DEFENSA
I.
DE LA COMPETENCIA Y
LEALTAD COMERCIAL
1 Hamilton. A.; Madison, J. y Jay J., El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1987, XLVII.
2 Richardson v. Buhl , citado en Cases Pallares, Luis, Derecho Administrativo de la
Defensa de la Competencia, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 41.
6 B.O. 06/08/1980.
7 B.O. 20/9/1999.
etapa de recursos o en relacin con las acciones por daos y perjuicios. Bajo la Ley
22.262, la aplicacin de las normas de defensa de la competencia se encontraba
dividida en la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia, el Secretario de
Comercio y la Justicia penal competente8.
-
8 Es importante sealar, en primer lugar, que el TNDC an no se ha constituido y que la aplicacin de la Ley
25.156 contina ante el rgano de aplicacin de la derogada Ley 22.262, es decir, la Comisin Nacional de
Defensa de la Competencia (Disposicin transitoria, Art. 58).
pues se afectaran las finanzas de los otros diarios y podra suceder que alguno de aquellos
(los menos rentables) se vean forzados a abandonar el mercado o a reducir su mbito de
operacin con lo que se dara el considerado perjuicio indirecto.
12) Que, con relacin a lo expresado por el considerando anterior, cabe sealar que
los ingresos de los diarios provienen, haciendo un promedio de todos los peridicos (conf.
835), en un 30%, de la venta de ejemplares, y en un 70%, de la venta de los espacios
publicitarios dentro del peridico.
Sin embargo, el considerado perjuicio indirecto -o a largo plazo- queda desvirtuado
cuando se advierte que por la resolucin apelada se reconoce que, de las medidas de prueba
que solicito AGEA resulta que la situacin econmico-financiera de sus dos principales
competidores (La Nacin y Ambito Financiero) no habra sido afectada en los ltimos aos,
as como que las oscilaciones en sus respectivas rentabilidades no pareceran tener relacin
con la poltica de exclusividad impuesta por AGEA vale aclarar que esta prctica se viene
realizando desde 1982-. Los resultados econmicos de La Nacin y Ambito Financiero, en
los ltimos tiempos muestran que los mismos han podido contrarrestar los efectos de las
polticas de la poltica de AGEA, probablemente por ser diarios cuya circulacin es
relativamente grande y atractiva para otros anunciantes distintos a los que publican en Clarn
o para anunciantes que de todos modos han decidido no utilizar las bonificaciones por
exclusividad que ofrece este ltimo diario. Los cambios en las participaciones de mercado
de otras publicaciones y en sus situaciones financieras no guardan una relacin causal
con la conducta denunciada (confr. fs. 850/851) -el destacado es de la presente-.
Omissis
En consecuencia, de las constancias del expediente principal, no ha quedado
acreditado que la implementacin de la modalidad impugnada de AGEA puede producir un
perjuicio en el largo plazo sobre las finanzas de los peridicos competidores, por lo que
queda descartado, con este alcance, un eventual perjuicio para el inters econmico general.
Omissis
13) Que el inters econmico general, en la segunda acepcin mencionada en el
considerando 7 debe ser entendido como el inters de la comunidad, y no el de determinados
agentes econmicos.
Esto resulta as pues la expresin legal de modo que pueda resultar perjuicio para el
inters econmico general se refiere a las expectativas o derechos de contenido econmico
de una multiplicidad o pluralidad de personas que son las que constituyen el sector de los
consumidores.
En el caso que se examina no se advierte que se perjudique el inters econmico
general por el hecho imputado, pues las bonificaciones ofrecidas no limitan la posibilidad de
efectuar publicidad por otros medios (televisin, radio, revistas, etc.), y ni siquiera en otros
diarios, en caso de no estimarse conveniente la exclusividad por quien pretende publicar por
lo que, antes bien, lo ofrecido por la recurrente parece favorecer aquel inters, ante la
posibilidad de obtener mejores precios al consumidor por el servicio prestado.
14) Que el bien jurdico que se protege por la norma aplicada, genricamente
identificable como la competencia, puede ser conceptualizado como la puja o disputa entre
dos o ms personas con relacin a una tercera, con respecto a la oferta de una cosa o servicio.
Si la competencia tiene lugar entre empresas comerciales, y se vincula a la venta de
cosas o servicios, es de la esencia de la libre y legtima competencia que cada una de aquellas
procurar vender la mayor cantidad de cosas o servicios, sin que en tales conductas pueda
encontrarse infraccin a los preceptos legales que aqu se tratan, siempre que no se verifique
que el precio de venta no resulte redituable para el vendedor.
Esto ltimo se afirma en virtud que la oferta de venta de cosas o servicios en
condiciones que no resulten redituables para el vendedor permitira, en principio, suponer la
prctica de conductas de ahogo de la actividad econmica de los competidores, con posible
incidencia en el inters econmico general, en especial en lo que se refiere al perjuicio
indirecto o a largo plazo.
Al no haberse acreditado que el precio de venta del servicio ofrecido bonificado no
sea redituable para el oferente (advirtase que la rebaja ofrecida no supera nunca el 15% del
precio del servicio), y dado que por los elementos reunidos en el expediente se sugiere lo
contrario, no cabe sostener que se han transpuesto los lmites de la legal competencia.
15) Que verificado el incumplimiento del requisito b), sealado por el considerando
3, deviene innecesario el examen de los resultados tpicos mencionados por el punto c) del
mencionado considerando pues, como se expres por aquel, la ausencia de alguno de los
requisitos implica la atipicidad de la conducta.
En consecuencia, corresponde revocar la resolucin apelada, y ordenar el archivo de
las actuaciones.
Por ello, se RESUELVE:
I)
II)
Regstrese, notifquese y devulvase conjuntamente con los anexos detallados a fs. 978.
CARLOS ALBERO PIZZATELLI - MARCOS ARNOLDO GRABIVKER - ROBERTO
ENRIQUE HORNOS.
II.
PREGUNTAS Y COMENTARIOS
Comentarios:
En el contexto del mercado de publicidad en diarios , Editorial Amfin S.A. (Diario
mbito Financiero) denunci a Arte Grfico Editorial Argentino S.A. AGEA- (Diario
14 Bogo, Jorge, Comentario al Fallo de la Cmara Penal Econmica en el caso AMFIN (mbito Financiero)
vs. ARGEA (Clarn), en Revista Temas de Derecho Industrial y de la Competencia, N 4, Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2000, p. 16.
b) Si Clarn ocupaba una posicin dominante en ese mercado (requisito para considerar la
existencia de un abuso)
c) Si la prctica comercial haba configurado un abuso (juzgado a la luz de la doctrina
europea)
d) Si eso afectaba el inters econmico general.
La mayora de la CNDC consider que el mercado relevante era el de la publicidad en los
medios grficos de circulacin nacional. Se midi el mercado nacional y qued en evidencia
la posicin dominante de Clarn, lo cual abri la va para la aplicacin de la doctrina europea
y para la consiguiente calificacin de la oferta como una estrategia exclusoria que implica un
abuso de esa posicin de dominio.
Por resolucin 336/98 de fecha 18/05/1998, la CNDC dictamin la orden de cese de la
conducta de otorgar descuentos o bonificaciones por exclusividad al denunciado.
La Secretara de Industria, Comercio y Minera, sobre la base del dictamen de la
Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), orden a AGEA S.A. (Diario
Clarn) a cesar en su conducta de otorgar bonificaciones por exclusividad a los anunciantes.
La defensa de AGEA apel lo dispuesto por la Secretara de Industria, Comercio y
Minera y la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, en su
carcter de Tribunal de Alzada, resolvi la cuestin.
Preguntas
1. Cules fueron los fundamentos de la resolucin de la Secretara de Industria,
Comercio y Minera que se resaltan en el fallo?
2. Distinga los recaudos generales que han de considerarse segn el tribunal- para
concluir que una conducta sea pasible de alguna de las sanciones previstas por la Ley de
Defensa de la Competencia.
3. Cules son las dos acepciones del concepto inters econmico general que se
resaltan en el fallo? (Ver Considerando 7)
4. Considera el tribunal que se vio afectado en el caso el inters econmico
general?. Justifique.
5. La Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, en su
carcter de Tribunal de Alzada, consider que el comportamiento de AGEA haba
sobrepasado los lmites de la legal competencia?
Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. s/Ley 22.262
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Fallos: 325:1702
2 de julio de 2002
perodo investigado, a cuyo fin debe precisarse cul fue el mercado cuyo control se le
atribuy (el denominado "mercado relevante"), tanto el que se refiere el producto como al
aspecto geogrfico -como hizo, a su turno, la Comisin Nacional de Defensa de la
Competencia, cuyo informe sirvi de base a la resolucin impugnada-.
As, encontraron acertados los criterios de la dependencia administrativa para definir
el mercado relevante del producto (tanto en la oferta como en la demanda) y para configurar
el mercado relevante geogrfico y, en consecuencia, desestimaron las objeciones de la
recurrente.
Una vez definido este concepto, examinaron si Y.P.F. S.A. detent una posicin de
dominio durante el perodo investigado y, a tal fin, consideraron que la administracin
efectu un anlisis pormenorizado de los diversos elementos que componen una posicin de
dominio, para evaluar, en una etapa posterior, si hubo abuso de aqulla. A su criterio, en
sntesis, Y.P.F. S.A. pudo actuar en forma independiente de sus competidores y domin el
mercado, por la confluencia de diferentes factores -que aisladamente considerados podran no
llegar a ser determinantes-, tales como la existencia de una elevada participacin en el
mercado; que era la nica empresa productora de G.L.P. que posea una presencia geogrfica
importante en la mayor parte del pas; que era la principal exportadora del pas; que contaba
con la mayor infraestructura necesaria para la provisin de G.L.P. a granel (instalaciones,
conductos, plantas de almacenamiento, muelles, tanques de almacenaje, logstica de
despacho, etc.) y que sus competidores no constituyeron una competencia sustancial para su
actividad.
En tales condiciones, entendieron que la competencia que enfrent Y.P.F. S.A. en el
mercado del G.L.P. a granel no puede calificarse de "sustancial", y, por ende, que detent una
posicin de dominio en el mercado nacional de G.L.P.
Desde esa posicin, durante el perodo investigado, form los precios en el mercado
interno, al modificarlos unilateralmente y comunicrselo en forma pblica a sus clientes (ello
trajo como consecuencia que sus competidores tambin elevaran sus precios, o establecieran
clusulas de revisin que tomaran como referencia los precios del mercado ponderado por las
participaciones, o los fijaran, en la mayora de los casos, al mismo nivel que Y.P.F. S.A.).
Todo ello demuestra que no existi un mercado de competencia perfecta, ni siquiera uno
competitivo, cuya caracterstica principal es que ninguno de sus participantes, por s mismo,
puede afectar el precio.
Tambin consideraron acreditado que los precios de venta del G.L.P. a granel que fij
Y.P.F. S.A. fueron en aumento durante el perodo bajo examen, con una marcada diferencia
entre el mercado interno y el internacional (entre el 15% y el 44%) y que, en forma
sistemtica, en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, cobr precios ms
altos cuando el comprador operaba en el mercado nacional y ms bajos cuando lo haca en el
exterior, sin que ese distinto tratamiento obedeciera a una diferencia de costos, a una
diferencia de producto (porque el G.L.P. a granel es un "commodity"), a un mayor volumen
de ventas al exterior, a la existencia de clusulas especiales "tomar o pagar", a la mayor
seguridad en el pago por parte de los compradores extranjeros o a la existencia de plazos
ciertos para las ventas.
A ello se agreg la prctica de Y.P.F. S.A. de incluir clusulas contractuales que
impedan reingresar al pas el producto exportado, lo cual, con independencia de si se trata de
resolucin de la causa-, afirma que es falsa toda la construccin que efecta la cmara sobre
la base de los testimonios recogidos en el "sub lite", porque ninguno de sus competidores
denunci o afirm haber sufrido algn perjuicio por el accionar comercial de Y.P.F. S.A., sino
que, por el contrario, aqullos fijaron sus precios con entera libertad y sin temor a eventuales
reacciones de sus competidores y, adems, porque mientras que Y.P.F. S.A. perdi
participacin en el mercado, en el mismo lapso aqullos incrementaron la suya. Ello
demuestra, en su opinin, que la competencia no fue afectada.
Discrepa tambin con el a quo cuando considera que ejerci abusivamente su poder de
dominio sobre el mercado, al fijar mayores precios en el mercado local que en el
internacional y al prohibir reimportar el producto que exportaba. Respecto de lo primero,
reitera sus argumentos sobre la conformacin del mercado geogrfico y seala que la
discriminacin de precios no es una conducta ilcita, porque no afecta a la libre competencia.
Tampoco es cierto que hubo un continuo aumento de los precios de venta durante el perodo
investigado, sino que siempre existi cierta relacin entre la evolucin de los precios locales
y los internacionales, salvo en situaciones excepcionales. En cuanto al segundo de los temas
indicados, las apreciaciones de la sentencia son arbitrarias por irrazonables y carentes de
sustento, ya que jams se acredito que algn comprador que hubiera querido reimportar lo
exportado durante el perodo no pudiera hacerlo, o que algn tercero se haya visto obligado a
suscribir esa clusula. Por otra parte, el fallo desprecia los fundamentos que expuso para
justificar tales convenciones, que provienen desde la poca en que la empresa estatal
exportaba combustible y las utilizaba para combatir el contrabando y la evasin fiscal. Sin
embargo, el a quo no tuvo en cuenta que la clusula careci de todo efecto en el mercado
argentino y que no hay en el expediente ningn elemento que demuestre lo contrario.
Cuando la Cmara analiza el inters econmico general -en forma concurrente con el
ltimo de los temas tratados- incurre en una interpretacin errada de su alcance y cae, una vez
ms, en juicios fcticos antojadizos y poco serios. Esto sucede cuando seala que si Y.P.F.
S.A. no hubiera realizado las conductas distorsivas del mercado, el precio del gas hubiera
bajado, la produccin hubiera sido mayor, igual que el consumo y ello habra ocasionado un
mayor bienestar general a la sociedad, porque en ese contexto, la baja del precio de Y.P.F.
habra incrementado su posicin siempre que la demanda creciera y, por otra parte, es falso
que si el precio del G.L.P. hubiera bajado se hubiesen consumido mayores cantidades, porque
es un producto de demanda rgida.
Omissis
f) La sentencia tambin efectu una errnea interpretacin del concepto perjuicio al inters
econmico general, al utilizar la teora del excedente del consumidor, porque se desvirta el
art. 1 de la ley 22.262 y su finalidad cuando se convierte un criterio general en uno particular
relativo al consumidor. Ello es as, porque la conducta anticompetitiva debe afectar a la
libertad de mercado, en la medida que el bien jurdicamente protegido es su correcto
funcionamiento, por medio de la competencia, ya que tanto la defensa del consumidor como
la lealtad comercial se encuentran protegidas por leyes distintas a la aqu involucrada.
g) La ltima crtica que formula a la sentencia se refiere a las sanciones impuestas por la
resolucin 189/1999. En este sentido, seala que el art. 26 claramente sanciona con multa el
incumplimiento de una obligacin de no hacer (conf. art. 28), pero el fallo de la cmara, al
confirmar un acto administrativo que impuso obligaciones de hacer (art. 2, incs. b, c, d y e,
parte, de la ley 22.262. En efecto, la cmara destac que Y.P.F. S.A., al exportar grandes
cantidades de G.L.P., redujo la oferta del producto en el mercado local y, como consecuencia
de ello, mantuvo un alto nivel en el precio que abonaban los compradores en dicho mercado.
Indic que la empresa no haba justificado que el menor precio que perciba de quienes
adquiran el producto para comercializarlo fuera del pas, obedeciera a razones de costos u
otros motivos atendibles; y que de no haber mediado la conducta que se le reprocha, el precio
del G.L.P. habra sido menor que el cobrado en el mercado interno con evidente beneficio
para los consumidores locales. Tambin censur la prctica de Y.P.F. S.A. de introducir en los
contratos de exportacin una clusula por la cual prohiba a los adquirentes la posterior
introduccin al pas de dicho producto, toda vez que con ella eliminaba la competencia de
quien lo pudiera ofrecer en el mercado interno.
9) Que tales fundamentos, aunque desarrollados con el fin de destacar el perjuicio
potencial provocado al inters econmico general (considerando 22 del voto de la mayora),
constituyen -como qued expresado- el ncleo esencial de la conducta abusiva en examen.
Adems, tienen su correlato en el dictamen de la Comisin Nacional de Defensa de la
Competencia (ver fs. 1718, 1721/1722, 1726/1728) y derivan razonablemente de los hechos
comprobados en la causa. Por ello, y como con mayor precisin qued establecido en el
dictamen mencionado, bien pudo concluirse que la decisin de vender fuera del pas una
parte sustancial de la produccin de G.L.P. a un precio sensiblemente menor, sin explicacin
atendible, hace presumir que dicha poltica comercial tuvo como propsito principal
mantener deprimida la oferta interna del producto y asegurar, por lo tanto, la subsistencia de
un determinado nivel de precios. Y que esa reduccin injustificada de la cantidad ofrecida por
parte de quien ostentaba una posicin dominante, es apta para distorsionar el funcionamiento
normal del mercado al afectar los precios en perjuicio de los consumidores.
10) Que, por su parte, en lo atinente a los invocados vicios de fundamentacin de la
sentencia apelada en cuanto a la definicin de "mercado relevante", "mercado geogrfico", la
"posicin de dominio" de la apelante, la ausencia de "competencia sustancial" a su respecto,
la existencia de discriminacin de precios entre el mercado nacional y el extranjero y de la
prohibicin de reimportacin, la determinacin de la afectacin del "inters econmico
general" y la confiscatoriedad de la multa aplicada, los agravios de la apelante resultan
insuficientes para la apertura del recurso, pues slo suscitan el examen de cuestiones de
hecho y prueba extraas como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48,
y la sentencia ha decidido con fundamentos suficientes que excluyen la tacha de arbitrariedad
invocada.
En especial, cabe sealar que la determinacin del "mercado relevante" en su dimensin
material (de producto) y espacial (mbito geogrfico) comporta un problema que ha de ser
definido en cada caso y constituye, en consecuencia, una cuestin de hecho y prueba que,
salvo casos de arbitrariedad, no corresponde a esta Corte evaluar.
11) Que, en cuanto al agravio referente a la prescripcin de la accin, esta Corte
comparte y hace suyos los fundamentos del dictamen del procurador general.
12) Que las quejas referentes a que las rdenes de cese inmediato de la conducta de
abuso de posicin dominante, eliminacin de las clusulas de los contratos de exportacin,
insercin en los contratos de clusulas sobre la no prohibicin de reimportar, y de
informacin peridica a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia sobre las
condiciones de los contratos de exportacin y de venta de G.L.P. al mercado interno no
guardan adecuacin con lo dispuesto en el art. 26 de la ley, tambin deben ser desechadas
PREGUNTAS Y COMENTARIOS
1) Identifique los hechos relevantes
2) Teniendo en cuenta el Dictamen del Procurador General de la Nacin, concretamente
qu orden la Resolucin 189/99 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera?
3) La mayora de la Sala B de la CNPenal Econmico consider que YPF detentaba una
posicin dominante en el mercado durante el perodo investigado? Justifique.
4) Asimismo, entendi que exista abuso de posicin dominante?
5) Cul fue el criterio que la mayora de este tribunal utiliz para interpretar el inters
econmico general?
6) Identifique los principales agravios expresados por YPF.
7) Qu resuelve la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto de la existencia de
abuso de posicin dominante?
8) Consider la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que el comportamiento de YPF
haba sobrepasado los lmites de la legal competencia?
IV.
Est regulada en el Art. 3, inc. a) de la Ley 34 donde se establece que se entienden incluidos
en esta previsin los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando
particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del
producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos
estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a
generar la violencia a que se refiere la Ley Orgnica de medidas de proteccin integral contra
la violencia de gnero.
Segn Pino Abad19, los "derechos fundamentales determinan el estatuto jurdico de los
ciudadanos tanto en su relacin con el Estado como en sus relaciones mutuas, teniendo, por
lo tanto como fin fundamental tutelar la libertad, autonoma y seguridad de las personas no
slo frente al poder estatal, sino, tambin, frente a los abusos procedentes de los dems
ciudadanos. De ah que toda actividad procedente tanto de los poderes pblicos como de los
particulares ha de respetar estos valores y derechos fundamentales reconocidos" en la
Constitucin. De esta manera, "el fundamento de la ilicitud de esta publicidad contraria a la
dignidad de la persona y a los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, se
encuentra en un hecho tan evidente como que toda actividad publicitaria contraria a esos
valores es ilcita por carcter inconstitucional. En estos supuestos el elemento determinante
de la ilicitud de la publicidad podemos encontrarlo no slo en el contenido del mensaje, sino
tambin en la forma utilizada para comunicar ese mensaje publicitario".
b) La publicidad engaosa
Es la que de cualquier manera, incluida su presentacin, induce o puede inducir a error a sus
destinatarios, pudiendo afectar su comportamiento econmico, o perjudicar o ser capaz de
perjudicar a un competidor (es una forma de competencia desleal en algunos casos) 20. Es
posible que se configuren casos de publicidad engaosa por omisin cuando se silencien
datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios que induzcan a error a los
destinatarios. El derecho espaol establece una serie de circunstancias sobre las que puede
darse el engao publicitario, aunque no se trata de una lista cerrada. Estas son: las
caractersticas de los bienes, actividades o servicios, el precio completo o presupuesto o
modo de fijacin del mismo, condiciones jurdicas y econmicas de adquisicin, utilizacin y
entrega de los bienes o de la prestacin de servicios, motivos de la oferta, naturaleza,
cualificaciones y derechos del anunciante, y servicio de posventa (Arts. 4 y 5 Ley 34/1988).
c) La publicidad desleal es: (art. 6 Ley 34/1988)
En la economa de mercado la publicidad constituye, sin dudas, una herramienta primordial
de la competencia y siendo todo acto de publicidad un acto de competencia es lgico que
tambin quede sujeto a las reglas de lealtad concurrencial. La regulacin de la publicidad
desleal es coherente con un sistema que pretende una competencia sana y transparente.
19 Pino Abad, Manuel, La Disciplina Jurdica en la Actividad publicitaria en la Ley de
Publicidad de 1988, Madrid, Instituto Nacional de Consumo, 1991
20 Por ejemplo, la publicidad de Aceite Natura que en un primer momento se refera a un
aceite sin colesterol. Esta leyenda induca a un error ya que implcitamente conllevaba a
entender que los dems aceites s contenan colesterol, cuando en realidad ningn derivado de
vegetales lo contiene. Se vulneraban dos principios: la buena fe respecto del consumidor y la
lealtad respecto de los competidores.
Podemos clasificar este tipo de mensajes ilcitos y siguiendo las pautas del ordenamiento
peninsular en:
c.1) Publicidad denigratoria: la que por su contenido, forma de presentacin o difusin,
provoca el descrdito, denigracin o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa
o de sus productos, servicios o actividades.
c.2) Publicidad parasitaria o adhesiva: la que induce a confusin con las empresas,
actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de la denominacin, siglas,
marcas o distintivos de otras empresas o instituciones y, en general, la que sea contraria a las
normas de correccin y buenos usos mercantiles.
c.3) Publicidad comparativa: cuando no se apoye en caractersticas esenciales, afines y
objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o
servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participacin en el mercado21.
d) Publicidad subliminal (art. 7 Ley 34/1988)
Ser publicidad subliminal la que mediante tcnicas de produccin de estmulos de
intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o anlogas, pueda actuar sobre el
pblico destinatario sin ser conscientemente percibida.
21 Por ejemplo, Rolex, S. A. c. Orient, S. A. y otro" - CNCIV Y COMFED - SALA II 30/12/1971, El Desafo Pepsi y Quilmes c. Isenbeck.
II. La sancin fue impuesta a aquella razn social, en atencin a que se hubo de
detectar que sta publicit uno de sus productos comestibles por medio de carteles que se
exhiban en sus locales que contenan el mensaje "NUEVO LOMO DE LUXE - CON
QUESO CHEDDAR -TOMATE - QUESO - 100% carne de cuadril -LECHUGA
MAYONESA - PROMOCIN VLIDA EN LA REPBLICA ARGENTINA, HASTA EL
24 DE MAYO" ( conf. fs. 573/590).El apoderado de la sumariada sostiene que la disposicin en cuestin debe ser
revocada, argumentando que la actuacin que dio origen al sumario es nula toda vez que el
funcionario que la suscribi careca de competencia y autoridad para dictarla; que el
comportamiento que se le atribuye a su representada no resulta tpico del art. 9 de la ley
22.802; que la disposicin es contradictoria por cuanto dice que la publicidad aclara y declara
el contenido del producto para despus afirmar que induce a error o engao, y que en
definitiva se est penando un hecho que resulta ser una tentativa inidnea: que la designacin
del producto resulta un nombre de fantasa, y que la denominacin "lomo" o "lomito" es
utilizada de manera corriente para hacer alusin a un sndwich de carne con independencia
del corte de que se trate, y que el material publicitario aclaraba que el producto estaba
compuesto, entre otras cosas, por carne de cuadril; en subsidio solicita se reduzca el monto de
la multa impuesta (conf. fs. 593/603).III. Sobre la cuestin trada a estudio entiendo que no existe discusin acerca de que el
material publicitario hallado en los locales de la sumariada promocionaba el producto "lomo
deluxe", seguido de la aclaracin de que este estaba conformado por, entre otras cosas, carne
de cuadril (conf. fs. 1).En relacin a la objecin de que el legajo hubo de iniciarse en virtud de una actuacin
nula, cabe decir que dicha cuestin ya fue sometida a conocimiento de este Tribunal en una
ocasin anterior, oportunidad en la que se dijo que "Cualquiera sean las atribuciones del
funcionario, su resolucin se encuentra convalidada implcitamente por el Director Nacional
de Comercio Interior al pronunciarse sobre el pedido de nulidad" , conf. reg. 783/02, cuyo
original se encuentra agregado a fs. 480 de este expediente-. As las cosas, cabe estar a lo
resuelto en aquella oportunidad en cuanto se dispuso confirmar la resolucin que no hiciera
lugar a la nulidad articulada por la defensa de la sumariada, y por ende este agravio no resulta
atendible.En lo que hace a la falta de tipicidad alegada, cabe decir que las regulaciones relativas
a la actividad publicitaria persiguen el fin de dar acabada tutela a una prerrogativa que, a
partir de la reforma constitucional operada en 1994, se encuentra expresamente prevista en el
art. 42, esto es, el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a recibir
informacin adecuada y veraz.El derecho a una informacin veraz, es uno de los pilares fundamentales en los que
descansa toda relacin de consumo saludable, pues slo garantizando la debida observancia
de esta prerrogativa, el consumidor estar en posicin de contar con los datos necesarios para
poder evaluar de acuerdo a su natural aptitud, el costo de oportunidad que reporta la
adquisicin de tal o cual producto o la contratacin de determinado servicio, sin estar sujeto
ms que a la suerte de haber hecho una buena eleccin, garantizndose, de esta forma, la
debida proteccin de sus intereses econmicos.-
Tanto la falta total de informacin, como una informacin dada en forma parcial,
contradictoria o engaosa son todas variantes idneas para inducir a error a los potenciales
interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio.La publicidad en cuestin es engaosa, pues el nombre del producto hace pensar que
su contenido es uno, mientras que en la descripcin de sus componentes se declara que un
ingrediente es de otra especie del mismo gnero, y justamente esta disimilitud recae sobre el
ingrediente principal, es decir, sobre la clase de carne que se sirve en el sndwich.Los distintos cortes o fraccionamientos del alimento en cuestin reciben
denominacin propia porque su degustacin produce determinados sabores, su calidad y
consistencia varan de uno a otro, cosas estas que hacen que su apreciacin traducida en
trminos econmicos tambin sea diversa. Justamente por eso surge la necesidad de
identificarlos con algn nombre, de manera tal de que el consumidor est en posicin de
elegir de entre distintas opciones, la que le produzca mayor satisfaccin.La publicidad en cuestin resulta engaosa por la contradiccin de su mensaje, con
independencia de que una de las denominaciones incluidas en la mercadotecnia sea "un
nombre de fantasa" -Lomo deluxe-.Por otra parte, la circunstancia de que sea prctica corriente recurrir a este tipo de
designaciones no resulta una eximente atendible, toda vez que uno de los fines que procura
alcanzar la Ley de Lealtad Comercial es educar en la relacin de consumo en el sentido de
lograr que el intercambio comercial se lleve a cabo sin echar mano a recursos que comporten
una captacin de la atencin de los consumidores producto de la disimulacin de la
naturaleza, calidad y dems elementos que resultan esenciales a los efectos de realizar la
eleccin del producto a consumir.El hecho de que en determinado mercado se haya instalado la prctica viciosa de
designar o promocionar cierto producto ponderndolo como algo que no es resulta una
excusa inatendible, toda vez que, justamente, la Ley de Lealtad Comercial persigue poner
trmino a este tipo de comportamientos.Tampoco es cierto que el caso se trate de una tentativa inidnea. Las infracciones a la
Ley de Lealtad Comercial resultan de carcter formal, pues no es preciso verificar la
concrecin de un resultado especifico, siendo suficiente acreditar la mera existencia de un
comportamiento que transgreda sus normas, de lo que se sigue que hablar de tentativa en esta
clase de infracciones es tcnicamente incorrecto.Por ltimo, en lo que hace al monto de la multa impuesta entiendo que resulta acorde
en relacin a la gravedad de la infraccin detectada, a la condicin de reincidente de la
sumariada -ver fs. 617- y a la envergadura de la sancionada.IV. En conclusin, voto por que se confirme la disposicin apelada, en todo en cuanto
fuere materia de recurso. Con costas.A la misma cuestin planteada el Dr. Juan Carlos Bonzn dijo:
Adhiero a los fundamentos y conclusiones del voto que antecede.-
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