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Resumo: O presente estudo tem como objeto a eficcia horizontal

dos direitos fundamentais. Para aprofundarmos no tema, primeiro


abordaremos os direitos fundamentais, em suas dimenses, para
ento buscar-se a referida eficcia horizontal, ou seja, a
aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. Tradicionalmente os direitos fundamentais so de
aplicao na relao entre Estado e particular eficcia vertical,
porm aqui trataremos de sua aplicao na relao
particular/particular. Abordaremos as teorias explicativas da
eficcia horizontal, buscando em renomados juristas fundamentos
aplicao da teoria no caso especfico da realidade brasileira,
buscando, por fim, demonstrar que cabe ao Estado no s

respeitar, mas, ainda, assegurar a observncia do


regular cumprimento das normas de direitos
fundamentais, sejam eles violados pelo Estado, ou por
outros particulares.
Palavras chave: dimenses, eficcia horizontal, eficcia vertical,
direitos fundamentais, relaes privadas
Sumario: 1. Introduo. 2. Dos Direitos Fundamentais. 2.1.
Classificao dos Direitos Fundamentais. 2.2. Dimenses dos
Direitos Fundamentais. 3. Da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais Teorias explicativas. 4. Consideraes Finais.
Referncias bibliogrficas.
1 - INTRODUO
O estudo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais tornouse objeto de pesquisa dentre doutrinadores e juristas em termos
relativamente recentes, e isso se deu face tendncia de
constitucionalizao do processo, ou ps positivismo, tendncia
revelada no sculo XX.
Porm, antes de adentrar no objetivo principal do presente
estudo, faz-se necessrio um panorama geral sobre a teoria dos
direitos fundamentais e sua influncia no ordenamento jurdico
brasileiro. A doutrina tradicional entende os direitos fundamentais
como normas destinadas a proteger o indivduo contra eventuais
violaes causadas pelo Estado, quando abusa de seu poder, no
possuindo maior relevncia no que se refere s relaes
particulares.

Quando os direitos fundamentais surgiram, eram tidos como


aqueles ligados liberdade, os chamados direitos de defesa, ou
seja, direitos que exigem uma absteno do Estado. Os nicos
destinatrios dos direitos fundamentais eram os Poderes Pblicos.
Os direitos individuais eram direitos atribudos ao indivduo para
que este pudesse se proteger contra os Poderes Pblicos. Como a
relao entre os particulares e os Poderes Pblicos de
subordinao e no de coordenao, esta eficcia dos direitos
fundamentais ficou conhecida comoeficcia vertical, em razo
dessa relao estado-particular ser de subordinao. Esta a
eficcia clssica dos direitos fundamentais. Quando surgiram,
tinham apenas eficcia vertical, eram aplicados apenas a essa
espcie de relao.
Com o passar do tempo, foi se constatando que a opresso e a
violncia vinham no s do Estado, mas de outros particulares.
Ento, houve uma mudana na eficcia dos direitos fundamentais.
H instituies no mundo que tem um poder econmico muito
maior do que muitos Estados. Ento, a idia de que no s o
Estado rgo opressor dos indivduos, mas tambm outros
particulares, o que fez com que surgisse a eficcia horizontal,
aplicada nas relaes privadas, onde os interesses antagnicos so
entre particulares.
Enquanto a eficcia vertical a aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes particular-Estado, a eficcia horizontal
a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares. Como a relao entre particulares , ao menos
teoricamente, de coordenao, de igualdade jurdica, quando os
direitos fundamentais so aplicados a essas relaes, se fala que os
direitos fundamentais tm uma eficcia horizontal ou privada.
Esse um breve intrito sobre o assunto, objeto do presente artigo,
na qual, a partir de agora, buscaremos tratar apenas da aplicao,
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Para organizarmos nosso estudo, iniciaremos com uma breve
explanao sobre direitos fundamentais em suas diferentes
dimenses, para ento, adentrarmos propriamente no tema da
eficcia horizontal de referidos direitos.

2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


O estudo se inicia com a definio de Direitos Fundamentais.
Na concepo de Canotilho[1]:
(...) os direitos fundamentais em sentido prprio so,
essencialmente direitos ao homem individual, livre e, por certo,
direito que ele tem frente ao Estado, decorrendo o carter
absoluto da pretenso, cujo o exerccio no depende de previso
em legislao infraconstitucional, cercando-se o direito de
diversas garantias com fora constitucional, objetivando-se sua
imutabilidade jurdica e poltica. (...) direitos do particular
perante o Estado, essencialmente direito de autonomia e direitos
de defesa".
Os direitos fundamentais seriam aqueles direitos ligados
liberdade e igualdade, positivados em nosso ordenamento
jurdico, ou seja, so aqueles que nascem da prpria condio
humana e que so ou esto previstos no ordenamento
constitucional. No se pode desconsiderar que os direitos
fundamentais se solidificaram a partir do princpio da dignidade da
pessoa humana.
Oscar Vilhena Vieira[2] conceitua "Direitos Fundamentais" como
sendo:
"a denominao comumente empregada por constitucionalistas
para designar o conjunto de direitos da pessoa humana expressa
ou implicitamente reconhecidos por uma determinada ordem
constitucional."
J na antiguidade, atravs da religio e da filosofia, foram
passadas algumas ideias acerca do que so direitos fundamentais.
Tal contexto deixa vislumbrar que o homem, pelo simples fato de
ser homem, titular de certos direitos naturais.
Importante ao estudo dos direitos fundamentais se faz a sua
classificao, onde alocam-se referidos direitos dentro da
Constituio Federal.
2.1 - CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A classificao que iremos adotar baseada na prpria


Constituio Federal da Republica Federativa do Brasil, para a qual
os Direitos Fundamentais esto classificados e divididos
em: Direitos Individuais (art. 5); Direitos Coletivos (art. 5);
Direitos Sociais (arts. 6 e 193); Direitos Nacionalidade (art. 12) e
Direitos Polticos (arts. 14 a 17). A Constituio no inclui os
Direitos fundados nas relaes econmicas, entre os Direitos
Fundamentais, mas eles existem e esto estabelecidos nos arts.
170 a 192.
Essa uma classificao legislativa. H outras classificaes dos
direitos fundamentais, sendo a mais usual a de Jellinek, apud Jos
Carlos Vieira de Andrade[3], a qual faz uma classificao
importante dos direitos fundamentais, dividindo-os em trs
espcies: direitos de defesa, direitos prestacionais e direitos de
participao. Vejamos cada uma das espcies:
Direitos de defesa so aqueles cuja finalidade defender o
individuo do arbtrio do Estado. Os direitos de defesa do indivduo
em face do Estado so os direitos individuais clssicos, aqueles
primeiros que surgiram ligados s liberdades, so os chamados
direitos individuais. Os direitos de defesa/liberdade tm um status
negativo, posto que exigem do Estado uma absteno e no uma
atuao positiva, impondo-lhe (Estado) o dever de no intervir, no
reprimir, no censurar...
J os direitos prestacionais, exigem do Estado, no uma simples
absteno, mas uma atuao positiva. So direitos que exigem do
Estado prestaes jurdicas, como segurana, assistncia judiciria
gratuita, ou materiais, como sade, educao. Basicamente so os
direitos sociais, aqueles que vo exigir do Estado prestaes
materiais/jurdicas.
Com relao aos direitos de participao, so aqueles que vo
permitir a participao do indivduo na vida poltica do Estado.
Referidos direitos esto ligados cidadania, sua funo garantir
a participao individual na formao da vontade poltica da
comunidade. Traduzem-se nos direitos de nacionalidade e
polticos.
2.2 - DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

De acordo com o momento histrico de seu surgimento, optou-se


por destacarem-se os direitos fundamentais em dimenses.
DIREITOS DE PRIMEIRA DIMENSO
Foram as chamadas revolues liberais, ocorridas no final do
Sculo XVIII que deram origem a referidos direitos de primeira
gerao, isso porque o principal valor que se buscava era
liberdade, o seu ncleo era a busca pela liberdade.
Os direitos de primeira dimenso seriam, na classificao de
Jellinek, os direitos de defesa do indivduo em face do Estado.
Direitos que tm um carter negativo. Que vo exigir uma
absteno por parte do Estado. So os chamados direitos de
liberdade, essencialmente individuais.
Fundamentalmente, os direitos de primeira dimenso so os
direitos civis e polticos.
DIREITOS DE SEGUNDA DIMENSO
A segunda dimenso de direitos ligada aos valores de igualdade,
porm, no a igualdade formal, tratar os iguais de forma igual e
os desiguais de forma desigual, a igualdade que se trata nos
direitos de segunda dimenso a igualdade material, que referese atuao do Estado para reduzir desigualdades existentes.
O surgimento dos direitos de segunda dimenso est relacionado
Revoluo Industrial.
Na classificao de Jellinek, se enquadrariam como direitos
prestacionais.
So direitos que tem um carter positivo, que exigem uma atuao
por parte do Estado. Direitos sociais, econmicos e culturais
DIREITOS DE TERCEIRA DIMENSO
A partir da terceira dimenso, a divergncia doutrinria quanto
classificao dos direitos fundamentais muito grande, alguns
autores chegam at mesmo em citar direitos de quinta dimenso.
Em nosso estudo, adotaremos a classificao do Prof. Paulo
Bonavides[4] como referncia.

A terceira dimenso diz respeito aos direitos ligados fraternidade


ou solidariedade.
Segundo Paulo Bonavides, o que fez surgirem esses direitos de
terceira gerao, foi a distncia abismal entre pases de primeiro
mundo e os chamado terceiro mundo, desenvolvidos e
subdesenvolvidos. Comeou-se a falar numa necessidade de
colaborao, de ajuda dos pases mais desenvolvidos aos menos
privilegiados.
Os direitos de terceira dimenso ento seriam, num rol
exemplificativo, os seguintes: Direito ao desenvolvimento ou
progresso; Direito ao meio ambiente; Direito autodeterminao
dos povos (um dos princpios que rege o Brasil nas suas relaes
internacionais, art. 4); Direito de comunicao; Direito de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e Direito
paz.
Esses direitos so ainda taxados de direitos transindividuais,
difusos ou coletivos.
DIREITOS DE QUARTA DIMENSO
Seriam os direitos ligados pluralidade.
Segundo Paulo Bonavides, o fator histrico que teria dado origem
aos direitos de quarta gerao seria aglobalizao poltica, sendo
a responsvel pela introduo destes direitos no plano jurdico,
ocasionando tambm uma globalizao jurdica.
Podemos citar trs direitos como de quarta dimenso: Direito
democracia; Direito informao; Direito aopluralismo.
DIREITOS DE QUINTA DIMENSO
Apenas para fins ilustrativos, trazemos a quinta dimenso de
direitos fundamentais, a qual Augusto Zimmermann[5], aponta
como os direitos inerentes realidade virtual, compreendendo o
grande
desenvolvimento
da
internet.
Porm,
Paulo
Bonavides[6] entende serem os direitos de quinta gerao aqueles
referentes paz, porm, como a matria extensa e demanda
maior aprofundamento do tema, essa discusso ser objeto de um
prximo estudo.

3- DA EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


TEORIAS EXPLICATIVAS
Uma vez identificados, classificados e dimensionados os direitos
fundamentais, adentraremos no tema da eficcia horizontal dos
referidos direitos. Alm da eficcia vertical dos direitos
fundamentais, entendida como a vinculao dos Poderes estatais
aos direitos fundamentais, podendo os particulares exigi-los
diretamente do Estado, surgiu na Alemanha, com expanso na
Europa e, atualmente, no Brasil, a teoria da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais.
A eficcia horizontal dos direitos fundamentais, tambm chamada
de eficcia dos direitos fundamentais entre terceiros ou de
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, decorre
do reconhecimento de que as desigualdades no se situam apenas
na relao Estado/particular, como tambm entre os prprios
particulares, nas relaes privadas.
DANIEL SARMENTO[7], em monografia sobre o tema diz que:
O Estado e o Direito assuem novas funes promocionais e se
consolida o entendimento de que os direitos fundamentais no
devem limitar o seu raio de ao s relaes polticas, entre
governantes e governados, incidindo tambm em outros campos,
como o mercado, as relaes de trabalho e a famlia.
Trazemos a lume algumas teorias explicativas sobre a relao entre
particulares e os direitos fundamentais, com destaque as Teoria da
INEFICCIA HORIZONTAL dos direitos fundamentais, Teoria da
EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA dos direitos fundamentais, a por
fim, mas no menos importante, a Teoria da EFICCIA HORIZONTAL
DIRETA dos direitos fundamentais.
Teoria da INEFICCIA HORIZONTAL dos direitos fundamentais
Segundo essa teoria, se h uma ineficcia horizontal, significa que
os direitos fundamentais no podem ser aplicados s relaes
entre particulares. a teoria adotada nos Estados Unidos, onde se
entende (doutrina e jurisprudncia) que os direitos fundamentais
tm apenas a eficcia clssica, vertical. Aplicam-se s relaes
entre Estado e particular, mas no seria aplicado s relaes entre
particulares.

Essa teoria s vigora nos EUA devido ao fato de a Constituio


norte americana, que de 1787 (vigente at os dias atuais) e
poca de sua promulgao s haviam direitos de defesa do
indivduo em face do Estado. Seu texto traz vrios dispositivos que
consagram direitos fundamentais, fazendo referncia ao Estado, ao
Poder Pblico como destinatrio desses deveres. S que mesmo nos
EUA, criou-se uma teoria para contornar essa situao.
H muita divergncia doutrinria sobre essa teoria da ineficcia
horizontal
dos
Direitos
Fundamentais,
ou
Doutrina
da State Action (Doutrina da Ao Estatal).
Para Daniel Sarmento[8], referida teoria simplesmente nega
aplicao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, ou
seja, os direitos fundamentais no se aplicariam nas relaes entre
particulares.
J para Virgilio Afonso da Silva[9], a teoria da State Action no
nega aplicao dos direitos fundamentais entre particulares, mas
tenta, de alguma forma, contornar a falta de regulamentao,
sendo a finalidade da doutrina definir em que casos se poderia
fazer a aplicao, mesmo que os direitos fundamentais, em regra,
no se apliquem s relaes entre particulares. O detalhe, segundo
o doutrinador, que no estamos nos referindo a uma doutrina que
estabelece de forma sistemtica as situaes.
Nas palavras do constitucionalista Virgilio Afonso da
Silva[10]: Tentar afastar a impossibilidade de aplicao
definindo, ainda que de forma casustica e assistemtica em que
situaes essa aplicao poderia ocorrer.,essa a finalidade da
Teoria da State Action.
Ainda nas palavras do autor: A equiparao de determinados atos
privados a atos estatais., o artifcio utilizado para aplicao da
eficcia horizontal em determinados atos privados.
Temos ainda duas teorias que buscam explicar a eficcia horizontal
dos direitos fundamentais: a teoria da eficcia indireta ou mediata
e a teoria da eficcia direta ou imediata.
Teoria da EFICCIA
fundamentais

HORIZONTAL

INDIRETA

dos

direitos

Para a teoria da eficcia indireta ou mediata, os direitos


fundamentais so analisados do ponto de vista de duas dimenses:
a) dimenso negativa ou proibitiva, que veda ao legislador editar
lei que viole direitos fundamentais; b) dimenso positiva, impondo
um dever para o legislador implementar direitos fundamentais,
ponderando, porm, quais deles devam se aplicar s relaes
privadas. Essa a teoria prevalente na Alemanha.
Para essa teoria, no h que se falar em imposio de direitos
fundamentais numa relao entre particulares que esto em nvel
de igualdade. No negam - os seguidores de referida teoria - que
os direitos fundamentais possam ser aplicados a essas relaes,
mas dizem que para isso acontecer, necessrio uma
intermediao atravs da lei. A lei, o direito privado, teria que
regulamentar, que incorporar aqueles direitos fundamentais ao
direito privado, para que a aplicao fosse relativizada, ou,
tecnicamente falando, os direitos fundamentais irradiam os seus
efeitos nas relaes entre particulares por meio de mediao
legislativa. Ento, segundo a doutrina alem, essa porta de
entrada dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares
seriam as clusulas gerais do direito privado, os pontos de
infiltrao.
Portanto, para a teoria da eficcia indireta dos direitos
fundamentais, ao se interpretar uma clusula geral, deve-se fazlo com base nos direitos fundamentais que a Constituio
consagra.
Teoria da EFICCIA
fundamentais

HORIZONTAL

DIRETA

dos

direitos

Esta teoria curiosamente surgiu na Alemanha, na dcada de 50, por


meio de um magistrado do Tribunal Federal do Trabalho, chamado
Hans Carl Nipperdey. A curiosidade reside no fato de que, apesar
de ter surgido na Alemanha, no prevalece naquele pas.
Nos termos da proposta da teoria da eficcia direta ou imediata,
como o prprio nome sugere, alguns direitos fundamentais podem
ser aplicados diretamente s relaes privadas, ou seja, sem a
necessidade da interveno legislativa.
PEDRO LENZA[11] traz o seguinte sustentculo aplicao da
teoria:

(...) sem dvida, cresce a teoria da aplicao direta dos direitos


fundamentais s relaes privadas (eficcia horizontal),
especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo
carter pblico, por exemplo, em escolas (matrculas), clubes
associativos, relaes de trabalho etc.
Porm, Ingo Wolfgand Sarlet[12] lembra que h duas consideraes
a respeito da aplicao da teoria da eficcia dos direitos
fundamentais s relaes privadas:
Primeiro, quando h relativa igualdade das partes figurantes da
relao jurdica, caso em que deve prevalecer o princpio da
liberdade para ambas, somente se admitindo eficcia direta dos
direitos fundamentais na hiptese de leso ou ameaa ao princpio
da dignidade da pessoa humana ou aos direito aos direitos da
personalidade.
Segundo: quando a relao privada ocorre entre um indivduo (ou
grupo de indivduos) e os detentores de poder econmico ou social,
caso em que, de acordo com o referido autor, h consenso para se
admitir a aplicao da eficcia horizontal, pois tal relao privada
assemelha-se quela que se estabelece entre os particulares e o
poder pblico (eficcia vertical).
E ainda Armando Cruz Vasconcellos[13] nos adverte que as:
(...) violaes aos direitos fundamentais podem partir tanto do
Estado soberano como, tambm, dos agentes privados. Essa
tendncia atual de aplicao horizontal dos direitos fundamentais
no visa se sobrepor relao anterior, uma vez que o primordial
nessa questo nos atentarmos para que a aplicao dos direitos
fundamentais, no caso concreto, esteja sempre ponderada com os
demais princpios. Diversas questes precisam ser melhores
desenvolvidas, como qual a forma dessa vinculao e seu
alcance.
Alguns autores como Alexy[14], por exemplo, defendem ser uma
teoria integradora, onde, em face de uma demanda entre
particulares, que tenha por objeto direito fundamentais, que se
faa uma ponderao entre os valores discutidos.
No caso do Brasil, onde a desigualdade social latente, no
permitir a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares inconcebvel. Se fossemos um povo dotado de uma

relao social ideal, poderia ser adotada a eficcia horizontal


indireta, porem, essa no a realidade do nosso pas. Quanto
maior a desigualdade na relao, maior a necessidade de proteo.
Por isso, a teoria da eficcia horizontal direta, no caso da
realidade brasileira, a mais adequada.
H de se destacar a acertada observao de PEDRO LENZA[15],
para quem, na aplicao da teoria da eficcia horizontal,
(...) poder o magistrado deparar-se com inevitvel coliso de
direitos fundamentais, quais sejam, o princpio da autonomia da
vontade privada e da livre iniciativa de um lado (CF, arts. 1, IV, e
170, caput) e o da dignidade da pessoa humana e da mxima
efetividade dos direitos fundamentais (art. 1, III) de outro.
Diante dessa coliso, indispensvel ser a ponderao de
interesses luz da razoabilidade e da concordncia prtica ou
harmonizao. No sendo possvel a harmonizao, o Judicirio
ter que avaliar qual dos interesses dever prevalecer
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem adotado, de forma
sistemtica, a teoria da Eficcia Horizontal dos Direitos
Fundamentais. Trago a lume um exemplo onde o Supremo Tribunal
Federal[16] entendeu por bem aplicar a Teoria da Eficcia
Horizontal dos Direitos Fundamentais:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I.
EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS.
As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no
mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente
nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito
privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela
Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes
pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no
conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir
revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos
postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da
Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s

liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia


privada garantido pela Constituio s associaes no est imune
incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o
respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A
autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem
jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito
aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles
positivados em sede constitucional, pois aautonomia da vontade
no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e
atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas
e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora
normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de
suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA
ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER
PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas
que exercem funo predominante em determinado mbito
econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de
dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode
denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio
Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins
lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume
posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio
dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do
quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera
consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de
perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A
vedao das garantias constitucionais do devido processo legal
acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional
do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e
a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional
de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos
direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao
contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV.
RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO
Assim, o que hoje tem prevalecido em nossa Corte Mxima a
aplicao da Teoria da Eficcia Horizontal dos Direitos
Fundamentais, ou seja, a ponderao de valores nas disputas

geradas entre particulares, que tenham por objeto, direitos


fundamentais.
4 CONSIDERAES FINAIS
A aplicao imediata dos direitos fundamentais individuais nas
relaes privadas tema extremamente atual e instigante, que
no se encontra pacificado na doutrina e na jurisprudncia
brasileiras, ensejando inmeras controvrsias.
Vivemos um momento histrico no qual a constitucionalizao de
todo o Direito um fenmeno que torna imprescindvel que as
relaes jurdicas privadas mostrem-se coerentes com os valores
constitucionais, essencial se demonstra a adequada compreenso e
o domnio da tcnica da ponderao de interesses, como
mecanismo de soluo dos cada vez mais numerosos casos de
conflito entre princpios constitucionais, que decorrem
exatamente da aplicabilidade direta e imediata dos direitos
fundamentais s relaes privadas.
Assim, tendo sido sucintamente exposta a definio da dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, classificao e caracterizao
e, em especial, da vinculao dos particulares a essas normas,
pode-se trazer tona, a ttulo de concluso que, apesar de toda
polmica doutrinria, o Supremo Tribunal Federal vem
reconhecendo a incidncia das normas jusfundamentais nas
relaes privadas.
A teoria da eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais deve ser
aplicada de forma tanto mais intensa quanto maior for a situao
de desigualdade entre o indivduo que tem seu direito fundamental
violado e o ente privado agente desta violao.
Portanto, cabe ao Estado no s respeitar, mas, ainda, assegurar a
observncia do regular cumprimento das normas de direitos
fundamentais por todos aqueles potencialmente capazes de violar
tais direitos, uma vez que, nos dias atuais, no s o Estado, mas
tambm tais entidades podem igualmente, como detentores do
poder social, violar a esfera de liberdade dos indivduos

Referncias
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A eficcia horizontal e vertical dos Direitos Fundamentais

Resumo: O presente trabalho recorre doutrina ptria e


estrangeira com o objetivo de analisar de forma percuciente o
problema da eficcia dos direitos fundamentais, tanto numa
perspectiva das relaes Estado-indivduo (eficcia vertical)
quanto nas relaes entre os particulares (eficcia horizontal).
Utilizando os mtodos dogmtico e comparativo (sobretudo com o
direito portugus e germnico), parte-se da origem dos conceitos
sobre direitos fundamentais, percorrendo-se de forma sinttica o
caminho trilhado at que se chegasse s concepes atuais sobre o
que sejam direitos fundamentais, de modo a demonstrar que a
preocupao com a efetividade dos mesmos tambm tem origens
seculares. O problema aqui tratado sobretudo luz da
Constituio de 1988, cujas caractersticas, no raro provocam
problemas de conflitos entre normas de direito fundamental
cabendo ao julgador, diante do caso concreto, definir qual (ou
quais) e em que medida se aplicar a norma de direito
fundamental.[1]
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Eficcia. Relaes Estadoindivduo. Relaes entre particulares. Aplicabilidade.
I. O PROBLEMA DA CONFUSO TERMINOLGICA
Existe, e no apenas no Brasil, uma confuso terminolgica e
normativa para designar os direitos bsicos dos homens. A primeira
notcia que se tem dos chamados direitos humanos ou direitos
do homem aparece comojura hominum, em 1537 no Historia
Diplomatica rerum Bataviarum (cf. Villey. 1983:159). Em meados
de 1791, Thomas Paine dedicara um livro ao assunto, mas foi a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado que
trouxe a expresso para o mbito jurdico.
No sculo XIX, a expresso direitos humanos foi substituda na
Frana por liberdades pblicas, como tambm por direitos
individuais, como forma de refutar as idias jusnaturalistas a que
se opunham os positivistas da poca. Na Alemanha surgiu a
expresso direitos fundamentais como designativo de certas
posies ou situaes jurdicas bsicas dos indivduos perante o

Estado ou como autolimitao do poder soberano estatal em


benefcio de determinadas esferas de direito privado.
A partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948,
retomando-se as bases originais, inicia-se um jogo de definio que
restringe direitos humanos ora ao plano filosfico, ora como
forma de expressar os direitos de uma comunidade estatal
concreta mais como direitos fundamentais. Direitos humanos
seriam, portanto, os direitos vlidos para todos os homens,
independentemente do contexto social em que se inserisse, no
conhecendo fronteiras nacionais nem comunidades ticas
especficas.
Apesar de ter suas origens h sculos, esta confuso terminolgica
ainda se mostra bastante atual, no tendo as fontes normativas
atuais colaborado para a soluo do problema. Na Europa, por
exemplo, h a Conveno da Salvaguarda dos Direitos do Homem
e do Cidado, de 1950 e a Carta de Direitos Fundamentais da
Unio Europia, de 2000. No mbito das Naes Unidas, o
problema idntico, havendo a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de1948, o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos, alm do Pacto Internacional dos Direitos Sociais,
Econmicos e Culturais, de 1966, por exemplo.
No Brasil, as constituies de 1824 e 1937 mantiveram a os direitos
humanos sob a rotulagem de direitos civis ou individuais e
polticos, enquanto que nas constituies de 1891, 1934, 1946 e
1967/69, falava-se em Declarao de Direitos. A era dos direitos
fundamentais, no magistrio de Jos Adrcio Leite Sampaio[2], se
confirma com a Constituio de 1988, pela adoo do ttulo Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, estimulando os autores a
assumirem o novo sobrenome dos direitos, de modo a incluir a
titularidade individual e coletiva, bem como a feio social, de
nacionalidade e poltica. Trata-se de expresso inspirada
principalmente na Lei Fundamental da Alemanha, na Constituio
Portuguesa de 1976 e na Constituio Espanhola de 1978.
A expresso direitos e garantias fundamentais, contudo, no se
mostra suficiente soluo da questo terminolgica, ainda mais
ao observarmos que a prpria Constituio traz em seu texto
expresses vrias como: direitos humanos (art. 4, II); direitos e
garantias fundamentais (epgrafe do ttulo II e art. 5, 1); direitos

e liberdades constitucionais (art.5, XXI) e direitos e garantias


individuais (art. 60, 4, IV).
Ao optarmos por uma das expresses, preferimos a terminologia
direitos fundamentais, comungando com o entendimento de Ingo
Sarlet[3], para quem a expresso direitos e garantias
fundamentais utilizada na epgrafe do ttulo II da nossa
Constituio, seria uma expresso de cunho genrico - abrange
todas as demais categorias e espcies de direitos fundamentais,
nomeadamente os direitos e deveres individuais e coletivos
(Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), a nacionalidade
(Captulo III), os direitos polticos (Captulo IV) e o regramento dos
partidos polticos (Captulo VI).
Ainda de acordo com o referido autor[4],
em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e
direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a
explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a
distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para
aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na
esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao
passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com
os documentos de direito internacional, por referir-se quelas
posies jurdicas que se reconhecem o ser humano como tal,
independentemente de sua vinculao com determinada ordem
constitucional e que, portanto, aspiram a validade universal para
todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco
carter supranacional (internacional).
II. BREVE HISTRICO SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Desde que o Estado comeou a se delinear, os direitos individuais
passaram a ser requeridos, pois, como bem leciona Darcy
Azambuja[5], "liberdade uma condio essencial vida da
personalidade humana. Se no se pode conceber a sociedade sem
autoridade (Estado), no se pode conceb-la tambm sem
liberdade".
A luta do homem pela garantia de direitos mnimos teve incio h
muitos sculos. Uma das primeiras conquistas das liberdades
mnimas foi a chamada Magna Carta, conferida na Inglaterra de
1215 pelo Rei Joo Sem Terra. Foi seno na Inglaterra que a

igualdade civil e a liberdade poltica se manifestaram no mundo


moderno como condies indispensveis vida social. Em seguida
veio a Declarao de Virgnia de 1776, com o escopo de estruturar
um governo democrtico, com um sistema de limitao de
poderes, j influenciada pelas ascendentes doutrinas de JeanJacques Rousseau e Montesquieu. Seguindo essa orientao, surge,
em 1791, a Declarao Norte-Americana (Bill of Rights), em que se
asseguravam os direitos fundamentais do povo j independente.
Contudo, foi com a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, fruto da Revoluo Francesa, que os direitos
fundamentais ganharam um contorno universalizante, consagrando
princpios e garantias individuais que influenciaram e continuam a
influenciar as constituies contemporneas.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, por sua
vez, consubstanciou, alm dos direitos e garantias individuais,
tambm os direitos sociais, isto , as prestaes positivas do
Estado de modo a garantir condies de uma vida digna para cada
indivduo. Como bem observou Norberto Bobbio[6], com essa
Declarao, um sistema de valores - pela primeira vez na
histria, universal, no em princpio, mas de fato, na medida em
que o consenso sobre sua validade para reger a os destinos da
comunidade futura de todos os homens foi explicitamente
declarado.
A universalidade a que se referia o autor materializava-se na
positivao dos direitos fundamentais elencados na Declarao no
texto constitucional de cada um dos pases subscritores, de tal
forma que a consagrao daqueles tornou-se algo to relevante na
estrutura estatal que passou a integrar o prprio conceito de
constituio como elemento essencial. Era exatamente este o
objetivo da Declarao, ao mencionar no art.16: A sociedade em
que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
Para se chegar ao conceito de direitos fundamentais, preciso
observar que estes tm uma histria, so um produto da histria,
so uma construo histrica e neles no h nada de eterno nem
perene[7]. Dessa forma, conforme leciona Perez Luo[8], podemos
entender direitos fundamentais, numa perspectiva atual, como o
conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento
histrico, concretizam as exigncias da dignidade, liberdade e

igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas


positivamente pelos ordenamentos jurdicos a nvel nacional e
internacional.
III. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE
1988
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 apresenta
trs caractersticas importantes, as quais se estendem aos direitos
fundamentais: o seu carter analtico; seu pluralismo e seu carter
pragmtico.
Analiticidade verifica-se no grande nmero de dispositivos legais
apresentados pela Constituio, a qual conta com 250 artigos e 74
disposies transitrias, como tambm pela anlise da quantidade
de artigos usados para o detalhamento e enumerao dos direitos
fundamentais, que somam sete artigos, seis pargrafos e cento e
nove incisos, excluindo-se os que se encontram de forma esparsa
no texto constitucional.
Sobre a analiticidade da Constituio de 1988, assevera
Sarlet[9] que o procedimento analtico do Constituinte revela certa
desconfiana em relao ao legislador infraconstitucional, alm de
demonstrar a inteno de salvaguardar uma srie de reivindicaes
e conquistas contra uma eventual eroso ou supresso dos Poderes
constitudos.
O pluralismo deve-se ao fato de a redao final do texto
constitucional acolher posies algumas vezes controvertidas entre
si. No se acatou uma teoria nica sobre direitos fundamentais, e
isto refletiu na catalogao dos mesmos, como, por exemplo, a
reunio dos direitos sociais ao lado dos clssicos e de diversos
outros direitos de liberdade e direitos polticos.
O carter pragmtico, por sua vez, decorre do grande nmero de
dispositivos constitucionais, que dependem de regulamentao
legislativa infraconstitucional, que estabelecem programas e
diretrizes a serem implementados e garantidos pelos poderes
pblicos.
Cumpre destacar o fato de a Constituio de 1988 trazer em seu
bojo pela primeira vez normas fundamentais de primeira, segunda
e terceira dimenso (ou gerao); o nmero de direitos

fundamentais que se encontram protegidos e consagrao das


chamadas clusulas ptreas.
Como aspectos negativos, alm da falta de rigor cientfico e
tcnica legislativa adequada em relao aos direitos fundamentais,
pontos j abordados neste trabalho, observa-se tambm uma
lacuna no que concerne ausncia de previso de normas
genricas expressas sobre a restrio a tais direitos.
As restries aos direitos fundamentais podem ser diretas ou
imediatas, estabelecidas por lei (reserva de lei) ou restries
constitucionais no escritas. As primeiras so que se encontram
positivadas expressamente pelas prprias normas constitucionais.
Como exemplos destacam-se a liberdade de manifestao (art.5,
IV): esse dispositivo, ao mesmo tempo em que concede o direito
de liberdade de manifestao, j estabelece a limitao de sua
amplitude, ou seja, veda o anonimato. Na segunda categoria
estabelece-se uma reserva de lei restritiva ou restrio
estabelecida por lei, que podem ocorrer quando o dispositivo
constitucional que concede o direito fundamental estabelecer de
forma expressa que atravs de lei poder haver limitao quele
direito. Assim o caso da garantia mulher ao mercado de
trabalho (art. 7, XX), que concede mulher a proteo no
mercado de trabalho atravs de incentivos, vinculando a proteo
aos delineamentos de lei infraconstitucional. A terceira categoria
se refere a uma espcie de restrio que no expressa, isto ,
no existe enunciado normativo constitucional ou legal que
determine a limitao e tem sido objeto de muita discusso
doutrinaria. Sobre o tema, Andrietta Kretz[10] afirma que para a
soluo de conflito de direitos fundamentais, imprescindvel a
aplicao da ponderao ou balanceamento dos direitos
conflitantes, levando-se em conta as caractersticas do caso
concreto. Resumidamente, o conflito de direitos fundamentais ser
solucionado no caso concreto pela ponderao de valores.
IV. DA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O tema da eficcia das normas constitucionais algo que se
discute h muito na doutrina brasileira. Alguns dos mais renomados
juristas do sculo passado, como Ruy Barbosa, Pontes de Miranda e
Jos Afonso da Silva, dentre outros, dedicaram-se ao estudo do
tema, sobre o qual elaboraram suas teorias.

Em que pesem as distines entre as concepes de cada autor,


todas as doutrinas reconhecem que determinadas normas
constitucionais, em virtude da ausncia de normatividade
suficiente, no esto em condies de gerar, de forma imediata,
seus principais efeitos, dependendo, para tanto, de uma atuao
concretizadora por parte do legislador ordinrio, razo pela qual
tambm costumam ser denominadas normas de eficcia plena ou
reduzida. Como observa Sarlet[11], em todas as classificaes se
destacam dois grupos de normas, quais sejam, aquelas que
dependem, para a gerao de seus efeitos principais, da
interveno do legislador infraconstitucional e aquelas que, desde
logo, por apresentarem suficiente normatividade, esto a gerar
seus efeitos e, portanto, dispensam uma interpositio legislatoris.
Importante acrescentar a lio de Renan Paes Flix[12], segundo o
qual: por regra, as normas que consagram os direitos fundamentais
so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas algumas,
especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de
eficcia limitada e aplicabilidade indireta. Isso evidencia que a
mera declarao constitucional no resolve todas as questes, mas
o disposto no 1 do art. 5, quando declara que todas as normas
do artigo tm aplicao imediata significa, conforme Afonso da
Silva, que elas so aplicveis at onde possam, ou seja, at onde
as instituies ofeream condies para seu atendimento; significa
tambm que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de
uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de apliclas, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as
instituies existentes, o mandado de injuno uma delas, por
exemplo, para tornar todas as normas constitucionais
potencialmente aplicveis diretamente.
4.1. Da eficcia vertical dos direitos fundamentais
Quando se fala nas eficcias vertical e horizontal, pretende-se
aludir distino entre a eficcia dos direitos fundamentais sobre
o Poder Pblico e a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
entre os particulares.
Como bem leciona Luiz Guilherme Marinoni[13], a norma de
direito fundamental, independentemente da possibilidade de sua
subjetivao, sempre contm valorao. O valor nela contido,
revelado de modo objetivo, espraia-se necessariamente sobre a

compreenso e atuao do ordenamento jurdico. Atribui-se aos


direitos fundamentais, assim, uma eficcia irradiante.
Para o citado autor, as normas que estabelecem direitos
fundamentais, se podem ser subjetivadas, no pertinem somente
ao sujeito, mas sim a todos aqueles que fazem parte da
sociedade[14].
Partindo de tais premissas, podemos afirmar que o Estado, alm de
obrigado a no agredir os direitos fundamentais tem ainda a
misso de faz-los respeitar pelos particulares. Essa proteo
poder se dar, por exemplo, por meio de normas de proibio ou
de imposio de condutas, como o caso da proibio da venda de
medicamento reputado nocivo sade.
Importante ressaltar que, para parte da doutrina, no caso de
manifesta desigualdade entre dois particulares (hiptese de poder
econmico social), tambm existe relao de natureza
vertical[15].
4.2. Da eficcia horizontal dos direitos fundamentais
Ao lado de uma clssica eficcia vertical dos direitos
fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Pblico, insiste-se
na eficcia horizontal ou privada (erga omnes), que cobra
cumprimento dos direitos fundamentais tambm nas relaes entre
particulares.
A Declarao de Virgnia de 1776 rezava em seu art. 1 que:
Art. 1. Todos os homens nascem igualmente livres e
independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais
no podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua
posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os
meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a
felicidade e a segurana. [16]
A mesma idia foi expressa na Declarao Francesa de 1789[17],
que em seu art. 2 disps: O fim de toda associao poltica a
conservao dos direitos naturais e imprescritveis ao homem.
Tomando como exemplo as referidas normas, Peces-Barba
Martnez[18] nos deixa claro que na origem histrica dos direitos
humanos no existe base alguma que justifique a excluso do

mbito das relaes privadas, dos direitos fundamentais. Esta


observao se faz importante, na medida em que ainda hoje h
quem no reconhea a incidncia dos direitos fundamentais nas
relaes jurdico privadas, vinculando-se a uma corrente
doutrinria cujas origens datam de mais de um sculo e que tem
como seu maior expoente G. Jellinek.
A eficcia horizontal - tambm chamada de "eficcia privada" ou
de "eficcia em relao a terceiros" analisa a problemtica dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares, bem como a
vinculatividade do sujeito privado aos direitos fundamentais.
Evidentemente, o efeito dos direitos fundamentais no mbito
privado diverso e, sob certo aspecto, menos enrgico do que
aquele verificado nas relaes com o Poder Pblico.
Uma grande discusso gira em torno da questo da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, havendo quem sustente que
os direitos fundamentais possuem eficcia imediata sobre as
relaes entre os particulares, e outros apenas mediata.
4.2.1. Da eficcia imediata ou direta
A teoria da eficcia imediata ou direta foi concebida na Alemanha,
por Hans Carl Nipperdey, destacando-se outros expoentes como
Walter Leisner, que se dedicou a estud-la e aperfeio-la para a
elaborao de uma tese.
De acordo com os tericos da eficcia imediata, os direitos
fundamentais so aplicveis diretamente em relao aos
particulares. Aos que defendem a teoria da eficcia direta das
normas de direitos fundamentais entre os particulares, havendo ou
no normas infraconstitucionais numa deciso, as normas
constitucionais devem ser aplicadas como razes primrias e
justificadoras, no entanto no necessariamente como as nicas,
mas como normas de comportamento aptas para incidir no
contedo das relaes particulares. A existncia de uma regra legal
que reitere expressamente norma ou princpio constitucional no
seria bice para a aplicao direta da norma constitucional, uma
vez que a funo do legislador no constitutiva, mas sim
declarativa.
Outro argumento dos defensores da eficcia direta, como bem
observa Andrieta Kretz[19] o de que o reconhecimento da

eficcia direta nas relaes entre particulares uma espcie de


clusula geral que efetiva o sistema de proteo dos direitos
fundamentais, como tambm supre as limitaes dos instrumentos
de controle do direito privado, uma vez que estes, por si s,
somente oferecem uma proteo genrica e fragmentria,
fazendo-se necessrio, assim, em certos casos, a aplicao direta
dos direitos fundamentais.
Para boa parte dos ordenamentos, a tese da eficcia direta
meramente especulativa, uma vez que a maioria dos Estados no
possui posicionamento constitucional acerca da matria. Um dos
poucos que o fazem Portugal, pas cuja Constituio de 1976
previu em seu art. 18/1: Os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente
aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Tal
exemplo, contudo, no foi seguido pelo Constituinte brasileiro.
Para bem ilustrar a teoria da eficacia imediata dos direitos
fundamentais recorremos obra de Canotilho[20], que apresenta a
seguinte situao: Uma empresa industrial estabelece como
condio de admisso a renncia a qualquer atividade partidria
ou a filiao em sindicatos. Nesse caso, a dita empresa est
tolhendo o direito de livre associao sindical como requisito para
admisso em seus quadros de funcionrios. Os defensores da
doutrina em questo entendem necessria a imposio da
observncia directa dos direitos fundamentais, como princpios
ordenadores da vida civil, implica que eles se apliquem nas
relaes privadas em que fica em perigo o mnimo de liberdade
que os direitos fundamentais devem garantir como elementos da
ordem objetiva da comunidade. Ento, em ltima anlise, os
direitos fundamentais dos trabalhadores deveriam prevalecer sobre
as regras impostas pela empresa, eles poderiam acionar o Poder
Judicirio, se necessrio, para requerer a admisso na empresa,
nos termos estabelecidos, sem o tolhimento dos direitos
fundamentais.
4.2.2. Da eficcia indireta ou mediata
Esta teoria tem suas origens nas formulaes do alemo Gnther
Drig, segundo o qual os direitos fundamentais teriam sua eficcia
irradiada ao direito privado somente quando no houvesse normas
jurdico-privadas sobre o tema e sua operacionalizao seria

atravs do uso da interpretao e integrao das clusulas gerais


do direito privado de acordo com os direitos fundamentais.
De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais no tm por
funo precpua solver conflitos de direito privado, devendo a sua
aplicao realizar-se mediante os meios colocados disposio
pelo prprio sistema jurdico. Cabe ao legislador, principal
destinatrio das normas de direitos fundamentais, realizar a
aplicao das normas s relaes jurdico-privadas e na ausncia
destas normas haveria a interpretao do poder judicirio em
conformidade com os direitos fundamentais. Seria uma espcie de
recepo dos direitos fundamentais pelo Direito Privado.
Na lio de Marinoni,[21] quando se pensa em eficcia mediata,
afirma-se que a fora jurdica dos preceitos constitucionais
somente se afirmaria, em relao aos particulares, por meio dos
princpios e normas de direito privado. Isso ocorreria atravs de
normas de direito privado ainda que editadas em razo do dever
de proteo do Estado. Alm disso, os preceitos constitucionais
poderiam servir como princpios de interpretao das clusulas
gerais e conceitos indeterminados suscetveis de concretizao,
porm sempre dentro das linhas bsicas do direito privado.
Na Alemanha, bero de ambas as teorias sobre a eficcia, adota-se
a teoria da eficcia indireta ou mediata, efetuados alguns ajustes
e especificidades em razo dos quais para alguns doutrinadores
como Ingo Sarlet[22]haveria uma segunda forma de eficcia
indireta a qual denominou teoria dos deveres de proteo. Na
mesma linha segue Robert Alexy[23], para quem seriam trs as
teorias: a de efeito imediato; a de efeito mediato e produzido
atravs de direitos frente ao Estado.
J nos Estados Unidos manteve-se um posicionamento firme ao
logo do tempo, negando a vinculao dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares, tendo a Constituio daquele pas
estabelecido limites somente com relao atuao dos entes
estatais, numa teoria denominada de State Action.
4.2.3. Anlise conjunta
De forma bastante perspicaz, Renan Paes Flix[24] assevera que,
apesar dos sentidos opostos, ambas as teorias possuem alguns
pontos em comum, tais como:

1) superao da concepo liberal-burguesa segundo a qual os


direitos fundamentais s so oponveis contra o Estado, pois esses
direitos existem para garantir ao indivduo liberdade e autonomia
e devem ser invocados sempre que houver leso ou ameaa em
seus bens jurdicos, seja ou no o Estado o autor da ofensa;
2) os direitos fundamentais expressam uma ordem de valores
objetiva, cujos efeitos normativos alcanam todo o ordenamento
jurdico, a chamada "eficcia irradiante", decorrente do princpio
da unidade da ordem jurdica;
3) em regra, aceita-se uma vinculao direta quando se tratar de
entidades particulares detentoras de poder social, ou seja, quando
se configurar uma clara relao de desnvel (como ocorre no
Direito do Trabalho brasileiro), capaz da afetar a paridade da
relao jurdica, nesse caso seria uma relao semelhante ao
mbito das relaes particular-Estado.
Na ordem constitucional ptria, apesar de no havermos
recepcionado expressamente um dispositivo no tocante
vinculao e aplicabilidade dos direitos fundamentais aos
particulares, como ocorre na Constituio Portuguesa, inexiste
argumento capaz de sustentar a negativa de uma eficcia
horizontal, ao menos no que concerne aos direitos fundamentais
que no possuam como nicos destinatrios os poderes pblicos.
A autonomia privada, um dos elementos basilares do direito
privado, contudo, no foi negada, mas, pelo contrrio, encontra-se
reconhecida pela Carta Magna como verdadeiro princpio
constitucional, notadamente em seu art. 5, inciso II, podendo
tambm ser reconhecida na dignidade da pessoa humana, na
liberdade, na livre iniciativa.
O entendimento dominante segue no somente no sentido de
reconhecer a autonomia privada como princpio constitucional,
mas de lhe impor limites. Como ensina Sarlet[25]:
No se deve esquecer que pelo menos no mbito das relaes
negociais, os particulares no atuam, em princpio, por fora de
uma delegao ou autorizao do Estado (Legislador), mas, sim,
em virtude de uma deciso autnoma, no mbito de sua autonomia
privada e do direito geral de liberdade, que apenas reconhecida
e objeto de regulao e proteo por parte do legislador.

Desta forma, mostra-se plenamente possvel no ordenamento


brasileiro a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes
jurdicas entre particulares, sem a eliminao do princpio da
autonomia da vontade.
Havendo, numa relao contratual, conflito entre a autonomia da
vontade e um direito fundamental, haver, no caso, no uma
coliso entre um direito privado e um direito fundamental, mas
sim, entre dois direitos fundamentais, que dever ser resolvido
pela ponderao de valores.
Contudo, essas assertivas no respaldam o particular para, por
exemplo, sob o argumento da autonomia privada, adotar critrios
para contratao de empregados em uma empresa que
privilegiasse determinada categoria de pessoas.
preciso que haja um equilbrio entre princpios do direito privado
(liberdade de ao, autonomia) e os direitos fundamentais,
prevalecendo, segundo nossa tica, estes ltimos pela prpria
supremacia da norma constitucional, ressalvando-se, claro, as
circunstncias especficas de cada caso concreto.
Deve-se primar pela ponderao de valores e busca de equilbrio
de modo que nenhuma das partes sacrifique por completo seus
direitos, visto que, no caso em questo, ambos so particulares e
titulares de direitos fundamentais, os quais devem ser respeitados
a todo custo.
CONCLUSES
Os direitos fundamentais tm sido h muito alvo de profundos
debates em torno de sua terminologia. A confuso em torno do
tema mostra-se ainda mais acentuada na medida em que
organismos internacionais como a ONU, a exemplo do que o faz
nossa Constituio, utiliza diversas acepes para o mesmo tema,
tais como direitos humanos, direitos e garantias fundamentais,
direitos e garantias individuais, dentre outras. No campo
doutrinrio, posio dominante aquela segundo a qual direitos
fundamentais se aplica queles direitos do ser humano
reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos
humanos guardaria relao com os documentos de direito
internacional, independentemente de sua vinculao com

determinada ordem constitucional e que, portanto, aspiram a


validade universal.
A luta por direitos fundamentais vida em sociedade remonta h
vrios sculos, mas foi partir da Declarao Universal dos Direitos
do Homem que adquiriu, pela primeira vez, o carter universal,
no em princpio, mas de fato, na medida em que o consenso sobre
sua validade para reger a os destinos da comunidade futura de
todos os homens foi explicitamente declarado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 apresenta
trs caractersticas importantes, as quais se estendem aos direitos
fundamentais: o seu carter analtico; seu pluralismo e seu carter
pragmtico. Em seus sete artigos iniciais vemos uma vasta gama de
direitos elencados como sendo fundamentais, mas que no
exaurem o rol de tais direitos, vez que outros existem de maneira
esparsa
no
prprio
texto
constitucional,
nas
leis
infraconstitucionais e tambm nas normas decorrentes de tratados
internacionais dos quais o Brasil signatrio e que se incorporam
nossa legislao.
Diante de to numerosos direitos elevados categoria de
fundamentais, no raro deparar-se com um caso no qual estes
conflitem entre si. Diante de tal situao, imprescindvel a
aplicao da ponderao ou balanceamento dos direitos
conflitantes, levando-se em conta as caractersticas do caso
concreto.
Todo esse pano de fundo faz-se importante para melhor
compreender o objeto deste estudo, qual seja a eficcia dos
direitos fundamentais, aqui analisada sob as perspectivas vertical e
horizontal.
Para Bobbio[26], o problema grave de nosso tempo, com relao
aos direitos do homem, no mais o de fundament-lo, e sim de
proteg-los. No se trata mais de saber quantos e quais so estes
direitos, mas sim qual o modo mais seguro de garanti-los.
Partindo de tal premissa, muitos doutrinadores passaram a se
dedicar ainda mais sobre o tema da eficcia dos direitos
fundamentais, algo que, no Brasil, teve incio com grandes juristas
a exemplo de Ruy Barbosa, Pontes de Miranda e Jos Afonso da
Silva, dentre outros. Os citados doutrinadores, em que pese o fato

de haverem vivido realidades distintas, assentam que se destacam


dois grupos de normas, quais sejam aquelas que dependem, para a
gerao de seus efeitos principais, da interveno do legislador
infraconstitucional e aquelas que, desde logo, por apresentarem
suficiente normatividade, esto a gerar seus efeitos e, portanto,
dispensam uma interpositio legislatoris.
Quando se fala nas eficcias vertical e horizontal, pretende-se
distinguir entre a eficcia dos direitos fundamentais sobre o Poder
Pblico e a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre
os particulares.
Justamente por causa de uma eficcia vertical dos direitos
fundamentais o Estado, alm de obrigado a no agredir os direitos
fundamentais tem ainda a misso de faz-los respeitar pelos
particulares. Essa proteo poder se dar, por exemplo, por meio
de normas de proibio ou de imposio de condutas, como o caso
da fiscalizao e punio contra agresses ao meio ambiente.
Ao lado de uma clssica eficcia vertical dos direitos
fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Pblico, vemos
tambm uma eficcia horizontal ou privada (erga omnes), que
exige a observncia dos direitos fundamentais tambm nas
relaes entre particulares.
Na Alemanha, em meados dos anos 1950 e 1960, desenvolveram-se
as duas principais teorias a respeito da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas (eficcia horizontal): a teoria
da eficcia mediata ou indireta e a teoria da eficcia imediata ou
direta.
De acordo com a primeira teoria, a fora jurdica dos preceitos
constitucionais somente se afirmaria, em relao aos particulares,
por meio dos princpios e normas de direito privado. Isso ocorreria
atravs de normas de direito privado ainda que editadas em
razo do dever de proteo do Estado. Os preceitos constitucionais
serviriam como princpios de interpretao das clusulas gerais e
conceitos indeterminados suscetveis de concretizao, porm
sempre dentro das linhas bsicas do direito privado.
J de acordo com a teoria da eficcia imediata ou direta, a qual se
filiou de maneira expressa a Constituio Portuguesa, os direitos
fundamentais so aplicveis diretamente em relao aos

particulares. Isto significa que, havendo ou no normas


infraconstitucionais numa deciso, as normas constitucionais
devem ser aplicadas como razes primrias e justificadoras, no
entanto no necessariamente como as nicas, mas como normas de
comportamento aptas para incidir no contedo das relaes
particulares.
No Brasil, no encontramos dispositivo expresso no tocante
vinculao e aplicabilidade dos direitos fundamentais aos
particulares, tal como ocorre na Constituio Portuguesa. Por
outro lado, inexiste argumento capaz de sustentar a negativa de
uma eficcia horizontal, no sendo possvel afirmar que a
autonomia privada foi negada, mas sim reconhecida pelo
Constituinte,
como
verdadeiro
princpio
constitucional,
notadamente em seu art. 5, inciso II, podendo tambm ser
reconhecida na dignidade da pessoa humana, na liberdade, na livre
iniciativa.
Desta forma, mostra-se plenamente possvel no ordenamento
brasileiro a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes
jurdicas entre particulares, sem a eliminao do princpio da
autonomia da vontade.
Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam
de forma unilateral na relao entre Estado e cidado acabaria por
legitimar a idia de que haveria para o cidado sempre um espao
livre de qualquer ingerncia estatal e isto suscitaria problemas de
difcil soluo tanto no campo terico quanto no prtico.
O direito civil nos d muitos exemplos de que conflitos de
interesses no mbito dos direitos fundamentais. Havendo, numa
relao contratual, conflito entre a autonomia da vontade e um
direito fundamental, haver, no caso, no uma coliso entre um
direito privado e um direito fundamental, mas sim, entre dois
direitos fundamentais, que dever ser resolvido pela ponderao
de valores. Assim, o reconhecimento do direito fundamental de
algum implica o sacrifcio de um direito fundamental de outrem e
a soluo deve ser analisada luz do caso concreto pela chamada
ponderao de valores. E nesta ponderao, nos ensina Moncho i
Pascual que a dignidade da pessoa humana exerce posio superior
entre os demais valores, que dela so decorrentes[27].

Diante de tudo o que foi exposto neste modesto trabalho,


percebemos que o exerccio do direito fundamental entre pessoas
iguais deve ser moral, sincero, de forma que ningum seja violado
em sua dignidade humana. Caso isso ocorra, o lesado dever
buscar remdios jurdicos que lhe socorram, pois os direitos
fundamentais so oponveis no s em relao ao Estado (eficcia
vertical), mas perante os particulares (eficcia horizontal), at
porque estamos em um Estado de Direito onde a lei vale para
todos e por todos deve ser cumprida.
Sem a pretenso de haver aqui esgotado o tema, a nica concluso
a que se pode chegar, semelhantemente ao que fizeram os autores
consultados ao longo do trabalho, no poderia ser outra seno a de
que o assunto precisa ser bastante investigado e debatido a fim de
que surjam novas premissas e o direito possa evoluir para melhor
atender aos anseios da sociedade.

Referncias bibliogrficas
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So Paulo: Malheiros, 2003.
Notas:
[1] Artigo apresentado ao programa de mestrado em Direito da
Fundao Instituto de Ensino para Osasco (UNIFIEO).
[2]SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e
historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.19.
[3]SARLET,
Ingo
Wolfgang. A
eficcia
dos
direitos
fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p.32.
[4] SARLET,
Ingo
Wolfgang. A
eficcia
dos
direitos
fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p.33.
[5] AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro:
Globo, 1988. p.152.
[6]BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p.28.
[7] MONCHO I PASCUAL, Joseph Rafael. tica de los derechos
humanos. Madrid: Fernndez Ciudad, 2000, p.50.
[8]PEREZ LUO, Antonio E. et al. Los derechos humanos,
significacin, estatuto jurdico y sistema apud SILVA, Jos Afonso
da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo:
Malheiros, 2003, p.175.
[9]SARLET,
Ingo
Wolfgang. A
eficcia
dos
direitos
fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p.69.

[10] KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficcia horizontal


dos direitos fundamentais. Florianpolis: Momento atual, 2005,
p.82.
[11]SARLET,
Ingo
Wolfgang. A
eficcia
dos
direitos
fundamentais. 2.ed.rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p.229.
[12] FELIX, Renan Paes. Direitos Fundamentais e sua eficcia no
mbito das relaes privadas. Revista Juristas, Joo Pessoa, a.III,
n.92,
19/09/2006.
Disponvel
em
<http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=37>. Acesso em
18 abr. 2007.
[13] MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos
direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.168.
[14] Idem. Ibidem. p.168.
[15] ".. a existncia de algum detentor de poder privado num dos
plos da relao jurdico-privada poder, isto sim, justificar uma
maior interveno e controle no mbito do exerccio do dever de
proteo imposto ao Estado; em outras palavras, uma maior
intensidade na vinculao destes sujeitos privados, bem como uma
maior necessidade de proteo do particular mais frgil" (Ingo
Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e direito privado: algumas
consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, in: A constituio concretizada Construindo
pontes com o pblico e o privado, p. 155).
[16] Declarao dos direitos da Virginia. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/inedex.htm>. Acesso em 30 abr. 2007
[17] Declarao dos direitos do homem e do cidado. Disponvel
em: <http://www.dhnet.org.br/inedex.htm> . Acesso em 30 abr.
2007.
[18] PECES-BARBA MARTNEZ, Gregrio. Curso de derechos
fundamentales. Teora general. Madrid: Imprenta Nacional del
Boletn Oficial del Estado, 1999, p.620.
[19] KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficcia
horizontal dos direitos fundamentais. Florianpolis: Momento
atual, 2005, p.92.
[20] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional.
Coimbra: Almedina, 1980. p.573.
[21] MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos
direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.172.
[22]SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada:
construindo pontes entre o pblico e o privado.Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, p.123-124.

[23] ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales.


Madrid: Centro de Estudios Polticos, 2001, p.511-512.
[24] FELIX, Renan Paes. Direitos Fundamentais e sua eficcia no
mbito das relaes privadas. Revista Juristas, Joo Pessoa, a.III,
n.92,
19/09/2006.
Disponvel
em
<http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=37>. Acesso em
18 abr. 2007.
[25]SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada:
construindo pontes entre o pblico e o privado.Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, p.138.
[26] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p.25.
[27] MONCHO I PASCUAL, Josep Rafael. tica de los derechos
humanos. Madrid: Fernndez Ciudad, 2000, p.28-31.

Informaes Sobre o Autor


Ademir de Oliveria Costa Jnior
Advogado. Mestrando em Direitos Fundamentais pela UNIF