LA EFICACIA DEL DERECHO

Punto de partida
El asunto de la eficacia del derecho constituye, de algn modo, la contracara del
postulado de las funciones visto en el acpite anterior. Ello, en la medida en que
alude a la pregunta o constatacin que podra considerarse como consecuente o
sucesiva: cumple el derecho efectivamente con la funcin, o funciones, que se
esperan de l?
En general, este interrogante no es tomado de manera absoluta, en torno a un
juicio sobre todo el conjunto normativo y sus instituciones, sino sobre parcialidades
o tendencias.
Me explico: para todos es evidente que existen leyes que expide un rgano
legislador y sin embargo nunca se cumplen. En ese caso, parece evidente que lo
que buscaban quienes las propusieron no se logr. O, por lo menos, no gracias al
derecho.
El punto es si ste es un caso excepcional dentro de un determinado sistema, un
mero accidente episdico, o constituye una tendencia recurrente. Y, en caso de
serlo, si ello cambia el discurso sobre la eficacia o eficiencia del derecho.
Porque, mantenindonos en el mero campo hipottico, la eficacia general del
derecho consistira en cumplir las funciones para las que es creado o previsto. Sin
embargo, si de manera sistemtica se comprueba que el derecho no se cumple, o
por lo menos no para lo que est previsto, habra que discutir entonces si
simplemente es ineficiente, o si por el contrario que su eficacia se encuentra en
otro campo distinto, como en el de la poltica o la retrica.
Teniendo en cuenta la relacin directa entre el tema previsto para estas sesiones y
una determinada realidad nacional, tanto la consigna como las lecturas propuestas
tienen connotaciones distintas a las que hemos venido proponiendo.
En cuanto a la primera, para este evento preciso sugerimos adelantar una primera
indagacin preliminar, con las caractersticas que contemplbamos en la
presentacin de este captulo: no se trata propiamente de una investigacin, sino
una cierta aproximacin a un fenmeno social. Y en relacin con las lecturas,
escogemos dos que no slo provienen de acadmicos colombianos, sino que a su
vez se preguntan sobre el punto en discusin desde una perspectiva muy
autctona, pero manteniendo un margen de discusin general.

Una consigna propiciatoria

Objetivo:
Reflexionar en torno a la dicotoma entre normas escritas, pero no acatadas desde
la prctica cotidiana.

 Pregunta:
Cul es la eficacia de aquellas normas jurdicas que no son cumplidas
voluntariamente en la cotidianidad?
Propuesta inicial del grupo:
Frente a la pregunta, pueden pensarse varios escenarios de respuesta:
Si ella se responde de forma negativa y absoluta (es decir, el derecho no sirve
para nada en esos casos), las conclusiones son paradjicas: Luego el derecho
slo sirve cuando las personas estn dispuestas a cumplir con lo prescrito,
independientemente de si el derecho lo postula o no, o cuando es obligado a ello
por contextos especficos (por ejemplo, presencia policial, miedo a la sancin,
constreimiento econmico, etc.). Luego la eficacia del derecho se centra en algo
que no es l: la cultura o la fuerza.
Si la pregunta se responde de forma absoluta y positiva (el derecho y sus normas
siempre sirven para algo, as no se cumplan), habra que ubicar nuevamente esa
eficacia en campos ajenos al derecho mismo, como el comunicacional o el
pedaggico.
Entre los dos extremos, se busca que cada grupo plantee una hiptesis propia de
trabajo, y la desarrolle mediante una indagacin de campo.
En ese sentido, el trabajo de campo debe estar orientado a brindar elementos que
permitan afirmar o negar la hiptesis planteada por el grupo. Y se aceptar como
hiptesis la respuesta que ofrezca a la pregunta planteada.
Escenarios:
Interesa seleccionar un escenario en el cual encontremos una regulacin que
busca proteger a un determinado grupo poblacional, pese a lo cual es fcilmente
observable el incumplimiento de la misma.
Planteemos algunos de carcter ms o menos evidente:
Ingesta de drogas o alcohol en lugares pblicos.
Prohibicin de venta de bebidas alcohlicas a menores de edad.
Conductores que hablan por celular en vehculos de servicio pblico o privado sin
la habilitacin del aparato manos libres.
Prohibicin en determinados sistemas de transporte pblico de realizar
determinadas conductas (traspasar lnea amarilla, ocupar sillas azules, ingresar a
las estaciones en estado de embriaguez, etc).
Prohibicin de fumar en espacios pblicos cerrados.
Prohibicin a algunos vendedores ambulantes de ocupar espacio pblico.
Cruce de vas pblicas por cebras, semforos, puentes peatonales, etc.
Obligaciones de los propietarios de mascotas en zonas pblicas.
Implementacin:
Cada grupo se propone probar una hiptesis en relacin con la eficacia del
derecho en contextos de no cumplimiento.
Plantearse una hiptesis, en este caso, no alude a establecer el cumplimiento de
la norma (partimos de la evidencia ms o menos comn de que la norma no se
cumple), sino de las razones por las que no se cumple. Es decir, la hiptesis, para
este caso, consiste en una especie de presuncin de la posicin del grupo en
torno a las razones del incumplimiento.

Por ejemplo, un grupo puede establecer que son los contextos los que determinan
en cumplimiento o incumplimiento (por ejemplo, en tales condiciones o escenarios
se cumple la norma, en tales otros no), o que es la cultura de las personas la que
lo determina (su grado de educacin, su tipo de socializacin, su posicin social),
o que es la certeza o prediccin de la sancin lo que condiciona el cumplimiento,
etc.
A partir de lo anterior, cada grupo:
- Hace la seleccin del escenario y del conjunto poblacional sobre el que se
propone indagar. El escenario supone un espacio en donde existe una regla de
derecho (hay que especificar cul es) que es incumplida por la totalidad o parte
importante del grupo poblacional seleccionado.
- Disea sus instrumentos de indagacin (Por ejemplo: observacin, encuesta,
entrevista estructurada, entrevista semiestructurada, etc.). El diseo implica
desarrollar lo ms precisamente posible cada uno de sus instrumentos (preguntas,
formas de recoleccin, etc.).
El diseo de la indagacin no puede orientarse simplemente a probar el hecho del
incumplimiento (se estn escogiendo escenarios en donde esto es ms o menos
evidente), sino a explorar las razones del incumplimiento, los contextos en los que
hay predisposicin al cumplimiento y los elementos que haran ms plausible el
cumplimiento, fundamentalmente.
Una vez discutida y aprobada la indagacin, se pasa a la aplicacin de los
instrumentos seleccionados (en terreno)
Anlisis:
Elaboracin de un escrito grupal en donde conste el resultado de la aplicacin del
instrumento y el juicio evaluativo que hace el grupo en torno a la hiptesis que se
haba planteado.

Los textos del debate

Formas contemporneas de dominacin poltica: el sndrome normativo y la
eficacia simblica del derecho
Andrs Botero Bernal1
Extractos
El autor propone de entrada un conjunto de definiciones o formas de comprender
los fenmenos a los cuales aludir durante su escrito, que pueden orientar
igualmente el trabajo investigativo de los grupos:
Antes de entrar en materia debe precisarse el significado de un concepto
que ser recurrente a lo largo del escrito y que permitir dilucidar las
1 Botero Bernal, Andrs, Formas contemporneas de dominacin poltica: el
sndrome normativo y la eficacia simblica del derecho, apartes de la versin
electrnica en la pgina virtual para las Jornadas de Derecho Natural, libro virtual
de ponencias, en http://derechonatural.tripod.com/ponencias/botero.htm.

nuevas formas de dominacin poltica. La eficacia se entender como la

conformidad de la conducta humana con la norma. No se tendr en cuenta
la distincin entre eficacia, eficiencia y efectividad, y el ncleo duro de estos
trminos quedar comprendido dentro de lo que en esta investigacin se ha
denominado como eficacia. La eficacia es diferente a la validez formal de
la norma, y se presupone en este trabajo que las normas existentes son
vlidas formalmente (es decir, son parte integrante del ordenamiento
jurdico, expedidas conforme a una norma superior) diagnosticndose
entonces por la conformidad de stas con la conducta social relevante.
Adems, debe diferenciarse eficacia de legitimidad. Una norma legtima
deber ser en principio eficaz, pero no toda norma eficaz es legtima;
pinsese en el caso de las normas que son cumplidas por el miedo a la
sancin (facticidad del derecho) y no por un arrojamiento legitimador de la
misma. Y cul es la importancia de la indagacin de la eficacia de un
sistema jurdico? La respuesta la advierten incluso los defensores del
formalismo jurdico: la eficacia general es condicin de la validez de un
orden jurdico. Un orden jurdico con alto nivel de ineficacia es reemplazado
(ejemplo: la revolucin que instaura un nuevo poder poltico, o el desuso
durante un perodo prolongado de una norma o de un ordenamiento
jurdico), independientemente de su validez formal.
De este punto de partida conceptual, Botero nos introduce entonces en un aspecto
que podra considerarse ya como sintomtico o problemtico: la enorme
produccin normativa que soportamos, no slo en Colombia sino en general en el
mundo moderno occidental:
Sin duda, Occidente est invadido por un fenmeno que puede
denominarse como el sndrome normativo, en virtud del cual un problema
social o poltico se enfrenta nicamente con la expedicin de normas
jurdicas de todas las clases y en todos los niveles. Este fenmeno es
perfectamente identificable en los diferentes mbitos territoriales de la
nacin y se asemeja, profundamente, a la inflacin y devaluacin, en la
medida en que la gran expedicin de normas jurdicas -al igual que la
produccin de mercaderas en serie- puede generar un notable descuido de
la calidad en el proceso de creacin de las mismas. De esta forma, al
aumentar su nmero, no logran cumplir su funcin: la certeza del derecho
(Cfr. Carnelutti, Francesco. Cmo nace el derecho. Bogot: Temis, 1989. p.
50-51. Monografas jurdicas; No. 54.). A veces, esta situacin alcanza unos
niveles tan desesperados que -casi con manifestaciones patolgicasquienes creen ciegamente en las normas piensan que, si el problema no se
resuelve con ellas, debe acudirse a una reforma constitucional. De esta
manera, pueden orse en los sitios ms insospechados voces que claman
por reformas constitucionales para superar la violencia (como si sta
pudiera ser eliminada de lo humano), la corrupcin, etc. Todo pareciera
querer solucionarse con la mera promulgacin de una norma, quedando en
un segundo plano la implementacin paralela de otros controles socioculturales
A este respecto es bueno recordar que el ex senador de la Repblica de
Colombia, Juan Camilo Restrepo (En conferencia pronunciada en la capital

del pas, en el Centro de Estudios Colombianos, el 22 de febrero de 1996.),

ha denunciado cmo en este pas se estn produciendo anualmente cerca
de 9.000 normas de carcter general, sin contar las de carcter
departamental y municipal. As, este pas, al igual que muchos otros en la
regin, ha cado en una profunda inseguridad jurdica generada por el
cambio permanente, atropellado y atiborrado de legislacin, que ni siquiera
posibilita la vigencia del viejo axioma segn el cual la ley se presume
conocida (nemini jus ignorare licet); por ello, urge replantear este principio
jurdico, en la medida en que ni el ms hbil jurisconsulto puede conocer ni
siquiera una dcima parte de la produccin jurdica 2. La ley carece as de
majestad y se convierte en un bien fungible, susceptible de ser manipulado
en los juegos de poder, un elemento ms en el comercio, algo que puede
negociarse (Recurdese las palabras de Beccaria: "las leyes, que son, o
debieran ser, pactos de hombres libres, no han sido por lo comn ms que
el instrumento de las pasiones de unos pocos o nacieron de una fortuita y
pasajera necesidad" BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas.
Bogot: Temis, 1987. p. 1.).
Y es desde esta profusin de normas desde donde nace uno de los primeros retos
para un anlisis sobre eficacia del derecho: no todas las normas que se producen
buscan ser aplicadas con la misma rapidez o temporalidad. De ah que la
velocidad sea un primer componente a tener en cuenta:
Pero, si bien es preocupante este uso desmesurado del derecho y la
rapidez de cambio de la normatividad, debe pensarse que no todas las
normas obedecen a tiempos similares de permanencia en lo social. Para
explicar lo anterior es necesario introducir el concepto de velocidad (Sobre
2 Con razn Descartes, el padre de la modernidad, dijo: "la multitud de leyes sirve a menudo de
excusa para los vicios, de suerte que un Estado est mejor regido cuando, teniendo pocas, se
observan estrictamente" Descartes, Ren. Discurso del mtodo. 17 ed. Buenos Aires: Losada,
1994. p. 47. Claro est que hay normas de las que se espera cambien ms rpidamente que otras,
cosa que se analizar ms adelante.Con respecto a la excesiva produccin normativa, el Tao Te
King afirma: Cuantas ms prohibiciones hay / ms pobre es el pueblo, / cuantas ms armas se
tienen / ms catico se torna el gobierno, / cuanta ms astucia y habilidad hay / ms hechos
extraos suceden, / cuantos ms decretos y leyes se emiten / ms delincuencia se genera Lao
Tse. Tao te king. Trad. Hctor R. Bonilla. Mxico: Yug, 1997. p. 57.
Ahora bien, la inseguridad jurdica, sumada a la delincuencia, hace que los costos de transaccin
sean altos. Como bien lo sealan Edgar Trujillo Ciro y Martha Elena Babel, en un trabajo (sin
publicar, hasta donde conocemos) denominado Los costos econmicos de la criminalidad y la
violencia en Colombia: 1991-1996, la criminalidad y la inseguridad jurdica hacen que los
comerciantes, al intercambiar bienes y servicios, asuman un riesgo que debe trasladarse a los
precios. En similar sentido, Rubio expone que los factores que afectan la magnitud de los costos de
transaccin son: la correcta definicin de los derechos de propiedad, el tamao del mercado, la
capacidad del Estado para hacer cumplir la ley y las actitudes ideolgicas de los actores
individuales (Rubio, Mauricio. Crimen e impunidad: precisiones sobre la violencia. Bogot: Tercer
Mundo CEDE, 1999. p. 160-161). Es importante citar las siguientes palabras: Los cambios en
reglas formales requieren de un proceso de aprendizaje y asimilacin que es costoso puesto que
cualquier alteracin en el marco legal afecta, por definicin, los derechos de propiedad e implica
oposicin por parte de quienes sienten negativamente afectados esos derechos, puede deducirse
que aumentar los costos de transaccin Ibdem, p. 162. Citado por el autor.

el concepto de velocidad y sus implicaciones en las ciencias sociales,

vase: Benegas, Noni. Teora de la velocidad. En: Letra internacional. No.
39 (1995); p. 41-44; Virilio, Paul. Dromologa: la lgica de la carrera. En:
Letra internacional. No. 39 (1995); p. 34-40; y Virilio, Paul. El cibermundo: la
poltica de lo peor. Madrid: Ctedra, 1997.). El mundo contemporneo
trabaja bajo modelos de profundo aceleramiento, lo que supone que las
esferas de lo humano sean tocadas por este cambio de la relacin con el
espacio y el tiempo. Las normas, entonces, no son ajenas a esta dinmica.
Por tanto, dentro del sistema jurdico, unas normas, ms que otras, estn
bajo la mira de tiempo escaso o tiempo abundante. Esto es de antiguo:
Toms de Mercado, dominico del siglo XVI, sentenci que las normas que
fijaban el precio de un bien deban estar cambiando constantemente, para
evitar un precio injusto tanto para el comprador como para el vendedor,
pero en cuanto a las dems normas seala lo pernicioso que puede ser el
cambio constante de las mismas (Cfr. Mercado, Toms de. Suma de tratos
y contratos. Edicin y estudio introductorio de Restituto Sierra Bravo.
Madrid: Editora Nacional, 1975. p. 174.). As las cosas, la visin
responsable del investigador, del operador jurdico, del poltico, etc., debe
estar al tanto de las diferentes velocidades de las normas, pues no es lo
mismo la imposicin de una tarifa, que por su esencia es variable, a la
determinacin de un tipo penal, que por su estructura es ms duradera
(pero nunca inmutable).
Adicionalmente, es necesario tambin ponderar la relacin que se da entre exceso
de regulacin y descenso de credibilidad. Para ello, nuestro autor recurre a smiles
del mundo econmico:
Ahora bien, en trminos econmicos, la expresin estanflacin se utiliza
para designar la sumatoria de recesin, desempleo e inflacin (Quintero,
Octavio. Camino a la estanflacin. En: Semana Econmica, El Espectador,
Bogot, 6 septiembre, 1998, p. 4-B.). Pues bien, parafraseando los anlisis
econmicos, se est frente a una estanflacin jurdica, en la medida en que
existe una gran inflacin normativa (exceso de regulacin), sumado a una
devaluacin del verdadero valor de la norma que conlleva una profilaxis
social (entendida como el intento de atacar todos los males de la sociedad
con leyes y decretos), y una marcada ineficacia del derecho, lo que produce
un Estado en crisis y deslegitimizado: recesin jurdica.
Con estos elementos previos, el texto se adentra ahora s en el asunto que nos
interesa prioritariamente: la eficacia:
El tema de la eficacia ha sido objeto de importantes estudios jurdicos.
Recurdese, slo para mencionar un caso, como Kelsen dentro de su teora
pura del Derecho funda su explicacin de la revolucin y de la costumbre
como elementos extrasistemticos incorporados en la pirmide a partir de
juicios de eficacia. Es ms, seala -quien fuera calificado como el jurista del
siglo XX- que si la Norma Fundamental, que se presupone, no es eficaz,
entonces toda la pirmide jurdica perder su validez. Smese a lo anterior
la preocupacin del positivismo en su vertiente realista en identificar la
eficacia de la norma (frente al juez) con la validez de la misma, llegando a
sealar en ms de una oportunidad que la norma ser tal si sta

previsiblemente ser acatada por los jueces (en sentido amplio) (As, por
ejemplo, Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Trad. Genaro R. Carri.
Buenos Aires: Eudeba, 1963. p. 71 y 91. Igualmente, de este mismo autor:
El concepto de validez y otros ensayos. Trad. Genaro R. Carri y Osvaldo
Paschero. Buenos Aires: Centro Editor, 1969). Entonces, para esta
investigacin, no puede caerse ni en la posicin extrema de identificar
validez con eficacia, pues es indudable la existencia de postulados jurdicos
ineficaces (como la norma recin creada y que apenas empieza a ser
puesta en circulacin social, o la norma que est camino a desuso, entre
otros casos); pero tampoco puede aceptarse que la validez y la eficacia son
trminos sin ninguna relacin entre s, pues de afirmarse tal cosa caeramos
en una pedantera, la cual consistira en que el derecho se ocupara de lo
ideal (el sistema vlido formalmente) independientemente de sus
consecuencias sociales, cayendo de suyo en un ordenamiento de espaldas
a la realidad. La norma ineficaz en todo el sentido de la palabra tiende a
perder con el paso del tiempo su funcin social, e incluso su propia validez;
smese a esto que una norma jurdica para regir en el campo del `deber ser
requiere un ser (la ley, una existencia verificable en el mundo ontolgico).
Entonces, cul puede ser el camino de comunicacin entre la validez y la
eficacia? Son varios los trabajos que han propuesto soluciones interesantes
(Entre estos trabajos, una especial mencin requiere: Guibourg, Ricardo A.
Derecho, sistema y realidad. Buenos Aires: Astrea, 1986. 77p.), pero
carecen de un concepto que clarificara varios momentos de comunicacin
entre la validez y la eficacia: la norma ineficaz en el mundo de la vida puede
ser muy eficaz en tanto smbolo. As podra afirmarse que las normas
buscan algn grado de eficacia, lo que resulta objeto de sospecha es qu
grado de eficacia.
En este apartado en concreto se parte de un prejuicio, como en todo: la
norma jurdica tiene vocacin de eficacia. La vocacin de eficacia no
supone que sea eficaz en el mundo de la vida. All se juega el reto del
jurista: estar en actitud crtica frente al derecho y la forma en que ste
busca ser eficaz, pues hay normas jurdicas que son creadas con un nimo
simblico cuando la visin responsable del jurista indicara que ellas deben
tener, adems, una eficacia material.
En esta distancia entre validez y eficacia material aparece con fuerza la idea de
eficacia meramente simblica de las normas, para lo cual Botero nos trae a
colacin un ejemplo bien ilustrativo:
Pues bien, una de las caractersticas propias del derecho contemporneo
es el profundo abismo entre validez y eficacia material, que trae consigo el
problema de la eficacia simblica, la cual ha sido un fenmeno que data de
antiguo, y adems supone, generalmente, un aparejamiento con otros
fenmenos que se describieron en este trabajo (el sndrome normativo).
Un ejemplo histrico de una norma con un trasfondo simblico que termina
sustituyendo a la eficacia real/cotidiana de la misma, es el siguiente: fray
Diego Bravo, en una obra titulada Manual de escribanos til y necesario
para los legados y escrituras tocantes a la Orden de San Francisco, de la
regular observancia, es explcito en condenar desde el derecho

eclesistico y desde la regla de la Orden la aceptacin de herencias

testamentarias por parte de algn franciscano, dado que heredar es
suceder en el derecho del difunto, cosa que se opone al voto de pobreza
del fraile, pues ste los hace incapaces de todo derecho civil. Sin embargo
el propio fray Diego Bravo, a rengln seguido de la prohibicin, propone
todo un rodeo jurdico para que una herencia pueda ser aceptada por los
franciscanos sin menoscabo formal del cumplimiento de su regla, y de
forma tal que el smbolo religioso permanezca inclume:
Cuando algn testador quiere mandar, y dejar toda su hacienda a los
sobredichos frailes menores de la observancia, porque lo encomienden a
Dios, o con alguna carga de Misas, u otros oficios, o porque tiene devocin
de hacerles limosna graciosamente de ellas para bien de su alma, en este
caso, para que sea vlida la manda, en ninguna manera se ha de decir, ni
se ha de escribir, que los deja por herederos, sino que instituye por
heredera a su nima en esta manera: que quiere, y es su voluntad, que se
venda toda su hacienda por sus Albaceas, y testamentarios, o otras
personas, y que la cantidad de maraveds que de ella resultare, se d
limosna a los Frailes menores de tal convento, o se les compre lo que
tuvieren necesidad, es a saber, pan, vino, trigo, o aceite, etc., o materiales
para la obra (La cita fue traducida a un castellano ms moderno. Puede
encontrarse la referencia a Fray Diego Bravo en: Lara Rdenas, Manuel
Jos de. Contrarreforma y bien morir: el discurso y la representacin de la
muerte en la Huelva del barroco. Huelva: Diputacin Provincial de Huelva,
2001. p. 119 - 120.).
De esta manera, se testa a favor del nima, para que los bienes puedan
pasar a manos de la Orden, garantizando con ello parabienes al alma, muy
necesarios en su trnsito de esta vida a la otra. Existen muchos otros
ejemplos que pueden mencionarse, pero el inters del presente trabajo no
es otro que llamar la atencin sobre el uso que hoy da se le da a la norma,
en cuanto su eficacia simblica que sustituye, en vez de reforzar, la eficacia
que se ha denominado por oposicin real.
En este punto, es importante entonces cotejar la distancia que existe entre
expectativa social y norma:
Pues bien, sobre la eficacia simblica de los preceptos jurdicos, se ha
dicho que los contratiempos que surgen en la etapa ejecutiva conducen
con frecuencia a la ineficiencia de las normas; suele entonces atribuirse la
responsabilidad de este fracaso, a la falta de previsin de la realidad por
parte del creador del texto jurdico o a la incapacidad de las instancias
encargadas de la aplicacin para llevar a buen trmino los objetivos
propuestos en la norma, o incluso a la falta de comunicacin entre ambas
instancias (Garca Villegas, Mauricio, El derecho como instrumento de
cambio social, Op. cit., p. 37).
Naturalmente, este fracaso es evidente en cualquier materia donde se ha
querido responder a un problema social con la mera expedicin de normas,
pues, si algo est claro, es que la motivacin que de una conducta hace el
derecho no se logra necesariamente con el incremento de la dureza de la
sancin a la conducta contraria a la deseada, sino en la efectividad de las

medidas que imponga, as como en el afianzamiento del constante respeto

a la ley y a los derechos de los dems por parte de la poblacin, lo cual se
logra a partir de diversos controles socio-culturales. Las normas
antisecuestro en un pas (como Colombia) con el mayor ndice de
secuestros del mundo, son un buen ejemplo del fracaso normativo: en
primer lugar, por el sndrome normativo que tanto azota al pas; y, en
segundo lugar, por el juego de poder que se ha cernido en torno a la
creacin y puesta en marcha del mismo ("El derecho debe ser entendido
como un proceso de comunicacin entre instancias dotadas de un poder
que se ejerce a travs de la interpretacin y de la lucha por la imposicin de
una determinada representacin de las palabras", Garca Villegas, El
derecho como instrumento de cambio social, Op. cit. p. 37.), un juego de
poder que enfrenta el derecho a la realidad que viven los individuos y las
organizaciones, la cual se resiste al cambio, pretendiendo que salga
victoriosa la norma.
Con toda razn ha dicho Garca Villegas: El problema fundamental no se
limita entonces a la pregunta por las causas del fracaso del derecho, sino
ms bien a la cuestin de saber en que medida dicho fracaso responde
mejor a un juego de poder dentro del cual el derecho cumple una funcin
determinante. De esta manera, el asunto no es que el derecho choque
con la realidad que se resiste al cambio y por eso resulta ineficaz; es ms
bien que la realidad no cambia porque choca con la resistencia del derecho,
el cual persigue por s mismo la ineficacia (Garca Villegas, El derecho
como instrumento de cambio social, Op. cit., p. 39.).
Con respecto al choque realidad-derecho, este mismo autor escribe lo
siguiente: En el ordenamiento jurdico existen normas que son creadas con
el nico objetivo de ser promulgadas, de ser enunciadas, y no con el de ser
aplicadas. El poder del derecho es el poder de decir el derecho: dire cest
faire. En estos casos, la promulgacin de normas, ms que un instrumento
para comunicar una decisin proveniente del poder, se constituye en un
poder que se ejerce con la sola promulgacin. El poder del espectculo que
comunica nuevas normas hay que buscarlo en lo espectacular de este
poder y no en el contenido de las nuevas normas.
La languidez de la eficacia instrumental del derecho, agravada por una
situacin de crisis de legitimidad, contribuye a la proliferacin de este tipo
de normas, especialmente en las reas del derecho pblico. En estos
casos, el derecho se convierte en un instrumento para la creacin de una
determinada representacin: las normas no se promulgan para ser
aplicadas, sino que se crean para ser promulgadas (Garca Villegas, La
eficacia simblica del derecho, Op. cit., p. 239.).
Lo que no quiere decir que para el autor toda eficacia simblica deba ser
rechazada per se en un sistema democrtico:
Ahora bien, no es denunciable desde la lgica democrtica toda norma que
busque ser eficaz slo como smbolo. Hay normas jurdicas que son hechas
pensando slo en instaurar un smbolo (el cual no puede ser satanizado, en
modo alguno), y ello no es un reto para el jurista. Pinsese en las normas
que se expiden poniendo a un parque el nombre de un hroe, esperando de

esta manera dar un reconocimiento pblico e incitar a la poblacin a seguir

su ejemplo. Pero hay normas que la visin responsable del jurista indicar
que no deben quedarse en la instauracin de un smbolo que circule
socialmente, sino que debe motivar una conducta social, es decir, ser
efectivas en lo real/cotidiano. Son este ltimo tipo de normas las que se
constituyen en reto para el jurista, y las que son objeto de anlisis en este
apartado especfico3.
Los Incumplidores de Reglas4
Mauricio Garca Villegas
Extractos
Durante los aos 2006 a 2008 el profesor Mauricio Garca realiz una
investigacin en Dejusticia, con el apoyo de siete estudiantes e investigadores de
las Universidades Nacional y de los Andes, sobre el tema del incumplimiento de
reglas, estudio que tiene la particularidad de avanzar en estudios de caso. Las
reflexiones que siguen a continuacin hacen parte de las conclusiones generales,
que permiten establecer la tipologa que propone el autor. Pero, de igual forma,
recomendamos leer los casos especficos, que brindan un material muy sugestivo
para la indagacin que se propone en este documento:
El inters de los acadmicos por el estudio del comportamiento incumplidor
cambia segn el punto de vista desde el cual se est observando. Los
economistas, por ejemplo, suelen concentrarse en el aumento de los costos
de transaccin que se produce en una sociedad donde las personas no
acatan las normas, o en el deterioro del capital social y su incidencia en el
desarrollo econmico. A muchos politlogos, por su parte, les preocupa la
deslegitimacin de las instituciones ineficaces, y el incumplimiento como
acto de resistencia al poder. A los socilogos, a su vez, suele inquietarles el
hecho de que la desobediencia pueda deteriorar los lazos comunitarios. A
muchos historiadores les interesa saber hasta qu punto la herencia
colonial que los pueblos recibieron de Espaa ha incidido en el
comportamiento incumplidor. Los psiclogos sociales, por su lado, suelen
estudiar el incumplimiento como un fenmeno asociado a la
sumisin/resistencia a la autoridad. Muchos juristas, en cambio, se ocupan
de estudiar las relaciones entre desobediencia, por un lado y la moral, la
legalidad o la efectividad del derecho, por el otro.
Todas estas perspectivas tocan aspectos importantes del desacato de
normas y deberan, por lo tanto, hacer parte de una teora sobre el
fenmeno del incumplimiento. Integrar todas estas visiones en una teora
3 Ibid, apartes de la versin electrnica en la pgina virtual para las Jornadas de
Derecho
Natural,
libro
virtual
de
ponencias,
en
http://derechonatural.tripod.com/ponencias/botero.htm.
4 Garca Villegas, Mauricio, Los incumplidores de reglas, en Normas de papel: la
cultura del incumplimiento de reglas, Siglo del Hombre Editores, Dejusticia, 2009,
340 p.

sera algo deseable, dada la importancia que tiene el estudio de este

fenmeno, pero es algo muy difcil. Las ciencias sociales no disponen de
herramientas lo suficientemente poderosas para captar este fenmeno en
todas estas dimensiones. Una complejidad similar afecta a algunos de los
ms lgidos temas sociales y polticos, como la legitimidad del poder, la
cultura poltica o la cohesin social. Por eso se dice, como lo seal al final
del captulo introductorio, que los problemas ms duros de la sociedad son
abordados por las ciencias ms blandas del conocimiento.
Con el propsito de hacer una primera aproximacin al estudio de las
prcticas de incumplimiento en Colombia, en este captulo hago un intento
por explicar esas prcticas a partir de la integracin de tres puntos de vista
a los cuales llamar: estratgico, poltico y cultural. Cada uno de ellos pone
el acento en un tipo particular de razones por las cuales los personajes
incumplen. El punto de vista estratgico que suele ser invocado por los
economistas considera que la gente incumple luego de hacer un clculo
de costos y beneficios de la obediencia. Segn esto, los sujetos son actores
racionales que no respetan las normas cuando los efectos negativos que
acarrea ese comportamiento la sancin, por ejemplo pueden ser
evitados, no son graves, o no se compadecen con los beneficios que se
obtienen.
El punto de vista poltico, en cambio, sostiene que cuando las personas
incumplen, lo hacen como un acto de resistencia contra la autoridad. Segn
esta mirada, el mundo social est dominado por un puado de usurpadores
que detentan el poder; las instituciones y las autoridades carecen de
legitimidad y, por eso, el subordinado no pierde oportunidad para incumplir y
dejar de hacer lo que se le ordena.
La perspectiva cultural, por su parte, supone que la razn por la cual las
personas no acatan lo que las reglas establecen estriba en que los valores
que ellas transmiten son vistos como menos importantes que otros valores
por ejemplo, religiosos o familiares arraigados en la cultura de los
pueblos. Cada una de estas tres visiones acenta un tipo particular de
razones para incumplir: el inters, en el caso de la visin estratgica; la
defensa, en el caso de la visin poltica y los valores, en el caso de la visin
cultural. Por ello mismo, porque tienen en mente slo un tipo de razones
para incumplir, cada una de ellas se refiere a una mentalidad incumplidora
en particular: alguien que incumple cuando no le conviene; otro que
incumple para defenderse, y uno ms que incumple porque cree que hay
valores superiores a los de la norma que se impone. En la prctica, en
cambio, una misma persona puede incumplir por varias, o por todas estas
razones5.
Sobre la construccin de los tipos, o el bautismo de las categoras:
Es posible ponerles nombres a las tres mentalidades incumplidoras sealadas
ms arriba: a quien desobedece por inters lo llamar "vivo", a quien lo hace
por defensa personal contra la autoridad lo denominar "rebelde" y a quien lo
5 Ibdem, pp. 237 239.

hace en nombre de valores superiores lo llamar "arrogante". Estos no son los

nicos personajes incumplidores; surgirn otros a medida que avance la
explicacin, por ahora me limitar a describir la mentalidad de estos tres
sujetos, teniendo presente que se trata de tipos ideales, no de una descripcin
fiel de la realidad
La visin estratgica: el vivo
El vivo es el personaje incumplidor ms frecuente. En todos los pases de
Amrica Latina, desde el norte de Mxico hasta la Patagonia, el vivo es
reconocido, y sus consignas practicadas: "El vivo vive del zonzo y el zonzo de
su trabajo", dicen los argentinos. "El vivo vive del bobo", "a m nadie me
madruga", "yo no doy papaya", o "no dar papaya es el onceavo mandamiento",
dicen en Colombia cuando se quiere mostrar que se es ms vivo que los otros.
El vivo es un personaje de frontera. No es un pcaro, ni un vividor; tampoco es
un travieso; pero tiene un poco de todos esos personajes El vivo siempre
busca satisfacer su inters personal y para ello acomoda los medios a los
fines, para que le sirvan de la mejor manera posible, sin importar ningn cdigo
moral o ley.
La viveza es un comportamiento ambivalente. Por un lado, es motivo de elogio,
en cuanto representa una capacidad para salir avante en situaciones difciles;
por otro, puede ser algo reprochable cuando se utiliza para "tumbar", engaar
o sacar provecho del Estado o de alguien (que por lo general cumple). Pero en
la prctica, en Amrica Latina la diferencia entre estos dos sentidos de la
viveza se desvanece. Cuando el vivo consigue lo que se propone, obtiene ms
elogio que reproche por su conducta
Pero el vivo es ante todo un calculador. Su arte consiste en hacer un clculo
estratgico entre los riesgos del incumplimiento de reglas y los beneficios que
resultan de incumplir. Por eso, el estudio de las mentalidades no es suficiente
para predecir la manera como los incumplidores se van a comportar. Tambin
es necesario ver los contextos en los cuales esos sujetos disean sus
estrategias. Muchos estudiantes de colegio, por ejemplo, se saltan las filas en
sus establecimientos educativos, pero son fieles cumplidores de la regla de la
fila cuando van a la Biblioteca Luis ngel Arango. Su visin de la regla de la fila
es la misma, pero en la biblioteca no se atreven a violar la norma
Los vivos justifican el incumplimiento con un supuesto "derecho" supralegal: el
derecho a la competencia, a la aventura. Los individuos son vistos como
jugadores, que juegan contra el Estado y contra la sociedad y que tienen
derecho a engaarlo, tanto como ste puede atraparlos y sancionarlos. En la
visin del juego, lo pblico es slo un botn. La multa, la crcel, el regao, la
expulsin o la muerte son fatalidades del juego, no castigos sociales. El
derecho no es una norma social, sino un elemento ms de la aventura de vivir
en "sociedad". El reconocimiento social suele estar ms ligado al triunfo que al
mrito moral; el mrito es el triunfo y nada ms. Los saltadores de filas en los
colegios saborean este tipo de victorias, pero lo que sorprende es que los
profesores sean indiferentes, y que vean este tipo de comportamientos como
algo que nada tiene que ver con la formacin de ciudadanos, de la cual ellos
son, en buena parte, responsables.

Se crea as una cultura del incumplimiento gallardo que desprecia al ciudadano

o al funcionario obediente y premia a los vivos. Esto hace que en
Colombia prevalezca una especie de individualismo premoderno, indmito; una
cultura popular que ve en las instituciones, sus reglas y gobernantes,
obstculos para la realizacin de los fines individuales. Dado que el Estado y
los bienes pblicos son objeto de saqueo y engao, la idea de lo pblico
representa un vago y a veces sospechoso referente simblico, que en todo
caso no se traduce en un sentido de pertenencia social. La privatizacin de lo
pblico en Colombia empieza por la visin viva del poder
El rebelde
En la poca de la colonia haba poblaciones aisladas, compuestas por
mestizos, lperos, gauchos, cimarrones o zambos, que por diferentes motivos
no tenan ningn contacto con los centros de poder. Estos personajes rebeldes
sobrevivieron a la independencia; algunos existen todava, otros se han
transformado y han dado lugar a nuevas formas de resistencia contra el poder
estatal. La guerrilla es la expresin ms fuerte y radical de estos viejos
rebeldes.
El tradicional dficit de eficacia y legitimidad de los Estados latinoamericanos
ha sido de eficacia y legitimidad de los Estados latinoamericanos ha sido, y es,
el caldo de cultivo de las prcticas de resistencia al poder. La historia de
Amrica Latina est llena de personajes rebeldes, algunos de los cuales han
sido incluso sus protagonistas
En Colombia, la idea de resistencia social y comunitaria al poder sobre todo
imperialista y capitalista es cada vez ms frecuente. Para el senador
colombiano Jorge Robledo, en los momentos actuales "no se puede hacer otra
cosa que resistir, pues s nos doblegamos renunciaremos para siempre a
resolver nuestros problemas seculares" {Cronicn 2008). El tema de la
resistencia ha adquirido muchos adeptos en el continente, si bien el contenido
de esa posicin y su relacin con el Estado varan mucho, desde la resistencia
guerrillera, hasta la resistencia de la sociedad civil contra los violentos,
pasando por los movimientos de resistencia indgena, la resistencia sindical y
la resistencia comunitaria.
Pero la rebelda tambin se manifiesta como una especie de soberana
individual o de reivindicacin de la libertad individual, que nadie tiene derecho a
someter. En las investigaciones que dieron lugar a los estudios de caso
incluidos en este libro, tuvimos la oportunidad de encontrarnos con estudiantes
insumisos que se enfrentaban a sus profesores, conductores que se negaban a
obedecer a los policas de trnsito, clientes que no estaban dispuestos a hacer
filas, campesinos y empleados que se levantan contra los patrones, etc.
El arrogante
Ms que una actitud generalizada en toda la sociedad, este espritu seorial
era una caracterstica de la moral que predicaba la lite espaola gobernante
del siglo XVIII, todava presente en una buena parte de las lites actuales, que
no dejan de incumplir las leyes vigentes cuando ellas atentan contra sus
convicciones e intereses. Las lites siempre han invocado circunstancias

excepcionales para justificar este desacato, entre las cuales est, por
supuesto, su propio desacuerdo con el contenido de tales normas...
En esta concepcin seorial, la religin y la familia son vistas como valores
superiores a la ley. Los espaoles vean en la religin una verdad universal e
indiscutible que ellos estaban en la obligacin de difundir e imponer, incluso por
la fuerza, si era necesario. La visin catlico-espaola del mundo no propiciaba
la construccin de una estructura social fundada en reglas de juego claras y
universalmente aplicadas, como sucedi en los pases de cultura protestante
La familia y la fe estaban siempre por encima de estos valores sociales y
tenan como efecto la introduccin permanente de excepciones a las reglas del
derecho. Religin y familia se convirtieron en fuentes supralegales de
interpretacin de la ley y de la vida en sociedad
En la vida cotidiana de las ciudades tambin es posible detectar estas
actitudes arrogantes. Ejemplos de ello se encuentran en la manera como se
comportan en el trnsito quienes tienen autoridad poltica o social: se
atraviesan a los dems conductores, no respetan las filas, parquean sus
automviles en sitios prohibidos, no pagan las multas, etc. En las filas de los
bancos y no slo en ellas tambin vimos cmo este tipo de
comportamiento es muy frecuente. Lo mismo sucede con los socios del Club
de Pesca de Cartagena, cuando utilizan una parte de la legislacin para
defender sus propiedades y otra para impedir que los negros de las Islas del
Rosario defiendan la suya
Las tres mentalidades descritas hasta aqu ilustran las visiones sobre el
incumplimiento que fueron presentadas al inicio de este captulo. La visin
estratgica tiene en mente al vivo; la poltica, al rebelde; y la cultural, al
arrogante. La racionalidad instrumental, la percepcin de ilegitimidad del poder
y la creencia en valores supralegales son las tres razones que,
respectivamente, alimentan estas tres mentalidades. Pero, como dije antes,
estas visiones no son puras. En la prctica se mezclan y se combinan. Es as
como pueden ser diferenciadas tres mentalidades intermedias. La primera de
ellas combina la viveza con la rebelda, y es propia de un personaje que
denominar el taimado; la segunda conjuga la viveza y la arrogancia, y
corresponde a alguien que llamar el dspota; y la tercera incorpora la rebelda
y la arrogancia, y pertenece a un personaje que llamar el restaurador
El taimado
En Colombia existe toda una cultura del desacato fundada en la conviccin
popular de que el ejercicio de la autoridad en todas partes: en la burocracia,
en la escuela, en el deporte, en la fbrica es producto de la suerte, de las
relaciones de clientela, de la astucia o de la fatalidad, pero no del mrito o de la
ley. La llamada "malicia indgena" tiene mucho de esa actitud de defensa
velada del subordinado frente al superior.
Pero la malicia no es slo indgena; ha permeado todas las clases sociales. El
personaje que representa esa actitud es el taimado. Se trata de un sujeto
hbrido, que combina la actitud estratgica propia del vivo, con el
desconocimiento de la autoridad propio del rebelde. En los estudios de caso
incluidos en este libro, se ilustran muchas actitudes taimadas. Vendedores

ambulantes, estudiantes, campesinos, contrabandistas, conductores, etc.,

suelen combinar una actitud obsecuente y de acatamiento a la autoridad, con
una estrategia de desacato puesta en prctica ante el ms mnimo descuido de
quienes detentan esa autoridad
El dspota
Cuando la mentalidad arrogante se combina con la viveza, surge el dspota,
que es una especie de arrogante hipcrita. Por definicin, dspota es quien
abusa de su poder o autoridad; alguien que de manera inescrupulosa se
aprovecha de su situacin para obtener beneficios personales. Como puede
verse en esta definicin, la creencia en valores supralegales y el abuso del
poder son como dos imanes que se atraen.
El menosprecio de buena parte de las lites latinoamericanas por el derecho,
por lo pblico y en general por las reglas sociales salvo las de su propio
grupo social suele traducirse no slo en una justificacin del incumplimiento
del derecho, sino tambin en una justificacin del abuso del derecho y de los
valores que defienden. Algunos miembros de las lites negocian la aplicacin
de la ley; para ello "hablan con las autoridades correspondientes" y acomodan
su cumplimiento a sus propias necesidades e intereses
El restaurador
Finalmente, hay un personaje que combina la visin del mundo del rebelde con
la del arrogante. Del primero recoge su descontento con el mundo actual, su
rechazo frontal hacia el poder existente y su deseo de cambiar las cosas,
aunque sea por medios ilegales. Pero el restaurador no es un revolucionario,
no es alguien que lucha por un mundo nuevo, ms justo y mejor, sino alguien
que batalla por la recuperacin de un mundo donde los viejos valores y la
tradicin tenan su lugar. Esto ltimo es lo que hereda del segundo, es decir del
arrogante. El restaurador es un nostlgico; suea con la recuperacin de un
mundo supuestamente justo y bueno que ya pas.
El restaurador se diferencia del arrogante en que mientras este ltimo
considera que la ley es justa y necesaria, pero tiene excepciones relacionadas
con la posicin que l ocupa en la sociedad, con su familia y con su religin, el
restaurador es un incumplidor ms radical, que no cree en la ley o en la
autoridad y est dispuesto a luchar, en nombre de esos valores superiores, por
su derrocamiento y sustitucin. Por otra parte, si bien el restaurador comparte
sus creencias con el dspota, se diferencia de ste ltimo por estar
convencido6.
Por supuesto, por tratarse de tipos ideales construidos a partir de rasgos
generales, la realidad puede mostrar combinaciones y cruces entre ellos, que no
afectan en el fondo la caracterizacin propuesta:
La tipologa de personajes incumplidores que he presentado hasta aqu es
un punto de partida interesante, pero no alcanza a captar buena parte de
las complejidades propias del fenmeno del incumplimiento. Esto se debe a
que dichos sujetos representan tipos ideales. En la prctica, los personajes
se mezclan. Alguien que se salta una fila de un banco puede hacerlo para
6 Ibdem, pp. 240 256.

aprovecharse del cumplimiento de los dems, pero tambin porque cree

que tiene ms "derecho" a pasar primero. La primera razn es propia del
vivo, mientras que la segunda lo es del arrogante. Cuando un empleado
pblico disimula su ocio en el trabajo lo puede hacer tanto por defenderse
de un patrn que lo avasalla, como por pereza o por comodidad. La viveza
puede reforzar los comportamientos del arrogante, como en el caso del rico
que paga menos impuestos porque desprecia al gobierno y, adems,
porque simplemente le conviene7.
A su vez, es importante mostrar conexiones y relaciones entre esta tipologa y
otras categoras analticas, como las de clase y mentalidad:
Los seis personajes explicados tienen una relacin particular con las dos
variables planteadas al inicio: la clase social y la racionalidad. Cada clase
social tiene su manera tpica de incumplir. En la clase alta se suelen
encontrar incumplidores arrogantes. Muchos ricos de Amrica Latina
soportan mal la inclusin social y la igualdad de derechos, y por eso
multiplican mecanismos de diferenciacin social que les permitan seguir
disfrutando de su posicin simblica y material de privilegio. Uno de
esos mecanismos consiste en introducir excepciones a las normas, de tal
manera que les permitan no tener que cumplir. Muchos miembros de la
clase media, por su parte, atrapados en medio del temor de caer en la
marginalidad y la ilusin de ascender socialmente, suelen ver el mundo
social como una competencia que el Estado no es capaz de regular y que
por lo tanto, termina premiando a los ms astutos. Muchos pobres, a su
vez, tienden a mantener una actitud de defensa respecto de un poder que
consideran, si no abusivo, por lo menos ajeno. Por eso, porque se sienten
vctimas del sistema normativo, no cumplen, o slo cumplen cuando se
sienten obligados
Tampoco sobra agregar que cada uno de los seis personajes descritos
con las combinaciones diacrnicas y sincrnicas propias de cada caso
refleja una manera de ser rutinaria y corriente de una parte de la vida diaria
de los colombianos. Ms que desviados, sus comportamientos estn
"normalizados" y de cierta manera regularizados en la sociedad. Ellos se
guan ms por reglas sociales que por otro tipo de normas. Es por eso que,
por lo general, ni los personajes incumplidores, ni los dems, perciben las
prcticas de incumplimiento como actos delincuenciales, ni siquiera como
perturbadores del orden
El estudio de las mentalidades es importante para entender el fenmeno del
incumplimiento, pero no es suficiente. Una misma persona, con una
mentalidad incumplidora bien definida, puede convertirse sbitamente en un
cumplidor estricto cuando pasa de un contexto a otro. Vimos este cambio
en los taxistas, los estudiantes, los conductores y otros personajes que
hacen parte de los casos incluidos en este libro. El vivo empedernido
cumple cuando ve que la polica est cerca y que lo puede sancionar; el
7 Ibdem, pp. 257.

rebelde puede obedecer cuando cambia la autoridad o cuando cambian las

normas; el arrogante acata las normas cuando ellas son compatibles con
los valores que defiende, etc. Eso no significa que las mentalidades sean
irrelevantes. La presencia de la polica puede disuadir al vivo de incumplir,
pero no necesariamente al rebelde o al arrogante. La mayor legitimidad de
la autoridad puede ser una razn para que el rebelde cumpla, pero puede
ser indiferente para el vivo. Hay incluso personas que no cambian a pesar
de los contextos, que siempre son vivos, rebeldes o taimados. La
complejidad de las prcticas de incumplimiento deriva justamente de esa
combinacin variable entre visiones o mentalidades y contextos
sociales8.

8 Ibdem, pp. 237 263.