencin como base de la
culpabilidad
11.3.3. El hecho objeto de la individualizacin de la pena
CAPITULO II
DETERMINACIN DE LA PENA EN CASOS ESPECFICOS
1. TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO (TENTATIVA)
2. UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS PUNIBLES.
3. CONCURSO DE DELITOS
3.1. Concurso ideal o formal.
3.2.
Concurso ideal o material.
4. DELITO CONTINUADO
4.1. Naturaleza Jurdica
4.1.1. Teora de la ficcin jurdica.
4.1.2. Teora de la realidad natural
4.1.3. Teora finalista y normativa
4.2. Requisitos del delito continuado
4.2.1. Pluralidad de acciones omisiones
4.2.2. Unidad o identidad de la ley violada
155
70
70
72
73
74
75
75
76
77
77
78
78
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80
81
81
82
83
83
83
84
94
96
99
99
100
101
4.2.3. Unidad de intencin o de resolucin criminal
102
5. PARTICIPACIN
105
5.1. Formas de participacin

5.1.1. Instigacin
107
107
109
5.1.2. Complicidad
5.1.3. Clases de complicidad
a) Complicidad primaria
b) Complicidad secundaria
6. LAS
CIRCUNSTANCIAS
111
MODIFICATIVAS
DE
LA
RESPONSABILIDAD PENAL
6.1. Las Circunstancias Genricas
6.1.1.
La Consecuencia Jurdica de la Eximente Incompleta
6.1.2.
Las agravantes genricas
6.1.3.
Las atenuantes genricas
6.2. Concurrencia de Circunstancias

6.2.1. Concurrencia Exclusiva de Circunstancias de Agravacin
o Atenuacin
6.2.2. La Concurrencia de Atenuantes con Especial Intensidad.
La regla 4 del art. 66
6.2.3.
Ausencia
de
Circunstancias
Concurrencia
7. REGLAS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIN JUDICIAL DEL

7.1.
7.2.
Divisin Bipartita de la Pena

La pena Superior o Inferior en Grado
8. APLICACIN DE LAS PENAS EN CASO DE FALTAS

CAPITULO III
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
1. NOCIONES GENERALES DE LA REINCIDENCIA
156
112
114
116
117
118
118
119
120
120
121
121
121
de
Agravantes y Atenuantes
MARCO LEGAL
112
112
112
125
125
128
131
134
135
145
147
148
149
149
150
151
155
156
157
1.1.
Antecedentes histricos de la reincidencia
1.2.
Antecedentes De La Reincidencia En El Per
2. CONCEPTO DE REINCIDENCIA
3. LAS CONDENAS. DISTINTOS SISTEMAS
4. CLASES DE REINCIDENCIA
4.1. Reincidencia verdadera y ficticia
4.2. Reincidencia propia o especfica
4.3. Reincidencia temporal o de tiempo determinado
4.4. Reincidencia simple, habitual y profesional, de las que luego
hablaremos.
5. ELEMENTOS DE LA REINCIDENCIA
a) Una condenacin anterior por un delito
b) Una segunda infraccin por el mismo autor
6. LA FIGURA DE REINCIDENCIA Y SU COLISIN CON LOS
PRINCIPIOS DE NON BIS IN IDEM, DE CULPABILIDAD Y DE
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.
6.1. Prohibicin de Doble Enjuiciamiento Penal por Los Mismos
Hechos O Nom Bis In Idem
6.2. Principio de Responsabilidad Penal
6.2.1. El Derecho Penal De Acto
6.2.2. Critica al Derecho Penal de Autor
6.3. Principio de Proporcionalidad de las Penas
6.4. Criterios del Tribunal Constitucional
7.
8.
9.
10.
11.
FINALIDAD DE. LA REINCIDENCIA

CONSECUENCIAS DE LA REINCIDENCIA
PRESCRIPCIN DE LA REINCIDENCIA
IMPORTANCIA DE LA REINCIDENCIA
HABITUALIDAD
157
11.1. Presupuestos de la Habitualidad.

12. HABITO DEL DELITO
13. PROFESIONALIDAD
14. LA TENDENCIA A DELINQUIR
158

Determinacion de La Pena

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CAPTULO I

FLEMING Abel y LPEZ VIALS Pablo, Las Penas, Editores Rubinzal-Alzoni, 1

modo de proceder ante supuestos de multiplicidad delictiva, tentativa,

criterios generales que concretan parcialmente el marco legal

responsabilidad penal, aumentando o reduciendo el marco penal

GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial

ROXIN, Klaus, BELOFF Mary, MAGARIOS Mario, S. ZIFFER Patricia, A. BERTONI

atender a los fines de la pena o, en otras palabras, a las

completamente diferente...5. As, mientras que a la

mencionado: ... en caso de conflicto (antinomias de los

ROXIN, Claus, Prevencin y determinacin de la pena, en Doctrina Penal,

ROXIN, Claus, Prevencin y determinacin de la pena, cit., pp. 240 y

DEPALMA, Buenos Aires, 1980, p. 241.

pblica... En ningn caso puede admitirse, ni por razones

culpabilidad... tiene la funcin de asegurar al particular que

JESHECK, Hans Henrich, Ob. Cit., pg. 1197-1198.

como libre y capaz de culpabilidad. Hay pues, una

ROXIN, Claus, Sentido y limites de la pena estatal,pg. 29-30.

Sentido y lmites de la pena estatal, cit., pp. 29-30. La frmula

es lcito quedar por debajo de la pena adecuada a la

CRITERIOS BSICOS PARA DETERMINAR LA PENA

El criterio preventivo general

ROXIN, C, Sentido y lmites de la pena estatal, cit., pg. 30.

propuestas del aprendizaje observacional o vicario del que ya

autoconstatacin del Estado (proteccin de su sistema, por eso

Criterio preventivo especial

Posicin del autor

BUSTOS RAMREZ, Manuel de Derecho penal. Parte general, cit., p.395.

inferiores pero sin acudir a referentes empricos extremos que lo

DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA

ROXIN, Claus Prvention und Strafzumessung, en: Festschrift fr Hans-Jrgen Bruns,

Su cultura y sus costumbres, el Per es una Nacin

Los intereses de la vctima, de su familia o de las

orden jurdico, en tanto, la sancin condenatoria despliega

fundamentar el fallo y determinar la pena, las carencias

responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que

antropolgicas o etiolgicas tal como lo expusieron los

Es pues, todo un proceso de interrelacin social que importa

proporcionados por la ciencia criminolgica, el juez penal

HASSEMER, Winfried y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al

Por ejemplo, el inc. 2 se refiere a los medios empleados, en

automticamente en un asesinato (art. 108), y, el fin del animus

expediente de la causa, que importan ya una valoracin

Su vulneracin es susceptible de causal de nulidad, conforme lo prescrito por el artculo

y sirve a los fines de la intimidacin, esperndose una

legal de la pena no se agota en la creacin de un marco penal que sea

comprenden todos aquellos puntos de vista que pueden ser importantes

VILLA STEIN Javier, Ob. Cit., pg. 422.

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

JESHECK, Hans Henrich, Ob. Cit.,pg.

materia tiene unos lmites relativamente estrictos, existe el peligro de

La determinacin judicial de la pena como acto discrecional

JESHECK, Hans Henrich, Ob. Cit., pg. 1191.

contiene un componente individual, que no es controlable

consideracin como agravante de la experiencia de varios aos

El proceso de determinacin judicial de la pena

MOMETHIANO ZUMAETA Eloy y MOMETHIANO SANTIAGO Javier Israel,

El proceso de determinacin judicial de la pena se estructura

Etapas de la determinacin judicial

VILLA STEIN Javier, Ob. Cit., pg. 503.

PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal,

difundidos en las obras especializadas suelen referirse a los

(Spielraumtheorie), la teora de la pena puntual (Punkstrafe), la