1

A IDENTIFICAO CRIMINAL OBRIGATRIA DA LEI DE EXECUO PENAL E

O PRINCPIO DA NO AUTOINCRIMINAO (NEMO TENETUR SE DETEGERE),
NO MBITO DA DOGMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Adalberto Salvador Noronha Filho

RESUMO
O presente artigo tem por finalidade investigar a evoluo do princpio da no
autoincriminao ou nemo tenetur se detegere, no direito ptrio, e as correlaes
existentes com a dogmtica dos direitos fundamentais, em particular, no campo de
proteo e restrio do princpio, em face da obrigatoriedade do condenado de
fornecer material biolgico, para realizao de identificao criminal, baseada em
perfil gentico, prevista no art. 9-A, da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de
Execuo Penal (LEP). Desta forma, o cerne desta pesquisa demonstrar que a
regra insculpida no art. 9-A da LEP coaduna com a atual ordem de interveno
penal do Estado, na esfera dos direitos fundamentais do condenado, haja vista o
clamor da sociedade pela prestao de uma Justia Penal mais eficiente, em que o
superdimensionamento do princpio do nemo tenetur se detegere, configura-se em
um descompasso com a atual realidade tcnico-cientfica dos procedimentos
periciais e com os ordenamentos jurdicos, no plano internacional. Para a
consecuo destes objetivos, sero abordados os aspectos relativos evoluo do
princpio da no autoincriminao no Brasil e a sua correlao com a dogmtica dos
direitos fundamentais, em especial, no seu plano de sua restrio, bem como ser
objeto de estudo a investigao gentica no campo das intervenes corporais, que
iro convergir para a identificao criminal obrigatria da LEP e a sua relao com o
princpio da no autoincriminao.
Palavras-chave: Identificao criminal. Nemo tenetur se detegere. Perfil gentico.
No autoincriminao

1 INTRODUO
O presente artigo tem por finalidade investigar a evoluo do princpio da
no autoincriminao ou

nemo tenetur se detegere no direito ptrio, e as

Graduado em Administrao de Empresas, pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL).

Graduado em Direito, pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
Ps-graduando em Direito Penal e Processo Penal, Universidade Estadual do Cear (UECE), em parceria com a
Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Cear.
Papiloscopista Policial Federal
Professor da Academia Nacional de Polcia, do Departamento de Polcia Federal (ANP/DGP/DPF)
E-mail: adalberto.noronha@gmail.com

2
correlaes existentes com a dogmtica dos direitos fundamentais, em particular,
no plano de proteo e restrio do princpio, em face da obrigatoriedade do
condenado de fornecer material biolgico, para realizao de identificao criminal,
baseada em perfil gentico, prevista no art. 9-A, da Lei n 7.210, de 11 de julho de
1984 - Lei de Execuo Penal (LEP).
Historicamente, os processos evolutivos da identificao criminal e do
princpio da no autoincriminao ou do nemo tenetur se detegere coincidem com o
prprio reconhecimento e consolidao dos direitos humanos fundamentais, na
histria da humanidade.
Neste sentido, a identificao criminal, em seu processo evolutivo,
perpassa por procedimentos que empregavam a violncia como, por exemplo, a
mutilao e a utilizao do ferrete, at alcanar a aplicao de mtodos biomtricos,
como a identificao criminal baseada no perfil gentico do indiciado ou condenado.
Por seu turno, o princpio do nemo tenetur se detegere, no mbito da
dogmtica dos direitos fundamentais, consolidou-se, nos sculos XVIII e XIX, tanto
no Continente Europeu, em particular na Inglaterra, como nos Estados Unidos, em
decorrncia da influncia do movimento iluminista e a consequente mudana no
sistema processual penal, que elevou o acusado condio de sujeito de direitos e
no mais como mero objeto de prova, tutelando-se a dignidade pessoal do acusado.
(COUCEIRO, 2004; QUEIJO, 2012; MARTELETO FILHO, 2012)
Estes fatores, associados ao movimento constitucionalista do ps-guerra,
caracterizado pelo ps-positivismo, influenciaram de forma decisiva o processo de
redemocratizao ocorrido no Brasil.
Destarte, o movimento constitucionalista buscou quebrar o paradigma
positivista e lanou as bases do atual Estado Democrtico de Direito.
E , justamente, no clamor de tais mudanas que o poder constituinte
originrio promulgou a Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB), em
05 de outubro de 1988.
A Carta da Repblica de 1988 erigiu a identificao criminal ao patamar
de direito e garantia individual, em que o civilmente identificado no poderia ser
submetido ao procedimento de identificao, salvo nas hipteses previstas em lei.

3
Por sua vez, o princpio do nemo tenetur se detegere foi consubstanciado
no art. 5, inciso LXIII, da CRFB/1988, atravs do direito ao silncio, que uma
consagrada forma do princpio da no autoincriminao e na Conveno Americana
de Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica (art.8, 2, g) e no Pacto
internacional sobre Direitos Civis e Polticos (art. 14.3, g), em que o Brasil
signatrio.
Recentemente, a Lei n 12.654, de 28 de maio de 2012 veio a alterar
dispositivos da Lei n 12.037/2009, que dispe sobre a identificao criminal em
nosso pas, com a previso da coleta de perfil gentico como forma de identificao
criminal, cujo teor da norma infraconstitucional foi regulamentado por intermdio do
Decreto n 7.950, de 12 de maro de 2013.
O Decreto supramencionado instituiu o Banco Nacional de Perfis
Genticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genticos, que, juntamente,
como Sistema Automatizado de Identificao de Impresses Digitais (AFIS),
atualmente em uso, permitiro o armazenamento de informaes biomtricas de
indiciados submetidos identificao criminal, ou levantadas em locais de crime.
A Lei n 12.654, de 28/05/2012 ao alterar dispositivos das Leis n
12.037/2009 e 7.210, de 11/07/1984 - Lei de Execuo Penal (LEP) inovou ao
estabelecer a previso da coleta de perfil gentico como forma de identificao
criminal.
O novel diploma incluiu o art. 9-A na LEP que estabeleceu a identificao
criminal obrigatria baseada no perfil gentico, mediante a extrao de DNA (cido
desoxirribonucleico), por tcnica adequada e indolor, aos condenados por crime
praticado, dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa, ou por
qualquer dos crimes previstos no art. 1 da Lei n. 8.072, de 25/07/1990 (Lei de
Crimes Hediondos).
Destarte, apesar dos aspectos inovadores contidos no art. 9-A da LEP, o
novel diploma trouxe a baila o questionamento sobre a obrigatoriedade de o
condenado fornecer material para traar seu perfil gentico e o possvel
constrangimento e ilegalidade na produo de prova contra si, em face da ofensa ao
princpio do nemo tenetur se e, consequentemente, a presuno de inocncia e
intimidade do condenado.

4
Por conseguinte, o cerne deste artigo demonstrar que a regra insculpida
no art. 9-A da LEP coaduna com a atual ordem de interveno penal do Estado, na
esfera dos direitos fundamentais do condenado, haja vista o clamor da sociedade
pela

prestao

de

uma

Justia

penal

mais

eficiente,

em

que

superdimensionamento do princpio do nemo tenetur se detegere, configura-se em

um descompasso com a atual realidade tcnico-cientfica dos procedimentos
periciais e com os ordenamentos jurdicos, no plano internacional.

2 A EVOLUO DO PRINCPIO DA NO AUTOINCRIMINAO NO BRASIL

Apesar de o sistema processual brasileiro possuir tradio romanogermnica e ter sofrido influncia do direito cannico e do iderio liberal ingls, o
direito ao silncio e, por conseguinte, a garantia do nemo tenetur se detegere no
estiveram presentes, de forma expressa, nos perodos Colonial e Imperial, da
histria de nosso pas. (COUCEIRO, 2004; MARTELETO FILHO, 2012)
O perodo Colonial brasileiro foi marcado por forte influncia das
Ordenaes Portuguesas, em particular, das Ordenaes Afonsinas (sculo XV),
Manoelinas (sculo XVI) e Filipinas (sculo XVII) que predominava o sistema
inquisitorial, inclusive, a tortura era permitida, para a obteno da confisso, o que
impossibilitava a coexistncia da garantia ao direito ao silncio, com o sistema
inquisitorial. (COUCEIRO, 2004; MARTELETO FILHO, 2012; QUEIO, 2012;).
Insta ressaltar, que apesar de no existir, de forma expressa, a garantia
ao silncio, no Perodo Colonial, havia previso esparsa, nas Ordenaes o direito a
no declarar e a no prestar juramento, contudo, estas previses coexistiam com
o emprego da tortura que, por exemplo, estava prevista no Livro V, Ttulo LXIV, das
Ordenaes Manuelinas e no Livro V, Ttulo CXXXIII, das Ordenaes Filipinas
(COUCEIRO, 2004; MARTELETO FILHO, 2012).
Apenas com Constituio do Imprio de 1824, outorgada em 25 de maro
de 1824, que a tortura foi, expressamente, abolida no ordenamento jurdico ptrio,
nos termos do art. 179, inciso XIX, ao estabelecer que Desde j ficam abolidos os
aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruis.
Por seu turno, o Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, de

5
29 de novembro de 1832, no previu o direito ao silncio, mas possibilitou ao
acusado produzir provas em sua defesa, nos termos do 6, art. 98, do Cdigo
adjetivo penal de 1832.

Em relao ao Cdigo de Processo Criminal do Imprio, Marteleto Filho

assevera que:
O Cdigo de Processo Criminal do Imprio disciplinava o interrogatrio
como sendo um meio de defesa, especialmente porque as perguntas
relativas ao fato, elencadas no artigo 98, pediam ao acusado provas de
inocncia, sendo-lhe permitido permanecer em silncio, ainda que no
houvesse meno explcita a tal direito.
Jos Antonio Pimenta Bueno, um dos principais comentadores do Cdigo
de Processo Criminal do Imprio, j postulava, ento, que o interrogatrio
era um meio de defesa, no podendo o ru ser constrangido a dizer o que
no quisesse. (MARTELETO FILHO, 2012, p. 38)

Acerca do Cdigo de Processo Criminal de 1832, Queijo leciona o seguinte:

O Cdigo de Processo Criminal de 1832 inspirou-se nos princpios liberais,
especialmente influenciados pela Frana e Inglaterra. O interrogatrio,
regulado no art. 98, era considerado acto de defesa, principalmente porque
as perguntas tendiam a solicitar ao acusado as provas de sua inocncia.
Contudo, o diploma no trata da hiptese de o acusado silenciar no
interrogatrio. (QUEIJO, 2012, p. 125)

Esta propenso de considerar o interrogatrio do acusado como sendo

um meio de defesa foi reforada com o Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890,
que organizou a Justia Federal, em particular, pela exposio de motivos, do ento
Ministro da Justia, Campos Salles (COUCEIRO, 2004; MARTELETO FILHO, 2012;
QUEIJO, 2012).
Com a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil,
promulgada em 24 de fevereiro de 1891, ficou estabelecida a plenitude de defesa,
nos termos do artigo 72, 16, que inferia que aos acusados se assegurar na lei a
mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de
culpa, entregue em 24 horas ao preso e assinada pela autoridade competente com
os nomes do acusador e das testemunhas.
O Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941, ao instituir o Cdigo de
Processo Penal, inovou o ordenamento jurdico ptrio, pois foi o primeiro diploma
que, expressamente, previu o direito ao silncio, nos termos do art. 186, ao dispor
que antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja

6
obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder
ser interpretado em prejuzo da prpria defesa.
Contudo, observa-se uma notria relativizao do direito, pois o silncio
do acusado poderia acarretar prejuzo em sua defesa, o que se depreende da leitura
do art. 186, em seu texto original, sem as alteraes trazidas, em sua redao, pela
Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, o que demonstra o carter autoritrio da
norma adjetiva penal, inspirada no Cdigo de Processo Penal Italiano de 1930
(Cdigo Rocco), de natureza fascista. (COUCEIRO, 2004; QUEIJO; 2012;
MARTELETO FILHO, 2012)
Impende ressaltar, que conforme os ensinamentos de Couceiro (2004) o
direito ao silncio do acusado, no mbito do processo penal, foi tratado apenas no
art. 186 do Cdigo de Processo Penal e nos artigos 296, 2, 305 e 308 do Cdigo
de Processo Penal Militar (Dec.-lei 1.002, de 21/10/1969).
O direito ao silncio foi consagrado, no ordenamento ptrio, com a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, promulgada em 05 de
outubro de 1988, que, de forma expressa, consagrou a matria no art. 5, inciso
LXIII, que erigiu o direito ao silncio a categoria de direito fundamental, em que o
preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
Em relao ao direito ao silncio, Queijo assevera o seguinte:
Na realidade, o direito ao silncio a mais tradicional manifestao do
nemo tenetur se detegere, mas o citado princpio no se restringe a ele. O
direito ao silncio apresenta-se como uma das decorrncias do nemo
tenetur se detegere, pois o referido princpio, como direito fundamental e
garantia do cidado no processo penal, como limite ao arbtrio do Estado,
bem mais amplo e h diversas outras decorrncias igualmente importantes
que dele se extraem. (QUEIJO, 2012, p.233)

Alm da previso constitucional, o princpio do nemo tenetur se detegere,

no plano internacional, est expressamente previsto na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 8, 2, g) e no Pacto
internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 14.3, g), em que o Brasil signatrio.
Ressalte-se, que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica
ingressaram no ordenamento jurdico ptrio como norma supralegal, inserindo o
princpio da no autoincriminao (nemo tenetur se detegere), no mbito da

7
dogmtica dos direitos fundamentais, cujo tema ser discutido no prximo tpico.
3 O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE COMO DIREITO
FUNDAMENTAL

O princpio do nemo tenetur se detegere tem sido considerado como

direito fundamental de primeira dimenso, que assegura a esfera de liberdade ao
indivduo, em face dos excessos e abusos cometidos por parte do Estado, inserindose no mbito dos direitos de defesa e nas clusulas do devido processo legal
(MARTELETO FILHO, 2012; QUEIJO, 2012).
Caracteriza-se como de primeira dimenso por se tratar de um direito de
resistncia ou de oposio ao Estado, em que assume destaque o direito vida, s
liberdades individual e coletiva, igualdade perante a lei, os direitos de participao
poltica e as garantias processuais do devido processo legal, habeas corpus e do
prprio direito de petio (MARTELETO FILHO, 2012; QUEIJO, 2012; SARLET ET
AL, 2013).
Em que pese categorizao do nemo tenetur se detegere como direito
fundamental de primeira gerao, este poder sofrer restries em sua incidncia,
em via de exceo, mediante a existncia de lei, cujo carter restritivo da norma
respeite as balizas dos limites da adequao, necessidade e da razoabilidade da
medida adotada, que so corolrios do princpio da proporcionalidade.
Desta forma, faz-se necessrio um estudo mais aprofundado acerca da
restrio aos direitos fundamentais, que ser objeto de anlise no tpico vindouro.
4 A RESTRIO DO PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE NA
DOGMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Para uma maior compreenso acerca da restrio do princpio do nemo
tenetur

se

detegere,

na

dogmtica

dos

direitos

fundamentais,

torna-se

imprescindvel a conceituao e o entendimento de mbito de proteo, que

pressuposto primrio para a anlise de qualquer direito fundamental.
Em relao ao tema, Mendes e Branco lecionam o seguinte:
O mbito de proteo de um direito fundamental abrange os diferentes
pressupostos fticos e jurdicos contemplados na norma jurdica (v.g.,

8
reunir-se sob determinadas condies) e a consequncia comum, a
proteo fundamental. Descrevem-se os bens ou objetos protegidos ou
garantidos pelos direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais de defesa
cuida-se de normas sobre elementos bsicos de determinadas aes ou
condutas explicitadas de forma lapidar: propriedade, liberdade de imprensa,
inviolabilidade do domiclio, dentre outros.
Alguns chegam a afirmar que o mbito de proteo aquela parcela da
realidade que o constituinte houve por bem definir como objeto de proteo
especial ou, se quiser aquela frao da vida protegida por uma garantia
fundamental. (MENDES E BRANCO, 2014, p.192)

Para Mendes e Branco (2014), a anlise das restries aos direitos

fundamentais tem por pressuposto a identificao do mbito de proteo do direito,
cuja restrio no poder ser fixada atravs de regras gerais, pois a norma dever
especificar o procedimento a ser adotado para a restrio de determinado direito,
mediante a interpretao sistematizada, que abranja outros direitos e disposies
constitucionais.
Ademais, segundo Mendes e Branco (2014), a prpria Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu texto, estabelece de forma direta e
indireta restries a direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito a
inviolabilidade do domiclio, previsto no art. 5, XI, da Carta Constitucional mitigado
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia,
por determinao judicial.
Alm destes aspectos, como bem asseveram Mendes e Branco (2014,
p.200) os direitos fundamentais enquanto direitos de hierarquia constitucional
somente podem ser limitados por expressa disposio constitucional (restrio
imediata) ou mediante lei ordinria promulgada com fundamento imediato na prpria
Constituio (restrio mediata).
Nesta esteira, Alexy leciona que:
[...] Uma norma somente pode ser uma restrio a um direito fundamental
se ela for compatvel com a Constituio. Se ela for inconstitucional, ela at
pode ter a natureza de uma interveno, mas no a de uma restrio. Com
isso, fica estabelecida uma primeira caracterstica: normas so restries a
direitos fundamentais somente se forem compatveis com a Constituio.
(ALEXY, 2014, p. 281)

Para dirimir a controvrsia existente entre o direito fundamental e a sua

restrio, Mendes e Branco trazem baila as teorias externa e interna de Robert
Alexy, nos seguintes termos:

[MRCC1] Comentrio:
As citaes diretas com mais de 3
linhas vem:
- Sem aspas
- Recuo de 4cm
- Fonte 10
- Espaamento simples
- Seguido da notao de
(AUTOR/DATA)

9
No h dvida de que a ideia de restrio leva, aparentemente,
identificao de duas situaes distintas: o direito e a restrio.
Se direito fundamental e restrio so duas categorias que se deixam
distinguir lgica e juridicamente, ento existe, a princpio, um direito no
limitado, que, com a imposio de restries, converte-se num direito
limitado (eingeschrnktes Recht).
Essa teoria, chamada de teoria externa (Aussentheorie), admite que entre a
ideia de direito e a ideia de restrio inexiste uma relao necessria. Essa
relao seria estabelecida pela necessidade de compatibilizao concreta
entre os diversos tipos de direitos fundamentais.
A essa concepo contrape-se a chamada teoria interna (Innentheorie),
para a qual no existem os conceitos de direito e de restrio como
categorias autnomas, mas sim a ideia de direito fundamental com
determinado contedo. A ideia de restrio (Schranke) substituda pela de
limite (Grenze). Tal como ressaltado por Alexy, eventual dvida sobre o
limite do direito no se confunde com a dvida sobre a amplitude das
restries que lhe devem ser impostas, mas diz respeito ao prprio
contedo do direito. (MENDES E BRANCO, 2014, p.197-198)

Corroborando com este entendimento, Trois Neto abordar a Teoria

Externa Alexiana, leciona o seguinte:
A teoria externa pressupe a existncia de dois objetos jurdicos diferentes:
o direito prima facie (direito no restringido) e as barreiras desse direito.
Como resultado dessa relao, obtm-se o direito definitivo (direito
restringido). A relao entre o direito e a barreira surge apenas quando
houver a necessidade, externa ao prprio direito, de compatibiliz-lo com os
direitos de outros indivduos ou com bens coletivos. (TROIS NETO, 2011, p.
35)

Em relao s teorias supramencionadas, o presente artigo filia-se a

teoria externa de Robert Alexy, por acreditar que os direitos fundamentais definem
posies prima facieou princpios, em sua concepo, que acarretam a distino
entre o direito assegurado e sua eventual restrio.
Neste sentido, Mendes e Branco estabelecem que:
Se se considerar que os direitos individuais consagram posies definitivas
(Regras: Regel), ento inevitvel a aplicao da teoria interna. Ao
contrrio, se se entender que eles definem apenas posies prima facie
(prima facie Positionem: princpios), ento h de se considerar correta a
teoria externa. (MENDES E BRANCO, 2014, p.198)

Outro aspecto que merece destaque est relacionado ao direito de defesa

e a correlao existente entre o bem protegido e a interveno.
Segundo os ensinamentos de Trois Neto (2011, p. 39) bens protegidos
so condutas, situaes ou posies jurdicas que esto no mbito temtico do
direito de defesa. Intervenes so as atuaes estatais capazes de eliminar,
impedir ou afetar um bem jurdico.
Neste sentido, os direitos fundamentais como direitos de defesa opem-

10
se a interveno penal estatal e, por conseguinte, pugnam por uma absteno do
Estado em face da conduta realizada.
Ademais, para Trois Neto (2011), a aplicao dos direitos de defesa,
includos os direitos fundamentais individuais do imputado no processo penal,
desenvolve-se a partir da anlise em trs passos: inicialmente, dever ser analisado
o mbito de proteo do direito; depois o exame da interveno e, por derradeiro,
apura-se a justificao constitucional da interveno.
Desta

forma,

quaisquer

intervenes

na

esfera

da

proteo

jusfundamental do indivduo que ocasionem colises entre direitos de defesa do

indiciado ou acusado e o dever do Estado de prestar uma justia penal efetiva
dever ser solucionado pelo critrio estipulado na teoria dos princpios de Robert
Alexy, que o teste da proporcionalidade.
Neste giro, Trois Neto aduz o seguinte:
[...] a tenso entre eficientismo e garantismo expressa diferentes
possibilidades de coliso de princpios constitucionais. Disso resulta que a
soluo das colises entre direitos de defesa do imputado e o dever estatal
de prestar uma justia penal eficiente deve ocorrer pelo critrio oferecido
pela teoria dos princpios: o teste da proporcionalidade. (TROIS NETO,
2011, p. 59)

Para Trois Neto (2011, p. 59) o preceito da proporcionalidade pode ser

conceituado como o conjunto de regras utilizadas para a verificao da
constitucionalidade de restries estabelecidas sobre um direito fundamental em
favor de outro direito fundamental ou de um bem coletivo.
Em sntese, observa-se que a partir da anlise da estrutura principiolgica
desenvolvida na Teoria Alexiana, na dogmtica dos direitos fundamentais, admitemse verdadeiras restries e intervenes aos direitos fundamentais, desde que no
violem o princpio da proporcionalidade, compatibilizando-se os direitos envolvidos.
Pelo exposto, e a partir da compreenso dos conceitos e princpios
apreendidos nos tpicos alhures, sero discutidos, a seguir, os aspectos que
circundam a identificao criminal obrigatria da Lei de Execuo Penal (LEP) e a
sua correlao com o princpio do nemo tenetur se detegere.

5 A IDENTIFICAO CRIMINAL OBRIGATRIA DA LEP E O PRINCPIO DA NO

AUTOINCRIMINAO.

11
A Lei n 12.654, de 28/05/2012 ao alterar dispositivos das Leis n
12.037/2009 e 7.210, de 11/07/1984 - Lei de Execuo Penal (LEP) inovou ao
estabelecer a previso da coleta de perfil gentico como forma de identificao
criminal, para os condenados definitivos, com trnsito em julgado, nos termos do art.
9-A, in verbis:
Art. 9-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violncia
de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no
art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sero submetidos,
obrigatoriamente, identificao do perfil gentico, mediante extrao de
DNA - cido desoxirribonucleico, por tcnica adequada e indolor. (Includo
pela Lei n 12.654, de 2012).

Acerca da identificao obrigatria contida no artigo 9-A da LEP, Mirabete e

Fabbrini asseveram que:
Prev o art. 9-A da LEP que ser submetido identificao por perfil
gentico o condenado por crime hediondo ou por crime praticado,
dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa. A providncia
prevista como obrigatria, independentemente de qualquer outra
condio, do consentimento do condenado ou de autorizao judicial.
Referindo-se a lei aos condenados, esto excludos aqueles que ainda
ostentam a condio de rus em razo da ausncia do trnsito em julgado
do decreto condenatrio, mesmo que se tenha admitido execuo
provisria. (MIRABETE E FABBRINI, 2014, p. 46)

Neste sentido, o art. 9-A da LEP disps que a identificao criminal,

baseada no perfil gentico, ser obrigatria para os condenados por crime praticado,
dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos
crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, expressos, em
um rol taxativo.
Para Mirabete e Fabbrini (2014) h impropriedade tcnica na redao do
art. 9-A

da LEP,

pois com exceo dos

expressamente, no art. 1 da

crimes hediondos, previstos,

Lei n 8.072/1990, a norma foi imprecisa, pois

no h, de forma assentada, na lei ou na doutrina o conceito de violncia de

natureza grave, o que ocasiona impreciso e consequente dificuldade de aplicao
da norma.
Destarte, o procedimento de identificao criminal previsto no art. 9-A da
LEP, no alberga os delitos cometidos pelos condenados de natureza culposa ou os
crimes nos quais a violncia empregada resulte em leso corporal de natureza leve.
Acrescentem-se ao rol das excees aplicao da norma prevista no
art. 9-A da LEP os crimes de trfico de entorpecentes, tortura, terrorismo e os

12
crimes graves praticados com grave ameaa, como roubo e extorso, conforme os
ensinamentos de Mirabete e Fabbrini, a seguir expostos:
[...] Observe-se, tambm, que certamente esto excludos da incidncia do
dispositivo os condenados pro crimes de trfico de entorpecentes, tortura e
terrorismo, se destes ltimos no decorreu leso grave, porque embora por
lei equiparados aos crimes hediondos, no esto eles previstos no art. 1 da
Lei n 8.072/1990. No esto igualmente abrangidos os condenados por
outros crimes graves praticados com grave ameaa, como roubo e
extorso, porque, ao mencionar a violncia, a lei penal refere-se vis
physica e no violncia moral ou vis compulsiva. (MIRABETE E
FABBRINI, 2014, p. 46)

Por seu turno, o art. 9-A, 1, da LEP, estabelece que a identificao do

perfil gentico ser armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento
a ser expedido pelo Poder Executivo.
Neste sentido, o Decreto n 7.950, de 12 de maro de 2013, instituiu o
Banco Nacional de Perfis Genticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis
Genticos, no mbito do Ministrio da Justia, nos termos do art. 1, 1 e 4, in
verbis:
Art. 1 Ficam institudos, no mbito do Ministrio da Justia, o Banco
Nacional de Perfis Genticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis
Genticos.
1 O Banco Nacional de Perfis Genticos tem como objetivo armazenar
dados de perfis genticos coletados para subsidiar aes destinadas
apurao de crimes.
4 O Banco Nacional de Perfis Genticos ser institudo na unidade de
percia oficial do Ministrio da Justia, e administrado por perito criminal
federal habilitado e com experincia comprovada em gentica, designado
pelo Ministro de Estado da Justia.

No mbito do Ministrio da Justia, coube a Diretoria Tcnico-Cientfica,

do Departamento de Polcia Federal (DITEC/DPF), regular a matria.
Impende ressaltar, que no mbito do Departamento de Polcia Federal, a
DITEC/DPF j havia criado o Banco Federal de Perfis Genticos, atravs da Portaria
n. 079/2011-DITEC/DPF, de 28 de setembro de 2011, publicada no Boletim de
Servio (BS) n194, de 07 de outubro de 2011, cujo artigo 1 estabelece que:
Art. 1. Fica criado o Banco Federal de Perfis Genticos, com a finalidade
de manter e comparar os perfis genticos obtidos durante os exames de
percia criminal realizados pelo Departamento de Polcia Federal.

Nesta esteira, o Banco Federal de Perfis Genticos, criado pela

DITEC/DPF, tinha por gnese o projeto de implantao da Rede Integrada de

13
Bancos de Perfis Genticos e o Termo de Compromisso firmado entre o
Departamento de Polcia Federal e o Federal Bureau of Investigation FBI, para
utilizao do Combined DNA Index System CODIS, conforme o que se depreende
da leitura das consideraes da norma supramencionada.
Alm da criao do Banco Federal de Perfis Genticos, a DITEC/DPF
expediu a Instruo Tcnica (IT) n 007/2010-DITEC, de 30 de agosto de 2010, que
foi publicada no Boletim de Servio (BS) n 190, de 04 de outubro de 2010, que
padronizou os procedimentos a serem adotados na coleta, identificao,
preservao e envio de amostras biolgicas para fim de identificao gentica no
mbito do Departamento de Polcia Federal.
A IT n 007-DITEC/DPF/2010 traz, de forma bastante didtica, os
seguintes conceitos:
Art. 2. Para os efeitos desta IT so adotados os seguintes conceitos:
[...]
VI perfil gentico: conjunto de caractersticas presentes no DNA que
identificam um indivduo;
VII banco de dados de perfis genticos: conjunto de dados de origem
gentica obtidos de um grande nmero de pessoas e organizados de forma
padronizada de forma a permitir buscas e comparaes;
VIII exame de identificao gentica: conjunto de procedimentos periciais
que visam identificao de uma amostra biolgica por meio da
comparao de seu perfil gentico com o perfil gentico da amostra de
referncia;(...)

Vale salientar, que a identificao criminal, baseada no perfil gentico,

prevista no

art. 9-A da LEP tem por finalidade a individualizao do condenado,

bem como subsidiar percias tcnicas, para a elucidao de crimes, pretritos ou

futuros a condenao, haja vista que o material colhido ser objeto de laudo pericial
especfico, bem como poder ser utilizado para o cotejamento de provas levantadas
em locais de crimes, ainda no solucionados.
Desta feita, apesar dos aspectos inovadores contidos no art. 9-A da LEP,
o novel diploma trouxe tona o questionamento acerca da obrigatoriedade do
condenado fornecer material para traar seu perfil gentico e o possvel
constrangimento e ilegalidade na produo de prova contra si, em face da ofensa ao
princpio do nemo tenetur se detegere (ou da no autoincriminao) e,
consequentemente, a presuno de inocncia e intimidade do condenado.
Em que pese os questionamentos acerca da possvel ofensa ao princpio
do nemo tenetur se detegere, delineada no art. 9-A da LEP, tal perspectiva no

[MRCC2] Comentrio:
Incluir notao (autor/data)

14
coaduna com a tendncia atual dos ordenamentos jurdicos, no plano internacional.
Por conseguinte, busca-se a mitigao das garantias advindas do
princpio da no autoincriminao, em decorrncia da prevalncia dos interesses do
Estado e da sociedade na persecuo criminal, por uma Justia mais clere e
eficiente.
Neste contexto, Queijo aduz o seguinte:
[...] registra-se forte tendncia nos ordenamentos a mitigar as garantias
advindas do referido princpio, dando-se prevalncia ao interesse do Estado
e da sociedade na persecuo penal.(QUEIJO, 2012, p.50)

Corroborando com este entendimento, Marteleto Filho (2012, p. 3) traz

baila as seguintes informaes:
Consequentemente, concluiu-se que o ru possui deveres de cooperao
passiva, legitimando-se a realizao de inspees, buscas pessoais,
registros, reconhecimentos pessoais e mesmo das intervenes corporais
coercitivas, no sentido de se colher material gentico para a realizao de
exames de DNA e de outras percias, conforme se prev, verbia gratia, na
Alemanha, na Espanha, na Itlia, na Inglaterra, em Portugal e nos Estados
Unidos, assim como em vrios pases sul-americanos, como a Argentina, o
Chile, o Peru e a Colmbia, com as particularidades de cada ordenamento.
(MARTELETO FILHO, 2012, p. 3)

Em sntese, observa-se que a norma insculpida no art. 9-A da LEP,

apesar de ser uma norma de carter interventivo e restritivo, no mbito de proteo
dos direitos fundamentais do condenado, em particular na esfera de sua intimidade,
no ofende a integridade fsica e moral do identificando, desde que a interveno
corporal no viole o princpio da proporcionalidade, compatibilizando-se os direitos
envolvidos.
Nesta seara, a coleta de material biolgico para a realizao dos exames
periciais dever respeitar as balizas dos limites da adequao, necessidade e da
razoabilidade

da

medida

adotada,

que

so

corolrios

do

princpio

da

proporcionalidade.
Ademais, o condenado no poder ser submetido a procedimento de
coleta que afronte a sua dignidade fsica e moral, apesar do fim almejado, haja vista
que o procedimento dever ser no vexatrio (adequado) e indolor, conforme o que
estabelece o caput do art. 9-A, da norma indigitada.
Desta forma, o procedimento a ser adotado dever primar pelo emprego
de tcnicas no invasivas, em que h dano corporal mnimo, como, por exemplo, a

15
coleta de material biolgico da mucosa oral do condenado, ou a utilizao de fios de
cabelo.
Ademais, o laudo pericial de exame gentico, como elemento de prova
tcnica, dever observar o regramento contido nos arts. 159 e seguintes do Cdigo
de Processo Penal, cujo contedo s poder ser utilizado para a elucidao de
crimes vindouros, ou pretritos, mas nunca no crime objeto da condenao,
transitada em julgado, para que no haja ofensa ao princpio do devido processo
legal.
Em sntese, a regra insculpida no art. 9-A da LEP coaduna com a atual
ordem de interveno penal do Estado, na esfera dos direitos fundamentais do
condenado, haja vista o clamor da sociedade pela prestao de uma Justia Penal
mais eficiente, em que o superdimensionamento do princpio do nemo tenetur se
detegere, configura-se em um descompasso com a atual realidade tcnico-cientfica
dos procedimentos periciais e com os ordenamentos jurdicos, no plano
internacional.

6 CONCLUSO

O presente artigo buscou investigar a evoluo do princpio da no

autoincriminao (nemo tenetur se detegere), no direito interno, e as correlaes
existentes com a dogmtica dos direitos fundamentais, em particular, no plano de
proteo e restrio do princpio, em face da obrigatoriedade do condenado de
fornecer material biolgico, para realizao de identificao criminal, baseada em
perfil gentico, prevista no art. 9-A, da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de
Execuo Penal (LEP).
Em que pese os aspectos inovadores contidos no art. 9-A da LEP, o
novel diploma trouxe tona o questionamento sobre da obrigatoriedade do
condenado fornecer material para traar seu perfil gentico e o possvel
constrangimento e ilegalidade na produo de prova contra si, em face da ofensa ao
princpio do nemo tenetur se detegere e, consequentemente, a presuno de
inocncia e intimidade do condenado.

16
Apesar destes questionamentos, acerca a possvel ofensa ao princpio do
nemo tenetur se detegere, delineada no art. 9-A da LEP, tal perspectiva no
coaduna com a tendncia atual dos ordenamentos jurdicos, no plano internacional.
Esta

mitigao,

das

garantias

advindas

do

princpio

da

no

autoincriminao, decorre da prpria necessidade de prevalncia dos interesses do

Estado e, por conseguinte, da sociedade na persecuo criminal, na busca de uma
Justia mais clere e eficiente.
Ademais, observa-se que a partir da anlise da estrutura principiolgica
desenvolvida na Teoria Alexiana, na dogmtica dos direitos fundamentais, admitemse verdadeiras restries e intervenes aos direitos fundamentais, desde que no
violem o princpio da proporcionalidade, compatibilizando-se os direitos envolvidos.
Destarte, observa-se que a norma insculpida no art. 9-A da LEP, apesar
de ser uma norma de carter interventivo e restritivo, no mbito de proteo dos
direitos fundamentais do condenado, em particular na esfera de sua intimidade, no
ofende a integridade fsica e moral do identificando, desde que a interveno
corporal esteja limitada pelas balizas do princpio da proporcionalidade.
Nesta seara, a coleta de material biolgico para a realizao dos exames
periciais dever respeitar as balizas dos limites da adequao, necessidade e da
razoabilidade

da

medida

adotada,

que

so

corolrios

do

princpio

da

proporcionalidade.
Desta forma, o condenado no poder ser submetido a procedimento de
coleta que afronte a sua dignidade fsica e moral, apesar do fim almejado, haja vista
que o procedimento dever ser no vexatrio (adequado) e indolor, conforme o que
estabelece o caput do

art. 9-A, da norma indigitada.

Ademais, o procedimento a ser adotado dever primar pelo emprego de

tcnicas no invasivas, em que h dano corporal mnimo, como, por exemplo, a
coleta de material biolgico da mucosa oral do condenado, ou a utilizao de fios de
cabelo.
Alm destes aspectos, o laudo pericial de exame gentico, como
elemento de prova tcnica, dever observar o regramento contido nos arts. 159 e
seguintes do Cdigo de Processo Penal, cujo contedo s poder ser utilizado para
a elucidao de crimes pretritos ou vindouros, mas nunca no crime objeto da

17
condenao, transitada em julgado, para que no haja ofensa ao princpio do devido
processo legal.
Em sntese, a regra insculpida no art. 9-A da LEP coaduna com a atual
ordem de interveno penal do Estado, na esfera dos direitos fundamentais do
condenado, haja vista o clamor da sociedade pela prestao de uma Justia Penal
mais eficiente, em que o superdimensionamento do princpio do nemo tenetur se
detegere, configura-se em um descompasso com a atual realidade tcnico-cientfica
dos procedimentos periciais e com os ordenamentos jurdicos, no plano
internacional.
THE IDENTIFICATION OF MANDATORY CRIMINAL LAW CRIMINAL AND
IMPLEMENTING THE PRINCIPLE OF NON SELF-INCRIMINATION (NEMO
TENETUR DETEGERE SE), UNDER THE FUNDAMENTAL RIGHTS DOGMATIC
ABSTRACT
The present article aims to investigate the principle of self-incriminations evolution, or nemo tenetur if
detegere in homeland rights, and the correlations with the dogma of fundamental rights, in particular
the protection field and limiting principle in the face of the mandatory law which consists in the
convicts obligation in provide biological materials, for performing criminal identification based on
genetic profile, provided for in art. 9-A of Law No. 7210, of July 11, 1984 - Penal Execution Law (LEP).
Thus, the crux of this research is to demonstrate that the rule enrolled in art. 9-A LEP is consistent
with the current criminal state order and intervention on the sphere of fundamental rights of the
convict, given the clamor of society by providing a more efficient Criminal Justice, where oversizing the
principle of nemo tenetur if detegere set a mismatch with the current technical and scientific reality of
forensic procedures and legal systems, internationally. To achieve these goals, the aspects related to
the evolution of the principle of self-incrimination in Brazil and its correlation with the dogmatic
fundamental rights, in particular will be addressed in its plan of his stint, and will be studied genetic
research in the field of body interventions, which will converge for mandatory criminal identification of
LEP and its relationship with the principle of non-self-incrimination.
Keywords: Criminal Identification. Nemo tenetur if detegere. Genetic profile. not self-incrimination

REFERNCIA
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF, Senado, 1988.
BRASIL. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brasil. Disponvel em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 29 set.
2014.
BRASIL. Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890. Dispe sobre a organizao da Justia
Federal. Disponvel em < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/
d848.htm>. Acesso em: 29 set. 2014.

18
BRASIL. Decreto n 7.950, de 12 de maro de 2013. Institui o Banco Nacional de Perfis
Genticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genticos. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, DF, 13 mar. 2013. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20112014/2013/Decreto/D7950.htm>. Acesso em: 07 out. 2014.
BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, DF, 13 out. 1941. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 07 out. 2014.
BRASIL. Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969. Cdigo de Processo Penal Militar.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 21 out. 1969. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1002.htm>. Acesso em: 30 set. 2014.
BRASIL. Exposio de motivos do Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890. Disponvel em
< http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-848-11-outubro-1890499488-norma-pe.html>. Acesso em: 29 set. 2014.
BRASIL. Instruo Tcnica n 007/2010-DITEC, de 30 de agosto de 2010. Publicada no
boletim de servio n 190, de 04 de outubro de 2010. Disponvel em <
http://intranet.dpf.gov.br/legislacao/boletins-de-servico/>. Acesso em: 08 out. 2014.
BRASIL. Lei S/N, de 29 de novembro de 1832. Cdigo de Processo Criminal de Primeira
Instncia. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-29-111832.htm>. Acesso em: 29 set. 2014.
BRASIL. Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984. Dispe sobre a Lei de Execuo Penal.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 13 mar. 2013. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 13 jul. 1984.
BRASIL. Lei n 10.054, de 07 de dezembro de 2000. Dispe sobre a Identificao Criminal.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 08 dez. 2000. Disponvel em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10054.htm>. Acesso em: 30 set. 2014.
BRASIL. Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003. Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de
1984 - Lei de Execuo Penal e o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo
de Processo Penal e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 02 dez.
2003. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm>. Acesso
em: 30 set. 2014.
BRASIL. Lei n 12.037, de 1 de outubro de 2009. Dispe sobre a identificao criminal do
civilmente identificado, regulamentando o art. 5, inciso LVIII, da Constituio Federal. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, DF, 02 out. 2009. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12037.htm>. Acesso em:
30
set. 2014.
BRASIL. Lei n 12.654, de 28 de maio de 2012. Altera as Leis nos 12.037, de 1o de outubro
de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execuo Penal, para prever a coleta de
perfil gentico como forma de identificao criminal, e d outras providncias. Dirio Oficial
da Unio, Braslia, DF, 29 mai. 2012. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03
/_Ato2011-2014 /2012/ Lei/L12654.htm>. Acesso em: 07 out. 2014.

19
BRASIL. Portaria n. 079/2011-DITEC/DPF, de 28 de setembro de 2011. Publicada no
boletim de servio n 194, de 07 de outubro de 2011. Disponvel em <
http://intranet.dpf.gov.br/legislacao/boletins-de-servico/>. Acesso em: 08 out. 2014.
COUCEIRO, Joo Cludio. A garantia constitucional do direito ao silncio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
MARTELETO FILHO, Wagner. O direito no autoincriminao no Processo Penal
Contemporneo: investigao gentica, interceptaes telefnicas e ambientais,
agentes infiltrados e outros problemas. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Execuo Penal. 12 ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 2014.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio
nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
TROIS NETO, Paulo Mrio Canabarro. Direito no autoincriminao e direito ao
silncio. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.