EL PENSAMIENTO DE AGAMBEN Y SU RELACION CON EL

DERECHO PENAL
Autor: Dr. Ignacio Colombo Mura
1.1. Posicin de Giorgio Agamben:
En tres de sus obras: el Homo Sacer, Estado de Excepcin y Lo que
queda de Auschwitz, el filsofo italiano indaga acerca de las bases polticasjurdicas que han permitido que ocurran aberraciones tales como las verificadas
en los campos de concentracin nazi. Agamben advierte que es un error
considerar a esos fenmenos como aislados e irrepetibles y nos invita a
reflexionar sobre la actualidad y vigencia de sus sustentos tericos. El Estado
moderno mismo, nos dir, se asienta sobre esas mismas bases que se crean
superadas. El pensador italiano denuncia la gravedad de que los mecanismos
utilizados para privar a ciertos seres humanos de todos sus derechos y
prerrogativas[1] hayan sido polticos y jurdicos y como tales necesariamente
ligados a las teoras generales-. Reparar en el funcionamiento de estos
mecanismos nos llevar, segn Agamben, a develar la matriz escondida,
el nomos del espacio poltico en el que vivimos [2].
1.2. La nuda vida
Agamben descubre, oculta en nuestro tiempo, la existencia de una
perversa ideologa, que se asienta en dos conceptos: el de nuda vida y el
dehomo sacer.
La vida desnuda es la vida en cuanto fenmeno biolgico, es la vida
aislada, considerada slo como un trozo de materia, un elemento individual de la
naturaleza que existe solamente de una manera fsica. Agamben sostiene que en
la modernidad esa vida es la que forma la materia prima de la poltica [3]. La
poltica viste de derechos y obligaciones a esa primigenia vida desnuda (que
politizada, claro, deja de estar desnuda).
Por ello el autor indica que la
poltica cumple una tarea primordialmente metafsica [4]. En otras palabras, la
nuda vida presenta la idea de un cuerpo el homo sacer- que es el objeto
originario de la poltica, y que, mientras se encuentre en ese estado originario de
simple cuerpo o de simple hombre-, puede ser tratado de cualquier manera
(incluso se le puede dar muerte impunemente) [5]. Es el poder el que otorga al

hombre, en cuanto nuda vida, el carcter de ciudadano. Desde ese momento el

hombre adquiere derechos y prerrogativas [6].
1.3. La inclusin exclusiva
Agamben marca una paradoja en la formacin de esa estructura jurdico-poltica
moderna consistente en el procedimiento que incluye al hombre en tanto que
nuda vida- en el Estado, a travs, justamente, de su exclusin, esto es, de la
exclusin de esa nuda vida ya que al politizarla y cualificarla deja de ser,
precisamente, nuda vida-. Flavia Costa explica muy bien este mecanismo: al
incluir al viviente, en cuanto vida desnuda, dentro del derecho mediante su
exclusin (en la medida en que alguien que es ciudadano, ya no es un mero
viviente; pero al mismo tiempo, para ser ciudadano pone su vida natural, su
nuda vida, a disposicin del poder poltico), la poltica se vuelve biopoltica[7]. Lo grave de este procedimiento es que revela la precaria situacin
originaria del hombre (excluido como tal para poder integrar la comunidad).[8]
El sujeto que es manipulado por la poltica es, entonces, un hombre que no tiene por s
mismo ningn derecho y, agrega el autor, a cuya vida cualquiera puede darle muerte
pero que es a la vez insacrificable. Que cualquiera puede darle muerte porque carece
de derechos, de dignidad; y que es insacrificable porque constituye el material que
utilizar y por ende necesitar- la poltica para construir el Estado.
1.4. Poder soberano
En ese paso entre la nuda vida y la vida poltica cualificada es en donde centra su
reflexin nuestro autor. Ese momento previo a la politizacin del homo sacer presenta un
umbral, una zona lmite en donde no puede distinguirse entre externo e interno, entre vida y
derecho, es el umbral en donde el hecho y el derecho son indistinguibles [9] y en el que
opera y se revela en toda su dimensin el poder soberano. Y ac Agamben marca una nueva
paradoja, la de la soberana. Este umbral es un espacio de indistincin, en lo que todo est
por determinarse, en donde lo natural puede ser legalizado o ilegalizado
arbitrariamente, en donde la violencia puede convertirse en derecho y el derecho en
violencia; este es el lugar en donde todas las cosas que no tienen pertenencias naturales
a-priori- son susceptibles de ser categorizadas discrecionalmente por el soberano. Agamben
seala que al incluir algn supuesto de hecho en una norma con la finalidad de prohibirlo,
necesariamente se est presuponiendo previamente es decir, antes de su consideracin
jurdica- la existencia del hecho concreto no sancionado an, por lo que cuando se suspende
el ordenamiento se vuelve a esas figuras puras previas al derecho[10]. Agamben arguye
que no existen ilcitos a-priori[11], es decir, que no hay conductas reprochables en la
naturaleza pura, y que esto se puede constatar claramente observando la estructura
condicional de la norma jurdica: la estructura originaria de la norma es siempre del tipo
Si (caso real, e.g.: si membrum rupsit), entonces (consecuencia jurdica, e.g.: talio

esto): un hecho es incluido aqu en el orden jurdico por medio de su exclusin y la

transgrecin parece preceder y determinar el caso lcito[12].
Agamben llega a la radical conclusin de que la vida natural originaria est
situada afuera del ordenamiento jurdico (que la normativiza), la naturaleza es una
excepcin al derecho[13]. No es difcil advertir que el concepto de naturaleza de Agamben
se asemeja al enunciado por Hobbes, con la diferencia que para l ese estado natural parece
ser a-moral (a la vez que a-jurdico) ya que en l todo es posible recordemos que, por el
contrario, Hobbes planteaba un estado originario malo, inmoral, y por lo tanto ya sujeto a
cierta normativizacin.
1.5. Estado de excepcin

Esta estructura originaria del sistema poltico puede verificarse durante el

llamado estado de excepcin, que al consistir precisamente en una suspensin
de las normas corre el velo normativo e ilumina la estructura primigenia de la
realidad, que est integrada slo por el poder [14] en un sentido ilimitado- y la
naturaleza en un sentido limitado- [15]. El estado de excepcin nos vuelve a
mostrar el estado original de la naturaleza (en donde todo es indistincin).
La paradoja de la soberana est muy bien expresada por Agamben en la
siguiente cita: el soberano est, al mismo tiempo, fuera y dentro del
ordenamiento jurdico. Si soberano es, en efecto, aqul a quien el orden
jurdico reconoce el poder de proclamar el estado de excepcin y de suspender;
de ese modo, la validez del orden jurdico mismo, entonces cae, pues, fuera del
orden jurdico normalmente vigente sin dejar por ello de pertenecer a l, puesto
que tiene competencia para decidir si la constitucin puede ser suspendida in
toto (Schmitt I, p. 37). (...) El soberano, al tener el poder legal de suspender la
validez de la ley, se sita legalmente fuera de ella [16]. Nosotros advertimos una
fisura en este razonamiento, ya que si realmente ese estado es anterior y
generador del orden jurdico-poltico[17], es decir, existe antes del surgimiento de
las leyes de las primeras leyes histricas-, cmo puede existir un poder
soberano legalmente instituido (si an no hay leyes). Sera pertinente
preguntarle a Agamben cul es el sustento de ese poder, de dnde proviene, qu
es lo que lo constituye como un poder.
Agamben sostiene que ese estado primigenio en el cual slo hay nuda
vida y poder ilimitado es el verdadero nomos de nuestro tiempo, y sustenta esa
afirmacin con la descripcin de los innumerables estados de sitio que se
declaran, los estados de emergencia que se proclaman y los decretos de
necesidad y urgencia que se dictan (los estados de excepcin).

Nuestro autor seala que el Tercer Reich puede ser considerado, desde el
punto de vista jurdico, una excepcin que dur doce aos, y agrega que desde
entonces. La creacin voluntaria de un estado de emergencia permanente
(aunque eventualmente no declarado en sentido tcnico) devino en prcticas
esenciales de los Estados contemporneos, aun de aquellos as llamados
democrticos[18].
1.6. La ley:
Es difcil imaginar una ley que se excluye a s misma y que, pese a ello,
sigue estando vigente. El filsofo italiano se muestra claramente influenciado por
Kant y el positivismo jurdico para sortear este dilema. Nos dice que es en Kant
donde la forma pura de la ley como vigencia sin significado aparece por
primera vez en la modernidad. Lo que en la Crtica de la razn prctica llama
mera forma de la ley es, en rigor, una ley reducida al punto cero de su
significado y que, sin embargo, tiene vigencia como tal [19]. Esta postura
puramente formalista explica como al suspenderse el ordenamiento jurdico, o, lo
que es mejor, el contenido del ordenamiento jurdico, queda slo la fuerza de ley
(su forma) en manos del soberano, quien tiene la potestad para volver a darle
significado mediante una nueva clasificacin de la naturaleza [20]. Como se puede
apreciar, conforme a este postulado no hay transgrecin posible de la ley por
parte del soberano, puesto que el soberano acta como si fuera la ley misma [21].
La siguiente cita es muy esclarecedora al respecto:en los lmites externos del
ordenamiento, soberano y homo sacer ofrecen dos figuras simtricas que tienen
la misma estructura y estn correlacionados, en el sentido de que el soberano es
aqul con respecto al cual todos los hombres son potencialmente homini sacri, y
homo sacer es aqul con respecto al cual todos los hambres actan como
soberanos[22].
1.7. Ciudadano y ser humano
Nuestro autor, siguiendo en este punto a Arendt, sostiene que la posicin
originaria del hombre como nuda vida queda evidenciada de manera
incontrastable en la figura de los refugiados, quienes deberan haber encarnado
por excelencia al hombre de los derechos[23] y que, por el contrario, revelaron
la crisis radical de aquel concepto. El refugiado es el hombre considerado en
cuanto tal, sin ninguna otra consideracin poltica.
El refugiado se aparece en
escena repentinamente y sustrado de la maquinaria poltica del pas en el que se

asienta. El ordenamiento jurdico del pas receptor no contiene categoras para

incluirlo, es slo un hombre, no es un ciudadano [24]. Agamben reflexiona: si los
refugiados (...) representan, en el orden del Estado-nacin moderno, un elemento
tan inquietante, es, sobre todo, porque, al romper la continuidad entre hombre y
ciudadano, entre nacimiento y nacionalidad, ponen en crisis la ficcin originaria
de la soberana moderna. Al manifestar a plena luz la separacin entre
nacimiento y nacin, el refugiado hace comparecer por un momento en la escena
poltica la nuda vida que constituye el presupuesto secreto de ella [25].
Y esta nueva paradoja marcada por el filsofo se revela en las
declaraciones de los derechos del ciudadano, las cuales no son, segn l, ms
que el mecanismo originario para inscribir a la vida natural (hombre) dentro del
orden jurdico (ciudadano) [26].
Adems del ejemplo extremo de los refugiados, Agamben tambin seala
otros casos en donde se advierte de manera clara la intromisin de la poltica en
la vida (y en la muerte) humana. La vida y la muerte han dejado de ser conceptos
cientficos y han pasado a ser conceptos polticos, y como tales sujetos a
decisiones cuasi-arbitrarias. Un ejemplo claro es el del ultracomatoso, caso en
el cual se requiere una definicin poltica sobre el momento de la muerte, ya que
el individuo se encuentra en el momento ideal para la extraccin de sus
rganos[27]. Agamben narra el curioso caso del abogado defensor Andrew Lyons,
quien acusado ante un tribunal californiano de haber matado a un hombre de
un tiro de pistola, objet que la causa de la muerte no haba sido el proyectil
lanzado por su cliente, sino la extraccin de su corazn, llevada a cabo en
estado de muerte cerebral, por el cirujano Norman Shumway para efectuar un
transplante. El doctor Shumway no fue inculpado sigue el autor- pero no es
posible leer sin incomodidad la declaracin con que convenci al tribunal de su
inocencia: afirm que un hombre cuyo cerebro ha muerto, est muerto. Este es
el nico criterio universalmente aplicable, porque el cerebro es el nico rgano
que no puede ser transplantado[28]. En definitiva, el Estado suplanta a la
medicina y a la ciencia y decide, sobre la base de criterios pragmticos, cuando
debe considerarse que una persona ha muerto.

1.8. Campos de concentracin

El filsofo se presenta como un continuador de Foucault en lo atinente a

la metodologa para abordar el estudio del poder, que consiste en un anlisis no
convencional de los modos concretos en que el poder penetra en el cuerpo
mismo de los sujetos y en sus formas de vida [29]. Este enfoque rompe, segn
indica Agamben, con el anlisis tradicional del problema, basado exclusivamente
en modelos jurdicos (qu es lo que legitima el poder?) o en modelos
institucionales (qu es el Estado?). Para entender la estructura jurdicopoltica primero hay que situarse fuera de ella, en su gnesis o, lo que es mejor,
en su zona lmite. Nuestro autor retoma el concepto de bio-poltica acuado
por Foucault, que hace referencia a la creciente implicacin de la vida natural del
hombre en los mecanismos y clculos del poder y lo extiende al anlisis de los
campos de concentracin. Citando a Foucault seala: durante milenios, el
hombre sigui siendo lo que era para Aristteles: un animal viviente y capaz,
adems de existencia poltica; el hombre moderno es un animal en cuya poltica
est puesta en entredicho su vida de ser viviente [30].
Sin embargo, Agamben indica que las investigaciones que haban iniciado
Foucault y Arendt acerca de las prisiones y los hospitales quedaran truncas si no
se las extendiera a los campos de concentracin [31]. Esto debido a que es en ellos
en donde la penetracin del poder en la vida humana alcanza su mxima
expresin.
Los descubrimientos que fueron aportando los mencionados autores
constituyeron, segn Agamben, pasos progresivos para ir develando el
paradigma oculto de la poltica moderna, pero era necesario el anlisis de los
campos de concentracin para lograr definitivamente ese objetivo. Una vez que
dicho paradigma quede en evidencia comprenderemos, entre otras cosas, la
rapidez, que de otra forma sera inexplicable, con que en nuestro siglo las
democracias parlamentarias han podido transformarse en Estados totalitarios, y
los Estados totalitarios convertirse, casi sin solucin de continuidad, en
democracias parlamentarias (...) estas transposiciones se han producido en un
contexto en el que la poltica se haba transformado en biopoltica[32]. Conocer
ese paradigma nos permitir la cabal comprensin de todo lo que ocurre en los
niveles polticos y sociales (desde la estructuracin de la sociedad, pasando por el
Derecho Penal, las prisiones y los genocidios), ya que slo adquieren su
verdadero significado cuando se restituyen al comn contexto biopoltico (o
tanatopoltico) al que pertenecen[33]. Y nuestro autor concluye diciendo que: en
esta perspectiva, el campo de concentracin, como puro, absoluto e insuperado

espacio biopoltico (...), aparece como el paradigma oculto del espacio poltico
de la modernidad, del que tendremos que aprender a reconocer las metamorfosis
y los disfraces[34].
2.1. El campo de concentracin y su relacin con el Derecho Penal
Agamben es claro en este punto: los actos realizados por los nazis (que
an no pueden ser definidos como crmenes, pues se inscriben en el plano de la
indistincin) dentro de los campos de concentracin exceden al Derecho penal.
De igual forma, tales campos tampoco pueden ser considerados como
extensiones del derecho penitenciario, sino que, por el contrario, surgen del
estado de excepcin, de la suspensin de toda norma jurdica. Estas
consideraciones son fundamentales para comprender cabalmente el fenmeno, el
campo es el espacio en donde el soberano se encuentra sin mediacin normativa
alguna ni penal ni constitucional- (ya que ello implicara cierta limitacin a su
poder) frente al homo sacer[35]. Por ello preguntarse sobre la legalidad o
ilegalidad de lo que ocurre en l carece sencillamente de sentido [36]. Nuestro
autor insiste reiteradamente en la independencia normativa de esos sitios: el
campo est puesto al margen de las reglas del derecho penal y del derecho
penitenciario, con las que ni entonces ni despus tuvo nunca nada que ver (...) se
recalc en forma permanente su absoluta independencia de cualquier control
judicial y de toda referencia al ordenamiento jurdico normal [37].
Volveremos sobre este punto ms adelante, pero adelantamos que tal separacin
radical no nos parece vlida.
Por ltimo, y retomando su argumentacin anterior, el filsofo concluye
que el campo de concentracin no es ms que un producto del nomos oculto de
nuestro tiempo; ya que consiste, justamente, en una vuelta al estado polticonatural originario: el campo, al haber sido despojados sus moradores de
cualquier condicin poltica y reducidos ntegramente a nuda vida, es tambin el
ms absoluto espacio biopoltico que se haya realizado nunca, en el que el poder
no tiene frente a l ms que la pura vida sin mediacin alguna. Por todo esto el
campo es el paradigma mismo del espacio poltico en el punto en que la poltica
se convierte en biopoltica y el homo sacer se confunde virtualmente con el
ciudadano[38].
El mencionado paradigma se advierte, para nuestro autor, en algunos
actores y normativas actuales. Algunos actores como: los condenados a muerte
(Homo Sacer, p. 201), algunos prisioneros, como los infectados con plasmodio

de la malaria (Homo Sacer, p. 198), los emigrantes clandestinos amontonados en

el estadio de Bari (Homo sacer, p. 221) e, incluso, todos los pobres productos del
capitalismo que transforma en nuda vida todas las poblaciones del Tercer
Mundo (Homo Sacer, p. 229). Y normativas tales como: el USA Patriotic Act
emanada del Senado en octubre de 2001 [39] yel military orderemanado del
presidente de los Estados Unidos el 13 de noviembre de 2001, que autoriza la
indefinite detention y el proceso por parte de military commissions (...) de
los no-ciudadanos sospechados de estar implicados en ataques
terroristas[40]. Agamben reflexiona sobre la orden del presidente Bus, la
cual cancela radicalmente todo estatuto jurdico de un individuo, produciendo
as un ser jurdicamente innominable e inclasificable. Los talibanes capturados
en Afganistn no slo no gozan del estatuto de POW segn la convencin de
Ginebra, sino que ni siquiera del de imputado por algn delito por las leyes
norteamericanas. Ni prisioneros ni acusados, sino solamente detainees, ellos son
objeto de una pura seora de hecho, de una detencin indefinida no slo en
sentido temporal, sino tambin en cuanto a su propia naturaleza, dado que sta
est del todo sustrada a la ley y al control jurdico [41].
2.2. El problema de la legitimacin punitiva del Estado
El Derecho Penal plantea, por su sola existencia, el problema de la
legitimacin del poder punitivo del Estado, cuestin que podramos sintetizar con
la pregunta: qu es lo que justifica que el Estado pueda castigar a los
ciudadanos?
El trabajo de Agamben se inscribe en ese plano. El autor se detiene,
principalmente, en el tema del ejercicio del poder soberano y sus lmites, que, en
el fondo, no es otra cosa que el tema de la legitimacin del poder estatal y por
ende del poder punitivo del Estado-. Ferrajoli afirma que el problema de la
legitimidad poltica y moral del derecho penal en tanto tcnica de control social
por la que se limita el poder de los ciudadanos es en gran medida el problema
mismo de la legitimidad del Estado como monopolio organizado de la fuerza [42].
Guillermo Yacobucci introduce en la discusin un elemento que nosotros
consideramos fundamental para el tratamiento de la cuestin, el elemento moral
(reflejado por los principios). En ese sentido nos dice: la legitimidad de la
potestad penal depende en primera instancia de la justificacin misma del poder
poltico en abstracto y de cada ejercicio de ese poder en abstracto. Por eso,
analizar la potestad penal slo es posible a partir de la reflexin sobre los

principios fundamentales que legitiman el poder estatal [43].

Por el contrario,
si bien Agamben se detiene, precisamente, en el anlisis de los fundamentos
tericos de la potestad punitiva del Estado, no lo hace desde un punto de vista
valorativo (lo que debe ser) sino desde uno descriptivo (lo que es), o lo que es
mejor, uno constructivo (qu teora explica lo que es). Y all consideramos que
est la debilidad de sus argumentaciones [44].
2.3. Aporte de Agamben a la discusin
Agamben introduce al debate el interesante concepto de la nuda vida,
esto es, el hombre considerado como tal y no en cuanto ciudadano.
Este postulado de nuda vida como materia prima de la poltica implica
ahondar en la discusin sobre la legitimidad del poder punitivo, ya que la lleva
hasta el individuo humano, considerado como tal y sin tener en cuenta ninguna
otra caracterstica que pueda revestir, ni siquiera la de ciudadano. Esta visin
requiere ir ms all de la justificacin que ensayan algunos autores. Yacobucci
indica
que
el
poder,
para
Aristteles
entre
otros,
aparece como un poder no desptico, pues se dirige a los ciudadanos, a iguales
que poseen un rango particular para referirse a la cosa pblica. En la medida en
que
est
presente
la
idea
de
ciudadano
como
sujeto que tiene relacin con su propia existencia, el ejercicio del poder
reconoce como una caracterstica del modelo de la existencia de una cierta
autonoma en quien debe obedecer [45]. Agamben denuncia que esa justificacin
ya no es aplicable al contexto poltico-jurdico actual, ya que, como vimos, el
debate est planteado por l en una instancia en la que an no existe el
ciudadano, y en el cul el poder no est limitado por la autonoma de quien debe
obedecer[46]. Esta visin complica la justificacin de la soberana, ya que como
bien seala Yacobucci: la legitimacin del poder est estrechamente vinculada
a la situacin del sujeto a la que va dirigida su ejecucin [47]. Por lo que, segn
la antropologa que describe Agamben, se caera la justificacin del poder basada
en la libertad y autonoma del sujeto que debe obedecer, justificacin que es
expuesta por Yacobucci en estos trminos: el poder poltico se dirige a sujetos
libres que tienen su propio espacio de actuacin y competencia y que por lo
tanto son gobernados de manera prudencial, no desptica ni instrumental. Por
eso, la sola efectividad del poder al modo como la ve Kelsen o la analiza Bobbio
no puede producir per se legitimidad si no realiza adems ciertos valores [48]. Por
ende, la justificacin formalista del poder sostenida por Kelsen, por Bobbio, etc.

vuelve a cobrar vigencia. El filsofo italiano afirma: contrariamente a todo lo

que los modernos estamos habituados a representarnos como espacio de la
poltica en trminos de derechos del ciudadano, de libre voluntad y de contrato
social, slo la nuda vida es autnticamente poltica desde el punto de vista de la
soberana[49]. Esto tiene importantes repercusiones en el Derecho Penal, ya que
si el hombre nace sin derechos inherentes que como tales el Estado debe
limitarse a reconocer- y, adems, el Estado no es una construccin
intersubjetiva[50], es el poder el que arbitrariamente encasilla y criminaliza a
determinados sujetos y conductas.
El autor italiano est llevando hasta sus
ltimas consecuencias la nocin de un Estado opuesto al individuo [51]. La realidad
social carece de toda fundamentacin intersubjetiva y, menos an, ontolgica, de
all que un criminal lo sea porque el poder lo ha construido como tal. Y ms an,
un ciudadano es parte del Estado y ciudadano slo porque ha sido incluido
como tal, y no porque su dignidad y sus derechos innatos reclamen esa
pertenencia[52]. Para Agamben, en la raz de toda sociedad, est el individuo
aislado por un lado y el poder arbitrario por el otro. Con esos dos elementos se
construyen las normas jurdicas y de convivencia no hay construccin
intersubjetiva-.
Creemos que pese a su pretendida originalidad, el pensamiento del filsofo
italiano puede enmarcarse correctamente dentro de la corriente de la nueva
criminologa, visin criminolgica que no parte del estudio de las causas del
delito, sino del modo de actuar del poder sancionador [53], viene a analizar los
mecanismos por los cuales se definen como delictivos ciertos comportamientos
o las razones por las que el sistemaafecta a ciertos individuos o clases[54].

2.4. Existen lmites ontolgicos para la funcin punitiva del Estado?

La gravedad de la denuncia de Agamben radica en que si realmente el estado de
excepcin ha pasado a ser la regla, el nomos de los tiempos modernos, entonces
necesariamente el construccionismo ha dejado de tener lmites, la construccin normativista
del sistema carece, desde su perspectiva, de lmites ontolgicos. Mxime si tenemos en
cuenta que el objeto y materia de la sociedad y del poder es, segn lo indicado por el
filsofo italiano, la nuda vida. Silva Snchez nos dice que cuando se trata de los lmites a
la construccin normativa, se piensa, ante todo, en la existencia de una realidad
permanente (y previamente dada) que pueda oponerse a una pretendida imputacin desde
perspectivas funcionales (o polticas criminales). Segn ello, la elaboracin de reglas de
imputacin social de responsabilidad encontrara barreras infranqueables en la
constitucin de la materia (por ejemplo: en la naturaleza del sujeto individual al que se
pretende referir la imputacin)[55] .

Es claro que el principal lmite ontolgico para la funcin punitiva del

Estado no puede ser otro que el hombre y su naturaleza. Los autores
construccionistas desconocen este limite, as, por ejemplo, Carlos A. Mahques
resea que Carl Schmidtt afirmaba que el trmino (humanidad) lleva entraada
una vocacin totalitaria calificndolo de instrumento ideolgico subversivo
porque amenaza al Estado en su soberana impidiendo identificar a sus
enemigos[56].
2. 5. Existen lmites intersubjetivos?

La visin de Agamben estara revolucionando la conviccin de la mayora de los

autores, que como indica Silva Snchez consideran que hay realidades normativas
permanentemente instaladas en el consenso intersubjetivo, u otras que han alcanzado
dicho consenso recientemente, respecto de las cuales tenemos la conviccin de que un
eventual disenso futuro carecera de capacidad de alterarlas en su status (as lo relativo a
los derechos humanos, o al propio concepto base de la dignidad humana)[57]. Segn
Agamben la nica estructura que realmente existe y que es la base de la sociedad y del
Estado es la nuda vida. El poder no se encuentra frente a una estructura histrica e
intersubjetiva que viene lastrada con valores convencionalmente establecidos, sino con un
individuo que es algo as como un trozo de materia, que puede ser modelado de cualquier
manera, para recin pasar a formar parte de la sociedad. No hay, por ende, ningn lmite
intersubjetivo para el ejercicio del poder.

2.6. Reflexin sobre los lmites:

En este punto la distincin entre una visin descriptiva y una valorativa (y
la toma de partido por una de ellas) nos parece fundamental. Una cosa es que
fcticamente la vida haya sido (y sea) cualificada, esto es indiscutible e histrico,
y otra muy distinta es que esto sea lo correcto. Ac las posturas filosficas de los
autores son relevantes.
En Albin Eser, por ejemplo, podemos encontrar los dos planos escindidos
a los que hacamos referencia. Primero, en un sentido descriptivo, afirma que ya
no se puede hablar de la absoluta inviolabilidad de la vida humana: las tan
sutiles teoras de la prdida de los derechos, que ya sirvieron de base a la
Friedlosikeit (privacin de la paz) y siempre se siguen construyendo por los
defensores de la pena de muerte, pueden tal vez encubrir la cuestin, pero no
explicarla realmente. Pues ya sea que se entienda a la pena de muerte como
causa de justificacin colocando a los bienes jurdicos atacados en rango
preferente a la vida del delincuente-, o que se considere que la vida, por la sola
comisin del hecho, se hace disponible; en ninguna interpretacin se puede
pasar por alto que la vida humana aparece, ya como ponderable, ya como
susceptible de calificacin jurdico-social. As, ya no se puede hablar ms de
inviolabilidad absoluta de la vida sino, en todo caso relativa [58].
Luego seala que el pensamiento cristiano (plano valorativo) ensea
que la vida es un don de Dios que debe entenderse al mismo tiempo como

facultad y como deber. Como creacin de Dios, cada hombre es desde el punto
de vista existencial, fundamentalmente igual al otro. Pues dado que Dios es
quien crea, conserva y redime al hombre, hasta la ms miserable vida adquiere
valore frente a l. En esta medida la vida humana es per se y sin atender a su
calidad fsica o status social sagrada e inviolable [59].
Vemos claramente que la afirmacin del autor alemn de que ya no se
puede hablar ms de inviolabilidad absoluta de la vida debe inscribirse dentro
del plano descriptivo. El pensamiento de Agamben encajara mejor en un plano
descriptivo, aunque no es claro en sus textos que est reflexionando en ese
sentido.
2.7. Derecho Penal y derechos del hombre:
Nuestra exposicin nos va llevando al anlisis de una compleja relacin:
el poder soberano y el individuo. Mahques seala que en esta relacin
tenemos: por un lado un derecho objetivo, integrado por normas de fondo y
procesales que tradicionalmente expresan el poder coercitivo del Estado, su
funcin represiva, y el monopolio de la violencia legtima, segn la frmula
de Max Weber. Por el otro, derechos individuales que pretenden ser la
expresin de valores de la persona humana, de su dignidad, de la libertad, de las
condiciones para la promocin personal y colectiva que el derecho viene
consagrando en los ltimos decenios. Es decir, que de una parte, aparece la
lgica de la autoridad del Estado y su dinmica del orden, mientras que por la
otra, opera una lgica del individuo basada en la libertad. Esta oposicin se
evidencia ms radical en los regmenes autoritarios que proclaman la
supremaca del Estado respecto a los del individuo pero se manifiesta
compatible con los modernos Estados democrticos de derecho, en los que se
enfatiza el equilibrio y la armona entre ambos rdenes sobre la base de la
sujecin al principio de proporcionalidad[60]
En el mismo sentido se expresa Alccer Girao, quien seala que lo que
caracteriza a la institucin social de la pena y dota a la discusin acerca de su
justificacin de hondas repercusiones ticas es su carcter de arma de doble filo
con respecto a la libertad individual: le pena se legitima en funcin de su labor
de proteccin de la libertad de los ciudadanos, pero para ello se arremete al
mismo tiempo, con su imposicin, la libertad de los ciudadanos [61].
Agamben, en cambio, rompe con ese esquema tradicional de anlisis,
pues para l el poder opera o puede operar- en un marco de excepcin, es decir,

sin limitacin alguna frente a los ciudadanos que el poder mismo ha constituido
como tales-. Las libertades de las que gozan los seres humanos pueden ser, en
cualquier momento, suspendidas en un estado de excepcin. Por lo que la tensin
entre bien comn y bien individual queda absolutamente disuelta.
En el pensamiento de Agamben podramos separar al poder punitivo del
Estado del Derecho Penal. El poder punitivo puede o no ejercerse dentro del
marco del Derecho Penal. Cuando as lo haga se encarrilar dentro de los lmites
normativos que esa rama del derecho establece (ej. defensa en juicio, in dubio
por reo, etc.). Pero el poder punitivo puede ejercerse fuera de toda normativa, y
esto es lo que ocurre normalmente en el estado de excepcin. Ac quedan
totalmente suspendidas esas libertades de los ciudadanos y la tensin
individuo-Estado se desvanece.
3. Conclusiones
El anlisis de Giorgio Agamben es profundo. El italiano no se queda con
una visin general y superficial de las estructuras jurdico-polticas sino que, por
el contrario, las desgrana y las penetra analizando y sopesando cada uno de sus
elementos configuradores; mira a travs de ellas para encontrar sus fundamentos
(el nomos oculto) y entender acabadamente su formacin y funcin. Las teoras
jurdico-polticas actuales se quedan en la superficie de las estructuras sociales,
sin explicar la formacin del Estado y del poder. As, por ejemplo, y yendo al
Derecho Penal, las teoras de la justificacin de la pena parten de la sociedad o de
la intersubjetividad como supuestos ya dados que no requiere justificacin
alguna. A partir de all nos dirn, por ejemplo, que la pena es un mecanismo para
mantener la vigencia de las normas sociales. O, desde las teoras defensoras de
las garantas individuales, que los valores individuales que se protegen adquieren
su contenido y sentido por el consenso social [62]. Agamben, por el contrario,
cuestiona la formacin misma de la sociedad, afirmando que es una creacin
arbitraria y artificial del poder, por lo que no podr ser ella (la sociedad) ni el
criterio ni el parmetro para fundamentar institucin alguna. l se retrotrae a la
estructura primigenia, al individuo como ser aislado que se encuentra frente a
frente con el poder. l, al igual que Aristteles, parte desde el elemento ms
pequeo de la estructura social, el individuo. Su error, tal vez, est en ver al
individuo como un material inerte, como un trozo de madera que se deja
modelar libremente por el poder soberano. l contrapone, en una posicin
originaria, a este individuo inactivo con un poder de inexplicable origen.

Agamben olvida que el poder no puede ser algo impersonal, sino que debe surgir
tambin de individuos que son quienes lo ejercen. Por ello preferimos el anlisis
aristotlico del tema, quien encuentra en el individuo una tendencia natural a
vivir en sociedad. Para ello es necesario que exista un cierto orden, y por ello son
necesarias las normas y el poder, que desde esta visin es algo que surge
naturalmente y que, por ende, no tiene por qu estar contrapuesto al individuo. El
individuo busca su perfeccin y su plenificacin, y a esto slo puede obtenerlo
unindose con sus semejantes. El bien individual y el bien comn estn en una
armona teleolgica.
En sntesis, Agamben tiene el gran mrito de llegar a la raz del problema
en su anlisis: el individuo. Pero creemos que equivoca el camino al considerarlo
como opuesto al Estado.