DAOS

RESPONSABILIDAD CIVIL
Para Pizarro y Vallespinos responsabilidad civiles la obligacin de resarcir todo dao injustamente
causado a otro. Por lo pronto, es menester que exista un dao causado a otro.
No hay responsabilidad civil sin dao.
Ese dao debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente deba provenir de un acto ilcito (aunque
esto sea lo normal u ordinario) ni, mucho menos, que siempre sea menester culpa en la conducta del agente.
Hay responsabilidad por:

actos ilcitos y
la hay, tambin, excepcionalmente, en virtud de conductas lcitas;
hay responsabilidad con culpa (responsabilidad subjetiva) y
tambin es posible concebirla, en importantes sectores del derecho civil, sin que medie aquel factor
de atribucin, fundada en parmetros objetivos de atribucin (responsabilidad objetiva).

La obligacin de indemnizar el dao causado puede tener su origen:

en un hecho propio del responsable,
o en razn de haber sido el menoscabo causado por el hecho de ciertas personas por las que se deba
responder (arts. 43, 1113, prr. y concs., CC);
o por el hecho de las cosas de las que se es propietario, dueo o guardin (art. 1113, prr. y concs.,
Cd. Civil).

Es el carcter injusto del dao el que determina que no sea la vctima quien deba soportarlo; y el que
justifica la pretensin resarcitoria contra el responsable.
QUE SE ENTIENDE POR DERECHO DE DAOS?
La doctrina suele utilizar frecuentemente la expresin derecho de daos asignndole un alcance no
siempre coincidente, a veces se la utiliza como sinnimo de responsabilidad civil, entendiendo por tal la
obligacin de reparar todo dao injustamente causado (o sufrido) con motivo de la violacin al deber general
de no daar o de un incumplimiento obligacional.
En otras oportunidades, en cambio, se le otorga un sentido ms amplio, comprensivo de las cuestiones
atinentes a la prevencin del dao.
Pizarro y Vallespinos estima que bajo el rtulo derecho de daos se engloban todas las cuestiones
vinculadas con:
la prevencin,
la reparacin del dao y
-eventualmente- con la punicin y el pleno desmantelamiento del ilcito daoso.

A) LA FUNCIN PREVENTIVA. - Esta aptitud, de corte netamente disuasivo, se presenta como un

complemento idneo de las tradicionales vas resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la vctima
cuanto del posible responsable, la prevencin del dao es siempre preferible a su reparacin.
1

Suelen distinguirse dos formas de prevencin:

una de carcter general, consistente en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a la
produccin de una actividad determinada. Un adecuado rgimen de sanciones puede erigirse en un
factor de prevencin de consecuencias daosas, ante el temor que generan para potenciales daadores
el incurrir en las conductas previstas por la ley.
otra ms especfica, se realiza mediante la imposicin a ciertos sujetos, de deberes especiales,
destinados, por ejemplo, a controlar y a aminorar los riesgos de la actividad por ellos desplegada,
mediante la adopcin de medidas de seguridad adecuadas; o mediante mecanismos orientados a
impedir la consumacin del dao o a detener los efectos de una accin daosa ya iniciada
El tema de la prevencin del dao asume especial relieve en materia de menoscabos causados como
consecuencia de una lesin a derechos personalsimos, como la intimidad, el honor, la imagen y la identidad
personal.
Sealamos que nuestra legislacin positiva se ha ocupado de la problemtica vinculada con la prevencin del
dao aunque de manera todava poco orgnica por lo que sera conveniente una regulacin substancial y
procesal ms adecuada.

B) LA FUNCIN RESARCITORIA. -La funcin resarcitoria del derecho de daos es, por cierto, la
ms importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho a la esencia misma de la responsabilidad civil.
La sancin resarcitoria, tal como ha sido presentada por la doctrina dominante, queda ligada
indisolublemente a la nocin de antijuridicidad.
La teora general del responder no es un simple sancionar, sino distribuir daos. Cuando se habla de
sancin resarcitoria o de distribucin, como formas o maneras de explicar la naturaleza jurdica de la
reparacin, se procura fundar las razones por las que, en ltima instancia, es una persona distinta de la
vctima quien debe soportar las consecuencias del dao.
Se trata de resarcir primero y de sancionar o distribuir despus. Por eso, en el mejor de los casos,
quizs pueda hablarse de una reparacin sancionatoria y de una reparacin distributiva, conceptos que
ponen nfasis primero en la reparacin, como corresponde, y luego en las razones por las cuales el sindicado
como responsable debe soportar las consecuencias.

C) LA DENOMINADA FAZ PUNITIVA1 .Tambin integran el derecho de daos algunas cuestiones

de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento pleno de los efectos del ilcito.
En el supuesto que un sujeto contrare el ordenamiento jurdico, causando un dao a otro, actuando
deliberadamente con el propsito de obtener un rdito de esa actividad, la reparacin del perjuicio resulta
insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio -en este caso
econmico- derivado directamente del ilcito, a favor de quien delinqui.
Por esto debiera operar el desmantelamiento de los efectos del lcito mediante la implementacin de
1El tema adquiere especial importancia en ciertos supuestos, como competencia desleal, actos ilcitos cometidos en materia de propiedad
intelectual, fraudes al consumidor, daos causados por medio de la prensa con la finalidad de obtener provecho econmico, aun pagando las
indemnizaciones pertinentes; daos al medio ambiente en anlogas circunstancias, etctera.

penalidades econmicas civiles que sancionen tales inconductas calificadas. Lo contrario importara
aceptar que alguien pueda enriquecerse merced al agravio intencionado o fruto de una grosera
negligencia.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA RESPONSABILIDAD POR DAOS.
Es posible inferir inductivamente ciertos principios fundamentales en la responsabilidad, que emanan de la
normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la doctrina, cuya ponderacin resulta de suma
utilidad. Entre ellos, destacamos:
A) NAEMINEM LAEDERE 2 .-Reconoce sus orgenes en el derecho romano y significa:
No daar a nadie
Se trata de una regla implcita en la mayor parte de los sistemas normativos de nuestro tiempo. Todo dao
causado a otro se presume antijurdico, salvo que medie causa de justificacin.

B) NECESIDAD DE FACTOR DE ATRIBUCIN.-Es indispensable la presencia de un factor de

atribucin subjetivo u objetivo para que opere la responsabilidad civil, lo cual presupone un parmetro
axiolgico que justifica que la obligacin de resarcir sea atribuida al sindicado como responsable. Los
factores de atribucin subjetivos y objetivos tienen igual jerarqua.
C) PRINCIPIO DE RESERVA3 .-Conforme al mismo,
No hay deber ni transgresin, sin norma que lo imponga
Cabe sealar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en materia penal, rige en el derecho privado el
principio de atipicidad del ilcito. Juega aqu la regla: todo dao se reputa antijurdico salvo que medie causa
de justificacin.
D) PRINCIPIO DE PREVENCIN.-En el derecho de daos moderno se reconoce este nuevo principio,
segn el cual toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias evitar
un dao no justificado o disminuir su magnitud y gravedad.
E) PRINCIPIO DE LA REPARACIN PLENA O INTEGRAL. - Supone de una razonable
equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin. Se basa en cuatro reglas fundamentales.

El dao debe ser fijado al momento de la decisin (en ciertas situaciones al momento de sentenciar el
dao puede ser mayor o menor).
La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio
La valoracin debe realizarse en concreto
La reparacin no debe ser superior al dao
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

2La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Santa Coloma, ha asignado jerarqua constitucional a dicho principio.
3Tal principio surge del art. 19 de la Const. Nacional y de los arts. 53, 1066, 1074 -y concs. Del Cdigo Civil.
3

EL SISTEMA DEL CODIGO. LA ORBITA CONTRACTUAL (0BLIGACIONAL) Y

EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA).-Nuestro Cdigo Civil -al igual que casi todos los de su
poca- consagr un doble rgimen de responsabilidad civil: el correspondiente al incumplimiento
obligacional, frecuentemente llamado responsabilidad contractual, y el de la responsabilidad aquiliana,
tambin denominada extracontractual.
QU SE ENTIENDE POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (OBLIGACIONAL) Y
EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA)?
Como dice Bustamante Alsinalo que ubica a la responsabilidad en el mbito reglado como contractual,
o fuera de l en el mbito extracontractual, delictual o aquillano, no es la fuente de la obligacin violada,
sino el carcter de ella.
La responsabilidad contractualdeviene cuando el comportamiento del sujeto viola un deber Jurdico
impuesto por una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente generadora, Si bien se admite que el
contrato es la causa principal de estas obligaciones, no se descarta la existencia de obligaciones
emergentes de otras posibles causas (v. gr., obligaciones legales), cuyo incumplimiento tambin est
alcanzado por la denominada responsabilidad contractual.
Si el deber prexistente, es especfico y determinado en relacin al objeto de la obligacin y al sujeto
obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el mbito contractual.
Si el deber es genrico de no daar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la
violacin queda en el mbito extracontractual o delictual, que es la regla en materia de
responsabilidad civil. Cualquier hiptesis de responsabilidad por dao causado que no entre en el
mbito contractual, que es de excepcin, cae en el mbito delictual que es de derecho comn.

En suma, nuestro Cdigo establece dos grandes rbitas de responsabilidad:

una, de carcter especfico (Es la responsabilidad por incumplimiento obligacional, frecuentemente
denominada, con alguna impropiedad, responsabilidad contractual) que regula el incumplimiento de
una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente.En ella la responsabilidad por incumplimiento
se sustituye por va de modificacin el objeto de la prestacin debida o se adiciona a la obligacin
preexistente (arts. 905,inc. 3, 506 a 509, 511 a 514 y concs., 519 a 522 y concs., 616 a 624, Cd.
Civil).
La otra, de carcter residualderivada de la violacin al deber general de no daar a otro, es la
responsabilidad aquiliana o extraobligacional, frecuentemente denominada extracontractual.En ella,
el deber de resarcir el perjuicio causado implica la creacin de una nueva relacin jurdica obligatoria
(Libro 11, Tts. Vlll y lX de la Secc, T. Cd Civil).

EI ART. 1107 DEL CODIGO CIVIL Y LA OPCION AQUILIANA ANTE EL

INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.
Cada una de las rbitas de responsabilidad civil tiene su propia regulacin y ubicacin dentro del Cdigo
Civil.
Puede suceder, sin embargo, que un incumplimiento obligacional importe, adems, la violacin del deber
general de no daar, por ejemplo, un mdico que se obliga a realizar una delicada intervencin provoca por
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causas que le son ajenas y reveladoras de impericia, un dao grave en la salud del paciente. En tal caso,
cul ser el rgimen legal aplicable? : El correspondiente al incumplimiento obligacional? O acaso lo ser
el previsto por nuestro ordenamiento para los hechos ilcitos?
Nuestro Cdigo Civil ha resuelto expresamente la cuestin en el art. 1107 4El legislador ha delimitado con
toda claridad el rgimen normativo aplicable para cada supuesto. Las normas que regulan el incumplimiento
obligacional no son aplicables en materia de hechos ilcitos, salvo cuando el incumplimiento degenere en
un delito del derecho criminal.
La mayora entiende -con razn- que cuando el incumplimiento obligacional importa, al mismo tiempo, un
delito del derecho penal, el damnificado puede optar discrecionalmente por el rgimen de la
responsabilidad contractual (obligacional) o extracontractual (aquillana). Tal lo que ocurre, por ejemplo,
con la venta de una cosa gravada, habiendo el vendedor ocultado el gravamen, o con la ruina de un edificio
en razn de mediar un fraude en la construccin, o con la violacin de los deberes por parte de un
mandatario infiel.
Optar significa peticionar la aplicacin de uno u otro rgimen de responsabilidad civil en su totalidad. No
existe, en cambio, la posibilidad de acumular los regmenes de responsabilidad contractual y
extracontractual, de suerte tal que el damnificado pueda integrar el fundamento y los alcances de su
pretensin, tomando aspectos de uno y otro rgimen, segn su conveniencia. (por ejemplo, la extensin del
resarcimiento del rgimen de responsabilidad extracontractual y el plazo de prescripcin del mbito
contractual).
Por eso se ha dicho, con razn, que dentro de este panorama normativo el art. 1107 funciona como una
barrera entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, prohibiendo a aquellos que demandan
daos emergentes del incumplimiento de obligaciones evadirse de la normativa especfica para poder
ingresar al campo de los hechos ilcitos.
El delito del derecho criminal, que abre las puertas a la opcin restringida (del art. 1107 del Cd. Civil,
puede ser doloso o culposo. A quin corresponde efectuar dicha calificacin?
La mayora de la doctrina sostiene que es facultad exclusiva del juez en lo penal determinar si el
incumplimiento obligacional puede ser catalogado como delito del derecho penal. Por lo tanto, el
damnificado que pretenda hacer efectiva la responsabilidad extracontractual, en tal supuesto, debera
formular la pertinente denuncia penal y aguardar la calificacin por el magistrado.
SUPERACION
DOCTRINARIA
DEL
DISTINGO
ENTRE
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL Y CONTRACTUAL.
La doctrina moderna dominante admite pacficamente la unidad conceptual del fenmeno resarcitorio y el
carcter comn que tienen los presupuestos de la reparacin en ambos mbitos. La dualidad de regmenes no
se justifica en la hora actual y se presenta como un anacronismo. En este sentido se ha pronunciado la
doctrina dominante en la Argentina [BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ
CABANA, MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, YZQUIERDO TOLSADA].
Corresponde eliminar cualquier diferencia que medie entre las rbitas contractual y extracontractual,
suprimiendo cualquier obstculo que dificulte la efectiva reparacin de todo dao que se halle en relacin de
causalidad adecuada, y resulte injustamente sufrido por la vctima (unanimidad). (Xll Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Bariloche, 1989)
4Art. 1.107. Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este
ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal.

La unidad conceptual de la responsabilidad civil, cualquiera sea la naturaleza del deber violado que la
origina, reclama un rgimen unificado de reparacin de daos, aplicable tanto en la rbita contractual como
extracontractual.... De lege lata, es dable sealar la unidad sistemtica que existe en materia de
responsabilidad civil, a partir de concebir al dao como en epicentro del sistema. Los presupuestos de
responsabilidad son comunes en ambas rbitas. No obstante ello, en el derecho positivo vigente encontramos
la existencia de un doble rgimen resarcitorio (contractual y extracontractual) establecido por la ley vigente,
que determina la subsistencia de algunas diferencias, segn la rbita que se trate, de las que no es posible
prescindir.
Hay consenso en que algunas de las diferencias entre uno y otro rgimen son reales, aunque contingentes; y
que otras, en cambio, no son verdaderas y pueden diluirse, merced a una interpretacin inteligente de la ley
(carga de la prueba, constitucin en mora, atenuacin de responsabilidad por aplicacin del art. 1069,
facultades del juez frente al dao moral).
1. LAS DIFERENCIAS REALES.
Las diferencias reales ms importantes son dos: la concerniente al plazo de prescripcin liberatoria y a la
extensin del resarcimiento.
1. Prescripcin liberatoria.
En materia de incumplimiento obligacional, rige el plazo de prescripcin decenal ordinario (art.
40235, Cd. CIV11)
En tanto que en el mbito aquilianoel trmino es de dos aos (art. 40376, Cd. Civil).
2. Extensin del resarcimiento. -La responsabilidad extracontractual es ms amplia que la derivada de
incumplimiento obligacional.
En el incumplimiento obligacional culposo (y tambin en los casos de responsabilidad objetiva
obligacional), deben repararse las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento (art.
520, CC) y en caso de incumplimiento doloso tambin las mediatas (art. 521, Cd. Civil). Nunca
se responde por las consecuencias casuales.
En el mbito de los hechos ilcitos, cualquiera sea el factor de imputacin -objetivo o subjetivose responde siempre por las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civil) y por las mediatas
previsibles (art. 904, Cd. Civil); en los casos de delito la responsabilidad puede extenderse
tambin a las casuales que hayan sido previstas y queridas al tiempo de ejecutar el hecho (art.
905, Cd. Civil).
2. LAS DIFERENCIAS APARENTES.
La doctrina clsica menciona otras diferencias entre la rbita contractual (obligacional) y la extracontractual
(aquiliana), que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos soslayables.
5Art. 4.023. Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial.
6Art. 4.037. Prescrbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual.

1. Constitucin en mora. -Antes de la sancin de la ley 17.711 se sostena que la interpelacin era necesaria,
como regla, para constituir en mora al deudor de una obligacin contractual; en cambio, dicho requisito era
irrelevante en el mbito aquiliano, donde la mora se produce de pleno derecho (nota al art. 509). Luego de la
reforma del art. 509 tal diferencia queda totalmente superada, pues tambin en el mbito contractualobligacional, la mora opera, como regla, automticamente. En uno y otro supuesto, rige el mismo principio
en materia de constitucin en mora, conclusin que no queda desvirtuada por la presencia de hiptesis
residuales de mora ex persona o con interpelacin en materia contractual -obligacional-.
2. Prueba de la culpa. -Conforme a la doctrina clsica, en materia aquillana, rige el principio segn el cual
la culpa del demandado, autor del dao, debe ser probada por el damnificado que alega su existencia.
En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumira, por lo que, probado el incumplimiento,
incumbira al deudor la demostracin de una causa extintiva o impediente de la obligacin. Es una
concepcin que est superada por la realidad, conforme habremos de verlo infra, 524.
3. Atenuacin de Responsabilidad. - En materia aquiliana, rige el art.1069 del Cd. Civil, que faculta al juez
a atenuar equitativamente la indemnizacin del dao causado por un cuasidelito. Tal prerrogativa, segn una
calificada doctrina, no existira en materia de incumplimiento obligacional (contractual).
Por nuestra parte, entendemos que tal prerrogativa es tambin aplicable en esta ltima materia, salvo, cuando
medie dolo del responsable. No obsta a esa conclusin el emplazamiento que tiene el art. 1069 del Cd.
Civil, toda vez que un criterio distinto hara escapar ese tipo de antijuridicidad de la influencia del criterio
morigerador de la justicia, sin razn valedera
4. Dao moral. -Segn una corriente de opinin, que no compartimos, la reparacin del dao moral tendra
carcter ms excepcional en materia contractual, donde su procedencia, valoracin y cuantificacin quedara
librada al prudente criterio judicial (art. 522); en cambio, sera ms imperativa en materia aquiliana (art.
1078). Se trata de una concepcin superada por la realidad, carente de sustento normativo en el derecho
argentino. La reparacin del dao moral asume similar entidad en uno y otro mbito.
5. Daos causados por el hecho de las cosas.-Se ha credo encontrar una diferencia entre ambos regmenes
en materia de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, mbito en el que se predica que el art. 1113
del Cd. Civil slo tiene aplicacin en materia aquiliana, no as en el campo contractual (arg. art. 1107).
Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y otro rgimen no lo son tanto, pues se
reconoce pacficamente en materia contractual (obligacional) que pesa sobre el deudor una obligacin de
seguridad, de resultado, cuyo factor de atribucin es consiguientemente objetivo, por las cosas riesgosas
empleadas en el curso de un contrato o en la ejecucin obligacional. Con ello se extiende a dicho mbito el
mismo criterio que inspira al art. 1113, desapareciendo toda diferencia relevante.
6. Clausulas limitativas de la responsabilidad. -Los criterios que presiden la validez o invalidez de las
clusulas que limitan o excluyen anticipadamente la responsabilidad son los mismos en materia contractual
Y extracontractual, particularmente cuando afectan el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. No
hay en esta materia diferencia sustentable alguna.
7. Indemnizacin de equidad. -La indemnizacin de equidad que prev el art. 907 7 del Cd. Civil es
aplicable tanto en materia contractual como extracontractual
7Art. 907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin
correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.

DAOS AL CONSUMIDOR.
La responsabilidad por daos que consagra el art. 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (t.o., ley
24.999) no distingue segn se trate de responsabilidad contractual o extracontractual:
Si el dao al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestacin del servicio responder
el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y, quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o
en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se libera
total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.

OTROS SUPUESTOS DONDE NO SE DISTINGUE SEGUN LA RESPONSABILIDAD SEA

CONTRACTUAL 0 EXTRACONTRACTUAL.
El carcter contractual o extracontractual de la responsabilidad es tambin irrelevante en materia de
responsabilidad del explotador de una instalacin nuclear que establece la Convencin de Viena del ao
1963, ratificada por ley 17.048. El mismo criterio es el que surge del art. 1de la ley 23.592 en materia de
discriminacin arbitraria y en materia de responsabilidad minera (art. 58, Cd. de Minera).
LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL .
La responsabilidad civil (contractual o extracontractual) requiere de la presencia de ciertos presupuestos
comunes, sin los cuales no alcanza a configurarse. Ellos son:
ANTIJURIDICIDAD(sin perjuicio de los supuestos excepcionales de responsabilidad civil por actos
lcitos)
DAO
FACTOR DE ATRIBUCIN(subjetivo u objetivo)
RELACIN DE CAUSALIDAD
Cada uno de estos presupuestos o elementos tiene autonoma conceptual respecto de los dems. Tambin son
distintas las circunstancias eximentes idneas para desvirtuarlos.

ANTIJURIDICIDAD
CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO
Una primera aproximacin al concepto de incumplimiento, entendido en sentido muy amplio, debe partir,
necesariamente de tres nociones desarrolladas con minuciosidad en captulos anteriores: las de obligacin,
objeto de la obligacin y cumplimiento.
Hemos sealado que, en nuestra opinin, la obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual el
acreedor tiene derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestacin, patrimonialmente
valorable, orientada a satisfacer un inters lcito de aqul y, ante el incumplimiento, a obtener forzosamente
la satisfaccin de dicho inters, sea en especie o de manera equivalente.
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Dentro de ese orden de ideas, se ha puesto de manifiesto que el objeto de la obligacin consiste en un plan o
proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un inters del acreedor. Y que ambos componentes
(prestacin ms inters) integranel objeto obligacional, tanto desde una perspectiva estructural cuanto
funcional.
El deudor asume, de tal modo, el deber de ejecutar la prestacin voluntariamente, de buena fe, en la forma,
tiempo y modo correspondientes, lo cual debe conducir a satisfacer el inters del acreedor, a una lgica y
consecuente extincin del vnculo jurdico, y a su consiguiente liberacin.A este fenmeno lo hemos
denominado cumplimiento.
Si bien la nocin de cumplimiento es ms o menos pacfica, no lo es tanto la de incumplimiento, pese a que,
frecuentemente, suele ser buscada por contraposicin con aqulla: hay incumplimiento, en sentido amplio,
toda vez que el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido. Slo la exacta realizacin de la
prestacin debida puede ser calificada de cumplimiento. Por ende, tanto la inejecucin absoluta de la
prestacin como la relativa (v gr., mora, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, con sentido
amplio, incumplimiento.
El incumplimiento es el comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en
consecuencia, falta de ejecucin, o ejecucin inexacta de la prestacin
El incumplimiento importa, as considerado, una lesin al derecho del acreedor, fruto de la contravencin de
la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviacin del programa prestacional. De all su indudable
emplazamiento en el mbito de la antijuridicidad.
EL INCUMPLIMIENTO COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA
El incumplimiento obligacional constituye una conducta objetivamente antijurdica, que debe ser ponderada
con total prescindencia de las causas que lo motivaron y de sus posibles efectos.
A) CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD.
Una accin es antijurdica (ilcita) cuando resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente
considerado[BUERES, ORGAZ, MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ, OSSOLA].
Entendemos por accin el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que provoca un resultado en el
mundo exterior. No se requiere para que exista accin la presencia de voluntariedad del agente: basta con
que refleje su personalidad.

Quedan comprendidos dentro del concepto de accin los denominados actos habituales e instintivos.
Estn al margen del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de inconsciencia total o los
que derivan de una fuerza irresistible.

La antijuridicidad debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta que
viola determinado precepto legal sea antijurdica si no encuentra una causa de justificacin en otra norma. Se
trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la accin con el derecho, por lo
tanto, es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente. De all que la conducta de un
menor de diez aos o de un demente pueda ser antijurdica (arg. art. 921, infine, Cd. Civil). Una cosa es que
medie antijuridicidad en el obrar de un inimputable y otra, diferente, que ste deba responder civilmente por
las consecuencias daosas.
La antijuridicidad es predicable de una conducta humana (accin) y no del dao. Existen conductas
9

antijurdicas y no daos antijurdicos, Respecto del dao podr predicarse su carcter de justo o injusto,
segn deba ser asumido por la vctima o trasladadas sus consecuencias a un tercero por va resarcitoria.

B) QUID DE LA ILICITUD SUBJETIVA.

Una posicin diferente es sostenida por otro sector de la doctrina que considera que el acto ilcito civil
requiere, necesariamente, de la imputabilidad en la conducta del agente (ilicitud subjetiva). llicitud e
imputabilidad constituiran dos nociones inescindibles. Quienes adhieren a estas ideas sostienen que no
puede calificarse de ilcito el actuar de una persona privada de discernimiento, ms all de que, por razones
de equidad, pueda estar obligada a responder [MOISSET DE ESPANES, BUSTAMANTE ALSINA,
LLAMBIAS).
Esta construccin nos parece inaceptable. Como bien se ha dicho, cuando el art. 1067 hace alusin al delito
y al cuasidelito -como elementos subjetivos del acto ilcito- est abordando la cuestin desde el punto de
vista de la responsabilidad civil, de la resarcibilidad o reparabilidad de un dao causado injustamente (o de la
punibilidad como se infiere del art. 1067), que con impropiedad emple un giro -punible- que se adecua a
la idea de sancin retributiva ms que a la de sancin resarcitoria (BUERES). Esto no importa, sin
embargo, que el acto involuntario no pueda ser ilcito. El propio Vlez, en el art. 921 del Cd. Civil hace
expresa referencia a los actos ilcitos practicados por menores de diez aos, considerndolos como hechos
sin discernimiento. Del hecho de que los menores de diez aos y los dementes no sean responsables, mal
puede inferirse que sea lcito el dao por ellos causado. La ilicitud del acto puede existir al margen de la
existencia de punibilidad o resarcimiento. Lo expresado asume mayor relieve despus de las reformas
introducidas por la ley 17.7 11 a los arts. 907 y 1113 del Cd. Civil. De ambas normas surge con total nitidez
una responsabilidad objetiva, en la que la idea de antijuridicidad se conjuga no ya con la culpabilidad, sino
con el riesgo creado -en el caso del art. 1113- o con la nocin de equidad -art. 907-.
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL.
Una accin es formalmente antijurdica en tanto y en cuanto contrara una prohibicin jurdica de
hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley.
La antijuridicidad material, en cambio, tiene un sentido diferente, sensiblemente ms amplio,
comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de los
principios fundamentales que hacen al orden pblico en sus diferentes manifestaciones y alcances, a
la moral y a las buenas costumbres.
La conducta materialmente antijurdica es tal por cuanto tiene una determinada manera de ser que la vuelve
contraria a derecho, aun cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de prohibiciones que
contempla el orden normativo -el mbito de las prohibiciones por implicancia-. Tal lo que sucede con el
fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y ms an, se, cumple con los mandatos legales, pero a
travs de una norma de cobertura se burlan sus fines y se traiciona su espritu (MOSSET ITURRASPE).
SANCIONES QUE DERIVAN DE LA CONTRARIEDAD DEL ACTO CON EL ORD.
JURDICO. LA SANCIN RESARCITORIA.
Como sabemos, la antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil.
En consecuencia, para que exista la sancin resarcitoria, se requiere que exista un dao, que tenga relacin
de causalidad, un factor de atribucin (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.
LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD POR DAOS. VIGENCIA DEL
ALTERUM NON LAEDERE COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO.
Este punto tiene relacin con el problema de las prohibiciones especficas y genricas del
10

art. 1066 C.C. ya que a diferencia de la ley penal, el Derecho Civil no requiere un catlogo cerrado de
prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es genrico y
flexible, y que es el que prohbe causar daos a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.
EL ACTO ILICITO CIVIL.
CARACTERIZACIN
El acto ilcito implica una violacin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien
resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuicio. En el ordenamiento jurdico
argentino la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del
artculo 1109.
EL PROBLEMA DE LAS PROHIBICIONES ESPECFICAS Y GENRICAS. EL ART. 1066
DEL CDIGO CIVIL.
Una conducta slo es antijurdica cuando est prohibida por el ordenamiento jurdico.

As lo exigen los arts, 19 de la CN ...Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe
y el Art. 1066 del Cdigo Civil prescribe que: Ningn acto voluntario tendr carcter de ilcito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a
ningn acto ilcito se le podr aplicar pena, o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin
de la ley que la hubiese dispuesto.
Qu debe entenderse por carcter expreso de la prohibicin?
Ensea con acierto Zavala de Gonzlez que el carcter expreso de la prohibicin slo implica que debe
estar consignada por la ley a travs de trminos claros, indubitables, inequvocos, ciertos o inconfundibles,
no necesariamente sacramentales ni ceidos a lo casustico.
No supone, entonces, la descripcin particularizada del elenco de hechos ilcitos, sistema que slo por
excepcin adopta nuestra ley civil.
A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el principio nullum crimen sine lege, el derecho
civil no requiere de un catlogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Determina un gran principio rector de
la materia, genrico y flexible, que es aquel que prohibe causar daos a otro en su persona o en sus bienes
(alterum non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta daosa se conjuga con
los dems presupuestos (factor de atribucin y relacin causal).
LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
Como hemos dicho, el ordenamiento jurdico argentino ha consagrado el principio rector del alterum non
laedere, prohibiendo daar a otro sin causa de justificacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
un trascendente fallo del ao 1985, le ha asignado inclusive jerarqua de derecho constitucional (CSJN,
5/8/86 Santa Coloma, Luis F. y otros e. Ferrocarriles Argentinos , JA, 1986-1V-624).
En principio, debe presumirse antijurdico todo acto u omisin que cause un dao a otro, sin que medie
causa de justificacin (arg. arts. 1066, 907, 1109, 1113, 1071, 1071 bis y concs.).
LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general, y en la derivada del riesgo o vicio de la cosa,
en particular, no se advierte la presencia de antijuridicidad. Se tratara de una responsabilidad por actos
lcitos[MOISSET DE ESPANES, ZAVALA DE GONZALEZ, BORDA].
En apoyo de estas ideas se
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argumenta que la ley se ha hecho eco de una realidad inocultable de nuestro tiempo, cual es la existencia de
cosas y actividades que engendran una potencialidad de dao considerable hacia terceros, cuyo empleo en
modo alguno puede ser suprimido o limitado, sin aparejar un retroceso considerable desde el punto de vista
econmico social. Que es sntoma de evolucin y de progreso que la comunidad pueda disponer de mquinas
y elementos de precisin, que permitan producir ms y mejor en menor tiempo, y con costos ms ventajosos.
Y que emplear tilmente este tipo de maquinarias constitua una actividad lcita, aunque pueda
eventualmente engendrar riesgos considerables a terceros. De all que la obligacin de reparar el dao que
surja de esta conducta o actividad lcita no sera suficiente para transformarla en ilcita.
Un cuidadoso replanteo de esta cuestin lleva a admitir que tambin en la responsabilidad objetiva puede
encontrarse el presupuesto de la antijuridicidad objetiva (ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, ZANNONI,
BUERES).
Varias razones sustentan este razonamiento:
1. La creacin de un riesgo, a travs de una actividad humana que socialmente es reconocida como valiosa es
lcita. Sin embargo, el mero hecho de generar un riesgo, cuando todava no ha determinado un detrimento a
terceros, constituye una cuestin al margen de la responsabilidad civil.
2. La actividad riesgosa puede devenir daosa. Y es entonces donde se opera la transgresin del principio
alterum non laedere, y la consecuente antijuridicidad. Como bien lo explica Zannoni: El riesgo encierra,
por ser tal, una potencialidad daosa que el derecho no desconoce. La actividad riesgosa es, entonces, una
actividad potencialmente daosa, pero no por ello ilcita. S es, en cambio, ilcita y no potencialmente, sino
de manera efectiva, la actividad riesgosa que provoca el dao. No es dao antijurdico... sino actividad
antijurdica que se califica de tal en razn de que actu su potencialidad daosa en concreto.
3. La antijuridicidad no es un elemento exclusivo de la responsabilidad subjetiva; por el contrario,
comprende como regla general todos los supuestos de responsabilidad civil, cualquiera sea el factor de
atribucin aplicable y con la sola excepcin de los casos de obligacin de resarcir derivada de actos lcitos.

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.

De acuerdo con lo que hemos sealado anteriormente, el incumplimiento objetivo obligacional, en
cualquiera de sus posibles manifestaciones, importa una violacin al derecho de crdito y constituye
siempre, en s propio, una conducta antijurdica. Quien incumple una obligacin en forma absoluta o
relativa, total o parcial, obra antijurdicamente pues contraviene los deberes que le ataen, derivados de un
vnculo preexistente -salvo que medie una causa de justificacin relevante, conforme habremos de verlo ms
adelante-.
Las mismas consideraciones caben para el incumplimiento contractual, en sentido estricto.
En suma:
1. El incumplimiento importa siempre una nocin objetiva, por cuanto constituye la violacin de una
obligacin preexistente y, consecuentemente, del derecho de crdito del acreedor (ALTERINI, AMEAL,
LOPEZ CABANA, BUERES, MOSSET ITURRASPE, GOLDENBERG).
2. Si bien ordinariamente es provocado por el deudor, nada impide que pueda reconocer su origen en la
propia conducta del acreedor o, inclusive, de un tercero extrao.
ACCIN Y OMISIN ANTIJURDICA
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La conducta antijurdica puede ser positiva (actos de comisin o de actividad) o negativa.

En el primer supuesto el sujeto realiza una conducta positiva cuya ejecucin se encuentra prohibida
(expresa o genricamente) por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, ocasionar una herida a otra
persona.
La accin tambin puede asumir forma negativa: es la omisin antijurdica (art. 10738, Cd. Civil). El
ilcito consiste en no hacer aquello que ordena la ley (v. gr., omitir prestar auxilio a un menor
desamparado o a una persona que se encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder
hacerlo sin riesgo personal -art. 108, Cd. Penal-).

Esta modalidad fue considerada durante aos como un supuesto de excepcn en el mbito de la
responsabilidad extracontractual (no as en el campo del incumplimiento obligacional, donde es frecuente).
Tal concepcin parecera estar latente en el art. 1074 del Cd. Civil, que dispone:
Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable
solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Sin
embargo, la doctrina dominante tiende hoy a interpretar con mayor flexibilidad la norma antes citada, pues
considera que es igualmente antijurdica aquella omisin que resulte del deber implcitamente reconocido
en la obligacin general que se tiene de obrar con prudencia para no daar a Otro (MOSSET ITURRASPE).
Si bien nuestro Cdigo se enrol dentro de la tesis restrictiva, la reforma introducida al art. 1071 del Cd.
Civil por la ley 17.711 mitiga en gran medida ese rigor. Toda persona tiene derecho de abstenerse; pero ese
derecho no es absoluto y requiere de un ejercicio funcional, dentro de los lmites que impone la buena fe, la
moral y las buenas costumbres. Quien transgrede tal lmite, obra antijurdicamente y puede ver
comprometida su responsabilidad, trasladada la cuestin al mbito obligacional, se advierte su importancia:
el incumplimiento puede producirse, frecuentemente, a travs de una omisin, de una falta de actividad.
SUPERACIN DE LA NECESIDAD DE ANTIJURIDICIDAD EN CIERTOS MBITOS DEL
DERECHO DE DAOS.
LA DENOMINADA CRISIS DE LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD POR
DAOS. VALORACIN CRTICA.
La falta de antijuridicidad no siempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. A veces, por distintos motivos,
el ordenamiento jurdico no deja a la vctima librada a su suerte y descarga las consecuencias daosas en un
tercero, pese a no poderle formular juicio de antijuridicidad alguno en su conducta.
En nuestra opinin, en los casos de responsabilidad por actos lcitos tambin juega un factor objetivo de
atribucin (solidaridad social, equidad, etctera).
LA RESPONSABILIDAD POR CONDUCTAS LCITAS. NOCIN. DISTINTOS
SUPUESTOS. FUNDAMENTOS.
Existen supuestos en los cuales pese a la falta de antijuridicidad se concede un resarcimiento. Se trata de la
responsabilidad por actos lcitos, que posee un rol como factor objetivo de atribucin (solidaridad social,
equidad, etc.). Imaginemos el caso de una playa que est ubicada en pleno Nueva Crdoba, centro de la
Ciudad de Crdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rdito considerable.
La Municipalidad de Crdoba, en ejercicio de sus facultades, y con miras en el bien comn de la sociedad,
decide cerrar la calle en la cual est ubicada la playa referida.
8Art. 1.073. El delito puede ser un hecho negativo o de omisin, o un hecho positivo.

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Es lgico que la Municipalidad pueda tomar esa decisin? As es.

Es lgico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razn, aun ante este acto lcito, se debe el resarcimiento del
dao ocasionado.
LAS EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACION.
CONCEPTO. GENERALIDADES.
Las causas de justificacin enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden
actuar como eximentes de responsabilidad (v. gr., legtima defensa) o justificar una reparacin de equidad,
no plena o integral (v. gr., estado de necesidad).
Ellas son:

el ejercicio regular de un derecho

el cumplimiento de una obligacin legal
el estado de necesidad
la legtima defensa
el consentimiento del damnificado.

Las causas de justificacin difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto aquellas obstan a la
antijuridicidad de la conducta, estas ltimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente, sea
porque el sujeto obra sin discernimiento (art. 921, Cd. Civil) o con error excusable (art. 897, Cd. Civil).
EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO.
Conforme lo determina el art. 1071 del Cd. Civil: El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera ejercicio abusivo de los derechosal que
contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El ejercicio regular de un derecho, dentro de los lmites reconocidos por el ordenamiento jurdico, constituye
un obrar lcito, sin que obste a tal conclusin la eventual causacin de un dao a un tercero, derivada de
aqul. Tal menoscabo no es, en principio, indemnizable. Esto, por cierto, llevar muchas veces a indagar
cules son los lmites internos que hacen a ese derecho, a fin de precisar si han sido o no transgredidos.
EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIN LEGAL.
Esta causa de justificacin de carcter genrico, aparece sealada en el art. 1071 del Cd. Civil y comprende
e individualiza diversos supuestos, previstos expresamente en el Cdigo Penal:
el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34, inc. 4 Cd. Penal)
la obediencia debida (art. 34, inc. 5, Cd. Penal).
En tales supuestos, la ley impone de manera imperativa al agente una determinada conducta y parece obvio
que quien la ejecute sin incurrir en excesos -esto es, sin traspasar los lmites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad (art. 35, Cd. Penal)- en modo alguno pueda ver comprometida su
responsabilidad (civil y penal).
ESTADO DE NECESIDAD.
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El estado de necesidad no aparece contemplado en forma expresa por el Cdigo Civil. nicamente el Cdigo
Penal se ocupa de l en el art. 34, inc. 3 cuando justifica la conducta de aquel quecausare un mal por
evitar otro mayor inminente- a que ha sido extrao. Orgaz lo define como Ia situacin en que se halla
una persona que, para apartar de s o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o
patrimoniales, causa legtimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro.
Respecto de la naturaleza jurdica del estado de necesidad, advertimos marcadas discrepancias, tanto en el
derecho comparado como en el nuestro. La doctrina dominante parece inclinarse por considerarla como
causa de justificacin [ORGAZ, BANCHIO, BUSTAMANTE ALSINA, CARRANZAl. La impunidad del agente
no deriva, de tal modo, de su falta de culpabilidad, sino de la ausencia de antijuridicidad en su conducta. La
prohibicin general de no causar dao a otro (arts. 1109, 1113 y concs., Cd. Civil) cedera de manera
excepcional en los casos de daos causados en estado de necesidad.
Otros en cambio, minoritariamente, ven en el estado de necesidad una causa de inculpabilidad: el acto
realizado en estado de necesidad sera antijurdico, pero no comprometera la responsabilidad (penal y civil)
del autor, por no mediar culpa [LLAMBIAS, MAMAUD, TUNCI. Es resarcible el dao causado en estado
de necesidad? El Cdigo Civil no brinda respuesta expresa a tan delicada cuestin; ello ha dado origen a
una polmica todava no aptada, cuyo tratamiento en profundidad realizaremos infra, en el tomo 4. Es
evidente que si la situacin de peligro es determinada de manera culpable (o por la presencia de un factor
objetivo de atribucin -v. gr., riesgo creado-) por el autor del acto necesario, o por el tercero beneficiado con
motivo del mismo, dicha circunstancia debe comprometer la responsabilidad de stos.
Del mismo modo, si la situacin de peligro es producida por el propio perjudicado, ste debe soportar el
dao, sin derecho alguno a la reparacin (arg. arts. 1111, 1129, 1130 y concs., Cd. Civil).
El panorama se torna ms complejo cuando el dao ha sido causado sin que pueda determinarse quin cre
la situacin de peligro por su culpa (o por un factor de atribucin objetivo).
Si se mira al que ha sufrido el dao, sin merecerlo, parece justo reconocerle el derecho a obtener la
reparacin plena del perjuicio, pues nadie est obligado a contribuir con sus bienes (patrimoniales o
extrapatrimoniales) a salvar los de otro. Pero he aqu que tampoco parece justo responsabilizar a quien, por
un estado de necesidad no imputable, causa un dao para evitar otro ms importante. La mayora de nuestros
autores estiman que en tal supuesto no procede indemnizacin alguna [ORGAZ, COLMO1: las acciones
lcitas, en principio, no generan responsabilidad civil, salvo expresa disposicin legal en contrario.
Nosotros pensamos, en cambio, que la responsabilidad no queda excluida, y propiciamos una interpretacin
extensiva del art. 907 del Cd. Civil, que faculta a los jueces a otorgar un resarcimiento de equidad, teniendo
en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento por ste experimentado y la
situacin personal de la vctima IMOSSET ITURRASPE, LLAMBIASI.
Es invocable el estado de necesidad para justificar el incumplimiento de una obligacin
convencional? La mayor parte de nuestra doctrina responde negativamente. Sostener lo contrario importara
consagrar la inseguridad y la anarqua en el terreno de las obligaciones contractuales. Es justo que el deudor
que deja de cumplir con su obligacin para evitar un mal mayor cargue ntegramente con el perjuicio que
ocasiona al acreedor, mxime si con ese perjuicio se ha servido para proteger un bien propio de mayor
entidad (BUTELER CACERES). Una posicin ms moderada admite una excepcin: cuando a raz de dicho
estado de necesidad la prestacin deviene de ejecucin imposible (REZZONICO, LAFAILLE, CAMAUX,
TRIGO REPRESAS). En tal caso podra admitirse la disolucin de la obligacin, pero imponiendo al deudor
resarcir el dao en base a principios de equidad y seguridad social (ORGAZ) o por aplicacin del
enriquecimiento sin causa (LEON).Estn, finalmente quienes consideran al estado de necesidad como un
hecho justificativo, ya que no habra razn para distinguir segn se trate de responsabilidad extracontractual
15

o contractual. En ambos casos existira una transgresin admitida y legitimada por el derecho.
LEGTIMA DEFENSA.
A diferencia del Cdigo Penal (art. 34, me. 6), el Cdigo Civil tampoco regula de manera orgnica a la
legtima defensa, que slo aparece insinuada en el art. 2470 del Cd. Civil, en materia de defensa privada de
la posesin.
La legtima defensa requiere para su configuracin que medie una agresin ilegtima y que ella recaiga
sobre la persona o bienes materiales o morales de quien se defiende. El ataque contra la persona o los bienes
debe ser actual y no meramente potencial; se exige, adems, necesidad racional del medio utilizado para
impedir o rechazar la agresin, proporcionado con la gravedad de esta ltima. Es menester, finalmente, que
no haya mediado provocacin por parte de quien se defiende. Obra, pues, legtimamente, quien causa un
dao a un tercero, al defenderse de una agresin, en las condiciones que determina la ley
Se advierte que la legtima defensa se encuentra emparentada con el estado de necesidad, pero difiere de este
ltimo en que el que se defiende causa un dao a su agresor; en cambio, en el estado de necesidad el
perjuicio es soportado por una persona ajena al hecho. Su aplicacin en el campo obligacional es irrelevante.
CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO.
El consentimiento del propio damnificado puede, en ciertos casos, actuar como causa de justificacin, y
determinar la no resarcibilidad del dao causado.
Conforme lo ensea Orgaz, nuestra legislacin no contiene disposiciones genricas respecto de la eficacia
del consentimiento como causa excluyente de la ilicitud:
Es imposible formular una regla de carcter material, dada la variedad de intereses en juego y las
situaciones particulares.
En principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad de la conducta del daador, salvo
cuando ello sea contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico.
Conviene tener presente que el campo de las limitaciones es muy amplio y lleva a proclamar un criterio
ciertamente restrictivo que pondere los intereses comprometidos, en funcin de las circunstancias del caso.
Para que esta limitacin opere es indispensable que el consentimiento del titular del derecho sea inequvoco,
expreso o tcito. De all que no pueda ser deducido de la simple tolerancia de la vctima ante indiscreciones
anteriores.
El consentimiento siempre es revocable, sin perjuicio de la responsabilidad civil que tal circunstancia pueda
generar. El tema asume especial importancia en materia de derechos no disponibles en forma absoluta (por
ej., el derecho a la vida), cuya proteccin trasciende el plano de los intereses individuales, para proyectarse
al mbito social.
Advirtase, sin embargo, que la ley de transplantes autoriza a los mayores de edad, en determinadas
circunstancias, a permitir la ablacin de algn rgano o material anatmico de su propio cuerpo a los fines
de un transplante (art. 15 y concs., ley 24.193)
Otros derechos son, en cambio, parcialmente disponibles (v. gr., derecho a la intimidad, al honor, a la
imagen) pudiendo el titular del derecho consentir y autorizarla intrusin de terceras personas. Ello en tanto y
en cuanto no importe contradiccin con la ley, la moral, las buenas costumbres o con los derechos de un
tercero.
EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.
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Una vez gestada la obligacin, surge la necesidad de su cumplimiento voluntario, lo cual significa que el
deudor habr de cumplir espontneamente, como de ordinario ocurre, el deber jurdico que pesa sobre l,
dando satisfaccin al inters del acreedor. Ante el incumplimiento de dicha prestacin, parece lgico y
razonable sentar un principio fundamental: como regla, el deudor debe asumir las consecuencias econmicas
negativas que su actitud ha generado al acreedor.
DISTINTAS MANIFESTACIONES DEL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL COMO
CONDUCTA ANTIJURIDICA.
El incumplimiento obligacional, objetivamente considerado, no siempre se presenta de la misma manera.
Puede asumir distintas formas y ser, segn los casos, total o parcial, absoluto o relativo, imputable o no
imputable, etctera. Los efectos que cada una de esas manifestaciones producen son diferentes, conforme
habremos de analizarlo, adicionalmente, se han distinguido los supuestos de incumplimiento absoluto de la
prestacin, en los cuales el deudor no da cumplimiento alguno a adeudado (hiptesis de no-cumplimiento de
la prestacin); de otras lesiones al derecho de crdito, que se producen por la realizacin de una prestacin
defectuosa; cuando no se ajusta a lo pactado por razones de tiempo, o por cualquier otra modalidad o
circunstancia atinente a la misma. En realidad, estas manifestaciones del incumplimiento obligacional
requieren, para su adecuada ponderacin, ser ligadas a otro dato sin el cual su dimensin no se calibra
adecuadamente: el hecho de que una vez incumplida la obligacin sta admita (o no) la posibilidad de
cumplimiento especfico tardo, por ser an material y jurdicamente posible y, fundamentalmente, en razn
de resultar todava apta para satisfacer el inters del acreedor.
INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO (ABSOLUTO). CARACTERIZACIN.
Se produce cuando, a raz del incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, la
prestacin ya no es susceptible de ser especficamente cumplida ulteriormente:
sea por resultar material, jurdica u objetivamente imposible,
o bien por haber perdido el acreedor todo inters en su cumplimiento especfico tardo (DIAZ
PICAZO, MOISSET DE ESPANES).
Es, por ende, una situacin irreversible, a diferencia de las que configuran incumplimiento relativo, que
siempre admiten la posibilidad de un cumplimiento especfico tardo [MOISSET DE ESPANES, MAYAR,
LLAMBIAS). Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto o definitivo es este ltimo dato: la frustracin
definitiva e irreversible del inters del acreedor derivada de la no ejecucin in natura de la obligacin,
conforme a lo previsto en el plan prestacional.
SUPUESTOS.
A esa situacin puede llegarse por distintas vas:
1. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA, OBJETIVA Y ABSOLUTA DE LA PRESTACIN. Opera incumplimiento definitivo en los casos de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la
prestacin.
Se trata de una prestacin que era susceptible de ser cumplida al momento de contraerse la obligacin y que
ulteriormente deviene imposible. La nocin de imposibilidad debe ser medida en trminos de actualidad.
Slo interesa, desde esta perspectiva, la imposibilidad sobrevenida. Si la imposibilidad fuese gentca, la
obligacin no habra nacido por imposibilidad de objeto.
La imposibilidad tambin debe ser objetiva y absoluta. Esto significa que ella tiene que representar un
17

obstculo insalvable para cualquier persona, en funcin del tipo de prestacin comprometida, y no solamente
para el deudor.
Tradicionalmente, se ha entendido que imposibilidad absoluta y objetiva supone un obstculo para cualquier
persona, bajo cualquier circunstancia, y no slo para el deudor. Los ejemplos de la prdida (amisio rei) o
destruccin (interitus rei) de la cosa debida por causas fortuitas son los habitualmente citados a la hora de
ejemplificar. A esos dos supuestos, suele agregarse un tercero, tambin generalmente pensado en torno a las
obligaciones de dar: el de imposibilidad jurdica de la prestacin, en razn de mediar un obstculo o
impedimento dispuesto por el ordenamiento jurdico (v. gr., la cosa que deba ser entregada es puesta fuera
de comercio o expropiada).
Para OSTI, la imposibilidad es objetiva cuando ella depende de un impedimento que es inherente a la propia
identidad intrnseca del contenido de la prestacin, considerado en s mismo; es, en cambio, subjetiva,
cuando depende de impedimentos que slo tienen su emplazamiento en torno a la persona del deudor o a su
esfera econmica, pero sin estar ligados a la prestacin. La imposibilidad objetiva supone, de tal modo, un
nexo entre el impedimento Y el contenido de la prestacin. Esto permite considerar que es objetiva la
imposibilidad del pintor que no puede cumplir con su obligacin de pintar un cuadro por haber quedado
ciego o sufrido la amputacin de sus manos. Advirtase que se trata de un impedimento que slo lo afecta a
l y no a cualquier deudor objetivamente considerado. No obstante ello, dicho impedimento, aun siendo
tpicamente subjetivo en el sentido de que es inherente a la propia persona del deudor, puede ser considerado
objetivo en tanto y en cuanto se encuentra ligado con la prestacin, imposibilitndola.
1.2. Imposibilidad imputable e imposibilidad no imputable al deudor.
Se debe dar importancia no slo a la imposibilidad sobrevenida, en s misma, sino tambin a la causa de tal
imposibilidad. Esta ltima tiene doble importancia: en primer lugar, porque permite determinar si habr o no
responsabilidad civil del incumpliente.
En segundo trmino, en orden a la permanencia o no de la obligacin incumplida. Nos explicamos:
Slo cuando la prestacin deviene imposible por una causa objetiva sobrevenida no imputable al deudor, la
obligacin se extingue y se produce la disolucin del vnculo jurdico. La imposibilidad sobrevenida,
objetiva y absoluta de la prestacin constituye siempre una frontera infranqueable ms all de la cual la
obligacin no subsiste. Por las razones que sealaremos ms adelante, la expresin no imputable debe ser
entendida como asimilable a caso fortuito.
Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al deudor (y ella se debe, por ejemplo, a su conducta culpable),
el vnculo jurdico no se extingue y permanece, pese a tener por objeto una obligacin de cumplimiento
imposible. El acreedor, obviamente, no podr pretender la ejecucin forzada especfica, pues la aludida
imposibilidad lo impide. No obstante ello, la obligacin subsiste, aunque transformando su objeto: ella se
convierte en una obligacin de pagar daos y perjuicios (arts. 505, inc. 3 y 889, Cd. Civil).

2. FRUSTRACIN IRREVERSIBLE DEL INTERS DEL ACREEDOR. - Tambin se produce el

incumplimiento absoluto y definitivo de la prestacin cuando la prestacin es temporalmente incumplida, o
es ejecutada de manera defectuosa y tal situacin provoca la frustracin irreversible del inters del acreedor,
cerrando las puertas a toda posibilidad de cumplimiento tardo.
Se incluyen, ejemplificativamente, en este supuesto:
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 Los casos de obligaciones sujetas aun plazo esencial, cuya falta de observancia provoca lisa y
llanamente incumplimiento (v. gr., el clsico ejemplo de la orquesta contratada para tocar en un
casamiento).
Todos los supuestos en los cuales pueda inferirse, razonablemente, que el fin perseguido por el
acreedor e idneo para frustrar su inters en forma irreversible. Se incluyen, especficamente,
aquellos casos en los cuales la prestacin ha sido ejecutada defectuosamente y aun pudiendo ser
corregida ya no satisface el inters del acreedor (MOISSET DE ESPANES, MAYAR).

3. VOLUNTAD MANIFIESTA DE NO CUMPLIR. Se produce cuando el deudor manifiesta de manera

inequvoca y concluyente que no habr de cumplir la obligacin, cualquiera sea la causa que invoque,
siempre que, como es lgico, no se trate de un supuesto de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de
la prestacin, no imputable a ste. En tal caso, una importante corriente doctrina y jurisprudencial, tanto en
nuestro pas como en el extranjero, considera que es viable el ejercicio de la accin resolutoria contractual,
para lo cual tiene por configurada una situacin previa de incumplimiento obligacional definitivo [DIEZPICAZO].

4. IMPOSIBILIDAD TEMPORAL EXCESIVAMENTE PROLONGADA, CON FRUSTRACIN DEL

INTERS DEL ACREEDOR. Creemos que tambin debe asimilarse a este supuesto el caso de
imposibilidad temporal objetiva y absoluta, excesivamente prolongada de la prestacin, idnea para frustrar
el inters del acreedor (DIEZ,-PICAZO). Tal lo que sucedera, por ejemplo, si la obligacin de transportar
determinados productos no pudiere ser temporariamente cumplida en razn de producirse una guerra. Si bien
ella podr ser ejecutada despus de finalizado el conflicto, la dilacin temporal puede ser idnea para frustrar
el inters del acreedor y provocar un supuesto de incumplimiento definitivo, en el caso apuntado, no
imputable a ninguna de las partes.

EFECTOS QUE PRODUCE EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO.

Cabe distinguir:
1. Si el incumplimiento definitivo de la prestacin obedece a causas objetivas sobrevinientes, no imputables
al deudor,la obligacin se extingue, sin responsabilidad alguna del deudor. Es obvio que no pueden ser
atribuidas a ste las consecuencias perjudiciales que son producto de un caso fortuito o de fuerza mayor. En
suma: extincin del vnculo obligatorio por imposibilidad de pago y ausencia de responsabilidad.
2. Si el incumplimiento definitivo de la prestacin obedece a causas imputables al deudor, en razn de la
presencia de un factor de atribucin objetivo (riesgo creado, garanta, equidad, seguridad) o subjetivo (culpa,
dolo). En tal caso:
a) La obligacin no se extingue, pero experimenta una mutacin o transformacin en el objeto debido.
Ante la frustracin de toda posibilidad de ejecucin especfica de la prestacin debida, el acreedor
perseguir el id quod interest (prestacin del inters) o contravalor econmico en dinero, conforme lo
disponen claramente los arts. 505 inc. 3 y 889 del Cd. Civil. La obligacin primitiva, sea de dar, de hacer
o de no hacer, Se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889, Cd. Civil).
Si el deudor se obliga a entregar un cuadro determinado y ste se destruye por causas que le son imputables,
19

continuar obligado a cumplir, pero la obligacin se transformar en la de pagar un valor econmicamente

equivalente en dinero.
b) En materia contractual, tratndose de contratos con prestaciones recprocas, podr resolver el contrato
(arts. 1204, Cd. Civil y 216, Cd.Com) y demandar, adems, las indemnizaciones pertinentes por el dao
compensatorio causado.
INCUMPLIMIENTO RELATIVO (NO DEFINITIVO).Los supuestos de incumplimiento no definitivo o relativo presentan una nota distintiva: pese a la infraccin,
admiten, todava, la posibilidad de cumplimiento especfico tardo.
La prestacin no cumplida especficamente en tiempo propio, o deficientemente ejecutada, es an material y
jurdicamente susceptible de ser realizada de manera especfica e idnea para satisfacer el inters del
acreedor. O sea, es til para el acreedor. Se trata, por ende, de situaciones de incumplimiento obligacional
dinmicas y transitorias.
Dentro de esta categora quedan comprendidos los siguientes supuestos:
A) INCUMPLIMIENTOS RETRASADOS.-Aquellos casos en los que el deudor retrasa temporalmente el
cumplimiento de la prestacin debida, pero sta puede todava ser cumplida tardamente, pues resulta
material y jurdicamente susceptible de cumplimiento ulterior y es an idnea para satisfacer el inters del
acreedor. El vnculo perdura pese al retraso.
Dentro de este grupo aparece la mora del deudor y, en algunos casos, el simple retardo o demora (LOPEZ
CABANA, DIEZ-PICAZO).
B) INCUMPLIMIENTOS DEFECTUOSOS. - Existe cumplimiento defectuoso toda vez que el deudor no
ajusta su comportamiento solutorio a los presupuestos o a las condiciones que el pago reclama para
producir sus efectos liberatorios y satisfactivos (DIEZ-PICAZO). La prestacin cumplida no rene los
requisitos de carcter subjetivo y objetivo que de acuerdo con el plan o proyecto de conducta comprometida
eran necesarios para alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de tal modo el inters del
acreedor.
La inexactitud de lo ejecutado puede guardar relacin con los sujetos, con el objeto, con el lugar o con el
tiempo de cumplimiento de la prestacin.
Se refiere a los sujetos, por ejemplo, cuando quien paga es un incapaz o un tercero, tratndose de
prestaciones infungibles (DIEZ-PICAZO, GIORGIANNI);
se vincula con el objeto cuando el pago es efectuado en violacin a los principios de identidad (se ejecuta
una conducta cualitativamente distinta de la debida, o se entrega en pago una cosa que no pertenece al
deudor o est gravada a favor de terceros) o de integridad del pago (v. gr., se cumple parcial o
fraccionadamente lo adeudado, o ejecuta una prestacin que presenta vicios o deficiencias);
o relativos al tiempo de cumplimiento la prestacin (casos de cumplimiento anticipado o de
cumplimiento retrasado);
o al lugar en que ste debe llevarse a cabo.
Dentro de nuestro Cdigo, cabe dispensar especial atencin al supuesto de inexactitud de la ejecucin
relativa al objeto, pues los dems supuestos son regulados especficamente al tiempo de tratar el pago.
Efectos que produce el cumplimiento defectuoso. - Qu derechos le asisten al acreedor frente a un
cumplimiento defectuoso?
20

La situacin vara sensiblemente segn los supuestos que se contemplen y las previsiones normativas
especficas, variables, muchas veces, en funcin del tipo de relacin en el cual opere el aludido defecto
prestacional. Dentro de ese orden de ideas, con elevada dosis de abstraccin, es posible sealar lo siguiente:
a) El acreedor tiene el derecho y la carga de examinar la prestacin que ha ejecutado el deudor. Ello le
permite detectar vicios o defectos aparentes, expresin que debe ser entendida como manifiestos,
perceptibles a travs de una observacin atenta y diligente de lo ejecutado. Si acepta una prestacin
defectuosamente cumplida, cuyas deficiencias son de esta naturaleza, sin formular reserva alguna, en
principio, nada podr reclamar al deudor, pues se presume que la ha consentido y que tal ejecucin satisface
su inters.
b)Corolario de lo anterior:frente una ejecucin deficiente de la prestacin, el acreedor est legitimado
para rehusarse a recibirla o asignarle efecto liberatorio alguno. Para ejercitar este derecho, dems est
decirlo, es absolutamente irrelevante que haya mediado culpa en la conducta del deudor.
c) De lo expresado surge que los problemas ms delicados que presenta el cumplimiento defectuoso parecen
circunscribirse a estas hiptesis:
1. Cumplimiento defectuoso ignorado. En este caso el acreedor slo tiene posibilidad de conocer las
deficiencias de la prestacin despus de ejecutada y recibida la misma (v. gr., por su carcter oculto o
porque, sin ser perceptibles mediante un examen atento, stos se estiman estar ulteriormente). Es obvio que,
aunque no haya formulado reservas, el acreedor tendr derecho a ejercitar las prerrogativas que el
ordenamiento le confiere.
2. Reservas. Cuando habiendo tenido conocimiento de las deficiencias al tiempo de recibir la prestacin, ha
formulado oportuna reserva respecto de ellas.
3. Vicios de poca relevancia. Cuando la prestacin presenta defectos de poca relevancia, que no impiden la
satisfaccin del inters del acreedor y ste se rehsa igualmente a aceptarla.
Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente al cumplimiento defectuoso no
consentido justificadamente, sea de manera expresa o tcita:
a) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin especfica conforme lo adeudado, el cual abarca la
prerrogativa de corregir la prestacin realizada, que podr llevarse a cabo sobre la misma pretensin que se
cumpli o a travs de su sustitucin por otra, o mediante la ejecucin de una nueva prestacin o, en ciertos
supuestos, de exigir una prestacin equivalente.
b) Derecho a obtener la indemnizacin por el dao material y moral que deriva del incumplimiento
defectuoso. Dicha pretensin presupone que concurran todos los restantes elementos de la responsabilidad
civil -factor de atribucin, dao y relacin causal- (arts. 505, inc. 3, Cd. Civil, 508 y cones., y 10 bis, ley
24.240).
c) En materia contractual, tratndose de contratos bilaterales el acreedor puede invocar la excepcin de
incumplimiento que prev el art. 1201 del Cd. Civil para negarse a cumplir la prestacin a su cargo.
d) En los contratos con prestaciones recprocas, puede demandar la resolucin contractual (arts. 1204, Cd.
Civil; 216, Cd. de Com; 10 bis inc. e, ley 24.240). Para que proceda este remedio, el incumplimiento debe
asumir cierta gravedad (arts. 1071 y 1198, Cd. CIVA). Si el deudor ha cumplido con la prestacin principal
y slo queda pendiente alguna de carcter accesorio, de menor relevancia, la pretensin resolutoria puede
resultar rechazada. Habr, en definitiva, que valorar siempre qu relevancia tiene la prestacin incumplida en
21

relacin con el inters del acreedor/ GIORGIANNI, WAYAR, MIQUELI. Es, en definitiva, una cuestin de
hecho cuya apreciacin final corresponde al juez.
e) En materia de vicios ocultos, est legitimado para ejercitarlas acciones tendientes a obtener la
disminucin proporcional del precio o a resolver el contrato (arts. 2174 y 2175, Cd. Civil).
f) En materia de locacin de cosas, el locador responde por los vicios o defectos graves de la cosa arrendada
que impidan su uso, aunque no los hubiese conocido o hubiesen sobrevenido en el curso de la locacin. En
tal caso, el locatario puede pedir la disminucin del precio o la rescisin del contrato, salvo si los hubiese
conocido (art.1525, CC). Como se advierte, tambin aqu la ley exige que los vicios o defectos sean ocultos,
pues pesa sobre el locatario el examen de la cosa arrendada y el consiguiente descubrimiento de los vicios o
defectos patentes o fcilmente detectables.
g) En el mbito de la locacin de obra, el empresario queda libre por los vicios aparentes una vez practicada
su recepcin, no pudiendo luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado (art. 1647
bis). En consecuencia, el comitente tiene el derecho y la carga de inspeccionar la ejecucin realizada y de
detectar los vicios aparentes que puedan importar una ejecucin defectuosa.
h) Tambin en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se prevn distintas soluciones normativas
especficas frente a diferentes incumplimientos (arts. 10 bis, 17, 23, 3 1 y concs.).
MORA DEL DEUDOR
CONCEPTO
La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardo. 0 con mayor
precisin, la situacin especfica de incumplimiento relativo, en donde se afecta el trmino de
cumplimiento, con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el inters que an guarda el acreedor en
el cumplimiento. Es una situacin eminentemente dinmica y transitoria, que habr de concluir en el
cumplimiento tardo, o en la realizacin de ofertas reales de cumplimiento, o en la renuncia del acreedor a
los derechos que le confiere el estado de mora de su deudor, o en el incumplimiento definitivo.
A diferencia del incumplimiento definitivo, que tiene carcter irreversible, la situacin de mora presupone
una prestacin exigible, pero retardada en su ejecucin temporal por causas imputables al deudor, que
todava es posible y til para satisfacer el inters del acreedor. De all su inescindible asociacin a la idea de
cumplimiento tardo.
Frecuentemente se hace referencia a ella como el retraso jurdicamente relevante(LLAMBIAS, ALTERINI,
AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA). Tal expresin, si bien no es
inexacta, parece inadecuada por su vaguedad y falta de precisin. No porque la mora no haga relevante
jurdicamente al simple retardo, sino porque slo le otorga dicha relevancia a los fines de producir los
efectos que el ordenamiento jurdico ha previsto para dicha situacin de mora (v. gr., responsabilidad por
daos y perjuicios, asuncin del riesgo de la prdida fortuita de la cosa, imposibilidad de invocar la teora de
la imprevisin bajo ciertas circunstancias, etctera). Sin embargo, conforme habremos de verlo ms adelante,
el simple retardo, desprovisto de cualquier factor de atribucin (objetivo o subjetivo) tambin es idneo para
producir importantes efectos jurdicos que el propio sistema admite y legitima (v. gr., articular excepcin de
incumplimiento en los trminos del art. 1202 del Cd. Civil, solicitar la aplicacin de astreintes, etctera). En
todos esos supuestos el simple retardo es tambin Jurdicamente relevante, pues de lo contrario no
producira los susodichos efectos. Es relevante, precisamente, porque los produce. De suerte que tambin
aqu tendramos un retraso relevante para el derecho, que no es tcnicamente mora.
PRESUPUESTOS DE LA MORA.
22

Para que se configure la situacin jurdica de mora, es menester la presencia de ciertos presupuestos, que
deben necesariamente existir con anterioridad a esta anormal situacin y que condicionan su propia
configuracin (MAYAR).
Analizaremos dichos presupuestos a continuacin.
Exigibilidad de la prestacin debida
Cooperacin de Acreedor
Posibilidad y utilidad de cumplimiento tardo
A)LA EXIGIBILIDAD DE LA PRESTACIN DEBIDA.-Para que pueda configurarse el estado de
mora es necesario que la obligacin sea exigible. Ello sucede cuando a partir del incumplimiento del dbito
(art. 5059 CC) el acreedor se encuentra facultado para reclamar de manera compulsiva su cumplimiento
especfico y descargar sobre el deudor el poder de agresin patrimonial que el sistema le reconoce.
No hay mora, de tal forma, si la obligacin no es susceptible de ser reclamada judicialmente (tal lo que
sucede, con las llamadas obligaciones naturales) o si existiendo obstculos para dicha exigibilidad, los
mismos no son removidos (v. gr., una obligacin sujeta a un plazo suspensivo no cumplido o a una condicin
suspensiva pendiente) (DIEZ PICAZO, MAYAR).
B) COOPERACIN DEL ACREEDOR.-Conforme lo hemos sealado, en numerosas obligaciones
pesan sobre el acreedor distintos deberes especiales de cooperacin, tambin llamadas cargas, con slido
sustento en el principio de la buena fe (art. 1198, Cd. Civil) y en el ejercicio regular de los derechos (art.
1071, Cd. Civil), que tienen por objeto posibilitar que el deudor pueda cumplir conforme a los trminos de
la relacin existente.
A veces, la propia liberacin del deudor depende del cumplimiento de esos deberes (as, por ejemplo, cuando
el acreedor debe suministrar los materiales para que el deudor realice una obra, o hacerse presente en un
lugar determinado a recibir la cosa). En tales supuestos, la falta de cooperacin del acreedor puede obstar a
la configuracin de la situacin jurdica de mora. Para que el retraso pueda ser imputable (subjetiva u
objetivamente) al deudor, es presupuesto indispensable que el acreedor realice los actos de cooperacin
necesarios para que aqul pueda cumplir. La falta de cooperacin impide que pueda hablarse de mora, por
falta, precisamente, de uno de sus presupuestos, sin perjuicio de que, adems, bajo ciertas condiciones,
pueda ser apta para provocar la mora del acreedor.
C) POSIBILIDAD Y UTILIDAD DEL CUMPLIMIENTO TARDO .-Conforme lo sealado
anteriormente, la mora presupone que la prestacin debida sea susceptible de ser cumplida retardadamente
9Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:1 Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le
procure aquello a que se ha obligado;
2 Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
3 Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente, o el derecho de
repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal.
Si el incumplimiento de la obligacin, cualquiera sea su fuente, dervase el litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas,
incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a la primera o nica instancia, no exceder del veinticinco
por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Si la regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje,
el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cmputo del porcentaje indicado, no se tendr en cuenta el monto de los
honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. (Prrafo incorporado por art. 1
de la Ley

N 24.432 B.O. 10/1/1995.)

23

de manera especfica, en razn de resultar posible y til para el acreedor. En caso contrario, no cabe hablar
de mora sino de incumplimiento absoluto.
REQUISITOS DE LA SITUACIONDE MORA.
En nuestro derecho positivo, para que se produzca la mora del deudor es menester la presencia de tres
requisitos predicables para todo tipo de obligacin, que sern analizados separadamente.
a) El retardo.
b) La imputacin al deudor, objetiva o subjetivamente, de dicho retardo.
c) La constitucin en mora del deudor.
EL RETARDO 0 RETRASO.
CARACTERIZACIN. TRANSITORIEDAD DEL RETARDO.
Este componente ha sido denominado, con tanta frecuencia como impropiedad, elemento material de la
mora, particularmente por autores subjetivistas que slo admiten a la culpa (entendida en sentido amplio)
como idnea para tornarlo relevante jurdicamente. Este ltimo elemento es denominado por ellos subjetivo,
y considerado como contrapuesto al retardo. La terminologa no es feliz, pues, veremos luego, tambin el
factor de imputacin puede ser objetivo (ms an, de ordinario, lo es), con lo que poco se obtiene
denominando al retraso o retardo elemento material u objetivo de la mora.
La nocin de retardo est ligada, indisolublemente, a la de demora. Supone, conforme a lo sealado
anteriormente, una situacin de deuda exigible, que deba ser cumplida en un determinado tiempo, sin que se
haya verificado el cumplimiento puntual en el momento fijado para ello. All se plasma la dilacin temporal
que constituye objetivamente una conducta antijurdica, conforme lo sealado en pargrafos anteriores.
El retraso que caracteriza a nuestra figura supone, tambin, su transitoriedad, o sea que la obligacin todava
pueda ser cumplida especficamente por el deudor y, en tales circunstancias, resulte apta para satisfacer el
inters del acreedor. Si la prestacin no es susceptible de ser cumplida especficamente despus de operada
la demora, tardamente, porque se ha hecho imposible o porque, aun siendo susceptible de tal cumplimiento,
ya no es apta para satisfacer el inters del acreedor, no hay tcnicamente mora, sino incumplimiento
definitivo. Ello nos ubica en otro plano, cuyo tratamiento hemos realizado anteriormente.
MORA Y RETARDO.-La relacin entre el retardo y la mora, como modalidades distintas de lesin al
derecho de crdito, genera enfoques dismiles en la doctrina nacional y comparada.
1. LA MORA COMO SIMPLE RETARDO. - Una calificada doctrina, minoritaria, identifica ambos conceptos.
Conforme a ella, la mora es el simple retardo en el cumplimiento de la obligacin, desprovisto de cualquier
connotacin de reprochabilidad subjetiva (culpa) (BORDA, MIQUEL, PUIG BRUTAU). La mora es
concebida como concepto puramente objetivo que, en algunos casos, requiere, adems, de un elemento
formal: la interpelacin.
Quienes adhieren a estas ideas distinguen la mora (retardo) de la responsabilidad derivada de la mora. Slo
en este ltimo plano jugara la idea de imputabilidad por dolo o culpa. La mora, en cambio, sera la mera
dilacin o tardanza en cumplir una obligacin, criterio que se adecuara bastante a la definicin que brinda
el diccionario de la Real Academia Espaola.
Segn algunos, el art. 509 del Cd. Civil, luego de la reforma introducida en 1968 por la ley 17.711, habra
seguido las ideas de Borda y asimilado, en forma ms aparente que real, la mora al mero retardo, en cuanto
24

dispone en su ltima parte: Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe
probar que no le es imputable. Ello estara presuponiendo una mora (= retraso) no imputable al deudor, que
genera responsabilidad per se, a punto tal que, si el deudor pretende liberarse de dicha consecuencia, debera
probar que no le es imputable. La imputabilidad (dolo, culpa o, segn nuestra opinin, factor objetivo de
atribucin) no jugara para configurar la situacin de mora, sino en el plano de la exencin de
responsabilidad derivada de aqulla.
Pizarro y Vallespinos considera que la mora, como especie de retardo Jurdicamente calificado, presupone,
necesariamente, la presencia de un factor de atribucin, objetivo en la mayora de los casos (deber calificado
de seguridad, garanta, riesgo creado) o subjetivo (en el mbito de las obligaciones de medios, conforme
habremos de analizarlo ms adelante).
El factor de atribucin o imputacin cumple dos funciones trascendentes, estrechamente ligadas entre s:
califica de manera especfica el retraso como mora y determina el parmetro axiolgico en virtud del cual
dicha situacin y las consecuencias que el ordenamiento jurdico prev para la mora son atribuidas al deudor
retrasado.
2. LA DEMORA COMO SITUACIN JURDICA DIFERENTE DE LA MORA. LOS EFECTOS JURDICOS
DEL SIMPLE RETARDO. - Otra corriente de opinin, que en modo alguno identifica simple retardo con
mora, admite que aqul es idneo para producir importantes efectos por s solo, desprovisto de toda
connotacin subjetiva (LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO, GIORGIANNI). Efectos
que no se identifican con los que produce la mora, aunque muchas veces, hayan sido, segn ellos,
errneamente asimilados a estos ltimos. Quienes adhieren a estas ideas suelen, por lo general, concebir a la
mora como un retraso imputable subjetivamente al deudor, por dolo o culpa, o sea, como un retraso culpable.
La simple demora, desprovista de culpa, deja de ser un hecho jurdicamente intrascendente y deviene apta
para producir unas consecuencias que, si bien no son los propias de la mora, presentan gran relevancia.
Es posible, de acuerdo con este enfoque, hacer referencia a los efectos de la mora (retraso imputable) y a los
efectos de la simple demora (retraso desprovisto de toda connotacin subjetiva), aspectos que han sido
tratados con notable profundidad por dos eminentes juristas argentinos: Luis Moisset de Espans y Roberto
Lpez Cabana. Entre los efectos que derivaran de la simple demora se destacan por su importancia:

el derecho del acreedor a exigir cumplimiento especfico tardo de la prestacin adeudada (DIEZPICAZO, PANTALEON PRIET0),
la facultad de oponer la excepcin de incumplimiento contractual (art. 1201, Cd. Civil),
la falta de legitimacin para constituir en mora;
la resolucin contractual por incumplimiento;
el derecho a solicitar la aplicacin de astreintes, etctera(ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA,
MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO).

Dentro de esquemas normativos distintos del nuestro, basados en el principio de la interpelacin, aun en las
obligaciones a plazo determinado, algunos autores llegan a sostener que el mero retardo es apto para
provocar responsabilidad por daos. Ms an: no son pocos quienes piensan que los efectos ms importantes
del incumplimiento obligacional derivan del simple retardo, con la sola excepcin de la indemnizacin de
daos y perjuicios y, de la traslacin de los riesgos, que constituiran efectos propios de la mora (o sea, del
retraso culpable). Esta concepcin ha tenido el mrito enorme de poner de manifiesto las graves
insuficiencias e inconsecuencias que tiene un sistema de mora subjetiva, esto es, basado en la idea de retraso
25

imputable a ttulo de dolo o culpa. Dificultades que se potencian dentro de un rgimen normativo como, por
ejemplo, el espaol, que adems mantiene la constitucin en mora rgidamente apegada al principio de la
interpelacin (mora ex persona). Representa, si se quiere, una vlvula de escape a una concepcin superada
por la realidad. Como resultado de ello, se elongarian los efectos del simple retardo, que pese a no ser
imputable subjetivamente al deudor, genera tambin importantes consecuencias jurdicas.

3. NUESTRA OPININ. -Nosotros creemos que el simple retardo (demora) y la mora (retardo cualificado
por la presencia de un factor de atribucin) son dos formas distintas de lesin al derecho de crdito que, pese
a estar emparentadas en razn de tener aspectos en comn, producen efectos diferentes.
Descartamos de plano, por las razones sealadas anteriormente, que slo la mora sea un retardo relevante
para el ordenamiento jurdico. La simple demora tambin lo es, a punto tal que produce importantes efectos,
que no se confunden con los de la mora ni se asimilan en su importancia a stos.
Las diferencias entre ambos transitan por lo estructural (la mora requiere necesariamente de un factor de
imputacin subjetivo u objetivo, en tanto el retardo simple hace abstraccin de ellos) y por sus efectos. Estos
ltimos son decisivos para caracterizar a uno y otro supuesto. Es interesante destacar, sin embargo, que en la
mayora de los supuestos en los que el solo retardo produce efectos jurdicos, suele tambin estar presente un
factor de atribucin objetivo o subjetivo. Su presencia, empero, es contingente, pues con ella o sin ella, el
retardo produce los efectos que le son propios, que guardan relacin causal con l. En nuestra opinin,
conforme habremos de sealarlo ms adelante, nada impide que en la mora el factor de imputacin que
califica al retardo sea objetivo. Ello significa un parmetro jurdico y axiolgico de atribucin que hace
abstraccin de la idea de culpabilidad y que, al mismo tiempo, se sustenta en un fundamento distinto: riesgo
creado, garanta, equidad, deber calificado de seguridad, etctera, segn los casos). Ms an: estamos
convencidos de que la inmensa mayora de los supuestos de obligacin, particularmente las de resultado, son
alcanzados por criterios objetivos de imputacin, tanto en materia de incumplimiento como de mora.

EL FACTOR DE ATRIBUCION.
26

La mora requiere, necesariamente, de la presencia de un factor de atribucin que califique el retardo material
como moratorio y que permita atribuir axiolgicamente las consecuencias que genera a una persona
determinada.
Cul es el factor de atribucin que debe estar presente para que se configure la mora del deudor? Las
opiniones estn divididas. En tanto algunos juristas proclaman la preeminencia de la culpa, otros admiten
criterios ms flexibles, asignando mayor relevancia a los factores objetivos de atribucin.
Factor subjetivo de atribucin.- Conforme a una posicin clsica, el factor de atribucin aplicable es
subjetivo, basado en la culpa. El retraso debe, necesariamente, ser imputable subjetivamente al deudor, a
ttulo de dolo o culpa. Asimismo el retraso no culpable no es Mora (LLAMBIAS, CAZEAUX, TRIGO
RFPRESAS, SALVAT, GALLI, LAFAILLE, BUSSO, COLMO, LOPEZ CABANA, MORELLO).
Coexistencia de factores subjetivos y objetivos. La mora objetiva.-De acuerdo a otra opinin, que tiende
a prevalecer en la actualidad, basta con la presencia de un factor de atribucin subjetivo (mora subjetiva) u
objetivo (mora objetiva) para que se configure la situacin jurdica de mora.
Dentro de esta corriente, empero, se advierten diferencias sensibles.
1. DOCTRINA QUE PROCLAMA EL PRINCIPIO DE LA CULPA Y ADMITE SUPUESTOS
EXCEPCIONALES DE MORA OBJETIVA.
Para algunos (MAYAR, MOISSET DE ESPANES, PADILLA, ZANNONI) el principio general est
dado por la culpa, por lo que los casos de mora objetiva, si bien existen, son excepcionales, limitados
a aquellos supuestos en los que han sido expresamente consagrados por razones de poltica
legislativa. Se trata de una posicin subjetivista, con concesiones objetivistas.
2. DOCTRINA QUE PROCLAMA LA PREEMINENCIA DE LOS SUPUESTOS DEMORA OBJETIVA.
Pizarro y Vallespinos
los supuestos ms importantes y frecuentes se caracterizan por la presencia de un factor objetivo de
atribucin y son, consecuentemente, hiptesis de mora objetiva [BUERES,MOSSET ITURRASPE,
ZAVALA DE GONZALEZ, VAZQUEZ FERREYRA, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA]. La culpa juega
un rol de menor importancia en esta materia, circunscripta, en nuestra opinin, a las obligaciones de
medios.

Dentro de esta corriente, empero, se advierten algunos matices de importancia, a la hora de encuadrar el
mbito de la mora objetiva. As, algunos, como Mosset Iturraspe, identifican mora automtica con mora
objetiva, y mora con interpelacin, con mora subjetiva. En el primer supuesto, el factor de atribucin sera el
riesgo creado (no basta, pues, el mero retardo) en tanto que en el segundo caso, la imputacin jurdica se
efectuara a ttulo de culpa.
Nosotros compartimos la idea de que la mora puede ser objetiva (en la mayor parte de los supuestos) o
subjetiva. Sin embargo, no creemos que el encuadramiento en una u otra hiptesis dependa de la forma de
constitucin en mora (automtica o por interpelacin). El deber de entregar la cosa en un contrato de
compraventa no cambia por el hecho de estar sujeto a un plazo determinado cierto o incierto (mora
automtica) o tcito (mora por interpelacin).
El factor de atribucin aplicable en la mora o el incumplimiento de una obligacin de resultado, como la
anteriormente tomada como ejemplo, no vara por el hecho de que la mora se produzca automticamente o
por interpelacin.
27

Como bien lo seala Bueres, Ia mora no es subjetiva u objetiva por las contingentes caractersticas del plazo
(incluso modificables por la voluntad de las partes puesto que el art. 509 contiene derecho supletorio), o por
cuanto no exista plazo.
La subjetividad u objetividad que califica jurdicamente el retraso dimana de la ley -o ms ampliamente del
ordenamiento- en cuanto all se considera de unas maneras especficas la clase de deberes a cumplir en vista
de exigencias de justicia y de la propia conformacin estructural y funcional de tales deberes.
Qu diferencias existen entre mora objetiva y subjetiva?
Son similares a las que se advierten entre responsabilidad objetiva y subjetiva.
Ellas transitan por dos planos fundamentales, que deben guardar estricta coherencia entre s: el factor de
imputacin y las eximentes idneas para liberar al sindicado como moroso (o responsable) de las
consecuencias que derivan de dicho estado (art. 509, ltima parte, in fine, Cd. Civil).
Cuando la mora (y la responsabilidad que de ella deriva) es subjetiva, se quiere con ello decir que requiere
para su configuracin y procedencia de la presencia de culpa en sentido amplio, comprensiva de la culpa y el
dolo.
La eximente propia en el plano de la imputabilidad subjetiva debe ser la prueba de la no culpa. As, por
ejemplo, frente a una responsabilidad subjetiva presumida iuris tantum, al sindicado como responsable
debera alcanzarle para liberarse con probar que de su parte no hubo culpa, esto es, que obr diligentemente;
o con mayor razn, que falt la imputabilidad de primer grado, por ejemplo, por mediar error esencial
excusable, dolo o violencia.
Cuando la mora, y( la responsabilidad que de ella deriva) es objetiva, se quiere con ello decir que la
imputacin se efecta
1) con abstraccin de toda idea de culpabilidad y
2) en base a un parmetro objetivo de atribucin (v. gr., riesgo creado, garanta, equidad, deber calificado de
seguridad, etctera). Represe en que al hacerse abstraccin de la idea de culpa no se quiere con ello
significar que en el caso concreto no pueda haber habido un obrar culpable. De ordinario, lo hay! Slo que,
en principio, se hace abstraccin de dicha circunstancia para atribuir las consecuencias jurdicas del retraso,
ya que esta imputacin se asienta sobre otros parmetros, de carcter objetivo.
Quien pretenda liberarse tendr que probar algo ms que la no culpa: la incidencia de una causa ajena (hecho
del acreedor, hecho de un tercero extrao por quien no debe responder o el caso fortuito). Ello equivale a
poner de manifiesto que no existe relacin causal entre el incumplimiento objetivo y el dao entendido en
sentido amplio, por lo que el deudor no es, en definitiva, el autor del mismo.
LA CONSTITUCION EN MORA DEL DEUDOR.
El tercer requisito de la institucin que analizaremos es la constitucin en mora.
CONCEPTO. LAS DIFERENTES FORMAS DE CONSTITUIR EN MORA.-La configuracin de
la situacin jurdica de mora requiere de algo ms que un retraso imputable al deudor que no quite
posibilidad de cumplimiento tardo. Es preciso, adems, que el deudor quede constituido en mora.
Dicha constitucin en mora puede operar de distinta manera:
28

1) por un acto del acreedor (interpelacin);

2) o bien por el mero transcurso del tiempo.
Se asigna a la expresin interpelacin un significado equivalente al de constitucin en mora.
Sin embargo, ello no es as, pues la interpelacin no es la nica va para constituir en mora al deudor, ni, por
cierto, la ms importante. La mayor de las veces, la constitucin en mora opera sin intervencin alguna del
acreedor, por el slo transcurso del tiempo, automticamente. Es el tiempo quien interpela en lugar del
hombre. De all la locucin romana dies interpellat pro homine.
Queda en claro, de tal modo, que existe entre constitucin en mora e interpelacin una clara relacin de
gnero a especie; mientras con la primera se alude a las diferentes formas por las que el deudor puede estar
incurso en mora, con la segunda se designa una de aquellas formas en particular: la que se concreta mediante
la actuacin del acreedor (interpellatio) (MAYAR, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE
ALSINA).
DIVERSOS SISTEMAS DE CONSTITUCIN EN MORA
Existen universalmente dos grandes sistemas de constitucin en mora, que, a menudo, aparecen combinados:
el que requiere de un acto del acreedor (interpelacin) para que opere la constitucin en mora del deudor,
tambin llamado de la mora ex persona; y el de la constitucin en mora automtica, por el solo transcurso
del tiempo fijado, sin necesidad de acto alguno de requerimiento por parte del acreedor, o sistema de la mora
ex re
1. EL SISTEMA DE LA MORA EX PERSONAO DE LA INTERPELACIN.-El deudor no incurre en mora
de pleno derecho por el simple cumplimiento del plazo sealado. Para que opere este efecto es menester que
el acreedor dirija al deudor un acto especfico -la interpelacin- a travs del cual le haga conocer su voluntad
de obtener el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de su inters.
Es el acreedor quien, una vez vencido el plazo, provoca la constitucin en mora del deudor, mediante un acto
especfico que emana de l. El solo transcurso del plazo no provoca efecto alguno, pues slo hay all un
mero retardo no moratorio.
2. EL SISTEMA DE LA MORA EX RE O AUTOMTICA, POR EL SOLO TRANSCURSO DEL TIEMPO.
- Conforme al mismo, la mora se produce sin necesidad de interpelacin, automticamente, por el solo
transcurso del tiempo fijado. Son las hojas del almanaque las que al caer interpelan al deudor (dies
interpellat pro homine.).
En apoyo de la constitucin en mora por el solo transcurso del tiempo se sostiene:
1. Habiendo plazo fijado para el cumplimiento, el deudor debe ajustar su conducta a lo debido en la fecha
prevista. Subordinar la mora a un requisito formal, como la interpelacin, es, adems de innecesario,
inconveniente, conforme a la dinmica que debe nutrir el fenmeno de cumplimiento y eventual
incumplimiento obligacional.
2. El sistema basado en la interpelacin no protege adecuadamente al acreedor de buena fe, que es por lo
general, el hombre corriente. En las relaciones surgidas del trato diario entre acreedor y deudor, es poco
grato acudir a un requerimiento formal para constituir en mora al deudor una vez vencido el plazo de
cumplimiento.
Es el inters del acreedor honesto, ordinario, corriente, el que est comprometido y el que resulta mejor
29

tutelado por un rgimen de mora por el solo transcurso del tiempo.

3. El sistema de la mora automtica en las obligaciones a plazo protege en forma ms justa y adecuada al
crdito, lo cual es indispensable en toda sociedad moderna, mxime con los imperativos de la hora actual.
4. El principio del favor debitoris no se ajusta ni compadece con la situacin econmica y actual que
caracteriza a una sociedad moderna. Simpatizar con el deudor -escriba von lliering- es el signo ms patente
de que una poca es dbil: en ella llmase a esta simpata humanidad. En una edad llena de fuerza, se trata,
ante todo, de que sea hecha justicla al acreedor.
5. Es falso que la mora automtica sea propia de pases de fuerte disciplina social, como Alemania y Suiza,
y ms an, que ella resulte reida con nuestra idiosincrasia. Ella rige plenamente en las obligaciones a plazo
en pases como Italia, Portugal, Brasil, Chile, Bolivia, Mxico, Venezuela, Ecuador, Colombia, todos pases
latinos muy prximos a nosotros en sus valoraciones.
LA INTERPELACION.
CONCEPTO Y CARACTERES.-La interpelacin es la declaracin de voluntad, unilateral, no formal y
recepticia, que facultativamente el acreedor dirige al deudor, por la cual le reclama en forma categrica el
cumplimiento de una prestacin ya exigible.
Suele tambin hacerse referencia a ella bajo la denominacin de intimacin o requerimiento. La
interpelacin exige una declaracin de voluntad emanada del acreedor y dirigida al deudor, inequvoca y
concluyente, con la finalidad de obtener el cumplimiento de la prestacin.
Es Facultativaen cuanto el acreedor no est compelido en forma compulsiva a ejercitarla, por lo que
puede dejar de utilizarla.
Es unilateral, pues se perfecciona con la sola voluntad del acreedor que emite la declaracin. No se
requiere, por ende, el concurso de la voluntad del deudor.
Es recepticia, pues se trata de una declaracin que est destinada, por definicin, a ser conocida por
su destinatario: el deudor. El fundamento de esta exigencia es obvio: slo a partir de que el deudor
toma conocimiento, o est en condiciones de hacerlo, del reclamo del acreedor, puede decirse que la
declaracin de ste cobra sentido (MAYAR, HERNANDEZ GIL, CANO, LLAMBIAS,
BUSTAMANTE ALSINA).
Es no formalen cuanto no est sujeta a forma ni solemnidad de ningn tipo. Puede, por ende, ser
realizada judicial o extrajudicialmente, en forma escrita o verba. No obstante ello, conviene tener
presentes asimismo las dificultades que podran derivar de un requerimiento que luego no fuera
pasible de ser acreditado.
NATURALEZA JURDICA.-Se discute cules la naturaleza jurdica de la interpelacin.
1. Para una primera posicin compartida por Pizarro y Vallespinos, es un acto jurdico unilateral (art.
944, Cd. Civil), o sea de un acto voluntario lcito que tiene por finalidad inmediata producir una
determinada consecuencia jurdica: la mora del deudor. La interpelacin provoca una modificacin
de la situacin jurdica preexistente, tanto en lo que hace a los derechos del acreedor cuanto en lo que
concierte a la situacin del deudor, que se ve agravada por las consecuencias que derivan del estado
de mora.
En consecuencia, la interpelacin debe ser realizada por una persona capaz para obligarse y ser
exteriorizada de manera inequvoca. Se trata de un acto unilateral pues para su perfeccionamiento
basta con la sola voluntad del acreedor, sin que sea menester integrarla con la del deudor (arg. art.
946, Cd. Civil). Y es recepticio pues la declaracin est destinada a ser recibida por un destinatario
30

concreto: el deudor interpelado [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

2. Conforme a otra perspectiva, la interpelacin es un hecho jurdico (art. 896, Cd. Civil), por cuanto quien
reclama no pretende un efecto Jurdico inmediato sino un mero resultado material cual es el cumplimiento de
la prestacin [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, VON TUHRI.
3. Finalmente, para una tercera posicion, cercana a la anterior, estaramos frente a un simple acto voluntario
lcito en los trminos del art. 899 del Cd. Civil.
SUJETOS.
El sujeto activo de la interpelacin es, por regla, el acreedor. Nada impide que pueda la misma ser
efectuada por su representante legal o voluntario, o por mandatario. La doctrina es pacfica en tal
sentido.
Creemos que, en cambio, el gestor de negocios no est facultado para interpelar y constituir en mora al
deudor.

El sujeto pasivo de la interpelacin es, de ordinario, el deudor. Es vlida la intimacin practicada al

representante legal o convencional de aqul, facultado para realizar el pago (LLAMBIAS, MAYAR).
La interpelacin produce sus efectos desde el momento mismo en que la notificacin ingresa a la esfera
propia del destinatario. Es irrelevante que tome efectivo conocimiento de ella.
FORMAS DE INTERPELAR.
Conforme lo sealado anteriormente, la interpelacin no est sujeta a formalidades. Por lo tanto, puede ser
realizada mediante una manifestacin positiva de la voluntad del acreedor de exigir el cumplimiento,
formulada por escrito, o de manera verbal o por cualquier signo inequvoco referido a determinados objetos
(art. 917, Cd. Civil). El requerimiento puede ser efectuado en forma judicial o extrajudicial.
1. JUDICIAL. - Es judicial cuando se realiza mediante la intervencin de un organismo jurisdiccional del
Estado, tal lo que sucede, por ejemplo, con la intimacin de pago efectuada por oficial de justicia, o a travs
de la notificacin de una demanda ordinaria o ejecutiva, o de la reconvencin (BORDA, LLAMBIAS,
LAFAILLE, COLMO, SALVAT, GALLI, MAYAR).
Lgicamente, el requerimiento necesita de su notificacin, sin la cual no alcanza a materializar su funcin,
por las razones antes expresadas.
Una vez practicada la notificacin, la interpelacin no queda subordinada a la validez o nulidad del acto
procesal en cuestin; por ende, aunque la demanda o la notificacin resultaran nulas por vicios de forma, o
por haber sido la primera deducida ante un tribunal incompetente, la interpelacin mantiene plena eficacia.
La doctrina es pacfica en tal sentido.
2. EXTRAJUDICIAL.-La interpelacin es extrajudicial cuando es efectuada sin intervencin de la
autoridad judicial.
Conviene tener presente, sin embargo, que el acreedor debe probar la interpelacin, por lo que siempre es
aconsejable utilizar formas de requerimiento que permitan su ulterior acreditacin en sede judicial (v. gr.,
telegrama colacionado, requerimiento por va notarial, carta documento, etctera).
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Quien efecta la interpelacin asume el riesgo del medio utilizado para practicarla.
REQUISITOS DE LA INTERPELACIN
La doctrina distingue entre requisitos intrnsecos y extrnsecos de la interpelacin.
1. REQUISITOS INTRNSECOS. - Son aquellos que, como su nombre lo indica, hacen estructuralmente a
la interpelacin en s misma. Ellos son:

Reclamo Categrico
Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo
Exigencia de cumplimiento factible
Circunstanciado

1.1. Reclamo categrico. -La interpelacin supone una exigencia categrica e imperativa de pago. No es una
simple invitacin a cumplir, o un recordatorio, o una sugerencia, ni menos an un ruego.
1.2. Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo.-El requerimiento debe estar referido a la
prestacin debida, y ser apropiado respecto de las circunstancias de modo y tiempo.
Objeto. -El acreedor no puede pretender que el deudor cumpla con una prestacin cualitativamente distinta
de la adeudada. Un requerimiento en tal sentido es ineficaz para constituirlo en mora.
Qu sucede si el acreedor intima al deudor a que ejecute una prestacin cuantitativamente distinta de
la debida (v. gr., le requiere que cumpla menos de lo que debe o ms de lo que debe)?
En el primer supuesto, creemos que el requerimiento es vlido. Si bien el deudor no est obligado a efectuar
pagos parciales (art. 673), la solucin propiciada es la ms acorde con la dinmica que debe nutrir el
cumplimiento obligacional. Vale la pena tener en cuenta que la situacin del deudor no se agrava, por lo que
no hay razn alguna para negar su efecto propio a la interpelacin. Ms delicada es la cuestin cuando la
interpelacin se realiza por una cantidad mayor a la adeudada.
Para algunos (LLAMBIAS) la interpelacin carecera de eficacia por no ser el requerimiento apropiado al
objeto de la obligacin. Otros, en cambio, en posicin ms flexible, que compartimos, admiten su eficacia
pero slo respecto de la cantidad adeudada [MAYAR, BIANCA, GIORGIANNI]. La reclamacin quedar,
pues, satisfecha, mediante el ofrecimiento de pago de la cantidad que verdaderamente se adeuda.
La recomendacin aprobada por las ll Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, provincia de
Buenos Aires, 1981), Comisin n2, se inclin por estas ideas flexibles, sosteniendo que no invalida a la
interpelacin ... la circunstancia de diferir el monto entre la cantidad requerida y la debida, siempre que sea
aquella circunstanciada; si es por mayor cantidad constituye en mora por la suma realmente adeudada; si es
por menor monto, la mora se opera respecto de la suma requerida. Es una posicin razonable que guarda
armona con la dinmica que debe nutrir al cumplimiento obligacional y con el principio de la buena fe.
Tiempo. - La interpelacin debe ser formulada despus que la prestacin sea exigible, pues esta exigencia es
presupuesto de la mora. No es eficaz, en nuestra opinin, el requerimiento anticipado que realice, el acreedor
antes de que el crdito sea exigible.
Modo. - El requerimiento debe ajustarse al modo de cumplimiento pactado o que de manera dispositiva fije
la ley Si no se adecua a ello, no tiene eficacia, salvo que las diferencias no sean sustanciales ni agraven la
situacin del deudor.
1.3. Exigencia de cumplimiento factible. -Es preciso que el requerimiento contenga una exigencia que resulte
de cumplimiento factible. No lo es cuando, por ejemplo, resulta sorpresiva o intempestiva, o cuando el plazo
que se otorga es excesivamente breve e inepto para posibilitar el cumplimiento de la prestacin.
1.4. Circunstanciado. - El requerimiento debe contener mencin de las circunstancias de tiempo y lugar,
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salvo cuando ellas estuvieren preestablecidas por las partes o surgieran de la ley.

REQUISITOS EXTRNSECOS. - No basta para que el requerimiento produzca efectos con que cumpla los
requisitos intrnsecos antes sealados. Puede ser menester, adems, la presencia de dos condiciones
extrnsecas:
2.1. Cooperacin del acreedor.-Cuando se trate de prestaciones que requieren de actos especficos
de cooperacin del acreedor para que el deudor pueda cumplir, es preciso que el acreedor satisfaga de
manera efectiva dicha conducta (v. gr., hacindose presente a recibir la cosa en el lugar pactado), La falta de
cooperacin impide la configuracin del estado de mora del deudor, aun mediando intimacin, y puede ser
apta inclusive para provocar la mora diferente es la relativa a la carga de la prueba de esos actos de
cooperacin.
2.2. Ausencia de incumplimiento del acreedor. - Tratndose de obligaciones recprocas, uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple, u ofrece cumplir o demuestra que su obligacin es a plazo
(arts. 510 y 1201, Cd. Civil). Si quien interpela en tal supuesto ha incumplido con su obligacin, aquella no
produce efecto alguno.
EL REGIMEN DE CONSTITUCION EN MORA EN EL CODIGO CIVIL ARGENTINO
ANTES DE LA LEY 17.711.
Antes de analizar el rgimen actual de la mora del deudor, conviene trazar un breve panorama de la situacin
antes de la reforma de la ley 17.7 11 al Cdigo Civil en el ao 1968, dado que el cambio operado en esta
materia ha sido sustancial y, por cierto, muy positivo.
EL SISTEMA DEL CDIGO DE VLEZ SRSFIELD.El panorama en el Cdigo Civil antes de la
ley 17.711.
1. El derogado art. 509. El principio de la interpelacin. Sus excepciones. El derogado art. 509 del Cd.
Civil, siguiendo muy de cerca al Cdigo de Franela, consagraba categricamente el principio de la mora
expersona, exigiendo la interpelacin inclusive en las obligaciones a plazo determinado cierto: Tara que el
deudor incurra en mora -deca- debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor....
Como regla general, no haba mora sin interpelacin.La norma contemplaba dos excepciones a dicho
principio:
*Cuando se hubiera estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo producira la mora. Dado
que la ley no era de orden pblico, nada impeda que las partes, ejercitando la autonoma privada (art.1197,
Cd. Civil), pudieran pactar la mora automtica, fijando un rgimen ms severo para el deudor, cosa que era
prctica comn en la inmensa mayora de los contratos.
Es interesante sealar que la jurisprudencia dominante anterior a la reforma revelaba criterios flexibles a la
hora de interpretar las clusulas que pactaban la mora automtica, entendiendo, por ejemplo, que mediaba
dicho acuerdo cuando el deudor se comprometa a desalojar un inmueble en determinada fecha sin demora
o excusa alguna, cuando se pactaba una clusula penal moratoria, o en aquellos supuestos de obligaciones
pagaderas en cuotas, cuando se convena la caducidad de plazos ante el mero vencimiento de alguna de ellas,
etctera.
*Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que
deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor (mora ex re).
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El supuesto tenido en cuenta era el de obligaciones sujetas a plazo esencial, cuya no ejecucin en tiempo
propio provocaba, en verdad, no un supuesto de mora sino de incumplimiento definitivo. As, por ejemplo,
quien contrata un remise para que lo lleve determinado da y hora al aeropuerto, a fin de tomar un avin a
Europa: la falta de cumplimiento en tiempo propio importa frustracin del inters del acreedor, sin necesidad
de requerimiento alguno.
El fundamento de esta excepcin, dice Llambas, radicaba en la interpretacin de la voluntad de las partes:
se considera que stas han entendido que, por fuerza de las cosas, el pago en el momento preciso era tan
importante que su omisin deba llevar aparejada la responsabilidad del deudor.
2. Otros supuestos demora sin interpelacin.A las excepciones al principio de la interpelacin contenidas
en el viejo art. 509, se sumaban otras, en donde doctrina y Jurisprudencia, en forma ms o menos pacfica,
admitan que la mora operaba automticamente, sin necesidad de requerimiento:
2.1. Mora legal. -En algunos supuestos particulares, la propia ley prescinda del requisito de la interpelacin.
As, por ejemplo: en materia de promesa de dote a la mujer (art. 1242) el deudor quedaba constituido en
mora desde el da de celebracin del matrimonio, restitucin de bienes dotales (art. 1322); la obligacin de
efectuar aportes a la sociedad (art. 172 l), deuda por saldos de la tutela (art. 466), deuda contrada por el
usufructuario de dinero (art. 2944), obligacin del poseedor de mala fe de reintegrar los frutos percibidos y
los dejados de percibir por su culpa (art. 2438), etctera.
En materia tributaria, administrativa y comercial, eran tambin frecuentes las normas que expresamente
consagraban la mora automtica, prescindiendo del requisito de la interpelacin.
2.2. Hechos ilcitos. - Tratndose de la obligacin de reparar los daos derivados de la comisin de un hecho
Ilcito doloso, se entenda sin discusin que la mora se produca automticamente desde la comisin del
hecho [BUSSO, SALVAT, GALLI, LAFAILLE, COLMO].
El criterio se extendi tambin a los lcitos culposos, para lo cual tuvo honda repercusin, en su momento,
un importante fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal (16/12/58, LL, 93-667).
2.3. Confesin del estado demora. -Tambin poda prescindirse de la interpelacin cuando el propio deudor
reconoca estar en mora, supuesto en el cual el requerimiento devena superfluo: la mora quedaba
evidenciada por el propio acto de reconocimiento del deudor, el que deba ser explcito y categrico
[BORDA, BUSSO, LLAMBIAS, PADILLA].
2.4. Negativa anticipada del deudor. - De igual modo, no era menester interpelar al deudor cuando ste
anticipaba su voluntad de no cumplir con la obligacin, ya que en tal caso el requerimiento devena un
formalismo estril [BORDA, LLAMBIAS, BUSSO, GALLI].
2.5. Imposibilidad de interpelar por causas imputables al deudor. - No corresponda interpelar al deudor
cuando por razones imputables a ste fuese imposible realizar aquel acto; tal lo que suceda cuando el deudor
se ausentaba sin dejar representante o noticia de su paradero, o cuando, maliciosamente, se ocultaba o eluda
por distintas vas ser interpelado.
2.6. Supuestos de incumplimiento definitivo de la prestacin. - Lgicamente, tampoco era menester
interpelar al deudor para constituirlo en mora en todos aquellos supuestos en los cuales el cumplimiento
especfico de la prestacin no resultaba posible, material o jurdicamente, o devena intil para el acreedor.
Todos casos de incumplimiento en donde la idea de requerimiento y de mora devienen incompatibles con el
carcter irreversible que trasluce la lesin al derecho de crdito [BORDA, LLAMBIASI.
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2.7. Obligaciones derivadas de la posesin de mala fe. -Esta hiptesis est contemplada en la nota al art.
509. El poseedor de mala fe se encuentra en mora ex re en su obligacin de restituir desde que comienza a
poseer, sin necesidad alguna de que deba ser constituido en mora (arg. art. 2433 y concs., Cd. Civil).

EL REGIMEN LEGAL DE LA MORA DEL DEUDOR DESPUES DE LA LEY 17.711.

La ley 17.711 introdujo una profunda modificacin en el rgimen de constitucin en mora del deudor,
incorporando como regla general el principio de la mora automtica en las obligaciones a plazo determinado
cierto e incierto, con lo que releg a la mora ex persona a una categora puramente residual. Ms all de las
imperfecciones tcnicas que presenta el nuevo art. 509, que son muchas, la reforma es plausible y ha
producido frutos positivos a lo largo de sus ms de treinta aos de aplicacin.
Dispone el art. 509:
En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el Juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor
opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar
constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
EL PRINCIPIO Y LAS EXCEPCIONES DENTRO DEL SISTEMA PROYECTADO POR LA
LEY 17.711. Ms all de las imperfecciones de la norma, es evidente que de ella emerge claramente un principio general
y se no es otro que el de la mora automtica [BORDA, MOISSET DE ESPANES, BUSTAMANTE ALSINA,
BUERES].
Al haber consagrado la regla de la mora ex re en las obligaciones a plazo, se establece un principio general
conforme al cual la mora es automtica y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo a
las hiptesis especficas de mora legal [BUSTAMANTE ALSINA].
Este principio tiene excepciones: aquellos supuestos en los que, por disposicin de la ley (por ejemplo,
obligaciones a plazo tcito) o por acuerdo de partes, se determina que es menester la interpelacin para
constituir en mora al deudor.
De all que todo supuesto no contemplado expresamente como supuesto de mora ex persona, cae bajo la
regla de la mora automtica; y que, en caso de duda, deba estarse tambin por la aplicacin de la regla.
LA MORA AUTOMATICA EN LAS OBLIGACIONES A PLAZO DETERMINADO CIERTO
E INCIERTO. -El art. 50910,prr. 1 determina que: En las obligaciones a plazo, la mora se produce por
su solo vencimiento. Se consagra, de tal modo, en forma categrica el principio rector en esta materia: la
mora automtica.
10Art.

509. En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero
resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de
fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento
de la obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)

35

Luego, la expresin obligacin a plazo slo puede (y debe) ser entendida como equivalente a obligacin a
plazo determinado. Cuando la ley dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo
vencimiento, hace referencia a obligaciones a plazo determinado, o sea a aquel que ha sido fijado
expresamente por las partes, por la ley o, inclusive, por el juez.
Los problemas, sin embargo, no terminan aqu. Conforme lo hemos sealado en captulos anteriores, el plazo
determinado admite una subclasificacin, segn se trate de plazo determinado cierto o incierto (supra, t. 1,
110).
El plazo es ciertocuando se conoce con precisin la fecha en que operar su vencimiento (art. 567, Cd.
Civil).
El plazo incierto (o de cumplimiento incierto) es aquel que est fijado con relacin a un hecho futuro
necesario, cuyo momento exacto de produccin se ignora. Se conoce que el acontecimiento inexorablemente
habr de producirse (por eso es plazo y no condicin), pero no se sabe cundo ello tendr lugar (certus an
incertus quando). Por ejemplo, la muerte de una persona; o la prxima lluvia.
Cuando el art. 509, prr. 1 determina que en las obligaciones a plazo (determinado) la mora se produce por
su solo vencimiento, comprende tanto a las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto o
solamente a las primeras?
b) De acuerdo a otra posicin, hoy francamente mayoritaria, que compartimos plenamente, la mora se
produce automticamente en todos los supuestos de obligaciones a plazo determinado, sea ste cierto o
incierto.
Esta interpretacin es la ms ajustada a la normativa vigente, que no formula distincin alguna: todas las
obligaciones a plazo determinado, sea cierto o incierto, se encuentran alcanzadas por el principio general de
la mora automtica, cuyas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente. No creemos que de lege
lata sea posible excluir a las obligaciones a plazo determinado incierto del art. 509, prr. P, ya que de
seguirse ese procedimiento aqullas no tendran ubicacin en la citada norma. Y no se diga que podran ser
emplazadas analgicamente en el prrafo segundo, requiriendo en consecuencia de interpelacin, pues en el
citado prrafo segundo se contempla un supuesto de obligacin aplazo indeterminado (tcito) y aqu estamos
frente a una hiptesis de plazo determinado (incierto). El sistema de la ley 17.711 es claro y categrico:
sienta un principio general -el de la mora automtica en las obligaciones a plazo- y dos excepciones:
obligaciones a plazo tcito y a plazo indeterminado. Fuera de las excepciones apuntadas, dice Bustamante
Alsina, no existen otras. No hay razn para excluir de la mora ex re a las obligaciones a plazo incierto.
EXCEPCIONES.- Existen supuestos de excepcin en los cuales, pese a haber obligacin a plazo
determinado, la mora no opera automticamente y requiere de previa interpelacin:
a) Cuando las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, han acordado la necesidad de interpelar
previamente al deudor para constituirlo en mora.
b) Cuando la ley dispone lo contrario para supuestos especiales.
OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO TACITO. - Corresponde analizar la mora en las
obligaciones a plazo tcito.
PLANTEO DE LA CUESTIN.-Dispone el art. 509, prr. 2: Si el plazo no estuviere expresamente
convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber
interpelar al deudor para constituirlo en mora.
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El plazo tcitoes aquel que surge implcitamente de la naturaleza y circunstancias del acto o de la
obligacin (art. 509). No estamos frente a una obligacin sujeta a plazo esencial, sino a plazo tcito, que es
una especie dentro del gnero ms amplio del plazo indeterminado. Se trata de obligaciones que no tienen un
plazo de vencimiento expresamente fijado, aunque de su naturaleza y circunstancias es posible inferir
tcitamente el momento a partir del cual el acreedor podr exigir el cumplimiento de la prestacin.
Entre los principales supuestos de obligaciones a plazo tcito, en los que la mora se produce por
interpelacin, mencionamos:
1. Contrato de mandato. El mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio desde el da
en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora en entregarlas (art. 1913).
2. Contrato de depsito. Conforme lo dispone el art. 2217, el plazo est establecido a favor del depositante,
quien puede exigir al depositario la restitucin de la cosa antes del vencimiento. Se aplica, por analoga, el
prrafo segundo del art. 509.
3. Comodato. Tambin en el comodato puede darse con frecuencia una obligacin a plazo tcito. Supngase
que un abogado presta a un estudiante que debe cursar Obligaciones un tratado acerca del tema para que
prepare la materia, sin fijar plazo para su restitucin en forma expresa. En tal caso, estaremos frente a un
supuesto de plazo tcito por lo que la obligacin de restituir ser exigible una vez transcurrido el cielo
lectivo de ese ao (art. 2271, Cd. Civil). Vencido ese trmino tcito, el acreedor deber interpelar al deudor
para constituirlo en mora.
La solucin normativa se justifica plenamente. En estas obligaciones, parece conveniente y equilibrado
exigir la interpelacin para constituir en mora al deudor por cuanto el plazo tcito es por lo general impreciso
y requiere, a veces, de complejas interpretaciones de la voluntad de las partes, en funcin de las
circunstancias particulares de cada caso. Por ello -dice Bustamante Alsina- es razonable que el acreedor
requiera al deudor para que ste sepa que aqul entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor podr, en tal
caso, cumplir o no cumplir, impugnar el vencimiento del plazo, no consentirlo, pero sin verse afectado por
una mora sorpresiva. El valor seguridad es elevado a primer orden en este supuesto.
SUPUESTOS DE MORA SIN INTERPELACIN.- Existen distintos supuestos en los cuales la
doctrina pacficamente admite desde antao que la mora se produce sin necesidad de interpelacin.
El tema presenta importancia en los supuestos de obligaciones a plazo indeterminado tcito, nicos, en
realidad, donde todava se mantiene aquella exigencia.
1. Confesin del deudor de encontrarse en mora.
2. Cuando el deudor manifiesta su voluntad de no cumplir.
3. Cuando el requerimiento no puede ser efectuado por causa imputable al deudor.
4. Obligaciones derivadas de la posesin de mala fe.
OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO PROPIAMENTE DICHO. Veamos cmo est
regulada la mora en estas obligaciones.
CARACTERIZACIN.-Dispone el art. 509, prr. 3: `Si no hubiere plazo, el Juez a pedido de parte, lo
fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de
plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la
sentencia para el cumplimiento de la Obligacin.
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La norma se refiere a los supuestos de obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho. En el plazo
indeterminado propiamente dicho el plazo tampoco est determinado pero, a diferencia del supuesto de plazo
indeterminado tcito, no se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin. La indeterminacin es absoluta por lo que corresponde su fijacin judicial (arts. 509, 561, 618 y
751, Cd. Civil). Quedan comprendidos dentro de este supuesto aquellos casos en donde se ha tomado en
cuenta un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto (y no de condicionarlos),
tal lo que sucede, por ejemplo, con la obligacin de pagar cuando mejore de fortuna o cuando perciba el
crdito de un tercero -arts. 509, 620, 752 y concs., Cd. Civil- (CSJN, JA, 1987-1V- 644).
PLAZO INDETERMINADO Y OBLIGACIN DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA (PURA Y
SIMPLE).- Conviene no confundir la obligacin de exigibilidad inmediata (tambin llamada obligacin
pura y simple), que es aquella que no est sujeta a plazo alguno, con la obligacin a plazo indeterminado,
que s lo est, aunque exista indeterminacin provisoria absoluta respecto de dicho plazo. La aclaracin vale,
por cuanto una lectura apresurada del art. 509 podra llevar a pensar que cuando en el prrafo tercero se
utiliza la expresinsi no hubiere plazo, se podra estar refiriendo a las obligaciones de exigibilidad
inmediata, lo que evidentemente no es as.
Ms all de la evidente deficiencia tcnica de la norma, es importante sealar, con toda la doctrina nacional,
que la expresin si no hubiere plazo alude a obligacin a plazo indeterminado y no a una obligacin de
exigibilidad inmediata o pura y simple.
DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO TCITO E
INDETERMINADO PROPIAMENTE DICHO.- Las diferencias entre plazo tcito y plazo
indeterminado, claras en teora, frecuentemente se desdibujan y vuelven sutiles en prctica, a punto tal que
en numerosos supuestos es realmente difcil determinar si la situacin encuadra en uno u otro supuesto.
Los riesgos para quien litiga son evidentes, pues un eventual error en la valoracin puede derivar en una
inadecuada constitucin en mora, con secuelas lamentables para la suerte del pleito. Represe en que, si la
cuestin es emplazada bajo el molde de la obligacin a plazo tcito, se debe interpelar al deudor para
constituirlo en mora, por lo que un pedido de fijacin judicial de plazo est destinado a fracasar.
Inversamente, tratndose de una obligacin a plazo indeterminado propiamente dicho, una interpelacin es
inidnea para provocar la mora del deudor, ya que corresponde solicitar la pertinente fijacin de plazo en
sede judicial.
Qu criterio se debe seguir en caso de duda? Si bien el tema es opinable, pensamos que en tal supuesto
se debe considerar al plazo como indeterminado tcito y no como indeterminado propiamente dicho. Dicha
conclusin es la que mejor responde a la dinmica negocial moderna (y, por lo general, tambin a la voluntad
de las partes), pues es un hecho evidente que los contratantes slo en raras ocasiones procuran integrar un
contrato con una actividad judicial futura.
El procedimiento previsto para la fijacin de plazo.
La ley otorga dos vas para obtener la determinacin del plazo:
1. La primera es reconocida a ambas partes, quienes pueden indistintamente solicitar al juez que fije plazo
para el cumplimiento de la obligacin, en procedimiento sumario. Una vez fijado, estaremos frente a un
supuesto de plazo determinado cierto, por lo que la mora se producir automticamente, a su vencimiento.
Se trata de una sentencia meramente declarativa, por lo que en caso de mora, el acreedor tendr que
promover otra accin judicial para satisfacer su inters.
38

2. La segunda es otorgada exclusivamente al acreedor, quien puede acumularlas acciones de fijacin de

plazo y de cumplimiento, con lo cual se evita la promocin de dos juicios orientados a una misma finalidad.
Es un procedimiento aconsejable, que favorece la dinmica de la obligacin y, fundamentalmente, permite
un ahorro de energas en el plano de la administracin de justicia. El acreedor puede, en consecuencia, junto
a la fijacin judicial del plazo reclamar el cumplimiento de la prestacin adeudada, lo cual requerir de un
trmite procesal acorde a la entidad del reclamo. Pesa en cabeza del acreedor la prueba de la existencia y
entidad de su crdito y sobre el deudor las eximentes que eventualmente pueda invocar. El juez, en la
sentencia, fija plazo para el cumplimiento y, al mismo tiempo, condena al deudor a cumplir en dicha fecha.
Por lo tanto, si vencido el plazo fijado por el Tribunal en la sentencia el deudor no cumpliere, incurrir en
mora y, adems, soportar la ejecucin de la sentencia de condena. Con ello se evita la promocin de un
nuevo juicio para obtener el cumplimiento compulsivo de la prestacin. Estamos aqu frente a una sentencia
que es, al mismo tiempo, declarativa (en cuanto fija el plazo) y de condena.
SUPUESTOS CONTROVERTIDOS, NO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN EL ART 509
DEL CODIGO CIVIL. -Corresponde analizar ahora algunos supuestos controvertidos, que por las ya
apuntadas deficiencias de tcnica legislativa o por otras razones, no aparecen expresamente regulados en el
art. 509 del Cdigo Civil.
LA MORA Y LAS OBLIGACIONES DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA (O PURAS Y
SIMPLES).
El primer supuesto a considerar es el de las obligaciones de exigibilidad inmediata o pura y simple.
1. La mora en las obligaciones de exigibilidad inmediata. -La doctrina y jurisprudencia absolutamente
mayoritarias entienden que en estas obligaciones el deudor no incurre en mora si no es interpelado
por el acreedor.
Quienes adhieren a estas ideas descartan terminantemente que pueda aplicarse a ellas el rgimen de mora
automtica y que tambin es improcedente toda pretensin de fijacin judicial de plazo (esto ltimo es
propio de una especie de obligacin modal, la sujeta a plazo indeterminado propiamente dicho, y no de una
obligacin que se caracteriza, precisamente, por lo contrario: por no tener plazo).
LA MORA Y LAS OBLIGACIONES ILQUIDAS.
Se llama deuda lquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada, cum
certum, est an et quantum debeatur (nota al art. 819). Es ilquida cuando es incierta en su importe, cuanta
o en su monto (DE RUGGIERO, WAYAR).
Constituye la liquidez un presupuesto de la mora? Puede haber mora en las obligaciones ilquidas?
0 acaso, la iliquidez impide que se configure tal situacin jurdica?
La falta de liquidez no impide la configuracin de la situacin jurdica de mora del deudor (BORDA,
BUSSO, GALLI, LAFAILLE, COLMO, WAYAR). Varias razones sustentan esta slida posicin, que
compartimos plenamente:
En primer lugar, no existe en nuestro sistema positivo norma alguna que imponga la exigencia de liquidez
para la constitucin en mora del deudor. Tambin la deuda ilquida es apta para generar la mora del deudor,
pues slo se requiere respecto de ella que llegue a liquidarse ulteriormente.
La solucin propiciada evita que el deudor pueda enriquecerse indebidamente a expensas del acreedor,
invocando la mentada iliquidez. El pago de los intereses en tal supuesto descansa en la presuncin de que el
dinero no se deja nunca parado, sin producir, y que siempre es fcil encontrar sil colocacin. Si esta
distincin se admitiera sera fcil al demandado, independientemente del debate principal, suscitar dudas
39

sobre el importe de la demanda, eludiendo as de hecho el principio de los intereses judiciales [SAVIGNY].

LA MORA EN LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE HECHOS ILCITOS .- La ley 17.711 no

ha regulado la situacin de mora en las obligaciones que derivan de hechos ilcitos, anomala denunciada por
prcticamente toda la doctrina y reconocida por los propios autores de la reforma de 1968.
Es aplicable en tal supuesto el rgimen previsto por el art. 509?Resulta necesario interpelar al
deudor para constituirlo en mora o la mora se produce en forma automtica?
No hay razn alguna que permita excluir de esta materia el rgimen de la mora, que se aplica a todas las
obligaciones, cualquiera sea su fuente. La ubicacin metodolgica del art. 509 dentro del Ttulo denominado
De las obligaciones en general, corrobora esta conclusin.
Nosotros pensamos que la invocacin al principio de la reparacin plena (que, por supuesto, compartimos)
no alcanza para desvirtuar la conveniencia y, ms an, la necesidad, de aplicar el rgimen de la mora en
materia de obligaciones nacidas de hechos ilcitos extracontractuales. Una cosa es el dao (que el ilcito
provoca, cuya valoracin y cuantificacin debe efectuar el tribunal teniendo en cuenta, como regla, el
momento de su produccin y otra, diferente, al menos en lo conceptual, el menoscabo que el acreedordamnificado (experimenta a raz del retardo imputable en repararlo [PADILLA].
OBLIGACIONES DE PLAZO ESENCIAL. - El plazo es esencial cuando el cumplimiento de la
prestacin slo es posible o til en el tiempo designado, de suerte que su inejecucin produce una situacin
irreversible de incumplimiento.
El plazo esencial no admite posibilidad de cumplimiento tardo (por ejemplo, la obligacin que asume un
remise de transportar al aeropuerto a una persona que debe viajar en avin, en fecha y hora determinada).
Luego de la reforma de 1968, este supuesto no est expresamente regulado. No obstante ello, se admite sin
discusiones que el tiempo de pago es fundamental y que el retraso mputable al deudor lo coloca lisa y
llanamente en situacin de incumplimiento, sin necesidad alguna de requerimiento judicial o extrajudicial
[MOISSET DE ESPANES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ, CABANA, COMPAGNUCCI DE CASO].
Este supuesto era contemplado, con alguna impropiedad, en el segundo prrafo del derogado art. 509 del
Cd. Civil, como hiptesis en la cual la mora se produca automticamente. Dicha norma estableca que no
era necesaria la interpelacin cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la
designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue motivo determinante por parte del
acreedor.
Si bien era acertado prescindir en tal supuesto de la exigencia de interpelacin, la solucin era objetable por
cuanto, en verdad, no haba tcnicamente mora, sino incumplimiento definitivo. Como bien lo observa
Wayar, mora e incumplimiento definitivo son situaciones que se contraponen o excluyen, es decir, la
existencia de cualquiera de ellas impide que la otra se configure.
LA MORA Y EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Veamos cules son las implicancias que el lugar de cumplimiento de la obligacin puede tener en el rgimen
de constitucin en mora.
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LA MORA DEL DEUDOR CUANDO LAS OBLIGACIONES DEBEN SER CUMPLIDAS EN

EL DOMICILIO DEL DEUDOR. - Una de las cuestiones ms delicadas (y controvertidas) que suscita
el tema que analizamos es la relativa al rgimen de constitucin en mora de la obligacin cuando sta debe
ser cumplida en el domicilio del deudor (art. 74711, Cd. CIVIL).
Se discute, en tal supuesto, si para que la mora se produzca automticamente por el solo vencimiento del
plazo, debe el acreedor probar que se hizo presente en el lugar de pago, prestando de tal modo el acto de
cooperacin necesario para que el deudor pueda cumplir, o si, por el contrario, la carga probatoria de su
ausencia pesa sobre el deudor. El tema presenta enorme importancia prctica, que se potencia dado el
carcter residual que tiene el domicilio del deudor como lugar de cumplimiento de las obligaciones (art. 747,
Cd. Civil). Las opiniones se encuentran profundamente divididas.
1. LA CARGA DE LA PRUEBA PESA SOBRE EL ACREEDOR. -Conforme a una primera posicin, para que
la mora se produzca automticamente en las obligaciones a plazo determinado, corresponde al acreedor
demostrar que se hizo presente en el domicilio del deudor el da de vencimiento de la obligacin, a prestar su
deber de cooperacin.
2. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA NO PRESENCIA DEL ACREEDOR PESA SOBRE EL DEUDOR. Conforme a otra opinin, es el deudor quien debe acreditar la no presencia del acreedor en el lugar de pago
el da de vencimiento de la obligacin, para probar que la mora no le es imputable.
Participamos de esta posicin, pues esta es la interpretacin que mejor se ajusta a la normativa vigente, y la
que de manera ms adecuada armoniza con la concepcin dinmica del patrimonio y de la propia obligacin.
Qu sucede si el acreedor no se hace presente el da de vencimiento de la obligacin en el lugar de
pago y omite prestar su deber de cooperacin, con grave menoscabo al derecho de pagar del deudor y
de liberarse?
Creemos que, en tal caso, el deudor podr liberarse acreditando dicho extremo, ya que la mora no le ser
imputable y reconocer como causa la propia conducta del acreedor-damnificado. Pero queda en claro que la
carga de la prueba de la no presencia del acreedor pesa sobre el deudor. As lo determina indudablemente el
art. 509 en su ltimo prrafo, en cuanto dispone que: Tara eximirse de las responsabilidades derivadas de la
mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
Represe en que no negamos que el acreedor debe hacerse presente en el lugar de pago a prestar los actos de
cooperacin que sean pertinentes. Tal colaboracin constituye un presupuesto de la mora (y no un requisito
de ella). Si el acreedor no concurre, el deudor podr liberarse de las consecuencias de la mora. Lo que est
en discusin es si corresponde al acreedor la prueba de ese deber de cooperacin, a lo cual respondemos
negativamente.
LA MORA DEL DEUDOR CUANDO LA OBLIGACIN DEBE SER CUMPLIDA EN EL
DOMICILIO DEL ACREEDOR. -La situacin no ofrece mayores dificultades: la mora tambin opera
automticamente, por el solo transcurso del plazo.
Si el deudor se hace presente en el domicilio del acreedor a fin de cumplir, y ste no presta los actos de
cooperacin necesarios a tal fin (v. gr., estuviere ausente y sin dejar persona alguna facultada para recibir el
pago), es obvio que aqul no incurre en mora. A tales fines, debe acreditar dichos extremos (haber
11Art. 747. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin.Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y
determinado deber hacerse donde ste exista al tiempo de contraerse la obligacin. En cualquier otro caso, el lugar de pago ser el del domicilio
del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin.

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concurrido al domicilio en tiempo propio, ofrecido realmente el pago y la negativa del acreedor). Al acreedor
no se le exige la prueba de su presencia y colaboracin en el lugar de pago el da de vencimiento de la
obligacin. Tal colaboracin es presumida por la ley, por lo que la prueba en contrario pesa sobre el deudor.
LA MORA DEL DEUDOR CUANDO LA OBLIGACIN DEBE SER CUMPLIDA EN EL
DOMICILIO DE UN TERCERO.-Creemos que, en tal caso, la solucin es la misma: corresponde
presumir que el acreedor se ha hecho presente en el lugar de pago a prestar los actos de cooperacin
pertinentes, por lo que la carga de la prueba en contrario pesa sobre el deudor (MAYAR).
LA MORA Y LA OBLIGACION DE ESCRITURAR -La mora en la obligacin de escriturar puede
presentar algunas particularidades:
a) Conforme lo sealado anteriormente (supra, t. 1, 196), esta obligacin se rige por las obligaciones de
hacer y tiene carcter comn para ambos contratantes. En consecuencia, tanto el comprador como el
vendedor deben realizar los actos personales que sean pertinentes para la consecucin de dicho fin. En tal
sentido, la doctrina y la jurisprudencia son pacficas.
b) Los plazos para escriturar son, como regla, suspensivos y no extintivos, pues slo difieren la exigibilidad
para despus de su vencimiento.

C) Se discute si la citacin del escribano a las partes a fin de escriturar tiene carcter de interpelacin vlida,
idnea para constituir en mora a quien luego de haber sido citado a escriturar, no concurra.
Las opiniones estn divididas.
*Segn una primera posicin, mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia, la citacin del escribano no
importa una interpelacin vlida. El notario, cualquiera sea el contratante que lo designe, no es un
mandatario de las partes, sino un funcionario al que la ley faculta para extender escrituras pblicas. Por lo
tanto, como regla, no est habilitado para constitur en mora a las partes, salvo que stas expresamente hayan
convenido que la citacin del notario ser idnea para tal fin.
*De acuerdo a otra posicin, ms flexible, que compartimos [BORDA, MORELLO], la citacin del escribano
es suficiente para constituir en mora a la parte que no comparece.
El escribano recibe un mandato de las partes para hacer la escritura, y si procede conforme a ello, no hay
duda de que estamos en presencia de un mandato tcito, que lo faculta para citar a las partes a los fines de la
escrituracin. El mandatario puede interpelar a las partes y constituirlas en mora. Esta, nos parece, es la
interpretacin que mejor se adecua a la buena fe contractual, en donde, salvo pacto en contrario, debe bastar
con la citacin del escribano para que comprador y vendedor concurran a celebrar el acto.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.
El patrimonio del deudor moroso queda sujeto al poder de agresin patrimonial del acreedor, generando una
situacin de responsabilidad (entendida en sentido amplio).
De all que algunos definan a la mora como Ia responsabilidad civil derivada del dao provocado por el
retardo imputable (PADILLA) o como Ia situacin especial de responsabilidad en que se encuentra el
deudor retrasado porque ha sido intimado (DIEZ-PICAZO GIMENEZ).
LA MORA Y LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. La mora determina la apertura de las vas
de la responsabilidad del deudor.
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El derecho del acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento. Y en

caso de incumplimiento (expresin que entendemos en sentido amplio, comprensiva del incumplimiento
absoluto y relativo) se abre la factibilidad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtenerla
satisfaccin de su inters, mediando los mecanismos legales.
Cuando esto sucede, se ingresa a la etapa de responsabilidad, en donde se concreta la reaccin del
ordenamiento normativo ante la conducta antijurdica del deudor incumpliente, procurando satisfacer el
inters del acreedor.
Se entiende, de tal modo, que ante la mora del deudor el acreedor pueda:
1. Pretender la ejecucin forzada en forma especfica de la prestacin (art. 505, inc. 1) .
2. Obtener la ejecucin por otro.
3. Obtener la satisfaccin de su inters por equivalente pecuniario (id quod interest -art. 505, inc. 3, Cd.
CIVIL-). Vale la pena insistir que en este caso no estamos en presencia de una nueva obligacin, derivada
del incumplimiento, sino del mismo derecho subjetivo de crdito que, en caso de ejecucin indirecta
(indemnizacin dineraria), modifica su objeto.
4. Obtener la indemnizacin del dao moratorio (art. 508, Cd. Civil). Esta indemnizacin puede ser
acumulada al cumplimiento tardo espontneo, a la ejecucin especfica tarda e, inclusive, a la
indemnizacin por equivalente pecuniario que deriva de la inejecucin absoluta y definitiva de la prestacin
(art. 505, inc. 3, Cd. Civil). Para ello deben concurrir todos los presupuestos de la responsabilidad civil:
antijuridicidad, factor de imputacin, dao y relacin causal.
APLICACIN A OTRAS FORMAS DE TRANSGRESIN DEL DERECHO DE CRDITO.
Lo expresado anteriormente es tambin aplicable a otras formas de transgresin del derecho de crdito, que
reconocen remedios comunes. Tal lo que sucede con el incumplimiento parcial o defectuoso [WAYAR, DIEZPICAZO GIMENEZ]. Las mismas conclusiones valen para el incumplimiento definitivo, donde, obviamente
no cabe la posibilidad de obtener la ejecucin especfica de la prestacin, pero s por equivalente pecuniario
o contravalor econmico (id quod interest).
La reparacin de los daos y perjuicios compensatorios que derivan del incumplimiento definitivo, si bien
procura alcanzar una satisfaccin (reparacin) integral, colocando al acreedor en la misma situacin en la
que se encontrara de haberse cumplido la obligacin, no significa que el deudor ya no deba cumplir con
sta, porque a su cumplimiento estar obligado siempre que la prestacin no devenga imposible por causas
no imputables.
De suceder esto ltimo, deber cumplir por equivalente (art. 50512) y, adems, soportar los daos y perjuicios
que su inconducta ha generado. Represe en que, si bien en este ltimo caso tanto la prestacin por
equivalente como la indemnizacin de daos y perjuicios se traducen en una suma de dinero, el saldo
deudor se forma de diversas partidas en funcin de distintas finalidades a cubrir. Una ser el valor de la
prestacin devenida imposible y la otra los daos y perjuicios probados que el incumplimiento haya irrogado
al acreedor [DIEZ-PICAZO, GIMENEZ].
12Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:1 Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le
procure aquello a que se ha obligado;
2 Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
3 Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

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MORA, DEMORA Y RESPONSABILIDAD.-Una calificada doctrina entiende que algunos de los

efectos anteriormente sealados no seran propios de la mora, sino que alcanzara para configurarlos con la
simple demora.
1. Conforme aun criterio, la ejecucin forzosa de la prestacin (especfica o por equivalente), o por un
tercero, depende del simple retardo, desprovisto de cualquier connotacin subjetiva [GIORGIANNI,
PANTALEON PRIETO]. Esta responsabilidad del deudor en la satisfaccin del inters del acreedor no es
propiamente culposa ni se encuentra fundada en la culpa. Por regla general el deudor contina obligado a
satisfacer ese inters, sea de manera especfica o por equivalente pecuniario, por el mero hecho de haber
retardado el cumplimiento, hasta tanto la prestacin se devenga imposible por causas no imputables al
deudor [DIEZ-PICAZO, LOPEZ CABANAI. Otra cosa seran los mayores daos que van ms all del valor
de la prestacin y que sufre el acreedor al margen del incumplimiento o cumplimiento defectuoso, en donde
la idea de culpa sera indispensable.
2. Otros estiman que, en aquellos casos en los cuales el retardo importa incumplimiento absoluto o definitivo
de la obligacin, ese solo hecho genera para el acreedor la legitimacin para accionar por daos
compensatorios, que entran en sustitucin del objeto debido [LOPFZ CABANA/.
3. Tambin se asignan efectos relevantes ala simple demora, respecto de los efectos que ella puede generar
con relacin a la contraprestacin. Habiendo pacto comisorio expreso, bastara la simple demora para que el
acreedor de la prestacin incumplida ejerciera su derecho de resolver el contrato. Tampoco cabra, en
principio, exigir la constitucin previa en mora en los casos de clusula resolutoria implcita, legal o tcita.
(ALTERINI, LOPEZ CABANA, DIEZ-PICAZO].
Todos estos enfoques, ciertamente opinables, tienen el mrito de haber puesto en evidencia las insuficiencias
que en la hora actual presenta un sistema de constitucin basado en la idea casi exclusiva de culpabilidad, de
la que son tributarios algunos de los autores antes citados, o un sistema como el espaol, que se mantiene
apegado al principio de la interpelacin para constituir en mora al deudor (art. 1100), aun en las obligaciones
a plazo.
Desde ambas perspectivas (subjetivismo extremo en materia de factor de imputacin en la mora y
formalismo igualmente extremo en materia de constitucin en mora), se advierten fcilmente las graves
inconsecuencias a las que esas equivocadas concepciones llevan en la hora actual.
Esto ha determinado la bsqueda de vlvulas de escape, que sin claudicar a lo que dichas posturas
consideran correcto (el subjetivismo y la interpelacin en la mora, segn los casos), permitan mitigar el rigor
intolerable al que coherentemente dichas construcciones conducen. Para ello se asigna efecto relevante al
simple retardo, desprovisto de toda connotacin subjetiva (con lo que se mitiga el rigor del sistema basado
en la mora subjetiva), y de toda necesidad de interpelacin (con lo que se suaviza la iniquidad a la que
conduce frecuentemente un sistema basado en la interpelacin).
Por nuestra parte, en lo que aqu tratamos, nos inclinamos por ideas distintas, quizs aligerados del peso que
arrastran las concepciones anteriores, ya que sostenemos que en la inmensa mayora de los casos la mora es
objetiva (esto es, calificada por la presencia de un factor objetivo de atribucin) y en nuestro sistema rige en
toda su plenitud, salvo supuestos excepcionales, el principio de la mora automtica.
Conforme a esta perspectiva, no nos parece necesario, ni til, prescindir del factor de imputacin que
califique al retardo y lo haga relevante a los fines de la produccin de los efectos que son propios del estado
de mora.
Ese factor de imputacin es, en la mayor parte de los casos (obligaciones de resultado), objetivo; y en
algunos supuestos (obligaciones de medios) subjetivo[BUERES, ZAVALA DE GONZALEZ, ANDORNO,
BERGEL, VAZQUEZ FERRLYRA, AGOGLIA, MEZA, BORAGINA, YZQUIERDO TOLSADA]. A la misma
conclusin llegan autores que profesan ideas subjetivistas, pero que admiten paralelamente algunos casos de
mora objetiva [PADILLA, WAYARI.
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Lo expresado anteriormente, no importa desconocer que en otros mbitos, distintos del aqu tratado, la
simple demora puede producir efectos relevantes y que han sido magnficamente desarrollados por Lpez
Cabana en su notable obra sobre La demora en el derecho privado.
LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR MOROSO POR LA IMPOSIBILIDAD FORTUITA
DE LA PRESTACION. LA TRASLACION DE RIESGOS 0 PERPETUATIO
OBLIGATIONIS
Otra de las consecuencias graves que la situacin de mora genera al deudor es la responsabilidad por la
imposibilidad fortuita de la prestacin.
Conforme al rgimen ordinario, el deudor se exonera acreditando que el incumplimiento obedece a un caso
fortuito o de fuerza mayor.
As, por ejemplo, si A debe restituir a B una cosa determinada, y sta se destruye por caso fortuito, es el
acreedor quien ordinariamente soporta dicha prdida, pues las cosas aumentan, mejoran o se destruyen para
su dueo.
La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la prestacin adeudada, con
evidente agravamiento de la situacin de quien se encuentra en dicho estado, En el ejemplo anterior, si el
deudor de la restitucin de la cosa incurre en mora, y luego dicha cosa se pierde o destruye por casus, aqul
no se exime de responsabilidad.
Es la solucin que expresamente consagra el art. 889 13 del Cdigo Civil. Este efecto fue denominado, en el
derecho romano, perpetuatio obligationis y significa que el casus pierde eficacia liberatoria, y los riesgos,
que antes eran soportados por el acreedor, pesan ahora sobre el deudor, como consecuencia del estado de
mora.
Cul es el fundamento de la solucin normativa? Algunos creen ver en ella una sancin a la desidia, el
descuido, la morosidad del deudor. Otros, en cambio, consideran que slo estamos frente a una cuestin de
distribucin de riesgos fortuitos, cuando la prestacin no ha sido cumplida en trmino.
El sistema admite una excepcin: el deudor puede liberarse si alega y demuestra que la cosa hubiera
perecido aun siendo entregada puntualmente. As lo dispone expresamente el art. 892 del Cd. Civil: El
deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyndose en mora, queda exonerado de
pagar daos e intereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso
fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor.
La razn de esta excepcin anida en la falta de relacin causal entre la mora y el caso fortuito. Como bien lo
ensean Alterini, Ameal y Lpez Cabana, aqulla debe ser la causa de ste, de lo contrario, se torna
aplicable el art. 892 del Cd. Civil que consagra una contra-excepcin, por cuanto si la cosa igualmente
hubiera perecido en manos del acreedor, la mora del deudor carecera de relevancia y por lo tanto, el
obligado se eximira de responder.
EXCLUIDOS DE APLICAR EL ART. 892 CC
Cabe sealar, sin embargo, que no cualquier deudor puede ampararse en la excepcin del art. 892. Estn
13Art. 889. Si la prestacin se hace imposible por culpa del deudor, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza
mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos venga, o sea por haberse constituido en mora, la obligacin
primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses.

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excluidos:

el poseedor de mala fe (art. 2435) y

el poseedor vicioso (art. 2436) de la cosa.

Que deben soportar las incidencias de su destruccin o deterioro aunque estando en poder del dueo no lo
hubiese ste evtado. Es una sancin justa a su grave inconducta.
OTROS EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.
La mora del deudor tambin provoca otros efectos de importancia.

RESOLUCIN CONTRACTUAL.
Si una vez producido el retraso (definitivo) imputable al deudor, el cumplimiento posterior no es
objetivamente posible (v. gr., obligaciones sujetas a trmino esencial, prdida de la cosa debida,
imposibilidad sobrevenida de realizar la prestacin), o incluso siendo posible, no satisface el inters del
acreedor, ste podr potestativamente ejercitar el derecho de resolver el contrato.
La pretensin resolutoria tiene por finalidad proteger al contratante lesionado por el incumplimiento,
permitindole romper el vnculo que lo une al cocontratante incumpliente y desligarse, lo cual significa que
pueda retornar al mercado para buscar u ofrecer los bienes y servicios frustrados. A travs de la va
resolutoria se procura preservar el sinalagma contractual, pues se presume que ningn contratante quiere
quedar obligado sino en caso de que la otra parte cumpla con su obligacin. Y como, lgicamente, no puede
quedar al arbitrio de quien incumple el contrato, cabe reconocer al no incumpliente el derecho de pedir su
resolucin por incumplimiento.
En los contratos con prestaciones recprocas, la mora de una de las partes atribuye a la no incumpliente la
facultad de resolver el contrato por incumplimiento (arts. 1203 y 1204, Cd. CIVIL y 216, Cd. de
Comercio).
El ejercicio de la facultad resolutoria requiere para funcionar que el deudor se encuentre previamente en
mora (LOPEZ DE ZAVALIA, LLAMBIAS, Padilla]. Conviene tener en cuenta que nuestro sistema admite dos
clases de pacto comisorio, el expreso y el tcito, y dos maneras de ejercitarlos, judicial y extrajudicial.
Cuando las partes han pactado el pacto comisorio expreso, previendo que en caso de que alguna de las
obligaciones no sea cumplida conforme a las modalidades convenidas, la resolucin opera de pleno derecho
y produce sus efectos, desde el momento en que, producida la mora, la parte no incumpliente, interesada en
la resolucin, notifique extrajudicialmente a la incumplidora de manera fehaciente su voluntad en tal sentido,
o notifique la demanda si ejercita esta pretensin por va judicial. Esto significa que, producida la mora, nace
la facultad de ejercitar el pacto comisorio expreso y de resolver el contrato. El deudor no puede purgar su
mora una vez recibida la comunicacin o la notificacin de la demanda.
Cuando el pacto comisorio no estuviere expresamente convenido, se entiende implcita la facultad de
resolver las obligaciones emergentes del contrato, en caso de que uno de los contratantes no cumpla con su
prestacin (pacto comisorio tcito).
Cuando la facultad resolutoria tcita es ejercitada extrajudicialmente, una vez producida la mora del deudor,
46

la parte no incumpliente debe intimarlo en los trminos del art. 1204 del Cd. Civil para que en el trmino de
quince das ejecute la prestacin, bajo apercibimiento de resolucin. Al trmino de dicho plazo, las
obligaciones quedan resueltas ipso iure.
En estos casos, se llega a la resolucin a travs de un estado de mora previo, que se transforma luego en
incumplimiento definitivo. La intimacin tiene por finalidad hacerle saber a la otra parte que su situacin de
mora habr de transformarse en incumplimiento definitivo y conducir a la resolucin contractual si no
cumple en el plazo que se le ha otorgado. La mora acta, en tal caso, como un presupuesto del mecanismo
resolutorio extrajudicial. Vencido el trmino del emplazamiento, el deudor ya no puede purgar su mora.
INHABILIDAD PARA CONSTITUIR EN MORA A LA OTRA PARTE.-Conforme surge del art.
510, en las obligaciones recprocas, sinalagmticas o correlativas, quien se encuentra en mora no puede
constituir en dicho estado a la otra parte del contrato. Por razones obvias, tampoco est habilitado para
resolver el contrato por incumplimiento. Es menester para ello que, previamente, purgue su mora.
Cabe sealar que una calficada doctrina admite este efecto como propio del simple retardo, desprovisto de
cualquier factor de atribucin [LOPEZ CABANA]. El principio anteriormente considerado es tambin
aplicable a las partes de una misma y nica obligacin. Encontrndose en mora el deudor, no puede estarlo el
acreedor y a la inversa. La mora de uno, excluye la posibilidad de la mora del otro. No puede haber mora
simultnea de acreedor y deudor.
Pues bien, para que una parte de la obligacin pueda constituir en mora a la otra, es preciso que ella no est
en mora. Si el deudor se encuentra en mora, debe previamente purgarla, por ejemplo, a travs de una oferta
real de pago ntegro, que le permita salir de aquella situacin y constituir en mora al acreedor.
PRDIDA DE LA FACULTAD DE ARREPENTIRSE.-Segn lo dispone el art. 1202 del Cd. Civil,
las partes de un contrato pueden pactar una sea, seal o arras penitencial, en virtud de la cual cualquiera de
los contratantes est facultado para arrepentirse del contrato y dejar de cumplirlo. Si quien se arrepiente es el
que entreg la seal, perder la misma; si quien lo hace es el que la recibi, deber devolver la seal con otro
tanto de su valor. La facultad de arrepentimiento puede ser ejercitada hasta que el contrato tenga principio de
ejecucin o bien hasta que haya constitucin en mora.

CLUSULA PENAL.-La mora constituye un presupuesto indispensable para que proceda la clusula
penal.
Admitido el principio de la mora automtica, la pena en la mayora de los casos proceder sin necesidad de
requerimiento alguno. Otro aspecto conflictivo, an no superado, es el planteado por el art. 654 del Cd.
Civil. Esta norma determina que: Incurre en la pena estipulada el deudor que no cumple la prestacin en el
tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo.
Qu debemos entender por aunque por justas causas no hubiere podido cumplir? Algunos
interpretan que la norma descarta toda posibilidad de defensa del deudor, quien debe asumir inclusive el caso
fortuito [Bussol; otros, en cambio, encuentran en ella un buen ejemplo de efectos de la demora o simple
retardo. La clusula procede con total prescindencia del grado de reproche subjetivo que pueda merecer la
conducta del deudor (LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES). La doctrina mayoritaria, empero, exige la
presencia de mora en sentido estricto (LLAMBIAS, WAYAR, COLMO, SALVAT, GALLI) por estimar que la
locucin aunque por justas causas se refiere a dificultades que si bien pueden afectar el cumplimiento, no
alcanzan a borrar la responsabilidad.
47

LA MORA Y LA TEORA DE LA IMPREVISIN. - La mora del deudor impide que pueda aplicarse
la teora de la imprevisin, conforme lo prescribe la ltima parte del art. 1198. La mora obsta, pues, a la
facultad de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente.
LA MORA Y LA CESACIN DE PAGOS. -La mora constituye un hecho revelador de la cesacin de
pagos del deudor (art. 79, ley 24.522), que pueden dar sustento a un proceso de ejecucin colectiva (quiebra
o concurso preventivo).
LA MORA Y LA IMPOSICIN DE COSTAS.-Como regla, la mora determina la imposicin de costas
en los procesos judiciales. Rige en esta materia el principio conforme al cual las costas deben ser soportadas
por la parte vencida en juicio (art. 70, me. 1, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin), Dicha regla cede cuando
medie allanamiento del demandado, salvo que ste hubiese incurrido en mora o fuese la reclamacin judicial
atribuida a su culpa.
EXTINCION DEL ESTADO DE MORA DEL DEUDOR.
La situacin jurdica de mora concluye:
a) Por el pago.
b) El pago por consignacin.
e) Por la realizacin de ofertas reales de cumplimiento.
d) Por la renuncia del acreedor a los derechos que a su favor le otorga la mora debitoris.
e) Por la imposibilidad de pago.
Analicemos separadamente cada uno de estos supuestos:
EL DERECHO DEL DEUDOR MOROSO DE PAGAR. SUS EXCEPCIONES . -Hemos sealado
anteriormente que la mora es una situacin dinmica y transtoria, durante la cual subsiste plenamente el
derecho del deudor de pagar la prestacn, siempre que ese pago sea ntegro, y de liberarse (art. 505, Cd.
Civil) (MOISSET DE ESPANES, MAYAR).
Quien se encuentra en mora puede y debe pagar. El ordenamiento jurdico debe asegurarle las vas adecuadas
para ello. Naturalmente que cuando el pago no es posible -por ser la prestacin material o jurdicamente,
imposible, o por no resultar til para el acreedor- ya no estaremos frente a un supuesto de mora, sino de
incumplimiento definitivo. En tal caso, ya no hay posibilidad de cumplir de manera especfica, tardamente,
por lo que la obligacin primitiva se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889).
El derecho del deudor moroso a pagar (y, ante la negativa injustificada del acreedor, a consignar
judicialmente), surge con claridad del art. 508 del Cd. Civil, en cuanto determina que aqul debe
igualmente los daos e intereses que cause al acreedor en el cumplimiento de la prestacin.
Obviamente, quien paga estando en mora debe adecuar su conducta para que el pago sea ntegro, Por lo
tanto, si se trata de una deuda dineraria, debe pagar el capital ms los intereses moratorios, pudiendo el
acreedor negarse a recibir un pago que no contemple estos ltimos; no porque el acto solutorio sea
extemporneo, sino en razn de su falta de integridad cuantitativa.
LIMITES AL DERECHO DEL DEUDOR MOROSO DE PAGAR.
El derecho del deudor moroso de pagar y liberarse no es absoluto y tiene lmites de importancia, ya que no
puede ejercerse en dos casos:
1. Cuando ya ha operado la resolucin contractual, supuesto en el cual estamos ante un caso de
incumplimiento y no de mora.
48

 Cuando el pacto comisorio es expreso(art. 1204), el derecho de pagar del deudor concluye a partir del
momento en que opera la recepcin de la declaracin de voluntad del contratante no incumpliente,
por la que le comunica su decisin de resolver el contrato (resolucin extrajudicial); o la notificacin
de la demanda (resolucin judicial).
Cuando el pacto comisorio es tcito, cabe distinguir segn se ejercite dicha facultad extrajudicial o
judicialmente.
En el primer supuesto, el contratante no incumpliente debe efectuar el emplazamiento que
prev el citado precepto. Hasta el vencimiento del plazo otorgado, el deudor puede pagar. No
puede hacerlo una vez que stehavencido.
Cuando la facultad resolutoria tcita es ejercitada por va judicial, el derecho de pagar se
mantiene hasta el momento en que se notifique la demanda (WAYAR).
2. Cuando se trata de obligaciones sujetas a plazo esencial, en el cual, conforme lo hemos visto, estamos ante
un caso de incumplimiento definitivo por frustracin irreversible del inters del acreedor y no de mora.
PAGO POR CONSIGNACIN. Remisin. -Si el deudor moroso no puede realizar el pago en las
condiciones anteriormente indicadas, debe reconocrsele el derecho de acudir a la va del pago por
consignacin (art. 757, Cd. Civil).
Para que sta proceda debe ser ntegra, por lo que deber comprender la prestacin originaria y adems los
daos y perjuicios que derivan de la mora. Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento infra, en el t.
3, Cap. XVI, adonde remitimos.
LA PURGA DE LA MORA A TRAVS DE OFERTAS REALES.-Se discute si una oferta de pago
real, efectivo e ntegro formulada por el deudor al acreedor es idnea para posibilitar la purga o cesacin del
estado de mora de ste y, ms an, para constituir en mora al acreedor.
La oferta de pago real, efectivo e integro efectuada por el deudor al acreedor tiene virtualidad suficiente para
purgar el estado de mora e, inclusive, para constituir en mora al acreedor. La oferta de pago no constituye
una mera formalidad sino un requisito previo indispensable para proceder ms tarde al pago por
consignacin. Quien efecta la oferta real purga su mora y puede constituir en mora al acreedor. Ese es el
efecto que produce dicha oferta, el cual no debe ser confundido con el que produce el pago por consignacin,
que es distinto y no es otro que permitir la liberacin del deudor. Una cosa es liberarse de los efectos de la
mora (y, ms an, constituir en mora al acreedor), con todo lo que ello significa y otra, distinta, es liberarse
de la obligacin. Para esto ltimo, el deudor deber consignar, si as lo desea, ya que la consignacin no
constituye una va compulsiva, cuya omisin pueda generar al deudor, en este caso, otra consecuencia que no
sea la perdurabilidad de la obligacin.
RENUNCIA DEL ACREEDOR. - Tambin cesan los efectos de la mora por renuncia del acreedor a
hacer valer los derechos que aquel estado le confiere.
La renuncia puede ser expresa o tcita, y debe ser siempre inequivoca, ya que sus efectos no se presumen.
Hay renuncia tcita, por ejemplo, cuando el acreedor otorga al deudor moroso un nuevo plazo para cumplir y
purgar su mora.
En caso de duda acerca de si una determinada manifestacin de voluntad del acreedor importa o no renuncia,
habr que estar por la negativa. Creemos que, como regla, no es posible inferir que las tratativas posteriores
a la constitucin en mora puedan ser tomadas como una renuncia a los efectos de la mora. Existen supuestos
en los que la propia ley prohibe la renuncia extintiva de la mora. Tal lo que sucede en materia de seguros
(art. 50, ley 17.4 18), en donde se determina que el asegurado no puede renunciar a los beneficios
49

adquiridos por la mora de su asegurador.

IMPOSIBILIDAD DE PAGO. -La mora del deudor se transforma en incumplimiento definitivo cuando
la prestacin deviene imposible con posterioridad a la constitucin en aquel estado. Ello significa que la
obligacin primitiva se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889). Insistimos en que no estamos
frente a una nueva obligacin sino ante la misma prestacin incumplida que ha modificado su objeto. Con
ese sentido debe entenderse el paso del estado de mora al de incumplimiento. El deudor contina obligado,
aunque la prestacin tenga ahora un objeto distinto, y sigue debiendo eldao inoratorio hasta el momento en
que se extinga la obligacin por alguno de los modos previstos por el ordenamiento jurdico.
EFECTOS DE LA SIMPLE DEMORA. - Admitida la simple demora como una forma de lesin al
derecho de crdito, corresponde ahora sealar sus efectos principales.Entre ellos, mencionamos por su
importancia:
a) Autoriza a la parte no incumpliente en las obligaciones reciprocas o sinalagmticas, a oponer la
excepcin de incumplimiento (art. 120 l).
b) Posibilita la neutralizacin de ambas prestaciones en la compensacin (art. 818, Cd. Civil) a partir del
momento en que stas coexisten en condiciones de ser compensadas legalmente.
e) Torna viable el ejercicio de la accin subrogatoria (art. 1196, Cd. Civil) cuando se den, adems, los
restantes requisitos previstos a tal fin.
d) Permite que el acreedor ejerza la accin directa para reclamar de un tercero lo que ste debe a su deudor,
en los casos previstos por la ley. La doctrina dominante entiende que para el ejercicio de dicha accin directa
no es menester que el deudor se encuentre en mora. Bastara, de tal modo, el solo retardo.
e) Es presupuesto suficiente para el ejercicio del derecho de retencin, cuando concurran los restantes
previstos por el ordenamiento jurdico.
Antes de la sancin de la ley 23.928 de convertibilidad era admitido por cierta doctrina que la actualizacin
monetaria de la deuda dineraria operaba por el simple retardo.

50

EL DAO
CONCEPTO
Determinar qu se entiende por dao constituye una cuestin de fundamental importancia, tanto para el
damnificado como para el sindicado como responsable. Los lmites cualitativos y cuantitativos del derecho
del primero y la obligacin de resarcir del segundo pasan por la cuestin conceptual. Advertimos, sin
embargo, la presencia de enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto de dao.
DISTINTAS DOCTRINAS
A) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAO CON LESIN A UN DERECHO SUBJETIVO
(PATRIMONIAL O EXTRAPATRIMONIAL). Para una primera posicin, el dao consiste en la lesin a un derecho patrimonial -dao patrimonial- o
extrapatrimonial -dao extrapatrimonial o moral. La distincin se centra en el distinto carcter del derecho
lesionado y guarda relacin con la gran divisin de los derechos, segn la concluyente afirmacin de
Lalou. As como la lesin de un derecho patrimonial debera generar un dao de esa naturaleza, la lesin a
los derechos extrapatrimoniales tendra que producir un dao moral.
Critica: No es exacto que la lesin a un derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un dao de esa
ndole. La realidad demuestra que, por lo general, un menoscabo de aquella naturaleza -v. gr., lesin a la
integridad psicofsica de una persona- puede generar, adems del dao moral, tambin uno de carcter
patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud productiva del damnificado, produciendo una
disminucin de sus ingresos).
B) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAO CON LESIN A UN INTERS LEGTIMO .- Para
otro sector de la doctrina, el dao consiste en la lesin a un inters que es presupuesto de un derecho.
La distincin entre dao patrimonial y moral no radicara en el distinto carcter del derecho lesionado, sino
en el inters diverso que acta como presupuesto de ese derecho. Y como un mismo derecho puede tener
como presupuesto intereses de distinta ndole (patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto ltimo lo que
debera computarse a la hora de determinar si el dao asume uno u otro carcter.
C) DOCTRINA QUE TOMA EN CUENTA EL RESULTADO O CONSECUENCIA DE LA
51

ACCIN QUE CAUSA EL DETRIMENTO.

Para Pizarro y Vallespinos para determinar el concepto de dao es menester formular una distincin
necesaria, que surge de la letra y del espritu de nuestra legislacin: lesin (o dao en sentido amplio) y dao
resarcible.
1. En un sentido amplio, se lo identifica con la ofensa o lesin a un derecho, o a un inters no ilegtimo de
orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, as concebido, todo acto ilcito, por definicin, debera
producirlo, pues la accin u omisin ilcita presupone siempre una invasin en la esfera de derechos ajenos.
El solo hecho de una intrusin indebida determina que el autor deba cesar en su accin y restablecer el
equilibrio alterado.
Este es el alcance que en el derecho penal suele asignarse a la expresin dao. Tambin el derecho civil
pone su mira en este dao entendido en sentido amplio, especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar
conductas lesivas para los derechos o intereses individuales y colectivos, o en otros sistemas, cuando se trata
de punir graves transgresiones.
2. Sin embargo, el Cdigo Civil atribuye otro significado a la expresin dao, al tiempo de considerarlo
como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil -dao resarcible- (arts. 106814, 106915 y concs.). En
tal caso, el dao ya no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial,
o a un inters que es presupuesto de aqul, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesin. Entre la lesin y el menoscabo existe una relacin de causa a efecto. El dao
resarcible es esto ltimo.
REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE.
No cualquier dao -patrimonial o moral- causado a otro es susceptible de resarcimiento. El derecho -dice
Orgaz- no impone al autor del acto ilcito, como es obvio, la obligacin de responder por todas las
consecuencias que de cualquier modo hayan derivado del acto, pues semejante responsabilidad sera
gravemente desquiciadora de su actividad individual y de los intereses de la sociedad misma, que el derecho
trata de regular y favorecer. Suele distinguirse, por lo tanto, entre dao de hecho (no resarcible) y dao
jurdico (resarcible), terminologa que puede ser aceptada, bajo ciertas reservas, a tenor del alcance que se
asigne a esta ltima expresin. Ambos tienen existencia en el mundo de los hechos, mas slo el dao jurdico
produce consecuencias resarcitorias.
Cundo un dao es resarcible? En nuestra opinin, para ser resarcible, el daodebe ser:

cierto,
personal del accionante , aunque no necesariamente exclusivo y
derivar de la lesin a un inters (patrimonial o extrapatrimonial) no ilegitimo del damnificado.
Subsistente al momento de la reparacin

A) EL DAO DEBE SER CIERTO (VER CUADRO N 1) . - El dao es cierto cuando

cualitativamente resulta constatable su existencia, aun cuando no pueda determinarse su cuanta con
exactitud.
B) EL DAO DEBE SER PERSONAL. -Se admite pacficamente que el dao debe reunir este
14Art. 1.068. Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su
dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

15Art. 1.069. El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el
acto ilcito, y que en este cdigo se designa por las palabras "prdidas e intereses".

52

requisito.
Que el dao deba ser personal del accionante significa que slo la persona que sufre el perjuicio patrimonial
o moral -de manera directa o indirecta- puede reclamar su resarcimiento.
Por esto, no es posible demandar como propia la reparacin de un dao causado a terceros.
nicamente quien experimenta un menoscabo a raz de la lesin de un inters propio puede reclamar la
pertinente reparacin.
El dao personal puede ser directo o indirecto.
Es directo cuando el titular del inters afectado es la vctima del ilcito (v. gr., el dao moral experimentado
por quien resulta protagonista por una noticia que falazmente lo sindica como corruptor de menores, o por
quien sufre una minoracin en su integridad psicofsica).
Es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesin a bienes
patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero. El dao se produce de manera refleja o de rebote; tal lo
que sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio, mbito en el cual la viuda y los hijos del muerto
(damnificados indirectos) pueden reclamar iure propio la reparacin del perjuicio material (arts.
107916,108417,108518,Cd. Civil) y moral (art. 107819,CC) derivado de la muerte de un tercero (vctima).
En materia de dao moral, se ha sostenido que el resarcimiento asumira un carcter ms personalsimo que
en el campo del dao patrimonial, por cuanto el dolor o, en general, la lesin a los intereses morales, es por
su propia naturaleza algo inherente a la persona misma del titular (ORGAZ).

C) LESIN A UN SIMPLE INTERS NO ILEGTIMO. - El dao debe provenir de la lesin a un

inters no ilegtimo del damnificado. El tema ha dado lugar a opiniones encontradas20.
LA DOCTRINA DEL SIMPLE INTERS (NO ILEGTIMO). El sector donde participa Pizarro y
Vallespinos, se pronuncia por ideas flexibles, y sostiene que es suficiente una lesin a un inters o
expectativa, patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho, esto es, a un simple inters de hecho no
16Art. 1.079. La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado
directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta .

17Art. 1.084. Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en
su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto
de la indemnizacin y el modo de satisfacerla.

18Art. 1.085. El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos
de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos
necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

19Art. 1.078. La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la
reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima.La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del
hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.

20Cierto sector de la doctrina -avalado por una copiosa jurisprudencia- exige como presupuesto del dao resarcible que medie una lesin a un
inters jurdicamente protegido o a un derecho subjetivo (ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA, KEMELMAJER DE CARLUCCI, TRIGO REPRESAS).
Quienes adhieren a estas ideas parten de una premisa bsica: la necesidad de evitar la excesiva proliferacin de damnificados a raz del acto
daoso [VINEY].En materia de dao patrimonial, esta doctrina procura encontrar sustento en la letra del art. 1068 del Cd. Civil, que constituira
una limitacin a la solucin amplia que emerge del art. 1079 del mismo Cdigo.

53

ilegtimo21.
En el mbito del dao moral el tema tambin presenta importancia, aunque la solucin normativa vigente en
materia de legitimacin activa (art. 1078, Cd. Civil) impone un criterio ms rgido.
El damnificado directo -nico que, como principio, tiene derecho a obtener reparacin del dao moral- debe
verse afectado en un inters simple no Ilegtimo, de naturaleza extrapatrimonial (o, con mayor razn, en un
inters legtimo o en un derecho subjetivo). El criterio es ms estricto respecto de los damnificados
indirectos pues la ley slo los habilita a reclamar la reparacin del dao moral (iure proprio) a los herederos
forzosos, cuando como consecuencia del hecho se hubiese producido la muerte de la vctima. La calidad de
damnificado moral indirecto est ligada a la existencia de un especfico inters legtimo de afeccin
vinculado con la vctima del evento, que es objetivamente determinado por la ley al tiempo de otorgar la
legitimacin activa.
D)SUBSISTENCIA DEL DAO.-El dao debe subsistir al momento de dictarse sentencia. Nadie puede
pretender la reparacin de un perjuicio que ya ha sido resarcido.

LA PRDIDA DE CHANCE.- Existe prdida de chance cuando se frustra una oportunidad de obtener
un beneficio, o de evitar un menoscabo de ndole patrimonial o espiritual.

Esta exigencia -para nosotros vinculada directamente con el presupuesto de certidumbre del dao- tiene
Lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera probabilidad de lograr lo que razonablemente

proyecciones
de inters en materia de dao moral, aunque es en el mbito del dao patrimonial en donde se
hubiese tenido el damnificado de no mediar el ilcito.
presentan los problemas de mayor importancia. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el dao, su
La chance, es en s misma aleatoria, pues nada permite afirmar que, de no haber mediado el evento
lesivo, el damnificado
hubiese obtenido
el provecho
econmico
o espiritual
pretendido
(CHABAS).
obligacin
queda extinguida
por pago
o por alguno
de los
otros modos
extintivos
que prev

el Cdigo Civil.

No sera
esto -especialmente
suficiente para considerar
quede
el perjuicio
es eventual oque
hipottico
y, por
ende, no
Puede
suceder
en materia
dao patrimonialla propia
vctima
solvente el perjuicio,
reparable?

costeando
con
su propio
patrimonio
el valoradmitiendo
de reposicin
de reparacin
del bien
En tal caso, el
La doctrina
moderna
responde
negativamente,
el valoro econmico
o espiritual
que destruido.
en s
misma tiene la existencia de la chance, y el carcter daoso que puede generar un menoscabo derivado
se realiza tomando en cuenta el grado de
probabilidad objetiva existente para que la prosecucin del proceso causal pudiese derivar en un
o espiritual,
tambin las
particulares
del caso
Si beneficio
el dao econmico
es reparado
por unytercero,
el circunstancias
solvens estar
legitimado
paraconcreto.
obtener del responsable
REQUISITOS. -para que proceda el resarcimiento de la oportunidad frustrada:

perjuicio
subsiste y debe ser indemnizado.
de su prdia o disminucin. El juicio de valoracin

(deudor) lo

que ha pagado. Si el tercero ha pagado con asentimiento (expreso o tcito) del responsable, tendr -a su
La chance debe ser real y seria, y no una mera ilusin o conjetura de la mente del damnificado . Este

eleccinaccin de mandato
1946, tribunales,
1949, 1953
y concs.,
Cd.
Civil)
o la que nace del pago con
requisito, la
frecuentemente
enunciado (arts.
por nuestros
no siempre
resulta
de fcil
comprobacin
en la prctica. Como habremos de analizarlo ms adelante, la idea de frustracin de chance est ligada
constituye un elemento de fundamental
importancia a los fines de la reparacin del dao.

subrogacin
(art. 768, ine. 3, Cd. Civil).
estrechamente al inters conculcado, cuya ponderacin

Si lo hizo con ignorancia del responsable, dispondr -tambin a su eleccin- de la accin que nace de la
PRDIDA DE CHANCES Y DAO MORAL. -La doctrina dominante suele circunscribir el mbito del

gestin
de negocios
(art. 2298,
Civil),al ocampo
de lapatrimonial;
de pago con
subrogacin.
Finalmente,
si paga contra la
dao derivado
de la frustracin
de Cd.
una chance
a la lesin
de un inters
de esa
naturaleza y a las consecuencias patrimoniales que genera dicha minoracin.

voluntad del deudor-responsable, nicamente podr ejercitar contra el mismo la accin de enriquecimiento
Nada obsta, sin embargo, a la existencia de chances espirituales o afectivas que el hecho malogra y

sinque
causa,
en allabienestar
medidaeen
que le hubiese
sido
el pago
-art.7281
Cd.
Civil y su nota-.
ataen
integridad
espirituales,
en til
sentido
amplio
[ZAVALA DE
GONZALEZ].
El supuesto ms frecuente es la prdida de chances matrimoniales -tanto para la mujer cuanto para el
hombre- derivada de una lesin a la integridad psicofsica.
LA REPARACIN DE LA PRDIDA DE CHANCE. -Suele sostenerse que la prdida de una chance
slo genera derecho a una reparacion parcial. Tal valoracin reposa en una equivocada comprensin de
esta problemtica.

Fijado el valor de la chance frustrada, corresponder su reparacin integral

Una cosa es que slo se repare la prdida de oportunidad para alcanzar cierto beneficio (econmico o
espiritual) y otra, distinta, es que dicha reparacin deba no ser plena. La confusin proviene de slo
21considerar
Se trata de intereses
que,
al decir dedel
Zannoni,
no vinculado
han logradocon
trascender
presupuestos
de un derecho
subjetivo
plena a la
reparacin
perjuicio
el daocomo
positivo,
con la ventaja
esperada.
Lo y que, adems, carecen
de un medio de proteccin legtimo para asegurar su satisfaccin. Sin embargo, no se trata de intereses repugnantes al derecho.
que aqu se discute no es dicho valor sino el de la chance frustrada, que es lo que se resarce. Que ella
suponga un resarcimiento inferior al que correspondera en aquel supuesto, no importa que ste no
54
deba ser pleno.

Cmo se determina dicho valor resarcitorio? Es una cuestin en la que predomina el prudente arbitrio
judicial, tanto en materia de dao patrimonial cuanto en el mbito del dao moral. Por cierto que la voluntad
del juzgador debe sustentarse en elementos de hecho, que le permitan fundamentar y justificar su
determinacin cualitativa y cuantitativa.
De all que para determinar el quantun indemnizatorio se deba tener en cuenta lo siguiente:
1-Cul habra sido la situacin de la vctima si la chance invocada se hubiese realizado. Se debe tomar en
cuenta la existencia y grado del lea.
2-La chance en s misma, valorada en funcin del inters conculcado, del grado de probabilidad de su
produccin y del carcter reversible o irreversible del perjuicio que provoque su frustracin.
3- El monto indemnizatorio que hubiese correspondido en caso de haberse concretado la chance y obtenido
el beneficio esperado.
Los jueces deben considerar integralmente el lea que afecta la realizacin de la chance perdida; es por ello
que la indemnizacin deber ser menor que la que correspondera en caso de certeza total del dao. Lo que
no significa que, por tratarse de una chance, se manden a pagar sumas irrisorias, que -por lo general55

constituyen una burla para el damnificado.

DIFERENTES CLASES DE DAO .
El dao admite distintas clasificaciones. Analizaremos las ms importantes.
A. DAO PATRIMONIAL Y DAO MORAL .-.ver definiciones.
B. DAO COMPENSATORIO Y MORATORIO . -Esta clasificacin se vincula con el dao
material derivado del incumplimiento obligacional.
Dao compensatorio es aqul que se debe a raz del incumplimiento total y definitivo de la
prestacin. En tal caso, la prestacin originaria se convierte en la de pagar daos e intereses (CC arg.
arts. 505, inc. 3, 519 y 889). Algunos autores sostienen que la indemnizacin del dao compensatorio
sustituye a la Prestacin principal mediante una indemnizacin pecuniaria que entra al patrimonio del
acreedor en remplazo de sta. La indemnizacin del dao compensatorio no puede, de tal modo,
acumularse a la ejecucin efectiva de la prestacin (idea que, como bien destaca BUSSO, sera
contradictoria) salvo el caso de inejecucin parcial, supuesto en el que cabe compensar la parte
incumplida de la obligacin.
Dao moratorio es el que se adeuda con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de la
obligacin. La indemnizacin es acumulable a la prestacin principal, cuyo cumplimiento especfico
es todava posible y til para el acreedor (arts. 505, incs. 3, 508, 509 y concs.). As, en caso de mora
del deudor en el pago de una obligacin dineraria, ste deber el capital adeudado (prestacin
principal) y los intereses moratorios (dao moratorio).
C. DAO INTRNSECO Y DAO EXTRNSECO .
Dao patrimonial intrnseco es el que recae sobre el objeto mismo de la obligacin (por ejemplo, en
la venta de una vaca enferma, el dao intrnseco consiste en el valor de la vaca).
Dao patrimonial extrnseco es aquel que sufre el acreedor, a raz del incumplimiento del deudor, en
otros bienes distintos del objeto de la obligacin (en el ejemplo citado, se contagian y mueren otros
animales: el dao extrnseco se traduce en el valor de estos ltimos).

D. DAO COMN Y PROPIO .

Dao comn es aquel que cualquier persona habra experimentado a raz del incumplimiento,
conforme al curso normal y ordinario de las cosas. As, si se pierde una joya prestada para ser lucida
por una modelo en un desfile, el dao comn estar dado por el valor corriente o de reposicin de la
misma.
El dao propio es el que sufre un acreedor determinado, en funcin de las circunstancias que le son
particulares en el caso concreto. En el ejemplo dado, la joya representaba un recuerdo de familia, con
el consiguiente perjuicio de afeccin que deriva de su prdida slo para el acreedor.
En principio, el dao comn es siempre resarcible. El dao propio, en cambio, slo es indemnizable cuando
fuese conocido o conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligacin.
56

E. DAO DIRECTO Y DAO INDIRECTO .- Conforme a una 1 acepcin, que toma en cuenta el
objeto del dao, y que aparece receptada en el art. 106822 del Cd. Civil:
Dao directo es aquel que recae directamente sobre patrimonio de la vctima;
Dao indirecto, en cambio, es aquel que repercute sobre los bienes jurdicos extra-patrimoniales
(derechos de la personalidad).
Segn otra acepcin, de mayor importancia,
dao directo es el que reclama la vctima del ilcito extracontractual;
dao indirecto es el que reclama una persona distinta de la vctima del ilcito, que sufre un perjuicio
propio, derivado de aqul (art. 107923, Cd. Civil).
F. DAO PREVISIBLE E IMPREVISIBLE .
Dao previsible es aquel que puede ser previsto empleando la debida atencin y conocimiento de
la cosa (art. 90424, Cd. Civil).
Dao imprevisible es el que, en tales circunstancias, no puede ser previsto (art. 901 25, Cd. Civil). Si
un dao es previsible, la falta de previsin en la conducta del autor evidencia culpa.
Conviene no confundir previsibilidad con previsin del dao. El dao es previsto cuando su produccin es
efectivamente tenida en cuenta por el autor del incumplimiento y no lo es en caso contrario.
G. DAO ACTUAL Y FUTURO .
Dao actuales aquel ya producido al momento de dictarse sentencia; o, con mayor precisin,
Dao futuro es el que todava no se ha producido al tiempo de dictarse sentencia, pero que se
presenta como una previsible prolongacin o agravacin de un dao actual, o como un nuevo
menoscabo futuro, derivado de una situacin de hecho actual (art. 1067, Cd. CIVII)
Como bien seala Agoglia, la futuridad del dao se encuentra ntimamente ligada al anlisis de la relacin
de causalidad adecuada, imprescindible para establecer la certeza de esa situacin nociva que, aunque no se
verific en el decurso del tiempo, fatalmente ha de acontecer en un posterius.
El dao futuro suele plasmarse:
1. Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongacin de un dao ya existente, que no se agota al
momento de la sentencia (v. gr., lucro cesante permanente experimentado por quien a raz de un accidente
22Art. 1.068. Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su
dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

23Art. 1.079. La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado
directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

24Art. 904. Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida
atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.

25Art. 905. Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que
tuvo al ejecutar el hecho.

57

queda con incapacidad absoluta y total para trabajar).

2. Como un nuevo dao, no existente al momento de dictarse sentencia, pero que conforme al curso normal y
ordinario de las cosas, se producir despus de ella.

H. DAOS INMEDIATOS Y MEDIATOS .

Son daos inmediatos aquellos que resultan del incumplimiento de una obligacin o de un ilcito
extracontractual, conforme al curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 26, Cd. Civil). As, por
ejemplo, si una empresa de transporte areo no cumple con la obligacin de transportar al pasajero en
la fecha convenida, el dao inmediato estar representado por los gastos que deba realizar el viajero
para lograr otro pasaje similar, incluyendo gastos de traslado, mayor precio, etctera.
Son daos mediatos los que resultan de la conexin del incumplimiento del deudor o del ilcito
extracontractual con un acontecimiento distinto (art. 901 Cd. Civil): no hay pasajes disponibles en
ninguna empresa, con lo que el viajero se ve impedido de realizar el viaje, frustrndose sus
vacaciones.

I. DAO AL INTERS POSITIVO Y NEGATIVO .

El dao al Inters Positivo comprende el dao adicional que se resarce al acreedor cuando se
concreta la ejecucin forzada directa o indirecta (art. 505, inc.1, 2, 3), o sea, aquello que el acreedor
tiene derecho a obtener como reparacin en caso de que el contrato celebrado hubiese sido cumplido
conforme a lo pactado por el deudor (inters de cumplimiento). Comprende el dao moratorio y
compensatorio, segn los casos [BUERES, BUSSO, ZAVALA DE GONZALEZ].
El dao al inters negativo o de confianza es aquel que se compone por todos los daos sufridos
por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concret o que se
extingua[BUERES), o sea, todos aquellos que se encuentren en relacin de causalidad adecuada
con la frustracin del negocio. Se procura resarcir el inters de confianza. Represe en que el
acreedor padece este dao no con motivo de fallas en la ejecucin, sino en razn de la no conclusin
del contrato, por apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas contractuales por una de las
partes (responsabilidad precontractual), en los casos de nulidad y tambin en los supuestos de
resolucin contractual.
La indemnizacin del dao al inters negativo comprende tambin el lucro cesante y la prdida de chances
de ganancias, que constituyen daos actuales y ciertos.

DAO PATRIMONIAL
26Art. 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este cdigo
"consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
"consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales ".

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CONCEPTO
Cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus elementos actuales, sea en sus posibilidades
normales, futuras y previsibles, estaremos ante un dao patrimonial.
En el mbito patrimonial, el dao resarcible no es la lesin a un derecho de esa naturaleza, o a un inters
de ndole patrimonial que es presupuesto de aqul, sino el detrimento de valores econmicos o
patrimoniales que se produce a raz de la lesin.
El dao resarcible es siempre una consecuencia disvaliosa, un menoscabo, derivado de la lesin a un inters
no patrimonial. Por lo tanto, la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tomando en cuenta las
repercusiones que produce la accin lesiva. Todo esto nos lleva a pensar que no resulta adecuado definir el
dao moral resarcible como mera lesin a un derecho extrapatrimonial, o a un inters legtimamente
protegido; o a un inters no patrimonial (o espiritual) que es presupuesto de un derecho subjetivo. Con tal
criterio se confunde dao en sentido amplio (o lesin) con dao resarcible y se otorga a esta ltima
expresin aquel alcance, que no era propio de este captulo del derecho de daos, de corte resarcitorio.
El concepto de dao moral debe ser buscado, de tal modo, siguiendo el mismo camino trazado para el dao
patrimonial. Y ste no es otro que el de las consecuencias o repercusin de la accin daosa.
PRUEBA DEL DAO PATRIMONIAL.
Pesa sobre quien alega su existencia, la prueba del dao patrimonial y de su cuanta (ver
excepciones)
Rige al respecto amplitud de medios probatorios.
La prueba del dao comprende no slo la de su existencia cualitativa, sino tambin la de su cuanta27.
El principio antes indicado reconoce excepciones:
cuando la ley presume la existencia de dao sin admitir prueba en contrario (v. gr., en materia de
intereses moratorios -art. 62228, Cd. Civil- o de clusula penal -art. 645-) o
de manera iuris tantum (en caso de homicidio, lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos
menores del muerto -art. 1084, Cd. Civil-).
EVALUACIN DEL DAO PATRIMONIAL
La evaluacin del dao puede ser legal, convencional, judicial o arbitral.
Es Legal cuando resulta de las leyes:
cuando stas determinan pautas tarifadas
o montos topes indemnizatorios mximos o mnimos. Tal lo que sucede en materia de riesgos del
trabajo (arts. 15 y 16, ley 24.557) o de indemnizaciones laborales por despido (arts.111,232, 233, 245
y 247, ley 20.744); o en el supuesto previsto por los arts. 622 y 1189 del Cd. Civil o 565 del Cd. de
Comercio, etctera.

La evaluacin es convencional cuando las partes de comn acuerdo la determinan:

27Sin embargo, en la prctica, los tribunales suelen admitir que, acreditada la existencia del perjuicio, aunque no se haya demostrado el monto
por prueba directa, corresponde su determinacin conforme al prudente criterio judicial.

28Art. 622. El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses
convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces
determinarn el inters que debe abonar.

59

 sea en forma anticipada como clusula penal (arts. 652 y 653, Cd. Civil)
o con posterioridad a su produccin, generalmente bajo forma de transaccin (art. 832, Cd. CIVII).
La evaluacin judicial es aquella que realiza el juez al tiempo de dictar sentencia (cuando las partes no
acuerdan el monto de la indemnizacin o sta no es determinada por ley).
La evaluacin arbitral es la realizada por medio de rbitros o amigables componedores.
DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
El dao patrimonial puede presentarse como dao emergente y lucro cesante (arts. 51929 y 106930 del Cd.
Civil).
Eldao emergenteconsiste en la prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes en
el patrimonio, a raz del hecho ilcito aquillano o del incumplimiento obligacional. Advirtase
que la prestacin debida representa para el acreedor un valor econmico y que al producirse el
incumplimiento, ste queda privado del mismo, generndose un empobrecimiento patrimonial a
raz de dicha prdida.
El lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas, dejadas de percibir por el
damnificado, a raz del ilcito o del incumplimiento de la obligacin.
As, por ejemplo, si una persona es embestida por un automvil, experimentando daos en su integridad
fsica, que determinan su hospitalizacin, intervencin quirrgica y ulterior convalecencia por noventa das,
el dao emergente estar dado por los gastos de atencin mdica (honorarios, gastos de internacin,
medicamentos, etctera) y el lucro cesante por las ganancias dejadas de percibir durante el perodo en el cual
el damnificado se vio impedido de trabajar; y, en caso de haberse producido una incapacidad laboral
permanente (total o parcial), por la privacin de los ingresos futuros, derivada de dicha merma en la
productividad futura.
EL DAO MORAL
Es una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o
sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar
diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste, y anmicamente
perjudicial(ZAVALA DE GONZALEZ).
Es una minoracin en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesin a un
inters no patrimonial.
El dao moral debe necesariamente derivar de una lesin a un inters no patrimonial, por lo que ambos
componentes tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto tal que la ausencia de cualquiera de
ellos impide que se configure.
El solo disvalor subjetivo producido, que se determina por comparacin entre la situacin que la vctima
tena antes y despus del hecho daoso, alcanza para configurar el dao moral.Las personas jurdicas, por
29Art. 519. Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la
obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo.

30Art. 1.069. El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el
acto ilcito, y que en este cdigo se designa por las palabras "prdidas e intereses".Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn
considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo
del responsable.

60

carecer de subjetividad, no pueden ser sujetos pasivos de dao moral.

REPARABILIDAD DEL DAO MORAL. DOCTRINAS ACERCA DE LA REPARABILIDAD
Es reparable el dao moral? Y, en tal caso, cul es su fundamento?
1. DOCTRINA QUE NIEGA QUE EL DAO MORAL SEA REPARABLE .-Tiene dos
formulaciones, una clsica y otra ms moderna.
La tesis negativa clsica. - Segn esta doctrina, el dao moral no resultara indemnizable por cuanto ello
importara vulnerar principios jurdicos y ticos.
a) Desde el punto de vista jurdico, se sostiene que la reparacin del dao moral atentara contra elementales
principios de la responsabilidad civil, al indemnizar un perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre parmetros
totalmente arbitrarios.
b) Desde un punto de vista pretendidamente tico se ha sostenido que es inmoral y escandaloso poner precio
al dolor o discutir el valor de los afectos.
e) Desde un punto de vista religiosose ha sostenido que la reparacin del dao moral denotara una implcita
negacin del orden sobrenatural, al reducir la felicidad del hombre a valores puramente terrenales.
La tesis negativa moderna. - La tesis negativa moderna de la reparacin del dao moral es fruto de una
cosmovisin diferente del derecho y de la vida: aquella que imperaba hasta no hace mucho tiempo en los
pases comunistas. La mayora de esas legislaciones no receptaron sino tmidamente el principio de la
reparacin del dao moral. Tal vez la mejor explicacin de este fenmeno pueda encontrarse en el prejuicio
de concebirla como una exteriorizacin del espritu burgus, que todo lo reduce a dinero y lo encuadra
dentro de los lmites de una compraventa.
2.LA DOCTRINA DE LA PENA O SANCIN EJEMPLAR 31 .-La doctrina moderna admite
pacficamente la indemnizabilidad del dao moral.
Para un sector hoy minoritario de la doctrina (RIPERT,DEMOGUE,LLAMBIAS), la reparacin del dao
moral no constituira un resarcimiento, sino una verdadera pena civil, mediante la cual se reprobara de
manera ejemplar la falta cometida por el ofensor.
Los daos no deben quedar sin producir consecuencias jurdicas relevantes cuando sean causados
dolosamente, hiptesis en la cual se impondra el pago de una indemnizacin a la vctima que no asumira
carcter resarcitorio sino netamente sancionatorio: una verdadera pena civil.
3. DOCTRINA DEL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL. Es esta la tendencia dominante
en el derecho moderno, Pizarro y Vallespinos participa de esta concepcin, que brinda una respuesta justa,
equitativa, libre de preconceptos y acorde con las nuevas fronteras que transita la responsabilidad.
Para estos la indemnizacin del dao moral tendra carcter netamente resarcitorio
Decimos que propone una solucin justa y equitativa, porque pondera con criterio realista la situacin de la
vctima en funcin del menoscabo por ella experimentado. Esto importa, en otras palabras, edificar el
sistema en torno al dao injustamente sufrido por el damnificado, que debe ser reparado con sentido
31Cabe sealar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha descalificado a esta doctrina en un trascendente fallo del ao 1985 (CSJN, 5/8/86,
Santa Coloma, Luis F. y otros e. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986-1V-624).

61

resarcitorio, provenga de conductas antijurdicas dolosas, culposas o riesgosas. Y ms an, en determinados

supuestos de excepcin, de actos lcitos. El dao -patrimonial o moral- siempre debe medirse de manera
objetiva por lo que es, por su entidad cualitativa y cuantitativa, que generalmente no vara en funcin de la
mayor o menor malignidad que pueda asumir la conducta del daador.
4.LA POSICIN FUNCIONAL O DEL DOBLE CARCTER RESARCITORIO Y
SANCIONATORIO DE LA INDEMNIZACIN. -En los ltimos aos, un importante sector de la
doctrina y de la jurisprudencia, se ha pronunciado por ideas ms moderadas, por entender que la
indemnizacin del dao moral asumira, al mismo tiempo, un doble carcter resarcitorio y punitorio.
Dicho de otra forma, una reparacin con tonalidad punitiva.
LAS DISTINTAS CONSECUENCIAS
RESARCITORIA DEL DAO MORAL.

QUE

GENERAN

LAS

TESIS

PUNITIVA Y

HECHOS QUE GENERAN RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO MORAL

Doctrina de la sancin ejemplar
Doctrina del resarcimiento del DM
Cualquier acto ilcito (doloso, culposo o riesgoso) da
solamente conductas antijurdicas a las
lugar a su reparacin.

tambin procede la responsabilidad civil por actos

que pueda imputarse dolo
lcitos.
VALORACIN DEL DAO MORAL
Doctrina de la sancin ejemplar
Doctrina del resarcimiento del DM
la determinacin cualitativa y cuantitativa
del dao moral debe efectuarse en
funcin de la gravedad de la falta. Cuanto
atiende a la gravedad objetiva del dao causado, para lo
ms grave sea el reproche que pueda
cual pondera especialmente la entidad del menoscabo, las
formularse al autor del dao, mayor ser
circunstancias del caso y otros parmetros de significacin
el monto de la pena que ste deba
soportar.
TITULARIDAD DE LA PRETENSIN RESARCITORIA
Doctrina de la sancin ejemplar
Doctrina del resarcimiento del DM
estara habilitado para recabar la
reparacin del dao moral quien ha
Se reconoce derecho a resarcimiento del dao moral a toda
sufrido un agravio de esa ndole, siempre
persona que lo haya experimentado y tenga legitimacin
que el ofensor no haya sido sancionado
activa para accionar (arg. art. 1078, Cd. Civil).
con anterioridad por la comisin del
hecho
CADUCIDAD O SUBSISTENCIA DE LA ACCIN DESPUS DE PRODUCIDA LA
MUERTE DEL RESPONSABLE
Doctrina de la sancin ejemplar
Doctrina del resarcimiento del DM
resulta insusceptible de ser
no encuentra obstculo alguno para que opere dicha

62

transmitida a los herederos, la pena

es personalsima.
opera la caducidad de la accin, con
preocupante margen de injusticia
para el damnificado y de lucro
indebido para el posible asegurador
del daador.

transmisin

Las diferencias que existen entre la doctrina de la pena o sancin ejemplar y la del resarcimiento del dao
moral exceden el mbito conceptual y se proyectan a la aplicacin prctica de la institucin.
REGULACION DEL DAO MORAL EN EL DERECHO ARGENTINO.
A) DAO MORAL CONTRACTUAL (OBLIGACIONAL) Y EXTRACONTRACTUAL
(AQUILIANO).- El Cdigo Civil argentino fue el primero de su tiempo que regul en forma expresa la
reparacin del dao moral.
La ley 17.711 introdujo modificaciones32 de enorme importancia en materia de reparacin del dao moral,
admitindola con total amplitud, tanto en la rbita contractual u obligacional(art. 52233) como
extracontractual o aquiliana (art. 1078).
B) LEGITIMACIN ACTIVA. - En materia de legitimacin activa por dao moral,
en principio,slo el damnificado directo34puede reclamar dicha reparacin;
excepcionalmente, cuando del hecho daoso hubiese resultado la muerte de la vctima, podrn
hacerlo, iure propio, ciertos damnificados indirectos35: los herederos forzosos,
En Opinin de PIZARRO Y VALLESPINOS, son herederos forzosos a los fines prescriptos por el art.
107836 del Cd. Civil todos los que potencialmente invisten dicho carcter al momento de la muerte de la
vctima37, sin que obste a tal calidad la circunstancia de quedar desplazados en la sucesin por otros
herederos de grado ms prximo.
32Dispona el derogado art. 522: Si el hecho fuese un delto del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la
indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubese hecho sufrir a la persona, molestndole en su
seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas (art. 1078, Cd. Civil, texto originaro, derogado por ley
17.711).

33Art. 522. En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio
34Damnificado directoes quien sufre, en calidad de vctima, la lesin de un inters patrimonial o extrapatrimonial propio, y a raz de ello
experimenta un perjuicio patrimonial o moral.

35Damnificado indirecto, en cambio, es la persona que padece un dao propio, derivado de un Ilcito que tiene por victima a un tercero,
respecto de quien exista un inters patrimonial o extrapatrimonial que resulta conculcado (en el delito de homicidio, experimentan un perjuicio moral
indirecto, por ejemplo, la esposa y los hijos del muerto).

36Art. 1.078. La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la
reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima.La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del
hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.

63

C) TRANSMSIBILIDAD DE LA ACCIN RESARCITORIA .-Es transmisible la accin s del

dao moral?
Transmisibilidad mortis causa. -El art. 1099 del Cd. Civil resuelve expresamente la cuestin de la
transmisibilidad mortis causa de la accin por dao moral, al disponer: Si se tratare de delitos que no
hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los
herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto.
La accin por dao moral slo se transmite a los herederos cuando el causante-damnificado la
hubiese entablado.
En tal supuesto, aqullos estn legitimados para continuarla. Si el damnificado hubiese fallecido sin deducir
la accin resarcitoria, sta no se transmite a los herederos, quienes carecen de legitimacin activa para
intentarla iure hereditatis.
TRANSMISIBILIDAD POR ACTO ENTRE VIVOS.
En opinin de Pizarro y Vallespinos, debe admitirse la transmisibilidad amplia por acto del derecho
resarcitorio, sin ningn tipo de condicionamientos.
En materia de dao moral, no existe dispositivo alguno que en forma expresa prohba la transmisibilidad por
acto entre vivos del derecho a obtener su reparacin. Es improcedente la aplicacin analgica del art. 1099
del Cd. Civil al supuesto que nos ocupa, exigiendo -de tal modo- la previa promocin de la demanda para
que opere la posibilidad de una cesin del crdito. Este procedimiento interpretativo es inadmisible, pues no
tiene en cuenta que en materia de cesin de derechos la transmisibilidad es la regla general (art. 1444 y
concs., Cd. Civil) y la intransmisibilidad la excepcin.
La limitacin contenida en el art. 1099 del Cd. Civil, como toda excepcin al principlo general de la
transmisibilidad amplia, debe ser objeto de interpretacin restrictiva. De all que slo resulte aplicable en
materia de transmisin mortis causa de la accin resarcitoria del dao moral. Entendemos que esta ausencia
de normas prohibitivas -ligada a la posibilidad de transmisin mortis causa que en forma condicionada
admite el art. 1099, Cd. Civil- lleva a inferir una solucin netamente favorable a la transmisibilidad amplia
por acto entre vivos del derecho resarcitorio.
DAO MORAL COLECTIVO
Se discute en la doctrina la existencia del dao moral colectivo. El mismo tendra aplicacin
en cuestiones de dao ambiental, o cualquier otra lesin a intereses supraindividuales o difusos.
En el dao moral colectivo, el afectado no es una persona fsica o jurdica en su esfera individual, sino un
grupo o categora.
Asimismo, la causa de dicha afectacin es global, y ataca derechos o intereses de significancia vital (vgr.
paz, tranquilidad anmica, libertad individual, integridad fsica, el honor, etc.)
De acuerdo a Galds, el dao moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales
plurales de un estamento o categora de personas, cuya vinculacin puede ser subjetiva u objetiva. En el
primer supuesto, el dao se dispersa entre varios sujeto recayendo en un inters comn, compartido y
relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situacin fctica. En el segundo caso, el
37En este sentido se ha inclinado muy recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -CSJN, 9/12/93, Trida A. Gmez Orue de Gaete
otra c. Pcia, de Buenos Aires, LL, 1.994-C-546, con disidencia de los doctores Barra, Belluscio, Levene (h) y Boggiano-.

64

factor unificante es de carcter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesin es a bienes colectivos o
pblicos, insusceptibles de apropiacin o uso individual y exclusivo.
Lorenzetti, indica que se trata de la preservacin del bien colectivo, no slo como afectacin de la esfera
social del individuo, sino del bien colectivo como un elemento del mecanismo social y grupal.
En tal sentido, ante la afectacin del bien de naturaleza colectiva, el dao moral se constituye por la lesin al
bien a s mismo, ms all de los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En
otras palabras, por dao moral colectivo puede entenderse aquella minoracin en la tranquilidad anmica,
espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una lesin a
intereses colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea le imputan la dificultad que implica la estimacin cuantitativa del dao moral
colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se estara lucrando con el dolor humano. Argumentos que
tambin fueron dados para contrarrestar el ya establecido dao moral individual. Otros puntos que resaltan
es la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurdica que esta categora de dao moral acarreara.
Respecto al dao moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carcter comn y colectivo. La
lesin al mismo es susceptible de generar, una condena indemnizatoria por dao moral colectivo, sumado a
la recomposicin del dao ambiental.
Es importante tomar en cuenta que existe un inters legtimo general en satisfacer necesidades humanas
colectivas, no simplemente en relacin a los recursos naturales, sino tambin en orden a proteger las
sensaciones psicolgicas, estticas y estados de nimo en funcin de la belleza paisaje, la calma del entorno
y el equilibrio natural de la convivencia social, todo cuanto est reconocido en el art. 43 C.N.
La legitimacin para accionar en defensa del ambiente le corresponde tanto al Estado por medio de la
Procuradura y la Fiscala, como a todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada, as como
tambin a las organizaciones no gubernamentales.
PRUEBA DEL DAO MORAL 38
Debe el dao moral ser probado? 0 acaso, corresponde presumirlo, a partir de la lesin a un inters
no patrimonial?
Para Pizarro y Vallespinos tanto en el mbito obligacional como aquillano, el carcter del dao moral es el
mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo a las consecuencias perjudiciales que genera la accin
daosa en la espiritualidad del damnificado. No hay razn alguna que justifique una dualidad de criterios
probatorios. De all que el dao moral siempre debe ser probado por quien pretende resarcimiento.
Cmo se prueba el dao moral?
A partir de la acreditacin del evento lesivo y del carcter de legitimado activo del actor, puede operar la
prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del dao moral. La prueba indirecta del
dao moral encuentra en los indicios y en las presunciones Hominis, su modo natural de realizacin.
En materia de dao moral no es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido. La ndole
espiritual y subjetiva del perjuicio es insusceptible de esa forma de acreditacin.
No es indispensable, ni necesario, probar el dolor experimentado por la muerte de un hijo, o por un alesin
discapacitante, a travs -por ejemplo-de una prueba pericial psicolgica o mediante testigos que declaren
38Cierto sector de la doctrina y jurisprudencia formula una distincion segun el dao moral provenga de un acto ilcito (aquiliano) o del
incumplimiento contractual (obligacional). En el primer supuesto, acreditada la accin lesiva contra un derecho de la personalidad, el dao moral
debera tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual
(obligacional), en cambio, el dao moral no se presumira, exigindose una prueba clara y categrica, cuya carga pesara sobre el accionante.

65

sobre el estado de nimo del damnificado moral despus del hecho.

Debe tenerse presente que los indicios o presunciones constituyen un medio de prueba. Y que, por lo tanto,
cuando se acude a ellos para demostrar, por vas indirectas, la existencia del perjuicio, se est realizando una
actividad tpicamente probatoria.
Tambin debe admitirse que el demandado acredite extremos que lleven indiciaria o presuncionalmente a
inferir la existencia de un dao menor al que ordinariamente debera producirse o, lisa y llanamente, su
inexistencia (as, por ejemplo, en caso de fallecimiento de un cnyuge, podra enervar el reclamo de dao
moral efectuado por el suprstite si se acreditara que se encontraban separados de hecho desde haca varios
anos; o que existieron antes de la muerte graves y pblicas afrentas, reveladoras de un estado de
quebrantamiento afectivo entre ellos, incompatible con el dao moral).
D)VALORACIN Y CUANTIFICACIN DEL DAO MORAL. -Para valorar la entidad del dao
moral se debe atender a la gravedad objetiva del dao causado, con total prescindencia del eventual
perjuicio patrimonial que el ilcito pueda haber causado. El dao moral se determina en funcin de la entidad
que asume la modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir y por la repercusin que tal minoracin determina en el modo de estar de la vctima, que
resulta siempre anmicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etctera, son slo
elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del dao moral padecido. Pero todo ello debe ser
valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto.

LA RELACION DE CAUSALIDAD
CONCEPTO
Se denomina relacin de causalidad a la necesaria conexin fctica que debe existir entre la accin humana y
el resultado daoso producido.
La relacin de causalidad vincula materialmente, de manera directa, al incumplimiento obligacional o al
acto ilcito aquiliano con el dao y, en forma sucednea e indirecta, a ste con el factor de atribucin
(BUSTAMANTE ALSINA, BUERES).
En el mbito preventivo, tambin permite establecer un vnculo razonable y necesario entre la amenaza de
dao y el hecho que la genera [ZAVALA DE GONZALEZ]. Se trata de resolver si un resultado daoso
determinado puede ser materialmente atribuido a una persona. Advirtase que tal indagacin es
independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la, conducta del agente y del juicio de reproche subjetivo
(culpabilidad) que, segn los casos, pueda corresponder.
La comprobacin de la relacin de causalidad en modo alguno importa responsabilidad civil: slo constituye
uno de sus elementos. El juicio que entraa la relacin causal es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a
toda valoracn acerca de la justicia o injusticia de la situacin generada y, especficamente, a la mayor o
menor reprochabildad subjetiva que de, ella pueda emerger.
Puede, de tal modo, haber relacin de causalidad sin que medie culpabilidad (v. gr., dao causado por un
menor de cinco aos de edad); o existir causalidad sin responsabilidad (v. gr., daos inferidos en legtima
defensa).
CAUSA, CONDICION Y OCASION.
66

La condicines un mero antecedente del resultado que se produce.

Es preciso, que la condicin asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo
caso se eleva a la categora de causa jurdica, generadora del detrimento.
Ordinariamente un efecto es producido por mltiples condiciones que, en conjunto, lo provocan. El derecho
no atribuye la autora material del dao a un sujeto, ni lo responsabiliza, por el mero hecho de haber puesto
una condicin, aunque sta pueda ser necesaria para su produccin, ya que en caso de no haberse producido
el efecto no se habra desencadenado.
As concebida la cuestin, puede afirmarse que si bien la causa es siempre una condicin del dao, no toda
condicin es causa [ZAVALA DE GONZALEZ].
Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un resultado,encontramos a la ocasin, que
favorece o torna viable la actuacin de la verdadera causa del dao, pues permite, facilita o potencia su
aptitud causal. Como regla, no se responde por el mero hecho de haber facilitado o provocado la
ocasionalidad del dao. Quien invita a un amigo a practicar golf, noresponde si, en ocasin del juego, ste es
lesionado por una pelota lanzada por otro jugador, o es agredido con motivo de una discusin con otro
competidor.
Sin embargo, en algunos supuestos excepcionales la ocasin deviene jurdicamente relevante a los fines de la
atribucin fctica y jurdica del resultado: tal lo que sucede, por ejemplo, en la responsabilidad de las
personas jurdicas por el hecho de sus directores y administradores por los daos causados en ejercicio o en
ocasin de sus funciones (art. 43), o en la responsabilidad que en iguales circunstancias pesa sobre el
principal por el hecho de su dependiente (art. 1113).
IMPORTANCIA
La relacin de causalidad opera, de tal modo, como un presupuesto necesario de la responsabilidad por
daos. Es inadmisible condenar a reparar un perjuicio a quien no lo caus con su hecho, ni mediante la
intervencin de personas situadas bajo su mbito de autoridad o control, o por cosas de las que es dueo o
guardin.
LA DOBLE FUNCION DE LA RELACION DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
Dentro del mbito de la responsabilidad civil, la relacin causal asume una doble funcin, de singular
importancia:

Autoria del Dao

Extension del Resarcimiento

A) AUTORA. -Permite determinar, con rigor cientfico, cundo un resultado daoso es materialmente
atribuible a la accin daosa de un sujeto determinado (imputatio facti).
La relacin causal revela la autora del dao, lo cual permite individualizar al sujeto que debe responder.
Conviene no confundir autora del dao con autora de la conducta daosa. La Primera supone una nocin
ms amplia, que abarca tanto al dao causado personalmente, como al ocasionado por un sujeto por el cual
se debe responder o por una cosa de la que se es propietario o guardin. Cuando el dao es causado, por
ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en ocasin de sus funciones, el autor de la conducta daosa es
este ltimo; sin embargo, desde el plano de la causalidad adecuada, la autora del dao se proyecta sobre el
principal, que en tales circunstancias debe responder por el hecho de su dependiente.
67

B) ADECUACIN. Brinda los parmetros objetivos indispensables para calibrar la extensin del
resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias (arts. 520, 521 y 901 a
906).
A travs de la relacin de causalidad se determina hasta dnde el derecho quiere que el autor material
responda por sus actos, evitndose de tal modo la elongacin excesiva del perjuicio y el enriquecimiento
consiguiente del damnificado.
La relacin de causalidad define y predetermina, de tal modo, si el dao debe ser reparado y con qu
extensin, lo que lleva a una conclusin de fundamental importancia sobre la que vale la pena insistir: en
nuestro sistema, en principio, la extensin del resarcimiento se rige estrictamente por la relacin de
causalidad y no por la culpabilidad, salvo casos de excepcin que deben ser rigurosamente calibrados.
CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD
La relacin de causalidad, tiende a dilucidar si las consecuencias daosas de un hecho pueden ser
atribuidas materialmente a la accin de un sujeto, poniendo en evidencia la autora del hecho. El anlisis de
la relacin de causalidad es, por lo tanto, necesariamente previo al de la culpabilidad.
La culpabilidad se orienta, en cambio, a determinar si puede formularse un juicio de reproche subjetivo en
el comportamiento antijurdico de quien es autor material del hecho.
Tanto la relacin de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre la nocin de previsibilidad. Sin
embargo, median importantes diferencias entre una y otra:
En la relacin causal la previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo sucedido en el
caso concreto, ex post facto, tomando en cuenta lo que regularmente sucede, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas.
En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera principalmente en concreto, desde el punto
de vista interior del agente atendiendo al comportamiento exteriorizado frente al hecho producido.
Sin embargo, el Cdigo Civil ajusta el mdulo de previsibilidad, sobre la base de parmetros igualmente
objetivos, cuando, atendiendo a los conocimientos especficos que cabe atribuir al agente, sea dable exigirle
un mayor grado de previsibilidad objetiva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
As lo dispone el art. 902:Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencla y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la obligacion que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Esta norma contempla el caso de profesionales universitarios, especialistas, tcnicos, cientficos,
proveedores profesionales de bienes y servicios en el mbito de las relaciones de consumo, etctera, a
quienes es dable exigir, objetivamente, un mayor grado de previsibilidad.
DISTINTAS TEORIAS SOBRE LA RELACION DE CAUSALIDAD 39
Los hechos que provocan una modificacin en el mundo exterior no siempre se presentan con claridad
meridiana que permita dilucidar fcilmente cul ha sido la causa jurdica de un determinado efecto daoso.
De manera frecuente presentan complejidad, motivada por la concurrencia de mltiples circunstancias
39Se han formulado, a tal fin, distintas teoras en torno a la relacin de causalidad, en procura de dilucidar cul de los distintos antecedentes o
condiciones que materialmente provocan un resultado son aptos para ser considerados Jurdicamente corno causa del mismo. El mrito del
desarrollo de estas teoras ha correspondido a la doctrina penalista, cuyas enseanzas han sido receptadas provechosamente en el derecho
privado.

68

distintas que actan como condicin del resultado daoso.

Todo hecho --dice Bustamante Alsina- no es sino un eslabn en una cadena causal en la que se suceden
inexorablemente hechos que son antecedentes de aqul y hechos que con su consecuencia.
A) TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. - Es atribuida a John Stuart
Mill, quien, en el plano filosfico, haba sostenido que la causa de un resultado era la sumatora de todas las
condiciones positivas y negativas que, tomadas en conjunto, contribuan a producirlo.
En el campo del derecho penal, alcanz alguna repercusin, merced al pensamiento de Von Buri, a fines del
siglo pasado, bajo la denominacin de teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine
qua non.
Para esta doctrina todas las condiciones que contribuyen a producir un resultado daoso tienen el mismo
valor, por lo que la falta de cualquiera de ellas determina la no causacin del dao. Dada la indivisibilidad
material del resultado, cada una de las condiciones puede considerarse, al mismo tiempo, corno causa del
dao, sin que quepa formularse distinciones entre ellas. Por lo tanto, para fundar la imputatio facti bastara
con que el sujeto hubiera puesto una condicin cualquiera de ese resultado.
Se explica fcilmente que haya sido objeto de justas crticas, en cuanto ampla la responsabilidad hasta el
infinito, al extremo de que resultara totalmente indiferente la presencia de concausas. Semejante amplitud
en el concepto de causa lleva a considerar como tales a las condiciones inmediatas, mediatas e inclusive a las
remotas. La gravedad de tal conclusin se potencia cuando ellas se proyectan en tiempo, ya que no slo
cabra incluir a las condiciones actuales, sino tambin a las causas de las causas, y as indefinidamente.
Semejante razonamiento conduce a soluciones disvaliosas, como lo es considerar autor de un homicidio a
quien ocasiona una herida de poca gravedad a una persona que es hospitalizada a raz de la misma y que
muere en ese lugar como consecuencia de un incendio
B) TEORA DE LA CAUSA PRXIMA. -A diferencia de la anterior, esta teora, atribuida al filsofo
Francis Bacon, procura buscar una entre todas las posibles condiciones que han producido el resultado, a fin
de elevarla a la categoria de causa generadora del mismo. Acude para ello a un criterio simplista: asignar tal
carcter a la condicin que se presente como ms proxima al resultado daoso en el orden cronolgico.
Critica. Si bien es cierto que en algunos casos la condicin previa en el tiempo a la produccin del evento
daoso suele ser la causa del efecto, ello no constituye una regla absoluta que permita erigir un criterio
categrico en tal sentido. Por eso se le ha objetado, con razn, que no necesariamente la ltima debe ser la
causa del dao, pudiendo sta reconocerse en una condicin anterior.
Supongamos que alguien, dolosa o culposamente, cambia un remedio de un enfermo por una substancia
txica, que es suministrada luego por una enfermera que ignoraba la sustitucin, provocando la muerte del
enfermo. Es evidente que no es la enfermera la causante del homicidio -pese a ser ella quien puso la
condicion mas proxima al hecho- sino quien realiz el cambio con anterioridad [ORGAZ, BUSTAMANTE
ALSINA].
C) TEORAS DE LA CONDICIN PREPONDERANTE Y DE LA CONDICIN EFICIENTE .
Estas dos doctrinas se encuentran estrechamente ligadas, a punto tal que algunos autores consideran que
entre ellas media slo la diferencia de denominaciones.
La teora de la condicin preponderantesostiene que la causa del dao es aquella condicin que rompe el
equilibrio entre los factores considerados favorables y los adversos para su produccin, influyendo de
manera preponderarite en el resultado[BINDING, OERTMAN, SPOTA],
69

La teora de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, Conforme a ella, es causa del dao
aquella condicin que tenga mayor poder intrnseco de causacin del fenmeno (MAYER)
Para determinar cul es la condicin que rene tales aptitudes, algunos autores acuden a un criterio
meramente cuantitativo, considerando que es aquella que en mayor medida contribuye a producir el dao;
otros, en cambio, se basan en un criterio cualitativo, valorando como causa a aquella que tenga mayor
eficacia por su calidad intrnseca en el proceso causal segn el curso normal de los sucesos. Quedaran, de tal
modo, descartadas como causa las condiciones meramente ocasionales o instrumentales para la produccin
del resultado. Se ha criticado a estas doctrinas Ia imposibilidad de escindir materialmente un resultado, de
suyo indivisible, para atribuir a una condicin per se un poder causal decisivo, sobre la base de
construcciones tericas dotadas de un empirismo sin fundamento, que las despoja de todo rigor cientfico
[GOLDENBERGI.
D) LA TEORA DE LA CAUSA ADECUADA. - La teora de la causa adecuada es, sin duda, la de
mayor predicamento en la hora actual.
La teora de la causalidad adecuada considera a las condiciones en abstracto, y selecciona como causa a
aquella que, adems de ser condicion necesara, tena aptitud para generar el resultado segn las reglas
normales de la experiencia (ZAVALA DE GONZALEZ].
Esbozada en Alemana por Luis von Bar en 1871 y desarrollada por Von Kries pocos aos ms tarde, esta
concepcin aquilata Ia adecuacin de la causa en funcin de la posibilidad y probabilidad de un resultado,
atendiendo a lo que corrientemente acaece, segn lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario
de los acontecimientos (GOLDENBERG).
La causaldad adecuada est, de tal modo, estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que
normalmente acostumbra a suceder.
El juicio de probabilidad se realiza ex post facto y en abstracto, esto es, prescindiendo de lo que
efectivamente ha ocurrido en el caso concreto, y computando nicamente aquello que sucede conforme al
curso normal y ordinario de las cosas.
Para indagar si existe vinculacin de causa a efecto entre dos sucesos, es preciso realizar un juicio
retrospectivo de probabilidad, en abstracto, orientado a determinar entonces si la accin u omisin que se
juzga era apta o adecuada, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, para provocar esa
consecuencia
CAUSAS CONCURRENTES. CAUSALIDAD CONJUNTA O COMN, CONCURRENTE O
ALTERNATIVA O DISYUNTIVA.
Existe causalidad concurrente cuando varias causas confluyen para producir un resultado.
Son causas conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias para producir el resultado. Por ejemplo en si
un peatn cruza en forma distrada por el medio de la calle, y el automovilista (tambin distrado) atropella
al peatn, es probable que se determine que ambos han sido causantes del dao al peatn, es decir que han
concurrido en forma conjunta.
Sin embargo, podra suceder que una de las dos causas sea la que produce el resultado, y que la existencia de
una excluyera la de la otra. Supongamos ahora que un paciente muere en un hospital y se intentan determinar
la causa de su muerte. Una de ellas podra ser que el mdico anestesista realiz una mala praxis (ej. que
suministr una dosis excesiva de anestesia), y otra que en el nosocomio adquiri una infeccin
intrahospitalaria. Si bien ambas causas concurren, quizs una sola es la causante de la muerte del paciente,
excluyendo la relevancia causal de la otra.
70

PRUEBA DE LA RELACION CAUSAL. LAS LLAMADAS PRESUNCIONES DE

CAUSALIDAD. ANLISIS
La prueba de la relacin de causalidad adecuada pesa sobre quien reclama la reparacin del dao, tanto en
materia contractual como extracontractual. Es una consecuencia lgica de los principios que regulan la carga
de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la
demostracin de los hechos constitutivos de su pretensin.
Puede la relacin de causalidad ser presumida por la ley? As parecen entenderlo algunos autores,
especialmente en materia de responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. CiVi1)
(ORGAZ,ALTERINI,MOSSET ITURRASPE). Nosotros pensamos que el actor siempre debe demostrar la
conexin material entre un determinado hecho y el resultado. Por eso creemos con Bueres que en tales
supuestos a lo sumo existe una simplificacin en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad,pero en
modo alguno una presuncin de su existencia.
LA CAUSACIN Y LA NO EVITACIN DEL DAO
En virtud del principio de no daar a otro, existe una obligacin genrica de no causar daos a terceros en su
persona o en sus cosas.
Sin perjuicio de ello, habr situaciones en las cuales el ordenamiento jurdico no slo espera la no causacin
del dao, sino que pone en cabeza de ciertas personas fsicas o jurdicas la obligacin de evitar el dao,
pudiendo generarse responsabilidad en caso de que el agente no evitase el dao.
Por ejemplo en cuestiones ambientales, reviste gran importancia la prevencin del mismo, y es un mbito en
el cual pueden prosperar normas que obliguen a determinadas personas a tomar medidas para evitar la
causacin del dao, y la responsabilidad civil subsidiaria en caso de no cumplimiento.
RECEPCION DE LA TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA EN EL CC.
Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten pacficamente que la teora de la causalidad adecuada es la que
mejor se adapta al Cdigo Civil.
Si bien nuestro Cdigo es anterior al desarrollo de dicha teora, sus normas dan pie para sostenerla sin
mayores dificultades. Tal conclusin se robustece luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al art.
90640 del C.C.
Ha observado Orgaz que, si bien las construcciones doctrinarias en torno a la relacin de causaldad (y, en
particular, la teora de la causalidad adecuada) han sido elaboradas principalmente por los penalistas,
teniendo en mira las necesidades que plantea el derecho penal, ellas son trasladables al derecho civil, con las
lgicas adaptaciones y matizaciones que permitan ponderar las marcadas diferencias entre la responsabilidad
civil y la penal.
Es que en el derecho penal rige el principio absoluto de la identidad entre el delincuente y quien sufre la
pena. En dicho mbito slo hay responsabilidad por el hecho propio, cuando ste es tipificado y punido por
la ley. Nadie Puede ser condenado penalmente por un hecho realizado por otro, En materia civil conforme lo
hemos sealado anteriormente, rigen criterios distintos, Pues paralela a la responsabilidad por el hecho
propio (en donde opera una fuerte aproximacin al presupuesto fctico tenido en cuenta por los penalistas)
40Art. 906. En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad. (Artculo
sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)

71

encontramos un sector, cada vez ms amplio, de responsabilidad por el hecho ajeno (v. gr., del principal por
el dao causado por los dependientes en ejercicio u ocasin de sus funciones), en donde, con sustento en la
idea de garanta o en el riesgo creado, se atribuyen las consecuencias daosas de la conducta realizada por
otra persona, frecuentemente sin que medie accin u omisin atribuible al principal responsable. Se rompe
aqu, de tal modo, la identidad entre quien ha causado materialmente el dao y quien realmente debe
soportarlo.
CLASIFICACION DE LAS CONSECUENCIAS. INMEDIATAS, MEDIATAS, CASUALES Y
REMOTAS
El Cdigo clasifica a las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y casuales. La ley 17.711, al
reformar el art. 906, agreg las consecuencias remotas.
Corresponde a los jueces ponderar esas circunstancias objetivamente, atendiendo a las particularidades del
caso, a fin de precisar si, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, han tenido aptitud para producir
como efecto el resultado daoso, dentro del marco de la causalidad adecuada.
A) CONSECUENCIAS INMEDIATAS.-Son consecuencias inmediatasaquellas que acostumbran a
suceder segn el curso normal y ordinario de las cosas (art. 90141). La inmediatez no deriva de la cercana
temporal o espacial con el hecho generador; asume tal carcter porque entre el hecho generador y la
consecuencia no se advierte la presencia de ningn hecho intermedio42.
La previsibilidad est siempre implcita, pues conforme al principio de regularidad siguen de manera natural
y ordinaria a un hecho, situacin que determina su necesaria representacin en la mente de un hombre
normal.
As, por ejemplo, ante la destruccin del corral en el que se encontraba guardado ganado, la consecuencia
inmediata del hecho es la dispersion y perdida del mismo; en un caso de mala praxis medica, por transfusin
a una persona de sangre portadora del virus HIV, la consecuencia inmediata es el contagio del paciente (y el
dao patrimonial y moral que de ello deriva).
B) CONSECUENCIAS MEDIATAS. -Son consecuencias mediataslas que resultan solamente de la
conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (arts. 901 y 90443).
En este supuesto el vnculo con el hecho causal no es directo, pues en la cadena causal se produce la
interferencia de otro hecho, que coadyuva al resultado (art. 901). Es la conjuncin de dos hechos la que
produce el resultado. Las consecuencias mediatas de la rotura de la cerca y de la dispersin del ganado son
los daos que los animales puedan causar en un campo vecino; en el caso de mala praxis ante sealado, el
contagio de la esposa del paciente por va sexual.

Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiese previsto o cuando,
empleando la debida atencin, hubiera podido preverlas (art. 904, Cd. Civil).
Insistimos en que la previsibilidad debe ser valorada en abstracto, segn la previsin de un hombre normal,
41Art. 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este cdigo
"consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman

42En palabras de Cifuentes

El hecho y la consecuencia se ligan sin la mediacin de otro hecho que produzca la unin o le sirva de lazo.

43Art. 904. Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida
atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.

72

o sea, de una previsibilidad propia de la relacin de casualidad (en abstracto) y no de la que caracteriza a la
culpabilidad (en concreto) [BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, CIFUENTESI.

C) CONSECUENCIAS CASUALES. -Las consecuencias casuales son consecuencias mediatas que no

pueden preverse (art. 90544). Ellas escapan a toda aptitud normal de previsin, al corresponder a hechos que
operan en forma sobreviniente e inesperada en el proceso causal, interrumpiendo su desarrollo. Son
producidas por un hecho fortuito y, por ende, resultan imprevisibles. As, en los ejemplos que hemos dado,
los animales que se escaparon se ahogan o son muertos por un tren; o el suicidio de un hijo del paciente, a
raz de la depresin que le produce la enfermedad de su padre.
Precisamente por no ser previsibles, las consecuencias casuales no son imputables, salvo cuando el
autor del hecho las hubiera previsto de manera concreta, en funcin de las circunstancias del caso, y
actuado teniendo en miras ese resultado (art. 905).
D) CONSECUENCIAS REMOTAS. -Las consecuencias remotas (art. 906), finalmente, son tambin
consecuencias casuales, y se hallan tan alejadas del hecho que se toma en consideracion que en ningun
caso son imputables.
Las consecuencias remotas han sido introducidas por la ley 17.711, motivando perplejidad en la doctrina
nacional a la hora de buscarle un sentido razonable. Advirtase que la propia terminologa empleada
consecuencias remotas-parece asociarse ms a la doctrina de la causa prxima que a la teora de la causa
adecuada.
Algunos autores las asimilan a las consecuencias casuales, haciendo interpretacin analgica de las normas
del Cdigo [BORDA, ORGAZ, TRIGO REPRESAs]; otros, en cambio, sostienen que la reforma introdujo
una cuarta categora aparte de las definidas en el art, 901 del Cd. Civil: mientras las consecuencias casuales
seran de segundo grado (mediatas imprevisibles), las consecuencias remotas estaran en las de tercero o
ulterior grado de conexin (LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, CIFUENTES, ZAVALA DE GONALEZ),
no siendo posible establecer ningn tipo de vinculacin con el hecho originario.
EXIMENTES EN MATERIA DE RELACION DE CAUSALIDAD. LA INTERRUPCIN DEL
NEXO CAUSAL
LA CAUSA AJENA
La necesaria relacin causal que debe existir entre la accin y el dao puede verse alcanzada por la presencia
de factores extraos, con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos.
En el primer supuesto (factores extraos con idoneidad para suprimir efectos) se configura lo que un sector
de la doctrina denomina interrupcin del nexo causal; en cambio, cuando slo opera una disminucin de los
efectos de un hecho antecedente, nos encontramos ante una concausa propiamente dicha[ALTERINI, LOPEZ
CABANA].
Una de las consecuencias ms importantes de la teora de la relacin de causalidad adecuada es, justamente,
la admisin de la existencia de concausas. En ambas hiptesis el vnculo de causalidad que necesariamente
debe existir entre la conducta del supuesto autor y el dao no alcanza a configurarse, sea en forma total (en
el caso de interrupcin del nexo causal) o de manera parcial (tal lo que sucede en materia de concausas
44Art. 905. Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que

73

propiamente dichas). La causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de imputacin material,
exclusivo o concurrente: el hecho de la propia vctima o de un tercero extrao, o el caso fortuito.
La ausencia total o parcial de relacin de causalidad provoca, consecuentemente, ausencia total o parcial de
responsabilidad civil. El tema presenta singular importancia en todos los supuestos de responsabilidad civil,
aunque, por cierto, asume mayor dimensin en la rbita de las presunciones de responsabilidad objetiva de
origen contractual o extracontractual, en donde al sindicado como responsable slo le es permitido liberarse
demostrando la incidencia de una causa ajena.
EL HECHO O CULPA DE LA VICTIMA.
La propia conducta del damnificado se puede convertir, frecuentemente, en causa exclusiva o concausa del
dao. En tal supuesto no parece razonable trasladar (total o parcialmente) las consecuencias a un tercero,
habida cuenta de la ausencia (total o parcial, segn el caso) de concatenacin causal entre su conducta y el
menoscabo. El damnificado es autor material del dao sufrido y lo debe soportar en esa medida.
El Cdigo Civil admite en forma expresa y genrica esta causal de eximicin en el art. 1111, que dispone: El
hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone
responsabilidad alguna.
Pese a que nicamente se contempla el supuesto de eximicin total de responsabilidad civil, por atribucin
del hecho daoso a la conducta de la vctima, nada obsta a que el mismo tenga slo incidencia parcial en la
produccin del resultado. En tal supuesto actuar como concausa y determinar una lgica reduccin del
monto indemnizatorio. La eximente que analizamos tiene aplicacin en materia contractual y
extracontractual .
Requisitos. -Para que se configure el hecho (o culpa) de la vctima es menester la presencia de ciertos
requisitos:

Incidencia causal
Hecho no imputable al demandado
Incidencia causal. -El hecho de la vctima debe tener incidencia causal adecuada45en la produccin
del resultado, sea como causa exclusiva o como concausa del dao en concurrencia con otros hechos

Debe existir culpa en la conducta del damnificado para que opere la eximente? Es una cuestin
discutible, que ha dividido profundamente a la doctrina, tanto en nuestro pas como en el derecho
comparado.
2.1. Doctrina de la culpa de la vctima. -Para algunos autores, es menester que medie culpa en la conducta de
la vctima para que opere la eximente [BUSTAMANTE ALSINA, ORGAZ). Por ende, los hechos inculpables del
damnificado carecen de virtualidad para interrumpir el nexo causal.
2.2. Doctrina del mero hecho de la vctima. Opinin de Pizarro y Vallespinos. Estiman que, en principio, el
simple hecho de la vctima es suficiente para provocar la ruptura del nexo causa, aunque no medie reproche alguno en su
conducta[MOSSET ITURRASPE].

relevantes.
2. Hecho no imputable al demandado46. -Es menester, adems, que el hecho de la vctima no sea imputable,
objetiva o subjetivamente, al demandado. Cuando este ltimo es quien lo provoca, la accin de la vctima se
presenta como una mera consecuencia del acto del ofensor y resulta inepta para liberar al sindicado como
responsable.
45Como bien lo destaca Kemelmajer de Carlucci, ... ninguna influencia tiene la conducta culposa si no ha sido la causa adecuada del perjuicio... en forma exclusiva
o concurrente. Cuando esto ltimo sucede, el hecho de la vctima asume el carcter de mera circunstancia, irrelevante para la produccin del resultado final, Por lo que
carece de toda virtualidad eximitoria para el sindicado como responsable (CSJN, 17/4/97, JA, 1997-IV-234).

74

MOMENTO EN EL QUE SE DEBE VALORAR LA INCIDENCIA DEL HECHO DE LA

VCTIMA
La incidencia causal que asume la conducta de la vctima debe ser computada en el momento en que se
produce el hecho generador del dao o el incumplimiento obligacional (MOSSET ITURRASPE,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZ, DE CUPIS).
Segn Pizarro y Vallespinos, tanto las normas que regulan el hecho de la vctima cuanto las que derivan de
la aplicacin del principio de la buena fe deben ser computadas tilmente para calibrar la incidencia que el
hecho posterior de la vctima pueda tener en el caso que nos ocupa.
Lo expresado tiene aplicacin en la rbita extracontractual as como en la contractual (obligacional).
LA DENOMINADA ACEPTACIN DE RIESGOS.
Existira aceptacin de riesgos en todos aquellos supuestos en que la vctima, consciente o
inconscientemente, asume las posibles consecuencias daosas futuras de un hecho determina.
Pizarro y Vallespinos sostienen que la aceptacin de riesgos es una figura artificiosa y carente de
justificacin dentro de un sistema legal como el nuestro, que admite la liberacin del supuesto responsable
cuando prueba el hecho de la vctima.
Conocer un riesgo no importa su aceptacin, ni mucho menos someterse a l mansamente, sin posibilidad de
formular reclamo alguno de las futuras consecuencias daosas.
Aun en el hipottico supuesto en que el damnificado hubiese aceptado un riesgo, habr que indagar si dicha
actitud puede asumir, desde el plano causal, la entidad de hecho de la vctima, con los alcances que hemos
sealado precedentemente. Slo en caso de respuesta afirmativa podr ver afectado su derecho a obtener la
reparacin integral del dao experimentado, aunque, por cierto, no por aplicacin de los principios de la
denominada aceptacin de riesgos, sino por la virtualidad eximitoria del hecho de la vctima. (M. Iturraspe).

Puede, en tal caso, ver suprimido o disminuido su derecho a una reparacin integral, por haber
aceptado el riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo gener?
Numerosos autores han respondido afirmativamente a este interrogante, atribuyendo distintos efectos a
la aceptacin de riesgos;
*Algunos le han otorgado valor de eximente de responsabilidad civil, asimilndola al hecho de la vctima
en el plano de la relacin causal, o a las causas de justificacin (BUSTAMANTE ALSINA);
*Otros, en cambio, han acudido a un efecto ms limitado, cual es la mera inversin de la carga
probatoria;
*Finalmente, se ha llegado a sostener que en los casos de aceptacin de riesgos por parte de la vctima,
no regira la responsabilidad objetiva, por ejemplo, en su caso, la que consagra el art. 1113, debiendo
regularse la cuestin por los principios de la culpa[MAZZINGHI (H)].
*Una posicin muy interesante es la que sostienen Agoglia, Boragina y Meza, para quienes la asuncin
de riesgos constituye una herramienta til de exoneracin en el mbito de la obligacin de seguridad,
constituyendo una excepcin especfica a la garanta de indemnidad que la caracteriza. Actuara, de tal
lmiteinters
cualitativo
y cuantitativo
de la
mentada obligacin
de seguridad,
con sustento
en la La jurisprudencia
46modo,
El temacomo
es de un
especial
en materia
de accidentes
ferroviariosen
los que sufren
daos las personas
transportadas.
dominante
se Estos
inclina juristas
por considerar
que,ladadas
las condiciones
precarias
o anormales
con que
se presta
el vez
servicio
garanta.
sealan
necesidad
de un criterio
restrictivo
en dicha
materia,
toda
quealudido,
slo que obliga a los
pasajeros
a
viajar
en
posiciones
incmodas
o
peligrosas,
la
empresa
no
puede
eximirse
de
responsabilidad,
aun
cuando
hubiera mediado por parte
aceptan la asuncin de riesgos en el mbito de aquellos contratos caracterizados por prestaciones
de la vctima alguna infraccin al reglamento, siempre que esa falta sea una consecuencia natural y necesaria de la situacin generada por el
estadsticamente
por parte
deudor,
por JA,
su naturaleza
por laSala
forma
de realizacin,
dficit
de prestacin delriesgosas
servicio (CNFed.
Civ. ydel
Com.,
Sala 1,sea
29/9/78,
1980-11-599;oCNCiv.,
E, 15/6/66,
LL,123-830; dem, Sala F,
26/5/76,
comoJA,
ocurre
1976-IV-40
con los
l). profesionales de la salud. Debera tratarse, pues, de un dao derivado de una
prestacin no defectuosamente ejecutada, estadsticamente previsible, conforme al curso normal y
ordinario de las cosas, pero normal, al haberse generado aun mediando una prestacin del deudor
75
desarrollada de acuerdo con el plan preconcebido. En todos los casos, sera indispensable el
consentimiento informado y documentado del acreedor-damnificado.

EL HECHO DE UN TERCERO EXTRAO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER.

El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se demuestra que el dao obedece al hecho de un
tercero extrao, por quien no se debe responder.
En tal supuesto, la atribucin material del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es -en definitiva- el
sujeto en relacin con el cual se podr efectuar la imputacin subjetiva (dolo, culpa) u objetiva (riesgo
creado, garanta, equidad), segn el caso.
Dentro de un sistema de causalidad adecuada no deben existir obstculos para la aplicacin generalizada de
esta circunstancia eximente, a cualquier supuesto de responsabilidad civil, contractual o extracontractual,
subjetiva u objetiva. En todos los casos se configura una causa ajena, que desvirta el presupuesto de la
autora y lo emplaza donde corresponde: en torno al tercero.
EL TERCERO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER. -Tercero es toda persona distinta del responsable
presunto (demandado) y de la vctima. Puede ser tanto una persona fsica como una jurdica, de carcter
pblico o privado.
Sin embargo, a los fines de la eximente, el concepto asume un sentido ms limitado. No cualquier hecho de
un tercero es idneo para desvirtuar el nexo de causalidad que pueda existir entre la conducta del demandado
y el dao: debe tratarse un tercero por quien no se deba responder.
Queda al margen de la eximente, en consecuencia, una amplia categora de hechos realizados por ciertos
sujetos, por los que s se debe responder, cuya conducta se considera irrelevante a los fines de la aludida
eximicin:
1. Los daos causados por dependientes en ejercicio o en ocasin de sus funciones, respecto del principal.
2, Los producidos por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en contacto con la cosa que
causa el dao, por voluntad expresa o presunta del dueo o guardin (amigos o parientes a quienes se facilita
ocasionalmente un automvil) (MOSSET ITURRASPE).
4. El guardin de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueo.
5. Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente responder (y gr., los hijos menores respecto de los
padres).
CARGA DE LA PRUEBA.
El hecho del tercero no se presume.
La carga de la prueba de su existencia e incidencia en el nexo causal pesa sobre quien la invoca.
Rige, a tales fines, libertad de medios probatorios, debiendo ser rigurosa su apreciacin por los
jueces.
REQUISITOS
Para que opere esta circunstancia eximente es preciso que se configuren ciertos requisitos, cuya
consideracin efectuaremos muy sintticamente.

76

1. INCIDENCIA CAUSAL. - El hecho del tercero47 debe tener incidencia causal en la produccin del
resultado, sea en forma exclusiva o concurrente. En el primer supuesto opera la liberacin total del
demandado. La autora material recae sobre el tercero, que deber responder frente a la vctima, siempre que
haya un factor de atribucin subjetivo u objetivo.
Cuando el hecho del tercero (imputable) slo concurra con el hecho imputable del demandado, la solucin
ser diferente: ambos debern responder por el total del perjuicio frente a la vctima, pudiendo luego
ejercitar las acciones de regreso (art. 1109, Cd. Civil y concordantes).
2. EL HECHO DEL TERCERO NO DEBE SER IMPUTABLE AL DEMANDADO. - Para que opere la
eximente, el hecho del tercero no debe ser imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser aportada por
ste y valorada en forma estricta.
La prueba se debe orientar a acreditar que la conducta del demandado fue extraa a ... la produccin del
hecho determinante del dao y que el ejecutor y la vctima son elementos de la accin (autor material) y de
la recepcin (damnificado) de un perjuicio, en calidad de involuntarios partcipes del hecho realizado por el
tercero, en quien radica, a la verdad, la causa del dao (KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Para Pizarro y Vallespinos no resulta indispensable que la conducta del tercero presente dichos caracteres
para que opere la eximente. Ser suficiente, a tales fines, con que el hecho no sea imputable a la accin u
omisin del demandado, debiendo dicha Prueba ser aportada por este ltima y valorada en forma estricta.
EFECTOS
Cabe distinguir diferentes supuestos.
1.HECHO EXCLUSIVO DEL TERCERO. -El hecho exclusivo de un tercero extrao provoca la eximicin
total del demandado.
El tercero es el autor material del delito y quien debe responder, siempre que se configuren, claro est, todos
los dems presupuestos de la obligacin de resarcir.
2- CONCURRENCIA DEL HECHO DEL TERCERO CON LA CULPA PROBADA O PRESUMIDA DEL
DEMANDADO.
En caso de concurrir culpa del demandado con la culpa del tercero, ambos deben responder
solidariamente frente a la vctima y luego ejercitar las acciones de regreso pertinentes 48. No puede ser
diferente la solucin en caso de delito aunque, por aplicacin de los arts. 1081 y 1082, carecern de
toda accin de reintegro entre ellos.
47Para

Pizarro y Vallespinos aun el mero hecho del tercero, desprovisto de culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente para provocar la
ruptura del nexo causal que debe existir entre la conducta del demandado y el dao que se le atribuye presuntivamente. Conforme a este
razonamiento, la cuestin queda emplazada en el mbito de la autora y no en el de la imputabilidad. Basta, de tal modo, el mero hecho para que
se configure la eximente. Sin embargo, para que el tercero pueda ver comprometida su responsabilidad ser menester que concurran respecto de
l los dems presupuestos de la obligacin de resarcir, entre los que puede estar, segn los casos, la culpa (arg. art. 1109, Cd. Civil).La doctrina
mayoritaria exige que medie culpabilidad en la conducta del tercero; de all que no sea causal de eximicion el mero hecho realizado por una
persona inimputable, o el acto inctilPale efectuado por una persona capaz, salvo que por sus caractersticas pueda configurar un caso fortuito. Es
una interpretacin que tiene apoyo aparente en la letra del art. 1113 del Cd. Civil, que en forma categrica hace referencia a la culpa de un
tercero [ORGAZ, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA].

48Es aplicable la regla del art. 1109 del Cd. Civil

77

 Qu sucede cuando concurre la culpa del demandado con el mero hecho inculpable de un tercero?
Si bien la cuestin es opinable, creemos que en tal caso se deber reducir el monto indemnizatorio a
cargo del demandado [COMPAGNUCCI DE CASO].

3.HECHO O CULPA DEL TERCERO CONCURRENTE CON EL RIESGO CREADO POR EL

DEMANDADO. - Uno de los aspectos ms delicados, opinables y controvertidos en nuestra doctrina es el
supuesto de hecho (o culpa) del tercero, concurrente con el riesgo creado por el demandado.
Qu valor cabe asignar a dicha circunstancia? Es oponible a la vctima la eximente basada en la
incidencia causal parcial que ha tenido la conducta del tercero para obtener de tal modo una
disminucin del monto indemnizatorio? 0 acaso deben ambos -tercero y demandado- responder
frente al damnificado por el total del perjuicio y luego ejercitar las acciones que entre ellos puedan
corresponder?
3.1. Doctrina que asigna plena relevancia frente a la vctima, del hecho concausal de un tercero en la
responsabilidad por riesgo creado. Opinion de Pizarro y Vallespinos. entienden que la respuesta
normativa que fluye del art.1113 del Cd. Civil es clara y terminante en cuanto admite la plena relevancia
frente a la vctima del hecho concausal del tercero extrao (LLAMBIAS).

Conforme surge de la lectura del art. 1113, prr. 2 ltima parte, el dueo o guardin slo se
eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero
por quien no debe responder.
El texto de la ley es claro y no deja lugar a duda. En materia de daos causados por el riesgo o vicio de la
cosa, el sindicado como responsable (dueo o guardin) slo se exime total o parcialmente de
responsabilidad frente al damnificado acreditando la culpa de la vctima o el hecho de un tercero extrao.
Dichas eximentes -tanto la culpa de la vctima como el hecho del tercero extrao (y el caso fortuito)- pueden
actuar excluyendo total o parcialmente la responsabilidad.
De all que, por expreso mandato legal, el hecho del tercero tenga valor de eximente tanto cuando se erija en
la nica causa del dao cuanto en los supuestos en los que medie concausalidad.

3.2. Doctrina que niega toda relevancia frente a la vctima al hecho concausal de un tercero en la
responsabilidad por riesgo creado.- Para una posicin mayoritaria en la doctrina nacional, el dueo, el
guardin y el tercero deberan responder solidariamente frente a la vctima y luego ejercitar las acciones de
regreso que pudieren corresponder entre ellos.
El hecho concausal del tercero carecera, frente a la vctima, de toda relevancia eximitoria. Quienes adhieren
a estas ideas propician, de tal modo, un rgimen similar al aplicable en el caso de concurrencia de culpa del
demandado y del tercero, y con ello la solucin que por analoga surgira del art. 1109 del Cdigo Civil.
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
CONCEPTO. -El caso fortuito constituye otro de los factores extraos con aptitud para provocar la
interrupcin del nexo de causalidad entre el hecho ilcito stricto sensu o el incumplimiento obligacional y el
78

dao.
El mismo se configura cuando condiciones inevitables e imprevisibles desvan la cadena de causalidad o
imposibilitan la atribucin fctica del resultado al agente [COMPAGNUCCI DE CASO).
Nuestro Cdigo Civil lo define en su art. 514 como aquel que no ha podido preverse, o que previsto, no ha
podido evitarse.
La ubicacin metodolgica de la norma antes citada no deja duda respecto de que el casus pueda ser
aplicado tambin en materia extracontractual, pues siempre determina la ausencia de responsabilidad por
defecto del nexo causal.
En el campo obligacional (contractual), como hemos sealado anteriormente, existe una obligacin
preexistente, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad para el deudor.
En este mbito, el casus provoca dos consecuencias fundamentales:
a) Extingue la obligacin por imposibilidad sobrevenida, aunque excepcionalmente, en casos de
imposibilidad meramente temporal, este efecto pueda no darse.
b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.
La razn de ser de ambas secuelas es evidente: la causa material de la no realizacin de la prestacin debida
(y de su imposibilidad sobrevniente) se desplaza al casus, no siendo razonable ni justo mantener al deudor
obligado a cumplir una prestacin que ha devenido imposible fortuitamente, por causas no imputables, ni
descargar sobre l consecuencias resarcitorias derivadas de ese hecho.
En el mbito extracontractual o aquiliano, conforme habremos de analizarlo ms adelante, el caso fortuito
acta como circunstancia que exime al responsable, al obstar a la configuracin del indispensable vnculo de
causalidad entre su conducta y el dao. El detrimento no aparece, de tal modo, como resultado de la accin
del sujeto (demandado) sino del caso fortuito.
CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE
AMBOS. ASIMILACION LEGAL--El Cdigo Civil no define la fuerza mayor, aunque tanto en la nota
al art, 514 ( Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o
fuerza del prncipe...) como en diferentes artculos (v. gr., art. 152649) hace expresa referencia a ella.
La doctrina nacional, en forma mayoritaria, se ha inclinado por no distinguir el caso fortuito de la fuerza
mayor, al menos en lo referido a los efectos que producen. La ley ha realizado una asimilacin total entre
ambas nociones, lo cual surge de una serie de normas en donde se las menciona de manera indistinta o como
expresiones equivalentes (arts. 513, 889, 893, 1522, 1517, 1526, etctera)
Si bien, desde una perspectiva legal, en nuestro sistema ambas expresiones son equivalentes y producen
similares efectos, se advierten en doctrina criterios dismiles a la hora de determinar conceptualmente qu es
caso fortuito y qu fuerza mayor.
1. Para algunos el caso fortuito queda reducido a los hechos de la naturaleza, debiendo ser distinguido de la
fuerza mayor (que comprende el hecho del Estado -el cuales modernamente responsable por su obrar
antijurdico y daoso-) y del hecho del tercero, quien tambin es responsable.
Conforme a otra posicin, el caso fortuito comprende tanto el hecho del Estado como la accin de un tercero
y el hecho de la naturaleza, aun cuando conceptualmente puedan ser distinguidos.
49Art. 1.526. El locador responde igualmente de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque
sean por fuerza mayor, o por acciones de terceros, en los lmites de sus derechos.

79

Un acto del Estado -dice Brebbia- puede resultar caso fortuito o fuerza mayor, y sin embargo, no originar
responsabilidad para el Estado, como ocurrira, por ejemplo, si ste modificara el rgimen de cambio,
haciendo imposible la importacin de determinadas mercaderas, y un locador de obra no pudiere cumplir
con su obligacin. En tal supuesto el Estado no va a responder frente al locador, no obstante representar -un
caso fortuito o de fuerza mayor.
2. Se han formulado, tambin, sobre todo en el derecho comparado, otros pretendidos distingos entre ambas
figuras que mencionamos sucintamente ya que tienen poca relevancia y sustento normativo en nuestro
derecho:
a) El caso fortuito proviene de hechos imprevisibles, en tanto la fuerza mayor se configura cuando la accin
ajena es inevitable, irresistible o insuperable [RIPERT, BOULANGERI.
b) El caso fortuito concierne a hechos de la naturaleza (terremoto, cicln, maremoto, etctera); la fuerza
mayor al hecho del hombre (hecho del prncipe, robo, atentado terrorista, guerra, etctera) [DEMOLOMBE,
GIORGi, LAFAILLE, SALVAT, GALLIL. Este fue el criterio que surga del Digesto, aunque en el derecho
romano se asignaba a ambos similares efectos.
c) El caso fortuito se configura cuando el hecho es imprevisible e inevitable para un deudor comn, entanto
la fuerza mayor toma en cuenta para su ponderacin a un deudor ms diligente, atendiendo objetivamente a
sus aptitudes personales [COLIN, CAPITANTI.
d) El caso fortuito concierne a aspectos internos a la relacin obligacional y al mbito de la organizacin
empresarial de las partes; la fuerza mayor, en cambio, a datos externos. Es la tesis del austraco Exner, a la
que haremos referencia detenida ms adelante, segn la cual slo la fuerza mayor acta como eximente, por
ser la nica exterior al mbito o crculo de actividad de ambas partes. El caso fortuito, en cambio,
representara un acontecimiento que se produce en el interior de dicho mbito [JOSSERANDI.
CARACTERES DEL CASO FORTUITO. - Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza
mayor, debe reunir ciertos requisitos:

ser imprevisible,
inevitable,
actual,
ajeno al presunto responsable, y
extrao al riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desarrollada por el demandado.

En materia obligacional debe, adems, ser:

sobreviniente al nacimiento de la obligacin y

representar un obstculo insalvable para el cumplimiento (BUSTAMANTE ALSINA,
COMPAGNUCCI DE CASO, BUERES).

A) IMPREVISIBLE.- El hecho debe ser objetivamente imprevisible para el agente, segn la experiencia de
vida, conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Se trata de una cuestin de hecho, que debe ser valorada por los jueces caso por caso 50, atendiendo a las
circunstancias, con amplio poder de apreciacin.
La previsibilidad que debe ser tenida en cuenta a la hora de calibrar si el hecho configura un casus guarda
rigurosa simetra con la que caracteriza la relacin de causalidad adecuada. Es una previsibilidad que debe
estar conectada con estndares de carcter abstracto (el hombre comn, el hombre avisado, el profesional,
50Un movimiento ssmico de cierta intensidad, por ejemplo, puede ser imprevisible en Capital Federal o en Rosario; no as en San Juan.
80

etctera) y no una previsibilidad de carcter predominantemente subjetivo, como la que caracteriza a la

culpabilidad.
Conforme a lo expuesto, la previsibilidad o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en base a
parmetros de razonabilidad, atendiendo en abstracto a lo que ordinariamente sucede desde una perspectiva
causal, ex post facto, sin que ello importe, por cierto, exigir una dosis adivinatoria al sujeto.
Es importante no olvidar la regla del art. 902 del CC: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos.
La imprevisibilidad debe ser juzgada al momento de producirse el hecho daoso, en materia
extracontractual, o al de nacimiento de la obligacin, en el mbito del incumplimiento obligacional
(ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, VINEY, TUNC).

B) INEVITABLE.-El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual supone que, conforme al curso normal
y ordinario de las cosas, resulte insusceptible de ser contrarrestado por el sujeto51.
En verdad, es la inevitabilidadel rasgo ms relevante del casus, a punto tal que aun un hecho previsible que
resulte inevitable quedar encuadrado dentro de dicho mbito [BUSTAMANTE ALSINA, ALTERINI,
AMEAL, LOPEZ CABANA].
Para evaluar la inevitabilidad o irresistibilidad del hecho, habr que tomar en cuenta las circunstancias del
caso, en base a parmetros predominantemente objetivos, propios del plano de la relacin causal, como los
sealados anteriormente.
E) ACTUAL. -Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia actual 52 y que no trasunte
meramente una amenaza o una imposibilidad eventual,

D) AJENO O EXTRAO AL PRESUNTO RESPONSABLE O AL DEUDOR. - El hecho debe ser

ajeno -en el sentido de extrao- al sindicado como responsable o al deudor en el incumplimiento
obligacional, lo cual supone que se produzca fuera de su esfera de actuacin, por la cual l deba responder, y
que no le sea imputable.
Dicha exigencia impona que el hecho daoso deba generarse fuera del mbito de la empresa, negocio o de
las actividades del deudor (0, lo que es igual, ser extrao a su mbito de actuacin). Por oposicin, los
hechos producidos dentro de la esfera de accin del obligado no son aptos para configurar el casus (vgr., el
estallido de una caldera, los daos causados por la actividad de dependientes o auxiliares, etctera),

E) SOBREVENIDO. -En materia de incumplimiento obligacional es preciso que el hecho sea

51La nota al art. 514 menciona como ejemplos la impetuosidad de un ro que sale de cauce, los terremotos o temblores de tierra, las
tempestades, el incendio, la guerra, el hecho del soberano o del prncipe.
52Se trata de una actualidad lgica antes bien que cronolgica, dicen con acierto Alterini, Ameal y Lpez Cabana, quienes ponen como
ejemplo el de la cosa cierta vendida que se pierde por un hecho fortuito antes de la fecha prevista para la entrega (arts. 578 y 1476, Cd. Civil; 467,
Cd. de Comercio), supuesto en el cual el vendedor queda liberado de la obligacion porque el hecho fortuito provoca el incumplimiento, aunque

81

sobreviniente al nacimiento de la obligacin. Si, en cambio, fuese gentico, la obligacin no habra llegado a
existir por imposibilidad de objeto.

F) OBSTCULO INSUPERABLE PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN. Tambin

en materia obligacional, es preciso que el hecho provoque un obstculo insuperable para el cumplimiento de
la obligacin.
En verdad, no se trata de un requisito propio del hecho en s mismo considerado, sino de una incidencia o
efecto que produce. Pese a ello, cabe insistir en que el caso fortuito, para ser tal, debe provocar un obstculo
absoluto e insuperable para el cumplimiento de la obligacin.
Se trata de una imposibilidad material o jurdica objetiva, referida al contenido intrnseco de la prestacin,
con prescindencia de los aspectos puramente subjetivos del deudor, salvo que estos ltimos conciernan
directamente al objeto de la relacin, como ocurre en las prestaciones intuito personae.
La imposibilidad debe, adems, ser absoluta, no superable por las fuerzas humanas. Una mera dificultad no
alcanza para configurarla.
Finalmente, la imposibilidad debe ser, como regla, definitiva. Una imposibilidad meramente temporal,
impeditiva del cumplimiento mientras duren los efectos del caso fortuito, tambin tiene efectos de
importancia: si bien no extingue la obligacin, exonera al deudor de los daos y perjuicios moratorios.
CASUISTICA.Veamos cules son los principales supuestos en los que se ha hecho aplicacin doctrinaria
y jurisprudencial del caso fortuito.
a) Supuestos que constituyen caso fortuito o fuerza mayor. -Respecto de los hechos de la naturaleza, pueden
mencionarse los siguientes:
1. Los terremotos, maremotos u otros cataclismos similares; ciclones, huracanes, tornados, rayos.
2. Las lluvias, temporales de nieve o granizo, inundaciones, sequas, crecientes de ros, siempre que por su
magnitud se trate de fenmenos extraordinarios, poco comunes en funcin de las circunstancias de tiempo y
lugar.
3. La enfermedad inculpable del deudor que le impide cumplir, slo cuando se trate de prestaciones intultu
personae, que por definicin requieren de la ejecucin especfica por el propio obligado, sin posibilidad
alguna de sustitucin.
En cuanto a los hechos del hombre, configurarian casus los siguientes supuestos:
1. Las rdenes o prohibiciones imperativas emanadas de la autoridad pblica, que impidan cumplir
(vgr., expropiacin de un bien, prohibicin de comercializar determinados productos, o de importarlos o
exportarlos, etctera). No importa la legitimidad o ilegitimidad del acto de la autoridad, sino que el agente no
est en condiciones de resistirlo de manera eficaz.
2. La guerra, revoluciones o sucesos similares, siempre que impidan el cumplimiento de la prestacin y se
den todos los requisitos anteriormente sealados. Sobre la mera imposibilidad transitoria de cumplir y la
imposibilidad de pago.
3. Hechos de terceros. Puede tambin configurar casus el hecho de un tercero extrao, que rena los
requisitos anteriormente sealados y que torne imposible el cumplimiento de la prestacin (v. gr., robo, que
82

supone necesariamente fuerza en las cosas o violencia en las personas -art.164, Cd. Penal- no imputable al
damnificado; atentado terrorista, etctera).
4. Huelgas. Se admite que, en principio, la huelga no constituye un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
Sin embargo, excepcionalmente puede configurarlo s, adems de los requisitos sealados anteriormente, se
trata de una huelga general, que abarque a todo un gremio o, con mayor razn, a todos ellos o a una parte
importante de los mismos, particularmente cuando es declarada legal y afecta a personal especializado que
no es dable sustituir.
5. Avatares econmicos. Pueden constituir caso fortuito, si se dan los requisitos antes sealados, ciertos
avatares econmicos provenientes de pases extranjeros, que repercuten en los mercados, en el marco de una
economa regional (y mundial) fuertemente globalizada (vgr., efecto tequila y otros similares).
SUPUESTOS QUE NO CONSTITUYEN CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. - En contraposicin, se ha
considerado que no constituyen casus:
1. Las meras dificultades en el cumplimiento de la obligacin, cualquiera que sea la causa que las provoque.
2. La rotura de maquinarias (calderas, automviles, etctera), pues tales eventos son siempre objetivamente
previsibles y no resultan extraos al agente o al deudor.
3. El hundimiento de paredes por mala condicin del suelo, la baja de marea en zona costera, cuando no
excede de los parmetros regulares, la explosin de un neumtico, la hidrofobia de un perro, la niebla o la
llovizna, etctera [BUSSO, CAZEAUX].
4. El hurto simple de una cosa (art. 162, Cd. Penal), en cuanto supone una distraccin o descuido del
damnificado.
5. Los daos sufridos por los pasajeros con motivo de una detencin brusca del conductor, o de una colisin
con otro vehculo.
6. La enfermedad del deudor o su muerte, cuando no se trate de prestaciones intultu personae.
7. Las plagas o pestes, salvo que por sus caractersticas puedan reunir los requisitos anteriormente
estudiados.
CASO FORTUITO Y FALTA DE CULPABILIDAD (NO CULPA). -Cabe identificar caso
fortuito con ausencia culpa (no culpa)?
La cuestin presenta gran importancia terica y prctica, y ha dado lugar a opiniones encontradas, algunas de
las cuales no resisten un anlisis serio, a esta altura del conocimiento cientfico del derecho.
A) EL CASO FORTUITO COMO NOCIN IDNTICA A LA FALTA DE CULPA.-Segn una primera
posicin, tributaria de ideas subjetivistas, habra identidad entre ambos conceptos, All donde termina la
culpa comienza el casus. El caso fortuito es ausencia de reproche subjetivo al incumpliente o al autor del
dao.
Conforme a este razonamiento, el incumplimiento es imputable al deudor (por dolo o culpa), o no lo es; en el
ltimo supuesto estamos en el terreno del caso fortuito o fuerza mayor.
B) DOCTRINA QUE DISTINGUE CLARAMENTE EL CASUSDE LA AUSENCIA DE CULPA (NO
CULPA). NUESTRA OPININ. Para Pizarro y Vallespinos el caso fortuito no debe ser asimilado ni
identificado con la falta de culpabilidad.
83

Se trata de dos eximentes distintas, que actan sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad.
El casus -concebido, como corresponde, bajo un prisma objetivo- incide sobre el nexo causal,
destruyndolo, lo que determina, como lgica consecuencia, la falta de autora material del sindicado
como responsable. El deudor no se libera porque haya cumplido con la diligencia debida sino porque
no es autor del incumplimiento por falta de causalidad material y jurdica [GAMARRAI. El
incumplimiento no le es objetivamente imputable. Obvio es sealar que, faltando el presupuesto de la
relacin causal y de la autora, no tiene sentido formular ninguna indagacin en torno a la
culpabilidad de aqul.
Para que se configure la imposibilidad liberatoria por caso fortuito no basta, de tal modo, con la
inculpabilidad del deudor, sino que es menester, adems, la exterioridad del hecho impeditivo: la causa
extraa.
La falta de culpabilidad no importa, por s sola, un caso fortuito si no est acompaada de los dems
caracteres que aqul debe reunir y que hemos estudiado precedentemente.
PRUEBA DEL CASO FORTUITO.
El caso fortuito no se presume
Debe ser alegado y probado por quien lo alega.
Rige en esta materia amplitud de medios probatorios.
Es una consecuencia lgica de aplicar los principios generales del rgimen probatorio, conforme al cual
incumbe al acreedor demostrarla existencia del crdito y al deudor las circunstancias extintivas o
impedientes.
Ello no obsta a que, tratndose de hechos notorios, la prueba resulte innecesaria (vgr., guerras, terremotos,
etctera).
Una vez demostrada la existencia del casus, el acreedor que pretenda hacer valer la responsabilidad del
deudor por el incumplimiento deber invocar y demostrar su irrelevancia, en aquellos supuestos en los que
por convencin o por disposicin legal (art. 889) el deudor asume dichas consecuencias fortuitas
[ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
EFECTOS DEL CASO FORTUITO.
A) PRINCIPIO GENERAL. Conforme lo hemos sealado anteriormente, el caso fortuito provoca la
destruccin, total o parcial, segn los casos, del nexo de causalidad.
En el mbito del incumplimiento obligacional o contractual, produce dos efectos fundamentales:
Extingue la obligacin por imposibilidad sobrevenida (o imposibilidad de pago).
Libera al deudor de responsabilidad por dicho incumplimiento.
Conviene aqu distinguir algunos supuestos que pueden presentarse.
El caso fortuito es causa exclusiva del dao. - Cuando esto sucede, se destruye el nexo de causalidad,
lo cual determina la eximicin del imputado, en materia extracontractual, o del deudor, en el
incumplimiento obligacional (art. 513). Con respecto a esta ltima situacin, es dable sealar que el
casus puede determinar una imposibilidad definitiva o meramente temporaria. En, el primer
supuesto la obligacin se extingue por imposibilidad, sin generar consecuencias resarcitorias. En
cambio, cuando se trata de una imposibilidad temporal, el deudor deber cumplir cuando desaparezca
el obstculo, siempre que la prestacin sea til para el acreedor. La imposibilidad puede ser, adems,
84

total o meramente parcial, en cuyo caso el deudor deber cumplir con la parte de la obligacin no
afectada por el caso fortuito.

Concurrencia de culpa del agente y caso fortuito. -Qu sucede cuando el dao es producto de la
accin culpable del agente y de un caso fortuito en forma concurrente? En tal supuesto el juez debe
atenuar la responsabilidad de aqul, teniendo en cuenta la real incidencia de su conducta en la
produccin del dao. En otras palabras: ser ste quien deba soportar el menoscabo, con la pertinente
disminucin en funcin de la incidencia causal del caso fortuito.
Concurrencia de riesgo de la cosa y caso fortuito. -Se han formulado al respecto dos interpretaciones
diferentes:
a) Para una primera posicin debera imputarse la responsabilidad total al dueo o al guardin de la cosa, no
siendo el casus, en este supuesto, una causal exculpatoria. Quienes se enrolan en esta corriente sostienen que
el riesgo o vicio desplaza al casus, en caso de concurrencia, logrando preeminencia, y que esta situacin
sera diferente de aquellas hiptesis en las cuales concurre el caso fortuito con la culpa de la vctima o con el
hecho del tercero extrao, pues en ambos supuestos debera producirse una distribucin .
b) Pizarro y Vallespinos, se inclinan por una solucin diferente y entendiendo que el criterio no puede ser
distinto, cuando concurren riesgo y casus, que cuando lo hace la culpa con este ltimo. No existen
fundamentos lgicos que justifiquen un tratamiento ms duro, para el que cre el riesgo, que para aquel que
obr con culpa. En consecuencia, quien introdujo el riesgo slo deber soportar las consecuencias daosas
de las que fue autor, debiendo el juez atenuar su responsabilidad, teniendo en cuenta la incidencia del casus
en la produccin del resultado.
B) SITUACIONES EXCEPCIONALES QUE ALTERAN LOS EFECTOS DEL CASO
FORTUITO.
El principio general antes enunciado reconoce algunos supuestos de excepcin, en los que el Cdigo Civil
responsabiliza al deudor por el casus.1. Asuncin convencional del caso fortuito. -La ley admite que, en
principio, el deudor pueda tomar a su cargo las consecuencias del caso fortuito (art. 51353).
La doctrina dominante considera que una clusula de esta ndole es vlida, por estar encuadrada dentro de
los lmites del principio de la autonoma privada (art. 1197). Nada impide, en principio, que el deudor pueda,
voluntariamente, agravar su situacin y asumir el riesgo de sucesos fortuitos que en el futuro pudieren
operar.
Para Pizarro y Vallespinos es necesario formular algunas distinciones, segn la clusula de responsabilidad
por caso fortuito est inserta en un contrato paritario o en uno por adhesin a condiciones generales,
particularmente en el mbito del derecho del consumo.
En el primer supuesto no existen obstculos legales para que el deudor pueda asumir convencionalmente las
consecuencias del casus.
La doctrina moderna, tanto en nuestro pas como en el extranjero, ha exteriorizado desde hace tiempo
preocupacin e inquietud por la proteccin del contratante dbil (adherente), especialmente cuando se
predisponen clusulas leoninas o vejatorias, que desnaturalizan el equilibrio negocial. El tema asume sentido
an ms grave cuando la contratacin por adhesin se realiza en el marco del derecho del consumo.
Pensamos que es tan grave una clusula que en forma anticipada exime de responsabilidad al predisponente,
como aquella que agrava hasta lo fortuito la del adherente. Ambas tienen idoneidad suficiente para
desnaturalizar la ecuacin contractual, con evidente e injustificado beneficio para el predisponente.
Por tal motivo, sostenemos que una clusula de esta ndole es, en principio, nula 54, por atentar contra la
nocin de orden pblico econmico (arts. 953, 1198, Prr. 1, 1071 y concordantes).
53Art. 513. El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuanto
stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o ste
hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aqul constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor.

85

2. Casus provocado por la culpa del deudor (art. 513). -La segunda excepcin que suele mencionarse opera
cuando el casus es atribuible a la culpa del deudor55. En verdad, se trata de una excepcin impropia, pues la
culpa del deudor excluye la existencia del caso fortuito.
3. Caso fortuito sobreviniente a la constitucin en mora. -Quien incurre en mora debe soportar distintas
consecuencias jurdicas, entre las que cabe computar al caso fortuito y sus efectos (art. 513). Es una
conclusin lgica, pues la mora determina la asuncin de los riesgos del incumplimiento obligacional. De
haber pagado o recibido la prestacin a tiempo, el casus habra sido inoperante. Ello explica que sea
necesaria la existencia de un nexo de causalidad adecuada entre la mora y el casus, pues, de lo contrario,
aqulla resulta irrelevante y torna aplicable la excepcin del art. 892, que se repite en los arts. 789, 2295,
2435, 3426 y concordantes.
4. Supuestos de excepcin en que la ley impide invocar el casuscomo causa de liberacin o de
eximicin de responsabilidad civil. -En ciertos supuestos de excepcin, por razones de poltica legislativa y
en aras de proteger ciertos intereses, la propia ley impide invocar el casus como eximente (arts. 789,1557,
2435, 2436). En la mayora de estos casos el legislador ha valorado la mala fe, a veces calificada, del
obligado, determinando consecuencias de mximo rigor. En otras hiptesis, slo se admite el caso fortuito
cuando el hecho rena ciertos caracteres especficos: tal lo que ocurre en materia de accidentes laborales,
donde la fuerza mayor debe ser extraa o ajena al trabajo (art.6, ley 24.557).
TEORA DE LA IMPREVISIN. NOCIONES.
La Teora de la Imprevisin es un tema que corresponde al estudio de los contratos. De todos modos, es
apropiado abordar ciertas nociones, en cuanto su aplicacin puede derivar en un supuesto de incumplimiento
de la obligacin, no imputable al deudor.
CONCEPTO
La misma surge del art. 1198 C.C. (ref. Ley 17.711) que dispone:
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin
diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la partes perjudicada podr demandar la resolucin del
contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca
por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no
alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa
o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los
efectos del contrato.
Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de l, nacen para ser cumplidos. Esta es una
derivacin lgica del principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197 C.C.) y del principio de la buena fe.
En ese sentido, rige el principio pacta sunt servanda, es decir que los contratantes deben atenerse a lo
pactado. Sin embargo puede suceder que los contratos que proyectan sus efectos en el futuro, tengan severas
modificaciones de las circunstancias generando ventajas o desventajas para los contratantes. Normalmente
las mismas se consideran parte del riesgo negocial siendo soportadas por los contratantes. En casos
extremos, sin embargo, cuando la ecuacin negocial resulta gravemente modificada y la prestacin de uno de
54La ley 24.240 de Defensa del Consumidor se inserta en esta orientacin y tiene por no escritas a las clusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daos, a las que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o ampliacin de los
derechos de la otra parte (art. 37). Excepcionalmente, la clusula de responsabilidad del adherente por caso fortuito, inserta en un contrato por
adhesin, ser vlida siempre que el predisponente acredite que el adherente obtuvo alguna ventaja contractual equivalente comojusta
contrapartida.

55Como bien se ha dicho, cualquier falta de diligencia, sea en la previsin del acontecimiento, sea en cuanto a las medidas necesarias para
evitarlo, imputables al deudor, conforme a las circunstancias del caso, excluye la invocacin del caso fortuito (CNCiv., Sala D, 20/12/74, ED, 63467).

86

los contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de la otra, rompiendo el equilibrio real del contrato,
aparece la utilidad de esta figura.
CONDICIONES DE EJERCICIO
Para que proceda la teora de la imprevisin es menester la presencia de estos requisitos:
Que el hecho que determina la dificultad de pago por excesiva onerosidad sobreviniente rena los
requisitos propios del caso fortuito (vgr., que sea imprevisible, extraordinario, inevitable, actual,
sobreviniente al nacimiento de la obligacin y no imputable al deudor)
Que el evento fortuito provoque la excesiva onerosidad56 sobreviniente de la prestacin. Debe haber
incidencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce. Para que opere el remedio legal no
basta con que inedie cualquier alteracin en la relacin de onerosidad gentica del contrato.
Que la parte que alega la teora de la imprevisin no se encuentre en mora, ni que la excesiva
onerosidad le sea imputable (art. 1198, ltimo prrafo). La mora del perjudicado obsta a la aplicacin
de la teora de la imprevision, lo cual se explica pues, si hubiera cumplido la obligacn en tiempo
propio, no tendra de qu quejarse. Por cierto, hacemos referencia a un estado de mora anterior a la
produccin del hecho imprevisible y extraordinario que torna excesivamente onerosa la prestacin,
que es la nica relevante a los fines de la mayor onerosidad.
La teora de la imprevisin constituye un mecanismo de excepcion, reservado para supuestos de particular
gravedad. La ley exige que la onerosdad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en
mucho al sacrificio, o a la inversa. Se trata de una cuestin que debe ser valorada prudencialmente, por el
juez, atendiendo a las circunstancias del caso. A tal fin, habr que poner en relacin los valores originarios
deventaja y sacrificio, no en funcin de un grado de onerosidad ideal, sino del que realmente tena el negocio
en trminos de razonabilidad
EFECTOS.
Cuando se configuran todos los extremos de aplicacin de la teora de la imprevisin:
la parte perjudicada puede demandar la resolucin57 (rescisin) del contrato cuyo cumplimiento ha
devenido excesivamente oneroso.
El demandado (beneficiado) puede enervar la accin de resolucin, ofreciendo un reajuste en
trminos equitativos, debiendo, en tal caso, determinar el juez la recomposicin del contrato. Su
labor, en tal caso, deber estar presidida por la prudencia: no se trata de llevar el contrato a un
snalagma perfecto, ideal, sino de procurar, en la medida de lo posible, eliminar los efectos injustos
que han devenido del hecho imprevisible y extraordinario, evitando de tal modo una situacin
ruinosa para el deudor. El juez debe tener presente que l no puede convertir un mal negocio en uno
bueno [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Prudencia y realismo son dos virtudes que deben
estar presentes siempre a la hora de acometer esta delicada tarea.
Puede el perjudicado demandar, no ya la rescisin contractual, como expresarnente se lo reconoce el
art. 1198, sino el reajuste?El tema ha dado lugar a fuertes discrepancias en nuestra doctrina. Conforme a
una primera posicin, minoritaria (LOPEZ DE ZAVALIA), la ley vedara tal pretensin: el perjudicado
dispone nicamente de la accin de rescisin (resolucin) contractual, por lo que slo el demandado
(beneficiado) puede articularla pretensin de reajuste o revisin contractual.
EL FACTOR DE ATRIBUCIN .
56. La onerosdad excesiva -expresin que debe ser entendida como desmesurada, exorbitante, intolerable- debe tener entidad suficiente para
degradar la ecuacin negocial, desnaturalizando, como lgica consecuencia, el querer contractual.

57El art. 1198 utiliza impropiamente la locucin resolucin -que es incompatible con el efecto no retroactivo que consagra la norma- con relacin
87

CONCEPTO. IMPORTANCIA.
El factor de atribucin constituye el elemento axiolgico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento
jurdico dispone la imputacin de las consecuencias daosas del incumplimiento obligacional o de un hecho
ilcito stricto sensu a una determinada persona.
Los factores de atribucin pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos.
Los factores subjetivos de atribucin son:

El dolo
La culpa.
Los factores objetivos de atribucin ms importantes son:

el riesgo creado,
la garanta,
el deber calificado de seguridad y
la equidad.
Algunos autores agregan el abuso del derecho, las relaciones de vecindad y la solidaridad social.

COEXISTENCIA DE FACTORES DE ATRIBUCION SUBJETIVOS Y OBJETIVOS.

Se discute cul es el rol que tiene la culpa dentro de nuestro sistema actual de responsabilidad civil y cul el
que debe asignarse a los supuestos de responsabilidad objetiva.
Algunos autores, en posicion compartida por Pizarro y Vallespinos, entienden que en modo alguno estamos
en presencia de una responsabilidad subsidiaria o excepcional, en relacin a los factores objetivos, y que, por
el contrario, los factores objetivos de atribucin (entre los que se cuenta el riesgo creado) se encuentran en el
mismo plano de jerarqua cualitativa que la Culpa.
Para ellos la culpa ha dejado de ser el epicentro del sistema 58. La tendencia a la objetvacin de la
responsabilidad civil ha desbordado incluso a la rbita extracontractual, proyectndose tambin en materia
contractual (obligacional) con similar amplitud.
De all que la responsabilidad objetiva no pueda ser considerada como una responsabilidad de excepcin y
de interpretacin restrictiva.
Ms an: desde una perspectiva netamente cuantitativa, la responsabilidad objetiva hoy parece ocupar un
lugar todava ms importante que la culpa, y prueba de ello es que los supuestos ms relevantes de
responsabilidad civil caen bajo su rbita (responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, daos
causados por el riesgo o vicio de la cosa (o por actividades riesgosas, responsabilidad de las personas
jurdicas, incumplimiento de obligaciones de resultado, etctera).
CLASIFICACION
58Para un importante sector de la doctrina la culpa es el principio rector de la responsabilidad civil y la vlvula de cierre del sitema . Ello, por
cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores de atribucin de carcter objetivo.La culpa representara, de tal modo, una suerte de piso
o base mnima del sistema y sera aplicable residualmente en todo supuesto de responsabilidad civil en el que no corresponda la aplicacin de
otro factor subjetivo ms grave (dolo) u objetivo.

88

Los factores subjetivos de atrbucion son:

el dolo (arts. 521, 1067, 1072 y concs.)
la culpa (arts. 512, 1067, 1109 y concs.).
Ambos presuponen que el agente sea autor material del ilcito extracontractual o del incumplimiento
obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento.
De all la necesidad una imputabilidad de primer grado, que se estructura sobre la voluntariedad del acto, y
que requiere determinar previamente s el agente ha actuado con intencin, discernimiento y libertad (arts.
897, 900, 921, 1070,1076, CC).
Carecen de discernimiento, y en consecuencia, no pueden ser pasivos de reproche subjetivo:
los menores de 10 aos en materia de actos ilcitos y
los de 14 aos tratndose de actos lcitos;
las personas afectadas de una enfermedad mental permanente o quienes han perdido accidentalmente
la razn (arts. 921 y 1076, Cd. Civil).
El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el acto
ilcito (art. 930), y el error provocado (dolo), impiden que se configure la intencin del agente y obstan,
tambin, a la imputabilidad de primer grado.
La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en su persona, libertad, honra o
bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos (art. 937). En caso que se
configure el vicio de violencia, derivado de amenazas injustas, que impiden que el agente acte con libertad
(art. 937, CC).
Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado, recin es posible formular la imputabilidad de
segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta y que puede presentarse,
segn su gravedad, bajo la forma de dolo o culpa.
LA CULPA
La culpa es uno de los factores de imputacin subjetivo ms importante dentro de nuestro derecho privado.
El CC art.512, Comola omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Si bien se hace referencia a culpa en el incumplimiento obligacional, el concepto es trasladable sin
dificultades al mbito de los actos ilcitos extracontractuales.
Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos requisitos, ambos de contenido negativo:
1.La omisin de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligacin. La culpa importa siempre
una desviacin o defecto de la conducta debida.
2.La ausencia de propsito deliberado de incumplir o de causar un dao. La culpa presupone siempre
buena fe del deudor y all radica una diferencia sustancial con el dolo. Esta circunstancia determina que

89

opere un trato ms benvolo que en los casos de dolo59.

La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia.
a) La negligencia (expresamente contemplada en el art. 512 del Cd. Civil) consiste en no prever lo que era
previsible o, habindolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el dao. Se trata de una
conducta omisiva de cierta actividad que, de haberse desplegado, habra evitado el dao (por ej., el chofer
que deja estacionado el automvil, con las llaves puestas, posibilitando su hurto por un tercero). Tambin se
la denomina, especialmente entre los penalistas, culpa inconsciente.
b) La imprudenciase traduce en una conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin
prever sus consecuencias. Es el caso de quien conduce a gran velocidad en zona urbana, confiando en que su
habilidad para manejar le permitir evitar un accidente o esperando que no ocurra. A esta forma de
culpabilidad tambin se la suele denominar culpa consciente.
e) La impericiaconsiste en la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin determinada de una
profesin o arte. Por ejemplo, el ingeniero que, por desconocimiento de las reglas que rigen su actividad
profesional, realiza un clculo de estructura equivocado, que luego provoca el derrumbe de la obra.
UNIDAD O PLURALIDAD DE CULPA.
Se ha discutido durante dcadas si la culpa constituye un concepto unitario o si, por el contrario, puede
hablarse de una culpa penal y de una culpa civil y, dentro de esta ltima, de una culpa contractual y de otra
extracontractual.
1. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. - La culpa es un concepto unitario, que es idntico en el derecho civil y
en el derecho penal.No modifica esta conclusin el hecho de que el Cdigo Civil defina normativamente a la
culpa (art. 512), en tanto el Cdigo Penal se limite a describir las distintas formas en que ella puede
manifestarse: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94,
Cd. Penal).
Cabe observar que las pautas de apreciacin y prueba de la culpa en el derecho civil y en el derecho penal
son distintas.
En materia civil, cuando se trata de reparar un dao, la culpa suele ser valorada con criterios
afinados. En este mbito son frecuentes tambin las presunciones iuris tantum legales o judiciales de
culpabilidad, lo que lleva a una inversin de carga de la prueba.
En materia penal, en cambio, la culpa es apreciada con mayor rigor, pues est comprometido el
principio de inocencia constituconal. Ella nunca se presume en sede penal y debe ser probada, por lo
que en caso de duda se deber estar por la irresponsabilidad del imputado.

2. CULPA CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

La concepcin unitaria, proclama que la culpa es una nocin unvoca, que tiene el mismo sentido en el
59Cabe sealar que la infraccin de la diligencia, genricamente considerada, se da tanto en la culpa como en el dolo. Lo que sucede en este
ltimo supuesto es que, en razn de mediar una voluntad consciente y deliberada de no cumplir, sta absorbe dicha obligacin de diligencia. Como
bien lo advierte Bueres, el dolo es la voluntad dirigida a la infraccin de la obligacin como vnculo objetivo por lo que no necesita otro requisito
para su eficacia jurdica.

90

mbito del incumplimiento contractual (obligacional) y de los hechos llcitos extracontractuales pues
siempre supone un obrar negligente, imprudente o con impericia. La tesis de la unidad de culpa orienta sus
esfuerzos, como es obvio, a la unificacin de ambos regmenes de responsabilidad.
En la actualidad no es discutible60 que la culpa constituya una nocin idntica, tanto en la rbita contractual
como extracontractual. Tal conclusin se robustece en nuestro Cdigo Civil en cuanto consagra una
definicin nica de culpa en el art. 512. La doctrina nacional se inclina en forma absolutamente mayoritaria
por estas ideas.
LA CULPA COMO
VOLUNTARIO

DEFECTO

DE

CONDUCTA

PREDICABLE

DE

UN

ACTO

La culpa es un defecto de conductaque slo puede ser predicado de un acto voluntario.

No puede, de tal modo, ser calibrada como un error en la conducta del agente, pues el error, cuando es
excusable, excluye la intencin y destruye el presupuesto primario a partir del cual se puede predicar la
nocin de culpabilidad del agente: la voluntariedad del acto. Y cuando el error es inexcusable, tal situacin
pone de manifiesto la presencia de una negligencia (arg. art. 929 ,), por lo que tal error integra el supuesto
fctico de la culpa, pues a l se refiere la falta de diligencia (neglgencia) (BUERES).
CULPA INCONSCIENTE, CON PREVISIN Y CONSCIENTE.
La nocin de culpa contenida en el art. 512 comprende tanto la llamada culpa inconsciente como la culpa
con previsin y la culpa consciente.
La culpa inconsciente opera cuando el agente NO ha tenido previsiblidad de la produccin del dao,
ya que de haberla tenido habra obrado de otra manera, prestando debida atencin. Se trata de una
culpa sin prevision o representacin de las consecuencias daosas de la conducta finalmente
adoptada.
La culpa con previsin, en cambio, muestra a un sujeto que se representa la posible produccin del
resultado de su accin, pero confa en poder evitarlo con su pericia.
Finalmente, encontramos la culpa consciente, en donde el agente prev el dao y no obstante ello
acta, corriendo el riesgo, a la espera de que el resultado no se produzca por azar, fortuitamente.
LA TEORA DE LA PRESTACIN O GRADUACIN DE LA CULPA.
Conviene detenernos brevemente en esta teora, a la que algunos autores asignan especial importancia.
1. FORMULACIN. DERECHO COMPARADO61. -En el derecho romano postclsico y Justinianeo, la culpa
60

Para la doctrina clsica debe distinguirse la culpa civil contractual de la extracontractual: Contractual: consiste en un error de
conducta cometido al tiempo de ejecutar una obligacin preexistente, generalmente derivada de un contrato.
Extracontractual: es un comportamiento reprobable, que causaba un dao a un tercero, a quien no se estaba ligado por una
vinculacin preexistente.

61El sistema de la gradacin de culpas en abstracto, conforme a la tradicin romana, fue seguido, entre otros, por el antiguo derecho espaol y
por los cdigos de Chile, Colombia, Ecuador y Panam, Los cdigos de Alemania ( 521 y 599), Italia (arts. 1713 y 1900), Suiza (art. 100) y
Uruguay (art. 1344) mantienen la distincin entre culpa grave y leve. Otros cdigos, en cambio, si bien abandonan la graduacin de la culpa,
conservan el tipo abstracto del buen padre de familia (art. 1137, Cd. de Francia; art. 1104, Cd. de Espaa ).

91

en el incumplimiento obligacional (contractual) apareca estructurada rgidamente, a travs de un sistema de

clasificacin abstracta, dividida en grados. A esta actitud se la denomin teora de la gradacin o graduacin
de la culpa o teora de la prestacin de la culpa.
En Roma se distingua inicialmente entre culpa grave (o lata) y culpa leve. Esta ltima especie, a su vez, era
apreciada en abstracto (inobservancia de los cuidados que deba observar, por ejemplo, un buen padre de
familia) o en concreto (omisin de la diligencia que el deudor pona en sus propios asuntos).
Los glosadores incorporaron ms tarde la culpa levsima, y que tomaba como parmetro a un muy buen
padre de familia o a un diligentsimo hombre. Cada uno de estos conceptos Importaba una suerte de cartabn
abstracto que, al ser cotejado en el caso concreto con la conducta que se pretenda juzgar, permita inferir si
haba o no mediado culpa en la conducta del agente.
La culpa graveconstitua una negligencia grosera en el cumplimiento de una obligacin: era no prever lo
que habra previsto cualquier persona. La culpa grave estaba asimilada al dolo en su tratamiento: culpa lata
dolo equiparatur.
En la culpa leve, el modelo de conducta estaba dado por la que habra seguido un buen padre de familia
(culpa leve in abstracto) o la que el propio responsable pona habitualmente en sus asuntos (culpa leve in
concreto), esta ltima ciertamente ms benigna que la anterior.
La culpa levsimatomaba en consideracin la conducta que hubiera seguido en el caso concreto un
diligentsimo padre de familia.
La clasificacin antes reseada, se vinculaba con la denominada teora de la prestacin de las culpas,
conforme a la cual, cuando el contrato brindaba utilidad exclusiva para el acreedor, el deudor slo responda
en caso de culpa grave; si aqulla era comn para acreedor y deudor, se responda por culpa grave y por
culpa leve in abstracto (por ej., contrato de compraventa); y en algunos casos excepcionales, por culpa grave
y por culpa leve in concreto. El deudor responda, adems, por culpa levsima, cuando se trataba de
obligaciones que slo generaban utilidad en su exclusivo beneficio (v. gr., prstamo de dinero gratuito).
2. LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL. -La doctrina nacional mayoritaria, en posicin que comparten
Pizarro y Vallespinos, seala que la teora de la prestacin de la culpa fue rechazada 62 por Vlez Srsfielden
el art. 512 y en su correspondiente nota63.
El legislador -dicen Agoglia, Boragina y Meza- demostr su voluntad de no ajustarse a criterios rgidos y
desapegados de la realidad para evaluar la conducta del deudor remiso en el cumplimiento del programa
obligacional.
La culpa debe ser, de tal modo, evaluada dentro de las amplias facultades que el art. 512 le confiere, sin
necesidad de ajustarse a un cartabn o esquema prefijado.
Por nuestra parte, creemos con Bustamante Alsina que no cabe distinguir la culpa entre grave o leve para
asignarle distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo Civil. Lo que sucede en la prctica
es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa
62Cabe sealar, sin embargo, que el codificador no fue del todo coherente en esta materia, y que encontramos en el Cdigo algunas excepciones en donde el
fantasma de la teora de la prestacin de la culpa hace su aparicin (arts. 413, 1724, 2202 y 2291). Tambin se advierten resabios de ella en el derecho del trabajo (art.
70, ley 24.029); en la Ley de Seguros (art. 70, ley 17.141) y en materia societaria (art. 59, ley 19.550).Sin perjuicio de reconocer que tales excepciones existen, las
mismas no tienen entidad suficiente para conmover el principio general enunciado. Cabe sealar, sin embargo, que una calificada corriente de opinin se inclina
favorablemente por la teora de la gradacin de la culpa, asignando especial relieve a dichos supuestos de excepcin [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA].

63Donde -citando a Zachariae- la califica como una de las ms oscuras en el derecho.

92

precisamente en funcin de los elementos concretos de las personas, tiempo y lugar, de donde resulta que all
donde debe ponerse menor atencin y cuidado la culpa es mayor, o sea, ms grave; y donde debe actuarse
con mayor diligencia, la culpa es menor o sea ms leve.
As las cosas, no puede hablarse en abstracto de culpa grave o leve; pero nada impide que, en concreto, en el
caso particular, pueda proclamarse la existencia de diferentes grados de intensidad en la culpa. Lo dice el
propio codificador, citando nuevamente a Zachariae, en la nota al art. 512: . .. ya no es permitido hablar de
culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levsima ( ... ) no hay culpa que considerada en s misma,
prescindiendo de las circunstancias de lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos
abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, como culpa leve o como culpa
levsima; y agrega: ... Sin duda hay culpas, que por razn de las circunstancias, de la posicin de las
partes (... ) son ms graves o ms ligeras (.. y La gravedad de la culpa ( ... ) est siempre en relacin con
las circunstancias en las cuales ella se produce.
CULPA, ANTIJURIDICIDAD Y DAO. -La culpa debe ser cuidadosamente distinguida de la
antijuridicidad y del dao. Se trata de tres presupuestos diferentes de responsabilidad civil, que tienen
individualidad propia y cuya existencia es posible concebir independientemente de los otros.
Con cierta frecuencia suele confundirse la culpa con la antijuridicidad, particularmente en el mbito
obligacional, donde, como fruto de una herencia francesa, se ha asimilado errneamente la culpa con el
incumplimiento de una obligacin preexistente (PLANIOL, JOSSERAND).
Tampoco es correcto asimilar la culpa con el dao, Puede haber dao sin culpabilidad, tal lo que sucede con
el dao involuntario, por ejemplo, el causado por un incapaz sin discernimiento, o en los casos de actos
obrados en estado de error de hecho, esencia y excusable o bajo los efectos de la coaccin. Que no exista
asimilacin entre ambas nociones, y que stas resulten claramente diferenciables, no importa desconocer las
relaciones que pueden descubrirse entre ellas, a punto talque, frecuentemente, podr inferirse una presuncin
de culpa iuris tantum de la produccin de un dao que guarde relacin causal con la conducta antijurdica.
LA APRECIACIN DE LA CULPA.
Apreciar la culpa es determinar si, en el caso concreto, ha mediado o no dicho reproche subjetivo en la
conducta del agente.
Se trata-dicen Kemelmajer de Carlucci y Parellada-de juzgar si para el sujeto era previsible la daosidad de
la conducta. Los criterios de apreciacin de la culpa difieren segn cul sea el sujeto que se tiene en miras
para realizar el juicio de previsibilidad: si un modelo abstracto o el propio sujeto actuante.
El criterio de apreciacin de la culpa in abstracto, toma como cartabn a un mdulo-tipo, que vara segn las
legislaciones: el buen padre de familia (cdigos francs e italiano); las Diligencias exigibles del trfico
(Cdigo alemn), etctera.
La culpa en el caso concreto se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el mdulo ideal
de referencia, antes indicado.
El criterio de apreciacin de la culpa in concreto, en cambio, prescinde de toda referencia a parmetros
abstractos de comparacin64, y la deja librada a la prudente valoracin judicial, tomando en cuenta la propia
64Nosotros creemos con Orgaz que .. . la separacin neta entre ambos sistemas de apreciacin de la culpa es, ms bien, puramente verbal. En
la aplicacin prctica, ni el sistema objetivo o abstracto prescinde de la naturaleza de la obligacin y de las circunstancias de personas, de tiempo y
lugar, ni el sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ordinaria.

93

persona del deudor (o agente del hecho ilcito extracontractual), con sus virtudes y defectos, y lo que era
exigible conforme a la naturaleza de la obligacin y las circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar.
Nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto [ORGAZ, BUERES, BUSTAMANTE ALSINA]. El juez
debe examinar el caso concreto, ponderando los antecedentes antes sealados, y luego confrontarlo con la
diligencia que en tales circunstancias habra observado un hombre prudente. En algunos casos, determinar
la exigencia de deberes de previsin superlativos que en abstracto eran dables de exigir al agente, por sus
conocimientos o situacin: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, Cd.
Civil).
La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligacin(as, por ejemplo, el deber de
cuidado y, diligencia que impone trasladar un valioso caballo pura sangre de carrera o el cuadro de un
famoso pintor, es mayor que el que deriva del trasladar un caballo de tiro comn o el cuadro de un pintor
desconocido), la calidad de las personas de deudor y acreedor(no puede exigirse el mismo grado de
diligencia a un mdico, a una enfermera o a un lego, a la hora de suministrar una substancia txica a un
tercero), la prudencia y el pleno conocimiento de las cosas, exigibles en el caso concreto.
Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para establecer un deber de previsin
mayor del que imponan las circunstancias en que actuaba, conforme surge claramente del art. 902 65 del Cd.
Civil (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES). Fuera de tal caso, no se deben computar las condiciones
personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad, talento, a fin de comparar la conducta realmente
desplegada con la que se deba, salvo cuando se trate de cuestiones en las que se genere una especial
confianza entre las partes (art. 909, Cd. Civil). Cuando de tal comparacin se suscite un reproche, habr
culpa. Si el agente sale airoso, estar exento de ella.
CULPA DE LOS REPRESENTANTES Y AUXILIARES.
Rige en nuestro sistema, al igual que en casi todo el derecho comparado, el principio conforme al cual el
deudor puede hacer ejecutar la prestacin adeudada mediante la intervencin de un tercero, sin que el
acreedor pueda oponerse a ello. Este principio, de larga data, reconoce excepciones: cuando de la propia ley,
de la convencin de las partes o de la naturaleza misma de la obligacin surge que la ejecucin personal por
parte del deudor es esencial para satisfacer el inters del acreedor. En tales supuestos, la prestacin no es
susceptible de ser ejecutada por un tercero [CRISTOBAL MONTES).
Advirtase que el deudor, sin hacerse sustituir, puede darse que se valga de simples colaboradores 66, de modo
que, sin desentenderse de, la prestacin que l debe cumplir personalmente, lo auxilien, siguiendo sus
instrucciones y rdenes. Este tipo de colaboracin es compatible con la infungibilidad de la prestacin.
Los tiempos han cambiado, Hoy la realidad es otra. La complejidad de los procesos de produccin,
distribucin, comercializacin de bienes y servicios, que caracteriza a la sociedad post-industrial de nuestro
tiempo, y la especializacin del trabajo han determinado una formidable expansin de la necesidad de contar
con terceros para cumplir con numerosas obligaciones, principalmente de fuente contractual67.
En la hora actual no se duda en ... hacer responsable al deudor por el incumplimiento del contrato cuando
provenga del hecho de obreros o empleados encargados regularmente de asegurar el cumplimiento del
contrato. Las necesidades econmicas no permiten la discusin. Cmo podra pensarse en liberar al
65Art. 902. Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos.

66La ejecucin de la prestacin por un tercero, auxiliar del deudor, fue considerada, durante aos, como algo excepcional. Prueba de ello es el
modesto tratamiento que se asigna al tema en las obras clsicas y en no pocas obras modernas, que presentan esta situacin como algo casi
anmalo, que contrasta con lo que ordinariamente sucede.

94

industrial que entrega un objeto defectuoso, so pretexto de que no es l sino su obrero el que ha cumplido
mal? Ello es tan absurdo como pretender exonerar al dueo de un colegio que devuelve un menor a sus
padres prcticamente moribundo, so pretexto de que no es l sino una de sus maestras quien obr con
negligencia (CNCiv., Sala D, 2918183, ED, 106-683, LL, 1984-13-77).
Esto explica que en casi todos los pases occidentales el legislador haya terminado consagrando
ampliamente la regla segn la cual el deudor responde frente al acreedor por el incumplimiento, cuando
ste haya sido causado por las personas que intervienen en la ejecucin de lo debido, como auxiliares o
colaboradores suyos[JIMENEZ HORWITZ, JORDANO FRAGA, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
LA CUESTIN TERMINOLGICA.-La institucin que analizamos ha merecido diferentes
denominaciones:
responsabilidad contractual del deudor por el hecho de los dependientes,
responsabilidad contractual del deudor por el hecho del tercero ejecutor,
responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual,
responsabilidad obligacional indirecta.
Pizarro y Vallespinos hace referencia a la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares
que utiliza en el cumplimiento de sus obligaciones, siguiendo una terminologa muy prxima a la que
propician Jordano Fraga y Jimnez Horwitz.

LOS AUXILIARES. COLABORADORES Y SUSTITUTOS.

Por auxiliaresentendemos todas aquellas personas de las que se sirve el deudor para cumplir con las
obligaciones asumidas. El tema hunde sus races en el derecho comercial 68 y desde all se proyecta y
expande a todo el mbito del derecho privado.
El concepto de auxiliar contractual abarca a todo tercero que interviene en la relacin obligatoria por
iniciativa del deudor, en la condicin de agente de cumplimiento de la prestacin comprometida, sin asumir
la condicin de deudor frente al acreedor, caracterizndose, en este ltimo sentido, por su ajenidad a la
relacin obligatoria en cuyo cumplimiento interviene (JIMENEZ HORWITZ).
Sin perjuicio de lo expresado, puede ser de alguna utilidad distinguir las dos grandes categoras de auxiliares
que pueden concebirse: colaboradores y sustitutos.

67El desarrollo industrial y tecnolgico ha sido acompaado, en forma paralela, por el desenvolvimiento creciente de la responsabilidad del
deudor por el hecho de los auxiliares que utiliza para cumplir, a la luz de una realidad perceptble: hoy en da, la mayor parte de las obligaciones,
particularmente en el campo del derecho de la empresa y del consumo, se cumple mediante la ntervencin de auxiliares, esto es, de terceros
colaboradores o sustitutos introducidos por el deudor a tal fin. Ms an: existen numerosas prestaciones cuya complejidad requiere, casi
necesariamente, de su ejecucin por una pluralidad de sujetos distintos del deudor. El acto mdico, por ejemplo, aparece hoy caracterizado por su
cada vez ms frecuente complejidad, y demanda, por lo general, ser ejecutado por una pluralidad de sujetos (clnicos, cardilogos, onclogos,
radilogos, bioqumicos,etctera); en el campo de la edificacin advertimos que, en la construccin de una obra comprometida por una empresa
constructora a favor de un adquirente, intervienen distintos sujetos, que realizan Prestaciones de la ms variada ndole y cuya ejecucin
corresponde al deudor (arquitectos, ingenieros, albailes, electricistas, plomeros, gasistas,etctera). Las mismas observaciones son vlidas
entonces para las operaciones de transporte unitarias que implican desplazamientos de personas o Cosas en grandes distancias, que imponen,
casi necesariamente, la intervencin de terceros auxiliares para que el deudor cumpla con lo prometido.

68El Cdigo de Comercio hace referencia a ellos por medio de la locucin agentes auxiliares del comercio, mencionando muy especialmente a
los factores o encargados y dependientes de comercio (art. 132 y siguientes).El concepto auxiliar del comerciante se construye en torno a una
idea bsica: la cooperacin en la esfera de la organizacin empresarial. Adems de su posible actuacin en dicho mbito, como colaborador con
poder de representacin, ms o menos amplio segn los casos, para ejecutar ciertas actividades materiales y jurdicas, su actividad est vinculada
con la organizacion principal mediante alguna forma de subordinacin o dependencia.
Quienes en tales circunstancias se relacionan con l, contratando, ejecutando o recibiendo de buena fe determinadas prestaciones, actan
basados en una apariencia jurdica que el sistema protege, con mayor o menor amplitud, de acuerdo con las circunstancias.
El concepto de auxiliar en el cumplimiento resulta claramente delineado en el Cdigo de Comercio, caracterizndose as a los terceros de los que
se sirve el deudor (comerciante) para ejecutar las prestaciones prometidas, pudiendo consistir su actividad en la realizacin de actos materiales o
jurdicos de diferente naturaleza segn los casos.Apartir de esa estructura normativa es Posible elongar la nocin en varios sentidos.
La cuestin ya no se centra solamente en torno a comerciantes, sino a cualquier deudor que se valga de auxiliares para cumplir con sus
obligaciones. Respecto de estos ltimos, aparecen comprendidos no slo los factores y dependientes, sino todos aquellos sujetos que, medie o no
relacin de dependencia con el deudor, sean introducidos por ste para ejecutar sus obligaciones, en calidad de colaboradores o sustitutos.
El criterio tradicional, edificado en tomo a la figura del representante legal o convencional (arts. 380,468,1869,1946, Cd. Civil) o del dependiente
el, sentido estricto, est hoy totalmente superado.

95

Los colaboradores, como se ha dicho, actan bajo control, vigilancia y direccin del deudor, que se
vale de ellos para coadyuvar a una mejor ejecucin de la prestacin, aunque sin delegarles el acto de
cumplimiento. El deudor se reservala tarea principal, y su direccin, sin dejarla en manos del auxiliar.

Los sustitutos, como su nombre lo indica, sustituyen al deudor en la ejecucin de lo debido, lo cual
supone un mayor grado de autonoma por parte de aqullos y una participacin activa en el acto
mismo de cumplimiento.
La distincin entre colaboradores y sustitutos tiene importancia. No a los fines de la responsabilidad del
deudor, que es idntica en uno y otro caso, pues siempre responde por el hecho de aqullos, s-no para
deslindar la posibilidad de utilizar auxiliares en las relaciones de carcter infungible, que no admiten
ejecucin por terceros distintos del deudor. En ellas queda vedado el empleo de sustitutos del deudor. No as,
como regla, la utilizacin de meros colaboradores, que auxilien al deudor en la ejecucin personal de la
prestacin debida (v. gr., el mdico puede valerse a la hora de operar, de distintos colaboradores que bajo su
supervisin directa, contribuyan al cumplimiento de la obligacin asumida, el abogado puede ser auxiliado
por colabora dores -v. g-r., otros abogados, contadores, etctera- para una ms eficaz defensa, sin que por
ello delegue sus funciones y pretenda cumplir por terceros).
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR EL HECHO DE
SUS AUXILIARES. La intervencin del auxiliar debe responder a la iniciativa del propo deudor
La actividad desplegada por el auxiliar ha de procurar la ejecucin de la prestacin debida por el
deudor
El auxiliar debe ser ajeno a la relacin obligatoria
Es irrelevante que el auxiliar sea representante o dependiente. Colaboradores y sustitutos
1. La intervencin del auxiliar debe responder a la iniciativa del propio deudor.
Se requiere que el tercero auxiliar intervenga en el cumplimiento de la obligacin, a iniciativa del deudor,
dato ste que le otorga carcter de auxiliar, y que arroja dos consecuencias relevantes:
Por un lado, el pago efectuado por el auxiliar importa un pago realizado por el propio deudor, sin
perjuicio de los derechos que a aqul puedan corresponderle contra ste, cuando hubiere anticipado
fondos;
Por otro, correlativamente, el incumplimiento del auxiliar constituye, contractualmente, una cuestin
que afecta al deudor, no pudiendo ser reputado hecho de un tercero extrao.
2. La actividad desplegada por el auxiliar ha de procurar la ejecucin de la prestacin debida por el
deudor.-El auxiliar, cualquiera que sea su carcter, realiza una actividad orientada a la ejecucin de la
prestacin debida por el deudor.
Tal caracterstica permite distinguir su situacin de aquella en la que se encuentran otros sujetos que no son
auxiliares del deudor y que deben realizar una actividad relacionada con el cumplimiento, pero que no
constituye el objeto de la prestacin adeudada, sino un mero presupuesto fctico de la misma69(PANTALEON
PRIETO, JIMENEZ HORWITZ).
3. El auxiliar debe ser ajeno a la relacin obligatoria. - El auxiliar se limita a ejecutar la prestacin, sin
asumir calidad de deudor. De hacerlo, por cualquier causa legtima, estara llamado a responder como deudor
y no como mero auxiliar. Conforme a esa perspectiva, el auxiliar -colaborador o sustituto--- es un tercero
ajeno al acreedor70.

69As, por ejemplo, el fabricante que provee al vendedor de los distintos productos que vende no es un auxiliar de este ltimo. Su actividad es un
presupuesto en el proceso de venta, pero no constituye estrictamente una actividad auxiliar. La entrega de la cosa vendida importa un acto de
cumplimiento, del cual la fabricacin es solamente un presupuesto. Del mismo modo, tampoco el fabricante que suministra los materiales para la
ejecucin de un edificio es un auxiliar en el contrato de obra que celebra el empresario con el adquirente de la unidad a edificar.

70En cambio, no es tercero extrao respecto del propio deudor, por lo que su conducta no puede configurar eximente alguna basada en el caso
fortuito o en el hecho del tercero extrao por quien no se debe responder.

96

4. Es irrelevante que el auxiliar sea representante o dependiente. Colaboradores y sustitutos.-A los fines
que nos ocupan, poco importa que el auxiliar introducido por el deudor para ejecutar la prestacin sea o no
representante suyo o su dependiente71. En todos los casos, el deudor responde por el hecho de este ltimo.
En la responsabilidad del deudor por acto ajeno no es necesario que el tercero que ejecute la prestacin
revista calidad de dependiente.
La nocin de dependencia, que tiene importancia en materia de responsabilidad extracontractual del
principal por el hecho del dependiente, deviene innecesaria e irrelevante en materia contractual
(obligacional), El deudor responde por el mero hecho de hacer ejecutar la prestacin por un tercero por l
introducido a tal fin.
LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL.
Nuestro Cdigo Civil, como todos los de su poca, no contiene una regulacin orgnica, de carcter expreso
y sistemtico de la institucin que nos ocupa.
No obstante ello, la atribucin al deudor, del incumplimiento contractual u obligacional ocasionado por sus
auxiliares, fluye ntidamente de un plexo normativo configurado por distintas normas especficas, de las
cuales es posible extraer el principio general: arts.156172 (locacin de cosa), 1631 (locacin de obra), 1924
(sustitucin del mandato), 2230 (depsito necesario) y 3855 (responsabilidad del albacea), Cd. Civil; 127
(responsabilidad de los barraqueros y administradores de casas de depsitos) y 162 73 (responsabilidad del
transportista), Cd. de Comercio; 142, Cdigo Aeronutico, etctera.
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL DEUDOR POR EL INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL (OBLIGACIONAL) PRODUCIDO POR EL HECHO DE SUS AUXILIARES.Se han
elaborado, tanto en el derecho comparado como en nuestro pas, distintas doctrinas tendientes a explicar el
fundamento de la responsabilidad del deudor en el caso que nos ocupa.

Doctrinas Subjetivistas
Teora de la culpa in eligendo, in
vigilando o in instruendo74.

Apegada a parmetros clsicos, hoy

superados, sostiene que el fundamento de la

71(SCBA, 12/2/87,LL, 1989-C-632).

72Art. 1.561. Debe conservar la cosa en buen estado y responder de todo dao o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de las
73Art. 162.Cod. Com. Las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encargan de conducir mercaderas o
personas, mediante una comisin, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio; emplear todas las
diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o
artculos no se deterioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables a las partes, no
obstante convencin en contrario, por las prdidas o daos que les resultaren por malversacin u omisin suya o de sus factores, dependientes u

74Critica:

Se le ha observado que la culpa in eligendo, como criterio de imputacin contractual, no se adecua a la realidad empresarial de
nuestro tiempo. Los modernos sistemas de seleccin de personal y la proliferacin de empresas especializadas en la bsqueda del mismo son
muestras evidentes de la dificultad de imputar al deudor una culpa en la eleccin. Aun la ms adecuada de las selecciones puede ser
falible.Tambin la culpa in vigilando resulta impropia, en la prctica, para resolver la cuestin, pues es frecuente que el deudor deba recurrir a la
colaboracin de sujetos que estn fuera de su mbito empresarial y actan con independencia en el desempeo de su funcin (v. gr.,
subcontratacin).

97

Teora de la representacin75.

responsabilidad del deudor anida en haber

incurrido en una culpa en la eleccin,
vigilancia, instruccin y control del tercero
introducido para ejecutar la prestacin
(GIORGI) (en este sentido: CNCiv., Sala G,
27J4/84, ED, llo 289).
As concebida, la responsabilidad del
deudor es personal, por acto propio y no
una responsablidad por hecho ajeno. La
culpa como criterio de imputacin se
predica de la conducta del propio deudor.
- Sostiene que el auxiliar introducido para
ejecutar la prestacin acta como un
representante convencional del deudor,
resultando su actividad alcanzada por las
reglas del mandato. Quienes siguen estas
ideas exigen culpa en la conducta del
auxiliar (mandatario), la que es considerada,
en los hechos, como si se tratase de una
culpa directa del propio deudor-mandante.

Doctrinas objetivistas

Teora, del instrumento

Teora del riesgo.

Ha sido insinuada entre nosotros por Orgaz,

para quien el agente acta como un mero
instrumento del cual se sirve el deudor
para ejecutar la prestacin adeudada. Por
tal motivo, ste debe responder por el dao
causado, habra, de tal modo, una
responsabilidad personal del deudor y,
como regla, irresponsabilidad del auxiliar
frente al acreedor.
Una posicin, prxima a la anterior,
sostiene que la utilizacin de un auxiliar en
la ejecucin de la prestacin adeudada
importara unaextensin jurdica o
econmica de su mbito de actuacin, apta
para generar un aumento en las
posibilidades de daos. Este riesgo de
autoridad debera ser calibrado con criterio
realista, por lo que la responsabilidad del
deudor por el obrar del auxiliar introducido

75Se le ha observado: a) Que el contrato de mandato debe necesariamente tener un objeto lcito, es decir, estar enderezado a la realizacin de
actos jurdicos (arts.1869 y 1889). 0puestamente, todo incumplimiento contractual tipifica un verdadero acto fficito civil. Por tal razn no resulta
concebible el otorgamiento de un mandato, para la comisin de un acto ilegtimo de tal naturaleza [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].b) Que es
insuficiente institucionalmente, pues ha sido construida para explicarla idea de cooperacin en la realizacin de actosJurdicos, mas no para
dilucidar cuestiones de responsabilidad por daos.
Cosa distinta es la imputacin al deudor del incumplimiento ocasionado por su auxiliar, que nos lleva a una cuestin de responsabilidad por daos,
a diferencia de lo que ordinariamente ocurre con la representaci6n, que slo se refiere a la vinculacin por el actojurdico.

98

El concepto objetivo de caso fortuito.

El principio de proteccin de la confianza

Teora de la estructura de la relacin

obligatoria

Doctrina de la estipulacin a favor de

terceros

Doctrina de la garantia contractual.

en la ejecucin de la obligacin quedara

alcanzada por sus principios.
La responsabilidad del deudor sera directa
(y no refleja) y objetiva, basada en el riesgo
creado.
Se sostiene que la nica circunstancia de
exoneracin del deudor est dada por el
caso fortuito, de manera que la produccin
de daos o de impedimentos en las
prestaciones, por causa procedente de la
esfera de organzacin y control del propio
obligado, excluye tal carcter fortuito y
compromete la responsabilidad del deudor.
La actuacin del auxiliar, cuando es
instrumentada para el cumplimiento de la
obligacin, no es ajena al deudor y no
puede, por ende, ser tenida como causa
impeditiva del cumplimiento, apta para
liberarlo de responsabilidad.
Esta tesis guarda fuerte vinculacin con las
que sustentan la responsablidad en el riesgo
creado o en la idea de garanta, y puede
erigirse en un buen complemento de ellas.
Explica la responsabilidad del deudor por el
hecho de sus auxiliares, atendiendo a la
estructura de la relacin obligatoria, cuya
funcionalidad no experimenta mutacin
alguna por el hecho, puramente contingente,
de ser la prestacin ejecutada por un tercero
introducido por el deudor.
Sostiene que la responsabilidad contractual
u obligacional por el hecho de los auxiliares
anida en la idea de garanta, concebida
como factor objetivo de atribucin
autnomo, Sin embargo, establece
necesarias matizaciones, segun el tercero
introducido para cumplir la obligacin sea o
no dependiente del deudor (expresin que
es entendida en sentido muy amplio).
Sostiene que la responsabilidad del deudor
por el hecho de los auxiliares introducidos
en la ejecucin de una obligacin es
siempre directa y objetiva, con fundamento
en la garanta[AGOGLIA, BORAGINA,
MEZA].
As concebida, la garanta constituye un
factor de atribucin, emanado de una norma
99

de derecho o, inclusive, de una convencin,

que aade al crdito algo que
ordinariamente no tiene, permitiendo en el
caso que analizamos dar sustento a una
responsabilidad objetiva. Quien hace
intervenir a un tercero en la ejecucin de lo
debido, tcitamente asume una obligacin
de garanta por los daos ocasionados por
dicho auxiliar.
Se tratara de una obligacin existente en
todo contrato, autnoma de la principal e
invariablemente de resultado, destinada a
proteger complementariamente los intereses
asentados sobre bienes que estn fuera de la
rbita resarcitoria del incumplimiento
contractual.
Habra, as, en toda obligacin, dos
intereses distintos comprometidos: el de
prestacin y el de proteccin. La violacin
de cualquiera de ellos generara para el
deudor una responsabilidad directa, y
objetiva, con sustento en la idea de garanta.
En cambio, la responsabilidad del ejecutor
material (auxiliar) sera siempre
extracontractual.
La nocin de dependencia es concebida con
sentido amplio, comprensivo de toda
persona, fsica o jurdica, que el deudor
haya voluntariamente incorporado, de
manera expresa o tcita, para materializar la
prestacin, aun cuan, do no medie
dependencia jurdica en sentido estricto.
Para que ella se configure slo se exige que
el deudor haya autorizado o de alguna
manera consentido la ejecucin por un
tercero de la prestacin asumida.
Advrtase que las diferencias entre esta
doctrina y la anteriormente considerada se
dan ms en el plano de los fundamentos que
en el de los resultados, pues en la mayora
de los casos conducen a soluciones
similares.
Opinion de Pizarro y Vallespinos -Nosotros creemos que la explicacin que suministra la Doctrina de la
garanta contractual, analizada anteriormente es apropiada, y coincidimos con los autores que la sostienen
en cuanto a sus bondades (sin perjuicio de alguna discrepancia puntual respecto a la excesiva extensin que
ellos asignan a la obligacin de seguridad).
100

Sin embargo, discrepamos en el fundamento: no creemos que la razn que justifica la responsabilidad del
deudor en tales circunstancias sea solamente la idea de garanta, sino tambin, de manera fundamental, el
riesgo creado por la actividad desplegada, que es, en ltima instancia, el que da sustento a esa garanta.
La doctrina que sustentamos tiene indudables ventajas:
1. Permite una explicacin ms satisfactoria de la responsabilidad del deudor desde la perspectiva de la
estructura de la obligacin: quien introduce un tercero para ejecutar la prestacin por l comprometida,
cualquiera que sea el carcter que revista ese tercero, incluida su mayor o menor autonoma cientfica,
garantiza y asume el riesgo del incumplimiento material en que ste incurra.
Dicha responsabilidad dimana del solo hecho de haberlo introducido voluntariamente a tal fin. La sola
circunstancia de que el tercero acte ejecutando la prestacin de otro, autorizado por ste, lo compromete,
sin que obste a dicha conclusin las mayores o menores posibilidades de control que tenga el deudor sobre el
auxiliar en tales circunstancias.
2. Evita una dicotoma interpretativa, lo cuales siempre preferible, particularmente cuando las bases a partir
de las cuales sta se edifica (mayor 0 menor autonoma cientfica o tcnica del auxiliar) no parecen
importantes frente al acreedor-damnificado, al menos desde la perspectiva que cabe consideraren esta
materia: la garanta que el deudor debe asumir por el hecho de este ltimo, que en todos los casos se asienta
en el plano de la relacin entre acreedor y deudor, en primer lugar, y slo mediatamente en las que puedan
existir entre el deudor y el auxiliar por l introducido.
La idea de garanta sustenta slidamente esa conclusin, que puede verse reforzada, adems, si esa garanta
es ligada estrechamente a aquello que la justifica en ltima instancia: el riesgo creado a travs de la
introduccin de un tercero ejecutor.
3. Se estructura, de tal modo, un sistema nico de responsabilidad obligacional por el hecho del tercero,
mucho ms simple, sin desmedro alguno de los derechos del damnificado y sin agravar tampoco la situacin
del deudor, que -insistimos- no es sustancalmente distinta de la que concibe la tesis de la estipulacin a
favor del tercero.
EFECTOS DE LA EJECUCIN DE LA PRESTACIN POR UN AUXILIAR DEL DEUDOR.
Los principales efectos que produce la ejecucin de la prestacin por un auxiliar del deudor.
1. Extensin de la responsabilidad del deudor. Daos causados en el inters de prestacin.
Obligaciones de medios y de resultado. El principio de equiparacin. - Para calibrar de manera
adecuada el papel que cumple el tercero auxiliar en la ejecucin prestacional, cabe atender
fundamentalmente al objeto de la obligacin en cuestin y, de modo particular, a si se trata de
obligaciones de medios o de resultado.
En las obligaciones de medios el acreedor debe demostrar que la prestacin no ha sido
diligentemente cumplida, conforme a lo prometido, lo cual requiera, como regla, la prueba de la
culpa del deudor y, por extensin, la de su auxiliar en la ejecucin. Lo expresado no obsta, por cierto,
a que en determinados supuestos pueda, legal o jurisprudencialmente, invertirse la carga probatoria
respecto de dicho elemento subjetivo. En tales supuestos le estar permitido al deudor exonerarse
demostrando la falta de culpa del tercero.
En las obligaciones de resultado, en cambio, al acreedor le alcanzar con probar el incumplimiento
material del resultado asegurado, para que opere, en tal caso, una presuncin de incumplimiento, slo
desvirtuable mediante la demostracin de la causa ajena. En este supuesto la culpa queda al margen
de toda consideracin, pues tanto la imputacin cuanto las causales de eximicin de responsabilidad
hacen abstraccin de ella [BUERES, ZAVALA DE GONZALEZ, AGOGUA, BORAGINA, MEZA,
VAZQUEZ FERREYRA].
La estructura de la obligacin no vara por el hecho de haberse introducido un tercero para ejecutar la
prestacin, por lo que la responsabilidad que emerja en caso de incumplimiento motivado por el hecho del
auxiliar no altera la situacin del deudor ni su responsabilidad.
101

Rige, de tal modo, el principio de equiparacin, conforme al cual, en orden a establecer si existe o no
responsabilidad contractual por el hecho ajeno, el comportamiento del auxiliar se valora con los criterios
previstos en la relacin obligatoria para establecer la responsabilidad del deudor, o para ser ms precisos, las
reglas previstas para establecer la responsabilidad del deudor se refieren a la conducta del auxiliar. En virtud
de esta regla, el deudor responde en los mismos casos en que respondera de su propia actuacin, y se
verifica as el principio del que se parte: la actuacin del auxiliar, en si misma considerada, no constituye un
efecto liberatorio de responsabilidad.
Ello significa que el deudor no responde en todo caso de incumplimiento del auxiliar, sino solamente cuando
el incumplimiento es imputable con arreglo a los criterios previstos para la relacin obligatoria. De all que
pueda eludir la responsabilidad si el incumplimiento no es imputable al auxiliar, conforme a los parmetros
que rigen segn la obligacin sea de medios o de resultado.
El incumplimiento provocado por el hecho del auxiliar es asimilado al que emana de la propia conducta del
deudor, a quien se imputa. Habr, por tanto, infraccin de la obligacin del deudor por causa de la conducta
activa u omisiva de sus auxiliares de cumplimiento, cuando de sta resulte la falta absoluta de cumplimiento
de aqulla, su parcial, su inexacta o su retrasada realizacin, siempre con relacin a lo debido por el deudor.
2. Daos causados por el tercero auxiliar en intereses distintos del de la prestacin. Obligacin de
seguridad.- Hemos sealado que el deudor asume una obligacin de seguridad respecto de los daos que el
tercero auxiliar pueda causar al acreedor en otros intereses o bienes distintos al de prestacin, en ocasin del
acto de cumplimiento.
Para que se comprometa la responsabilidad contractual del deudor, en tal supuesto, debe mediar una
razonable relacin de causalidad entre la obligacin que se ejecuta por el auxiliar y el dao adicional que
ste causa al acreedor. Habr que ponderar en todos los casos la identificacin causal entre la ejecucin de la
prestacin y el dao no prestacional, a cuyos efectos deber tenerse en cuenta la razonable posibilidad de
injerencia daosa que ofrece la tipicidad de la obligacin de que se trate, conforme al curso normal y
ordinario de las cosas .
3. Responsabilidad directa, indirecta o dual?-Se controvierte si la responsabilidad del deudor por el hecho
de los auxiliares que introduce para ejecutar la prestacin es directa o indirecta. El tema guarda estrecha
relacin con el fundamento de aqulla y ha dado lugar a opiniones encontradas.
Responsabilidad indirecta. -Segn un primer criterio, la responsabilidad del deudor sera siempre
indirecta76(MOSSET ITURRASPE)
Responsabilidad directa.- De acuerdo con otra posicin, compartida por Pizarro y Vallespinos, la
responsabilidad obligacional (contractual) del deudor por el hecho de sus auxiliares es siempre
directa: en todos los casos, se trata de una responsabilidad personal, por hecho propio, derivada de
haber autorizado a un tercero, voluntariamente, para ejecutar la conducta prometida respecto del
acreedor.
Responsabilidad dual.-Conforme a lo sustentado por la doctrina de la estipulacin a favor de un
tercero, habra que distinguir segn exista o no dependencia entre el deudor y el auxiliar77.
LA RESPONSABILIDAD DEL AUXILIAR. CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?
Es indudable que el auxiliar, como regla, responde por los daos que a raz de la indebida ejecucin pueda
causar al acreedor. La doctrina dominante se inclina decididamente en tal sentido.
Es controvertido, en cambio, si su responsabilidad es contractual o extracontractual. El tema tiene especial
importancia en el mbito de la responsabilidad derivada del contrato de transporte, donde la accin
76Habra en tal caso una responsabilidad por el hecho de otro, tanto desde el punto de vista de la causacin del dao como de la imputacin
jurdica de sus consecuencias, con lo que operara una fuerte asimilacin a lo que, conforme a la doctrina mayoritaria, se advierte en materia de
responsabilidad por hecho ajeno en la rbita extracontractual.

77En el primer supuesto, la responsabilidad seria indirecta, del mismo modo en que sucede en materia aquiliana [BUERES, BUSTAMANTE
ALSINA, VAZQUEZ FERREYRAI. En cambio, cuando falte tal condicin, particularmente en los casos en los cuales el tercero goza de una
autonoma tcnico-cientfica tal que impide las posibilidades de control, vigilancia y dictado de rdenes, la responsabilidad sera directa, por
ausencia de la mentada dependencia

102

contractual contra la empresa prescribe al ao, en tanto la accin contra el conductor tendra un plazo de
prescripcin de dos aos si fuese extracontractual, y de un ao en el caso contrario.
Quienes sostienen la tesis de la obligacin accesoria o de la estipulacin a favor de un tercero admiten que, si
bien como regla es extracontractual, en ciertos supuestos puede ser de carcter contractual [MOSSET
ITURRASPE, BUERES, KEMELMAJER DE CARLUCCI, TRIGO REPRESAS]. Es para ellos una
consecuencia lgica de la existencia de una obligacin negocial paralela entre el tercero y el acreedor,
derivada de la mentada accesoriedad o de la estipulacin a favor del tercero. Dentro de esta lnea argumental,
con ligeras variantes, se afirma que la responsabilidad del conductor en el contrato de transporte, frente al
pasajero damnificado, es contractual, pues est fundada en la obligacin preexistente de llevar a este ltimo,
sano y salvo, al lugar de destino, no pudiendo equipararse la misma con el deber genrico de no daar que
sustenta la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Si bien el pasajero no contrata con el conductor, sino
con la empresa de transporte, aqul no es un extrao a la misma, pues tiene a su cargo la ejecucin, como
agente de cumplimiento. Es absurdo, se dice, que pueda quedar viva la obligacin contra el dependiente y
extinguida aquella contra el comitente, dado que ste tiene accin de regreso..
Otros, sostienen que no existe, como regla, entre el auxiliar que ejecuta la prestacin y el acreedor una
relacin contractual, por lo que su responsabilidad sera, como regla, extracontractual (LLAMBIAS,
BUSTAMANTE ALSINA, MAYO, AGOGLIA, BORAGINA,MEZA, JORDANO FRAGA, VISINTINI,
MAMAUD, TUN).
Para Pizarro y Vallespinos salvo que exista un contrato entre el tercero auxiliar y el acreedor, por el cual
ste se obligue a ejecutar determinada prestacin, aqul est al margen del contrato. Su responsabilidad
quedar alcanzada, eventualmente, por las normas que regulan la responsabilidad extracontractual (arts.
1109, 1113) y ser concurrente con la que pueda pesar contractualmente sobre el deudor.
PRUEBA DE LA CULPA.
La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene distinguir su tratamiento en las rbitas
contractual y extracontractual.
1. Orbita extracontractual (aquiliana). - En materia extracontractual (aquiliana), rige el principio conforme
al cual quien pretende el derecho a la indemnizacin derivado de un acto ilcito, debe acreditar todos los
extremos que constituyen dicha relacin jurdica (la antijuridicidad, dao, relacin causal y factor de
atribucin).
En consecuencia, como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia.
La prueba de la culpa no se alcanza por la mera demostracin de los otros elementos de la responsabilidad
civil. Acreditada la antijuridicidad de la conducta, no basta para que se tenga por ello demostrada la culpa del
agente, pues es concebible que ste pueda haber obrado sin culpa, por error excusable o por coaccin.
Antijuridicidad y culpabilidad se encuentran, pues, en planos distintos y la existencia de aqulla no autoriza
a inferir, sin ms, la culpa. No obstante ello, a veces, la prueba de la antijuridicidad y del dao permiten
presumir jurisprudencialmente la existencia de culpa, invirtiendo la carga probatoria, de suerte que es el
agente quien debe demostrar que no hubo culpa. En otros casos, es la propia ley la que dispone dicha
inversin, estableciendo una presuncin normativa luris tantum de culpabilidad y la consiguiente inversin
103

de carga probatoria. Se procura con ello favorecer la posicin del damnificado, poniendo en cabeza del
sindicado como responsable la prueba del obrar diligente. Tal lo que sucede con la responsabilidad por los
daos causados con las cosas (art. 1113) y con la responsabilidad de los padres por el dao causado por sus
hijos menores que habiten con ellos (arts. 1114 y 1116).
2. Orbita contractual (obligacional). - Tradicionalmente se sostuvo que el acreedor deba probar el ttulo de
su crdito, correspondiendo al deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva o
impediente de su obligacin [BUSTAMANTE ALSINA].
Dentro de ese contexto se sostuvo que la culpa se presuma en el incumplimiento contractual. La aceptacin
del distingo, atribuido a Demogue, entre obligaciones de medios y de resultado llev a la doctrina dominante
a sostener que la prueba de la culpa era independiente de la fuente de la obligacin y que su carga deba
pesar sobre acreedor o deudor, segn la naturaleza de la prestacin.
En las obligaciones de medios el factor de atribucin es subjetivo y basado en la idea de culpabilidad.
Conforme a la doctrina tradicional, la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo recae, en principio,
sobre el acreedor (damnificado). Ello sin perjuicio de la existencia de lo que algunos autores denominan
obligaciones de medios agravadas, en donde el factor de atribucin es tambin subjetivo, pero la culpa
aparece presumida legal o jurisprudencialmente.
Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de mora (subjetiva) del deudor, en donde el art. 509 del Cd.
Civil dispone que es ste quien debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora,
acreditando que no le es imputable [AGOGLIA, BORAGINA, mEzA]. En las obligaciones de resultado, en
cambio, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no obtencin del resultado, debiendo ste,
para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal. Esta responsabilidad es, a nuestro modo de ver, objetiva y
no subjetiva. Cualquiera sea la interpretacin que se asigne a los textos legales, acerca de la prueba de la
culpa, cabe inferir la siguiente conclusin: cuando la responsabilidad por culpa aparece presumida, debe
alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que de su parte no hubo culpa. Con
acreditar que obr diligentemente y, con mayor razn, si demuestra la falta de imputacin de primer grado,
presupuesto indispensable para que pueda configurarse el juicio de reproche. Obviamente, tambin se
liberar si se prueba la ruptura del nexo causal entre la conducta y el dao. No habiendo nexo de causalidad,
se desvanece el presupuesto de la autora, resultando imposible formular juicio de reproche alguno.

DISPENSA DE LA CULPA
Cul es el valor de las clusulas que anticipadamente eximen de responsabilidad por incumplimiento
contractual? A diferencia de la dispensa anticipada del dolo, nuestro cdigo civil guarda silencio en esta
materia. La doctrina clsica se pronunciaba, en principio, por admitir la validez de dichas clusulas, basada,
justamente, en la ausencia de normas prohibitivas de tono similar al art. 507 78. Otro parece ser el enfoque en
la hora actual.
Tratndose de contratos paritarios, pensamos que por atentar contra la nocin de orden pblico, son
nulas las clusulas que limitan o excluyen anticipadamente la responsabilidad civil contractual por
culpa grave del deudor, o por culpa grave de sus dependientes, administradores y representantes. La
eximicin anticipada de culpa grave debe ser asimilada al dolo.
Lo anteriormente sealado no contradice en lo ms mnimo nuestra posicin respecto al rechazo por parte
78Art. 507. El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin.
104

del codificador de la teora de la prestacin de culpas. Tal actitud significa que se ha prescindido de la
clasificacin de la culpa en grados, como tipificacin abstracta, rgida y preestablecida, respecto de la cual
deben confrontarse todos los casos. Esto, empero, no puede ser interpretado en el sentido de que el cdigo
haya eliminado las diferencias de intensidad de la culpa, examinada en concreto, de acuerdo a la naturaleza
de la obligacin y a las circunstancias de persona tiempo y lugar. Juzgado el caso en su individualidad, el
Cdigo no se opone a que se califique la conducta del obligado como grave o leve y mal podra eliminar esta
distincin que est en la naturaleza de los hechos (CAZEAUX).
Tampoco es admisible la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretenda excluir o limitar
anticipadamente la responsabilidad por dao a la persona (patrimonial o moral); o cuando ella
importe desnaturalizar la esencia misma de la relacin contractual o atenten contra el principio de la
buena fe (v. gr., en materia de responsabilidad de los profesionales). La ponderacin de estas
circunstancias, debe llevar en forma inexorable a la invalidez de la clusula (nulidad parcial).
Sin embargo, excepcionalmente, la nulidad de la clusula puede provocar la nulidad del contrato: tal lo que
sucede, por ejemplo, cuando se afectan elementos esenciales del contrato mediante la insercin de la
clusula carente de validez, o en los supuestos en los que, legal o convencionalmente, rija el principio de
indivisibilidad (por ejemplo, art. 834, Cd. CIVII). Con mayor razn, cuando dichas clusulas aparecen
incluidas en contratospor adhesin a condiciones generales, en donde su insercin puede configurar una
muestra acabada de minoracin de la libertad contractual del adherente.
En el mbito del derecho del consumo, la ley 24.240 tiene por no convenidas -sin perjuicio de la
validez del contrato- a las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad
por daos (art. 3779, inc. a). La solucin normativa es amplia y no distingue segn el factor de
atribucin que se trate (objetivo o subjetivo). En todos los casos, se tiene a la clusula por no
convenida.
En materia extracontractual, en cambio, existe consenso en que siempre es invlida cualquier
clusula de dispensa anticipada de la responsabilidad: es una consecuencia lgica del carcter de
orden pblico que asume la responsabilidad civil proveniente de actos llcitos y del sentido
imperativo de sus normas.

EXIMENTES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.

Cuando se sostiene que la responsabilidad es subjetiva, se quiere con ello remarcar: 1) que el fundamento
axiolgico y jurdico de dicha atribucin reposa en la idea de culpabilidad; y 2) que las eximentes que son
propias para impedir que aqulla se configure deben ser compatibles y coherentes con dicho fundamento.
Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la prueba de la ausencia de culpa (o no culpa)
debe ser suficiente para provocar la liberacin del sindicado como responsable.
Dentro de ese orden de ideas, deben admitirse como eximentes:
79ARTICULO 37. Interpretacin. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas:a) Las clusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daos;
b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte;
c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin,
se estar a la que sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de
informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad delcontrato
o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario.

105

a) Las causas de nculpabilidad debidamente invocadas y probadas: Error de hecho esencial y excusable
(art. 929), dolo y violencia o intimidacin (arts. 936 y ss.).
Cuando esto sucede, el acto deviene sin intencin y libertad respectivamente, desvanecindose el
presupuesto de la voluntariedad sobre el que se asienta eljuicio de culpabilidad.
b) La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al objeto de la obligacin en funcin de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa (especialmente cuando es
presumida por la ley), debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que no hubo
culpa.
EL DOLO
CONCEPTO. DISTINTAS ACEPCIONES.
El dolo tiene tres acepciones distintas en nuestro derecho:
1. Vicio de la voluntad. -Como vicio de la voluntad (art. 931, Cd. CiVII) es ... toda asercin de lo que es
falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese
fin. El art. 93180 del Cd. Civil se refiere a la omisin dolosa, que produce similares efectos. Se trata, como
se advierte, de una conducta orientada a provocar el error en un tercero.
2. Elemento del delito. - El dolo delictual -elemento del delito- consiste en ejecutar un hecho ilcito ... a
sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro... (art. 107281, Cd. CIVIL). La ley
hace expresa referencia a la intencin de daar la persona o los derechos de otro, como elemento
configurativo del dolo delictual. A sabiendas significa conciencia de la ilicitud del acto.
Pizarro y Vallespino, en otra posicin 82 estima que para la configuracin del dolo delictual es suficiente con
que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto querido, lo quiera y
acte. Lo verdaderamente determinante es la actitud del agente ante el resultado que se ha representado, haya
o no intencin de provocar el dao. El ladrn roba no porque quiera daar a su vctima, sino para
enriquecerse; el comerciante que incurre en competencia desleal no realiza su conducta para perjudicar a sus
competidores, sino para beneficiarse l. Es decir: hay tambin delito cuando un resultado se halla
indisolublemente a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la accin, pues el dolo
absorbe la voluntad de todo lo que aparece necesarianiente vinculado con la produccin del dao
(KAEMELMAJER DE CARLUCCI, CONF, CAMAUX, AGUIAR, ACUA ANZORENA).
Ms delicada es la cuestin relativa al dolo eventual, que se configura cuando el sujeto asiente la
realizacin del hecho que prev como probable (menosprecio de la consecuencia probable) [NuEz]. El
autor se representa el resultado -que no es querido ni deseado- y lo asiente. La mayor parte de nuestra
doctrina estima que el dolo eventual est al margen de la letra del art. 1072 del Cd. Civil y debera ser
80Art. 931. Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin.

81Art. 1.072. El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este cdigo "delito".
82La mayora de nuestra doctrina (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS) interpreta literalmente la norma y exige que medie ese
maligno propsito (dolo directo). Quienes adhieren a estas ideas aceptan, ciertamente, que no es menester que dicha intencin sea el nico
objetivo del acto, ni menos an el principal.

106

encuadrado dentro del art. 1109.

3. El dolo en el incumplimiento obligacional. - El dolo en el incumplimiento obligacional, consiste en no
cumplir de manera consciente, deliberadamente, pudiendo cumplir. Para su configuracin no es
menester la intencin de causar dao al acreedor.
DOLO Y MALICIA. EL ART. 521 DEL CDIGO CIVIL.
El art. 52183 del Cdigo Civil hace referencia a la inejecucin maliciosa de la obligacin, determinando en
tal caso una mayor extensin del resarcimiento y la no aplicacin del tope porcentual previsto en materia de
honorarios en el ltimo prrafo del art. 505 del Cdigo Civil.
Qu se debe entender por inejecucin maliciosa? Es esta expresin (malicia) sinnimo de dolo?
0 acaso, se trata de un dolo calificado?
Las opiniones estn divididas84.
Pizarro y Vallespinos -junto a la doctrina dominante- opinan que la inejecucin maliciosa no configura una
nueva categora de incumplimiento doloso y que -por el contrario- se trata de la misma inejecucin
deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional (M0SSETET DE ESPANES,
BUSTMANTE ALSINA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CAYEAUX, COMPAGNUCCI DE CASO).
DOLO DE LOS TERCEROS INTRODUCIDOS POR EL DEUDOR PARA EL
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN.
El deudor responde por el dolo de los terceros que l introduzca para ejecutar la prestacin.
Queda comprendido dentro de esa estimacin el dolo del representante, cuyo hecho debe ser asimilado al del
propio representado frente al acreedor (art. 1946, Cd. Civil). Igualmente responde por el dolo de los
dependientes y de todo otro tercero que el deudor haya empleado para el de la obligacin.
EFECTOS DEL DOLO.
El dolo produce relevantes efectos. Analizaremos los principales.
1. Responsabilidad civil. - El incumplimiento doloso impone al deudor la responsabilidad por daos que
sean consecuencia inmediata y necesaria o medata previsible de aqul (arts. 506 y 521, Cd. CiVil). Leer
pag 105 y sigs.
2. El dolo y las costas judiciales. - Tambin el dolo proyecta sus efectos en el plano de las costas judiciales.
2.1. LAS REFORMAS INTRODUCIDAS A LOS ARTS. 505 Y 521 DEL CDIGO CIVIL POR LA
LEY 24.432. NOCIONES GENERALES. Dispone el art. 505, en su ltimo prrafo, conforme al agregado
83Art. 521. Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas.En este
caso, no ser aplicable el tope porcentual previsto en el ltimo prrafo del artculo 505. (Prrafo incorporado por art. 2 de la Ley N
24.432 B.O. 10/1/1995.)(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)

84Algunos autores (BORDA, MOSSET ITURRASPE) estiman que la inejecucion maliciosa sera algo ms que el mero no cumplir pudiendo
cumplir: ella exigira propsito de causar un dao al acreedor; una mala fe calificada por la intencin de causar un dao o por la grave indiferencia
del incumplidor por las consecuencias que normal y previsiblemente generar su conducta al acreedor.

107

que ha introducido la ley 24.432 (sancionada el 15 de diciembre de 1984 y promulgada automticamente

-art. 80, Const. Nacional- el 5 de enero de 1995): Si el incumplimiento de la obligacin, cualquiera sea su
fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los
honorarios profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a la primera o nica instancia, no
exceder del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que
ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o
usos locales, correspondientes a todas las profesionesy especialidades superan dicho porcentaje, el juez
proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cmputo del porcentaje indicado, no se
tendr en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas.
La ley tiene por finalidad limitar el costo de litigiosidad y reducir el monto de honorarios profesionales. La
norma es de muy dudosa constitucionalidad, pues avanza sobre materias como las costas judiciales, cuya
regulacin es privativa de las provincias (art. 121, Const. Nacional) [PADILLA]. Est plagada, adems, de
defectos tcnicos, lo cual conspira muchas veces contra su recta aplicacin. Si bien su estudio en
profundidad excede los lmites de esta obra, parece conveniente efectuar algunas consideraciones generales
sobre ella, pues tiene vinculacin directa con el tema que estamos tratando.
2.2. REQUISITOS PARA SU APLICACIN. - Veamos cules son los presupuestos para la aplicacin del
art. 505, ltimo prrafo:
1. En primer lugar, debe haber incumplimiento de una obligacin, cualquiera sea su fuente (contractual o
extracontractual) y entidad (incumplimiento absoluto o relativo, total o parcial) [EcHIwEsTil.
2. Inejecucin no dolosa de la obligacin. Este requisito surge de relacionar armnicamente el art. 505 con
el art. 521 del Cd. Civil, ambos reformados por la ley 24.432. Tratndose de inejecucion dolosa de la
prestacin (art. 52 l), no juega el lmite previsto por el art. 505, ltimo prrafo.
3. El incumplimiento no doloso debe derivar en un litigio, judicial o arbitral. Quedan al margen las
cuestiones que no trasciendan a dicho plano y los procesos de jurisdiccin voluntaria.
4. Debe mediar condenacin en costas.
5. Las costas deben exceder el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transaccin o
instrumento.
PRUEBA DEL DOLO.
El dolo no se presume.
La prueba del mismo pesa siempre sobre quien invoca su existencia, quien debe aportar elementos
que lleven al juzgador a una conviccion segura al respecto.
Son aplicables los principios generales, admitindose inclusive la prueba presuncional e indiciaria.
DOLO Y CULPA CONCURRENTE
1. Concurrencia del hecho de la vctima con el dolo del demandado. - El dolo del demandado absorbe el
hecho culpable o no de la vctima. En tal supuesto se considera como si el autor del dolo fuese el nico
causante del dao, por lo que la cuIpa no tiene relacin causal con el dao y ha sido meramente un
instrumento del dolo (ORGAZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI). Igual criterio corresponde seguir en el
supuesto inverso: dolo de la vctima y culpa del lesionante.
108

2. Concurrencia de dolo de la vctima y del demandado 85. -Debe proceder la reparacin del dao causado, en
funcin de la incidencia que cada conducta dolosa pudiere haber tenido en la produccin del menoscabo,
nico o recproco (KEMELMAJER DE CARLUCCI, LLAMBIAS, ORGAZ).
DISPENSA DEL DOLO.
Veamos qu efectos produce la dispensa del dolo. Cabe distinguir dos supuestos diferentes.
1. Dispensa anticipada del dolo. - Son nulas las clusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la
responsabilidad por el incumplimiento doloso de la obligacin (art. 507 86, Cd. Civil). Una solucin
contraria importara una desnaturalizacin del concepto mismo de obligacin, que podra ser incumplida sin
ningn tipo de consecuencia. El deudor cumplira, de tal modo, si quiere en abierta pugna con la esencia
misma del vnculo obligacional.
Admitir tales clusulas significara, adems, acoger la tutela normativa para conductas reidas con la buena
fe contractual (art. 1198), la moral y las buenas costumbres (art. 953).
En otro orden, el Cdigo contiene distintas normas particulares, que sancionan la dispensa anticipada del
dolo (arts. 1653, 1910, 2162, 2169, etctera).

La prohibicin de dispensa anticipada del dolo comprende tanto la dispensa del dolo propio como de
los representantes, administradores y dependientes del deudor, y de aquellas personas que ste
hubiese introducido para cumplir con la obligacin. Todos ellos son considerados como una
prolongacin del deudor, resultando asimilados a ste a los fines de la prohibicin legal
(LLAMBIAS).
Qu sancin corresponde a la dispensa anticipada del dolo?
Pizarro y Vallespinos participa de la opinin mayoritaria87 y cree que, como regla, procede la nulidad de la
clusula y no de todo el contrato. No obstante ello, y como bien lo seala Compagnucci de Caso, nada obsta
a que del examen concreto del acto jurdico surja la posibilidad de su anulacin total cuando la apuntada
inmoralidad se reflejara directa o indirectamente en las dems disposiciones del contrato (art. 1198, parte la,
Cd. Civil).

2. Renuncia a los efectos del dolo ya consumado. -En cambio, nada obsta a que, una vez producido el
incumplimiento doloso, pueda el acreedor renunciar a los derechos resarcitorios que derivan del mismo. Se
trata de una convencin lcita a la que las partes pueden tericamente acudir, en ejercicio de los amplios
85Alguna doctrina ha entendido, con criterio muy riguroso, que en caso de concurrencia de dolo de la vctima y del demandado, no habra lugar a
la reparacin, porque ninguno de ellos podra alegar su propia torpeza.

86Art. 507. El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin.

87Otros, en cambio, ven en la clusula de dispensa anticipada del dolo una condicin puramente potestativa del deudor, que afecta al acto en su
totalidad. Se suma a esta consideracin el carcter indivisible que tiene el contenido contractual, dado que las convenciones que lo integran son el
resultado de una negociacin, a la que se ha arribado como fruto de un mutuo condicionamiento de deberes y derechos. Las clusulas no seran
separables y la nulidad no podra sino ser total [BUSTAMANTE ALSINA, BORDA]. En posicin intermedia, Llambas entiende que se debe
distinguir si el deudor a quien interesa la nulidad ha consentido o no el comienzo de la ejecucin del contrato. Si as lo ha hecho, no podra alegar
su nulidad. En cambio, si ste no ha tenido principio de ejecucin, podra aducir la nulidad total del acto, pues no es dable tener su voluntad ligada
solamente a una parte del convenio, con exclusin de la otra.

109

derechos que les confiere la autonoma privada.

LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION
CARACTERIZACION
Los factores objetivos de atribucin se caracterizan:
por fundar la atribucin del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de l deriva, o la
responsabilidad que emerge de hechos ilcitos stricto sensu, en parmetros objetivos de imputacin,
con total abstraccin de la idea de culpabilidad.
De all que la denominada responsabilidad objetiva sea mucho ms que una mera responsabilidad sin culpa:
ella tiene un elemento positivo, axiolgico, que la justifica y determina su procedencia.
CLASIFICACION
LA TEORIA DEL RIESGO 88
a) La teora del riesgo creado. Se sintetiza de esta manera: quien es dueo o se sirve de cosas, o realiza
actividades que, por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe
responder por los daos que ellas originan. La responsabilidad objetiva que de ella dimana constituye
una contrapartida del riesgo creado.
b) La doctrina del riesgo beneficio. -Segn una lnea de pensamiento ms moderada, no se debera
responder objetivamente por cualquier riesgo creado, sino por aquellos que permiten alcanzar un beneficio.
La responsabilidad objetiva se presentara, de tal modo, como contrapartida del beneficio obtenido por la
creacin del riesgo. Sin embargo, la nocin de beneficio o provecho, que en un primer momento asumi
rgido contenido econmico, fue flexibilizndose en forma gradual, a punto tal de extenderse hasta
comprender cualquier tipo de utilidad o ventaja, aun la carente de sentido patrimonial. As interpretada, la
teora del riesgo beneficio se aproxima a la teora del riesgo creado.
e) Doctrina del acto anormal. - Segn esta teora -que tambin pretende limitar a la doctrina del riesgo
creado- quien incorpora a la comunidad un riesgo, no debe responder objetivamente por todas las
consecuencias perjudiciales que deriven del mismo, sino por aquellos de carcter excepcional, resultantes de
una actividad fuera de la normal.
d) Para Pizarro y Vallespinos Lo correcto sera inclinarse firmemente por la doctrina del riesgo creado, que
aparece ntidamente consagrada en el art. 111389 del Cd. Civil. Quien introduce en el medio social un factor
88La teora del riesgo surgi en el derecho francs a fines del siglo XIX, inspirada en las ideas de Saleilles y Josserand, y adquiri gran
significado a partir de la primera mitad de este siglo. Los esfuerzos de esta doctrina por brindar una explicacin a la responsabilidad civil basada en
el riesgo no han alcanzado uniformidad, advirtindose tres lneas de pensamiento bien diferenciadas.

89Art. 1.113. La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas
de que se sirve, o que tiene a su cuidado.En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de
responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se
eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. (Prrafo
incorporado por art. 1 de la Ley

N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. (Prrafo incorporado por art. 1 de
la Ley

N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)

110

generador de riesgo para terceros debe responder objetivamente, se beneficie o no con el mismo, pues la
responsabilidad objetiva deriva de la creacin del riesgo y no del posible beneficio que de l deriva.
Caen bajo la rbita del riesgo creado,
los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. Civil -v. gr., accidentes de
automotores, daos causados por animales, derivados del transporte de personas y cosas, etctera-);
daos causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o de la prestacin del servicio (art. 40,

ley 24.240, t.o., ley 24.999;)

daos derivados de actividades riesgosas;
daos derivados de residuos peligrosos;
la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58, Cd. de Minera);
la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave, por daos causados a terceros en la

superficie (art. 155, ley 17.285);

la responsabilidad del explotador de una instalacin nuclear destinada a fines pacficos -Convencin
de Viena sobre responsabilidad civil por daos nucleares, aprobada por ley 17.048, art. IV, parte 1-).
Algunos incluyen tambin a la responsabilidad de las personas jurdicas y a la del principal por el hecho de
sus dependientes.
EL FACTOR GARANTIA.
Para cierto sector de la doctrina, la idea de garanta constituye un factor objetivo de atribucin autnomo
(BUERES, ALTERINI, BUSTAMANTE ALSINA).
Suele mencionarse dentro de este supuesto:
en el mbito extracontractual, a la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes
(art. 1113, prr. lo, Cd. Civil) y
en materia contractual (obligacional) a la denominada obligacin de seguridad, incluida con
carcter general y accesorio, de manera tcita, en ciertos contratos, para preservar a las personas o a
las cosas de los contratantes, contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del mismo (v.
gr., contrato de transporte, contratos mdicos, contrato de espectculo deportivo, contratos dejuegos
de feria, contratos de enseanza deportiva, etctera).
Tambin a la llamada obligacin de garanta que asume el deudor frente al acreedor, por los daos
que ste pueda experimentar en su Persona o bienes, como consecuencia de la intervencin de
terceros, introducidos por aqul para el cumplimiento de la prestacin, o por las cosas de las que
aqul se sirva. La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita -dice Bustamante Alsinapor el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin.
LA EQUIDAD
La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo factor de atribucin de responsabilidad de
carcter objetivo, en materia de dao involuntario, o sea, aquel causado por quien obra sin discernimiento
(art. 921), intencin (art. 922) o libertad (arts. 936 y 937).
Conviene tener presente que, en principio, los daos involuntarios no generan responsabilidad civil. Pero

111

esta regla reconoce dosexcepciones:

La primera, ya contenida en el texto originario del art. 907 90, se funda en el principio del
enriquecimiento sin causa: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en
su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se
enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.
La segunda excepcin la constituye la indemnizacin de equidad que contempla el texto agregado al
art. 907 por la ley 17.711, en base a un parmetro objetivo de imputacin: Los jueces podrn91
tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la
vctima.
Para que se configure el supuesto previsto por la norma es menester que exista:
1. un acto involuntario,
2. que cause un dao a un tercero y
3. que medie relacin causal adecuada entre ambos elementos.
Este factor de atribucin no slo es aplicable en materia extracontractual, por el contrario, tambin es posible
proclamar su vigencia en el mbito del incumplimiento contractual (obligacional), segn opina la doctrina
mayoritaria.
EL ABUSO DEL DERECHO Y EL EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE
VECINOS COMO FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION.
Cierta doctrina menciona tambin al abuso del derecho -art. 1071-Cd. Civil- y al exceso en la normal
tolerancia entre vecinos-art. 2618, Cd. Civil- como factores de atribucin objetivos (BUSTAMANTE
ALSINA, BUERES, ALTERINI).
Respecto del primero, se pondera especialmente el hecho de haber consagrado el art. 1071 del Cd. Civil un
concepto de abuso del derecho imbuido de parmetros objetivos: ... Se considerara tal al que contrare los
fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o que exceda los lmites de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
Se sostiene que para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en conductas abusivas es intil
la prueba de que se actu sin culpa; esta ineficacia de la prueba de la diligencia del abusador conduce a
concluir que, en el caso, la responsabilidad es objetiva (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA,
BUSTAMANTE ALSINA, BUERES).
Para Pizarro y Vallespinos, en cambio, el abuso del derecho no constituye un factor autnomo de atribucin,
sino una modalidad de antijuridicidad.
90Art. 907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin
correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.Los jueces podrn tambin disponer
un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del
hecho y la situacin personal de la vctima. (Prrafo incorporado por art. 1 de la
julio de 1968.)

Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de

91Conviene tener presente que es facultativo del juez otorgar el resarcimiento; y que la procedencia y cuanta de la indemnizacin es determinada
por ste discrecionalmente, en base a parametros de equidad, ponderando la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal
de la vctima. Puede, por ende, y generalmente ello es as, no ser plena o integral.

112

La transgresin del ordenamiento jurdico no opera siempre de la misma manera. A veces, se manifiesta en
forma franca, abierta, lato sensu. En otras, en cambio, asume un carcter solapado: se respeta en apariencia
la letra de la ley, pero quebrantando su espritu, o la finalidad perseguida por el ordenamiento jurdico al
tiempo de brindar tutela jurdica. Entre el acto ilcito lato sensu y el ejercicio abusivo del derecho no media
una diferencia cualitativa. Tanto uno como el otro contradicen el ordenamiento jurdico considerado
integralmente. Vara, es cierto, la forma y modo de operarse la transgresin; pero esto, insistimos, representa
solamente una cuestin de grado y no de esencia, que por s sola pueda determinar, adems, la presencia de
un factor objetivo de atribucin (VAZQUEZ FERREYRA). El factor de atribucin podr, de tal modo, ser
objetivo o subjetivo, segn los casos.
Las mismas razones son vlidas para el supuesto factor objetivo de atribucin exceso en la normal
tolerancia entre vecinos, que conforme a cierta doctrina consagrara el art. 2618 del Cdigo Civil.
Esta norma dispone: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones
o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para
aqullas.
Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de
tales molestias.
En la aplicacin de esta disposicin el Juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto
debido al uso regular de la propiedad; asi mismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio se
tramitar sumariamente.
Pensamos que -de ordinario- la responsabilidad que emerge de esta norma ser objetiva, por aplicacin de la
doctrina del riesgo creado que obliga a responder por el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin
embargo, no debe descartarse -segn los casos- la posible configuracin de una responsabilidad subjetiva,
basada en la culpa probada o presumida (art.1113, prr. 2- primera parte).
SEGURIDAD
Tambin se hace referencia a una suerte de Deber calificado de seguridad o de tutela especial del crdito
como factor de atribucin idneo para justificar la responsabilidad objetiva en las llamadas obligaciones de
resultado (BUERES).
Ms all de la denominacin (y alcance) que se le asigne a este factor de atribucin, parece un hecho
inocultable que ciertas obligaciones generan un deber calificado de seguridad, que puede erigirse en un
factor de imputacin autnomo de carcter objetivo. De cualquier modo, conviene insistir en que el mbito
de los factores objetivos de atribucin se caracteriza por su marcado pragmatismo.
De all que constituyan un catlogo abierto, que admite nuevas incorporaciones, en la medida en que as lo
requieran las necesidades sociales.
OTROS POSIBLES FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION.
La doctrina admite con mayor o menor amplitud, segn los autores, otros posibles factores de atribucin.
A) IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PBLICAS.-Dentro de este orden flexible de ideas, algunos autores
suelen incluir como factores objetivos de atribucin, tambin a la igualdad ante las cargas pblicas (art. 16,
Const. Nacional), especialmente para justificar la responsabilidad civil del Estado por actos lcitos
(VAZQUEZ FERREYRA).
113

B) SEGURIDAD SOCIAL. - Tambin se menciona a la seguridad social en aquellos mbitos en los cuales,
en forma ms o menos amplia, se ha dispuesto la socializacin del dao.
Seala Vzquez Ferreyra que, si bien lo ordinario es que la seguridad social est en manos del Estado,
existen supuestos en los cuales por ley se pone en cabeza de particulares justificando o dando fundamento a
una obligacin indemnizatoria. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando opera la extincin del vnculo
laboral en razn de mediar incapacidad absoluta del trabajador. El art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo
determina una indemnizacin tarifada, sin tomar en consideracin el origen de la incapacidad. Dicha
obligacin encuentra su fundamento en la idea de solidaridad social.
C) EL DERECHO A LA INTIMIDAD.-Otros autores suelen incluir la violacin del derecho a la intimidad
(art. 1071 bis) como un factor objetivo de atribucin autnomo, infiriendo tal carcter de la propia naturaleza
del derecho conculcado o del carcter arbitrario de la conducta lesiva, conforme a los trminos del art. 1071
bis del Cdigo CIVII.
Nosotros creemos que tal construccin es inaceptable, por carecer de bases normativas en nuestro sistema.
Semejante idea no fluye de los arts. 1071 y 1071 bis del Cd. Civil, ni de ninguna otra norma de dicho
cuerpo normativo. Ms all de ello, nos preguntamos, por qu la ley brindara proteccin especial slo al
derecho a la intimidad y no a otros derechos personalsimos, de por lo menos, similar relevancia en la
estimativa jurdica, como el derecho a la vida, o a la integridad corporal, o al honor? Tampoco la mencin
del requisito de la arbitrariedad de la intrusin a la intimidad que contiene el art. 1071 bis del Cd. Civil
puede sustentar una responsabilidad objetiva. La arbitrariedad importa, en tales supuestos, un sinnimo de
antijuridicidad y es por s insuficiente para revelar el factor de atribucin aplicable. No debemos olvidar que
la antijuridicidad (formal y material) est en un plano distinto del de los factores de atribucin (subjetivos u
objetivos) y no es posible inferir estos ltimos de aqulla.
D) LA ACTIVIDAD ECONMICA EN S MISMA COMO FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIN. - En el
derecho estadounidense (y tambin entre nosotros, aunque minoritariamente) se insinan con singular fuerza
criterios econmicos de atribucin de responsabilidad civil: debe responder -en ciertos supuestos quien se
encontraba en mejores condiciones de prevenir el dao o de asegurarse: la actividad econmica como
fundamento objetivo del deber de resarcir.
EXIMENTES
Las eximentes que se vinculan con la relacin de causalidad y el factor objetivo de atribucin son:
el hecho o culpa de la vctima,
el hecho o culpa de un tercero extrao por quien no se deba responder y
el caso fortuito (o fuerza mayor), ajeno al riesgo desplegado.
El campo de las responsabilidades objetivas se caracteriza por la presencia de presunciones de adecuacin
causal, desvirtuables mediante la acreditacin de la ruptura del nexo causal por parte del sindicado como
responsable.
La vctima, al tiempo de accionar, se ve favorecida notablemente, ya que no tiene que demostrar la culpa del
responsable para ser indemnizada. Le alcanza con probar que el dao provino -por ejemplo de la
intervencin activa de una cosa riesgosa o viciosa, para que opere la presuncin de responsabilidad
(causalidad) sobre el dueo y el guardin. Dicha presuncin es desvirtuable mediante la prueba de la ruptura
del nexo causal entre el factor objetivo de atribucin y el dao (hecho de la vctima, hecho de un tercero
extrao o caso fortuito). El caso fortuito, como veremos ms adelante, no debe ser asimilado ni identificado
114

con la falta de culpabilidad. Se trata de dos eximentes distintas, que actan sobre diferentes presupuestos de
la responsabilidad. El casus incide sobre el nexo causal, destruyndolo, lo que determina, como lgica
consecuencia, la falta de autora material del sindicado como responsable.
La prueba de la ausencia de culpabilidad por parte del demandado no produce efecto alguno en el nexo de
causalidad, que se desarrolla en un plano netamente diferente, sino que incide sobre el factor de atribucin
subjetivo (dolo o culpa), provocando la liberacin. La falta de culpabilidad no importa, por s sola, un caso
fortuito si no est acompaada de los dems caracteres que ste debe reunir. La ausencia de culpa puede, por
lo tanto, existir fuera del casus, y esto ha llevado a la doctrina a proclamar la existencia de un tercer gnero,
que seguramente no fue bien calibrado por Vlez Sarsfield, y que se ubica a mitad de camino entre la culpa
probada y el casus.
Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa (especialmente cuando es
presumida por la ley), debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que no hubo
culpa. En cambio, dentro de un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es irrelevante,
por lo que ste debe ir ms lejos an, para romper la presuncin de causalidad que juega en su contra:
probando la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero extrao o de la propia vctima). Nos
ocuparemos de estas eximentes en el t. 3, Cap. XIV
INTERRUPCION DEL NEXO CAUSAL. LA CAUSA AJENA. CONCEPTO.IMPORTANCIA
Tema visto en pagina 120. Donde remitimos
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
Tema visto en pgina 120, adonde remitimos.
CLAUSULAS LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA LEY 24240.
Las clusulas que limitan la responsabilidad objetiva del proveedor profesional de bienes y servicios en el
mbito de las relaciones de consumo se encuentran alcanzadas por la previsin normativa del art. 37, incs. a)
y b) de la ley 24.240. Una previsin en tal sentido es apta per se para desnaturalizar las obligaciones del
proveedor profesional, obviamente para limitar su responsabilidad y para importar simultneamente una
renuncia o restriccin de los derechos del consumidor y una correlativa ampliacin de los derechos de aqul.
A mrito de lo dispuesto por dicha norma, dichas clusulas deben tenerse por no convenidas.

LA LINEA DIVISORIA DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA EN

MATERIA OBLIGACIONAL (CONTRACTUAL). LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE
RESULTADO. - No es sencillo determinar el mbito de la responsabilidad objetiva y subjetiva en materia
obligacional (contractual).
A) OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO . -El punto de partida debe, en nuestra
opinin, ser emplazado en torno a la distincin entre obligaciones de medio y de resultado.
1. ANTECEDENTES Y TERMINOLOGA. - Fue Demogue quien mejor puso en evidencia la distincin entre
obligaciones de medios y de resultado y, fundamentalmente, su utilidad y trascendencia para resolver
numerosos problemas que plantea la responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual), Fue
tambin el primero en emplear con sentido definido las expresiones obligaciones de medios y
obligaciones de resultado.
La doctrina se asent slidamente en Francia, Espaa e Italia y se ha proyectado a nosotros con vigor,
115

aunque, cabe reconocerlo, no son pocos los autores que la descalifican o se proclaman escpticos respecto a
sus bondades.
Nosotros no nos enrolamos entre estos ltimos. Por el contrario, creemos que la distincin es til, relevante y
tiene en la hora actual una funcin todava ms trascendente que la vislumbrada por Demogue, pues se
proyecta al plano del factor de atribucin de la responsabilidad civil, marcando una lnea divisoria de las
aguas entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de resultado)
(BUERES, AGOGLIA, MEZA, BORAGINA, VAZQUEZ FERREYRA).
Cabe sealar que la distincin que nos ocupa ha sido objeto de distintas denominaciones: obligacin general
de prudencia y obligacin determinada; obligaciones de diligencia y de resultado [TUNC]; obligaciones de
simple comportamiento o de conducta y de resultado [MENGONI, BEMI; obligaciones de medios y de fines;
etctera. La mayor parte de los autores argentinos (BUERES, MOSSET ITURRASPE, CAZAUX, LIAMBIAS)
utilizan la terminologa de Demogue, no sin reconocer que la misma no es del todo adecuada. El mismo
criterio predomina en el derecho comparado [DIEZ-PICAZO, JORDANO FRAGA, YZQUIERDO
TOLSADA, VINEY, GALGANO, TRIMARCHI, TRABUCCHI].
2. LA EVOLUCIN DEL DISTINGO ENTRE OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. La
distincin que nos ocupa ha tenido una notable evolucin desde su formulacin hasta nuestros das.
Demogue la sistematiz dentro de un contexto de responsabilidad obligacional (contractual) marcadamente
subjetivo, con un sentido tan preciso como pragmtico y limitado: determinar el rgimen de la carga de la
prueba. Su construccin fue desplegada en el marco de la controversia entre las doctrinas de la unidad y
dualidad de culpa (verinfra, 524, l).
Los partidarios de la teora de la dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) sostenan que una de
las diferencias que existan entre ambas nociones estaba dada por su rgimen probatorio: en tanto en materia
extracontractual corresponda al damnificado probar la culpa del demandado, en el mbito contractual sta
era presumida a partir del incumplimiento material de la obligacin, por lo que pesaba sobre el deudor la
prueba de los hechos extintivos o impeditivos de la relacin.
Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es el mismo en el caso de culpa delictual o
contractual, desarrollando estas ideas: existen supuestos en donde el deudor de una obligacin se
compromete a obtener un resultado, que, en caso de no lograrse, provoca incumplimiento y determina
presuncin de responsabilidad, salvo que el deudor demuestre el caso fortuito o la fuerza mayor. As, por
ejemplo, las obligaciones de entregar la cosa y de pagar el precio que emergen del contrato de compraventa.
Son las obligaciones de resultado.
En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la obtencin de un resultado (pese a que, sin
dudas, ste es querido por el acreedor), sino a poner de su parte los medios idneos para alcanzarlo. As, por
ejemplo, el mdico que asume la obligacin de diagnosticar y tratar a un paciente, con la finalidad de
curarlo, no asegura la curacin, sino que se obliga a poner los medios y la diligencia necesaria para lograrla.
Por ende, si el paciente no mejora (o muere), tal circunstancia no ser suficiente por s sola para
comprometer la responsabilidad del deudor: habr que probar, en todos los casos, su culpa.
Represe en que en este supuesto estamos frente a una obligacin de fuente contractual, en donde la carga de
la prueba de la culpa pesa sobre el deudor y no sobre el acreedor, conforme lo sostena la tesis clsica,
tributria de la dualidad de culpas. Un rgimen, de tal modo, similar al que imperaba en materia
extracontractual. Segn Demogue, tambin en el campo extracontractual pueden encontrarse supuestos en
los que la ley va ms all de una mera conducta diligente y exige un determinado resultado, como sera por
ejemplo, el caso de daos causados por el hecho de las cosas (art. 1384, Cd. de Francia -similar a nuestro
116

art. 1113, prr. l-), en donde rige una inversin de carga probatoria, por lo que es el guardin quien debe
probar el casus para liberarse. As las cosas, la teora de Demogue termina sintetizndose de la siguiente
manera: para determinar si el acreedor debe o no probar la culpa del deudor, no se debe tener en cuenta si la
obligacin proviene de fuente contractual o extracontractual, sino determinar si se trataba de una obligacin
de medios o de resultado. Este y no otro fue el sentido que el citado jurista francs asign a la distincin:
limitado al marco de la carga de la prueba y en muy buena medida condicionado a la rigidez del
subjetivismo que subyaca en ella.
Pero tambin ha suscitado crticas y objeciones porparte de sectores que la miran con disfavor, por
considerarla falsa y estril [CAPITANT, MARTON, RIPERT, BOULANGER, BELLUSCIO, WAYAR,
PADILLA]. No faltan quienes, sin desconocer que puede prestar alguna utilidad, la valoran limitadamente,
mostrndose escpticos respecto de la real importancia yproyeccin de esta distincin [ALTERINI, AMEAL,
LOPEZ CABANA, ZANNONI, DE LA FUENTE, VINEY, VATTIER FUENZALIDA].
3. La trascendencia del distingo para la determinacin del factor de atribucin. - La distincin entre
obligaciones de medios y de resultado, tal como fue formulada por Demogue, entr prontamente en crisis
por su rigidez y, sobre todo, por su filiacin profundamente subjetivista. La crisis del subjetivismo y de la
culpa conmovi sus estructuras, dando paso a una saludable reformulacin. Este proceso evolutivo muestra
que la distincin, gestada para resolver la cuestin relativa a la carga de la prueba, es hoy til (y, ms an,
necesaria) en orden a la determinacin del factor de atribucin aplicable en la responsabilidad por
incumplimiento obligacional.
Entre nosotros, ha sido fundamental el aporte que sobre esta temtica ha efectuado un eminente jurista
capitalino, Alberto J. Bueres, cuyas enseanzas seguimos muy de cerca en esta materia. Bueres, al igual que
nosotros, concepta al objeto de la obligacin como el plan o proyecto de una conducta futura del deudor,
con miras a dar satisfaccin a un inters del acreedor (ver supra, t. 1, 37, d). Si bien ambos componentes
(conducta humana ms inters del acreedor) formar parte del objeto, la relacin entre ambos puede presentar
diferencias, segn se trate de un deber de medios o de resultado. El punto de partida reside en la estructura
del objeto de la obligacin, cuyos componentes -conducta e inters- adquieren distinta jerarqua, segn la
clase de deber asumido [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
En las obligaciones de medios, tambin llamadas de prudencia o de diligencia, el deudor se compromete a
realizar una conducta diligente, orientada a la obtencin de un resultado, esperado y querido por el
acreedor, pero no asegurado. Existe, si se quiere, un doble juego de intereses: uno de carcter primario, que
se satisface en tanto el deudor despliegue una conducta diligente orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva
del acreedor, y otro de carcter aleatorio (el resultado), cuya concrecin no depende exclusivamente de la
conducta del deudor sino de otros factores contingentes o azarosos. As, por ejemplo, el mdico que asume la
obligacin de diagnosticar y tratar a un paciente enfermo, contrae una obligacin de medios, por la que se
compromete a poner sus conocimientos y diligencia para alcanzar una finalidad que es procurada por el
acreedor (su curacin), de carcter aleatorio, pues su obtencin no depende exclusivamente del obrar del
profesional sino tambin de otros factores. De all que la culpa del profesional y el incumplimiento sean
inescindibles.
En estas obligaciones el inters final (aleatorio) perseguido por el acreedor (v. gr., su cura o mejora) se halla
inobligatione, pero no in solutione. Es un inters aleatorio, contingente, por lo que el deudor cumple con la
obligacin desplegando diligentemente la conducta comprometida. Por ello -dice Bueres- en las obligaciones
de medios puede hablarse de un doble juego de intereses -o a lo sumo, de un inters dual- que forma parte
integrante del objeto del deber (prestacin): un inters final aspirado, pero aleatorio, y otro que se satisface
con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este ltimo inters (el
117

primario) basta para que se considere que el proyecto de prestacin se ha cumplido.

En las obligaciones de medios, el factor de atribucin es subjetivo, sin perjuicio de que la prueba de la culpa
del deudor pueda descansar -como de ordinario sucede- sobre el acreedor o, en casos ms excepcionales, ser
presumida iuris tantum, correspondiendo al deudor la acreditacin de un obrar diligente (prueba de la no
culpa).
En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor compromete su actividad para el logro de un inters
final del acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su falta de obtencin importa incumplimiento.
En esta categora el deudor asegura un resultado exitoso y asume todas las contingencias que puedan
presentarse en el, desempeo de la conducta proyectada, salvo aquellas absolutamente fortuitas, generadas
por un factor ajeno y determinable (AGOGLIA, BORAGINA).Tal lo que sucede, por ejemplo, con las
obligaciones de dar: la no concrecin del resultado -entrega de la cosa debida produce el incumplimiento. El
reparto de riesgos difiere, de tal modo, del que se advierte en la obligacin de resultado.
Ahora bien: ante la falta de obtencin del resultado y la presuncin de incumplimiento que de ello deriva,
qu prueba debe aportar el deudor para liberarse de las consecuencias de dicho incumplimiento? Segn la
doctrina clsica, se tratara de una presuncin de culpa. No obstante ello, el deudor no podra liberarse
demostrando haber obrado diligentemente (esto es, su no culpa). La no obtencin del resultado tomara
irrelevante cualquier conducta pretendidamente diligente. Debera, por ello, ir ms all, acreditando la
presencia de una causa ajena (caso fortuito, hecho de un tercero extrao o hecho del propio damnificado).
Algunos, desde una perspectiva subjetivista insostenible, han querido justificar esta conclusin aduciendo
que se tratara de una presuncin iuris et de iure de culpabilidad, o de una culpa objetiva, o de una culpa in
re ipsa, que no admitira prueba en contrario. La sola no consecucin del resultado demostrara culpa y,
frente a una culpa ya probada, ninguna prueba de obrar diligente en tal sentido sera posible, porque nada
habra ya que acreditar: la culpa estara revelada por la propia no obtencin o frustracin del resultado.
Se trata, en todos los casos, de verdaderas ficciones de culpa; de culpas sin culpa, que se proclaman y
mantienen sin pudor alguno, en aras de permanecer fieles a una tradicin, hoy superada por la realidad.
Comienza, de tal modo, a vislumbrarse el camino correcto. Jorge Bustamante Alsina, con la notable agudeza
que lo caracterizaba, alcanz a advertir esta inconsecuencia. En las obligaciones de resultado, deca, cuando
ste no se logra, la diligencia del deudor, mayor o menor, deviene irrelevante. Pero ello es as no porque la
culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino porque estando ella fuera de cuestin, no solamente no
le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente
pretenda producir el demandado. El deudor solamente se liberar con la prueba del casus [BUSTAMANTE
ALSINA]. De all a una responsabilidad objetiva, el paso es muy pequeo.
Ha sido Bueres, su discpulo, quien ha terminado por dar un sentido sensato y realista a esta problemtica,
proclamando que en las obligaciones de resultado el factor de atribucin es lisa y llanamente objetivo.
Compartimos estas ideas. Parece evidente que si a partir de la no consecucin del resultado, queda
patentizado el incumplimiento y no le es dable al deudor la prueba de la ausencia de culpa para eximirse de
sus consecuencias (no culpa), es porque dicha imputacin se realiza en base a parmetros objetivos de
atribucin, garanta o una suerte de deber calificado de seguridad. Por lo tanto, en las obligaciones de
resultado el deudor slo puede liberarse acreditando la ruptura del nexo causal. La prueba de un obrar
diligente por parte del deudor es intrascendente a tales fines. La doctrina que defendemos es coherente a la
hora de imputar y de eximir de responsabilidad. No se puede imputar en base a parmetros pretendidamente
subjetivos (culpa) y renegar de ellos a la hora de delinear las eximentes, privando de toda virtualidad a la no
culpa. Si una responsabilidad es subjetiva, debe, necesariamente, reconocer como eximentes aquellas que
118

son propias de un sistema basado en la idea de voluntariedad y de culpabilidad.

4. Sntesis del proceso evolutivo de la distincin. -En suma: la distincin entre obligaciones de medios y de
resultado, gestada en un contexto de responsabilidad subjetiva, con el solo propsito de fijar una directiva en
materia de carga probatoria, ha evolucionado notablemente hasta nuestros das. Hoy ha perdido gran parte de
su relevancia en materia probatoria, pues si bien, de ordinario, en las obligaciones de medios la carga de la
prueba del incumplimiento (y de la culpa, por ende) pesa sobre el acreedor que lo alega, nada impide que
puedan consagrarse inversiones de carga probatoria, tanto en materia contractual como extracontractual (art.
1113, Cd. Civil: daos con la cosa). En materia de obligaciones de resultado, en cambio, contina siendo
vlido el principio segn el cual corresponde al obligado demostrar la ruptura del nexo causal para eximirse
de responsabilidad.
La verdadera trascendencia del distingo parece hoy deslizarse al plano del factor de atribucin aplicable en el
incumplimiento obligacional:

es subjetivo en el campo de las obligaciones de medios yobjetivo en el de las obligaciones de

resultado (BUERES).
ACCIDENTES DE TRANSITO
Todo dao producido con la intervencin de vehculos puede entraar diversas responsabilidades: la del
conductor y la del propietario o guardin del vehculo. La figura del conductor tiene especiales
connotaciones cuando no es el dueo o guardin de la cosa (ejemplo: el dependiente); de serlo, su situacin
jurdica debe ser juzgada a la luz de las disposiciones que regulan su relacin con la cosa.
El daado puede ser un peatn, una persona transportada, etc.
Los daos sufridos pueden ser muy diversos. Los daos sufridos a la persona, a su integridad psicofsica no
solo afectan a la vctima misma, sino indirectamente a toda su familia.
Otros daos, por ejemplo: la privacin del uso del automotor, disminucin de reventa, etc. provocan
verdaderas transformaciones en la vida cotidiana. Adems el perjuicio puede haberse producido estando o no
el vehculo en movimiento, con o sin defecto de este, etc.
En cuanto al rgimen aplicable, deben analizarse no solo las presunciones de culpa y de responsabilidad
prevista en el cc sino tambin la influencia que la violacin de las leyes de circulacin han tenido sobre la
produccin del evento daoso.
LEGITIMACION PASIVA:
-Responsabilidad del dueo o propietario: es el titular del dominio, o sea, la persona que de buena fe figura
como titular en el Registro de Propiedad del Automotor.
-Guardin: es aquel que tiene la guarda o cuidado del automotor, que puede ser: el dueo de la cosa o quien
dispone de los efectivos poderes de hecho para el uso, contralor y aprovechamiento econmico de ella.
-Dependiente: es el auxiliar o subordinado a quien el principal, dueo o guardin del automotor, utiliza como
medio para la produccin del efecto querido, con facultad de direccin en el desempeo de sus funciones.
Segn la moderna doctrina es dependiente aquel que conduce un automotor con el permiso del dueo o
guardin.
La frmula dueo o guardin, compromete solidariamente a uno y a otro.
De acuerdo con la regulacin del CC, la responsabilidad del dueo no cesa por la transmisin voluntaria de
la guarda, ni por el empleo que de la cosa hicieren sus dependientes, ni tampoco el hecho de delegar gratuita
u onerosamente el manejo del automotor a quien no es su subordinado. La responsabilidad del dueo solo
cesar por la demostracin de que el automotor fue puesto en circulacin contra su voluntad (hurto, robo,
etc); tambin se libera el guardin. Pero este uso contra la voluntad del dueo o guardin tiene que ser
imprevisible o inevitable (verdadero caso fortuito). No se da si el dueo o guardin no han puesto las
diligencias necesarias para evitar esto. Por ejemplo: dejando las puertas abiertas o sin llave, con el motor en
marcha, etc.
119

SISTEMAS DE TRANSMISION DE DOMINIO:

La transmisin de dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado
teniendo que ser inscripto en el registro de la propiedad del automotor para tener efectos entre partes y frente
a terceros.
Esto hace pensar que la vctima de un accidente solo tiene que consultar en el Registro quien es el dueo del
automotor, creando una presuncin de responsabilidad del mismo, salvo destruccin del nexo causal.
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria sostuvo que no subsiste la responsabilidad de quien figura en el
registro como titular del dominio del vehculo causante del dao, cuando lo hubiera enajenado o entregado al
comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en
el proceso.
El titular registral que enajeno no es dueo, porque el dominio exige posesin y esta ha sido transmitida al
adquirente, el tercer adquirente es un tercero por quien el dueo no debe responder, por lo que de parte del
titular registral no hubo culpa, porque al no tener la posesin no puede ejercer control sobre la cosa.
ACCIDENTE EN QUE SON VICTIMAS LOS PEATONES. PRUEBA DE LA CULPA.
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.
La introduccin del automotor como situacin de riesgo social hace que el peatn se encuentre indefenso
ante el peligro potencial del dao.
El accidente pudo producirse por desperfecto mecnico, en este caso no hay dudas de que se trata de un dao
derivado de vicio de la cosa y rige contra el dueo o guardin del auto, la presuncin de responsabilidad
prevista en el art. 1113 (dao producido por el vicio de la cosa). Pero aun cuando as no fuese, el perjuicio
causado por un automotor debe tipificarse como dao derivado del riesgo de la cosa, pues un vehculo en
movimiento, por ese solo hecho crea un consumo de seguridad social. Cuando se producen este tipo de
daos el restablecimiento del equilibrio violado necesita que se omita la consideracin del elemento
psicolgico y particular (culpa) para pensar simplemente si el inters social exige su reparacin.
La sola presencia de un peatn distrado no excluye la culpa del conductor del automotor, pues la
jurisprudencia establece que tal aparicin es un riesgo normal del trnsito que debe ser previsto por el
conductor diligente. Los peatones ciegos, ancianos, rengos, etc. presentan dificultades especficas y por lo
tanto el conductor que pueda percibirlas y preverlas deber extremar las precauciones a su cargo.
Otro problema es el de los peatones ebrios, en general configuran la causa del dao y este deber ser
soportado por la vctima, sin embargo algunos fallos no excluyen la culpa concurrente del conductor.
Qu pasa con los peatones que no cumplen con las disposiciones de transito?. Debe estarse a las
circunstancias del caso. La liberacin total del conductor o del dueo o guardin, solo proceder cuando,
excepcionalmente se pruebe que la causa exclusiva del dao ha sido el hecho del peatn, caso contrario, la
conducta de la vctima podr o no ser concausa que disminuya los montos resarcitorios.
ACCIDENTES OCURRIDOS EN EL TRANSPORTE
Art. 184 del cdigo de comercio: En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte
de ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante
cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por
culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.
Esta norma se funda en la obligacin contractual del transportador de llevar sano y salvo al pasajero a su
lugar de destino, por lo que si el pasajero sufre un dao, la empresa debe repararlo, a menos que pruebe que
el dao ocurri por fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero.
Esta norma era solo de aplicacin de los ferrocarriles, pero hoy es razonable aplicar esta norma a cualquier
medio de transporte colectivo. La empresa es responsable por los daos sufridos durante el transporte y
tambin en ocasin del descenso y ascenso de pasajeros. El beneficio alcanza a los que han abonado el
pasaje y a los que por un derecho que la empresa les reconoce, viajan gratuitamente. Por ejemplo:
funcionarios policiales o menores de edad.
TRANSPORTE PBLICO Y PASAJEROS
Los accidentes que analizaremos en esta seccin son los que acontecen mientras una persona es trasportada
por un vehculo con fines comerciales, como ejemplo podemos pensar en el supuesto cundo una persona
accede a un colectivo para ser trasportado a su trabajo, en dicho supuesto este sujeto podr sufrir daos como
consecuencia de que el medio de transporte colisione con otro vehculo o bien como consecuencia de una
maniobra
que
provoca
que
el
pasajero
se
lesione
mientras
es
transportado.
120

El hecho que el colectivo circule con la puerta abierta, revela por parte del transportista una suerte de
disposicin para permitir el ascenso de nuevos pasajeros o una especie de tcita conformidad para
convertirse en transportador de quienes intentaran ascender al mvil, por lo tanto el sujeto que pone un pie
en el primer peldao de la escalera de un colectivo e inicia la accin para acceder al mismo procura
consolidad con este acto un contrato de transporte, entre la empresa prestataria del servicio y l.
DEFINICIN DE CONTRATO DE TRANSPORTE.
El contrato de transporte de personas es aquel por el cual una empresa porteadora asume frente a una persona
denominada pasajero la obligacin de trasladarla a un lugar previamente determinado, mediante el pago o
promesa de pago de un precio en dinero, llamado porte o flete asumiendo profesionalmente los riesgos
inherentes a tales actos.
En este marco el pasajero celebra con el porteador un verdadero contrato de transporte que tiene todos los
requisitos que exigen los Arts. 1169 y 1493 CC. y cuya responsabilidad del transportista en los trminos del
artculo 184 del Cdigo de Comercio, lo que comprende los accidentes que se producen durante el ascenso y
descenso del pasajero, por la obligacin de cerrar la puerta antes de iniciar la marcha y de no abrirla mientras
el rodado se encuentra en movimiento debiendo soportar en consecuencia los daos y perjuicios que se
deriven del hecho, salvo que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o por culpa de la vctima o de
un tercero por quien la empresa no debe responder civilmente.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
En todo contrato tenemos obligaciones para ambas parte por ello la del transportista ser la de llevar al
pasajero sano y salvo a su destino la de los pasajeros de no adoptar actitudes riesgosas, como asomarse por
la ventanilla o sacar brazos, manos o el cuerpo
CARGA DE LA PRUEBA
El Art. 184 contiene una presuncin de culpa del transportador, slo destruible mediante la prueba fehaciente
de la ruptura del nexo causal, por esto es fundamental para el actor probar su carcter de pasajero y la
correlacin con las lesiones padecidas durante el viaje, por el otro, incumbe a la transportadora alegar y
probar alguna de las eximentes previstas en dicha normativa, sin que sea suficiente, a tal fin, la demostracin
de que no hubo culpa en el subordinado que conduca la unidad de transporte pblico.
TRANSPORTES QUEDAN COMPRENDIDOS
1. Trasporte Urbano de Pasajeros
2. Taxi.
3. Remis.
4. Transp. Cont. por la Empleadora.
5. Transp. Escolar (El menor impber no sabe discernir que es bueno o malo)
PRESCRIPCION
Los daos que padece la persona transportada durante la ejecucin de un transporte oneroso generan
responsabilidad contractual del transportador y en consecuencia, resulta aplicable la prescripcin anual que
establece el art. 855, inc. 1 del Cd. de Comercio el cual debe contar desde el da en que concluy o debi
concluir el viaje, salvo el supuesto del delito penal por cuanto el obrar del demandado, derivado del contrato
de transporte, se encuentra tipificado por el art. 94 del Cdigo, corresponde aplicar la solucin del art. 1107
del Cdigo Civil y por ende ubicar la accin dentro del rgimen extracontractual, lo que implica el plazo de
prescripcin bianual.
ACCION JUDICIAL

121

Al regirse esta relacin a la luz del art. 184 del Cd. de Comercio, la accin que debe iniciarse es de tipo
contractual, con excepcin de los herederos que inician la accin, la cual ser extracontractual y en cuyo
caso se rige por lo establecido en el art. 1113, 2do. prrafo, del Cd. Civil.
ACCIDENTES ENTRE UN COLECTIVO Y UN PEATN (RGIMEN JURDICO
APLICABLE Y CARGA DE LA PRUEBA).
Es aplicable el rgimen legal previsto en el art. 1113, prr. 2, parte 2 del Cd. Civ., conforme al cual existe
una presuncin de causalidad contra el demandado que slo puede eximirse de la responsabilidad objetiva
que deriva de esta presuncin si acredita alguno de los eximentes que las normas admiten: hecho de la
vctima, el hecho de un tercero por el que no debe responder o el caso fortuito.
ACCIDENTE ENTRE UN COLECTIVO Y UNA BICICLETA(Rgimen jurdico aplicable y
carga de la prueba).
No puede equipararse el riesgo que produce el trnsito de un vehculo automotor, de gran tamao y
susceptible de elevadas velocidades, como es un colectivo con el de una bicicleta que difcilmente puede
resultar peligrosa para terceros. Es equiparable entonces la situacin del ciclista, frente a un rodado
motorizado, con la de los peatones, por la evidente desproteccin de su persona ante un contacto con
vehculos mayores, Es aplicable el rgimen legal previsto en el art. 1113, prr. 2, parte 2 del Cd. Civ.
RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS Diegues, Jorge Alberto
I. GENERALIDADES
1. El vnculo alumno-escuela encuadra en la esfera de la responsabilidad contractual, desde que se trata de
un contrato innominado que tiene por obligacin principal la de suministrar educacin, a veces contra el
pago de un precio en dinero oneroso y otras sin contraprestacin, como sucede con la enseada prestada
por el Estado en forma gratuita.
2. La interpretacin del art. 1117 del Cdigo Civil en su actual redaccin, autoriza como principio, la
imputabilidad del establecimiento educativo por el dao sufrido por los alumnos, y su consiguiente
responsabilidad, en los casos en que el dao ocurre dentro del mbito horario y circunstancias propias del
acontecer docente, sometido a la esfera de contralor de las autoridades o de los profesores.
3. La obligacin de enseanza conlleva el deber de seguridad que gravita sobre los funcionarios que la
imparten, an considerada como la obligacin accesoria de tomar todas las razonables medidas de vigilancia
necesarias para evitar a los alumnos los daos que las circunstancias hagan previsibles.
4. Resulta inaplicable el art. 1112 del Cd. Civil respecto de la responsabilidad de un establecimiento estatal
por las lesiones sufridas por un menor durante una clase escolar en el caso, corte en una mano, toda vez
que el art. 1117 del Cd. Civil, modificado por la ley 24.830 (Adla, LVII-C, 2899), pone en pie de igualdad
la actividad cumplida en una institucin particular y en otra estatal, sin que sea lgico que el rgimen
jurdico de los mismos daos sea diferente segn quin sea el daador
II. CAUSALES DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD
5. El art. 1117 del Cd. Civil prev al caso fortuito como nico supuesto de eximicin de responsabilidad de
los propietarios de establecimientos educativos, razn por la cual de nada le valdr a stos acreditar que su
personal obr con la mayor diligencia en el evento por cuanto, no es la culpa lo que fundamenta la
obligacin de responder sino el deber de garanta objetivo.
6. El art. 1117 del Cdigo Civil recept la teora objetiva del riesgo creado por la actividad de los
establecimientos educativos, la cual conlleva el riesgo propio de todas aquellas que involucran a conjuntos
de personas que los hace naturalmente propensos a la realizacin de actos perjudiciales para ellos mismos,
sus compaeros o terceros por lo que slo el "caso fortuito" ajeno al responsable o al riesgo propio de esa
tarea es idneo para liberar de responsabilidad a los establecimientos.
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III. CASUSTICA
Agresin entre compaeros
7. El instituto educativo demandado resulta responsable ante los daos y perjuicios padecidos por un alumno
que sufri fracturas al ser empujado por uno de sus compaeros en una clase de educacin fsica, pues
siendo que el hecho aconteci dentro de sus instalaciones y mientras el estudiante se encontraba a cargo de
docentes, tanto su cuidado como la vigilancia del agresor se encontraba en cabeza del colegio, en tanto la
obligacin asumida por ste contempla no slo la de educar sino tambin un indudable deber de seguridad.
8. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable, en los trminos del art. 1117 del Cd. Civil, por
los daos y perjuicios sufridos por un menor en ocasin de los golpes que le propin otro alumno durante un
festejo celebrado en un aula de la escuela a la cual asista, toda vez que los docentes no ejercieron una
vigilancia adecuada a pesar de que estaban en conocimiento de los conflictos que existan entre ambos.
9. Debe rechazarse la invocacin del caso fortuito por parte de la Institucin Educativa demandada por las
lesiones sufridas por una alumna en el globo ocular a raz del impacto de una lapicera arrojada por uno de
sus compaeros, ya que la conducta que motiv el accidente en el caso, arrojarse lapiceras y otros tiles
durante una clase, no fue un hecho ajeno al responsable o al riesgo propio de la actividad educativa, sino
que era un hecho reiterado y por lo tanto absolutamente previsible para los responsables de dicha institucin.
Asfixia
10. Debe responsabilizarse a una institucin educativa especializada en nios discapacitados por el
fallecimiento de un alumno que se atragant con un trozo de carne mientras almorzaba en el comedor de la
escuela, si el aludido atragantamiento no configur un evento extrao a la demandada en tanto se produjo
con un elemento aportado por ella y bajo la supervisin de sus dependientes, y la vctima podra haber
salvado su vida si el auxilio consistente en la prctica denominada "maniobra de Hemblich" se hubiera
concretado en el mismo momento en que se observa el cuadro de asfixia, pues dichas circunstancias impiden
tener por configurado un caso fortuito que exima de responsabilidad a la demandada.
Cada de escalera
11. Es responsable el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por la muerte de un menor ocurrida al caer del
hueco de una escalera mientras se encontraba en una escuela dependiente del Gobierno de la Ciudad, pues el
acaecimiento del accidente demuestra el incumplimiento del deber de seguridad por parte de quienes estaban
a cargo de los alumnos, sin que obste a ello la ausencia de culpa por parte del propietario del establecimiento
o de sus dependientes (art. 1117 del Cd. Civil).
Cada desde un juego
12. Debe responsabilizarse al establecimiento educativo por las lesiones que sufri un menor de 3 aos que
cay de un juego situado en el patio de su propiedad, pues el accionado estaba obligado a preservar la
integridad fsica del nio de acuerdo al deber de seguridad de naturaleza objetiva que el art. 1117 del
Cd. Civil -reformado por la ley 24.830- establece, resultando irrelevante todo intento de probar su "no
culpa" en el cuidado y la vigilancia durante la guarda
Daos durante el recreo
13. Corresponde responsabilizar al establecimiento educativo por los daos sufridos por un menor en el
caso, en horas del recreo, ya que las constancias de la causa permiten concluir que no fue ajeno al hecho
porque las lesiones fueron atendidas y tratadas en una clnica vecina al establecimiento, por su cuenta y
orden, lo cual implica que no puede sostener que desconoca la ocurrencia del evento daoso, mxime si en
la historia clnica consta que autoriz el tratamiento y asumi su costo.
Daos en prctica deportiva
14. Cabe responsabilizar al establecimiento educativo por los daos sufridos por un alumno al chocar con
otro durante una prctica de rugby desarrollada en el campo de deportes de la referida entidad desde que
123

dicho acontecimiento no constituye un caso fortuito, en tanto se trata de un hecho que podra haber sido
evitado mediante el uso del correspondiente protector bucal.
15. De conformidad con lo establecido en el artculo 1117 del Cdigo Civil, resulta procedente
responsabilizar a los directivos del establecimiento educativo por las lesiones sufridas por el hijo de los
actores durante una competencia deportiva, pues qued debidamente acreditado que incumplieron con su
deberes de seguridad y vigilancia, en tanto permitieron que el menor luego de ser lesionado durante un
partido de ftbol continuara jugando, sumado a que no lograron probar, a fin de eximirse de su
responsabilidad, que el hecho daoso fuese el resultado de un caso fortuito
16. Cabe responsabilizar al establecimiento educativo demandado por las lesiones sufridas por un alumno en
un encuentro futbolstico desarrollado en las instalaciones del primero, dado que ninguno de los factores
coadyuvantes resultaban ajenos o extraos a la actividad propia del colegio, encontrndose agravada su
imputabilidad por haber colocado una superficie resbaladiza en la cancha donde se llev a cabo la
competencia.
17. El colegio codemandado no puede eximirse de responsabilidad por los daos sufridos por una alumna en
una clase de natacin, aduciendo que dicha actividad era llevada a cabo por un tercero que alquilaba la
piscina que perteneca a su complejo polideportivo, dado que era el propio establecimiento educativo quien
utilizaba la pileta alquilada, lo cual lo obligaba a ejercer una adecuada vigilancia tendiente a preservar la
seguridad de los menores.
Daos sufridos fuera del establecimiento
18. El establecimiento educativo, su director y un docente no pueden ser responsabilizados ante el dao
sufrido por un alumno que fue golpeado por un compaero fuera del establecimiento y durante un receso
concedido por el profesor en el marco de una clase de apoyo dictada en un da sbado y de voluntaria
asistencia, pues el accidente no ocurri en la escuela ni los partcipes estaban en ese momento bajo la
supervisin de las autoridades del establecimiento, y pretender una permanente observacin sobre cada uno
de los alumnos que eran libres de quedarse o alejarse al no tratarse de una jornada hbil, se exhibe a priori
como una exigencia desmesurada.
19. El establecimiento educativo demandado es responsable por los daos que sufri un alumno al ser
embestido por un automvil al momento de la salida de la escuela, pues si bien dicho siniestro ocurri fuera
del mbito del establecimiento, no haba transcurrido un considerable lapso de tiempo desde el horario de
salida, lo cual lo obligaba a los docentes ejercer la guarda efectiva sobre los alumnos durante ese perodo.
Fallecimiento en el Liceo Naval
20. Debe responsabilizarse a la Armada Argentina por la muerte de los alumnos del Liceo Naval acaecida
por el hundimiento de uno de los veleros que conformaban el crucero de instruccin organizado por el
instituto mencionado en el caso, por el obrar negligente de su capitn en medio de un temporal con fuertes
vientos, dado que las vctimas estaban bajo la custodia del establecimiento educativo, el cual debe
responder por los daos que sufran sus alumnos en virtud del deber de vigilancia y seguridad personal que le
compete.
Fallecimiento en viaje de fin de curso
21. Debe eximirse de responsabilidad al colegio al que concurra el menor que falleci mientras se
encontraba en un viaje de fin de curso -en el caso, al ahogarse en un arroyo-, ya que la excursin no fue
organizada por el instituto sino por los padres de los alumnos, ningn docente tom parte en ella en
representacin de la escuela y tampoco el viaje era de inters educativo.
Quemaduras
22. Es responsable el establecimiento educativo demandado por los daos y perjuicios sufridos por una
menor cuando sali del aula en horario de clase y se top con un auxiliar de servicio que transportaba un
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recipiente con agua caliente que se derram en su cara y cuello, ya que no es aceptable la hiptesis que la
aparicin inesperada de la menor configure caso fortuito, pues que un alumno circule corriendo es un hecho
previsible, pero la circunstancia de que la dependiente llevara un recipiente con agua hirviendo, involucra la
conducta de alguien por el que el titular del establecimiento debe responder.
23. Es procedente otorgar una indemnizacin en concepto de dao moral a una nia en el caso, de un ao
y nueve meses de edad que sufri quemaduras en sus pies como consecuencia del descuido de la maestra
que se encontraba a cargo de su cuidado y proteccin, pues es fcil imaginar el sentimiento de desesperacin
y abandono que sin duda habr experimentado la pequea caminando sobre el piso caliente sin que su
docente la resguardara inmediatamente como debi hacer.
Responsabilidad de los directores
24. Es responsable la directora del establecimiento educativo por los daos y perjuicios padecidos por una
menor que sufri lesiones durante la prctica de softball en la clase de educacin fsica en el caso, recibi
un golpe en la cabeza, toda vez que aun cuando aqulla no forme parte de la eleccin de los educadores,
rige a su respecto la obligacin de controlar su actividad en el ejercicio de la docencia por aplicacin del art.
1117 del Cd. Civil.
Ultraje
25. Es procedente responsabilizar, en los trminos del art. 1117 del Cdigo Civil, a la Provincia de Buenos
Aires por los daos y perjuicios sufridos por un menor que fue ultrajado por compaeros de grado en el bao
de la escuela pblica a la cual asistan, pues la obligacin de enseanza conlleva un deber de seguridad,
consistente en la obligacin accesoria de tomar las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a
los alumnos los daos que las circunstancias hagan previsibles, siendo que en el caso no hubo un adulto o un
docente que estuviera atento a las conductas de los nios mientras transcurra el recreo.

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