CULPABILIDADE E EXCULPAO:
o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao no Brasil
CURITIBA
2012
ii
CULPABILIDADE E EXCULPAO:
o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao no Brasil
CURITIBA
2012
Katie
iii
TERMO DE APROVAO
Culpabilidade e Exculpao:
o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao no Brasil
Orientadora:
iv
v
AGRADECIMENTOS
vi
Gritante indelicadeza seria deixar de agradecer aos companheiros de docncia em
Joinville. Falo em especial da Professora Luana de Carvalho Silva Gusso, cujo apoio inicial
transmitiu segurana indispensvel no processo seletivo; das estimadas amigas e
Professoras Carla Odete Hofmann Fuckner, Denise Franzoni e Maria de Lourdes Bello
Zimath; e dos Professores Luiz Gustavo Assad Rupp, Acir Coelho, Waldemar Moreno,
Alexandre Jos Mendes, Ruy Schneider, Jamil Salim Amin, Cludio Medeiros e Rogrio
Zuel Gomes. Hasta siempre!
Registro aqui o meu agradecimento aos colegas do mestrado, Reinaldo Santos de
Almeida Jnior, Bruno Milanez e Helena Schiessl Cardoso, porque, sem as suas indagaes
despretensiosas nos momentos descontrados eu no conseguiria atentar para detalhes
importantssimos da vida acadmica.
Agradeo ao grande amigo Dr. Rivaldo Venncio e sua hospitaleira me, D.
Zilda, que gentilmente abriram as portas das suas residncias e me receberam de braos
abertos, tornando menos difcil a superao dos desafios de estudar no Brasil.
No poderia deixar de agradecer clara voz que soprou em meus ouvidos, nos
ltimos dias de inscrio no processo seletivo, um incentivo acalentador quando pensava eu
desistir do sonho de subir as escadarias da Praa Santos Andrade para realizar meus
estudos... Muito obrigado!
E um ltimo agradecimento: aos governantes brasileiros que, com a sua
subservincia ao neoliberalismo produziram neste pesquisador as condies materiais para
no tolerar passivamente um Sistema de Justia Criminal que atenta contra a vida humana
(condio absoluta da tica e exigncia de toda libertao).
vii
NO TE SALVES!
No te quedes inmvil al borde del camino
no congeles el jbilo
no quieras con desgana
no te salves ahora
ni nunca
no te salves!
no te llenes de calma
no reserves del mundo slo un rincn tranquilo
no dejes caer los prpados pesados como juicios
no te quedes sin labios
no te duermas sin sueo
no te pienses sin sangre
no te juzgues sin tiempo
pero si
pese a todo
no puedes evitarlo
y congelas el jbilo
y quieres con desgana
y te salvas ahora
y te llenas de calma
y reservas del mundo slo un rincn tranquilo
y dejas caer los prpados pesados como juicios
y te secas sin labios
y te duermes sin sueo
y te piensas sin sangre
y te juzgas sin tiempo
y te quedas inmvil al borde del camino
y te salvas
entonces
no te quedes conmigo!
(Mrio Benedetti)
viii
SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................................... 1
Primeira Parte
DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA CRTICA
CAPTULO 1
FUNDAMENTOS AXIOLGICOS DE DIREITO PENAL ................................................ 10
1. Conceito de Direito Penal e Estado Constitucional de Direito ................................................. 10
2. Interdisciplinaridade construtiva do Direito Penal .................................................................. 17
2.1. Interdisciplinaridade do Direito Penal com a Poltica Criminal ............................................18
2.2. Interdisciplinaridade do Direito Penal com a Criminologia Crtica ......................................21
3. Fontes do Direito Penal ..........................................................................................................24
3.1. Crtica fonte formal do Direito Penal e transformao tica .............................................. 24
3.2. A fonte material do Direito Penal: materialismo dialtico e seletividade .............................. 30
4. Objetivos do Direito Penal .....................................................................................................34
4.1. Objetivos declarados do discurso jurdico oficial .................................................................35
4.2. Objetivos reais do discurso jurdico crtico ..........................................................................36
CAPTULO 2
CRIMINOLOGIA CRTICA E CULPABILIDADE: mediaes necessrias a um
novo fundamento material da culpabilidade ..........................................................................38
1. Introduo ............................................................................................................................. 38
2. A criminologia tradicional: positivismo e defesa social ......................................................... 41
2.1. Positivismo criminolgico .................................................................................................. 41
2.2. Ideologia da Defesa Social .................................................................................................45
3. Revoluo paradigmtica: o labeling approach e a crise maniquesta ....................................48
ix
Segunda Parte
CULPABILIDADE E CONFLITO DE DEVERES
CAPTULO 3
CULPABILIDADE E SEU FUNDAMENTO MATERIAL ................................................. 97
1. Conceito de Culpabilidade ....................................................................................................98
1.1. Conceito psicolgico e positivismo .................................................................................... 99
1.2. Conceito psicolgico-normativo: neokantismo e viragem normativista .............................101
1.3. Conceito normativo e finalismo .........................................................................................104
1.4. Conceito dialtico e materialismo histrico .......................................................................106
1.5. Conceito de culpabilidade e a legislao penal brasileira .................................................. 107
2. Fundamento material da culpabilidade no Estado Social e Democrtico de Direito ............... 108
2.1. Democracia e incongruncia dos mtodos de definio da culpabilidade ........................... 113
2.2. Culpabilidade e vulnerabilidade/risco de seleo ............................................................... 117
2.3. Coculpabilidade da sociedade organizada e corresponsabilidade social ............................. 120
2.4. Culpabilidade e alteridade ................................................................................................ 124
2.5. Culpabilidade e responsabilidade ...................................................................................... 125
x
CAPTULO 4
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO: O CONFLITO DE
DEVERES COMO CAUSA (SUPRA)LEGAL DE EXCULPAO .................................128
1. Introduo ........................................................................................................................... 128
2. (In)Exibilidade de conduta conforme o direito ..................................................................... 131
3. Conflito de Deveres e exculpao......................................................................................... 135
3.1. Conflito de Deveres como causa supralegal de exculpao ................................................ 136
3.2. Conflito de Deveres como causa legal de exculpao ........................................................ 147
4. A factibilidade emprica do Conflito de Deveres como causa legal de exculpao ................ 154
CONCLUSES .....................................................................................................................158
xi
RESUMO
xii
ABSTRACT
The criminal politics developed in Brazil is not aligned to the beddings, the objectives, the
rights and the basic guarantees, provided in the Constitution of the Republic. The System of
Criminal Justice is a tool to control the masses poverties for the neoliberal economic
policies. This system denies the production, reproduction and development of the each
citizens life in society, which is the universal principle of all ethics. So, it is a system
without ethical. In face of this reality, the Criminal Law needs to be rebuilt in a way
consistent with the disposals of the Constitution of the Republic, while its elimination does
not occur. One way to carry through such reconstruction is to insert the conflict of duties as
a form of exclusion of the culpability. The present research is tied with the hypothesis of
exculpation called conflict of duties (die pflichtenkollision), in the context of adverse social
conditions - inherent to the disaster of the neoliberal economic politics - that, permanently,
become abnormal human life of the kept out of society masses of the work market, moving
away, thus, the judgment of liability of in agreement behavior the inherent right to the
normative concept of culpability. The development of this exculpation depends on the
adoption of the dialectical materialistic method and the phenomenology of the power, of the
violence and of the conflict, presents in the Critical Criminology, as ways to select the
social construction of the shunting line and crime and its implications in the theory of the
punishable fact and in the Criminal Law of a Social and Democratic State of Right, being
moved away itself, of the technocratic and ideological vision that occult the structural
violence and the institutional violence inherent in the capitalism and your System of
Criminal Justice, showing, thus, the existing social conflict in our country and its
consequences in the routine of the criminal law.
xiii
RESUMEN
INTRODUO
Criminologia Crtica deve ser entendida como o conjunto de construes tericas e ideologias refratrias a
qualquer perspectiva reacionria de Poltica Criminal e s teorias etiolgicas de explicao do fenmeno
criminal, como por exemplo, o positivismo biologicista ou sociolgico e o ufanismo das polticas de lei e
ordem. H quem duvide da sobrevivncia da Criminologia em face do carter artificial do seu objeto de
saber (criminalidade e reao social), que um sistema convencional. Nesse sentido, Pavarini afirma que
reconhecer a artificialidade do discurso criminolgico no deve significar s limitar-se crtica do sistema
penal e das funes de legitimao operadas pelo discurso criminolgico. Por outra parte, essa tarafa pode ser
melhor realizada, antes da Criminologia Crtica, pela filosofia poltica e jurdica. Ver PAVARINI, Massimo.
Un arte abyecto: ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 265-287.
2
Conforme Miranda, trata-se do modelo de organizao constitucional que convive ou sucede ao Estado
Liberal (segunda fase do Estado de Direito), aprofundando a liberdade e a igualdade em sentido social,
integrando politicamente todas as classes sociais, articulando direitos, liberdades e garantias (autonomia
pessoal) com direitos sociais (condies materiais e culturais de vivncia das pessoas), bem como a igualdade
jurdica com igualdade social e segurana jurdica com segurana social. Alm disso, o Estado Social e
Democrtico de Direito estabelece a recproca implicao entre liberalismo poltico e democracia. In
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
42-43. Canotilho afirma que o Estado de direito s ser social se no deixar de ter como objectivo a
realizao de uma democracia econmica, social e cultural e s ser democrtico se mantiver firme o
princpio de subordinao do poder econmico ao poder poltico. As tentativas de expurgao do social com o
intuito de destilar um Estado de direito quimicamente puro, isto , um Estado sem o compromisso da
socialidade, mais no so do que coberturas ideolgicas para polticas econmicas e sociais onde no cabem
deveres de solidariedade e de incluso do outro. In CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Estado de Direito.
Lisboa: Gradiva, 1999. p. 39. importante destacar que este trabalho no segue o formalismo liberalindividualista do Direito Penal burgus. Com uma viso crtica, pretende demarcar representaes jurdicas
como possibilidade prtica de um Direito que contribua para o processo de emancipao humana concreta, ou
seja, pretende ser uma prxis libertria. No reformismo incuo, ao eficiente de transformao.
a observao da realidade histrica decorrente da luta de classes, ou seja, das razes do modo de produo
da vida material. Segundo a teoria do desenvolvimento social marxiana, o mundo no um conjunto de
coisas acabadas, mas um conjunto de processos em devir que coloca a dialtica como cincia das leis
gerais do movimento. Nesse sentido: AVELS NUNES, Antnio Jos. Uma introduo economia poltica.
So Paulo: Quarter Latin, 2007. p. 31. A respeito do materialismo histrico, Marx afirmou, no prefcio da
segunda edio de O Capital, em 24 de janeiro de 1873: Meu mtodo dialtico, por seu fundamento, difere
do mtodo hegeliano, sendo a ele inteiramente oposto. Para Hegel, o processo do pensamento que ele
transforma em sujeito autnomo sob o nome de ideia o criador do real, e o real apenas sua manifestao
externa. Para mim, ao contrrio, o ideal no mais do que o material transposto para a cabea do ser humano
e por ela interpretado. MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica. Livro primeiro: o processo de
produo do capital. V. I. 23 ed. Trad. Reginaldo SantAnna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. p.
28. Anteriormente, em janeiro de 1859, ele havia escrito no prefcio Para uma crtica da Economia Poltica:
o modo de produo da vida material condiciona o processo de vida social, poltica e intelectual em geral.
No a conscincia dos homens que determina o seu ser; , ao invs, o seu ser social que determina a sua
conscincia. In MARX, Karl. Para uma Crtica da Economia Poltica (Prefcio). Manuscritos econmicofilosficos e outros textos escolhidos. Os Pensadores. Rio de Janeiro: Abril Cultural, 1974. p. 135-136.
4
A totalidade aqui criticada aquela que encobre o mundo situado alm da sua lgica, negando e ocultando a
possibilidade real da lgica da alteridade. Nota-se que no h qualquer relao com o princpio da totalidade,
analisado por Lukcs, onde a sociedade vista como realidade complexa e articulada, formada por
mediaes, contradies e processos, segundo Lukcs. In LUKCS, G. Histria e conscincia de classe. Rio
de Janeiro/Porto: Elfos/Escorpio, 1989. p. 41.
5
O poder hegemnico deve ser compreendido na perspectiva gramsciana: a partir da forma de propriedade
dominante (relaes de produo) sero desenvolvidas as instituies polticas e estatais, bem como a
maneira de pensar e a conscincia dos membros de uma sociedade. As ideias dominantes em uma sociedade
pertencem classe dominante dessa sociedade. Nas sociedades capitalistas, a classe dominante a dos donos
dos meios de produo ou do capital (capitalistas), enquanto que a classe dominada composta pelos donos
da fora de trabalho (proletrios). Somente com a tomada de conscincia dessa contradio insupervel
existente entre capital e trabalho assalariado, por meio de um constante e penoso processo educativo, que o
proletariado pode aderir a uma nova linha poltica, percebendo que esse modo de produo prejudicial s
suas necessidades reais. Portanto, possvel intuir que a ideologia possui o poder de manter coeso um bloco
histrico de pessoas pertencentes a classes antagnicas. necessrio, ento, que a classe dominada adquira
uma concepo prpria de mundo e de cultura (organicidade e capacidade crtica), passando a ser autnoma e,
posteriormente, hegemnica ou dirigente, pois, somente assim ser possvel conquistar o poder. O poder
hegemnico decorre da unificao do pensamento e da ao das classes sociais. Essa unificao depende da
FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Trad. Gustavo E. Aboso y Tea Lw.
Montevideo: B de F, 2000.
7
FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal. Trad. Jos Luis G. Dalbora.
Montevideo: B de F, 2003.
9
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn: parte general. Trad. Juan Bustos Ramrez y Serio Yaes Prez. 11.
ed. Santiago: Jurdica do Chile, 1976.
10
JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Trad. Santiago Mir Puig y Francisco Muoz
Conde. Barcelona: Bosch, 1981. p. 559.
11
Apesar da referncia feita figura hobbesiana, com apoio em Foucault, preciso desvencilhar-se do
modelo do Leviat, desse modelo de um homem artificial, a um s tempo autmato, fabricado e unitrio
igualmente, que envolveria todos os indivduos reais, e cujo corpo seriam os cidados, mas cuja alma seria a
soberania. preciso estudar o poder fora do modelo do Leviat, fora do campo delimitado pela soberania
jurdica e pela instituio do Estado; trata-se de analis-lo a partir de tcnicas e tticas de dominao. Eis a
linha metdica que, achou eu, se deve seguir, e que tentei seguir nessas diferentes pesquisas que [realizamos]
nos anos anteriores a propsito do poder psiquitrico, da sexualidade das crianas, do sistema punitivo, etc..
In FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976). Trad. Maria E.
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 40.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. 4. ed. rev. e ampl. Florianpolis: Conceito, 2010. p. 335.
14
ZAFFARONI, E. Ral. Manual de Derecho Penal. 6. ed. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 520-521.
15
Porm isso no fcil quando se conhecem os prprios limites corporativos dos operadores jurdicos e das
suas instituies, no mbito corporativo profissional, por exemplo, e o seu histrico distanciamento e mesmo
o preconceito em relao s demandas populares, vistas como extrajurdicas e no razoveis, pois so ditadas
por pautas polticas desafiadoras do status quo, do imprio da lei, embora tenha havido um processo de
conscientizao de integrantes do judicirio, da questo socioeconmica-ambiental, e um uso alternativo cada
vez mais freqente do prprio direito positivo, atravs de uma interpretao de cunho mais socializante e
historicizadora das questes jurdicas (principalmente constitucionais). VERAS NETO, Francisco
Quintanilha. Gramsci, Hegemonia e Estado. In: FONSECA, Ricardo Marcelo [Org.]. Repensando a Teoria do
Estado. Belo Horizonte: Fum, 2004. p. 140.
No presente trabalho, seguimos a terminologia indicada por Juarez Cirino dos Santos. Mas, entendemos que
essa causa de exculpao tambm poderia se chamar circunstncias sociais exculpantes. Por outro lado,
diante da grande controvrsia doutrinria em torno da (in)exigibilidade de conduta conforme o direito como
causa supralegal de exculpao, o conflito de deveres tambm pode ser compreendido como uma causa
pessoal de excluso da punibilidade, pois, caso no seja reconhecida a ausncia de culpabilidade, cabe
reconhecer a ausncia de responsabilidade, diante da inexistncia de funo preventiva especial ou geral da
pena criminal, cabendo ao Estado renunciar ao poder punitivo nesses casos, adotando as medidas necessrias
para retirar o agente do contexto de marginalidade e pobreza extremas, conforme determinao constitucional.
Em um contexto diverso, mas tambm defendendo a ausncia de responsabilidade, diante da inexistncia de
funo preventiva da pena criminal: PETERS, Karl. Die Ttung Von Menschen in Notsituationen. Juristische
Rundschau. Berlim, n. 24, p. 742-746, jan.1950, apud ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. 2. ed.
Trad. Diego-Manuel Luzn Pea; Miguel Das y Garca Conlledo; Javier de V. Remesal. Madrid: Civitas,
2008. p. 964.
17
Segundo Gramsci: o incio da elaborao crtica a conscincia daquilo que somos realmente, isto , um
conhece-te a ti mesmo como produto do processo histrico at hoje desenvolvido, que deixou em ti uma
infinidade de traos recebidos sem benefcio no inventrio. Deve-se fazer, inicialmente, este inventrio.
GRAMSCI, Antonio. A concepo dialtica da histria. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 2. ed. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1978. p. 47.
18
Conforme lio de Celso Luiz Ludwig, a histria da filosofia pode ser classificada em quatro paradigmas:
a) ontolgico: paradigma do ser (Plato; Aristteles); b) mentalista: paradigma da conscincia (Descartes;
Kant; Hegel); c) lingstico: paradigma do agir comunicativo (Habermas; Apel); e, d) libertador: paradigma
da vida concreta de cada sujeito (Dussel). Os trs primeiros paradigmas fazem parte de um sistema categorial
fundado na totalidade central (realidade europia e norteamericana), enquanto que o ltimo paradigma est
vinculado categoria perifrica latinoamericana, ou seja, exterioridade; lugar para um pensar crtico
libertador, em face da alteridade oprimida pelo pensar totalitrio. In LUDWIG, Celso Luiz. Para uma
filosofia jurdica da libertao: paradigmas da filosofia, filosofia da libertao e direito alternativo.
Florianpolis: Conceito, 2006. p. 14-16.
19
Primeira Parte
10
CAPTULO 1
FUNDAMENTOS AXIOLGICOS DE DIREITO PENAL
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. V. 1. p. 38.
2
A propsito: WELZEL, Hanz. Derecho Penal: parte general. Trad. Carlos F. Balestra. Buenos Aires:
Depalma, 1956. p. 1; MAURACH, Reinhart. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Actualizada por Heinz
ZIPF. Trad. Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Astrea, 1994. V. 1. p. 4;
FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito Penal: parte geral. T. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
3; ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. 2. ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea; Miguel Das y
Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. Tomo 1. p. 41.
3
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 6.
11
Conforme Nilo Batista, o direito penal nazista procurou fundamentar o crime na violao do dever de
obedincia ao estado (o chamado direito penal da vontade) e, para isso, desfez-se, em sua fase inicial,
do conceito de bem jurdico (Schaffstein). In BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal
brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 95.
6
MUOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2001. p. 77.
12
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Buenos Aires: B de F, 2007. p. 50.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 9.ed. Madrid: Trotta, 2009. p. 21-24.
10
Sugerimos, desde j, a aproximao do Direito Penal tica da Libertao desenvolvida por Enrique
Dussel. Ver: DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade da globalizao e da excluso. 2. ed.
Trad. Epharim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2002.
11
13
Segundo Canotilho, trata-se da exigncia de origem norte-americana de o Estado estar sujeito a uma
Constituio, onde o poder constituinte deriva do povo, ou seja, onde o povo tem o direito de fazer uma
lei superior (constituio) da qual constem os esquemas essenciais do governo e os respectivos limites. In
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Estado de Direito..., p. 24-25.
13
Paulo Queiroz ir definir o Direito Penal como a parte do ordenamento jurdico que define as
infraes penais (crimes e contravenes), comina as respectivas sanes (penas e medidas de segurana),
estabelece os princpios-garantias que limitam o poder punitivo e prev os pressupostos de punibilidade,
evidenciando a preocupao com a conteno das foras intrnsecas ao estado de polcia. In QUEIROZ,
Paulo. Direito Penal: parte geral. 7. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 3
14
15
14
BACIGALUPO, Enrique. Princpios de derecho penal: parte general. 3. ed. Madrid: Akal, 1994. p. 29.
18
19
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
2006. p. 247.
20
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. So Paulo: Martins Fontes,
2007. p. 227.
21
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 700-701.
15
Nieves Sanz Mulas assevera que cada sociedade faz o seu ordenamento penal
e, para isso, deve partir da sua Constituio, por encontrar nela os elementos necessrios
para a sua elaborao conceitual. A Constituio a estrutura jurdico-poltica de um
Estado concreto, integrando-se estrutura total do Estado e da sociedade, o que implica
um sistema de conexo e relaes recprocas, condicionadoras e condicionantes, entre
ela e os demais componentes do Estado e da sociedade em que est inserida. Essa
Constituio no se limita a delinear o campo de ao do Direito Penal, seno tambm
fundamenta e limita a ao dos poderes pblicos. uma entidade normativa que,
definitivamente, contm o marco legal dentro do qual o legislador penal deve se basear
na hora de legislar e o juiz criminal deve partir na interpretao da lei quando chegado o
momento de aplic-la22. Portanto, o programa penal est atrelado Constituio que, no
caso brasileiro, traz fundamentos (democracia e dignidade humana), objetivos
fundamentais (construo de uma sociedade livre, justa e solidria; erradicao da
pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; promoo
do bem de todos), direitos fundamentais e sociais (vida, liberdade, igualdade, educao,
sade, alimentao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade e infncia, e assistncia aos desamparados), alm de garantias de carter
social e democrtico. Dessa forma, preciso verificar quando a lei se transforma em
ferramenta de dominao de massas miserabilizadas por grupos hegemnicos, deixando
de ser garantia de igualdade para fundar um ardiloso processo de legitimao do poder,
revestindo a autoridade estatal de falsa legitimidade. Se os princpios proclamados por
uma Constituio no influem na legislao penal, o Estado passa a sofrer de uma grave
enfermidade: a crena alucinada de que a simples declarao de regras legislativas
produz por si mesma uma mudana na sociedade. Por isso, preciso vivificar a
Constituio, que um instrumento de transformao social 23. Atualmente, existe
consenso que um poder do Estado como o punitivo deve ser definido por meio de
princpios constitucionais. Os princpios reitores do sistema penal no so meros limites
do ius puniendi, mas constituintes do poder punitivo, de modo que o Direito Penal passa
a ser Direito Penal Constitucional24.
22
SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad: anlisis crtico y perspectivas de
futuro en las realidades espaola y centroamericana. Madrid: Colex, 2000. p. 112.
23
24
GMES DE LA TORRE, Igncio Berdugo, et al. Curso de Derecho Penal: parte general. Barcelona:
Experiencia, 2004. p. 44.
16
das
desigualdades
sociais.
Tudo
isso
deve
se
refletir,
17
27
BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal:
parte general. Madrid: Trotta, 2006. p. 41-42.
28
Conforme Dussel, o juzo de fato admitido pela tica da libertao no meramente instrumental ou
formal, mas um enunciado de realidade, material, e, como tal, um enunciado sobre um sujeito vivente
como humano. In DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 137.
29
30
O espao das disciplinas sempre celular, ou seja, o isolamento das cincias penais facilita a disciplina
e a submisso dos penalistas aos interesses do bloco dominante da sociedade capitalista. A propsito,
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir; nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 30. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 123. Nilo Batista classifica como esquizofrnica essa desintegrao entre os saberes
penais, que acaba criando dois mundos epistemologicamente incomunicveis, com um desprezo
olmpico pela realidade. In BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal. 10. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2005. p. 28.
18
31
32
BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal...,
p. 40-41.
19
36
BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal: fundamentos para
um sistema penal democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 17.
37
20
social, no forma um Estado material de Direito, como tampouco um Estado tutelar, que
no consegue garantia da liberdade como com o Estado de Direito, no pode pretender a
qualidade de constitucionalidade socioestatal38.
At mesmo vertentes reacionrias de pensamento criminal, vinculadas Defesa
Social, compreenderam h muito tempo que o trabalho dos penalistas deve se prevenir
contra o poder absorvente da lgica formal, pois, o crime um fenmeno complexo e o
seu estudo no deve perder de vista a realidade social, pondo-o em contato com a vida,
para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida, que sugere novos problemas,
quando a dogmtica j tem encerrado os seus39.
Um sistema fechado obstrui o caminho para o desenvolvimento cientfico do
Direito Penal em consonncia com as disposies da Constituio da Repblica,
apartando a dogmtica das decises valorativas poltico-criminais e impedindo, assim, a
comunicao com a realidade social40. Por outro lado, preciso cuidar para que o
Direito Penal no se abra para uma criminologia de matriz etiolgica e um relativismo
hermenutico, que representam formas de corrupo de um sistema de garantias.
Para evitar os resultados desastrosos de uma Poltica Criminal fundada na
Criminologia Etiolgica, cujos programas consistem em indicaes tcnicas de
mudanas na legislao penal para corrigir disfunes identificadas por critrios de
eficincia ou de efetividade do controle do crime e da criminalidade, a Poltica Criminal
do Estado Social e Democrtico de Direito deve buscar seus fundamentos na
Criminologia Crtica (saber dialtico alternativo), cujo programa consiste em um direito
penal mnimo, visando a abolio do sistema penal41. Cumpre esclarecer que a
Criminologia Crtica deve integrar a teoria estrutural marxista (momento de estudo dos
processos objetivos estruturais e ideolgicos das relaes sociais de produo da vida
material) com as teorias interacionistas/labeling approach (momento de estudo dos
processos subjetivos de construo social do desvio e da criminalidade), permitindo
conhecer a realidade da negatividade social como novo fundamento do conceito de
crime42.
38
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. Francisco Muoz Conde. 2. ed.
Buenos Aires: Hammurabi, 2006. p. 43-49.
39
FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito Penal: parte geral. T. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1967. p. 43-44.
40
41
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC;Lumen Juris, 2006. p. 693.
42
21
44
BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 26 jul. 1990.
45
22
46
CARVALHO, Salo. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 10-22.
47
48
23
49
50
51
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social. Trad. E. Kosowski. Rio de Janeiro: Forense,
1983. p. 52. Conforme Nilo Batista, ao contrario da Criminologia Crtica, a Criminologia Tradicional
(positivista) no questiona a construo poltica do direito penal, a apario social de comportamentos
desviantes e a reao social, cumprindo um importante papel poltico, de legitimao da ordem
estabelecida. In BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal..., p. 29-30.
52
24
O Direito Penal possui uma fonte formal (a lei) e uma fonte material (o modo
de produo da vida material), que fundamentam interesses, necessidades e valores das
classes sociais dominantes das relaes de produo e hegemnicas do poder poltico do
Estado. A mudana do modo de pensar o crime e o controle social nas sociedades
contemporneas depende do afastamento da fonte tradicional (a lei) e da adoo de um
mtodo dialtico53, tpico da Criminologia Crtica. S um mtodo de anlise fundado no
modo de produo da vida material capaz de explicar as formas jurdicas, a disciplina
da vida e a organizao jurdica do poder poltico das classes hegemnicas da formao
social, sendo ele, a fonte material do Direito e do Estado54.
55
25
foroso reconhecer que limitar a fonte do Direito Penal lei implica construir
uma especulao metafsica, desprezando as relaes de poder em cada sociedade. A
ideologia, em sentido negativo, falsa conscincia das relaes de domnio entre as
classes, uma iluso e oposio ao conhecimento verdadeiro 56.
Marx e Engels foram prdigos na crtica ao idealismo e convocaram os homens
a se libertarem das fices do crebro, das ideias, dos dogmas e das entidades
imaginrias. Para evidenciar o sentido da presente crtica questo ideolgica,
importante transcrever o pensamento desses filsofos materialistas:
A estrutura social e o Estado nascem continuamente do processo vital de indivduos
determinados, porm desses indivduos no como podem parecer imaginao prpria
ou dos outros, mas tal e qual so, isto , tal como atuam e produzem materialmente e,
portanto, tal como desenvolvem suas atividades sob determinadas limitaes,
pressupostos e condies materiais, independentemente de sua vontade.
A produo de ideias, de representaes e da conscincia est, no princpio,
diretamente vinculada atividade material e o intercmbio material dos homens, como
a linguagem da vida real. [...] A conscincia nunca pode ser outra coisa que o ser
consciente, e o ser dos homens o seu processo de vida real. [...] Ao contrrio do que
sucede na filosofia alem, que desce do cu para a terra, aqui se ascende da terra ao
cu. Ou, dito de outro modo, no se parte daquilo que os homens dizem, imaginam ou
representam, nem do que so nas palavras, no pensamento, imaginao e
representao dos outros para, a partir da, chegar aos homens de carne e osso; partese, sim, dos homens em sua atividade real, e, a partir de seu processo na vida real,
expe-se tambm o desenvolvimento dos reflexos ideolgicos e dos ecos desse
processo vital. E mesmo as formulaes nebulosas do crebro dos homens so
sublimaes necessrias do seu processo de vida material que se pode constatar
empiricamente e que se encontram sobre bases materiais. [...] os homens, ao
desenvolverem sua produo material e relaes materiais, transformam, a partir da
sua realidade, tambm o seu pensar e os produtos de seu pensar. No a conscincia
57
que determina a vida, mas a vida que determina a conscincia .
56
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 91-95. Marilena Chau define ideologia como um conjunto lgico, sistemtico e
coerente de representaes (ideias e valores) e de normas ou regras (de conduta) que indicam e
prescrevem aos membros da sociedade o que devem pensar e como devem pensar, o que devem valorizar
e como devem valorizar, o que devem sentir e como devem sentir, o que devem fazer e como devem
fazer. Ela , portanto, um corpo explicativo (representaes) e prtico (normas, regras, preceitos) de
carter prescritivo, normativo, regulador, cuja funo dar aos membros de uma sociedade dividida em
classes uma explicao racional para as diferenas sociais, polticas e culturais, sem jamais atribuir tais
diferenas diviso da sociedade em classes a partir das divises na esfera da produo. Pelo contrrio, a
funo da ideologia a de apagar as diferenas como de classes e fornecer aos membros da sociedade o
sentimento da identidade social, encontrando certos referenciais identificadores de todos e para todos,
como, por exemplo, a Humanidade, a Liberdade, a Igualdade, a Nao, ou o Estado. CHAU, Marilena. O
que ideologia. 2. ed. So Paulo: Brasiliense, 2001. p. 108-109.
57
MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A ideologia alem: elaborao crtica recente filosofia alem que
tem como principais representantes Feuerbach, B. Bauer e Striner, e ao socialismo alemo representado
por seus diferentes profetas. Vol. 1 Feuerbach: a oposio entre as concepes materialista e idealista.
Trad. Frank Mller. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 50-52.
26
A respeito do que seja conhecimento cientfico e conhecimento verdadeiro, Michael Lwy ir afirmar:
O que define a cincia como tal a tentativa de conhecimento da verdade. nesse sentido, h uma relao
entre cincia e conhecimento da verdade. Porm, a verdade absoluta jamais ser conhecida, todo o
processo de conhecimento um processo de acercamento, de aproximao verdade. Dentro do
conhecimento h nveis maiores ou menores de aproximao da verdade. Deste modo, quando eu digo
cincia, eu no estou dizendo verdade, estou simplesmente dizendo processo: a cincia um processo de
produo do conhecimento da verdade. Tambm, para mim, existe uma relao entre conhecimento da
verdade e luta de classes. LWY, Michael. Ideologias e cincia social: elementos para uma anlise
marxista. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1985, p. 110.
59
LENIN, Vladimir Ilyitch Ulianov. As trs fontes e as trs partes constitutivas do marxismo. So Paulo:
Global. p. 71-72.
60
BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980. p. 11.
61
27
PINTO, lvaro Vieira. Cincia e existncia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1969. p. 68.
63
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 44.
64
A prxis de libertao decorre das aes possveis que transformam a realidade a partir das vtimas. O
critrio de transformao tico-crtico um critrio de factibilidade, ou seja, trata-se das possibilidades de
libertao das vtimas ante os sistemas dominantes. obrigao da comunidade de vtimas realizar dita
transformao. Os grilhes mais fracos do sistema formal opressor devem ser quebrados. O que indica
uma ao da razo estratgica e instrumental calculante. A factibilidade da prxis de libertao
mostrada a partir da fragilidade de todo o sistema dominante quando ele se torna intolervel. Quando isso
ocorre, em face da existncia massiva das vtimas, sua impossibilidade intrnseca passa a ser consciente
para a comunidade das vtimas. Ver DUSSEL, Enrique. tica da Libertao na idade da globalizao e
da excluso..., p. 558-561.
28
Importante frisar que a crtica lgica formal da lei penal aqui delineada no
quer fazer do Direito uma simples forma ideolgica, reduzindo a teoria jurdica
superestrutura de base socioeconmica e destituindo-o de qualquer poder transformador
ou carter normativo. O que se quer, primeiramente, demonstrar que o Direito Penal
um sistema de relaes sociais, reflexo do modo de produo, determinado pelo
interesse de classe, sendo sancionado e tutelado em face das violaes pela organizao
da classe dominante, ou seja, o Estado (carter burgus-capitalista do normativismo
tradicional), sem estabelecer um maniquesmo ideolgico. Aps dialeticamente
conhecer a realidade do Direito Penal, possvel relacion-lo com a emancipao
social, modificando-se as polticas penais, ainda que lamentavelmente! no seja
suprimido o modo de produo capitalista. Afinal, mesmo na perspectiva marxiana, o
Estado e o Direito (elementos da superestrutura) so essenciais reproduo do sistema
capitalista, ou seja, do modo de produo da vida material (elemento da infraestrutura),
entendido como conjunto das relaes econmicas, prticas culturais e poderes de uma
dada sociedade, e, pensar quando e como cada fato social deve ser criminalizado e
quais as penas ligadas a ele, criando modelos institucionais alternativos, tarefa para
uma teoria crtica do crime e da pena65, principalmente, quando as condies materiais
da vida trazem a conscincia da necessria transformao social para afastar os flagelos
da pobreza. Dessa forma, possvel afirmar: a) existe uma relao de
recondicionamento dialtico entre a infraestrutura e a superestrutura da formao
social; b) a infraestrutura no se limita esfera econmica; c) o Direito constitui e
expressa um complexo articulado de prticas materiais e culturais bastante heterogneas
da sociedade, em determinado momento histrico66. Assim, a crtica ora proposta ao
discurso oficial da teoria jurdica do fato punvel, visa criar um aporte terico fundado
no conflito de deveres como forma de exculpao, no sendo uma ao reformista67,
nem manifestao de um socialismo conservador, com objetivo de compensar injustias
sociais, assegurando a continuidade da sociedade burguesa68.
65
MACHADO, Mara Rocha; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Otto Kirchheimer: uma contribuio crtica
do direito penal (levando o direito penal a srio). In NOBRE, Marcos (Org.). Curso livre de teoria crtica.
Campinas: Papirus, 2008. p. 117-136.
66
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos crticos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.
3-4.
67
Ver LUXEMBURGO, Rosa. Reforma ou revoluo? 4. ed. Trad. Lvio Xavier. So Paulo: Expresso
Popular, 2005.
68
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. O manifesto comunista. 16. ed. Trad. Maria L. Como. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1998. p. 56.
29
Ao longo do trabalho ficar claro que tal crtica no reformista porque est
estrategicamente vinculada razo crtica ou tica da libertao, criadora de uma
prxis de transformao. A ao reformista cumpre com os critrios e princpios de um
sistema vigente formal, porque uma ao como meio dentro dos marcos dos fins da
razo instrumental de um sistema dado. Um sistema formal produz efeitos no
intencionados que tornam invisveis os sujeitos vivos. Esses efeitos no intencionados
so considerados por muitos como sendo leis sociais necessrias. Mas, conforme
esclarece Dussel, esses efeitos no intencionados no so leis naturais, nem necessrias,
mas tendncias scio-histricas inconscientes, como resultado do cumprimento das
regras fixas conscientes definidas. Quando os efeitos perversos no intencionados do
sistema vigente se tornam insuportveis, evidentes, e colocam em perigo a reproduo
da vida da maioria dos sujeitos humanos, torna-se necessria a interveno
conscientemente crtica, orientada pelos princpios discursivo-formais e tico-materiais
universais, capazes de promover a necessria correo tico-consciente. Somente
quando compatvel o sistema formal no intencional com a produo, reproduo e
desenvolvimento da vida humana de cada sujeito tico, com direito participao
discursiva, que se ter tica. Quando no ocorre essa compatibilidade a interveno
tico-crtica se torna necessria. O reformista no acrescenta nada de novo ao processo
possvel (factvel). Reformista , portanto, aquele que atua segundo os critrios do
sistema formal hegemnico ou dominante, sendo que a sua argumentao consiste em
mostrar que o diagnstico crtico foi superado pelas circunstncias, e comea assim uma
redefinio em todos os seus detalhes, resultando que o sistema formal vigente pode ser
reformado a partir de dentro. So reformistas os que, parecendo crticos, adotaram os
critrios do sistema formal que pretendem criticar, mantendo a opresso das vtimas69.
Ao contrrio, o pensamento crtico deve ser claro em sua tica e demonstrar
cientificamente a impossibilidade do sistema dominador vigente, uma vez que seus
efeitos perversos no intencionados se tornaram insustentveis e intolerveis. Para a
tica da Libertao a ao tica contrria ao sistema formal vigente no a revoluo,
mas a transformao. Isso porque a revoluo o momento extremo de um nvel de
complexidade, alm de ser excepcional. Admitir a revoluo como a nica forma de
agir tico implicaria na destruio da possibilidade de uma tica crtica (ou de
libertao) da vida cotidiana.
69
30
71
72
Conforme Ricardo Antunes, a classe trabalhadora est fragmentada, heterognea e mais complexa.
Com o neoliberalismo, houve desqualificao e precarizao do trabalho em diversos ramos. O capital
reestruturou as suas estratgias e passou a utilizar o emprego temporrio, parcial e o desemprego
estrutural como ferramentas de adaptao s crises (estruturais) econmicas. Assim, importante
esclarecer que a classe trabalhadora compreende todas as pessoas que vendem a sua fora de trabalho, ou
seja, a totalidade do trabalho coletivo assalariado (proletariado industrial, assalariados do setor de
servios, proletariado rural, proletariado precarizado, subproletariado moderno, part time, o novo
proletariado dos McDonalds, trabalhadores terceirizados, assalariados da economia informal,
desempregados, expulsos do processo produtivo e do mercado de trabalho pela reestruturao do capital,
responsveis pela hipertrofia do exrcito industrial de reserva). Enfim, trata-se da classe-que-vive-dotrabalho. Excluem-se dessa classe os gestores do capital e seus altos funcionrios, cujo papel controlar
o processo de trabalho, de valorizao e reproduo do capital no interior das empresas, recebendo
rendimentos elevados. Tambm ficam de fora aqueles que possuem capital acumulado e vivem da
especulao e dos juros. In ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: ensaio sobre a afirmao e a
negao do trabalho. So Paulo: Boitempo, 1999.
31
BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires: Ah-Doc, 2004. p. 23-30.
74
75
76
ZIEGLER, Jean. A fome explicada ao meu filho. Trad. Lcia M. Endlich Orth. Petrpolis: Vozes, 2002.
p. 75.
32
Ver RUGGIERO, Vincenzo. Delitos de los dbiles y de los poderesos; ejercicios de anticriminologa.
Trad. Carlos Gradin y Juan L. F. Nappi. Buenos Aires: Ad Hoc, 2005.
78
Conforme salienta Carlos Versele Sverin "alm da cifra negra de delinqentes que escapa a toda
investigao oficial, existe uma cifra dourada de criminosos que tm o poder poltico e o exercem
impunemente, abandonando aos cidados e a coletividade a explorao da oligarquia, ou que dispem de
um poder econmico que se desenvolve em detrimento da sociedade". In SVERIN, Carlos Versele. A
cifra dourada da delinqncia. Trad. Nilo Batista e Francisco de Assis Leite Campos, Revista de Direito
Penal. Rio de Janeiro. n. 27, p. 5-20, jan-jun/1979. p. 10 e ss. A respeito desse tema, Hassemer e Muoz
Conde dizem que la criminalidad real es mucho mayor que la registrada oficialmente; en el mbito de
la criminalidad menos grave la cifra oscura es mayor que en el mbito de la criminalidad ms grave; la
magnitud de la cifra oscura vara considerablemente segn el tipo de delito; en la delincuencia juvenil es
donde se da un mayor porcentaje de delincuencia con una relativamente menor cuota sancionatoria; la
cuota sancionatoria es responsable tambin del fortalecimiento de carreras criminales; las posibilidades
de quedar en la cifra oscura dependen de la clase social a que pertenezca el delinquente. HASSEMER,
Winfried; MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1989. p. 47. Traduo livre: a criminalidade real muito maior que a registrada
oficialmente; no mbito da criminalidade menos grave a cifra oculta maior que no mbito da
criminalidade mais grave; a magnitude da cifra oculta varia consideravelmente segundo o tipo de delito;
na delinqncia juvenil onde se d uma maior porcentagem de delinqncia com uma relativamente
menor cota sancionadora; a cota sancionadora responsvel tambm pelo fortalecimento de carreiras
criminais; as possibilidades de ficar na cifra oculta dependem da classe social a que pertena o
delinquente.
33
80
81
34
83
84
A propsito, ver: BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo
sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002; DE
GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de
Janeiro: Revan, 2006; FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel
Ramalhete. 30. ed. Petrpolis: Vozes, 2005; MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica:
as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan,
2006; RUSCHE, Georg; KIRKHEIMER, Otto. Punishment and social structure. New York: Russel and
Russel, 1968. WACQUANT, Loc. As prises da misria. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006; As razes do crime: um estudo sobre as estrutura e instituies da violncia. Rio de Janeiro:
Forense, 1984.
85
35
Nessa ordem, deve ser perquirido qual dos discursos est atrelado tica da
Libertao e, assim, qual deles mais capaz de afirmar a vida humana, ou, ainda, se
ambos so insuficientes para o cumprimento de tal misso tica.
86
87
BRASIL. Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984. Institui o Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio.
Braslia, 11 jul. 1984: Art. 59. O juiz, atento culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime...; BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, 13. jul. 1984: Art. 1. A execuo penal tem por objetivo efetivar as
disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social
do condenado e do internado.
36
90
... fracassou sempre entre aspas, porque o tratamento incidiu apenas sobre o homem. No sobre as
estruturas, no sobre os interesses, no sobre a reao social, no sobre o exerccio do poder. CASTRO,
Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Trad. Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p.
48-49.
91
Segundo Juarez Cirino dos Santos, as classes, ou bloco de classes dominantes nas relaes de
produo detm e exercem a hegemonia nos quadros do poder poltico da sociedade, garantindo os
fundamentos das relaes de produo capitalistas (separao trabalhador-meios de produo), pelos
aparelhos de coao do Estado (poltica, foras armadas, burocracia, etc.), e reproduzindo essas relaes
pelas formas jurdicas do sistema legal, cujas diretrizes bsicas, enunciadas em normas gerais e
obrigatrias, disciplinar e controla as relaes sociais nos limites e conforme as exigncias das relaes
de produo, funcionando, simultaneamente, como tcnica de controle e de organizao social e como lei
do modo de produo capitalista. In CIRINO DOS SANTOS, Juarez. As razes do crime..., p. 61.
37
O Direito Penal como garantidor de uma ordem social desigual, acaba sendo,
inexoravelmente, garantidor da desigualdade social, apesar de o discurso jurdico oficial
propalar uma fantasiosa igualdade de tratamento, o que ilusrio 92.
Conforme Binder, se o Direito Penal e os seus objetivos no forem analisados
sob o prisma da violncia (estrutural e institucional), poder aumentar a elegncia dos
seus argumentos, o brilho e o rebuscamento da teoria do fato punvel, porm, tambm,
aumentaro: a) as suas funes ideolgicas; b) a ocultao das formas oficiais de
violncia; c) a seletividade do Sistema de Justia Criminal; e, d) a sua artificialidade
tranqilizadora93.
Na perspectiva crtica do presente trabalho indispensvel a anlise da
violncia estrutural e da violncia institucional. A violncia estrutural est ligada s
relaes de produo nos processo de trabalho, em todos os setores da atividade
humana, enquanto que a violncia institucional se liga ao contedo e atuao ou
funcionamento diferencial das superestruturas do poder poltico e jurdico do Estado,
implementadas pelos vrios aparelhos ou rgos incumbidos da aplicao da poltica
social, como a burocracia do Executivo e seus rgos de represso (foras armadas,
polcia e priso), o Poder Judicirio e o Poder Legislativo, as formas superestruturais de
existncia do poder do Estado burgus 94.
Por isso, a questo ser tratada de modo aprofundado, quando ser
demonstrada a realidade dos caminhos da construo social do desvio e da
criminalidade, e, as indispensveis mediaes para a construo de um novo
fundamento material ao conceito de culpabilidade, segundo os princpios de um Estado
Social e Democrtico de Direito.
92
93
94
38
CAPTULO 2
CRIMINOLOGIA CRTICA E CULPABILIDADE:
mediaes necessrias a um novo fundamento material da culpabilidade
Verificados os fundamentos axiolgicos do Direito Penal em um Estado Social
e Democrtico de Direito, necessrio agora analisar, pela via da Criminologia Crtica, as
mediaes necessrias desconstruo maniquesta para a proposio de um
fundamento
material
para
culpabilidade,
entendida
como
juzo
de
39
DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret,
2006. p. 83.
40
Apoiando-se no pensamento de Enrique Dussel, Celso Luiz Ludwig afirma que o sentido tico da
totalidade se explica tendo como fundamento parmetro e limite, concepo onde o mltiplo admitido
apenas como diferenciao do Uno na mesma Totalidade (seja no paradigma do ser, como fysis entre os
gregos, seja na moldura paradigmtica da subjetividade do sujeito, entre os modernos, seja no paradigma
da comunicao, como participante da argumentao, na ps-modernidade). Essa concepo tica, no
entanto, ideolgica, dado que fruto da lgica da totalidade que a possibilita paradigmaticamente, e que,
por sua vez, tambm ideolgica, enquanto encobridora do mundo que se situa alm da lgica da
totalidade, negando e ocultando de tudo ao mesmo, nega a possibilidade real da outra lgica, a lgica
da alteridade. In LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao..., p. 144.
41
42
mar e na pena de morte, evocando, inclusive, a odiosa lei da seleo natural das
espcies, para justific-la. Alm disso, explicou a diversidade do homem delinqente
apontando uma qualidade patolgica, algo totalmente contrrio aos ideais iluministas 8.
A Escola Positiva: a) deixou de dar nfase ao indivduo como sujeito de direitos, para
defender a sociedade contra os criminosos; b) abandonou o racionalismo clssico para
se apoiar nos dados da realidade (empirismo); c) adotou um mtodo cientfico
experimental ou emprico-dedutivo de anlise do seu objeto, cujas premissas so a
quantificao, a neutralidade e a causalidade (determinismo).
Para o positivismo criminolgico, o crime deixa de ser um ente jurdico
(Carrara) para ser um fato natural e social, praticado pelo homem e causalmente
determinado (determinismo), eliminando-se o livre-arbtrio9.
Dentro da antropologia, Lombroso marca o nascimento da criminologia como
cincia causal-explicativa, centrando suas pesquisas na investigao do homem
delinqente. A tese de Lombroso partia da idia da existncia do criminoso nato,
estando as causas do crime no prprio criminoso, ou seja, um pensamento determinista
orgnico (anatmico-fisiolgico) e psquico. Sua pesquisa utilizou um mtodo
investigativo prprio das cincias naturais (observao e experimentao) e concentrouse em grupos no-criminosos e criminosos dos hospitais psiquitricos e das prises do
sul da Itlia. Atavismo, epilepsia e loucura moral constituem o trptico lombrosiano 10.
Num vis sociolgico, Ferri ampliou a tipificao lombrosiana da delinquncia,
admitindo trs causas etiolgicas do crime: a) individuais (orgnicas e psquicas); b)
fsicas (ambiente telrico); e, c) sociais (ambiente social), constituindo as bases da
criminologia etiolgica (positivista)11. Para ele, o crime era o resultado da ao de
fatores diversos: individuais, fsicos e sociais. Alm disso, tambm rechaava o livrearbtrio, afirmando se tratar de uma fico. Entretanto, cabe destacar que Ferri sugeriu
um ambicioso programa poltico-criminal de luta e preveno do crime. Segundo ele, o
crime era um fenmeno social, com uma dinmica prpria e etiologia especfica, onde
predominam os fatores sociais. Dessa forma, a luta e preveno do crime deveria se dar
atravs de uma ao realista e cientfica dos poderes pblicos, que deveriam se antecipar
8
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 60-64.
10
11
43
quele, incidindo com eficcia nos fatores crimingenos que o produziam, nas mais
diversas esferas (econmica, poltica, cientfica, legislativa, religiosa, familiar,
educativa, administrativa, etc.), neutralizando tais fatores, pois, a pena era ineficaz se
no precedida e acompanhada das oportunas reformas econmicas e sociais 12. Garofalo
ir falar de inimigos naturais da sociedade (perspectiva ntica), ou seja, os criminosos
graves e os indesejveis (pequenos ladres, prostitutas, homossexuais, bbados,
vagabundos, jogadores etc.). Cumpre ressaltar que Garofalo era seguidor de Spencer,
considerando-o o maior dos filsofos da sua poca e, portanto, tinha uma definio de
inimigo etnocentrista e racista13. A caracterstica fundamental da teoria garofaliana est
no fato de ver o comportamento criminal como uma anomalia psquica ou moral, ou
seja, um dficit na esfera moral da personalidade dos indivduos, de base orgnica,
endgena, de uma mutao psquica (porm, no se trata de uma enfermidade mental),
transmissvel hereditariamente e com conotaes atvicas e degenerativas. Para ele,
assim como a natureza elimina a espcie que no se adapta ao meio, tambm o Estado
deve eliminar o deliquente que no se adapta sociedade e s exigncias de
convivncia, ficando evidente a sua defesa da pena de morte em certas hipteses 14.
Em linhas gerais, possvel afirmar que o pensamento positivista
determinista, no sendo a conduta delituosa fruto do livre arbtrio humano, mas o
resultado previsvel determinado por mltiplos fatores que conformam a personalidade
de uma minoria de indivduos socialmente perigosos. Em outras palavras: o crime
sintoma revelador da personalidade perigosa de seu autor, que um homem
causalmente determinado e erigido categoria de principal objeto de estudo
criminolgico15.
No Brasil, forte a influncia do positivismo criminolgico e do seu correlato
darwinismo social. Uma prova dessa afirmao extrada do Sistema Integrado de
Informaes Penitencirias (Infopen), desenvolvido pelo Departamento Penitencirio
Nacional (Depen). Segundo o relatrio de junho de 2011, a populao carcerria do
Brasil de 513.802 presos e internados (uma mdia de 269,38 pessoas para cada
100.000 habitantes). Curiosamente, apenas 2.528 presos possuem ensino superior
12
13
ZAFFARONI, E. Ral. O inimigo no direito penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro:
Revan, 2007. p. 93-94.
14
15
44
Aps a ocupao do Complexo do Alemo, vrias denncias de abusos contra moradores das favelas
comearam a surgir. At o dia 02/12/2010, 27 denncias, que incluam invases de residncias sem
mandado judicial, agresses e roubos, foram recebidas pela Corregedoria Geral da Polcia do Rio de
Janeiro. Fonte: http://oglobo.globo.com/rio/ancelmo/reporterdecrime/posts/2010/12/02/corregedoria-jarecebeu-27-denuncias-de-abusos-346070.asp, pgina visitada em 13 de janeiro de 2011.
45
Tudo isso ocorreu para atender aos interesses do capital, pois a cidade do Rio
de Janeiro, em breve, ser sede da Copa do Mundo (2014) e das Olimpadas (2016),
alm de as favelas conterem um enorme contingente de consumidores 18, devendo ser
propagada a ideia de que os problemas de segurana pblica esto resolvidos, nada
podendo atrapalhar o sucesso econmico dos capitalistas.
A chamada criminologia positivista legitima a ordem social constituda no
Brasil, porque no questiona os fundamentos axiolgicos e o funcionamento do Sistema
de Justia Criminal, notadamente os processos de criminalizao primria e secundria.
Tudo assumido como dogma, onde haveria uma neutralidade, tpica do empirismo das
cifras e das estatsticas. O crime e a reao social no so problematizados, porque se
parte da bondade suprema da ordem social e do efeito teraputico e benfeitor da pena.
Portanto, o empirismo criminolgico refora, legitima, revitaliza as definies legais e
os dogmas do sistema, tornando-o ao mesmo tempo mais slido e racional19.
Em suma, essa criminologia de matriz positivista, por se relacionar a um
modelo idealista de sociedade, nega o modo de pensar e as condies materiais de vida
da Amrica Latina como possibilidade de uma nova criminologia. A superao dessa
totalidade positivista um objetivo da Criminologia Crtica. Somente na exterioridade,
com a negao da negao do outro, desde um lugar que est alm do sistema vigente,
que haver a concretizao dos objetivos da Criminologia Crtica.
H no Rio de Janeiro 1.020 favelas e morros, que abrigam 1,3 milho de consumidores. Nas 17 favelas
onde h UPPs (Unidades de Polcia Pacificadora) os imveis valorizaram 400%. Esse mercado visado
por grandes capitalistas, dentre os quais merece destaque os proprietrios de empresas de energia eltrica,
telefonia e TV a cabo. Fica evidente a relao fraterna entre o Sistema de Justia Criminal e o
capitalismo neoliberal. Ver reportagem de Rosenildo Gomes Ferreira. In: Revista Isto . So Paulo. n.
695,
28
jan.
2011
(http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/47955_AS+EMPRESAS+SOBEM+O+MORRO),
pgina
visitada em 09 de janeiro de 2012.
19
46
21
Entretanto, conforme destaca Marc Ancel, Adolphe Prins construiu a primeira sistematizao da Defesa
Social. In ANCEL, Marc. A nova defesa social: um movimento de poltica criminal humanstica. Trad.
Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 29.
22
GRAMATICA, Filippo. Princpio de Derecho Penal subjetivo. Madrid: Reus, 1941. p. 124.
24
Ver DEL OLMO, Rosa. Amrica Latina y su criminologa. Mxico: Siglo XXI, 1999. p. 87-91.
47
ANCEL, Marc. Social defense: a modern approach to criminal problems. Londres: Routledge & Kegan
Paul, 1965. p. 102-106, apud DEL OLMO, Rosa. Amrica Latina y su criminologa..., p. 89.
26
27
28
48
30
31
32
BECKER, Howard S. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 27.
49
33
34
35
ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. Sociologica. Trad. V. S. de Zavala. Madrid: Taurus,
1966. p. 285.
36
37
50
39
BRASIL. Decreto n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Cdigo Penal: Art. 229. Manter, por
conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de
lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa
(Redao dada pela Lei n. 12.015, de 2009).
40
41
51
Embora o Governo Federal no informe oficialmente qual o ndice de reincidncia dos condenados s
penas privativas de liberdade, comenta-se que o ndice superior a cinqenta por cento, evidenciando o
fracasso da perspectiva de preveno especial positiva (harmnica integrao social do condenado).
52
dos
comportamentos
considerados
adequados,
os
quais
acabam
45
46
COSTA, lvaro Mayrink da. Razes da sociedade crimingena. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 329-330.
47
53
49
KHUN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. 3. ed. So Paulo: Perspectiva, 1991. p. 219224.
50
51
54
52
53
54
55
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 695696.
55
56
(positivista,
etiolgica
e conservadora).
Dentre as
contribuies mais relevantes est o trabalho de Taylor, Walton e Young (The New
Criminology. Londres: Routledge & Kengan Paul, 1973), num texto que apresentou
uma crtica interna das teorias tradicionais do crime, desvio e controle social,
destacando as origens do comportamento desviante (estruturais e imediatas), o
comportamento desviante concreto e as origens da reao social (imediatas e
estruturais), de modo a acelerar a expanso da Criminologia Radical58.
A Criminologia Radical tem como objeto de pesquisa a base econmica e as
relaes de poder da sociedade, o que no faz parte dos estudos da criminologia
tradicional, assim como da criminologia interacionista ou labeling approach. Se os
interacionistas se interessavam pela administrao da justia e pela sociologia do direito
penal, os tericos radicais se concentram na sociologia do conhecimento e na prxis 59.
O criminlogo radical um defensor dos Direitos Humanos, no da ordem. Assim
possvel descobrir o Sistema de Justia Criminal como prtica organizada de classe,
desvelando a desigualdade material e a opresso existentes na ordem social real60. Por
outro lado, seu compromisso primrio a abolio das desigualdades sociais em riqueza
e poder, afirmando que a soluo para o problema do crime depende da eliminao da
explorao econmica e da opresso poltica de classe, tendo como condio a
transformao socialista. Para tanto, fundamental uma anlise materialista do crime e
do controle social, lutando contra o imperialismo dos pases centrais, a explorao de
classe, o racismo, e explicando a lei penal e o crime nas condies crimingenas do
capitalismo contemporneo, ou seja, a partir da excluso social, da disciplina da fora
de trabalho, da misria, da estigmatizao, da subcidadania 61. A Criminologia Radical
representa mais um salto qualitativo, superando a etiologia positivista e o
interacionismo despretensioso, negando desse modo a mitolgica igualdade do Direito
Penal.
58
59
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 52.
60
61
57
Vera Malaguti Batista esclarece que o conceito de criminologia crtica utilizado a partir do livro
Criminologia Crtica, de Taylor, Walter e Young. Esta obra um marco na criminologia com diversos
artigos de criminlogos ingleses e americanos que tm como base terica comum as categorias do
materialismo histrico. Os paradigmas funcionalistas so superados aqui pela perspectiva do conflito,
para a extenso e ambigidade dos conceitos de criminalizao, dirigidos aos grupos mais vulnerveis de
uma sociedade medida em classes. BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis..., p. 53.
58
Entretanto, com apoio na crtica dialtica de Lyra Filho, cabe frisar que a
criminologia radical no se confunde com um marxismo preguioso, havendo
preocupao em evitar o mecanismo grosseiro da pura determinao econmica. A
leitura marxista oficial ainda apresenta, por outro lado, muita fecundidade, enquanto
impe a considerao, como aspecto relevante e at fundamental, das condies sociais
com que o direito se relaciona e que ele pretende modelar. Cumpre tom-la a srio o
que, infelizmente, no sucede muitas vezes, no que tange a certas abordagens
filosficas, tirantes ao idealismo. Podemos, at, consider-la modelar, se a encararmos
como uma crtica infraestrutural das distores na formalizao dos chamados direitos
positivos. O que no se pode admitir a paralisao das investigaes cientficas, ao
nvel da informao cientfica do sculo XIX, quando trabalharam Marx e Engels. Lyra
Filho quer simplesmente dizer que a ortodoxia conduz a exageros e implica a
constituio de um corpo fechado de dogmas-receitas64.
Katie Silene Cceres Arguello afirma que as formaes sociais no se
apresentam como produto de uma deduo lgica de implicaes encerradas em uma
idia. Ao contrrio, criam um revezamento contnuo entre as vrias formaes sociais
no contexto histrico e, conseqentemente, propiciam, tambm, a mudana da posio
predominante de um estilo de vida em relao a outros 65. Logo, considerando as
concluses da criminologia interacionista, os processos de criminalizao, por serem
fruto das transformaes sociais, tambm no so um produto lgico-dedutivo de
implicaes encerradas em uma ideia, de modo que a questo criminal no pode ser
estudada sob um prisma puramente economicista, apesar da inegvel influncia do
modo de produo capitalista na constituio do Sistema de Justia Criminal.
Embora a Criminologia Radical tenha como objeto a violncia estrutural e a
violncia institucional, ela no determinista. O mtodo dialtico permite reconhecer
a multiplicidade de caminhos que conduzem ao seu objetivo fundamental: a eliminao
da injustia social, explicitamente gerida de forma diferencial pela superestrutura estatal
e ideologicamente sustentada pelas everyday theories66.
64
65
ARGELLO, Katie Silene Cceres. O caro da modernidade: direito e poltica em Max Weber. So
Paulo: Acadmica, 1997. p. 74.
66
Uma discusso sobre libertao uma discusso sobre dominao. E a dominao requer o que se
chama controle social. Esse controle social, e a dominao, podem ser evidenciados como fora
explcita, mas o comum que se d dominao a face serena da hegemonia (entendida em seu sentido
gramsciano de dominao mais consenso), e ao controle social a face da ideologia. In CASTRO, Lola
Aniyar de. Criminologia da libertao..., p. 93.
59
67
68
70
60
Como destacado, a presente pesquisa tem por objetivo inserir o conflito deveres
como causa de exculpao (supra)legal, no contexto de condies sociais adversas,
decorrentes da extrema desigualdade social existente no modelo capitalista,
principalmente em sua verso neoliberal. Em uma leitura precipitada desse objetivo,
pode-se chegar a duas concluses preconceituosas: a) pobreza sinnimo ou tendncia
de criminalidade; b) pobres ganhariam um salvo-conduto para cometerem crimes.
Repita-se: as duas concluses so precipitadas e preconceituosas. Sabe-se que as
pessoas pobres, malgrado as durssimas condies de vida, em sua maioria, mantm-se
em conformidade com as regras sociais impostas ilegitimamente pelo bloco hegemnico
do modo de produo capitalista. A criminalidade no est na pobreza, mas em todos os
nveis sociais, havendo apenas uma escolha seletiva dos sujeitos estereotipados pelas
agncias de controle do crime e da criminalidade, de modo que so necessrias
mediaes criminolgicas para melhor compreenso do problema, evitando-se a
estabilizao de ideologias positivistas carregadas por preconceitos reprodutores da
violncia estrutural e da violncia institucional.
71
61
Ver DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2006.
73
Para melhor compreenso do conceito de anomia, ver DURKHEIM, mile. O Suicdio: estudo de
sociologia. Trad. Mnica Stahel. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
74
75
MERTON, Roberto King. Social structure and anomie. American Social Review. III. p. 672 e ss., apud
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 62.
76
62
constituem
cinco
modelos
de
adequao
individual:
a)
destas
maneiras
alternativas
de
comportamento,
se
deve
observar,
78
MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure. New York: Free Press of Glencoe, 1957.
p. 140, apud BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 64.
79
MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure..., p. 145, apud BARATTA, Alessandro.
Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 64-65.
80
MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure..., p. 145-146, apud BARATTA,
Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 65.
63
MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure..., p. 141, apud BARATTA, Alessandro.
Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 66.
82
83
84
64
85
MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica. Livro primeiro: o processo de produo do
capital. V. II. 23 ed. Trad. Reginaldo SantAnna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. p. 827.
86
MARX, Karl. A origem do capital; a acumulao primitiva. Trad. Walter S. Maia. So Paulo: Fulgor,
1964. p. 11-13. Haddock Lobo, ao tratar da economia medieval, ir afirmar que as principais
oportunidades de aumentar suas posses, para os nobres, se encontravam, portanto, na guerra, atravs da
qual novas terras e novos tributos lhes podiam caber, por direito de conquista, sem falar dos saques e
motins. A relativa euforia econmica, citadina avivou, portanto, entre os nobres, a disposio para
aventuras blicas possivelmente rendosas. In LOBO, R. Haddock. A histria econmica geral e do
Brasil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1970. p. 95.
65
87
88
66
91
92
67
94
A reproduo da fora de trabalho no exige somente uma reproduo de sua qualificao mas ao
mesmo tempo uma reproduo de sua submisso s normas da ordem vigente, isto , uma reproduo da
submisso dos operrios ideologia dominante por parte dos operrios e uma reproduo da capacidade
de perfeito domnio da ideologia dominante por parte dos agentes da explorao e represso, de modo a
que eles assegurem tambm pela palavra o predomnio da classe dominante. ALTHUSSER, Louis.
Aparelhos Ideolgicos de Estado. Trad. Walter J. Evangelista e Maria Laura V. de Castro. 10. ed. Rio de
Janeiro: Graal, 1985. p. 58
95
68
97
98
SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da modernidade
perifrica. Belo Horizonte/Rio de Janeiro: UFMG/IUPERJ, 2003. p. 47.
99
69
101
102
FREYRE, Gilberto. Casa Grande e Senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia
patriarcal. 51. ed. rev. So Paulo: Global, 2006.
103
70
71
105
106
72
109
Como bem lembra Jean Ziegler, no Brasil, uma oligarquia assassina monopoliza o essencial de seus
bens. Este pas um dos grandes exportadores de cereais do mundo. E, no obstante, nos Estados do
nordeste, a subalimentao provoca cada ano hecatombes. In ZIEGLER, Jean. A fome explicada ao meu
filho. Trad. Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 21-22.
110
73
112
113
74
HAYEK, Friedrich August. The Road to serfdom. Londres: Gerorges Routhledge, 1944.
ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In SADER, Emir; GENTILI, Pablo [Org.]. Psneoliberalismo: as polticas sociais e o Estado democrtico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. p. 9-10.
75
117
118
119
AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
p. 75-76.
76
77
economia
neoliberal
prevalece
reproduo
da
clivagem
125
FURTADO, Celso. O capitalismo global. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999. p. 29.
126
127
128
HESPANHA, Pedro. Mal-estar e risco social num mundo globalizado: novos problemas e novos
desafios para a teoria social. In SANTOS, Boaventura de Souza [Org.]. A globalizao e as cincias
78
Uma crtica aprofundada a respeito do tema pode ser lida em AVELS NUNES, Antnio Jos. Uma
introduo economia poltica..., p. 586-620.
130
GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso. Trad. Sergio Faraco. 8. ed.
Porto Alegre: L&PM, 1999. p. 5.
131
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justia social e neoliberalismo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 109.
132
133
134
79
A classe mdia continua vivendo num estado de impostura, fingindo que cumpre as
leis e acredita nelas e simulando ter mais do que tem, mas nunca lhe foi to difcil
cumprir esta abnegada tradio. Est asfixiada pelas dvidas e paralisada pelo pnico,
e no pnico cria seus filhos. Pnico de viver, pnico de empobrecer; pnico de perder
o emprego, o carro, a casa, as coisas, pnico de no chegar a ter o que se deve ter para
chegar a ser. No clamor coletivo pela segurana pblica, ameaada pelos monstros do
delito que espreitam, a classe mdia que grita mais alto. Defende a ordem como se
fosse sua proprietria, embora seja apenas uma inquilina atropelada pelo preo do
aluguel e pela ameaa de despejo135.
136
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal. Direito e
neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: Edibej, 1996. p. 67-69.
80
81
82
83
Ver GORNICKI NUNES, Leandro. O Estado Penal no Brasil neoliberal: reproduzindo o holocausto.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, a. 19, v. 91, p. 201-226, jul-ago/2011. p. 221-222.
84
Embora nenhuma das funes da pena criminal declaradas pelo discurso oficial
seja atingida, a privao de liberdade continua sendo utilizada porque o sistema
punitivo opera uma gesto diferencial das ilegalidades, cujo efeito indireto golpear
uma ilegalidade visvel (e til) para encobrir uma oculta; e diretamente, alimenta uma
zona de marginalizados criminais (produz uma ilegalidade fechada, separada e til),
inseridos em um prprio mecanismo econmico (indstria do crime) e poltico
(utiliza-se dos criminosos com fins subversivos e repressivos). A priso, ainda, tem o
seu papel disciplinar na transformao do sujeito condenado em um trabalhador
disciplinado na fbrica. No havendo emprego para todos, a priso passa a ser
alternativa para a conteno dessas pessoas no absorvidas pelo mercado de trabalho.
Indubitavelmente, a sada para este problema atroz depende da educao poltica 145.
Essa criminalizao da pobreza no Brasil no pode ser entendida fora do
contexto social, onde sua funo administrar os efeitos das polticas neoliberais nos
escales mais baixos da sociedade. evidente que o capital transnacional e as fraes
modernizadoras da burguesia e dos altos escales do Estado, aliados sob a bandeira do
neoliberalismo, ganharam poder e empreenderam uma vasta campanha visando
reconstruo da autoridade pblica146.
145
ARGELLO, Katie Silene Cceres. Do Estado Social ao Estado Penal: invertendo o discurso da
ordem. In BITTAR, W.B. (Org.). A Criminologia no Sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris/IBCCrim,
2007. p. 119-144.
146
WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto. Trad. Paulo Cezar Castanheira. So Paulo: Boitempo,
2008. p. 93.
85
Com isso, a classe operria foi submetida a uma regulao neoliberal, onde
sistemas pblicos de educao, sade, seguridade e habitao foram substitudos por
instituies tpicas do estado de polcia cada vez mais ativas e intrusivas nas zonas
inferiores do espao social. Constituiu-se um regime liberal-paternalista: liberal para o
capital e classes privilegiadas, aumentando a desigualdade social e a marginalidade;
paternalista e punitivo para com as pessoas desestabilizadas pela reestruturao do
emprego (precrio) e pelo enfraquecimento do Estado de bem-estar social147. Conforme
destaca Wacquant, em todos os pases onde a ideologia neoliberal de submisso ao
livre mercado se implantou, observamos um espetacular crescimento do nmero de
pessoas colocadas atrs das grades, enquanto o Estado depende cada vez mais da polcia
e das instituies penais para conter a desordem produzida pelo desemprego em massa,
a imposio do trabalho precrio e o encolhimento da proteo social 148.
Foi exatamente isso que aconteceu no Brasil. Segundo o Depen, em vinte anos
(1990-2010) de neoliberalismo, a populao carcerria aumentou 450% (quatrocentos e
cinqenta por cento). O Brasil o pas com o maior crescimento da populao
carcerria no mundo, ficando na frente dos Estados Unidos (77%), da China (31%) e da
Rssia (17%). inarredvel concluir que a ideologia neoliberal causou a remoo do
Estado econmico, desmantelou o Estado social e fortaleceu o Estado penal.
Na era do desemprego em massa e do emprego precrio, a mo invisvel do
mercado e o punho de ferro do Estado, atuam conjuntamente para fazerem as classes
subalternas aceitarem o trabalho assalariado dessocializado e a instabilidade social,
compondo a priso o peloto de frente das instituies responsveis pela manuteno da
ordem social burguesa. Essa criminalizao exacerbada que ocorre no Brasil no visa
impedir o crime, mas apenas estabelecer uma guerra sem trguas contra os pobres e
contra todos os marginalizados pela ordem neoliberal, que tem ganhado espao em
todos os lugares sob a bandeira da liberdade. Podemos ver que as crianas das classes
mdia e alta tm a perspectiva de cursar universidades e ter empregos de gerncia; por
outro lado, as crianas das classes operrias e excludas devem ficar confinadas em
reas decadentes, e se contentarem com a perspectiva de terem um emprego precrio no
setor de servios ou cargos de auxiliares de segurana para vigiar os nufragos e
refugados do novo mercado de trabalho, sob a ameaa de serem encarcerados149.
147
148
149
86
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro..., p. 56.
151
BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 13 jul. 1984.
152
BRASIL, Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art.
5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 26 jul. 1990.
87
88
89
GARLAND, David. La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contempornea. Trad.
Mximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2005.
90
154
155
91
Apesar das necessidades reais das pessoas e dos grupos humanos, e da sua
proteo no mbito dos Direitos Humanos, a dignidade humana historicamente
violada, demonstrando a sua permanente represso, no raramente por intermdio do
Sistema de Justia Criminal.
Apoiando-se em Galtung, Marx e Engels, Baratta ir tratar dessa contradio
entre a represso das necessidades reais das pessoas e grupos humanos e as normas de
Direitos Humanos. Segundo ele, as condies potenciais de vida (possibilidades
concretas de satisfao das necessidades reais das pessoas e grupos humanos a partir do
desenvolvimento da capacidade social de produo) acabam impedidas de se realizar
em face das condies atuais que as reprimem. A maneira humana de satisfao das
necessidades obstaculizada pela imposio de uma maneira no humana de ser, ou
seja, aquela onde a satisfao das necessidades de alguns se produz em detrimento da
satisfao das necessidades de outros. clara a crtica ao modo de produo capitalista.
Afinal, referidos marcos tericos acabam coincidindo no seguinte ponto: a discrepncia
entre as condies potenciais e as condies atuais de vida est relacionada
contradio existente entre o grau de desenvolvimento alcanado pelas foras
produtivas e as relaes de propriedade e de poder dominantes nas sociedades, ou seja,
as relaes injustas de propriedade e de poder impedem a maneira humana de
satisfazer as necessidades 156.
A injustia social, que traz como conseqncia essa discrepncia entre as
condies potenciais de satisfao das necessidades reais e as condies atuais de vida,
, precisamente, sinnima de violncia estrutural. A violncia estrutural a represso
das necessidades reais e dos Direitos Humanos, em seu contedo histrico-social,
principalmente em relao a dois grupos fundamentais: a) primeiro grupo: direito
vida, integridade fsica, liberdade individual, liberdade de opinio, de expresso,
de religio, e direitos polticos; b) segundo grupo: direitos econmicos e sociais
(trabalho, educao, moradia etc.). Apesar disso, a violncia estrutural (no nvel
nacional e internacional) e as aes (in)voluntrias do sistema capitalista no so
inseridas no conceito de crime, de modo que as condutas incriminadas representam
apenas uma singela parte de toda a violncia que existe nas sociedades contemporneas,
principalmente, naquelas que aderiram ao capitalismo neoliberal, a exemplo do Brasil.
Essa atuao microscpica dos Sistemas de Justia Criminal demonstra a flagrante
156
92
158
159
93
dos Direitos Humanos , acima de tudo, um violador deles, sendo graves as ilegalidades
cometidas por setores dos aparelhos repressivos do Estado nos momentos de priso,
acusao e execuo penal160.
Para proteo dos Direitos Humanos depende de uma completa reviso nas
prticas do Sistema de Justia Criminal que, alm de impor a violncia institucional,
sustenta a violncia estrutural tpica das sociedades capitalistas neoliberais. O Direito
Penal Mnimo passa a ser indispensvel, porque um programa de conteno da
violncia punitiva atravs do direito, baseado na mais rigorosa afirmao das garantias
jurdicas prprias do estado de direito, no sistema de justia penal e dos direitos
humanos de todas as pessoas, e em particular dos sindicatos e condenados frente a dito
sistema. Enfim, necessria uma ampla e rigorosa poltica de descriminalizao 161.
Uma proposta alternativa de controle social e defesa dos Direitos Humanos
dever ter caractersticas opostas s do Sistema de Justia Criminal, a fim de evitar a
injustia e a ineficcia que caracterizam as intervenes deste sistema. A fenomenologia
da violncia deve servir de plataforma para a adoo de uma estratgia global no
desenvolvimento do controle social e defesa dos Direitos Humanos, ou seja, um
controle que compreenda a questo criminal macroscopicamente, enxergando a
violncia estrutural e a violncia institucional, deixando de ter uma viso microscpica
capaz de ver apenas as formas de violncia individual, largamente exploradas pela
mdia e pelos discursos de lei e ordem, tpicos da poltica populista. Tal controle
deve basear-se nos princpios da igualdade e da legalidade, dizer, deve evitar
estrategicamente a criminalizao dos mais dbeis e a impunidade dos mais fortes e
funcionar segundo regras gerais como garantia das pessoas que podem virar objeto dele
para evitar arbitrariedades e a formao de posies de poder conectadas com uma
excessiva discricionariedade da interveno. Deve ser um controle eficaz, dirigindo-se
s causas e no s s manifestaes dos conflitos e da violncia; deve ter por objeto as
situaes e no s os comportamentos dos atores implicados nele; sem negar formas de
compensao e de restituio frente s vtimas, quando sejam possveis e necessrias, o
controle social alternativa da violncia deve ser, sobretudo, um controle social ativo ou
contextual agresso. Isso corresponde a um princpio geral de preveno162.
160
161
162
94
95
164
Segunda Parte
97
CAPTULO 3
CULPABILIDADE E SEU FUNDAMENTO MATERIAL
Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal: parte general. 6. ed. Buenos Aires: Ediar,
1998. p. 511.
3
Conforme Juarez Cirino dos Santos, as definies de fato punvel podem ser: a) reais: explicam a gnese
da criminalidade; b) materiais: mostram o fato punvel como ofensa ao bem jurdico protegido no tipo
legal; c) formais: mostram o fato punvel como violao da norma legal; d) operacionais: mostram o fato
punvel como conceito analtico estruturado pelos componentes do tipo de injusto e da culpabilidade.
Esse estudo analtico do fato punvel fundamental para manter a racionalidade da jurisprudncia
criminal, trazendo maior segurana jurdica para as pessoas no Estado Democrtico de Direito. In
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 71-72.
4
98
1. Conceito de culpabilidade
FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Trad. Gustavo E. Aboso y Tea
Lw. Montevideo: B de F, 2000.
6
FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal. Trad. Jos Luis G. Dalbora.
Montevideo: B de F, 2003.
7
MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. Jos A. Rodriguez Muoz. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1949.
9
10
Segundo Zaffaroni, Hellmuth Von Weber e Alexander Graf zu Donna tambm trabalharam para
expurgar os componentes psicolgicos da culpabilidade. In ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de
Derecho Penal..., p. 515.
11
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Buenos Aires: B de F, 2004. p. 522.
99
1.1. Conceito psicolgico e positivismo
13
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito Penal: a nova parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1985. p. 201.
14
100
Beling props a construo de um conceito analtico de fato punvel
estruturado como sendo uma conduta, tpica, antijurdica e culpvel, sedimentando a
culpabilidade numa base emprico-causal, expressada pela imputabilidade, pelo dolo e
pela imprudncia. Segundo ele, a culpabilidade a relao psquica do autor para com
o fato, como ao tpica e antijurdica, ficando o julgador impossibilitado de criar uma
culpabilidade15.
Radbruch fracassou ao tentar desenvolver uma culpabilidade puramente
psicolgica e Kohlrausch afirmava que a imprudncia no em absoluto uma forma de
culpabilidade, uma vez que falta nela a relao psquica do autor com o resultado.
Entretanto, ambas concluses esto erradas16.
Em suma, trata-se de um conceito prprio do modelo causal de fato punvel,
dominante at a primeira metade do sculo XX, indicando o conceito de fato punvel
sob as bases do injusto (dimenso objetiva) e da culpabilidade (dimenso subjetiva).
Desse modo, a culpabilidade seria formada por dois elementos: a) a capacidade de
culpabilidade (imputabilidade), como capacidade geral ou abstrata de compreender o
valor do fato e de querer conforme a compreenso do valor do fato, ficando excluda ou
reduzida em situaes de imperfeio (imaturidade) ou de defeco (doena mental) do
aparelho psquico; b) a relao psicolgica do autor com o fato, existente como
conscincia e vontade de realizar o fato (dolo) ou como causao de um resultado tpico
por imprudncia, impercia ou negligncia17. Esse conceito apresentava srios
problemas metodolgicos e desatendia a elementos essenciais da culpabilidade, uma vez
que no conseguia explicar: a) a imprudncia inconsciente (onde no h relao
psicolgica entre o autor do fato e a leso); b) o desaparecimento da culpabilidade em
situaes de estado de necessidade exculpante; c) a (im)possibilidade de punir como
criminosa a conduta dos doentes mentais (onde h relao psicolgica)18. Assim, as
crticas efetuadas conduziram substituio da concepo psicolgica da culpabilidade
por sua concepo normativa, graas de Frank, Goldschmidt, Freudenthal e Mezger.
15
BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen. Tbingen, 1906, p. 180. apud TAVARES, Juarez.
Culpabilidade e individualizao da pena,. p. 125.
16
WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Trad. Carlos F. Balestra, Buenos Aires: Depalma.
1956, p. 151.
17
18
101
1.2. Conceito psicolgico-normativo: neokantismo e viragem normativista
dessa
mudana
paradigmtica,
as
chamadas
circunstncias
19
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22
24
102
Seguindo o significado normativo a respeito do conceito de culpabilidade
inaugurado por Frank, mas ainda sem se desprender do seu significado psicolgico,
dizia Freudenthal, em 1922, que a opinio pblica considera insuportvel a condenao
de um inocente e que em nenhum outro ponto ela era to suscetvel como na
culpabilidade, criticando a converso do Direito Penal alemo em uma cincia oculta,
onde preponderava apenas a opinio dos penalistas, sem qualquer tipo de considerao
s concepes dos profanos25. Se Frank colocou o conceito normativo de culpabilidade
no campo cientfico, Freudenthal foi quem deu ao princpio da culpabilidade o suporte
material que precisava26. Em sntese, sua crtica era direcionada ao tecnicismo
positivista que imperava na teoria do fato punvel na poca, refratrio s realidades dos
seres humanos. Segundo ele, o mrito perdurvel do trabalho de Frank radica em ter
chamado a ateno sobre a importncia das circunstncias concomitantes do fato. Essas
circunstncias concomitantes so aptas para atenuar e ainda excluir a culpabilidade.
Afinal, a conduta culpvel, isto , reprovvel, pressupe a disposio normal das
circunstncias sob as quais o autor obrou (culpabilidade adequada)27. Em determinada
passagem do seu trabalho, expressou: as circunstncias concomitantes podem ser mais
que meros fatores na individualizao da pena. Podem ser decisivas para a questo de
se o autor obrou de modo culpvel ou no, e se deve ser condenado ou absolvido28.
Dessa forma, sem o poder do autor, falta a sua culpabilidade. A reprovao da
culpabilidade repousa, precisamente, em que as representaes e os juzos (do autor)
tenham sido suficientes para produzir freios anmicos eficazes contra a execuo do
fato. Em sua concepo, o Direito reclama daqueles a quem subordina o ajustamento de
suas decises s regras valorativas estabelecidas por ele, enquanto isto lhes possvel:
mas se esta possibilidade est ausente, tambm estar a reprovabilidade jurdica e,
consequentemente, a culpabilidade 29. Apoiado em Reinhard Von Hippel, afirmava que o
dever de evitar pressupe poder evitar, de modo que no podem ser ignoradas as
circunstncias sob as quais obrou o autor30.
25
26
28
29
30
103
Assim, existe um momento tico que encerra a reprovao da conduta. Neste
ponto as circunstncias concomitantes do fato fazem justia. Se elas existirem em
concreto, de sorte que, a no execuo do fato punvel exige uma medida de resistncia
que a ningum se pode exigir normalmente, ento estaro ausentes, junto ao poder, a
reprovao, e com a reprovao, a culpabilidade. Concluindo: no se pode formular
uma reprovao contra a conduta daquele que agiu em uma situao de necessidade31.
Para Frank, essa situao de necessidade se apresentar quando estiverem reunidos dois
elementos: a) quando no exista outra via alm da ao punvel para sair do perigo, o
que deve ser iminente, podendo se referir a qualquer bem, seja do autor ou de um
terceiro; b) quando, segundo as circunstncias concomitantes, no possa se exigir do
autor que renuncie a esse bem. , portanto, uma situao de inexigibilidade de conduta
conforme o direito32, porque h um perigo iminente e no evitvel de outro modo.
Discorrendo sobre o conceito de estado de necessidade e demonstrando
sensibilidade para os condicionamentos sociais, econmicos ou de outra natureza,
Freudenthal afirma que o perigo para a subsistncia econmica ou social, a coero
iminente e as mais urgentes consideraes de ter que violentar a natureza humana em
geral, no pesam menos no interesse do autor que o risco sade ou vida. Assim, no
deve ser punido quem atua em obedincia a um impulso de autoconservao 33.
A sua teoria no mais que a realizao do princpio impossibilium nulla est
obligatio, no mbito da doutrina jurdico-penal, e que o Direito o mnimo tico, no
sendo possvel infligir graves ingerncias de ndole criminal contra aquele que, segundo
as circunstncias do fato, no podemos formular eticamente reprovao alguma por sua
execuo, devendo-se questionar se, em concreto, existe evitabilidade do fato ou
exigibilidade de sua no realizao 34.
Esse componente normativo produziu, ao lado da relao psquica do autor da
conduta com o resultado, o conceito psicolgico-normativo, definido como
imputabilidade/capacidade de culpabilidade, relao psicolgica concreta do autor
com o fato (dolo ou imprudncia) e exigibilidade de comportamento diverso, fundada
na normalidade das circunstncias do fato35.
31
32
33
34
35
104
No Brasil, penalistas de destaque, como Costa e Silva e Galdino Siqueira,
foram refratrios ao normativismo frankiano. Somente com a traduo da obra de
Mezger feita por Rodrguez Muoz 36, em 1935, que o conceito psicolgico-normativo
de culpabilidade comeou a ser difundido em nosso pas. Nelson Hungria, preocupado
com o avano do Estado totalitrio jamais aceitou a culpabilidade como um juzo de
reprovao da personalidade do agente. Porm, a partir do trabalho de Anbal Bruno, a
concepo psicolgico-normativa de culpabilidade se tornaria predominante no
pensamento penalstico brasileiro e passaria a ser considerada um juzo de reprovao,
mesmo entre autores ps-finalistas37.
Foi Graf zu Dohna quem deu o passo decisivo para a separao entre
valorao (reprovabilidade) e objeto de valorao (dolo), limitando o conceito de
culpabilidade valorao do injusto/antijuridicidade38. Dito de outro modo: o objeto
da reprovabilidade a vontade de ao dolosa ou no diligente39. Seguindo Graf zu
Dohna, Welzel, na segunda metade do sculo XX, desenvolve o modelo final de fato
punvel, fundado a partir da teoria finalista da ao, revolucionando a teoria do tipo e a
teoria da culpabilidade, deslocando a relao psicolgica do agente com o resultado
(dolo ou imprudncia) para a tipicidade, ou seja, para o tipo de injusto, deixando a
culpabilidade desprovida de qualquer significado psicolgico, passando a ser puramente
normativa, ou seja, um juzo de reprovao e de exculpao. Na denominada teoria
normativa pura da culpabilidade, esta fica definida como reprovao de um sujeito
imputvel (pode saber e controlar o que faz) que realiza, com conscincia da
antijuridicidade (o sujeito conhece a ilicitude do que faz) e em condies de
normalidade de circunstncias (o sujeito tem o poder de no fazer o que faz)40. Surge,
assim, um embate de concepes e metodologias entre juzos de constatao e juzos de
valor.
36
MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. Jos A. Rodrguez Muoz. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1949.
37
38
39
40
105
Nesta via, aes proibidas no podem ser imputadas a ningum quando no h
a possibilidade de prever o resultado de sua conduta, nem quando no lhe tiver sido
possvel conhecer a ilicitude dessa conduta e adequ-la ao direito nas circunstncias
concretas, sendo irracional apenar algum por um resultado desejado ou previsto,
quando o agente no pode conhecer a proibio ou no pode evitar a conduta41.
Welzel afirmava que culpabilidade a reprovabilidade da formao da
vontade e que somente aquilo que o homem faz com vontade pode ser reprovado
como culpabilidade. Ele entendia por reprovabilidade a qualidade da ao antijurdica
que possibilita fazer uma reprovao pessoal ao autor, porque no se omitiu. Dessa
forma, os seus dons e predisposies podem ser mais ou menos valiosos, porm, s
aquilo que ele fez com eles ou como os empregou, em comparao com aquilo que
poderia ter feito ou como os poderia ter empregado, que ser computado como
mrito ou reprovado como culpabilidade 42.
Dentro da estrutura finalista, o tipo de injusto constitudo por desvalor de
conduta e desvalor de resultado. J a culpabilidade constituda por desvalor de
nimo43, que deixar de existir quando defeitos psquico-mentais ou pressionamentos
anormais de motivao tornem impossvel atender aos mandamentos jurdicos. Trata-se
de um poder concreto-individual que pressupe a evitabilidade subjetiva da leso ao
dever jurdico44. Existir reprovao quando for exigvel um agir diverso, ou seja, um
agir em conformidade com as normas jurdicas, nas circunstncias concretas.
Atualmente, questiona-se a possibilidade de comprovao da liberdade de
vontade na ao desviante. Cury Urza entende ser impossvel a concretizao do juzo
de reprovabilidade, pois, para satisfao de uma exigncia como essa, preciso analisar
uma diversidade infinita de fatores, de modo que esse juzo sempre seria inseguro,
conduzindo a decises incertas e contraditrias em relao a situaes semelhantes. A
deciso judicial deveria verificar se realmente o autor poderia agir em conformidade
com o direito, algo indemonstrvel na sua viso 45.
41
42
43
Conforme citado por Goldschmidt, Merkel e Sauer definem a culpabilidade como um juzo de
desvalor pronunciado sobre o estado anmico. In GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de
la culpabilidad, p. 88.
44
45
106
Apesar da opinio comum entorno da no demonstrabilidade da liberdade de
vontade, a culpabilidade no perde a possibilidade de ter um fundamento material capaz
de excluir ou limitar a pena.
Em termos estruturais, pode-se sintetizar a questo afirmando que a
culpabilidade, dentro do modelo final de fato punvel, constituda por a)
imputabilidade/capacidade de culpabilidade, b) conhecimento da antijuridicidade e c)
exigibilidade de conduta conforme o direito. Enfim, para o finalismo a culpabilidade se
limita a reunir aquelas circunstncias que condicionam a reprovabilidade do fato
antijurdico. Todo o objeto de reprovao se encontra no injusto; na culpabilidade ficam
apenas as condies que permitem atribu-la ao seu autor46.
MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Rgis Prado. Porto
Alegre: Safe, 1988. p. 128.
107
Em um Estado Social e Democrtico de Direito necessrio demonstrar as
razes do uso da pena criminal contra determinadas pessoas. Afinal, o seu uso sempre
retoricamente justificado para proteger de modo eficaz e racional a sociedade, embora
no se trate de um lugar justo, fraterno e solidrio. A configurao jurdica de uma
sociedade instituda a partir de um Estado Social e Democrtico de Direito est atrelada
justia social. Se esse pressuposto no ocorre no seio da sociedade, no se pode falar
de culpabilidade e exigncia de cumprimento dos mandados normativos 48. Dessa forma,
o juzo de valor inerente perspectiva normativa de culpabilidade depende da aferio
das condies sociais materialmente institudas em um determinado contexto social.
a norma ou de se determinar
conforme
esse entendimento
49
50
51
52
BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (parte geral com redao dada pela Lei n.
7.209, de 11 de julho de 1984). Institui o Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio. Braslia. 12 de julho de
1984: Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver
causado ao menos culposamente.
108
Assim, segundo a legislao brasileira, jamais haver responsabilidade penal
objetiva, inerente a resqucios medievais como o versari in re illicita. Isso demonstra
que o Direito Penal no Brasil no pode ser tratado de modo determinista ou mecanicista,
uma vez que a lei trata a culpabilidade desde o ponto de vista ou conceito normativo. ,
portanto, uma questo vinculada, inicialmente, teoria do tipo.
No nvel da teoria da culpabilidade, o princpio da culpabilidade opera a
condio de reprovabilidade ou censurabilidade para a existncia de um delito. Nesse
nvel, a culpabilidade est fundada na aceitao de que o homem um ente capaz de se
autodeterminar
(fundamento
antropolgico)53.
negao
desse
pressuposto
ordem
no
manifestamente
ilegal
(art.
22),
da
53
54
109
Classicamente, a culpabilidade entendida como a reprovao ao autor de uma
conduta antijurdica que poderia ser omitida 55. Wessels ir afirmar que culpabilidade
censurabilidade da formao e da manifestao da vontade56. Ocorre que a ontologia
da liberdade de vontade ou livre arbtrio no encontra mais sustentao no cenrio
doutrinrio aps as importantes descobertas da psicologia e da sociologia 57. Por outro
vrtice, a lgica determinista advinda do positivismo criminolgico igualmente
indemonstrvel58. De qualquer modo, deve ser definido um fundamento material
condizente com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
A moderna teoria do fato punvel coloca lado a lado a tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade, como elementos constitutivos do conceito analtico
de fato punvel. A distino entre tipo de injusto e culpabilidade foi uma das
descobertas tcnico-jurdicas mais importantes do Direito Penal no sculo XX. No se
trata de pura lucubrao terica, tendo grandes conseqncias prticas59. Apesar dessa
importncia prtica do conceito de culpabilidade, segundo Naucke, algumas pessoas
adorariam exclu-la das discusses jurdico-penais, em face da incerteza das suas
associaes60.
55
56
57
Ver: CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 283; STRATENWERTH, Gnter. Derecho
Penal: parte general I el hecho punible. 4. ed. Trad. Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti.
Buenos Aires: Hammurabi, 2008. p. 274.
58
Apesar disso, a neurocincia traz afirmaes perturbadoras. Segundo Gerhard Roth, o homem livre
no sentido de que pode atuar em funo de sua vontade consciente e inconsciente. Apesar disso, esta
vontade est completamente determinada por fatores neurobiolgicos, genticos e do entorno, assim
como pelas experincias psicolgicas e sociais positivas e negativas, em particular as que so produzidas
em etapas iniciais da vida, que do lugar a mudanas estruturais e fisiolgicas no crebro. Isso significa
que todas as influncias psicolgicas e sociais devem produzir mudanas estruturais e funcionais. Do
contrrio, no poderiam atuar sobre nosso sistema motor. Por ltimo, isso supe que no existe livre
arbtrio, em sentido firme, mas somente em sentido dbil e compatibilista. E tambm significa que
ningum, nem os filsofos, nem os psiclogos, nem os neurobilogos pode explicar como funciona o
livre arbtrio em sentido forte. ROTH, Gerhard. La relacin entre razn y la emocin y su impacto sobre
el concepto de libre albedro. El cerebro: avances recientes en neurociencia. Madrid: Editorial
Complutense, 2009. p. 114. Independentemente das concluses formuladas pela neurocincia, deve ser
ressaltado que a responsabilidade uma construo social, um rtulo, que s existe no contexto da
interao humana. Conforme crtica de Michel S. Gazzaniga: nenhum pixel de uma imagem cerebral
poder manifestar culpabilidade ou inculpabilidade. [...]. Os neurocientistas no podem falar sobre a
culpabilidade do crebro, como tampouco pode culpar o relojoeiro o relgio. No se nega a
responsabilidade: s est ausente a descrio neurocientfica da conduta humana. [...]. A neurocincia
nunca encontrar o correlato cerebral da responsabilidade, porque algo que atribumos aos humanos as
pessoas e no aos crebros. GAZZANIGA, Michel S. El crebro tico. Barcelona: Paids, 2006. p.
110-111.
59
60
NAUCKE, Wolfgang. Derecho Penal: una introduccin. 10. ed. Trad. Leonardo G. Brond. Buenos
Aires: Astrea, 2006. p. 116.
110
Essa incerteza fruto do fundamento material tradicionalmente atribudo a ela
pela maior parte da doutrina, ou seja, reprovabilidade, enquanto liberdade de vontade
(poder agir de outro modo).
A teoria do poder agir diferente funda a culpabilidade a partir do poder agir de
outro modo, havendo reprovabilidade porque a pessoa formou antijuridicamente a sua
vontade. A reprovao existe porque o agente decidiu pelo injusto, quando poderia ter
decidido agir em conformidade com o direito. Ocorre que essa concepo, apesar da sua
plausibilidade cotidiana, no pode ser mantida, pois, ainda que admitida a liberdade de
vontade, no momento da conduta, essa seria insuscetvel de constatao cientfica 61.
Binder entende que a culpabilidade somente existir quando a pessoa a ser
responsabilizada tiver realizado sua ao como parte do exerccio de sua liberdade
pessoal, sem que essa liberdade seja o fundamento para a responsabilidade penal, pois
no pode ser comprovada. Segundo ele, a liberdade absoluta no existe e no dizemos
que uma pessoa livre apenas quando no tenha agido de algum modo condicionada,
mas tambm quando teve uma possibilidade real (e no abstrata) de suportar os
eventuais condicionamentos.
Dessa forma, a liberdade aqui tratada significa a existncia de opo de
superar os condicionamentos que provm das esferas naturais, sociais, psicolgicas,
histricas e biogrficas, no sendo um atributo abstrato, mas uma especial posio do
sujeito diante do conjunto de condicionamentos, ou seja, uma verificao que deve ser
feita de modo concreto e no abstratamente62.
Dentro de uma perspectiva funcionalista, porm libertria, Roxin sustenta que a
reprovabilidade uma condio necessria, apesar de ser insuficiente para a
responsabilidade penal do autor da conduta. Afinal, alm da reprovabilidade da
conduta, cabe s agncias criminalizadoras demonstrar a necessidade preventiva da
pena (preveno geral e especial) em relao aos sujeitos concretos. Portanto, conclui
ele, o conceito normativo de culpabilidade deve ir em direo a um conceito normativo
de responsabilidade63, formado pela reprovabilidade da conduta e a necessidade
preventiva da pena. Vislumbra-se assim uma preocupao com a administrao racional
e tica do poder punitivo estatal.
61
Ver ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 799. No mesmo sentido: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
Tiene un futuro la dogmtica penal?. Estudios de Derecho Penal. 3. ed. Madrid: 1990, p. 61-62.
62
63
111
Nilo Batista anuncia a possibilidade de renunciar ao conceito de culpabilidade,
malgrado ser algo central na civilizao judaico-crist ocidental, para tentar salvar, de
toda contaminao moral, o conceito moderno de responsabilidade. Segundo ele, no
possvel operar uma culpabilidade essencialmente concebida como reprovabilidade sem
que se suponha uma referncia tica, uma censura moral ao autor pelo fato realizado.
No estado de direito, o princpio da autonomia moral da pessoa permite ao juiz
constatar a culpabilidade do acusado, e nos limites dessa constatao aplicar-lhe a pena,
no tendo o direito de censurar, de repreender o condenado, sob pena de atuar com
abuso de poder. A culpabilidade no pode ser concebida no sentido de reprovao, algo
que representa um moralismo vulgar inadmissvel no estado de direito erigido a partir
da dignidade humana e cuja pedra angular reside em sua autonomia moral.
Considerando que o Sistema de Justia Criminal somente pode ter uma relao de
respeito com a pessoa, em cem anos de reprovao j se produziu muito desrespeito e
execrao moral de acusados, devendo a culpabilidade ser considerada apenas como
responsabilidade, nunca como reprovabilidade64. Zaffaroni argumenta que a
culpabilidade o ponto da teoria do delito mais desequilibrado, pois, a doutrina acredita
ter feito grandes descobertas e acaba resolvendo antigos argumentos de modo
eticamente e antropologicamente desorientado. Nas suas palavras, a culpabilidade
como reprovabilidade est em crise, tornando-se insustentvel devido deslegitimao
da reprovao, dado que a seletividade e a reproduo da violncia subtraem-lhe todo
sentido tico. Por outro lado, no resulta possvel construir a culpabilidade sem uma
base tica, sob pena de se reduzi-la a um instrumento proveitoso ao poder, que
deslegitimaria a interveno judicial que a utilizasse, mas, ao mesmo tempo, a
conservao desta base na forma tradicional no mais que uma racionalizao 65.
Apesar de usar outros fundamentos para evidenciar a crise da culpabilidade,
Paulo Queiroz afirma que, culpabilidade exigibilidade, e inculpabilidade
inexigibilidade; assim, entendida como possibilidade de exigir-se a realizao ou a
absteno de um dado comportamento, , na realidade, o pressuposto lgico da
existncia do direito mesmo e, pois, pressuposto de aplicabilidade das normas jurdicopenais, as quais se destinam preveno geral e especial de condutas socialmente
lesivas, no constituindo, por isso, uma categoria autnoma da teoria do delito.
64
65
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas: deslegitimacin y dogmtica jurdicopenal. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 1998. p. 268-270.
112
E complementa: a ideia de exigibilidade atravessa todo o ordenamento
jurdico, e no apenas o ordenamento jurdico-penal, constituindo um princpio
regulador e informador de todo o direito66. Na sua viso, a exigibilidade de conduta
diversa est em todas as categorias do conceito analtico de fato punvel, de modo que
no existem fenmenos tpicos nem culpveis, mas apenas uma interpretao tipificante
e culpabilizante dos fenmenos67.
Apesar da crise que envolve o conceito normativo de culpabilidade, essas
constataes so teis para que ela deixe a condio de fundamento da pena e passe a
figurar como limite da pena, trocando-se uma funo metafsica de legitimao da
punio por uma funo poltica de garantia da liberdade individual68.
Tambm compreendendo a culpabilidade como um fator limitador da pena
criminal, Juarez Tavares sustenta que ela no ser apenas um elemento de composio
do delito, para afirmar sua completude, mas tambm o meio idneo a impor limites s
finalidades preventivas conferidas pena 69.
De fato, a culpabilidade no pode ser tratada no plano puramente formal,
devendo existir um fundamento material ou elemento emprico que sirva de garantia aos
indivduos em sociedade, limitando-se, assim, o poder punitivo estatal. Esse fundamento
material etapa de proteo do autor em face do poder punitivo do Estado, de modo
que ele deve ser composto por elementos que possam ser suscetveis de refutao, sob
pena de violao ao princpio do contraditrio, mesclando-se caractersticas objetivas e
referncias normativas, capazes de revestir o emprico de uma roupagem adequada a
uma ordem jurdica assentada na defesa da pessoa e de seus direitos70.
A responsabilidade pessoal depende da posio do sujeito diante da ordem
jurdica, levando-se em considerao a (in)existncia de autonomia suficiente para
incorporar as proibies, mandados ou permisses normativos em condies igualitrias
de participao e como sujeito livre no processo de construo das leis penais, ou seja,
necessrio que materialmente se esteja em um Estado Social e Democrtico de Direito.
66
67
68
Nesse sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 798; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito
Penal..., p. 278.
69
70
113
Em relao autonomia do sujeito, vale reiterar que o pressuposto da absoluta
liberdade de vontade ou livrearbtrio irreal. A vontade perde a sua liberdade diante de
algum fator condicionante que, dependendo da natureza, pode exclu-la, refor-la ou
mant-la, no havendo vontade autnoma no sentido defendido por Kant. As relaes
pessoais e familiares, o (des)emprego, a riqueza ou a misria, a (de)formao
educacional ou o despreparo, o poder e a submisso, representam fatores concretos da
vida e influem diretamente na autonomia do sujeito. Logo, esses fatores devem ser
sopesados no momento de acertar o caso penal dentro do juzo de responsabilidade
presente no conceito de culpabilidade. Dessa forma, a avaliao sobre a autonomia deve
ser efetuada a partir do contexto individual e social do autor do injusto e da sua
capacidade de evit-lo, apesar dos apelos normativos da legislao penal71.
114
uma funo de estabilizao da norma, assegurando as expectativas sociais. O sistema
acaba se autolegitimando por meio de um processo de aprendizagem e estabilidade,
apenas para assegurar o seu funcionamento. Assim, a culpabilidade entendida como
falta de fidelidade ao direito. A exculpao ocorrer quando no se possa exigir do
agente obedincia lei penal. A culpabilidade tem funo puramente instrumental,
justificando-se para afirmar a deslealdade do autor diante do direito, autorizando, assim,
o apenamento. Novamente o juzo de reprovao acaba sendo o fundamento da
culpabilidade, pois ao declarar a deslealdade ao direito por parte do agente, emite um
juzo de adequao/atribuio acerca de sua conduta e de sua capacidade de motivao
para com as leis penais.
b) Teoria do Discurso: a partir das fundamentaes de Habermas, o juzo
normativo de culpabilidade ser correto quando decorrente de um processo configurado
como discurso racional, onde seja possvel identificar a fora do melhor argumento,
que no depende de um contedo material alheio argumentao (exterior), mas que
seja constitudo formalmente na relao discursiva. preciso que exista uma
comunicao ideal (igualdade de participao no discurso, liberdade de expresso,
veracidade e ausncia de privilgios). Assim, a culpabilidade legtima quando a norma
for produto de um discurso pblico e de procedimentos decisrios, onde todas as
pessoas tiveram o direito de participar, exercendo o seu juzo crtico. Cada uma delas
ser a pessoa deliberativa, ou seja, aquele sujeito com poder de participao nas
argumentaes que se formam acerca da validade de suas pretenses, relativamente s
manifestaes e aes. Novamente o fundamento da culpabilidade um juzo de
adequao/atribuio acerca do tipo de injusto. Porm, a culpabilidade passa a ser um
juzo de cognio, existente naqueles com condies de agir criticamente, denominados
de pessoa performativa.
Considerando as teorias apresentadas, possvel formular a seguinte sntese: 1.
Em relao teoria psicolgica, vinculada ao causalismo de Liszt, a culpabilidade um
juzo de constatao; 2. Em relao s teorias normativas: a) o finalismo de Welzel
entende a culpabilidade como um juzo de reprovao, a partir da possibilidade de agir
de outro modo; b) o funcionalismo de Jakobs, fundado na teoria dos sistemas de
Luhmann, entende a culpabilidade como um juzo de regulao da pena, a partir do
dever de lealdade jurdica; e c) a teoria do discurso de Habermas entende a
culpabilidade como um juzo de cognio, existente quando h participao discursiva
da pessoa deliberativa.
115
Porm, tais teorias retratam o fato punvel como algo separado da pessoa. Em
todas elas, o juzo de responsabilidade permanece atrelado a um juzo de atribuio ou
de valor. A concepo psicolgica de culpabilidade centraliza o juzo de
responsabilidade na relao psicolgica entre agente e fato, atravs do dolo e da
imprudncia, para depois considerar a possibilidade de atribuio do fato (juzo de
constatao). O fato punvel passa a ter um significado atemporal, sociologicamente
neutro e psicologicamente estril, cuja consequncia uma responsabilidade
exclusivamente a partir dos elementos que constituem o fato que se configuram na
realidade fenomnica e so retratados de fora do agente. Por outro lado, a concepo
normativa de culpabilidade, apesar de haver identificado outros elementos alm
daqueles inerentes ao prprio fato, continuou a retratar a imputao de fora do agente,
atravs de um juzo de reprovabilidade/censura. Com exceo da teoria psicolgica da
culpabilidade, nas concepes apontadas, a culpabilidade vista como puro juzo
jurdico de sustentao normativa, alheio realidade antropolgica e sensorial humana,
afastando-se do dever cientfico de ajustar a formulao legal fenomenologia. O fato
punvel s pode ser racionalmente entendido a partir da natureza das coisas, pois os
fenmenos possuem existncia real e ganham sentido por meio do processo de seu
conhecimento. O mtodo aplicado na construo do conceito de culpabilidade permite a
imputao a partir de condies ou fundamentos desvinculados da pessoa concreta do
autor. Todos eles se alienam da realidade social. A pessoa passa a ser simples
instrumento funcional. No se procura conhecer os conflitos sociais concretos. A
imputao passa a ser ato poltico de convenincia, carente de legitimidade. Como
conseqncia dessa afirmao, possvel concluir que o poder punitivo estatal no pode
se confundir com os interesses individuais e de classe, sob pena de ser autoritrio e sem
legitimidade.
A sociedade brasileira configura um cenrio de excluso e desajustes, no
sendo possvel utilizar a referncia a direitos subjetivos de participao democrtica
como forma de fundamentar a responsabilidade penal. Isso mera formalidade, alm de
motivo para a manuteno da estabilidade da norma. Nesse tipo de sociedade real, a
culpabilidade, como juzo normativo de cognio, alheia condio do agente
delituoso, eminentemente ilegtima 72. Conforme concluso crtica de Juarez Tavares:
72
Todos os comentrios deste tpico foram retirados do seguinte texto: TAVARES, Juarez.
Culpabilidade: a incongruncia dos mtodos. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 6,
v. 24, p. 145-156, out.1998.
116
74
Ver tambm ZAFFARONI, Eugenio Ral. La palabra de los muertos: conferencias de criminologa
cautelar. Buenos Aires: Ediar, 2011.
75
117
Segundo o professor argentino, acaso exista uma culpa (dvida), ela no
poderia ser avaliada pelo sistema penal, mas, apenas, pelo titular do bem jurdico
afetado, cuja pessoa seria a verdadeira credora desse pagamento. Dessa forma, a
agncia judicial acaba no apurando racionalmente a culpabilidade pelo injusto,
perdendo a legitimidade. Entretanto, a agncia judicial estruturalmente obrigada a
reprovar o comportamento desviante, de modo que deve encontrar um critrio racional
e eticamente qualificado para orientar as suas decises.
Embora a agncia judicial no tenha poder poltico para eliminar/abolir o
sistema penal (objetivo da Criminologia Radical), cumpre a ela reduzir a sua prpria
violncia seletiva e arbitrria, ou seja, contendo e reduzindo o poder punitivo estatal e,
consequentemente, a sua responsabilidade criminalizante. Quanto maior for a limitao
a esse poder, menor ser a responsabilidade criminalizante da agncia judicial. Esse
limite ao poder punitivo depender da vulnerabilidade de cada pessoa, atrelada
seletividade do prprio sistema penal, que utiliza as pessoas como instrumento de
justificao do seu prprio poder76. Segundo Zaffaroni, es el grado de vulnerabilidad
al sistema penal lo que decide la seleccin y no la comisin de un injusto, porque hay
muchsimos ms injustos penales iguales y peores que dejan indiferente al sistema
penal77.
Em suma, se a pessoa se esfora para estar em uma situao de
vulnerabilidade, mais facilmente o sistema penal se fortalece e se justifica. Alm disso,
quanto maior for a vulnerabilidade, menos espao de exerccio de poder ter a agncia
judicial, que, nesse caso, ter que dar uma resposta criminalizante ao desvio, cujo rigor
maior ou menor depender do maior ou menor esforo pessoal para a
vulnerabilidade78. Dessa forma, cuando el esfuerzo y el aporte son grandes, el poder
decisorio de la agencia judicial queda muy reducido79.
76
77
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 275. Traduo livre: o grau de
vulnerabilidade ao sistema pena o que decide a seleo e no o cometimento do injusto, porque h
muitssimos outros injustos penais iguais e piores que ficam indiferentes ao sistema penal.
78
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 275. Essa debilidade do Poder
Judicirio, diante da fora do poder punitivo altamente seletivo existente nas sociedades em geral, pode
ser interpretada como uma justificativa para a violncia institucional. Assim, no teria o Poder Judicirio
condies de obstaculizar a resposta criminalizante ao desvio, ou ainda, diminu-la, dependendo do grau
de vulnerabilidade de cada agente delituoso concretamente analisado. No concordamos com isso.
79
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 276. Traduo livre: quando o
esforo e o aporte so grandes, o poder decisrio da agncia judicial fica muito reduzido.
118
Como dito, a vulnerabilidade pode ser maior ou menor. Os nveis de
vulnerabilidade (ou risco de seleo) dependem da situao em que est a pessoa. A
situao de vulnerabilidade decorre dos fatores de vulnerabilidade, classificados em
dois grupos: a) estado de vulnerabilidade; b) esforo pessoal para a vulnerabilidade.
O estado de vulnerabilidade uma condio social e torna o sujeito mais
vulnervel pelo simples fato de pertencer a uma classe, grupo, estrato social, minoria,
ou por possuir aparncia fsica condizente com algum esteretipo. Aqui, no haveria
culpabilidade. A eventual culpa seria incobrvel, no podendo a agncia judicial
fornecer qualquer resposta punitiva. J o esforo pessoal para a vulnerabilidade fruto
de uma atitude individual, ou seja, a prtica do injusto um esforo pessoal do agente
para se colocar na condio de vulnervel. Neste caso, haveria autonomia na deciso.
Logo, conclui Zaffaroni, isso depender da condio social de cada sujeito: quem
estiver numa posio ou estado de menor vulnerabilidade, mais esforo pessoal ter que
fazer para se colocar em posio ou estado de maior vulnerabilidade e, desse modo,
facilitar a imposio de uma resposta punitiva por parte da agncia judicial. Os agentes
que se encontram em um nvel muito baixo de vulnerabilidade, como, por exemplo, os
genocidas e os delinquentes econmicos, acabam contribuindo significativamente para
reforar a falsa iluso de igualdade perante a lei e de utilidade do sistema penal.
Importante frisar tambm que, quando uma pessoa em posio ou estado de menor
vulnerabilidade, que no tenha incrementado por esforo prprio o risco de seleo, a
sua culpabilidade acabar sendo considerada menor, fazendo com o a resposta da
agncia judicial seja reduzida ou at mesmo no ocorra80.
Zaffaroni ir tratar dos esteretipos e dos papis de cada pessoa em sociedade,
para chegar a concluses equivalentes quelas da criminologia interacionista, a partir de
Becker:
cuanto ms limitada se encuentre una persona por su posicin vulnerable,
particularmente por las asignaciones de roles que correspondan al estereotipo en que
se la encasilla, menor autonoma tendr para la realizacin del injusto que
correspondan a esos roles y mayor ser el esfuerzo que deber hacer su yo para
superar su mi81.
80
81
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 280. Traduo livre: quanto mais
limitada se encontra a pessoa por sua posio vulnervel, particularmente pelas atribuies de papis que
correspondam ao esteretipo em que se enquadra, menor autonomia ter para a realizao do injusto que
correspondam a esses papis e maior ser o esforo que dever fazer seu eu para superar seu mim.
119
Concluindo, ento, que a posio ou estado de maior vulnerabilidade implica
um baixo grau de culpabilidade, pois o esforo pessoal para a vulnerabilidade tambm
baixo. Quanto maior for o contato da pessoa com o sistema penal, maior ser a
assuno do papel de vulnervel e menor ser o esforo para se alcanar a situao de
vulnerabilidade, de modo que a resposta criminalizante tambm dever ser menor82.
Apesar do vis eminentemente crtico, a culpabilidade pela vulnerabilidade
no deixa de trabalhar com a ideia de autonomia da vontade, destacando que a proposta
tem por objetivo limitar o poder punitivo estatal, nunca ultrapassando o limite
estabelecido para a autonomia da vontade na culpabilidade pelo injusto, que representa
a viso tradicional a respeito do fundamento material da culpabilidade 83. Zaffaroni
sintetiza a culpabilidade pela vulnerabilidade e a sua relao com a responsabilidade,
deixando a porta aberta para outras formas de reduo do poder punitivo estatal:
En sntesis: la necesidad (lmite de su ejercicio de poder decisorio) obliga a la
agencia judicial a pautar el mximo de intensidad que puede tolerar en ejercicio de su
responsabilidad criminalizante conforme a un orden prioritario que atienda al nivel
de culpabilidad por la vulnerabilidad de cada persona seleccionada por el poder de
las restantes agencias del sistema penal, lo que confiere eticidad a su decisin sin que
implique reconocrsela a la violencia reproductora que no tiene poder para eliminar.
La cuantificacin penal no se agota con la culpabilidad por la vulnerabilidad, que
slo le seala su lmite mximo -siempre que no sea inferior el de la culpabilidad por
el injusto-, como correctivo racional, abarcativo y reductor de la culpabilidad por el
injusto.
Es posible que consideraciones que emerjan del proprio discurso jurdico de la pena y
de los principios limitativos generales que imponen otra clase de lmites a la
responsabilidad criminalizante de la agencia judicial, impongan a la misma la
reduccin de la cuanta de la pena y an su eliminacin. Pueden mediar causas
personales de exclusin y de cancelacin de la punibilidad y tambin puede suceder
que los llamados principios de humanidad y de personalidad (o intrascendencia)
sealen en el caso lmites ms bajos que los indicados por la culpabilidad por la
vulnerabilidad, lo que no presenta ningn inconveniente lgico ni tico a la agencia
judicial, en la medida en que no se trate de beneficios ad hoc, que pretendan
consagrar una selectividad an mayor que la corriente y estructural del ejercicio de
poder del sistema penal84.
82
83
84
120
A proposta de Zaffaroni desvela a seletividade do sistema penal, que acarreta
na sua falta de legitimidade e de racionalidade na tomada de decises pela agncia
judicial. Trata-se de uma denncia da lgica irracional das tradicionais teorias do fato
punvel e, especialmente, da culpabilidade pelo injusto. H uma transferncia de
responsabilidade tica do sujeito criminalizado para a agncia judicial criminalizante,
que no pode deixar de constatar a seletividade e ilegitimidade do poder punitivo
estatal, passando a ser obrigada a limitar e reduzir essa forma grotesca de violncia. A
culpabilidade pela vulnerabilidade est afinada com a produo, reproduo e
desenvolvimento da vida de cada sujeito em sociedade, rompe com o dogmatismo penal
e til para o reconhecimento do conflito de deveres como causa de exculpao.
85
86
87
121
Considerando que os sujeitos atuam em uma circunstncia dada e com um
mbito de autodeterminao tambm dado, e que, por melhor que seja organizada, a
sociedade no brinda a todos os homens com as mesmas oportunidades, haver sujeitos
com menor autodeterminao, em face dos condicionamentos sociais. Por isso, a
sociedade organizada corresponsvel por determinados fatos punveis. Essa
coculpabilidade seria uma herana ideolgica do direito penal socialista 88.
Apesar de no utilizar a expresso coculpabilidade, o Cdigo Penal da
Colmbia prev uma causa especial de diminuio da pena (em face da reduo da
reprovabilidade da conduta) quando o autor do injusto tiver atuado sob a influncia de
profunda situao de marginalidade, ignorncia ou pobreza extrema que tenham
influenciado na prtica delituosa, salvo quando sejam tais situaes suficientes para
excluir a prpria responsabilidade criminal, ou seja, a culpabilidade 89.
Nilo Batista ir dizer que, em face da coculpabilidade social, o juzo de
reprovabilidade deve ser feito considerando a concreta experincia social dos acusados,
as oportunidades que se lhes depararam e a assistncia que lhes foi ministrada,
correlacionando sua prpria responsabilidade a uma responsabilidade geral do Estado
que vai impor-lhes a pena. Em certa medida, por ter contribudo para a construo do
desvio e da criminalidade, a coculpabilidade coloca a sociedade no banco dos rus90.
Queiroz afirma se tratar de um conceito muito prximo do estado de
necessidade e da inexigibilidade de conduta diversa, servindo como circunstncia
atenuante da pena, quando no for possvel reconhec-la como causa de justificao da
conduta ou como exculpante supralegal com as quais guarda semelhana. O juiz no
poder deixar de considerar a coculpabilidade no momento de realizar a dosimetria da
pena criminal, devendo, no mnimo, atenuar a pena, desde que existe relao causal
entre as condies sociais adversas e o fato punvel perpetrado. Porm, o referido
penalista no deixa de criticar a terminologia, entendendo que a coculpabilidade nada
mais que um nome novo para designar algo velho: a prpria culpabilidade91.
88
89
COLMBIA. Ley n. 599, de 24 de julio de 2000. Cdigo Penal. Diario Oficial. Bogot. 24 de julio de
2000: Artculo 56.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de
la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrir en pena
no mayor de la mitad del mximo, ni menor de la sexta parte del mnimo de la sealada en la respectiva
disposicin.
90
91
122
No entanto, essa valorao compensatria da responsabilidade de indivduos
inferiorizados por condies sociais adversas ainda insuficiente para afastar a injustia
de uma condenao criminal a partir do conceito normativo de culpabilidade, pois h
situaes de marginalidade e pobreza extremas que tornam inexigvel uma conduta
conforme o direito, de modo que a culpabilidade deve ser afastada e no apenas
compensada por meio de uma punio mais branda.
Mais prximo dessa perspectiva est o pensamento de Alberto M. Binder ao
tratar do princpio de corresponsabilidade social. Binder trata das condies sociais da
responsabilidade pessoal afirmando que cada pessoa tem limitadas possibilidades de
construir com liberdade o cotidiano da sua vida. Nascemos em um lugar determinado,
em uma determinada famlia, na cidade ou no campo, e teremos determinado nvel
escolar. Tudo isso condiciona a criao de outros mbitos da vida e assim
sucessivamente ela se organiza sobre a superposio de mbitos de atuao e interao
que se condicionam reciprocamente. Ressalta Binder que isso no implica determinao
absoluta, havendo possibilidades de modificao do entorno. Mas, essa modificao
depender das condies de mobilidade social, dos valores imperantes em determinada
poca que estimularam ou castigaram sua criao, da conduta de quem viva com o
sujeito e tambm da sorte ou azar individuais. Dessa forma, o conceito de liberdade est
exclusivamente relacionado com a capacidade de superar os condicionamentos92.
Em face desses condicionamentos, no pode existir responsabilidade pessoal
quando a sociedade ou o Estado construram condies gerais de vida que se convertem
em condicionamentos to fortes a uma determinada pessoa que seu exerccio de
liberdade, ou seja, a sua capacidade de superar esses condicionamentos, fica
praticamente abolida ou submetida a esforos que essa pessoa em concreto dificilmente
possa realizar. Se trata de condies gerais ou estruturais geradas pelo Estado ou pela
sociedade em seu conjunto, atravs de suas atividades econmicas, culturais, etctera93.
Por certo, em condies tais de misria, fome, ausncia de assistncia mdica e
educacional, fica evidente a responsabilidade social e governamental. Em que pese
caber ao juiz (dentro do caso concreto) determinar o alcance do princpio da
corresponsabilidade social, conforme defendido no Captulo 1, necessrio que a
dogmtica penal interaja com a Criminologia Crtica e a Poltica Criminal,
92
93
123
desenvolvendo critrios e parmetros mais claros para o afastamento de condenaes
em situao de inexigibilidade de conduta conforme o direito por causa de condies
sociais to adversas como as vistas em muitos lugares de pases vitimados pela
globalizao neoliberal, com a conivncia do Estado e dos respectivos governantes.
Outra situao onde fica claramente visvel a corresponsabilidade social nos
casos em que a vida das pessoas transcorreu por canais altamente institucionalizados.
Quando uma pessoa tenha passado grande parte ou a totalidade da sua vida em
estabelecimentos estatais responsveis pela execuo de penas privativas de liberdade
(prises), medidas de segurana (hospitais de custdia e tratamento psiquitrico) ou
medidas socioeducativas (reformatrios), essa situao ter reflexos no juzo de valor
inerente culpabilidade, devendo ser verificada para fins penais.
O modo como o Estado e as suas instituies tratam os sujeitos submetidos ao
seu controle, interfere diretamente na construo das suas vidas, havendo relao direta
com os atos ilcitos posteriores ao exerccio desse controle. Em casos de reincidncia,
por exemplo, fica claro que o Estado foi gravemente negligente no trato do sujeito ou o
submeteu a condies particulares de vida que reduziram de um modo evidente sua
capacidade de superar os condicionamentos normais, devendo ser levado em conta esses
condicionamentos no momento de definio da (ir)responsabilidade pessoal do agente
delituoso. Jovens que passaram grande parte de suas vidas em reformatrios,
submetidos a abusos, violncia, arbitrariedade e precariedade material, acabam sendo
obrigados a serem violentos para sobreviver 94.
Se a sociedade, por meio do Estado, permitiu que essas instituies ficassem
sob o cuidado de pessoas incapacitadas, geralmente indicadas para ocuparem cargos de
confiana por razes meramente polticas e no tcnicas, instalando-se redes de
corrupo, atuando com indiferena diante das denncias de maus-tratos e abusos, no
resta dvida que existe corresponsabilidade95. No Brasil, inmeras so as situaes
onde presos, colocando em risco as suas vidas ou integridades fsicas, relatam os abusos
praticados no interior de estabelecimentos prisionais (torturas e crueldades), mas o
Ministrio Pblico e o Poder Judicirio nada ou pouco fazem 96.
94
95
96
Ver JESUS, Maria Gorete Marques de. O crime de tortura e a justia criminal: um estudo dos
processos de tortura na cidade de So Paulo. 257p. Tese. Universidade de So Paulo. 2009.
124
Diante desse descaso do prprio Estado no admissvel que a sua desdia,
negligncia e cumplicidade no tenham qualquer relevncia para a formao do juzo de
responsabilidade do autor do injusto. Uma vez demonstrado que o Estado implementa
algum tipo de poltica logo descoberta como errada, a pessoa que se encontra em uma
situao de extrema vulnerabilidade, sendo-lhe muito gravosa a superao dos
condicionamentos sociais, no poder ser responsabilizada criminalmente, ficando o
Estado proibido de exercer a violncia do poder punitivo. Dessa forma, o princpio da
corresponsabilidade social uma forma de exculpao ou de diminuio da pena97.
Nesses termos, a corresponsabilidade social um princpio limitador do poder
punitivo estatal e afasta ou reduz a culpabilidade dos agentes que esto em situao de
extrema misria por conta da irresponsabilidade poltica de setores da sociedade civil e
do Estado em particular.
preciso ressaltar que todas essas consideraes doutrinrias s fazem sentido
fora da racionalidade econmica, onde a dignidade humana no est atrelada figura
neoclssica do homo oeconomicus, ou seja, ao sujeito com poder aquisitivo, consumidor
soberano, que sempre tem razo se tiver poder de compra. Afinal, no contexto da
racionalidade econmica no h dignidade humana concreta, porque no h ser humano
com necessidades98. Esse paradigma produzido pela lgica do mercado um dos
bloqueios bsicos solidariedade humana e tolerncia que deve ser superado para
internalizao desse discurso tico libertador.
125
atributo da liberdade de vontade: o princpio da alteridade e no a presuno de
liberdade deve ser o fundamento material da responsabilidade social e, portanto, de
qualquer juzo de reprovao pessoal pelo comportamento social99.
100
126
Geralmente, os juristas procuram justificar o sistema punitivo por meio de
argumentos morais ou extrajurdicos. Ao defenderem as teorias do discurso jurdico
oficial, tais juristas acabam sendo subservientes ao Estado opressor e ocultam as
funes reais (latentes) do Sistema de Justia Criminal. Entretanto, h outros juristas
que esto preocupados em desenvolver o elemento material da culpabilidade com base
em fundamentos cientficos101 ou racionais de imposio da responsabilidade.
O princpio da responsabilidade um sintoma do caos normativo instalado nas
sociedades contemporneas. Ele uma reao que procura legitimar o poder, no sendo
uma conseqncia da produo de efeitos indesejveis de comportamentos humanos.
Consequentemente, a atribuio de responsabilidade depende da avaliao do contexto
em que cada ser humano est inserido dentro de um Estado que lhe assegure um mnimo
de subsistncia e de simetria nos processos de comunicao, ou seja, igualdade de
condies entre os sujeitos dentro dos processos de construo das leis penais que
impem limites as suas prprias condutas 102.
Porm, tocante a essa simetria nos processos de comunicao (tica do
discurso) necessrio um esclarecimento: embora a verdade prtica e os contedos
ontolgicos ticos (momento material) estejam diretamente ligados validade moral, tal
momento formal insuficiente para o alcance de uma validade crtica. Como exemplo
dessa insuficincia, Dussel critica a moral transcendental de Kant, a qual enxerga como
fonte de encorajamento dos no-felizes, mantendo-os resignados e funcionando em
favor do capital, em um mundo operrio explorado e, portanto, no-feliz. Afinal, essa
moral transcendental exige dos explorados a resignao como virtude necessria
conquista de um lugar no Reino de Deus103.
101
Porm, cumpre lembrar, com apoio no anarquismo epistemolgico de Feyerabend que a cincia no
sacrossanta. As restries que impe (e so muitas essas restries, embora no seja fcil relacion-las)
no so necessrias para que venhamos a alcanar gerais, coerentes e frutferas concepes do mundo. H
mitos, h dogmas de teologia, h metafsica e h muitas outras maneiras de elaborar uma cosmoviso.
Faz-se claro que uma conveniente interao entre a cincia e essas cosmovises no cientficas
necessitar do anarquismo ainda mais que a prpria cincia. E, assim, o anarquismo no apenas
possvel, porm necessrio, tanto para o progresso interno da cincia, quanto para o desenvolvimento de
nossa cultura como um todo. E a razo, por fim, 279 rene-se a todos aqueles outros monstros abstratos,
como Obrigao, Dever, Moralidade, Verdade e seus antecessores mais concretos, os Deuses, que j
foram usados para intimidar o homem e restringir-lhe o livre e feliz desenvolvimento e se vai
desvanecendo.... In FEYERABEND, Paul Karl. Contra o mtodo: esboo de uma teoria anrquica da
teoria do conhecimento. Trad. Octanny S. da Mata e Leonidas Hegenberg. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1977. p. 279-280.
102
127
Contrariando essa perspectiva, a tica da Libertao tem como critrio tico
crtico a negao da negao da felicidade no dominado, sem olvidar da validade
moral, uma vez que se trata de uma proibio generalizvel.
Esse formalismo um dos problemas que tambm acomete, segundo Dussel, a
tica do discurso, tpica da chamada segunda Escola de Frankfurt, por ele classificada
como pragmtica, pouco crtica e socialdemocrata. Mas, importante frisar que Dusse
no deixa de reconhecer o valor do trabalho filosfico de Karl-Otto Apel, destacando a
transformao da filosofia com o afastamento do sujeito solipsista kantiano e o
reconhecimento de uma comunidade sempre existente, capaz de abrir a discusso
entorno da questo da intersubjetividade 104.
claro que a ontologia faz parte do horizonte que a vida humana mostra ao se
defrontar com a realidade e ao constituir a totalidade das mediaes para a vida. Porm,
a partir da tica da Libertao, a dimenso dentica e formal (regras formais
intersubjetivas da argumentao prtica) s possuem sentido como procedimento para a
aplicao das normas, mediaes, fins e valores culturais, gerados a partir do princpio
material universal, cuja natureza pr-ontolgica e propriamente tica105.
104
105
128
CAPTULO 4
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO:
o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao
1. Introduo
129
Ao desenvolver o estudo da estrutura do conceito de culpabilidade,
introduzindo um sentido normativo a essa categoria constitutiva do conceito analtico de
fato punvel, Frank afirmava que a presena de circunstncias concomitantes anormais,
representantes de um perigo para o autor da conduta ou para uma terceira pessoa,
afastava a reprovabilidade dessa conduta se ela pudesse salva-los. Em sntese, ao autor
no se pode reprovar por algumas aes realizadas sob circunstncias de certa
anormalidade. Ciente dos problemas advindos da sua teoria jurdica, Frank reconhecia
a grande dificuldade de se estabelecer com clareza o grau de anormalidade das
circunstncias concomitantes capaz de reduzir ou afastar a culpabilidade do desvio,
outorgando doutrina especializada e ao legislador a definio de contornos claros para
a questo. Dizia ele: o futuro legislador dever tambm formular esta questo como
objeto de sua conscincia 3. Eis o grande desafio da presente pesquisa.
No atual grau de desenvolvimento do conceito normativo de culpabilidade, as
circunstncias concomitantes a que se referia Frank so as causas de excluso da
culpabilidade (inimputabilidade e erro de proibio inevitvel) e as causas de
exculpao (legais e supralegais) 4. As causas de exculpao reduzem o contedo de
injusto e de culpabilidade do fato de tal forma que o legislador indulgente e renuncia
impor uma censura. o que ocorre em situaes onde o autor do fato se v exposto a
uma presso anormal de motivao que lhe torna impossvel a obedincia s normas de
dever da ordem jurdica ou lhe dificulta bastante esta tarefa, no lhe sendo exigvel uma
conduta conforme o direito. A culpabilidade, portanto, tem como ncleo a normalidade
das condies motivadoras da vontade. Havendo presso anormal de motivao, no
ser exigvel do agente, enquanto ser humano condicionado a determinadas reaes,
uma conduta em conformidade com os mandados, proibies ou permisses legais, cuja
destinao regrar situaes no plano da normalidade. Preocupado com a cientificidade
desse elemento constitutivo da culpabilidade, adverte Juarez Tavares: ainda que se
reconhea ao homem a possibilidade de influir e atuar sobre as condies que o
determinaram a certa conduta, no se o pode censurar, quando esta possibilidade de
reatuao seja somente preenchvel hipoteticamente5.
3
130
No campo doutrinrio e jurisprudencial perceptvel uma grande resistncia
em reconhecer a inexigibilidade de conduta conforme o direito como causa supralegal
de exculpao, sob o argumento de que no possui pressupostos e limites claros e
determinados, gerando grande insegurana jurdica6. foroso concordar que o elenco
de causas supralegais de exculpao no pode ser estendido de modo indiscriminado,
ainda que com pretenses de humanizar as leis penais e, consequentemente, o Sistema
de Justia Criminal, sob pena de serem concedidos privilgios intolerveis 7. Mas, no se
pode olvidar que a adoo da segurana jurdica como valor inerente justia, sem
qualquer questionamento crtico, pode tornar a lei irremediavelmente injusta e terminar
por gerar uma pugna da justia consigo mesma 8. Dessa forma, a segurana jurdica se
torna uma armadilha da pura formalizao, transformada em critrio de legitimidade, e,
portanto, leva aceitao de todo direito formalizado como eo ispo legtimo, desde que
convenientemente legislado 9. A humanizao do Sistema de Justia Criminal pela via
do conflito de deveres, estabelecido no contexto de condies sociais adversas
(marginalidade e pobreza extremas), inerentes ao neoliberalismo, prejudiciais normal
motivao da vontade em situaes da vida, necessita do estabelecimento de condies
objetivas e pressupostos. A partir do estabelecimento em lei dessas condies objetivas
e pressupostos capazes de afastar o juzo de responsabilidade inerente culpabilidade, o
conflito de deveres pode, perfeitamente, se tornar uma exculpante legal, em face da
inexigibilidade de conduta conforme o direito. Porm, enquanto isso no ocorre e ser
difcil ocorrer em um pas dominado pelo capitalismo neoliberal , nada impede, a partir
do texto constitucional, a aplicao analgica dos pressupostos do estado de
necessidade (justificao) e da coao irresistvel (exculpante) em favor do agente,
ficando o conflito de deveres na condio de exculpante supralegal.
6
Ver: WESSELS, Johannes. Direito Penal..., p. 96-97; ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 959-961.
Colhe-se de outra nota feita por Juarez Tavares a seguinte advertncia: quando est em jogo uma vida
humana e onde se ofendem direitos elementares da humanidade, parece-nos muito dbil a simples
exigncia de que o agente tenha atuado segundo a sua conscincia. Deve-se exigir tambm que, pelo
menos, sejam atendidas certas condies objetivas, como: a iminncia do dano (e no mera hiptese), a
inexistncia de outra forma de oposio ao perigo, o preenchimento do dever que cause o menor mal
possvel vtima, a no ofensa aos princpios do Direito das Gentes, etc. do contrrio acabaramos
acobertando certas atitudes flagrantemente contrrias aos interesses da humanidade e autorizando o
homicdio de inocentes, para salvaguardar um determinado emprego ou status, ou homenagear os
governantes. Em razo disso, deve-se investigar ainda, em qualquer caso, a motivao real da conduta.
In WESSELS, Johannes. Direito Penal..., p. 97-98.
8
RADBRUCH, Gustav. Introducin a la Filosofia del Derecho. Mexico: Fondo de Cultura, 1948. p. 44.
apud LYRA FILHO, Roberto. Criminologia dialtica, p. 77.
9
131
Teleologicamente, em ateno situao dos interesses no caso concreto e que
pe em prtica as estimaes valorativas, procura-se deduzir do conceito normativo de
culpabilidade, ainda que sem apoio da positiva regulao legal, uma possibilidade de
exculpao sensvel realidade econmica, social e poltica de grande parte das pessoas
que vivem no Brasil, desvinculando-se (parcialmente) das teorias eurocntricas que,
normalmente, servem de apoio para o desenvolvimento do nosso Direito Penal.
HENKEL, Heinrich. Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurdico regulativo. Trad. Jos Luis
G. Dalbora. Montevideo: B de F, 2008. p. 45-48.
132
Se Frank concebeu um princpio de vantagem cientfica, o de que culpabilidade
reprovabilidade, foi Freudenthal quem o ergueu ao nvel material adequado. A
exigibilidade de conduta conforme o direito foi fecundamente desenvolvida por ele em
um tecido econmico e social destroado pela Grande Guerra e do no menos desolador
panorama subseqente, especialmente nos pases vencidos nesse confronte blico.
Freudenthal apontou a necessidade de adequar os juzos jurdico e popular, evitando
condenaes embasadas em juzos pronunciados pela arrogncia daqueles que
pressupem possuir uma superioridade moral12.
Na perspectiva normativa, para existir culpabilidade necessrio que o agente
compreenda a antijuridicidade da sua conduta e que atue com certo mbito de
autodeterminao mais ou menos amplo. Por isso, a culpabilidade admite graus de
reprovao, conforme essa autodeterminao do autor da conduta antijurdica. Quando a
autodeterminao reduzida ao ponto de no lhe ser exigvel uma conduta diversa,
haver exculpao. Assim, a inexigibilidade de conduta conforme o direito a essncia
de todas as causas de exculpao. Sempre que no h culpabilidade porque no h
exigibilidade, qualquer que seja a causa que a exclua13. Dito de outro modo: embora no
seja afervel a sua existncia, somente quando exista liberdade de deciso que ter
sentido se impor uma censura de culpabilidade contra o agente14.
A observncia dos mandados, proibies e permisses legais um dever de
todas as pessoas em sociedade. No obstante, os nveis de exigncia desta observncia
variam segundo o comportamento exigido, as circunstncias em que ele se realize, os
interesses em jogo, etc. Quando o agente se encontra em uma situao to extrema,
onde no lhe exigvel uma conduta conforme o direito, no ser aconselhvel, desde o
ponto de vista dos fins da pena, a imposio de uma sano penal15. Em todo caso,
possvel afirmar que a ideia de inexigibilidade de conduta conforme o direito no
exclusiva da culpabilidade, mas um princpio regulador e informador de todo o
ordenamento jurdico 16.
12
14
15
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal: parte general. 3. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 437. No mesmo sentido, QUEIROZ, Paulo. Direito Penal, p. 163.
133
A (in)exigibilidade de conduta conforme o direito sempre foi causa de intenso
debate na doutrina penal, apesar de ser um princpio presente em todos os ramos do
Direito. Inmeros foram os autores que criticavam o uso de uma exculpante supralegal
to ampla e imprecisa, geradora de insegurana jurdica. Conforme relato de Henkel,
publicado em 1956, muitos penalistas criticavam as ideias de Frank e, principalmente,
de Freudenthal, pois entendiam que a (in)exigibilidade de conduta conforme o direito
tendia a destruio do Direito, em face da sua demasiada indeterminao. o caso de
Liepmann, Oetker, Gerland, Schumacher, Finger, Mezger e Schaffstein 17. Ainda hoje h
quem continue criticando a exigibilidade de conduta conforme o direito como elemento
constitutivo do conceito normativo de culpabilidade e inexigibilidade como causa de
exculpao supralegal, havendo grande resistncia tambm na jurisprudncia criminal.
Porm, com o devido respeito a esse tipo de crtica que relativamente difundida
entre os penalistas adeptos corrente lingustico-epistemolgica do (neo)positivismo
lgico ou empirismo contemporneo , a indeterminao ou insegurana jurdica
inerente ao Direito, sendo objeto de grandes investigaes no mbito da Teoria Geral do
Direito e da Hermenutica Constitucional18.
Por mais cientificamente aprimorada pretenda ser a linguagem utilizada pelo
legislador penal, sempre haver campo para o processo hermenutico ou ideolgico e,
consequentemente, haver dvida, debate ou discusso, exceto para os sujeitos
submissos, alienados, solipsistas ou totalitrios. H vrias disposies no campo da
legislao penal que inexoravelmente geram insegurana jurdica19. Um exemplo dessa
insegurana jurdica pode ser extrado do artigo 25, do Cdigo Penal brasileiro, que
trata da legtima defesa: entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem. Cabe frisar que isso no implica niilismo jurdico ou relativismo extremo.
17
18
Tocante a essa controvrsia, o saudoso Warat, com a clareza peculiar dos seus textos, ir dizer que os
critrios de organizao positivista das linguagens cientficas desqualificam os mbitos ideolgicos de
significao. Pretendem, assim, reduzir a significao ao campo referencial e constroem, dessa maneira, o
mito do referente puro. Pretendem a construo de uma linguagem ideal, com aparncia de realidade, que
refora a viso do mundo cristalizadora do status quo. In WARAT, Luis Alberto. O direito e sua
linguagem..., p. 42.
134
Nos casos concretos, nenhum jurista srio ou consciente sabe qual o limite
semntico ou pragmtico20 das expresses moderadamente, meios necessrios e
iminente, utilizadas pelo legislador brasileiro para definir o tipo permissivo da
legtima defesa. No raro situaes de fato idnticas recebem tratamento diferenciado na
soluo de casos penais. Nem por isso se cogita retirar a legtima defesa do cenrio
jurdico-penal como uma causa de justificao de comportamentos penalmente tpicos,
mesmo diante da insegurana jurdica decorrente do texto legal. E o mesmo pode ser
dito das situaes de estado de necessidade (considera-se em estado de necessidade
quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias,
no era razovel exigir-se).
Feita essa breve e necessria digresso, cabe frisar que, enquanto princpio
jurdico inerente totalidade do ordenamento jurdico, a exigibilidade de conduta
conforme o direito nunca desaparecer. Embora difcil a sua delimitao no campo
legislativo, nada obsta a aplicao de uma exculpante (supra)legal em casos especiais,
ou seja, em situaes concretas, a cargo do julgador, conforme o nvel de
excepcionalidade das circunstncias, sendo o conflito de deveres um desses casos.
20
Existe uma relao discurso cientfico-usurio que recoloca como importante a dimenso pragmtica
do saber cientfico. Tal dimenso, no entanto, no foi tematizada pelo Positivismo Lgico. Os discursos
cientficos alienados dos processos de sua comunicao criam uma iluso de univocidade que a anlise
pragmtica permite desmistificar. A anlise pragmtica, vinculada temtica da ideologia, impe a
necessidade de realizar leituras ideolgicas dos discursos da cincia. A pragmtica, projetada ao direito,
permite compreender que a ideologia um fator indissocivel da estrutura conceitual nas normas gerais.
A partir da anlise pragmtica pode ser levantada a tese no sentido de que em um discurso normativo,
para que exista o efeito de uma univocidade significativa, deve haver uma prvia coincidncia ideolgica.
Por esta razo, a anlise pragmtica um bom instrumento para a formao de juristas crticos, que no
realizem leituras ingnuas e epidrmicas das normas, mas que tentem descobrir as conexes entre as
palavras da lei e os fatores polticos e ideolgicos que produzem e determinam suas funes na sociedade.
Desta forma, realizar estudos jurdicos margem da anlise pragmtica constitui uma atitude
cientificista. Assim, tais correntes constituem uma filosofia analtica e crtica do discurso cientfico,
mas, no entanto, acrtica com relao realidade social, que se dilui em um jogo proposicional. No se
pode fazer cincia social ou jurdica sem sentido histrico, sem nenhum compromisso direto com as
condies materiais da sociedade e com os processo mediante os quais os sujeitos sociais so dominados
e coisificados. Em suma, a anlise com base pragmtica (que extrapola o Positivismo Lgico) permite
articular certas caractersticas do funcionamento significativo (persuaso, legitimao, antecipao),
explicitando em grande parte as funes dos discursos na sociedade e mostrando como a identificao
empirista do discurso cientfico, que cria um efeito de inquestionabilidade e realidade sobre o saber. A
tentativa de identificar a reconstruo terica da realidade com ela mesma obscurece a dimenso
legitimadora de tal processo (que implica na substancializao das noes tericas) de tal forma que se
acaba por confundir a ideologia do emissor com o real. A realidade adquire um valor que no admite
nenhuma suspeita e, portanto, rejeita no plano do saber as necessidades de mudana. Desta maneira, o
discurso cientfico das cincias sociais e jurdicas perde toda a possibilidade de converter-se em um
discurso de denncia, de diagnstico das desigualdades e dos mecanismos de dominao. Este tipo de
discurso cientfico, obviamente, uma linguagem adormecedora. In WARAT, Luis Alberto. O direito e
sua linguagem..., p. 47-48.
135
3. Conflito de deveres e exculpao
imperialismo
europeu
136
3.1. O conflito de deveres como causa supralegal de exculpao
22
Juarez Cirino dos Santos expe que atualmente, duas teorias definem a natureza jurdica do estado de
necessidade: a) a teoria diferenciadora disciplina o estado de necessidade segundo um sistema duplo:
como justificao (para hipteses de proteo de bem jurdico superior ao sacrificado) e como exculpao
(para hipteses de proteo de bem jurdico equivalente ao sacrificado) teoria adotada pela legislao
penal alem, por exemplo, que define expressamente o estado de necessidade justificante (34, CP) e o
estado de necessidade exculpante (35, CP); b) a teoria unitria disciplina o estado de necessidade
segundo um sistema nico: ou como justificao, ou como exculpao independentemente de
superioridade ou equivalncia do bem jurdico protegido em relao ao bem jurdico sacrificado teoria
adotada pela lei penal brasileira, que define o estado de necessidade exclusivamente como justificao, no
art. 23, I, CP. In CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 235-236.
23
24
A culpabilidade jurdica mais ampla que a culpabilidade moral. Segundo Welzel, a reprovabilidade
da formao de vontade deve alcanar um determinado grau socialmente relevante antes de se converter
em culpabilidade jurdica, em culpabilidade ante comunidade jurdica. Deve estar lesionado ao menos
aquele grau de considerao frente aos deveres sociais que, em princpio, todo outro membro da
comunidade, no lugar do autor, deve aportar e est em condies de aportar. Porm, onde at o juiz no
pode atuar de outra forma, falta a culpabilidade jurdica como reprovabilidade social do fato. WELZEL,
Hans. Derecho Penal..., p. 187.
25
26
137
Entretanto, tais pressupostos, alm de no serem suscetveis comprovao no
mbito do processo penal, no permitem ver as situaes concretas de marginalidade e
pobreza extremas que fundamentam o conflito de deveres, de modo que no se deve
confundi-lo com as situaes de estado de necessidade exculpante desenhadas pela
doutrina penal alem. que o rigor desses pressupostos inviabiliza o reconhecimento do
conflito de deveres como exculpante. Afinal, sempre se pode deixar de praticar a
conduta injusta apesar das penosas consequncias de se conduzir em conformidade
com o direito e, muitas vezes, o mal escolhido ser qualificado como maior por
aqueles que fazem o juzo de reprovao, em regra fundados numa ideologia moralista,
desgarrada do contexto de marginalidade e pobreza extremas. Dito de outra forma: na
prtica de um Sistema de Justia Criminal, cuja ideologia seja reacionria (a exemplo do
que se v no Brasil contemporneo), os pressupostos tericos do estado de necessidade
exculpante impedem o reconhecimento da inexigibilidade de conduta conforme o
direito, razo pela qual preciso ir alm deles para que o conflito de deveres ou
circunstncias sociais exculpantes sejam reconhecidas como causa (supra)legal de
afastamento da responsabilidade. que a hiptese de incidncia ficaria muito restrita.
Ficou demonstrado que o capitalismo no possui condies e interesse de
inserir as massas miserabilizadas em condies de vida condizentes com os ditames
constitucionais. De fato, no vivemos em um Estado Social e Democrtico de Direito,
ficando tudo no plano da retrica poltica. O Sistema de Justia Criminal, ao lado do
medo de desemprego, funciona como ferramenta de controle das massas miserabilizadas
e da pobreza em geral. Essa estrutura econmica no consegue e no deseja promover a
democracia material em nosso pas, reduzindo-a a simples instrumento de manuteno
do statu quo ou simulacro. Ela usa como grande instrumento de controle social o
Sistema de Justia Criminal, e, dessa forma, reafirma a segregao e os abismos sociais.
As leis penais vigentes em nosso pas e o tecnicismo positivista (senso comum
terico dos juristas) so responsveis diretos por esse quadro de injustia social, muito
embora grande parte dos seus atores no tenha conscincia dos reflexos das suas aes.
Tal conscincia e a construo de um novo Direito Penal enquanto ele no abolido
devem ser buscadas com a interveno da Criminologia Crtica ou Sociologia JurdicoPenal (perspectiva interdisciplinar), tornando visvel a relao interdependente da
Economia Poltica e do Sistema de Justia Criminal. Somente por essa via de reviso
(anti)dogmtica possvel concluir que o conflito de deveres causa idnea para
exculpar condutas decorrentes do contexto de marginalidade e pobreza extremas.
138
Conforme exposto acima (Captulo 2), a globalizao neoliberal trouxe
durssimas consequncias para o povo dos pases perifricos da economia capitalista,
sendo o Brasil um desses casos. Como sintoma estrutural do capitalismo neoliberal, o
contexto de marginalidade e pobreza extremas atinge um nmero significativo de
pessoas27, as quais, surpreendentemente, permanecem resignadas diante de indisfarvel
desigualdade social e obedientes ordem instituda28. Mesmo assim, principalmente
nesse grupo social que o Sistema de Justia Criminal exerce a sua fora simblica,
selecionando aqueles indivduos que iro compor a maior parte da populao carcerria.
Por tal razo, o estudo do Direito Penal e, em especial, da culpabilidade, no pode
seguir a lgica formal dos fundamentos tecnicistas do senso comum terico dos juristas,
devendo-se buscar uma forma de exculpar o injusto praticado por sujeitos influenciados
diretamente por esse contexto de marginalidade e pobreza extremas, aqui tratada como
conflito de deveres ou circunstncias sociais exculpantes. Essa nova forma de
exculpao pode evitar ou diminuir o encarceramento dos excludos e tornar a violncia
estrutural e a violncia institucional mais visvel populao, possibilitando uma
transformao social rumo democracia material (valor universal).
27
O Ministrio de Desenvolvimento e Combate Fome, em 03/05/2011, anunciou que o Brasil tem 16,27
milhes de pessoas em situao de extrema pobreza (8,5% da populao). De acordo com o IBGE
(Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), do contingente de brasileiros que vivem em condies de
extrema pobreza, 4,8 milhes tm renda nominal mensal domiciliar igual a zero, e 11,43 milhes
possuem renda de R$ 1 a R$ 70. A grande maioria dos brasileiros em situao de misria parda ou
negra, tanto na rea rural quanto na rea urbana. Segundo o IBGE, 46,7% das pessoas na linha de
extrema pobreza residem em rea rural, apesar de apenas 15,6% da populao brasileira morarem no
campo. O restante das pessoas em condio de misria, 53,3% mora em reas urbanas, onde reside a
maioria da populao - 84,4%. No Nordeste do pas est a maior concentrao daqueles que vivem em
extrema pobreza - 9,61 milhes de pessoas ou 59,1%. Destes, a maior parcela (56,4%) vive no campo,
enquanto 43,6% esto em reas urbanas. A regio Sudeste tem 2,72 milhes de brasileiros em situao de
misria, seguido pelo Norte, com 2,65 milhes, pelo Sul (715,96 mil), e o Centro Oeste (557,44 mil). Para
tal levantamento, o governo usou dados do Censo Demogrfico de 2010. A linha de pobreza foi
estabelecida em R$ 70 per capita considerando o rendimento nominal mensal domiciliar. O IBGE
realizou um recorte considerando: residncia sem banheiro ou com uso exclusivo; sem ligao de rede
geral de esgoto ou pluvial e sem fossa sptica; em rea urbana sem ligao rede geral de distribuio
de gua; em rea rural sem ligao rede geral de distribuio de gua e sem poo ou nascente na
propriedade; sem energia eltrica; com pelo menos um morador de 15 anos ou mais de idade analfabeto;
com pelo menos trs moradores de at 14 anos de idade; com pelo menos um morador de 65 anos ou
mais de idade. Fonte: http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/05/brasil-tem-1627-milhoes-de-pessoasem-situacao-de-extrema-pobreza.html, acesso em 02/01/2012. Porm, necessrio tambm levar em
conta aquelas pessoas que esto em situao de pobreza, ainda que a renda nominal mensal seja superior a
R$ 70, desde que presentes os outros indicadores sociais usados pelo IBGE para concretizao do
levantamento. Porque, mesmo nessa hiptese, ainda h grande aviltamento da dignidade humana e
flagrante injustia social. Ademais, no se pode olvidar que as estatsticas oficiais so precrias e
insuficientes, quando no distorcidas. Sobre esse ltimo aspecto ver: ANDRADE, Ldio Rosa de.
Introduo ao Direito Alternativo brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 15.-16.
28
fundamental ressaltar que a maior parte da populao, embora viva em condies de pobreza,
permanece leal legislao penal e aos princpios da tradio judaico-crist ocidental, configurando um
erro grotesco estigmatizar essas pessoas ao supor que elas so propensas criminalidade.
139
Segundo o Estado Social e Democrtico de Direito projetado pela Constituio
da Repblica Federativa do Brasil (1988), no possvel utilizar o Direito Penal como
ferramenta de controle da marginalidade e da misria do modo feito em nosso pas nas
ltimas dcadas, quando houve um incremento de 450% da populao carcerria,
composta em sua maioria por indivduos pobres, sem instruo ou qualquer influncia
poltica, econmica e miditica.
A Constituio da Repblica deixa claro que formamos um Estado
Democrtico de Direito, tendo como fundamento a dignidade humana (art. 1), e
objetivos a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como a erradicao
da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e a promoo do
bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao (art. 3). H direitos e garantias fundamentais de cunho
individual, coletivo e social (arts. 5 e 6) que, ao lado dos fundamentos e objetivos da
Repblica Federativa do Brasil, jamais sero concretizados enquanto o Direito Penal for
utilizado como principal ferramenta de Poltica Criminal. Alis, conforme destaca
Juarez Cirino dos Santos, o que h em nosso pas , exclusivamente, poltica penal29.
Para evitar essa incongruncia entre a Constituio da Repblica e as prticas
do Sistema de Justia Criminal do nosso pas, necessrio que outros fundamentos
axiolgicos norteiem o estudo da culpabilidade e o desenvolvimento da Poltica
Criminal. Tais fundamentos devem ser coerentes com a democracia e com os Direitos
Humanos, no havendo plausibilidade na imputao de culpa queles indivduos que
cometem uma conduta injusta no contexto de marginalidade e pobreza extremas, desde
que no firam a vida e a integridade fsica de qualquer pessoa, que uma das condies
ticas do reconhecimento do conflito de deveres como causa (supra)legal de
exculpao. Afinal, sendo a produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada
sujeito em sociedade o fundamento da tica da Libertao, seria incoerente admitir essa
exculpante quando existir violao desses bens jurdicos.
29
No Brasil e nos pases perifricos, a poltica criminal do Estado no inclui polticas pblicas de
emprego, salrio digno, escolarizao, moradia, sade e outras medidas complementares, como
programas oficiais capazes de alterar ou de reduzir as condies sociais adversas da populao
marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos de cidadania, definveis como determinaes
estruturais do crime e da criminalidade; por isso, o que deveria ser uma poltica criminal positiva do
Estado existe, de fato, como mera poltica penal negativa instituda pelo Cdigo Penal e leis
complementares: a definio de crime, a aplicao de penas e a execuo penal, como nveis sucessivos
da poltica penal do Estado, representam a nica resposta oficial para a questo criminal. In CIRINO
DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 419.
140
Para o desenvolvimento terico do conflito de deveres ou das circunstncias
sociais exculpantes indispensvel a adoo de um mtodo materialista histricodialtico agregado fenomenologia do poder. Sem isso, a violncia estrutural e a
violncia institucional veladamente interferiro no desenvolvimento da teoria do fato
punvel, mantendo o Sistema de Justia Criminal como grande instrumento de controle
social das massas miserabilizadas, principalmente aps a globalizao neoliberal.
Apesar da elevada complexidade do tema e das crticas construdas em face da
teoria normativa da culpabilidade, preciso reconhecer que ela (culpabilidade) faz parte
do conceito analtico de fato punvel e, sendo assim, necessita ser desenvolvida a partir
de um fundamento material condizente com a produo, reproduo e desenvolvimento
da vida da cada sujeito em sociedade. No possvel imputar responsabilidade contra
qualquer sujeito que tenha praticado um injusto penal influenciado diretamente pelo
contexto de marginalidade e pobreza extremas, exceto nos casos em que h violao
vida ou integridade fsica da vtima. A responsabilidade exige normalidade das
circunstncias em torno do agente. Havendo anormalidade de circunstncias em um
nvel profundo de marginalidade e pobreza extremas, no haver responsabilidade,
desde que exista liame material entre essas circunstncias e o injusto praticado, bem
como se no for violada a vida ou a integridade fsica de outro sujeito humano.
Quando o agir em conformidade com o direito exigir um grau de abnegao
por parte do autor do injusto inexigvel de outra pessoa, em face de uma necessidade
iminente no evitvel por outro modo30, caber ao Estado reconhecer a ausncia de
qualquer responsabilidade criminal. Isso se aproxima do estado de exceo, visto como
direito de resistncia das massas miserabilizadas. Entretanto, cabe frisar que o conflito
de deveres ou circunstncias sociais exculpantes busca a democracia material e a
implementao das polticas sociais definidas na Constituio da Repblica, ou seja,
busca ampliar liberdades com igualdade social. Essa busca inconfundvel com as
propostas totalitrias de Schmitt, que via no soberano um sujeito sem limites polticos31.
30
Necessitas legem non habet (a necessidade no tem lei). Por isso: a) a necessidade no reconhece
nenhuma lei; b) a necessidade cria sua prpria lei. Ser o juzo sobre a subsistncia do estado de
necessidade que esgotar o problema da legitimidade do estado de exceo. A necessidade tem o poder
de tornar o estado de exceo lcito ou ilcito (si propter necessitatem aliquid fit, illud licite fit: quia quod
non este lictum in gege, necessitas facit licitum. Item necessitas legem non habet Decretum de
Graciano, pars I, dist. 48). Ver: AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. 2. ed.
So Paulo: Boitempo, 2004. p. 40.
31
SCHMITT, Carl. O Conceito de Poltico. Trad. lvaro L. M. Valls. Petrpolis: Vozes, 1992. Ver a
crtica aguada de Zaffaroni a respeito do pensamento poltico de Schmitt e a definio de inimigo. In
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no direito penal..., p. 134-144.
141
O conflito de deveres como exculpante supralegal exige uma viso
institucional do direito (como algo que excede a norma), contrariando a viso positivista
que no o reconhece nesses termos. Para os positivistas o conflito de deveres, enquanto
no previsto em lei, um elemento extrajurdico e, assim sendo, invivel a sua
aplicao nos casos penais concretos. Por outro lado, para os juristas que reconhecem o
direito como instituio, o conflito de deveres, ainda que tratado como exculpante
supralegal, equivale a um estado de exceo, fazendo parte do direito positivo, uma vez
que a necessidade que o funda fonte autnoma de direito32.
A necessidade uma justificativa para uma transgresso em um caso
especfico por meio de uma exceo. A teoria da necessidade uma teoria da exceo
onde um caso particular escapa da observncia da lei 33. Expe Agambem: em caso de
necessidade, a vis obligandi da lei desaparece porque a finalidade da salum hominum
vem, no caso, a faltar. evidente que no se trata aqui de um status, de uma situao da
ordem jurdica enquanto tal (o estado de exceo ou de necessidade), mas sim, sempre,
de um caso particular em que vis e ratio da lei no se aplicam 34.
Apoiando-se em Santi Romano, Agamben ainda afirma que o estado de
exceo, enquanto figura da necessidade, apresenta-se pois ao lado da revoluo e da
instaurao de fato de um ordenamento constitucional como uma medida ilegal, mas
perfeitamente jurdica e constitucional, que se concretiza na criao de novas normas
(ou de uma nova ordem jurdica)35.
Portanto, possvel compreender que o conflito de deveres, ainda que no
previsto na legislao penal brasileira como causa de exculpao, representa um direito
de resistncia e uma forma de forar a efetivao das normas constitucionais por parte
dos agentes polticos. A inovao que ele representa, ainda que a sua positivao no
ocorra no contexto da legislao penal brasileira, deve ser levada a cabo pela
jurisprudncia dos Tribunais ptrios, desde que presente na vida do autor do injusto o
contexto de marginalidade e pobreza extremas.
32
34
35
142
Realmente, o conflito de deveres, enquanto representao de um estado de
necessidade, torna-se uma zona ambgua e incerta onde procedimentos de fato, em si
extra ou antijurdicos, transformam-se em direito e onde as normas jurdicas se
indeterminam em mero fato. um limiar onde fato e direito tendem a ficar
indiscernveis: o fato vira direito e o direito suspenso e eliminado de fato36.
Mas, ao tratar das aporias da teoria do estado de necessidade, Agambem no
deixa de reconhecer que a necessidade, longe de ser um dado objetivo, um juzo
subjetivo (avaliao moral ou poltica; enfim, extrajurdica) que torna necessria e
excepcional toda situao assim declarada. Por isso, ingnuo pensar a teoria do
estado de necessidade como uma situao objetiva. Alm disso, o estado de exceo
uma lacuna fictcia criada artificialmente para salvaguardar a existncia da norma e sua
aplicabilidade situao normal. Nas suas palavras: a lacuna no interna lei, mas
diz respeito sua relao com a realidade, possibilidade mesma de sua aplicao.
como se o direito contivesse uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e
sua aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser preenchida pelo estado de
exceo, ou seja, criando-se uma rea onde essa aplicao suspensa, mas onde a lei,
enquanto tal, permanece em vigor37.
Tocante ao direito de resistncia, inexoravelmente representado no conflito de
deveres ou circunstncias sociais exculpantes, apoiando-se nas palavras de Roberto
Gargarella, importante lembrar que a pobreza constitui uma violao de Direitos
Humanos, e, historicamente, constata-se que o direito foi um instrumento decisivo para
a opresso de milhes de pessoas, no havendo sentido em respeitar a ordem legal nos
casos de marginalidade e pobreza extremas38. Nessas circunstncia sociais adversas de
marginalidade e pobreza extremas ocorre uma alienao legal, ou seja, o direito comea
a servir a propsitos contrrios queles que, no final, justificam a sua existncia. Ao
invs da normas legais garantirem a liberdade e o bem-estar das pessoas, elas passaram
a prejudicar esses interesses fundamentais. Atualmente, a ideia de resistncia est
enfraquecida no discurso poltico e jurdico, porque as fontes de dominao se
multiplicaram e esto dispersas, dificultando-a em termos prticos39.
36
37
38
143
Nesse sentido, Gargarella questiona:
A quem culpar, ento, de tais misrias e opresses? Aos empregadores que se negam
a oferecer mais postos de trabalho ou a aumentar os salrios dos trabalhadores?
polcia, que com selvagerismo executa as ordens do poder poltico? Aos parlamentos
que no aprovam as leis que deveriam aprovar para melhorar o bem-estar coletivo?
40
Aos juzes, que se mostram dceis diante do poder? Ao presidente? .
41
MIGLINO, A. Democracia no apenas procedimento. Trad. rica Hartmann. Curitiba: Juru, 2006.
42
43
44
DRZE, John; SEN, Amartya. Hunger and Public Action. Oxford: Clarendon, 1989. p. 20.
144
145
Juarez Cirino dos Santos um dos poucos penalistas que trabalha o conflito de
deveres no contexto de condies sociais adversas como forma de exculpao
supralegal de condutas antijurdicas. O penalista ptrio visualiza o constrangimento
impingido s pessoas que rompem os vnculos normativos comunitrios para
preservao de valores concretamente superiores: vida, sade, moradia, alimentao e
escolarizao dos filhos. Isso muito visvel em delitos patrimoniais cometidos por exempregados da indstria, do comrcio e da agricultura. Essas pessoas, para evitar a
desintegrao da famlia, a prostituio das filhas e a pivetizao dos filhos, depois de
anos sem conseguir reingressar ao mercado formal de trabalho, ameaadas, angustiadas
e desesperadas, diante da fome, da doena e da insegurana, reagem de modo ilegal,
pois as condies de existncia social adversas passaram a ser uma constante em suas
vidas, tornando o crime uma resposta normal de sujeitos em situao social anormal46.
Inspirado na Criminologia Crtica e na teoria marxiana, Juarez Cirino dos
Santos sustenta:
Quando condies de existncia social adversas deixam de ser a exceo transitria
para ser a regra constante da vida das massas miserabilizadas das sociedades fundadas
na relao capital/trabalho assalariado, ento o crime pode constituir resposta normal
de sujeitos em situao social anormal. Nessas condies, os critrios normais de
valorao do comportamento individual devem mudar, utilizando pautas excepcionais
de inexigibilidade para fundamentar hipteses supralegais de exculpao por conflito
de deveres, porque, afinal, o direito regra da vida. O ser humano concreto, expresso
bio-psquico-emocial deformada de relaes sociais desumanas, reage contra a
violncia da estrutura econmica da sociedade, instituda pelo Direito e garantida pelo
poder do Estado, utilizando a nica alternativa real de sobrevivncia animal
disponvel, a violncia individual. A abertura do conceito de inexigibilidade para as
condies reais de vida do povo parece alternativa capaz de contribuir para
democratizar o Direito Penal, reduzindo a injusta criminalizao de sujeitos
penalizados pelas condies de vida social. Nesse ponto, direito justo direito
desigual, porque considera desigualmente sujeitos concretamente desiguais47.
46
Entendemos que a pequena narcotraficncia, o pequeno descaminho e outros desvios cometidos por
grande parte das pessoas que compem a populao carcerria do pas tambm fazem parte desse
contexto, devendo sofrer forte descriminalizao a partir do reconhecimento do conflito de deveres como
causa de exculpao (supra)legal.
47
48
146
Em face do embate de interesses juridicamente relevantes, a lgica formal do
sistema de criminalizaes se revela insuficiente, cabendo o aprimoramento da
dogmtica penal em bases ticas condizentes com os conflitos sociais reais da vida de
grande parcela da populao brasileira. Isso no torna o conflito de deveres um
elemento puramente tico; trata-se de um elemento de carter jurdico, pois representa
uma necessidade embora no se confunda com o estado de necessidade e traz tona
o estado de exceo.
Sintetizando, o Estado perde completamente a legitimidade de punir aqueles
sujeitos que no tm garantido aquilo que Erich Fromm denomina de consumo timo,
includo a o direito alimentao, educao e cidadania em geral, que um dever
seu essencial49.
Entretanto, a influncia da criminologia positivista na prxis do Sistema de
Justia Criminal e a despolitizao de grande parte dos atores jurdicos, representa uma
grande barreira para o reconhecimento do conflito de deveres em situaes sociais
adversas de marginalidade e pobreza extremas como forma de exculpao supralegal
de condutas injustas. Na melhor das hipteses, o que se tem visto no plano doutrinrio
o reconhecimento da coculpabilidade da sociedade organizada como uma
circunstncia atenuante da pena, jamais como forma de exculpao. E, no plano da
jurisprudncia, nem isso visto, de modo que, no plano poltico e legislativo, um
trabalho exaustivo deve ser iniciado pela academia e pelos rgos da sociedade civil,
cujas aes esto vinculadas a princpios libertrios. Conforme critica Andrade, nossos
atores jurdicos ainda esto preocupados com o argumento da segurana jurdica 50.
49
Fromm diferencia consumo timo, vinculado s necessidades genunas (alimentao, educao, sade,
transporte, cidadania), do consumo mximo, vinculado s necessidades sintticas (fetiches
mercadolgicos inerentes ao consumismo ftil). Importante ressaltar que, embora os Estados capitalistas
no atendam s necessidades genunas de grande parte da populao, estimulam o consumo mximo,
difundindo individualismo e fetichismo, pressionando a todos para se tornarem consumistas. Esse carter
social acaba sendo reproduzido pela totalidade da populao, inclusive, por aqueles sujeitos que sero
selecionados pelo Sistema de Justia Criminal. Eles tambm sofrem da chamada falta sinttica, gerando
uma nova negao. Ver: FROMM, Erich. Sobre la desobedincia y otros ensayos. Barcelona: Paids,
2004. p. 33-34. Nota-se que o sofrimento das massas miserabilizadas otimizado pelas campanhas
publicitrias e pelos valores dessas sociedades de consumo. Esse fator social tambm deve ser sopesado
pelo julgador no momento de formar o juzo de responsabilidade do agente delituoso. Com efeito,
Maurcio Stegemann Dieter afirma: o furto de um objeto de luxo, cujo fetiche transborda nos meios de
comunicao, poderia ser exculpado por inexigibilidade dado o conflito de deveres entre o que
juridicamente proibido e estruturalmente imposto, faltando ao Estado a legitimidade para punir, neste
caso. In DIETER, Maurcio Stegemann. A inexigibilidade de comportamento adequado norma penal e
as situaes supralegais de exculpao. Dissertao. 191p. Curitiba: Universidade Federal do Paran.
2008. p. 167.
50
147
3.2. O conflito de deveres como causa legal de exculpao
51
Embora o Cdigo Penal portugus preveja o conflito de deveres, importante frisar que o seu artigo
36 traz uma situao completamente distinta da tese sustentada no presente trabalho. Conforme
comentrio de Jorge de Figueiredo Dias, esse dispositivo da legislao portuguesa uma causa de
justificao da conduta, equiparada a uma coliso de interesses, cuja soluo deve seguir as diretrizes
do estado de necessidade justificante. In FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal..., p. 466-469. A
propsito, ver: PORTUGAL. Decreto-lei n. 400, de 23 de setembro de 1982 (com redao dada pela Lei
n. 59, de 4 de setembro de 2007). Cdigo Penal da Repblica Portuguesa. Dirio da Repblica, 1. srie,
n. 170, de 4 set. 2007. Artigo 36. Conflito de deveres. 1 - No ilcito o facto de quem, em caso de
conflito no cumprimento de deveres jurdicos ou de ordens legtimas de autoridade, satisfizer dever ou
ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.
52
PARAGUAI. Ley n. 1.160/97. Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay: Artculo 65. Bases de la
medicin: 1 La medicin de la pena se basar en la reprochabilidad del autor y ser limitada por ella; se
atendern tambin los efectos de la pena en su vida futura en sociedad. 2 Al determinar la pena, el
tribunal sopesar todas las circunstancias generales en favor y en contra del autor y particularmente: los
mviles y los fines del autor; []; 5. la vida anterior del autor y sus condiciones personales y
econmicas.
148
O art. 41, do Cdigo Penal argentino, outro exemplo de disposio legal onde
a situao pessoal e econmica considerada na aplicao da pena criminal54.
Porm, atualmente, a nica legislao que traz uma disposio vinculando a
condio pessoal e econmica do autor do fato punvel com a culpabilidade a
colombiana. O Cdigo Penal colombiano prev uma causa especial de diminuio da
pena (em face da reduo da reprovabilidade da conduta) quando o autor do fato
punvel agir sob a influncia de profunda situao de marginalidade, ignorncia ou
pobreza extrema, cuja influncia na prtica delituosa fique comprovada. E mais: a
legislao colombiana ainda ressalta que a diminuio da pena somente ocorrer nesses
casos, se a sua influncia no for suficiente para o afastamento da prpria culpabilidade,
diante da inexigibilidade de conduta conforme o direito55.
Traduo livre: Artigo 65. Bases da medio: 1 A medio da pena se basear na reprovabilidade do
autor e ser limitada por ela; se atendero tambm os efeitos da pena em sua vida futura em sociedade. 2
Ao determinar a pena, o tribunal sopesar todas as circunstncias gerais em favor e contrrias ao autor e
particularmente: os motivos e os fins do autor; [...]; 5. A vida anterior do autor e suas condies pessoais
e econmicas....
54
COLMBIA. Ley n. 599, de 24 de julio de 2000. Cdigo Penal. Diario Oficial. Bogot. 24 de julio de
2000: Artculo 56.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de
la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrir en pena
no mayor de la mitad del mximo, ni menor de la sexta parte del mnimo de la sealada en la respectiva
disposicin. Traduo livre: Artigo 56. Aquele que realize a conduta punvel sob a influncia de
profundas situaes de marginalidade, ignorncia ou pobreza extremas, enquanto tenha influenciado
diretamente na execuo da conduta punvel e no tenham entidade suficiente para excluir a
responsabilidade, incorrer em pena no maior que a metade do mximo, nem menor que a sexta parte do
mnimo da cominada na respectiva disposio.
149
No anteprojeto do Cdigo Penal da Repblica Bolivariana da Venezuela56 est
prevista, no artigo 40, uma causa de exculpao ou de diminuio da reprovabilidade da
conduta e, consequentemente, da pena criminal, quando, a conduta do agente tenha sido
praticada sob a influncia de extremas e notrias condies de pobreza e desigualdade
sobrevindas pela falta de integrao social57. Colhe-se da sua exposio de motivos:
Empero, no se ha de creer en la utopa (que rein desde el siglo XVI hasta casi el siglo
XIX) de que el solo incremento de las penas y una febricitante penalizacin de las
conductas, podan frenar por completo la criminalidad. Ningn pas del mundo y ni
siquiera aquellos considerados como potencias econmico-sociales, pueden escapar al
ineluctable fenmeno social de la criminalidad. Hay, pues, que tomar en consideracin las
causas que conducen al hombre a delinquir. La opresin del hombre por duras
circunstancias econmico-sociales lo hacen propender al delito y mxime si no ha recibido
una educacin adecuada. Se hace menester, en consecuencia, tratar de disminuir en lo
posible la pobreza, no solamente por razones de justicia social sino para dar al ser humano
ms oportunidades de llevar una vida digna y alcanzar sus fines. En este propsito de
abatir la pobreza y la consiguiente disminucin de recursos en general, debe el Estado
adelantar una poltica demogrfica que mejore la calidad de la poblacin y determine que
la carencia de los recursos no sea tan grave, para lo cual es necesario controlar la natalidad
porque en Venezuela tienen ms hijos quienes menos los pueden mantener y educar. Y
siempre tener presente, en relacin con las personas que delinquen, que hay que considerar
a stos cada vez ms, tanto en la vertiente del cabal respeto a sus derechos humanos
cuanto a promover su reinsercin social en la medida de lo posible y justo58.
56
Artculo 40. Circunstancia especial atenuante por razones sociales. Quien obre influido por tan
extremas como notorias condiciones de pobreza e ignorancia y desigualdad sobrevenidas, todo lo cual le
haya ocasionado una evidente falta de integracin al sistema normativo nacional; y en cuanto estas
circunstancias hayan determinado una debilitacin manifiesta de su civismo, una propensin a delinquir y
de forma evidente la ejecucin de la conducta punible; y cuando tales circunstancias no tengan la
excepcionalsima entidad suficiente para excluir la responsabilidad penal, ser sancionado con la pena
establecida para el delito cometido en un trmino no mayor de la mitad del lmite superior, ni menor de la
tercera parte del lmite inferior. Traduo livre: Artigo 40. Circunstncia especial atenuante por razes
sociais. Quem atue influenciado por extremas e notrias condies de pobreza e ignorncia e
desigualdade sobrevindas, todas as quais tenham sido ocasionadas por evidente falta de integrao ao
sistema normativo nacional; e enquanto estas circunstncias tenham determinado uma debilidade
manifesta de seu civismo, uma propenso a delinqir e de forma evidente execuo da conduta punvel;
e quando tais circunstncias no tenham a excepcionalssima fora suficiente para excluir a
responsabilidade penal, ser punido com a pena estabelecida para o delito cometido em patamar no
superior metade do limite mximo, nem menor que um tero do limite inferior.
58
Traduo livre: Entretanto, no se deve crer na utopia (que reinou desde o sculo XVI at quase o
sculo XIX) de que s o incremente das penas e uma febril penalizao das condutas, poderiam frear por
completo a criminalidade. Deve, pois, que tomar em considerao as causas que conduzem o homem
deliquncia. A opresso do homem por duras circunstncias econmico-sociais fazem-no propender ao
delito, principalmente se no recebeu uma educao adequada. de mister, em consequncia, tratar de
diminuir no possvel a pobreza, no s por razes de justia social seno para dar ao ser humano mais
oportunidades de levar uma vida digna e alcanar seus fins. Neste propsito de abater a pobreza e a
conseqente diminuio de recursos em geral, deve o Estado desenvolver uma poltica demogrfica que
melhore a qualidade da populao e determina que a carncia de recursos no seja to grave, para o que
necessrio controlar a natalidade, porque na Venezuela tm mais filhos aqueles que menos podem manter
e educar. E sempre ter presente, em relao aos delinquentes, o dever de consider-los cada vez mais,
tanto na vertente do cabal respeito a seus direitos humanos. quanto a promover a sua reinsero social na
medida do possvel e justo.
150
E, em relao ao crime de furto, o anteprojeto venezuelano expressamente
dispe: Artculo 504. Hurto famlico o necesario. Quien sin violencia se apodere de
alimentos, medicinas o bienes muebles de escaso valor, para calmar un hambre
prolongada por una situacin notoria de extrema pobreza o para curar alguna grave
enfermedad, sufrida por s mismo o por sus padres, cnyuge o hijos, acta por un
estado de necesidad y no ser castigado por el delito de hurto59. interessante
ressaltar a coerncia teleolgica das disposies do anteprojeto de Cdigo Penal
venezuelano com o texto da exposio de motivos, principalmente em relao
(des)criminalizao do aborto consentido, quando a gestante no possui condies
financeiras para garantir boas condies de vida sua prole e a gestao no tenha
tempo igual ou superior a doze semanas 60.
Surge assim uma nova concepo de culpabilidade, cuja natureza comea a
tratar com maior seriedade as desigualdades sociais e os seus reflexos no exerccio do
poder punitivo. Embora tal concepo esteja na fase embrionria e a resistncia ao seu
desenvolvimento no mbito jurisprudencial seja inequvoca, j possvel perceber que,
alm de relevantes setores da doutrina penal, alguns parlamentos latinoamericanos esto
demonstrando sensibilidade para o problema da marginalidade e da pobreza extremas na
seara penal. E o Brasil deve(ria) seguir os exemplos citados.
Afinal, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil compreende todas as
pessoas como livres e iguais perante a lei, devendo receber a mesma proteo e
tratamento das autoridades e gozar dos mesmos direitos, liberdades e oportunidades sem
nenhuma discriminao. Cabe ao Estado brasileiro promover as condies para que a
igualdade seja real e efetiva, adotando medidas em favor de grupos marginalizados ou
discriminados. Alm disso, o Estado proteger especialmente aquelas pessoas que por
sua condio econmica, fsica ou mental, se encontrem em situao de vulnerabilidade
manifesta e punir os abusos ou maus-tratos que contra elas sejam cometidos.
59
Traduo livre: Artigo 504. Furto famlico ou necessrio. Quem sem violncia se apodere de
alimentos, remdios ou bens mveis de pequeno valor, para acalmar a fome prolongada por uma situao
notria de extrema pobreza ou para curar alguma doena grave, sofre por si mesmo ou por seus pais,
cnjuge ou filhos, atua em estado de necessidade e no ser castigado pelo delito de furto.
60
Artculo 242. Aborto por angustiosa necesidad social. No ser punible el aborto practicado por un
mdico con el consentimiento de la gestante, cuando la mujer se hallare en una situacin de apremio por
la pobreza y dificultades econmicas consiguientes y siempre que desde la concepcin no hayan
transcurridos ms de doce semanas. Traduo livre: Artigo 242. Aborto por angustiosa necessidade
social. No ser punvel o aborto praticado por um mdico com o consentimento da gestante, quando a
mulher se achar em uma situao de urgncia pela pobreza e dificuldades econmicas conseguintes, desde
que a concepo no tenha ocorrido h mais de doze semanas.
151
A trade alteridade-vulnerabilidade-tolerncia deve constituir o fundamento
material da culpabilidade, e, nessa perspectiva, o contexto de marginalidade e pobreza
extremas tem o condo de afastar qualquer juzo de responsabilidade prejudicial queles
sujeitos que esto vivendo nessas circunstncias sociais adversas, que consubstanciam
uma causa de exculpao a ser inserida na lei penal brasileira.
No mais sustentvel a ideia de vontade livre para definir o juzo de
responsabilidade, porque ela metafsica e desvinculada do sujeito concreto e das
condies e circunstncias concretas do fato. Como bem lembra Ldio Rosa de
Andrade, qualquer reflexo geral sobre o Direito que despreze a realidade
socioeconmica do pas onde o mesmo aplicado estar fadada a ser um mero exerccio
intelectual sobre a irrealidade, gratuita fico, uma iluso, uma quimera sem a mnima
importncia para as pessoas e para a histria real 61. Logo, o juzo de responsabilidade
s pode ser trabalhado a partir da realidade concreta da vida social do autor do desvio.
De lege ferenda, fundamental que o Brasil introduza em sua legislao penal
um dispositivo capaz de reconhecer o conflito de deveres como causa legal de
exculpao. A proposta da presente pesquisa pode ser sintetizada da seguinte forma:
Art. . isento de pena quem realiza o fato punvel no contexto de profundas
situaes de marginalidade ou pobreza extremas, desde que tenham influenciado
diretamente na conduta.
1. No se aplicam as disposies desse artigo aos fatos praticados com violncia
contra a pessoa, no podendo ser comparada violncia a ameaa, ainda que grave.
2. Decidindo pelo no afastamento da responsabilidade criminal, caber ao juiz
diminuir de um a dois teros a pena privativa de liberdade cominada em lei, no
contexto de marginalidade ou pobreza de carter no extremo.
3. Comprovada a resistncia expressa do agente em receber a ajuda necessria
para afast-lo do contexto de profundas situaes de marginalidade ou pobreza
extremas, ficar vedada a aplicao deste artigo.
4. Na forma da lei processual, comprovado o contexto de profundas situaes de
marginalidade ou pobreza extremas, por intermdio de estudo social forense, caber
ao Estado adotar as medidas necessrias para afast-lo, em prazo no superior a 12
(doze) meses.
61
152
Apesar do destaque dado ao perfil da maior parte da populao carcerria, no
se pode olvidar do atual encarceramento das mulheres decorrente, principalmente, da
chamada luta contra as drogas, capitaneada em pases da Amrica Latina pelos
Estados Unidos, graas subservincia dos nossos agentes polticos.
Segundo os dados do Infopen (Sistema Integrado de Informaes
Penitencirias), atualizados at junho de 2011, do total da populao carcerria
(513.802), apenas 29.509 correspondem populao feminina, em cujo perfil merece
destaque o fato de 19.142 serem analfabetas, possurem ensino fundamental
(in)completo, e, 21.986 terem praticado crimes relacionados com o patrimnio (6.072) e
o narcotrfico (15.914), ou seja, um tipo de criminalidade vinculada ao contexto de
marginalidade e pobreza extremas. Alm disso, tambm importante destacar que, ao
arrepio da Lei de Execuo Penal, os estabelecimentos prisionais destinados a elas esto
em piores condies do que aqueles destinados populao masculina. Importante
ressaltar que essas mulheres, em sua maioria, j so mes e seus filhos ficam, em muitos
casos, completamente abandonados, tornando mais drstica a ao crimingena da pena
privativa de liberdade, que por excelncia a grande manifestao da violncia
institucional.
Outra concluso interessante pode ser extrada dos dados do Infopen: os presos
brasileiros so pessoas conformadas com a injustia social. Apesar de a populao
carcerria ser de 513.802 pessoas, as quais salvo rarssimas excees vivem em
condies desumanas, apenas 1.121 se envolveu em motins ou rebelies, 640 fugiram e
4 cometeram suicdio. Logo, trata-se de pessoas completamente subjugadas pela
violncia estrutural e pela violncia institucional.
Esse perfil dos presos indcio de que a maior parte dos sujeitos selecionados
pelo Sistema de Justia Criminal brasileiro so pessoas que vivem no contexto de
marginalidade e pobreza extremas, muitas vezes, agravadas pelas passagens anteriores
no sistema prisional, evidenciando o carter crimingeno da atuao estatal. Neste
ponto, vale uma reflexo crtica: a sociedade brasileira, apesar de heterognea
(opressora, desigual, injusta e dividida em classes), possui uma populao carcerria
altamente homognea, algo intolervel em um Estado Social e Democrtico de Direito.
A insero do conflito de deveres na legislao penal brasileira um
instrumento de transformao desse quadro de injustia social, principalmente porque
estamos propondo uma obrigao correlata ao Estado (promover a cidadania e a
igualdade social) quando comprovado o contexto de marginalidade e pobreza extremas.
153
Certamente, no se deve ser ingnuo ao ponto de crer que a simples insero de
um dispositivo na lei penal mudar completamente a prxis forense do Brasil. Com
efeito, no caso colombiano, apesar dos dez anos de existncia do art. 56, do Cdigo
Penal, a jurisprudncia daquele pas ainda resiste em afastar a responsabilidade ou
diminuir a pena dos autores de fatos punveis no contexto de marginalidade e pobreza
extremas. Com isso, fica comprovado que a mudana legislativa apenas um primeiro
passo no sentido de transformar a teoria do fato punvel nos pases que so prdigos
em matria de desigualdade e injustia sociais.
De qualquer modo, cabe aos intelectuais orgnicos, comprometidos com a
guerra de posio de que nos falava Gramsci, transformar a sociedade por meio de uma
prxis libertadora, alterando o fundamento material da culpabilidade e minimizando o
sofrimento atroz impingido s vtimas do neoliberalismo selecionadas pelo Sistema de
Justia Criminal para compor a populao carcerria, sem que isso represente uma
iniciativa reformista.
fundamental dizer que a proposta formulada nesta pesquisa no tem a
pretenso de ser a panacia para as complexas e histricas questes sociais do Brasil.
Mas, parece retirar algum(ns) tijolo(s) da estrutura opressora vigente na ordem social
brasileira, servindo de ferramenta para uma prxis judiciria libertadora, condizente
com a Constituio da Repblica, cujo texto projeta o nosso pas como um Estado
Social e Democrtico de Direito, preocupado com a erradicao da pobreza e a
eliminao das desigualdades sociais. Esses objetivos nunca sero alcanados enquanto
o Estado fizer uso de uma legislao penal retoricamente justa e perfeita, aplicada sem
qualquer tipo de distino social.
Entre os objetivos do presente trabalho, est a preservao da dignidade
humana e a limitao e reduo do poder punitivo exercido de modo flagrantemente
seletivo pelas agncias estatais, notadamente as polcias e o judicirio. Ainda que
presente o tipo de injusto, o Estado no pode exigir do agente inserido em um contexto
de marginalidade e pobreza extremas uma conduta conforme o direito, quando exista
um vnculo entre essas circunstncias sociais adversas e o tipo legal infringido.
Vale lembrar que o conflito de deveres, na forma aqui defendida, uma
hiptese excepcional de exculpao, no havendo qualquer razo para se invocar o risco
de insegurana jurdica ou pblica, a menos que seja compreendida como justa a ordem
social vigente. Nesse caso, no haveria mais nada para falar. Porm, no isso que
materialmente se v, de modo que a prxis de libertao deve intervir por ser factvel.
154
4. A factibilidade emprica do conflito de deveres como causa legal de exculpao
uma
radical
mudana
de
rumo,
afastando-se
da
irracionalidade
Enrique Dussel (1934-) um filsofo argentino, radicado no Mxico, desde 1975, em face do exlio
imposto pela ditadura que comandava o seu pas de origem na poca. um cone da filosofia da
libertao, alm de possuir grandes trabalhos relacionados tica e poltica, sempre criticando o
eurocentrismo predominante na filosofia mundial.
63
64
155
Com isso, busca-se a intersubjetividade simtrica ou igualdade material das
vtimas em comunidade solidria entre elas mesmas. A tica da Libertao, ao
revitalizar antigos debates, abre novos horizontes para a razo tico-estratgica e ttica,
servindo de fundamento e orientao para a complexa articulao transformadora das
massas vitimadas que emergem como comunidades crticas (movimentos sociais,
polticos, econmicos, raciais, ecolgicos e jurdicos) na atualidade, otimizando a prxis
de libertao, que no revolucionria, uma vez que revolues possuem pouca
factibilidade, mas que tambm no reformista. Ela parte da vida cotidiana, dos
modelos vigentes (da globalizao neoliberal), verificando os seus efeitos negativos no
intencionais de todo tipo de estruturas, desenvolvendo um discurso tico material (de
contedos), formal (intersubjetivo e vlido), sem olvidar a factibilidade emprica, tendo
como referencial as vtimas em todos os nveis intersubjetivos possveis 65.
Dussel reconhece que a fragilidade da normatividade tica, por acreditar que as
exigncias que permitem desenvolver o processo de libertao das vtimas esto
atreladas s questes pulsionais, afetivas, instaladas profundamente no superego crtico,
frequentemente no intencionais, desde conjunturas sociais apoiadas em valores
culturais, em causas histricas, biogrfica, de responsabilidade, de solidariedade, etc.
Porm, os enunciados normativos complementam a ao libertadora, sendo tarefa de
todos promover o seu desvelar, uma vez que assim cumprem uma funo necessria e
estratgica, inarredvel aos processos de aprendizagem da conscincia crtica, da
organizao poltica, econmica, social dos movimentos populares emergentes na
sociedade civil66. Dessa forma, a tica da Libertao uma contribuio para o
desenvolvimento do Sistema de Justia Criminal, incluindo-se por bvio o Direito Penal
das regies onde h grande concentrao de vtimas da globalizao neoliberal.
A prxis de libertao decorre das aes possveis que transformam a
realidade a partir das vtimas. O critrio de transformao tico-crtico um critrio de
factibilidade, ou seja, trata-se das possibilidades de libertao das vtimas ante os
sistemas dominantes. obrigao da comunidade de vtimas realizar dita
transformao. Os grilhes mais fracos do sistema formal opressor devem ser
quebrados. O que indica uma ao da razo estratgica e instrumental calculante67.
65
66
67
156
As capacidades ou possibilidades empricas, tecnolgicas, econmicas,
polticas etc., compem o critrio de factibilidade. Esse critrio permitir determinar a
(im)possibilidade de transformao do sistema formal que vitimiza. A factibilidade da
prxis de libertao mostrada a partir da fragilidade de todo o sistema dominante
quando ele se torna intolervel. Quando isso ocorre, em face da existncia massiva de
vtimas, sua impossibilidade intrnseca passa a ser consciente para a comunidade por
elas composta68. Expe Dussel:
por entre as fissuras do poder dominante que a fora da comunidade libertadora,
aparentemente sempre mais fraca, deve calcular instrumental e estrategicamente suas
possibilidade de movimento. Nem tudo est perdido. Estaria perdido se o oponente
fosse demiurgo eterno sem contradies. Se finito, histrico e humano, a libertao
possvel, factvel, mas ser preciso saber esperar ou criar as condies 69.
A estratgia das vtimas deve ser de longo alcance. Por se tratar de um sistema
dominador, as vtimas no podem fazer frente a ele. Devem agir de modo organizado,
aumentando a conscincia, aparecendo e desaparecendo estrategicamente. A capacidade
de ao eficaz decorre das circunstncias que podem ser aceleradas ou acumuladas pela
organizao dos sujeitos scio-histricos, sem qualquer voluntarismo suicida70.
Portanto, so necessrias mediaes com projetos e programas concretos de
ao que analisem as circunstncias reais e objetivas, que constituem o contexto da ao
factvel. Em face do princpio-libertao, dever tico-crtico a transformao como
possibilidade da reproduo da vida da vtima e como desenvolvimento factvel da vida
humana em geral. uma obrigao de todo ser humano (vitimado ou no) transformar
por desconstruo negativa e nova construo positiva as normas, aes,
microestruturas, instituies ou sistemas de eticidade, que produzem a negatividade da
vtima71. Dialeticamente falando, a negao da negao.
Libertar no s quebrar os grilhes que aprisionam as vtimas, mas construir
um novo sistema onde a vtima possa viver bem, libertando efetivamente aquele que
estava oprimido pelo sistema formal vigente72.
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157
A prxis de libertao busca o factvel. a partir das circunstncias concretas
(agora e aqui) que ela luta em favor das vtimas, transformando as normas, aes,
microestruturas, instituies ou sistemas. Seu xito, por meio da razo estratgicoinstrumental tico-crtica, a transformao, ou seja, o bem para as vtimas73.
A libertao do bloco social dos oprimidos a misso de todo sujeito tico. A
vida concreta de cada sujeito como modo de realidade deve ser considerada nas
situaes concretas do mundo, na idade da globalizao e da excluso. Essa vida a
fonte e o contedo da racionalidade como momento desse ser vivente humano,
orientando as suas aes em geral74. No dizer de Ludwig, a vida no um direito, mas
fonte de todos os direitos, de modo que o princpio da obrigao de produzir,
reproduzir e desenvolver a vida humana concreta de cada sujeito em comunidade deve
ser aplicado a todo agir humano 75.
Outro mundo possvel! E a factibilidade desse outro mundo decorre do fato
de ele no se esgotar nas experincias.
A realidade ultrapassa as teorias e sempre mais do que teoria ou experincia.
Uma sociedade injusta se promove excluso. E, quanto maior for o nmero de
excludos, maior ser a injustia dessa sociedade (critrio de justia) 76.
Por isso, a transformao social uma exigncia da tica da Libertao. No
se exige do agir tico o carter revolucionrio. Importa ser um agir que no tenha
adotado os critrios e princpios do sistema formal dominador (reformismo). Trata-se de
uma prxis de libertao: ao libertadora, cuja referncia a exterioridade da realidade
da vida das vtimas do sistema formal dominador.
Nesse contexto, perfeitamente factvel a incluso do conflito de deveres como
causa legal de exculpao de condutas praticadas no contexto de marginalidade e
pobreza extremas, cujo grau de adversidade capaz de afastar o juzo de
responsabilidade inerente culpabilidade, fundada, assim, na trade alteridadevulnerabilidade-tolerncia, humanizando as aes do Sistema de Justia Criminal em
nosso pas, rumo repblica social sempre.
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158
CONCLUSES1
Na numerao destas concluses, o primeiro algarismo indica o captulo do trabalho do qual foi extrada a
afirmao, e, o segundo, a sequncia das concluses de cada captulo.
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Por bvio, no devem ser descartados a busca pela concretizao dos objetivos
declarados pelo discurso jurdico oficial, principalmente, em relao proteo de bens
jurdicos, como a vida, a liberdade, a sade e a integridade fsica. Ocorre que a descoberta
do objetivo real, por intermdio do prisma da Criminologia Crtica, determina a construo
de novos discursos libertrios e, via de consequncia, opera transformaes na teoria do
fato punvel e na teoria da pena, permitindo o reconhecimento do conflito de deveres como
causa (supra)legal de exculpao ou evidenciando a ausncia de qualquer necessidade
preventiva da pena criminal quando o fato punvel fruto do contexto de marginalidade e
pobreza extremas.
2.1. Alm da reconstruo dos fundamentos axiolgicos do Direito Penal,
necessria a construo do novo fundamento material da culpabilidade, cuja misso
depende de mediaes relacionadas com a Criminologia Crtica.
2.2. Conforme demonstrado at o momento, sem o questionamento dos
pressupostos da criminalizao (primria e secundria) impossvel reconhecer o conflito
de deveres como causa (supra)legal de exculpao, porque o senso comum segue a lgica
positivista da criminologia etiolgica (tradicional), acreditando que o fenmeno criminal
tem causas atreladas a fatores bioantropolgicos ou sociolgicos (fato natural), sem
visualizar a carga autoritria desse processo poltico onde os pobres so vistos como
perigosos, devendo a sociedade (burguesa) ser a nica a ter algum tipo de garantia,
esquecendo-se que uma sociedade nada mais que o conjunto de indivduos, cujos direitos
e garantias fundamentais individuais devem ser respeitados indiscriminadamente para a
manuteno da prpria sociedade.
2.3. Seguir a lgica positivista da criminologia tradicional s til para o
desenvolvimento de polticas criminais responsveis pelo aumento na criminalizao da
pobreza. Por outro lado, o dilogo interdisciplinar entre Direito Penal, Poltica Criminal e
Criminologia Crtica uma forma de promoo das mudanas necessrias para a recepo
do conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao, cuja consequncia a
operacionalizao do Sistema de Justia Criminal em bases vinculadas realidade social do
nosso pas.
162
2.4. J tempo de reconhecer que o Estado, por intermdio dos seus aparelhos
repressivos, o grande criador da criminalidade: em primeiro lugar, ao propor um imenso
programa de controle social; em segundo lugar, ao criminalizar indivduos carentes de
condies mnimas de sobrevivncia em uma sociedade cujo modo de produo material da
vida promove a desigualdade e a excluso social; em terceiro lugar, quando absorve nas
malhas do sistema carcerrio pessoas que necessitam de polticas sociais ao invs de penas
criminais; em quarto lugar, quando a violncia institucional da pena privativa de liberdade
estigmatiza e afasta por completo esses indivduos de uma vida em sociedade, segundo os
padres estabelecidos arbitrariamente pelo poder hegemnico. Com a mudana do objeto
de anlise, possibilitada pela Criminologia Radical, possvel perceber que o Sistema de
Justia Criminal vigente est em completa desarmonia com a Constituio da Repblica e
se perfaz em uma ferramenta de controle social para manuteno das desigualdades
estruturais do capitalismo, principalmente em sua verso neoliberal.
2.5. A sociedade brasileira composta por um nmero muito maior de pessoas que
vivem em condies de marginalidade ou pobreza, ainda que no extremas. Desse modo, se
realmente o objetivo do aparelho repressivo de Estado defender a sociedade, o discurso
criminolgico deve ser o discurso da Criminologia Crtica, uma vez que o nico capaz de
fazer emergir o objetivo real e a seletividade do Sistema de Justia Criminal nas sociedades
capitalistas. Conhecendo a realidade emprica desse sistema vigente, as pessoas podem
exigir do Estado a mudana das polticas criminais, percebendo que o conflito de deveres
uma forma de exculpar as condutas injustas decorrentes do contexto de marginalidade e
pobreza extremas, desde que no violadoras da vida ou da integridade fsica de cada sujeito
em sociedade, que limite imposto pela tica da Libertao.
2.6. O descobrimento do arbtrio da rotulao existente nos processos de
criminalizao tarefa que historicamente foi cumprida pela criminologia interacionista,
por intermdio das teorias do labeling approach. Da, a relevncia do estudo dessa vertente
criminolgica para a proposio de um novo fundamento material para a culpabilidade,
afastando-se do positivismo que, basicamente, est conformado em um mundo maniquesta
prodigioso em tratar os sujeitos desviantes como inimigos ou doentes incurveis. As
teorias da rotulao demonstraram que tudo decorre da seletividade do sistema penal.
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"...never send to know for whom the bell tolls; It tolls for thee!" (John Donne)
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