Le

discours des droits: un frein la dfense des droits des minorits?

Pr Jean LECLAIR, Facult de droit, Universit de Montral

Dans les minutes qui suivent, jaimerais mettre en exergue certaines difficults souleves par le
discours des droits dans une dmocratie constitutionnelle librale. Je voudrais, tout
spcialement, montrer quun certain type de revendication des droits humains que
jappellerai le discours militant des droits de la personne tend rduire la dmocratie au
simple respect des droits de la personne, plutt que de lassocier la participation active des
citoyens la vie politique. Dans cette perspective, serait donc considre dmocratique, une
communaut compose de citoyens compltement passifs, mais o les droits de la personne
seraient respects et sanctionns par les tribunaux.

En outre, jaimerais montrer que les tenants de ce discours militant naccordent que peu ou pas
dattention ce qui assure la cohsion de la communaut politique dont ils attendent pourtant
le respect des droits quils revendiquent.

Ce discours militant ouvre aussi la porte une rification et mme une fondamentalisation de
lidentit des uns et des autres. force de tout mettre dans le panier de la religion ou de
lauthenticit culturelle, par exemple, on risque de cultiver lide quil ny a que la religion qui
coule dans les veines du Canadien musulman, ou encore, quil ny a que du pass dans le cur
de lautochtone canadien.

Je voudrais galement montrer que ce discours risque la longue de jeter le discrdit sur le
droit lui-mme, cest--dire le droit entendu comme une normativit dapplication gnrale
fonde sur la recherche toujours imparfaite, lintrieur dune communaut politique donne,
dun consensus rationnel, quoique contingent. Je dirai un mot finalement du rle dlicat que
doivent jouer les tribunaux dans cet univers dsenchant quest la Modernit avance.



Nous avons tous aujourdhui, au Canada tout le moins, le sentiment que nos reprsentants
politiques ne cherchent pas ou mme sopposent ce que nos institutions parlementaires
soient des lieux vous la recherche du compromis. Un rgime parlementaire de type
britannique comme le ntre prenant appui sur une discipline de parti draconienne qui
transforme les dputs darrire-ban, et mme les ministres, en nes bts ; des commissions

parlementaires de plus en plus domines par lidologie ; des projets de loi baillons et omnibus1,
tout cela vient conforter le public dans lide que la loi nest plus lexpression politique dun
compromis, mais plutt la manifestation juridique de lidologie au pouvoir. Bien souvent, le
lgislateur qui embrasse cette approche ne prtend mme pas parler au nom de lensemble de
la communaut politique dont il tient les rnes. Il vise plaire ses propres commettants.
Lidal de la loi comme expression de la volont gnrale svanouit.

En contrepartie cette dconvenue de la loi, on assiste la monte en puissance de la figure du
juge, et la logique des droits qui sont prsents par les droits-de-lhommistes militants
comme ontologiquement absolus et antrieurs la communaut politique. Autrement dit, on
affirme leur priorit absolue, comme si leur garantie ne devait rien la communaut politique
dans laquelle et contre laquelle bien souvent on les mobilise. Le militant mesure donc les droits
des uns et des autres laune dune dignit humaine pense comme universelle, et non plus (ou
en tout cas bien peu) laune de ce que peut rclamer un tre humain citoyen dune
communaut politique dmocratique donne. Lide de compromis, dans un contexte judiciaire
plutt que lgislatif cette fois, devient nouveau difficile circonscrire. Bien sr, et jy
reviendrai, ce sont les tribunaux qui, au Canada, dans leur interprtation de larticle 1 de la
Charte canadienne des droits et liberts, procdent cette recherche de compromis. Rappelons,
pour le bnfice de nos collgues trangers, que cet article prvoit que les droits et liberts
garantis par la Charte ne peuvent tre restreints que par une rgle de droit, dans des limites
qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre dune socit
libre et dmocratique. Cest au juge dterminer si une limite est raisonnable ou non.

Devant labsence de reprsentativit de nos institutions parlementaires et leur refus de donner
une voix quiconque nest pas lintime du cabinet, il ne faut pas stonner de voir la dmocratie
rduite la promotion militante des droits de la personne. Le respect de ces derniers, semble-t-
il, serait le fin mot de lidal dmocratique. Cest comme si aujourdhui la dmocratie nvoquait
plus autant quavant lide de rformes sociales, de redistribution de la richesse, ou encore, plus
fondamentalement, dorganisation de la vie collective fonde sur la participation des citoyens et
sur la domestication des conflits par la mise en place dinstitutions reprsentatives. Cest une
dmocratie sans peuple 2 que semblent nous convier les promoteurs militants des droits de
la personne.


1

Voir, notamment, la Loi visant contrler les dpenses du gouvernement du Canada l'gard de l'emploi,
o
L.C. 2009, c. 2, et larticle art. 472 du projet de loi intitul Loi n 2 sur le plan daction conomique de 2013,
disposition qui visait valider rtroactivement la nomination de Marc Nadon la Cour suprme.
2

Cette expression est employe par Pierre Manent, La raison des nationsRflexions sur la dmocratie en
Europe, Lesprit de la Cit, Gallimard, Paris, 2005, la page 16.

Tout cela dbouche sur un sentiment largement partag dimpuissance du citoyen devant la
surdit de ses reprsentants lus, et dirritation, sinon de colre, devant le pouvoir reconnu aux
juges de trancher des conflits portant sur des valeurs ultimes.

Tragiquement, certains politiciens (je pense MM. Harper et Drainville) instrumentalisent la loi
en refusant daccorder quelque importance que ce soit aux injonctions de leurs propres juristes,
prfrant laffrontement idologique populiste au compromis modr. La loi, vecteur de
compromis ? Laissez-moi rire.

Chacun sa manire, le populiste et le militant des droits de la personne redfinissent la
communaut politique. Le premier en la rapetissant radicalement, et le deuxime en retirant
cette communaut politique le statut de pouvoir constituant.

En effet, dun ct, le populiste miniaturise la communaut politique ceux qui partagent son
propre particularisme idologique, culturel ou religieux. Il abandonne les autres leur sort.

Dun autre ct, le militant des droits de la personne oublie trop souvent que la garantie des
droits individuels (et des droits collectifs, en ce qui concerne les peuples autochtones), il oublie
trop souvent dis-je que la garantie des droits quil chrit suppose lexistence dun tat puissant.
Et il oublie que, pour que cette puissance soit lgitime, ltat libral doit la fonder sur le
consentement du plus grand nombre de citoyens composant la communaut politique.

Voil le paradoxe libral, pour que les droits de lindividu soient garantis, il faut que ltat
prenne appui sur une communaut politique forte et solidaire.

Or, toute communaut politique est artificielle, en ce sens quelle nest pas donne par la
nature. Elle se construit dans le temps. Le contexte particulier dans lequel une socit librale
dmocratique se dveloppe mrite dtre soulign.

Le principal fondement philosophique dune telle socit est le scepticisme lgard des valeurs
ultimes et mme lgard de la connaissance entendue comme ralit absolue. Jentends par
l, pour dire les choses plus simplement, que dans une dmocratie librale, il est admis que les
conflits de valeurs sont et seront permanents, et quils nappellent pas une rponse unique,
mais ouvrent plutt la porte un ventail de solutions raisonnables. Jentends aussi par l que,
malgr la foi du dmocrate dans la puissance de la Raison, il reconnat que si on peut
certainement sapprocher dune vrit instable et sujette rvision, on ne mettra jamais le
doigt sur La vrit. Bref, une dmocratie librale est allergique aux fondamentalismes.

Une telle dmocratie sappuie en outre sur une conception du monde o ltre humain est
laiss lui-mme. Un monde o Dieu, sil existe, nintervient que par lentremise dtres
humains imparfaits qui parlent en son nom. Cest un monde o le lien social est avant tout
politique, et non plus religieux ou ethnique.

Cela tant, toute communaut politique dmocratique requiert, pour survivre aux conflits
parfaitement normaux qui la traversent, que tout un chacun de ses membres accepte de rejeter
en partie llan spontan qui le pousse ne vouloir sassocier quavec ceux qui partagent les
mmes particularismes culturels ou religieux que lui. La citoyennet dmocratique est
indissociable de la construction dun espace public commun o peuvent communiquer, au
nom des valeurs communes la libert et lgalit des tres humains rationnels [imparfaits]
ceux qui ont des histoires diffrentes auxquelles ils sont lgitimement attachs. 3

Bref, la citoyennet, dans la mesure o elle est dmocratique, exige une forme de
transcendance par rapport certains de nos attachements primordiaux, sans quoi cest la
communaut politique elle-mme qui implosera faute de pouvoir se fonder sur quelque chose
de partag. Et, je le rpte, le militant des droits de la personne oublie trop souvent quen
labsence dune communaut politique stable et marque par une certaine permanence, ltat
libral fort qui est lultime garant des droits individuels ne sera plus.4 Dans son propre intrt, le
militant doit accepter lide de compromis.

Le discours des droits soulve un autre type de difficult. Il peut en effet ouvrir la porte la
fondamentalisation des revendications identitaires. Comme la dynamique des conflits de droits
pouse la forme dun jeu somme nulle (je gagnetu perds), et comme, dans cette dynamique,
la partie revendicatrice est seule titulaire dun droit que ltat doit donc se garder

3

Dominique Schnapper, Travailler et aimer. Mmoires, Paris, Odile Jacob, la page 118.

Marcel Gauchet, La dmocratie Dune crise lautre, ditions Ccile Defaut, Paris, 2007: 40-41 : [La
dmocratie librale] comporte deux faces associes et distinctes : elle repose sur les droits fondamentaux des
personnes et les liberts publiques qui les prolongent, et elle consiste dans lexercice de la puissance collective,
cest--dire la conversion des liberts individuelles en autogouvernement de lensemble. Gouvernement qui ne
peut sexercer que dans le strict respect de ces liberts, puisquil est conu pour les exprimer, mais qui reprsente
un pouvoir distinct et suprieur, o les liberts individuelles trouvent leur accomplissement, puisquelles y
accdent non seulement la dignit de partie du tout, mais aussi la responsabilit du destin commun. Le
problme constitutif et permanent de la dmocratie librale est dassurer lhybridation quilibre des deux ordres
dexigences. Cest cette seconde dimension du pouvoir de tous qui se trouve comme efface au profit de la
premire, la libert de chacun. Elle nest plus comprise comme une extension ncessaire de la disposition de soi, si
ce nest sous langle de la protection quelle est susceptible de lui garantir (ce pourquoi llargissement de la
demande adresse ltat social peut accompagner la rduction des prrogatives politiques reconnues aux
gouvernements). Pour le reste, lambition de matriser et de conduire lensemble tend tre rcuse pour son
extriorit autoritaire. Le commandement gnral de la loi lui-mme en vient faire figure dennemi de
lirrductibilit des droits. Tout se passe comme sil fallait le moins de pouvoir social possible afin dobtenir le
maximum de libert individuelle.
4

denfreindre moins de pouvoir se justifier, la partie revendicatrice a tout intrt tendre

et durcir cest--dire fondamentaliser ses prtentions de manire radicale. Un point de
vue est fondamentalis lorsquun marqueur identitaire parmi dautres (par exemple, la religion
des uns, lauthenticit culturelle des autres) est hiss au rang dabsolue vrit, de ralit
incontestable. Ce marqueur est alors sacralis, cest--dire prsent comme un point dappui
absolu de lidentit dune personne.

Semblable approche encourage les distinctions binaires, du genre : culture autochtone\culture
non autochtone, culture religieuse musulmane\culture laque euro-canadienne, ou encore
culture qubcoise\culture canadienne. Ce faisant, elle donne penser quil ny a que de
lholisme cologico-spirituel emplum dans lme de lautochtone canadien, quil ny a que de la
religion dans celle du citoyen musulman canadien, et que lme du Qubcois a toujours baign
dans le sirop drable et rien dautre. La socit canadienne ne serait quune gigantesque
mosaque o les cultures se ctoieraient sans jamais se chevaucher ou sinterpntrer.

Le discours des droits (je pense ici la revendication du droit lautodtermination par les
autochtones ou les Qubcois et la revendication dune libert de religion par certains
groupes minoritaires) est donc souvent le vecteur dune rification de lidentit des uns et des
autres. Ainsi, en raison de la mdiatisation, au cours de la dernire campagne lectorale
fdrale canadienne, dune dcision judiciaire autorisant le port du niqab loccasion de la
crmonie dassermentation des nouveaux citoyens, je pense quun grand nombre de
Canadiens simagine, tort, que la majorit des femmes musulmanes canadiennes aspirent se
voiler de pied en cape. Comme si lidentit de ces femmes se rsumait leur appartenance
religieuse. Et comme si la religion dpouillait le fidle de toute capacit se penser lui-mme ou
assumer le fardeau des choix quil a faits.

Jai dit plus haut que, dans son propre intrt, le militant doit accepter lide de compromis.
Jinsiste sur cette ide de compromis, parce quelle soppose celle de vrit absolue ; de vrit
infaillible dont Dieu serait la source ou dont la Raison laque toute puissante nous donnerait la
cl. Lide de compromis est galement indissociable de lide de faillibilit humaine et elle
reconnat le caractre souvent tragique de la destine humaine, ainsi que tous les avantages
quon peut tirer, en politique comme en droit, de la vertu de prudence.

Si les politiciens faillent leur devoir de chercher de bonne foi les compromis qui, par nature, ne
seront jamais parfaits, mais qui permettront de satisfaire la libert des uns, lgalit des autres,
tout en sappuyant sur le consentement librement accord dune majorit de citoyens, alors qui
procdera la difficile mise en quilibre des intrts des uns et des autres ?

Les tribunaux ? Soit. Mais se pose alors une question redoutable : si le scepticisme lgard des
valeurs ultimes et mme lgard de la connaissance interdit lide que lacte de connaissance
puisse donner accs La vrit, particulirement en matire de valeurs, pourquoi des juges non
lus seraient-ils mieux placs quun autre organe pour trancher des conflits de valeurs ultimes
qui traversent la communaut politique ?

Il ny a pas de rponse facile cette question (surtout en 5 minutes). Je me contenterai dune
rponse trs partielle. Tant et aussi longtemps quon naura pas donn ou redonn nos
institutions parlementaires les moyens de faire de la loi un compromis juste et intelligent (ce qui
ouvrirait alors la porte une utilisation lgitime de la clause drogatoire ), les tribunaux
continueront jouer un rle de premier plan dans la rsolution de tels conflits.

La lgitimit de leur intervention ne se fondera pas sur le fait que juger serait un acte de pure
connaissance et que, par lusage de leur raison, les juges, vritables Hercules dworkiniens, sont
en mesure didentifier LA meilleure solution. Le recours la raison est certainement
indispensable, mais il ne dbouche par sur une vrit unique.

Quoique je sois convaincu du pouvoir de la raison, je pense que lintervention des juges se
justifie sur une base plus modeste. Malgr tous les dfauts du prtoire, les tribunaux
fournissent aujourdhui un des rares lieux o un discours rationnel sur les conflits normatifs qui
dchirent notre socit est possible, cest--dire un discours fond sur autre chose que les
raccourcis que nous servent les politiciens (enfin, ceux qui sont autoriss parler par leurs
cabinets respectifs). Cet espace de discussion est en soi extraordinairement prcieux.

Mon opinion se fonde galement sur le fait quen fin de compte il faut quelquun pour mettre
fin pacifiquement (et temporairement peut-tre) un dbat. Comme le dit le juge Yves-Marie
Morissette de la Cour dappel du Qubec que je cite ici longuement :

Un bon nombre de rflexions [] tendent [] dmontrer que des conditions
dintgrit, de comptence gnrale, de connaissance du droit, de rgularit
procdurale et dimpartialit concourent asseoir lautorit du juge, mais que,
une fois satisfaites ces conditions trangres au fond du dbat judiciaire, la
seule lgitimit du juge tient au fait quil faut un juge pour mettre fin
certaines controverses. Sa lgitimit ne dcoule jamais, et ne peut donc en
aucun cas dpendre, de la conformit de la dcision rendue avec un
quelconque idal platonique de dcision juste ou conforme au droit qui
prexisterait pour les fins du litige hic et nunc la dcision qui en dispose.
noncer ces choses ne signifie videmment pas que les dcisions des tribunaux

ne sont pas justes: puisque tout est mis en uvre pour quelles le soient, il
faut conclure quelles le sont la plupart du temps, mais il ny a aucun moyen de
dmontrer avec certitude que cest effectivement le cas.5

Je terminerai par une mise en garde. Admettre que le travail des juges ne correspond pas un
acte de pure connaissance, cest reconnatre que le rle des juges est en partie politique, cest
admettre que la rsolution dun conflit passe en partie du moins par un acte de volont.
Lactivit judiciaire suppose une part de dcisionnisme. Mme si la libert dinterprtation dun
juge nest pas totale, il nen reste pas moins que le juge met fin aux controverses en choisissant
une interprtation raisonnable parmi dautres. Cest ce qui se produit en matire de droits et
liberts. Or, il faut bien ladmettre, ces choix judiciaires ne sont pas simplement conceptuels, ils
sont politiques. En effet, pourquoi le droit grve est-il garanti aujourdhui par la libert
dassociation alors quil ne ltait pas hier ?

mes yeux, mme si une dmocratie ne peut faire lconomie dune justice constitutionnelle et
donc du contrle judiciaire des lois, je suis convaincu que, si les juges nagissent pas avec
prudence et retenue, sils sarrogent le pouvoir ultime de dfinir les paramtres les plus
fondamentaux de la citoyennet canadienne, cest le droit lui-mme qui sera mis en pril.

Plus prcisment, si les juges tranchent des questions fondamentales sur la base dune
construction purement normative de leur propre cru, et quils oublient que la dmocratie et les
combats qui la dchirent doivent avant tout sinscrire et se drouler dans des institutions qui
permettent de concilier liberts individuelles et capacit daction de la collectivit, alors cest la
confiance du public dans le droit lui-mme qui sera en pril. Les juges risquent en effet de se
faire accuser dimposer, sous le couvert du droit, des rponses dfinitives des questions
propos desquelles plusieurs rponses galement raisonnables peuvent tre donnes.

Bref, les tribunaux, et la Cour suprme en particulier, doivent rappeler aux politiciens et la
population en gnral quil leur revient eux, et non aux cours de justice, dassurer la mise en
place et le fonctionnement dinstitutions politiques lintrieur desquelles les conflits pourront
tre reprsents adquatement et rsolus sur la base parfois fragile de compromis et non
de certitudes. Comment un tribunal peut-il faire une chose pareille ? Voil la question.

Figure actuelle du juge dans la Cit (1999) 30 R.D.U.S. 1, la page 26.