Sumario:
1.- Concepto.
2.- Naturaleza Jurdica.
3.- Elementos de la posesin.
4.- La posesin en su relacin con el dominio.
5.- Ventajas de la posesin.
6.- Cosas susceptibles de posesin.
7.- Diversas clases de posesin.
8.- La posesin regular.
8.1. Justo ttulo.
8.2. La buena fe.
8.3. La tradicin.
9.- La posesin irregular.
10.- Las posesiones viciosas.
11.- La mera tenencia.
12.- La posesin no se transmite ni se transfiere.
13.- Agregacin de la posesin.
14.- Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
14.1. Generalidades.
14.2. La posesin de los bienes muebles.
14.3. La posesin de los bienes races.
15.- Ficcin y presunciones relativas a la prueba de la posesin.
1.- Concepto
La significacin vulgar de la palabra posesin denota la ocupacin de una cosa, el
tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un ttulo o derecho
para ello. El sentido natural y obvio de posesin denota el Acto de poseer o tener una cosa
corporal con nimo de conservarla para s o para otro.2
En sentido tcnico, vara la nocin de posesin en el derecho comparado. En
algunas legislaciones (suiza, alemana), se da al concepto el mismo contenido que expresa la
acepcin vulgar, se considera la posesin como la potestad de hecho sobre una cosa.
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras tendencias, destaca no slo la relacin de hecho
existente entre una persona y una cosa, sino un elemento intelectual o psicolgico: el
animus (excepto, segn veremos, en el extrao caso del artculo 722, que consagra la
posesin legal de la herencia, donde puede haber posesin sin corpus ni animus).
La definicin legal est en el artculo 700, y traduce la concepcin subjetiva de
Savigny. Se define por el Cdigo Civil en los siguientes trminos: La posesin es la
tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se
1
2
da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de l. / El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
La definicin del Cdigo, nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones
fundamentales:
1 Hay dos elementos esenciales en toda posesin, el corpus y el animus;
2 Toda posesin ha de recaer sobre una cosa determinada, precisa, sobre la cual, si es
necesario, el poseedor alegar despus dominio por haberlo adquirido por prescripcin;
3 El poseedor puede ser tambin dueo (situacin normal) o puede no serlo (situacin
excepcional). Por eso el Cdigo dice, sea que el dueo o el que se da por tal tenga;
4 El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrir cuando
tenga la cosa por s mismo; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del poseedor, o
sea, por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. En este ltimo caso, el
tenedor de la cosa podr ser, por ejemplo, un arrendatario, comodatario, etc., vale decir, un
mero tenedor;
5 Todo poseedor es considerado por la ley como dueo (lo que resulta lgico, pues la ley
presume aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual ser que el poseedor sea tambin
dueo), sin perjuicio de que un tercero puede probar lo contrario (porque la presuncin de
dominio a favor del poseedor, es simplemente legal, no de derecho).
2.- Naturaleza jurdica
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella
es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, considerada en s misma, la posesin es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podra
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho, que son la prescripcin y las acciones posesorias, y porque hay casos
en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente
protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como
un hecho, partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un
derecho, dice que es una facultad o un derecho (artculo 582), mientras que al definir la
posesin dice que es la tenencia, la que constituye un hecho.
Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo
simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.
3.- Elementos de la posesin
Son dos:
a) La tenencia o el corpus: es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny
afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el
bien posedo. Consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad
fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin
de toda intromisin de extraos. Por ello, si la cosa est temporalmente en manos de un
mero tenedor (un arrendatario o un comodatario, por ejemplo), el corpus contina radicado
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
proceder de varios ttulos: Se puede poseer una cosa por varios ttulos dice el artculo 701,
repitiendo la regla del Derecho romano que consignaba el Digesto, tomndola del
jurisconsulto Paulus (...) Los Romanos designaban la posesin segn la causa de la que
preceda, es decir el ttulo que le serva de antecedente. Siendo la posesin una situacin de
hecho, no hay inconveniente en que pueda referirse a varios ttulos y que de ellos pueda el
poseedor elegir el que ms le convenga. As el que posee una cosa por haberla comprado o
habrsele donado, podra pasar a poseerla como heredero del vendedor o donante, o pro
suo, por haberla usucapido. As si el causante de una herencia era poseedor regular de una
cosa que haba comprado y no dueo de ella, su heredero que contine esa posesin, tendr
como ttulo de su posesin la herencia, pro haerede, y el ttulo de compra del causante que
se le ha transmitido, pro empore. Vctor Vial del Ro, a su vez, proporciona el siguiente
ejemplo: ...si una persona se apodera de un animal domstico con la intencin de hacerlo
suyo, no va a adquirir el dominio por ocupacin, pues sta slo permite adquirir el dominio
de animales bravos o salvajes. Sin embargo, la ocupacin le va a servir de ttulo para
justificar la posesin de la cosa. Si posteriormente el poseedor compra el animal a quien
cree su dueo, la tradicin del mismo tambin le va a servir como ttulo posesorio, de tal
suerte que va a tener la posesin por dos ttulos distintos: ocupacin y tradicin. Puede que
incluso la tradicin no transfiera el dominio, si el tradente no es dueo. Pero constituye un
ttulo posesorio.
b.3.) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicatoria; la posesin de los
inmuebles est protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesin de los
muebles e inmuebles est amparada por la accin reivindicatoria (accin publiciana).
5.- Ventajas de la posesin
a) De acuerdo con el art. 700, inc. 2, el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no
justifica serlo; lo que en otros trminos, significa que est amparado por una presuncin
legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de
propietario.
b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto
plazo (arts. 683 y 2498 y ss.)
c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la
accin reivindicatoria, aqu denominada accin publiciana (art. 894).
d) En algunos casos poseedor de buena fe-, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la
cosa poseda (art. 907, inciso 3).
e) El poseedor tiene accin para ser indemnizado por los delitos o cuasidelitos cometidos
por terceros (artculo 2315).
6.- Cosas susceptibles de posesin 3
La posesin supone cosas sobre las cuales se puede tener nimo de seor o dueo,
es decir, cosas susceptibles de apropiacin. O sea, debe tratarse de cosas comerciables. En
consecuencia, no se puede tener posesin respecto a las cosas comunes a todos los
Cfr. Peailillo Arvalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 334 a 337.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
hombres, sobre los bienes nacionales de uso pblico y en general, sobre las cosas
incomerciables.
Del propio art. 700, queda en claro que la posesin ha de recaer sobre cosas
determinadas, como acontece tambin con el dominio. No es posible concebir la posesin
sobre cosas inciertas o individualizadas slo por su gnero.
A pesar de que nuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de una
cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que slo se aplica a las cosas
corporales, puesto que la palabra tenencia denota una ocupacin material, el mismo
Cdigo admite la posesin de las cosas incorporales, los meros derechos: art. 715.
Ya en el Derecho Romano se haba admitido la posesin de los derechos de
servidumbre y de usufructo, figura que se denominaba cuasi posesin; pero no se extendi
a los derechos personales, mantenindose en el mbito de ciertos derechos reales4.
En el Mensaje de nuestro Cdigo Civil, se explica especialmente la admisin de la
posesin con respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la doctrina
en cuanto a los derechos personales.
Algunos autores piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de
posesin. Otros, rechazan la posibilidad de la posesin de los derechos personales y
estiman que cuando las leyes aluden a la posesin del estado civil (posesin notoria) o de
los crditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido tcnico de la posesin. Para
esta doctrina, slo podra haber dominio sobre los derechos personales (art. 19 N 24 de la
Constitucin Poltica), ms no posesin. En cambio, tratndose de los derechos reales, no
habra inconveniente que sobre ellos slo se tenga posesin, y no an dominio.
Para Barros Errzuriz y Hugo Rosende, los trminos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos
son cosas incorporales, en la nomenclatura del C.C. (arts. 565 y 576). Ello se vera
confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el art. 1576, que habla precisamente de un
poseedor del crdito. Rozas tambin admite la posesin de los derechos personales,
afirmando que los crditos pueden ganarse por prescripcin adquisitiva. Postula un
ejemplo: si una persona se hace pasar por mandataria del acreedor sin serlo y cede el
crdito, el cesionario podra ganarlo por prescripcin adquisitiva de diez aos (pues ser un
poseedor irregular, ya que su ttulo es injusto). Agrega, en el ejemplo, que el crdito podra
no haberse extinguido por la prescripcin extintiva (en rigor, la accin respectiva), por
tener un plazo pendiente para hacerse exigible.5
Pescio no acepta la posesin de los derechos personales, estimando que el art. 1576
no se refiere propiamente a la posesin sino a un titular aparente del crdito, o sea, a
quien detenta materialmente el documento en el cual consta el crdito, lo que induce a error
al deudor, pagndole. Adems, el Mensaje del Cdigo dejara de manifiesto que nuestro
legislador, en lo que respecta a las cosas incorporales, restringi la posesin slo a los
derechos reales; as, al mencionar el usufructo, dice que es un derecho real, y por
consiguiente (o sea, porque es un derecho real), susceptible de posesin. Por su parte, el
artculo 2498, al aludir a las cosas incorporales susceptibles de prescripcin, solamente se
4
Como se indica en una nota de Velez Sarsfield al artculo 2351 del antiguo Cdigo Civil argentino, Los
romanos haban restringido la cuasi-posesin a las servidumbres, y no la haban extendido a otros Jura in re, y
menos a los derechos personales y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea del
ejercicio de un poder fsico no es admisible bajo relacin alguna.: antiguo Cdigo Civil de la Repblica
Argentina, Editorial Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, ao 2004, pg. 403.
5
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago, LexisNexis, cuarta edicin, agosto 2007, p. 212.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
Prescripcin ordinaria
Irregular
Prescripcin extraordinaria
Posesin til
Violenta
Posesin intil
Clandestina
En primer lugar cabe distinguir entre posesin til e intil. Esta clasificacin
atiende a si la posesin conduce o no a la adquisicin del dominio por prescripcin.
Posesiones tiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la
prescripcin adquisitiva.
Posesiones intiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art.
709).
Posesin violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o
inminente. (Art. 710).
Posesin clandestina, es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella. (Art. 713).
Posesin regular, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe,
aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin; adems, si el ttulo es
traslaticio de dominio, es necesaria la tradicin. (Art. 702).
Posesin irregular, es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
regular. (Art. 708).
Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin; la primera,
da origen a la prescripcin ordinaria; la segunda da origen a la prescripcin extraordinaria.
Pea Quiones, Ernesto y Pea Rodrguez, Gabriel Ernesto, El Derecho de Bienes, Legis, primera
reimpresin ao 2008, p. 403.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque
se toma en cuenta el ttulo en si mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a
l, que en concreto pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se adquiera el
dominio, como en el caso de la venta de cosa ajena.
Observamos que la definicin de justo ttulo est orientada al dominio, lo que se
explica porque la posesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se considera
slo poseedor, sino dueo, de modo que es lgico que el ttulo en que se funda su posesin,
sea un ttulo cuya funcin es atribuir el dominio. Por la misma razn, el Cdigo clasifica los
ttulos atendiendo a si constituyen o transfieren el dominio (o lo declaran, como agrega la
doctrina).
c) Clasificacin de los ttulos (art. 703).
La ley distingue entre justo ttulo constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina
agrega el ttulo declarativo de dominio. Cabe precisar que si bien el artculo citado aplica la
distincin a los ttulos justos, tambin se extiende a los ttulos injustos (v. gr., una venta
nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio).
c.1.) Ttulos constitutivos de dominio.
Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente, con
prescindencia del antecesor en la posesin, si lo hubo. Tienen este carcter, segn el art.
703, inciso 2: la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Se trata de los modos originarios de adquirir el dominio a los cuales el Cdigo les
atribuye aqu el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir
el dominio y por ende la posesin; pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo
caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por ejemplo, si se ocupa un bien
que tiene dueo, la ocupacin no opera como modo, pero constituir ttulo para poseer la
cosa).
El art. 726 confirma el rol que puede desempear la ocupacin como ttulo
posesorio, al expresar: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Podramos agregar que en el caso de los ttulos constitutivos, se adquiere la
posesin sin intervencin de un tercero.
Precisa la doctrina que de los ttulos constitutivos de dominio mencionados en el art.
703, slo la ocupacin y la accesin sirven para adquirir la posesin, incurriendo en un
error el legislador al incluir la prescripcin, pues esta supone la posesin. Como dice Claro
Solar, es resultado de ella cuando ha durado el tiempo sealado por la ley, la posesin es
necesariamente anterior a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella.
De tal forma, para adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin
de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las
accesiones, por regla general (sin perjuicio del art. 652, acerca de la avulsin, si el dueo
recupera el terreno, y de las normas sobre accesin de mueble a mueble, cuando se forma
una comunidad). As, plantea Rozas Vial, La accesin es ttulo para la posesin cuando
una persona posee una cosa, sin ser duea, y algo se junta a la cosa poseda. Por ejemplo,
una persona es poseedora de un inmueble, sin ser su dueo, y ese inmueble crece en virtud
del aluvin; el terreno de aluvin pasa a ser posedo por el poseedor del terreno que aqul
increment.7
c.2.) Ttulos traslaticios de dominio.
Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes
determinados, la transaccin en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado,
etc.
Ntese que al decir la ley que estos ttulos, por su naturaleza, sirven para transferir
el dominio, deja en claro que por s solos no lo hacen, requirindose un modo de adquirir,
segn hemos estudiado.
Estos ttulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un
modo de adquirir, constituyen un ttulo para poseer.
c.3.) Ttulos declarativos de dominio.
Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin preexistentes.
Nada crean ni transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya existente.
El Cdigo no dedica una reglamentacin especial a esta clase de ttulos, pero el art.
703 y otros, demuestran que estn contemplados en nuestro Derecho, distinguindose de los
dos anteriores.
Son ttulos declarativos:
c.3.1.) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.
c.3.2.) Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes
(art. 703, inciso final). As, por ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un
bien y en virtud de la transaccin convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre
le ha pertenecido. En todo caso, como slo declaran lo existente, ello puede ser favorable o
adverso para el titular: si el derecho exista entre quienes celebraron el acto declarativo, le
favorece, pues opera retroactivamente, y tendr el dominio y la posesin por todo el tiempo
intermedio; pero si a pesar de la transaccin ninguno era el verdadero titular del derecho
declarado sino que perteneca a un tercero, aqul en cuyo favor se declar nada obtiene ante
dicho tercero: art. 2456, inciso final (de ah que se diga que estos ttulos no legitiman
posesin).
c.3.3.) Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin.
El Cdigo se pone en el caso de una particin realizada ante un juez partidor, o de
una particin realizada de comn acuerdo por los comuneros.
Se ha discutido su naturaleza jurdica, en cuanto ttulos declarativos o traslaticios.
Recordemos que generalmente se pone trmino a la comunidad mediante la particin de
bienes. La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la cosa
o cosas comunes se singulariza o determina en forma exclusiva en relacin a un bien
mediante la adjudicacin, un bien se destina a uno o algunos de los comuneros; sin
embargo, en las leyes y en la prctica se habla tambin de adjudicacin cuando el bien
comn es adquirido en remate por un tercero, extrao a la comunidad.
El art. 703 dice que pertenecen a la clase de ttulos traslaticios de domino. Pero de
otras disposiciones resulta que la adjudicacin tiene un carcter meramente declarativo y no
traslaticio de dominio: Arts. 718 y 1344. Cmo conciliar estas disposiciones?
El artculo 703, despus de definirse en su inc. 3 los ttulos translaticios de
dominio, agrega el inc. 4: Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios, y los actos legales de particin. Pues bien, las adjudicaciones que operan en la
liquidacin de una comunidad, constituyen actos legales de particin. Entonces,
conforme al tenor del art. 703, las referidas adjudicaciones seran ttulos translaticios de
dominio. Sin embargo, la cuestin se complica, si consideramos el tenor del art. 1344, en
las normas de la particin de bienes hereditarios: Cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,
y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. / Por consiguiente,
si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro
de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. A su vez, el art. 718,
tambin en las normas posesorias, consigna: Cada uno de los partcipes de una cosa que se
posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. / Podr pues aadir este tiempo al
de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn
y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido
comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a
ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios. Estos dos artculos, junto al art. 2417 en la hipoteca, son los que permiten
sostener que existe una tercera clase de ttulos, llamados declarativos de dominio. Y si los
tenemos presente, resultara que los actos legales de particin seran ms bien un ttulo
declarativo y no translaticio de dominio. Cmo resolver este conflicto normativo? Hay tres
respuestas:
i.- Algunos entienden que estamos ante un ttulo declarativo de dominio: intentando
explicar el alcance del art. 703 en esta materia, se ha dicho que el legislador quiso aludir a
que pertenecen a los ttulos derivativos de dominio, en contraposicin a los constitutivos,
a los que se alude en los incisos 1 y 2 del artculo, entendiendo que en el caso de los
derivativos, existi un dominio anterior. Claro Solar expresa al respecto: La adjudicacin
en las particiones de bienes comunes no es atributiva sino declarativa de propiedad; y por
consiguiente, no puede decirse que sea un ttulo translaticio de dominio. La ley no dice que
las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin sean
ttulos translaticios de dominio; sino que pertenecen a esta clase, porque evidentemente no
son constitutivos de dominio desde que se refieren a cosas ya apropiadas y el adjudicatario
adquiere el dominio que tena su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente. El
autor citado atribuye efecto declarativo a toda particin, sea aquella que se realiza en una
comunidad hereditaria o cuando se trate de la particin de una cosa singular perteneciente
proindiviso a varias personas, cualquiera sea el origen de la indivisin, como un legado,
una compraventa, donacin, etc. En todos estos casos, cada uno de los partcipes se
entiende haber sucedido directamente al anterior propietario en la parte que por la divisin
le cupiere y no haber tenido parte alguna en lo que se adjudica a los otros partcipes.8
Asimismo, se ha entendido que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un
8
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo 7, De los Bienes, II,
Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1932, pp. 480 y 481.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
10
extrao y no uno de los comuneros, porque para stos tales ttulos slo pueden ser
declarativos de dominio. En este sentido, tambin se invoca la historia de la ley. El art. 836
del Proyecto de 1853, correspondiente al actual 703, estableca que entre los ttulos
traslaticios de dominio se encontraba la adjudicacin judicial, expresiones con las cuales
Bello habra querido aludir a una adjudicacin en juicio ejecutivo, es decir a compraventa
en remate, sin duda ttulo traslaticio. La Comisin Revisora habra tergiversado la idea al
cambiar estas expresiones por la errnea frmula actual.9 Alessandri, refirindose
especficamente a la adjudicacin que opera en la liquidacin de la sociedad conyugal,
expresa: Efecto declarativo.- La consecuencia ms importante que deriva de aplicar a la
divisin del haber social las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios, es que
esa divisin, al igual que toda particin, produce efectos declarativos (arts. 1344 y 1776).
Las adjudicaciones en los bienes sociales (muebles o inmuebles, corporales o incorporales)
a favor de los cnyuges o sus herederos, aunque se hagan en pblica subasta y su precio se
pague al contado, no importan enajenacin de un cnyuge a otro, sino la determinacin o
singularizacin de un derecho posedo en comn.10
ii.- Otros concluyen que la adjudicacin que opera en el marco de la particin de una
comunidad distinta de aquella nacida con la muerte del causante, es un ttulo translaticio de
dominio: se afirma que si las sentencias de adjudicacin y los actos legales de particin
son de la clase de los ttulos translaticios, es porque sus efectos son los mismos. No existe
fundamento de texto que permita la interpretacin que han sostenido algunos de nuestros
Tribunales y la aparente contradiccin que con esta tesis se busca evitar, en la prctica no
existe. Es as como el artculo 1344 se est refiriendo a la situacin que se plantea en las
comunidades que encuentran origen en las sucesiones por causa de muerte y en las cuales el
modo de adquirir es precisamente la sucesin. Es en este mbito en que las sentencias de
adjudicacin y los actos legales de particin no constituyen ttulos translaticios ya que no
existe tradicin que efectuar. Es en este tipo de comunidades en las cuales las sentencias de
adjudicacin y los actos de particin son ttulos meramente declarativos. En efecto, el
dominio de estos comuneros deriva directamente del causante y no de la comunidad, que a
su fallecimiento se forma.11 En cambio, se agrega, en las comunidades que no encuentran
razn en el fallecimiento de una persona, sino que se han formado por acto entre vivos, las
sentencias de adjudicacin y los actos de particin, seran efectivamente ttulos translaticios
de dominio. En otras palabras, habra que formular un distingo, segn si se trata de la
particin de bienes de una comunidad hereditaria, en cuyo caso las adjudicaciones sern
ttulo declarativo de dominio, por mandato del art. 1344, y si se trata de una particin de
una comunidad de distinto origen, en cuyo caso las adjudicaciones sern ttulo translaticio
de dominio, por mandato del art. 703. A su vez, en el primer caso, el modo de adquirir para
el heredero adjudicatario ser la sucesin por causa de muerte, mientras que en el segundo
caso, el modo ser la tradicin. As, En conclusin, las adjudicaciones y actos de particin
sern ttulos meramente declarativos cuando pretendan la disolucin de una comunidad que
El art. 836 del Proyecto de 1853, expresaba: El ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio. / Son
constitutivos de dominio la ocupacin y la accesin. / Son traslaticios de dominio los que consisten en un
contrato idneo para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donacin, etc.; o en una adjudicacin
judicial.
10
Alessandri Rodrguez Arturo, ob. cit., p. 576.
11
Acua Fernndez, Christian, Estudio de los Bienes y Derechos Reales, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 2000, p. 199.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
11
encuentra su origen en la muerte de una persona, pero sern ttulos translaticios de dominio
en el resto de los casos.12
iii.- Otros, en fin, sostienen un planteamiento en cierto modo eclctico, distinguiendo segn
se trate del dominio y de la posesin: expresa Peailillo que para aislar el problema,
conviene precisar que respecto del dominio, debe prevalecer el art. 1344, que no tiene
contradictor: Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el
adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin desde el da en que se
origin la comunidad y no desde el da en que se le adjudic). Distinto es el caso de la
posesin: Pero respecto de la posesin la calificacin de estos actos queda como un
problema, al menos aparente, al enfrentarse el citado inc. 4 del art. 703 con el art. 718.
Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son declarativos. En
definitiva, respecto de la posesin la adjudicacin (sea proveniente de la sentencia del
partidor o del acuerdo de los comuneros), tiene un efecto traslaticio o declarativo? Se ha
sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344),
en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que
simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala se
estara refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio. En
contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio, la adjudicacin
tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo); es as por el tenor del art. 718. Y cuando el
art. 703 la considera ttulo traslaticio se estara refiriendo a las adjudicaciones efectuadas
en el proceso particional a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la
prctica y a veces en los textos legales-en el proceso particional suele emplearse
impropiamente el trmino adjudicacin para designar a transferencias de bienes comunes
a terceros (por ejemplo, por remate). Autntica adjudicacin existe slo entre comuneros.
Entonces, como el trmino suele usarse en ese sentido impropio, se estima que se sera el
sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas adjudicaciones a extraos.
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias prcticas. Puede verse en el siguiente
ejemplo: en 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En
1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor
y, en 1984, el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo
traslaticio para poseer; de modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo
a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la
adjudicacin es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde
1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por
prescripcin, de dos aos, que cumpli en 1982.13
Posicin de la jurisprudencia: en una sentencia de fecha 15 de diciembre de 1921 de la
Corte Suprema, se concluye que La sentencia de adjudicacin dictada por el juez
competente en un juicio de liquidacin de la sociedad conyugal es un ttulo traslaticio de
dominio. Por tanto, y habindose ordenado judicialmente la inscripcin de ese ttulo para
efectuar la tradicin de la cosa raz adjudicada y llenados en la inscripcin todos los otros
requisitos exigidos para las de su clase, la tradicin se consuma y la adjudicataria adquiere
desde ese momento el carcter de nica y exclusiva duea del fundo, quedando con ella
tambin cancelada, legalmente, por resolucin judicial, la inscripcin que exista a favor del
12
12
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Tomo III,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 163 y 164.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
13
14
15
16
a) Clasificacin
La buena fe es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Civil, y constituye
un principio bsico del C.C.
En doctrina, se distingue una nocin subjetiva y otra objetiva de buena fe.
Desde un punto de vista objetivo, se estima a la buena fe como una actitud ordinaria
o normal de un hombre corriente y que determinada con ciertos caracteres, es socialmente
exigible a los particulares.
Considerada como conviccin subjetiva o psicolgica, la buena fe debe examinarse
en cada caso particular.
Considerada objetivamente, debe apreciarse en abstracto, comparando la conducta
del sujeto con lo que normalmente se considera como actuacin de buena fe.
b) Concepto
A diferencia del justo ttulo, la ley s define la buena fe en materia posesoria, y lo
hace desde un punto de vista subjetivo: art. 706, incisos 1 y 2: La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio. / As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de quin tena la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de
la adquisicin posee de mala fe. As queda de manifiesto en las palabras que usa la ley:
conciencia y persuasin; ambas exigen una conviccin en el adquirente, excluyendo un
juicio vacilante.
c) Momento en que se requiere la buena fe para la posesin regular
En el derecho comparado, no estn de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la
buena fe inicial del poseedor o si es preciso que contine la misma durante todo el tiempo
de la posesin o prescripcin.
El Derecho Romano acept el primer criterio, reflejado en la regla de que la mala fe
sobreviniente no perjudica al poseedor. El Cdigo Francs sigui el principio romano e
igual cosa hizo el nuestro.
En efecto, el legislador chileno slo exige para la posesin regular que esta haya
sido adquirida de buena fe; si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola circunstancia
no har perder la posesin regular. Por consiguiente, se puede ser poseedor regular y
poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (si
le falta alguno de los otros requisitos de la posesin regular): art. 702, inc. 2.
El Derecho Cannico y el actual Cdigo Alemn, por el contrario, exigen que la
buena fe subsista durante todo el plazo de la prescripcin.
Cabe sealar que la buena fe es un elemento personal o individual y exige examinar
los antecedentes del caso para establecerla. De tal forma, para determinar si el poseedor es
regular, slo hay que examinar su posesin. La buena o mala fe no se traspasa de un
poseedor a otro (salvo si hay agregacin de posesiones, art. 717).
17
18
19
20
a) Posesin violenta
a.1.) Concepto
Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art.
710).
Vale decir, puede tratarse de fuerza fsica (vas de hecho) o amenazas (vis
compulsiva).
Es la violencia inicial la que vicia la posesin. Si el origen es pacfico y despus se
emplea la fuerza para mantenerse en la posesin, ella no deja de ser pacfica.
Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del dueo
y volviendo ste le repele, es tambin poseedor violento.
En relacin al artculo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele
al dueo no slo cuando se le arroja con violencia, sino tambin cuando simplemente se le
rechaza y se le niega la devolucin de la cosa. Quien no permite, por ejemplo, el ingreso a
un inmueble de sus legtimos poseedores, implcitamente afirma la calidad violenta de su
posesin.
Con todo, en relacin a la fuerza ejercida despus de haber entrado en posesin de la
cosa, habra que formular un distingo para determinar si dicha violencia ulterior tie o no a
la posesin de violenta. En efecto, si la violencia posterior se ejerce contra el dueo, la
posesin ser violenta; en cambio, si dicha fuerza ulterior se ejerce contra una persona
distinta de dueo, la posesin no ser violenta. Ello, porque el artculo 711 slo alude al
dueo, para el caso de ejercer fuerza despus de haber entrado en posesin de la cosa.
El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que se
haya empleado:
1) Contra el verdadero dueo de la cosa;
2) Contra el que la posea sin serlo; o
3) Contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesin es indiferente el sujeto
que sufre la fuerza. Tambin es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art. 712, inc. 2
(art. 1456 establece una regla distinta, porque indica los sujetos pasivos, aunque no
contiene una enumeracin taxativa; art. 1457 establece una regla similar a la del 712,
porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por ella; ambas reglas, a
propsito de la fuerza como vicio de la voluntad).
a.2.) Caractersticas del vicio de violencia
a.2.1.) Es un vicio relativo, slo puede invocarse por la vctima. As, por ejemplo, si quien
detentaba la posesin de la cosa no era el dueo y otro se la arrebata por la fuerza, el
verdadero dueo no podr invocar a su favor la violencia, cuando reivindique la cosa. Tal
opina Alessandri, Somarriva y Rozas Vial15. Rodrguez Grez, en cambio, estima que se
trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad
toda, pudiendo ser impugnada la posesin por cualquiera que tenga inters en ello. En el
15
21
22
Se agrega que con mayor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin
irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrn (conociendo tal hecho) y desde un
comienzo ejercer la posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa.
Adems, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede
concurrir en la posesin regular, pues no habra buena fe inicial, nada impide que tal vicio
acompae a la posesin irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir
extraordinariamente cuando posee sin ttulo, pues ninguna disposicin del Cdigo Civil,
permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripcin
adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino slo cuando existe un ttulo
de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay ttulo, como ocurre
con el ladrn, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce.
11.- La mera tenencia
a) Concepto
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar
o a nombre del dueo (art. 714). El mero tenedor slo tiene el corpus, ms no el nimus.
Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca
conduce a la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera
tenencia no posee.
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, etc.
b) Fuentes de la mera tenencia
El mero tenedor puede encontrarse en tres situaciones jurdicas diversas:
Puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma;
Puede tener la mera tenencia en virtud de un ttulo, del cual emana por ende un derecho
personal que lo vincula con el dueo de la cosa; o
Puede tener la mera tenencia, sin reclamar derecho alguno sobre la cosa. Es el caso del
precarista (art. 2195, inc. 2 del Cdigo Civil).
Son meros tenedores, por ejemplo, en el primer caso, el usufructuario, el que tiene
sobre la cosa el derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres
casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.
Adems, son meros tenedores, por ejemplo, en el segundo caso, el comodatario, el
depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vnculo
personal, contractual, con el propietario de la cosa.
La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho real es
mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real. Por el
contrario, cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay
ningn derecho, de carcter real. Este distingo reviste trascendencia en cuanto a la
posibilidad de interponer acciones contra terceros, para recuperar la cosa: si se trata de un
mero tenedor titular de un derecho real, dispondr de accin; no ocurrir lo mismo si se
trata de un mero tenedor titular de un derecho personal (quin tendr que recurrir al dueo,
para que ste deduzca la pertinente accin contra el tercero).
23
Orrego Acua, Juan Andrs, ob. cit., Santiago de Chile, Ediciones Universidad Finis Terrae, 2015, pp. 211
y 212.
17
Peailillo Arvalo, Daniel, ob. cit., nota en p. 361.
18
Selman Nahum, Arturo, Artculo 915 del Cdigo Civil: una solucin jurisprudencial a la limitacin de las
acciones tradicionales, revista Ius et Praxis, Volumen 17, N 1, Talca, 2011.pp. 7-9.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
24
25
26
Generalidades
27
28
29
con el requisito de la tradicin (art. 686, que por lo dems no distingue entre inmuebles
inscritos o no inscritos).
a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesin irregular de un
predio no inscrito, en cuanto a si es necesario inscribir.
1. Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes razones:
1.1 El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin,
regular o irregular.
1.2. Como la ley no efecta tal distincin, resulta que la inscripcin, cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la posesin regular, sino un
requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin.
1.3. El espritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscriban, de
manera que posesin y propiedad sean conceptos sinnimos.
2. Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en posesin
irregular de un inmueble:
2.1. Porque el art. 724 se refiere slo a los bienes races que ya han entrado al rgimen de la
propiedad inscrita. As lo confirmaran el art. 728, inciso 2 y el art. 729. Estos artculos
dejan en claro que la garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito
exclusivamente. Si se reconoce que la posesin no inscrita se pierde por el apoderamiento
violento o clandestino, es lgico suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo
traslaticio de dominio.
2.2. El art. 730 confirmara que no es necesario inscribir: el inciso 1 no hace distincin
alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2 exige la inscripcin a nombre del tercero
adquirente slo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito. Y no cabe otra interpretacin del art. 730, porque si se pretendiera que en
su inciso 1 exige inscripcin, forzosamente habra que conducir que el inciso 2 estara de
ms.
b) Adquisicin de la posesin de los inmuebles inscritos
b.1.) Normas que conforman la teora de la posesin inscrita.
Las disposiciones que la integran son los artculos 686, 696, 702 inciso final, 724
(llamado la llave maestra de la posesin inscrita), 728, 730, 924 (posesin de los
derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripcin contra ttulo inscrito).
Cabe sealar que las disposiciones sobre posesin inscrita no se aplican a los
inmuebles por destinacin: los artculos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza.
Para determinar como se adquiere la posesin de los inmuebles ya inscritos, debemos
distinguir tambin la clase de ttulo que se invoca.
b.2.) Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio
Por ejemplo, cuando oper una hiptesis de accesin de inmueble a inmueble, como la
avulsin o el aluvin. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, en
general, las mismas sealadas, respecto de los inmuebles no inscritos.
Se desprende del art. 724, que la posesin de inmuebles que procede de un ttulo
traslaticio de dominio slo se adquiere en virtud de la inscripcin conservatoria. Por tanto,
30
31
32
33
34
35
Alessandri Rodrguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic H., Antonio, Tratado de los
derechos reales. Bienes, Tomo I, 5 edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p. 377.
20
Vial del Ro, Vctor, La Tradicin y la Prescripcin Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio, 2
edicin, Santiago de Chile, Ediciones Universidad catlica de Chile, 2003, pp. 109 y 110.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
36
transfiere su derecho a otro (segunda hiptesis del artculo 728), seala (el nfasis es
nuestro): Es importante advertir que, como lo dice el artculo 728, la nueva inscripcin que
cancela la anterior es aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho, lo que revela
que la inscripcin por medio de la cual se hace la tradicin debe tener, necesariamente, una
relacin o vinculacin directa con la persona a nombre de la cual se encontraba inscrito el
derecho que se transfiere. No cabe duda de esta vinculacin en caso de que A, poseedor
inscrito de un inmueble, lo vende a B, y le hace la tradicin. La inscripcin del dominio a
nombre de B y por la cual A, poseedor inscrito anterior transfiri a aqul su derecho, est
directamente vinculada o relacionada con la persona de A. Pero qu ocurre, por ejemplo,
si la venta y enajenacin la hace una persona atribuyndose la calidad de
representante de A sin serlo, o alguien que se hace pasar por A, que lo suplanta y
asume su identidad? En ambos casos A se encuentra absolutamente ajeno a la
compraventa y enajenacin, en los cuales falta su voluntad. Podra considerarse que la
inscripcin que se hizo a nombre de B cancela la anterior inscripcin a nombre de A?
Podra decirse que en la nueva inscripcin A transfiere su derecho? Hay que reconocer que
el tema es delicado y que la respuesta, por lo mismo, no es fcil. En estricto rigor la
inscripcin no proviene del poseedor inscrito, pues se ha hecho al margen de su voluntad.
No podra decirse, en consecuencia, que a travs de ella el poseedor inscrito ha transferido
su derecho, con lo que cabra concluir que no se cumple el requisito exigido por el artculo
728 para que la nueva inscripcin cancele la anterior, Si no la cancela, existiran dos
inscripciones paralelas: una ineficaz la de la enajenacin- que no otorg la posesin al
adquirente; otra eficaz la que exista a nombre del poseedor inscrito- que subsiste y en
cuya virtud el titular conserva la posesin. De acuerdo con esta postura, entonces, la nueva
inscripcin para que cancele la anterior debe provenir realmente del poseedor inscrito, lo
que supone que ste intervino en verdad en el acto de enajenacin, sea porque actu por s
mismo, personalmente, o porque lo hizo otra persona a nombre de l, pero que tena poder
para representarlo. Esta interpretacin presenta, sin embargo, un problema: descarta que
pueda cancelarse una inscripcin por una nueva que se practica en virtud de un ttulo
injusto, como sera el falsificado o el otorgado por una persona en calidad de mandatario o
representante legal sin serlo. Y el artculo 728 no dice que slo cancela la inscripcin la
nueva que se practica en virtud de un ttulo justo, con lo cual debera aceptarse que tal
efecto lo produce la nueva inscripcin que se practica en mrito de un ttulo justo o injusto.
Esta consideracin lleva a algunos a sostener que para que se cancele la inscripcin
anterior, la nueva, provenga o no de un ttulo justo, debe estar vinculada o relacionada a lo
menos en apariencia con la persona del poseedor inscrito, apariencia que se da en el caso de
que se lleve a inscribir un ttulo falsificado, pues en la misma copia de la escritura que se
presenta para la inscripcin aparece, aunque sea suplantado, el propio poseedor inscrito y la
inscripcin se hace considerando que ste transfiere su derecho. Lo mismo ocurre
tratndose de una inscripcin de un ttulo en que comparece una persona como
representante de otro sin serlo: ya en el ttulo se menciona que una de las partes comparece
a nombre y en representacin del poseedor inscrito, de lo que se desprende que la persona
obligada a hacer la tradicin es el ltimo y la inscripcin se hace considerando, tambin,
que es el poseedor inscrito quien transfiere su derecho.21
Pero si la inscripcin nueva ni siquiera aparentemente guarda relacin con la antigua
puede aquella cancelar sta y permitir la posesin del titular de la nueva inscripcin?
21
37
El Art. 730, inc. 1, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. El
usurpador no mejora su ttulo, porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede mejorar
su propio ttulo. Pero en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, se
pone fin a la posesin anterior y nace una nueva posesin (en relacin con esto, arts. 717 y
683).
El art. 730, inc. 2, contempla el caso referente a los bienes races inscritos. Y aqu
surge la cuestin que plantebamos: Qu entiende el legislador por competente
inscripcin?.
Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a
exponer:
Doctrina que postula que competente inscripcin slo puede ser aquella en que el
poseedor inscrito transfiere un derecho a otro
As concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podra mantenerse la continuidad de
la propiedad inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones.
Dicho de otra forma: la competente inscripcin de que habla el art. 730, 2, es la
inscripcin que emana del verdadero poseedor.
Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extrao que se exija
que la inscripcin sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho el poseedor
inscrito, cuando ocurre que estamos ante la hiptesis del usurpador que, pasando sobre el
poseedor inscrito, enajena la cosa.
Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que
explican esta aparente contradiccin:
1. El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art.
1818),
2. El del usurpador que, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere, validndose entonces
retroactivamente la venta (art. 1819); y
3. El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, suplantndolo,
vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripcin de este ttulo injusto cancela la
inscripcin anterior, sin perjuicio de que el verdadero dueo conserve su derecho para
impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva inscripcin, realizada dolosamente
mientras no se extinga tal derecho por prescripcin.
Esta restringida aplicacin del art. 730, inc. 2 a que conduce la doctrina en anlisis,
ha sido refutada.
Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen ms relacin con el
dominio que con la posesin, y que el tercer caso, est expresamente excluido por la letra
del art. 730, inc. 2, que se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre (y no
suplantando al verdadero poseedor inscrito).
Doctrina que postula que competente inscripcin es aquella realizada con las
solemnidades legales, y que emana del ttulo en virtud del cual enajen el usurpador.
Esta doctrina afirma que la competente inscripcin no puede ser otra que la del ttulo
de enajenacin derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el
poseedor inscrito puede perder la posesin como consecuencia de la enajenacin de la cosa
por el usurpador.
A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripcin que proceda del
poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el supuesto de
que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino por el contrario, es el que la
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
38
pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina, el art. 730,
inc. 2, estara de ms, no tendra aplicacin, porque se ocupara de un caso ya previsto y
resuelto por el art. 728.
En consecuencia, la competente inscripcin de que habla el art. 730, inc. 2, no puede
ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador competente, de
acuerdo a la ubicacin del inmueble transferido.
Posicin de la jurisprudencia
Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero ltimamente ha venido uniformndose a favor
de la ltima.
Cabe sealar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 730,
inc. 2, es de aplicacin restrictiva, por tratarse de una disposicin excepcional.
Sin embargo, algunos autores le dan una interpretacin amplia: no circunscriben su
aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden a
todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre.
Fundamentan su posicin en que el espritu del legislador sera que toda inscripcin
habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de
nimo de seor y dueo.
Finalmente, en relacin al art. 730, inc. 2, se plantea si el adquirente del usurpador de
un inmueble no inscrito necesita inscribir su ttulo para adquirir la posesin.
Segn Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la
posesin regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradicin, es decir la
inscripcin. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adquiere la posesin
irregular.
Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones:
1. El art. 730, inc. 2, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la
exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito.
2. Habra una inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los arts. 726
y 729 expresan que el simple apoderamiento material es suficiente para adquirir la posesin
de un inmueble no inscrito.
15.- Ficcin y presunciones relativas a la prueba de la posesin
15.1. Ficcin acerca de la continuidad en la posesin
De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiende
haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma
regla.
La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de los
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Adems, otorga la accin
publiciana, que ampara segn vimos al poseedor regular, y que le permite, mediante su
interposicin, recuperar tambin la posesin de bienes muebles.
La ficcin legal del art. 731, cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, que
se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por la
ley. Una de las especies de interrupcin natural de la posesin es el haberla perdida por
haber entrado en ella otra persona (art. 2502 N 2). Pero si se recupera legalmente, se
entender que no hubo interrupcin.
La Posesin Juan Andrs Orrego Acua
39
40