Anda di halaman 1dari 25

CAPTULO IX

DEFENSA
I.

DE LA COMPETENCIA Y

LEALTAD COMERCIAL

DEFENSA DE LA COMPETENCIA. NOTA INTRODUCTORIA A LOS CASOS


AMBITO FINANCIERO E YPF

El liberalismo resultante de la Revolucin francesa consagr el derecho a participar en


el mercado y a competir. La gran conquista histrica de aquel momento era el reconocimiento
de la libertad de industria y el comercio. Se consagr el derecho a competir.
La legislacin protectora de la competencia, a la vista de que el mayor peligro del
sistema de mercado resulta de los pactos restrictivos de la competencia, aade al derecho de
competir, la obligacin de competir (prohibicin de restringir o limitar la competencia con
otros competidores).
El cambio fundamental hacia un liberalismo avanzado se inici en los Estados Unidos
de Amrica con la Sherman Act de 1890 y siguieron la Clayton Act y la Federal Trade
Comisin Act, entre otras.
La opcin por la implantacin de un sistema de defensa de la competencia deriva de
una determinada concepcin del sistema poltico del pas. Los principios del orden poltico y
del papel que han de desarrollar los poderes pblicos tienen su reflejo en la ordenacin del
mercado. Esta afirmacin puede constatarse atendiendo al origen de la normativa
antimonoplica en los Estados Unidos.
El sistema poltico de la Constitucin federal americana, caracterizado por la difusin
del poder mediante un sistema de pesos y contrapesos, donde se evite el abuso del poder y el
poder frene al poder, expresados en los conocidos trminos de check and balances1, como
frmula fundamental para la preservacin de los derechos de los ciudadanos, rechaza las
concentraciones de poder. Por lo tanto, tampoco el poder econmico ha de residir en una
persona o grupo de personas. Tambin en la economa es preciso disponer de mecanismos
que eviten la concentracin del poder en una empresa o grupo de empresas que puedan
provocar perjuicio al conjunto de los ciudadanos.
Asimismo, con anterioridad a la aprobacin de la primera normativa federal dirigida a
perseguir las restricciones de la competencia, la Corte Suprema del Estado de Michigan pona
de relieve que el monopolio en el comercio o en cualquier clase de negocio en este pas es
contrario a nuestra forma de gobiernoSu tendencia es.destructiva de las instituciones
libres y repugnante a los instintos de la gente libre y contrario a todo el mbito y espritu de
la Constitucin federal y no se permite su existencia bajo disposiciones expresas en varias de
nuestras Constituciones2.

1 Hamilton. A.; Madison, J. y Jay J., El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1987, XLVII.
2 Richardson v. Buhl , citado en Cases Pallares, Luis, Derecho Administrativo de la
Defensa de la Competencia, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 41.

Es decir que, la concentracin del poder econmico conllevara o implicara la dominacin de


unos pocos por sobre muchos, y, frente a ello, el sistema poltico pretende lograr la mxima
difusin del poder como garanta de todos los derechos de los ciudadanos.
La expansin econmica y las innovaciones tecnolgicas trajeron como resultado una
aceleracin en la concentracin empresaria. Las empresas que tericamente deban competir
entre ellas intentaban, mediante trusts (acuerdos que permanecan secretos y monopolios)
proteger su propio estatus econmico a travs del mantenimiento de precios y otros aspectos
del entorno de competencia. Aparece entonces la necesidad de una normativa dirigida a evitar
las concentraciones del poder econmico (que tienden a destruir la competencia, a
monopolizar la produccin o venta de artculos y que conspiran contra el inters pblico) y en
este marco se adopta en 1890 la llamada Sherman Act (en honor al Senador Sherman que fue
quien la propuso y defendi durante su proceso de elaboracin) 3 que incrimina dos tipos
bsicos de delitos: los contratos y combinaciones que restrinjan el comercio y la
monopolizacin. En definitiva, la Sherman Act comprende la libertad econmica como regla
del comercio con la finalidad de preservar la competencia libre.
Asimismo, le siguieron la Ley Clayton, sancionada en 1914, que, declara ilegales cuatro
prcticas restrictivas: la discriminacin de precios, los contratos de exclusividad, la
adquisicin de empresas competidoras y los directorios vinculados. Y, por su parte, la Ley de
la Comisin Federal de Comercio, declara ilegales a la competencia desleal y a las prcticas
comerciales engaosas4.
La libre competencia es un principio bsico de la economa de mercado que tiene como
presupuesto la libertad de iniciativa econmica de los particulares considerada como un
postulado esencial del ordenamiento jurdico-constitucional
Actualmente, se considera que la economa de mercado basada en la libre
competencia es el sistema ms eficiente para la asignacin de los recursos y el desarrollo
econmico.
Un sistema de economa de mercado basado en la libre competencia implica
necesariamente dos cuestiones. En primer lugar el libre acceso al mercado de quienes quieran
operar en l, es decir, que no debe haber barreras que impidan la aparicin de nuevas
empresas dedicadas a una actividad determinada. En segundo lugar, la libre competencia
exige que la pluralidad de operadores econmicos en el mercado estn sujetos a las mismas
reglas y acten independientemente entre s, tratando de esforzarse en captar a la clientela
por las ventajas inherentes a las prestaciones que ofrecen.5

3 Cases Pallares, Lluis, Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia, Marcial


Pons, Madrid, 1995, p. 45.
4 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonoplico y de defensa de la
competencia, , Heliasta, Buenos Aires, 2005, p. 114, t. 1.
5 Bercovitz Rodrguez-Cano, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, Thomson Aranzadi, 7
ed., Navarra, Espaa, 2006, p. 290.

El sistema argentino de defensa de la competencia se ha modelado, a partir de la Ley 22.262 6


de Defensa de la Competencia (LDC) sobre la base de los actuales artculos 81 a 86 del
Tratado de Roma, la legislacin espaola y los antecedentes jurisprudenciales
estadounidenses.
A nivel interno, como se ha indicado, la legislacin nacional argentina consagra la proteccin
de la libre competencia al ms alto nivel, esto es, a nivel constitucional.
El artculo 42 de la Constitucin Nacional reformada, dentro de los nuevos derechos
y garantas establece que las autoridades proveern a la proteccin de la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados. Ah tiene su apoyo
constitucional la proteccin de la libre competencia, proteccin que se integra, por tanto,
como pieza bsica de la denominada Constitucin econmica. En este punto, la Constitucin
est a tono con los nuevos principios supranacionales del derecho de la competencia europeo
y norteamericano.
Desde el punto de vista de los ciudadanos, las consecuencias del reconocimiento
constitucional son evidentes: se les reconoce el derecho a la defensa de la competencia, o
sea, a tener por principio, un sistema de libre competencia en la provisin de bienes y
servicios; tienen libertad para crear empresas; para organizarlas y dirigirlas y, tambin para
transmitirlas o extinguirlas. Ahora bien, no tienen libertad para limitar o restringir la libre
competencia.
En 1999, la Ley 22.262 fue abrogada por la Ley 25.156 7 que, si bien mantiene en lo
esencial la estructura de la Ley 22.262 (el tipo bsico de ambas leyes es prcticamente el
mismo), existen algunas innovaciones:
- El art. 3 incluye reglas bsicas para la aplicacin de la LDC que no se encontraban
expresamente establecidas en la Ley. 22.262. Se establece que todas las personas,
fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, con fines de lucro o sin l, estn sujetas a la
LDC. Asimismo, se dispone el marco territorial de la LDC.
-

El art. 4 modifica la definicin de posicin dominante antes incluida en el Art. 2


de la Ley 22.262. Prev la posicin dominante fuera del mercado nacional y la
posibilidad de incidir sobre la viabilidad econmica de un competidor o participante
en el mercado. Asimismo, el artculo 5 establece criterios indicativos de la existencia
de posiciones dominantes, que no existan en la legislacin derogada.

El captulo III de la Ley 25.156 establece un rgimen especfico para las


concentraciones y fusiones, que no exista bajo la Ley 22.262 (Arts. 6 a 16). Se
prev un rgimen de notificacin previa obligatoria para las fusiones y otros actos de
concentracin econmica, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto
de empresas afectadas supere en el pas la suma de doscientos millones de pesos (Art.
8).

La autoridad competente para aplicar la LDC (Captulo IV) es el Tribunal Nacional de


Defensa de la Competencia (TNDC); los rganos judiciales slo intervienen en la

6 B.O. 06/08/1980.
7 B.O. 20/9/1999.

etapa de recursos o en relacin con las acciones por daos y perjuicios. Bajo la Ley
22.262, la aplicacin de las normas de defensa de la competencia se encontraba
dividida en la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia, el Secretario de
Comercio y la Justicia penal competente8.
-

Se eliminan todas las sanciones impuestas directamente en sede judicial, siendo la


base del rgimen sancionatorio la imposicin de tales sanciones por el Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia, con apelacin judicial.

Cambios en cuanto al procedimiento;

Y, por ltimo el controvertido tema referido a cul es el tribunal penal ms idneo


para entender en grado de apelacin de las resoluciones del Tribunal Nacional de
Defensa de la Competencia

El bien jurdico protegido


Algunos autores entienden que la legislacin protectora de la libre competencia se
considera indispensable para el correcto funcionamiento del mercado y que, por ende, esa
legislacin protege un inters pblico y, desde luego, tambin a los consumidores, que
son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamente
y en impedir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia en su
propio beneficio, pero en perjuicio de todos los dems participantes del mercado9.
Por su parte, Borinsky entiende que el bien jurdico protegido, genricamente
identificable es la competencia, entendida como un bien de carcter pblico. Por lo tanto,
el inters vital de la sociedad que se encuentra lesionado en este caso, puede ser
catalogadocomo el orden socioeconmico (concepto que incluye la produccin,
distribucin y consumo), que estara representado por el perjuicio al inters econmico
general10.
En el mismo sentido, Cabanellas11 entiende que el bien jurdico protegido por la Ley
de Defensa de la Competencia surge del propio texto de la Ley, en el artculo 1, y es el
inters econmico general, haciendo hincapi en la manera en que este concepto ha sido
definido por la jurisprudencia. Bajo la Ley 22.262 recuerda Cabanellas- la jurisprudencia
tuvo ocasin de expedirse en mltiples oportunidades respecto del concepto de perjuicio para
el inters econmico general. Dado que este concepto ha sido receptado por la Ley 25.156, la
jurisprudencia elaborada de la legislacin derogada sigue teniendo plena aplicabilidad.

8 Es importante sealar, en primer lugar, que el TNDC an no se ha constituido y que la aplicacin de la Ley
25.156 contina ante el rgano de aplicacin de la derogada Ley 22.262, es decir, la Comisin Nacional de
Defensa de la Competencia (Disposicin transitoria, Art. 58).

9 Vase Bercovitz Rodrguez-Cano, Alberto, op. cit., p. 292.


10 Borinsky, Mariano, op.cit., p. 229.
11 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, op. cit. p. 294.

Editorial AMFIN S.A. s/ Denuncia s/ Ley 22.262


Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Sala B
9 de noviembre de 1998
VISTOS:
El recurso de apelacin interpuesto a fs. 919/944 vta. por la defensa de Arte Grfico
Editorial Argentino S.A., contra la resolucin de fs. 878/881 adoptada por el Sr. Secretario de
Industria, Comercio y Minera.
Y CONSIDERANDO:
1) Que, por la resolucin de fs. 878/881, se resolvi ordenar a de Arte Grfico
Editorial Argentino S.A. el cese de la conducta de otorgar descuentos o bonificaciones por
exclusividad en los avisos que publican sus anunciantes, en cualesquiera de sus formas en
aplicacin del artculo 26 inciso b), de la ley 22.262.
La resolucin apelada se fund que el hecho de contar con el peridico de mayor
tirada, da al denunciado -por medio de la prctica de ofrecer descuentos por exclusividad a
los anunciantes del diario Clarn- la posibilidad de aprovechar su participacin en el mercado
de diarios para restringir la competencia, excluir potencialmente a competidores y
obstaculizar el acceso al mercado publicitario a otros diarios de menor tirada, extremos que,
por un lado, privaran a los lectores de los otros diarios distintos de Clarn de la posibilidad de
acceder a la publicidad de aquellos productos que habran sido publicitados en tales diarios,
de no implementarse aquella modalidad por parte de Arte Grfico Editorial Argentino S.A.; y,
por el otro, tambin afectaran el inters econmico general por medio del efecto que la
mencionada prctica impuesta en el mercado publicitario puede tener sobre el mercado de
diarios en s, conducta que se estim encuadrada en las prohibiciones establecidas por el
artculo 1 de la ley 22.262.
2) Que, a los fines de un pormenorizado examen de la cuestin trada a estudio,
resulta oportuno transcribir el art. 1 de ley 22.262, por el que se prescribe que, estn
prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos
o conductas relacionadas con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que limiten,
restrinjan, o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de posicin dominante en
un mercado, de modo que pude resultar perjuicioso para el inters econmico general.
Por lo tanto, por el mencionado artculo se enuncian distintas conductas sancionadas
por la norma, que tiene por finalidad asegurar el correcto funcionamiento del mercado, a la
vez que garantiza la defensa de la libre actividad de los particulares. (conf. Exposicin de
motivos, texto ley 22.262).
Omissis
3) Que, de conformidad con la descripcin del art. 1 de la mencionada ley, y a los
fines de asegurar la tutela del bien jurdico protegido por aquella, cabe concluir que, para que
una conducta sea pasible de alguna de las sanciones previstas por el art. 26, se tiene que
verificar la concurrencia de tres recaudos generales y que la omisin de alguno de ellos
impide la subsuncin de la conducta examinada en el tipo acuado por el citado artculo. A
saber:

a) que se trata de comportamientos vinculados con la produccin y el intercambio de bienes


y servicios;
b) Que resulta, al menos potencialmente, un perjuicio para el inters econmico general;
c) Que aquellos comportamiento tengan por resultado tpico alguno de los siguientes:
c.1., una limitacin de la competencia,
c.2., una restriccin de la competencia,
c.3., una distorsin de la competencia,
c.4., un abuso de posicin dominante en un mercado.
4) Que, previo a verificar el cumplimiento de los recaudos mencionados por el
considerando anterior, cabe sealar que por la resolucin apelada se efecta una genrica
descripcin de la conducta investigada, al establecer que: el cese de la conducta imputada de
otorgar descuentos o bonificaciones por exclusividad en los avisos que publican sus
anunciantes, en cualesquiera de sus formas, por encuadrar la misma en las prohibiciones
establecidas en el artculo 1 de la ley 22.262. (conf. fs. 880) el destacado es de la
presente-.
Si bien si se considera a la aludida descripcin aisladamente, podra motivarse la
declaracin de nulidad de la resolucin apelada, por no haberse especificado en cual de las
prohibiciones del art. 1 de la ley 22.262 habra incurrido la empresa sancionada, lo que
afectara los principios de tipicidad y de legalidad contenidos en los artes. 18 y 19 de la C.N.,
se advierte que en la parte final de los considerandos de la resolucin que se examina se
efecta una remisin al dictamen emitido por la mayora de los miembros de la Comisin
Nacional de Defensa de la Competencia.
All se establece, aunque en forma imprecisa, que: la conducta podra encuadrarse
bsicamente como un acto de restriccin de la competencia, ...Pero dicha prctica podra
configurar tambin un abuso de posicin dominante -fs. 842, 8. Encuadramiento
econmico y legal, punto II-.
Por lo tanto, si bien puede tenerse por cumplido el requisito sealado
precedentemente, corresponde poner de manifiesto de la situacin al Sr. Secretario de
Industria, Comercio y Minera para que, en lo sucesivo, se tenga presente la concurrencia de
una descripcin ms especfica de las conductas pasibles de sancin.
5) Que, en el sub lite, si se tiene en cuenta que la conducta investigada es,
inequvocamente, una de las mencionadas por el considerando 3 apartado a) de la presente,
corresponde dar paso al anlisis del requisito contemplado en el apartado b) de aquel
considerando, es decir, verificar si aquella tiene entidad para causar, al menos
potencialmente, un perjuicio al inters econmico general (conf. CS, Noviembre 23-993.- A.
Gas S.A. y otros c. Agip Argentina S.A.), por lo que, en primer trmino, habra que sealar
que es lo que se entiende por aqul.
Omissis
7) Que, sin perjuicio de lo expresado en el considerando anterior, la Comisin
Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) estableci, por una primera lnea
jurisprudencial, la identidad entre el inters econmico general y la libre competencia (conf.
dictmenes en autos: IFRISA S.A. c/ Y.P.F. y ESCAL S.A.; Asociacin de Empresas de

Servicios Fnebres y Afines de Villa Mara- Crdoba- c. Cooperativas de Electricidad de


Almafuerte y otras; Poliequipos CIIMS S.A. c. Igarreta S.A.; todos por infraccin a la ley
22.262; entre otros y as tambin la C.N.P.E., Sala III, en causa caratulada: Gorino, Luis y
Asociados S.A. s/ inf. Ley 22.262 del 2/8/92); y, por una segunda, que el inters econmico
general es equivalente a la utilidad que la comunidad recibe de la conducta a ser evaluada
(confr. dictamen en autos: Fiscala Nacional de Investigacin Administrativa S/ Denuncia c.
Great Lakes Carbon Corporation y otra s/ ley 22.262; entre otros).
8) Que, por la resolucin apelada, la afectacin al inters econmico general fue
desdoblada en un doble perjuicio; por un lado, se consider un perjuicio directo -vinculado
con lo que por el considerando anterior se denomin utilidad que la comunidad recibe de la
conducta a ser evaluada-; y, por el otro lado, un perjuicio indirecto o a largo plazo
vinculado con la denominada libre competencia-.
9) Que el primero de los perjuicios sealados precedentemente se sustent en que,
como consecuencia de la modalidad de descuentos por exclusividad adoptada por Arte
Grfico Editorial Argentino S.A., se privara a los lectores de los otros diarios distintos de
Clarn, de la posibilidad de acceder a la publicidad de aquellos productos que podran haber
sido publicitados en aquellos diarios de no implementarse la modalidad cuestionada, por lo
que para acceder a aquella publicidad, los lectores de otros diarios deberan comprar tambin
Clarn como segundo diario (o dejar comprar su diario preferido).
10) Que, con relacin a lo considerado por la CNDC, como perjuicio directo, cabe
efectuar algunas consideraciones.
En primer lugar, por lo general, un consumidor compra un peridico por el perfil de
aqul o por el tipo de informacin que brinda y no por sus avisos publicitarios.
Por lo tanto, la circunstancia que un aviso publicitario salga en un peridico y no de
otro como consecuencia de esta poltica de descuentos por exclusividad- no va a significar, y
no se ha acreditado lo contrario en autos, que el consumidor compre adems de su peridico
habitual, otro peridico ms para que le llegue el aviso que no se publica en su diario de
compra habitual-.
En ltima instancia, si, eventualmente, el consumidor desea comprar otro peridico
adems del que habitualmente lee, como consecuencia de la modalidad en cuestin o por
alguna otra motivacin personal, no se acredita para aqul un perjuicio. En definitiva, el
consumidor, como contraprestacin por el pago, recibe la informacin de los peridicos
comprados, la publicidad, etc. Comprar dos peridicos en vez de uno, por decisin personal,
no implica un perjuicio para el adquiriente y puede, por lo que se viene considerando, obtener
beneficios de esas compras.
En consecuencia, con las constancias del expediente principal, no quedo demostrada,
ni aun potencialmente, la falta de utilidad que la comunidad recibe de la conducta a ser
evaluada, por lo que queda desvirtuado el considerado perjuicio directo para el inters
econmico general.
11) Que, por otro lado, por la resolucin apelada se expres que la modalidad
cuestionada tambin afectara el inters econmico general por el efecto que la mencionada
prctica impuesta en el mercado publicitario podra tener sobre el mercado de diarios en s,

pues se afectaran las finanzas de los otros diarios y podra suceder que alguno de aquellos
(los menos rentables) se vean forzados a abandonar el mercado o a reducir su mbito de
operacin con lo que se dara el considerado perjuicio indirecto.
12) Que, con relacin a lo expresado por el considerando anterior, cabe sealar que
los ingresos de los diarios provienen, haciendo un promedio de todos los peridicos (conf.
835), en un 30%, de la venta de ejemplares, y en un 70%, de la venta de los espacios
publicitarios dentro del peridico.
Sin embargo, el considerado perjuicio indirecto -o a largo plazo- queda desvirtuado
cuando se advierte que por la resolucin apelada se reconoce que, de las medidas de prueba
que solicito AGEA resulta que la situacin econmico-financiera de sus dos principales
competidores (La Nacin y Ambito Financiero) no habra sido afectada en los ltimos aos,
as como que las oscilaciones en sus respectivas rentabilidades no pareceran tener relacin
con la poltica de exclusividad impuesta por AGEA vale aclarar que esta prctica se viene
realizando desde 1982-. Los resultados econmicos de La Nacin y Ambito Financiero, en
los ltimos tiempos muestran que los mismos han podido contrarrestar los efectos de las
polticas de la poltica de AGEA, probablemente por ser diarios cuya circulacin es
relativamente grande y atractiva para otros anunciantes distintos a los que publican en Clarn
o para anunciantes que de todos modos han decidido no utilizar las bonificaciones por
exclusividad que ofrece este ltimo diario. Los cambios en las participaciones de mercado
de otras publicaciones y en sus situaciones financieras no guardan una relacin causal
con la conducta denunciada (confr. fs. 850/851) -el destacado es de la presente-.
Omissis
En consecuencia, de las constancias del expediente principal, no ha quedado
acreditado que la implementacin de la modalidad impugnada de AGEA puede producir un
perjuicio en el largo plazo sobre las finanzas de los peridicos competidores, por lo que
queda descartado, con este alcance, un eventual perjuicio para el inters econmico general.
Omissis
13) Que el inters econmico general, en la segunda acepcin mencionada en el
considerando 7 debe ser entendido como el inters de la comunidad, y no el de determinados
agentes econmicos.
Esto resulta as pues la expresin legal de modo que pueda resultar perjuicio para el
inters econmico general se refiere a las expectativas o derechos de contenido econmico
de una multiplicidad o pluralidad de personas que son las que constituyen el sector de los
consumidores.
En el caso que se examina no se advierte que se perjudique el inters econmico
general por el hecho imputado, pues las bonificaciones ofrecidas no limitan la posibilidad de
efectuar publicidad por otros medios (televisin, radio, revistas, etc.), y ni siquiera en otros
diarios, en caso de no estimarse conveniente la exclusividad por quien pretende publicar por
lo que, antes bien, lo ofrecido por la recurrente parece favorecer aquel inters, ante la
posibilidad de obtener mejores precios al consumidor por el servicio prestado.

14) Que el bien jurdico que se protege por la norma aplicada, genricamente
identificable como la competencia, puede ser conceptualizado como la puja o disputa entre
dos o ms personas con relacin a una tercera, con respecto a la oferta de una cosa o servicio.
Si la competencia tiene lugar entre empresas comerciales, y se vincula a la venta de
cosas o servicios, es de la esencia de la libre y legtima competencia que cada una de aquellas
procurar vender la mayor cantidad de cosas o servicios, sin que en tales conductas pueda
encontrarse infraccin a los preceptos legales que aqu se tratan, siempre que no se verifique
que el precio de venta no resulte redituable para el vendedor.
Esto ltimo se afirma en virtud que la oferta de venta de cosas o servicios en
condiciones que no resulten redituables para el vendedor permitira, en principio, suponer la
prctica de conductas de ahogo de la actividad econmica de los competidores, con posible
incidencia en el inters econmico general, en especial en lo que se refiere al perjuicio
indirecto o a largo plazo.
Al no haberse acreditado que el precio de venta del servicio ofrecido bonificado no
sea redituable para el oferente (advirtase que la rebaja ofrecida no supera nunca el 15% del
precio del servicio), y dado que por los elementos reunidos en el expediente se sugiere lo
contrario, no cabe sostener que se han transpuesto los lmites de la legal competencia.
15) Que verificado el incumplimiento del requisito b), sealado por el considerando
3, deviene innecesario el examen de los resultados tpicos mencionados por el punto c) del
mencionado considerando pues, como se expres por aquel, la ausencia de alguno de los
requisitos implica la atipicidad de la conducta.
En consecuencia, corresponde revocar la resolucin apelada, y ordenar el archivo de
las actuaciones.
Por ello, se RESUELVE:
I)

REVOCAR la resolucin de fs. 878/881 y ORDENAR el archivo de las actuaciones.

II)

ENCOMENDAR al Sr. Secretario de Industria, Comercio y Minera, el cumplimiento, en lo


sucesivo, de lo expresado por el considerando 4.
III)

SIN COSTAS (artes. 143, 144 y ccdtes. del C.P.M.P.)

Regstrese, notifquese y devulvase conjuntamente con los anexos detallados a fs. 978.
CARLOS ALBERO PIZZATELLI - MARCOS ARNOLDO GRABIVKER - ROBERTO
ENRIQUE HORNOS.
II.

PREGUNTAS Y COMENTARIOS

Comentarios:
En el contexto del mercado de publicidad en diarios , Editorial Amfin S.A. (Diario
mbito Financiero) denunci a Arte Grfico Editorial Argentino S.A. AGEA- (Diario

Clarn) por establecer el denunciado un esquema de descuentos aplicables a avisos publicados


en el diario Clarn no vinculado al volumen de venta, sino bajo la condicin de exclusividad.
En el caso, la CNDC analiz la restriccin de la concurrencia en el mercado de
publicidad en diarios de la Capital Federal y la obstaculizacin del acceso de competidores,
imputada a AGEA, en virtud de su poltica de descuentos por exclusividad a cierto tipo de
anunciantes.
La base del dictamen de la mayora de la CNDC tom muy en cuenta la doctrina
europea de abuso de posicin dominante. As, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas del 13 de febrero de 1979, en el caso Hoffmann/La Roche sobre las
vitaminas, se declara lo siguiente: que tal posicin (de dominio), a diferencia de una
situacin de monopolio o quasi monopolio, no excluye la existencia de una cierta
competencia, pero sita a la firma que se beneficia de ella en una situacin, si no de decidir,
cuando menos de influenciar notablemente las condiciones en las que esa competencia se
desarrollar y, en cualquier caso, en situacin de comportarse en una amplia medida sin
tener que tomar en cuenta esa competencia y sin que, sin embargo, esa actitud resulte
perjudicial12.
Asimismo, el dictamen de la CNDC hizo referencia al ya mencionado Protocolo de Defensa
de la Competencia del MERCOSUR, en el artculo 6 inc. X., referido a las prcticas
restrictivas de la competencia, donde se establece que tiene tal carcter exigir o conceder
exclusividad para la divulgacin de publicidad en los medios de comunicacin.
Para determinar si existe una posicin dominante es punto de partida obligatorio la
delimitacin del mercado relevante13, a cuyos efectos han de tomarse en consideracin tres
criterios concurrentes:
1) Geogrfico: mbito geogrfico en que acta la empresa en posicin dominante y tiene
ese dominio.
2) Temporal: en un espacio de tiempo determinado.
3) Objetivo: intercambiabilidad o sustituibilidad de los bienes desde el punto de vista de
los consumidores o adquirentes, teniendo en cuenta en particular las propiedades,
precio y uso de los productos o servicios.
Sobre esa base, la Comisin analiz14:
a) Cul era el mercado relevante (requisito para determinar la existencia de una posicin
dominante)

12 Bercovitz Rodrguez-Cano, Alberto, op. cit., p 328.


13 Borinsky, Mariano, op. cit. p. 225.

14 Bogo, Jorge, Comentario al Fallo de la Cmara Penal Econmica en el caso AMFIN (mbito Financiero)
vs. ARGEA (Clarn), en Revista Temas de Derecho Industrial y de la Competencia, N 4, Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2000, p. 16.

b) Si Clarn ocupaba una posicin dominante en ese mercado (requisito para considerar la
existencia de un abuso)
c) Si la prctica comercial haba configurado un abuso (juzgado a la luz de la doctrina
europea)
d) Si eso afectaba el inters econmico general.
La mayora de la CNDC consider que el mercado relevante era el de la publicidad en los
medios grficos de circulacin nacional. Se midi el mercado nacional y qued en evidencia
la posicin dominante de Clarn, lo cual abri la va para la aplicacin de la doctrina europea
y para la consiguiente calificacin de la oferta como una estrategia exclusoria que implica un
abuso de esa posicin de dominio.
Por resolucin 336/98 de fecha 18/05/1998, la CNDC dictamin la orden de cese de la
conducta de otorgar descuentos o bonificaciones por exclusividad al denunciado.
La Secretara de Industria, Comercio y Minera, sobre la base del dictamen de la
Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), orden a AGEA S.A. (Diario
Clarn) a cesar en su conducta de otorgar bonificaciones por exclusividad a los anunciantes.
La defensa de AGEA apel lo dispuesto por la Secretara de Industria, Comercio y
Minera y la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, en su
carcter de Tribunal de Alzada, resolvi la cuestin.
Preguntas
1. Cules fueron los fundamentos de la resolucin de la Secretara de Industria,
Comercio y Minera que se resaltan en el fallo?
2. Distinga los recaudos generales que han de considerarse segn el tribunal- para
concluir que una conducta sea pasible de alguna de las sanciones previstas por la Ley de
Defensa de la Competencia.
3. Cules son las dos acepciones del concepto inters econmico general que se
resaltan en el fallo? (Ver Considerando 7)
4. Considera el tribunal que se vio afectado en el caso el inters econmico
general?. Justifique.
5. La Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, en su
carcter de Tribunal de Alzada, consider que el comportamiento de AGEA haba
sobrepasado los lmites de la legal competencia?
Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. s/Ley 22.262
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Fallos: 325:1702
2 de julio de 2002

Dictamen del Procurador General de la Nacin:


I
Contra la sentencia de la sala B de la CNPenal Econmico de fs. 2048/2094 de los
autos principales (a cuya foliatura me referir de aqu en adelante), que -por mayoraconfirm la resolucin 189/99 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera del ex
Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, Y.P.F. S.A. interpuso el recurso
extraordinario que fue denegado por el a quo y dio origen a esta presentacin directa.
La mencionada resolucin orden a Y.P.F. S.A. a cesar de inmediato de abusar de su
posicin dominante en el mercado de gas licuado de petrleo a granel (G.L.P., de ahora en
ms), mediante la discriminacin de precios entre compradores nacionales y extranjeros,
cuyo resultado ha sido la imposicin, en el mercado domstico, de precios superiores a los
vigentes en el internacional (art. 1); le impuso ciertas conductas tendientes a efectivizar
aquella medida (art. 2); le aplic una multa por haber incurrido en la conducta contemplada
en el art. 1 de la ley 22.262 (art. 3) y, finalmente, dispuso iniciar una investigacin sobre su
accionar durante el perodo comprendido entre octubre de 1997 y marzo de 1999, a efectos de
determinar si incurri en la misma conducta anticompetitiva que desarroll entre 1993 y
octubre de 1997, as como seguir analizando su comportamiento con respecto a la imputacin
de abuso de posicin dominante, consistente en discriminar precios entre Y.P.F. Gas S.A. y
los dems fraccionadores locales de G.L.P. (arts. 4 y 5).
La mayora del tribunal descart el planteo de prescripcin efectuado por la
recurrente, con fundamento en el art. 43 de la ley 22.262 y su remisin al art. 62, inc. 5, Cd.
Penal, porque la primera de aquellas leyes contiene una disposicin expresa que prev un
plazo de seis aos (art. 35), sin formular distincin entre acciones que tengan su origen en los
arts. 1 y 2 o en los arts. 41 y 42 de la norma antes mencionada.
En cuanto al fondo del asunto, record que la ley 22.262 pretende evitar las prcticas
anticompetitivas para resguardar el bienestar general de la comunidad y, con tal objetivo,
prohbe distintas conductas, a fin de asegurar el correcto funcionamiento de los mercados y
de garantizar la defensa de la libre actividad de los particulares (art. 1, que se complementa,
en el caso, con la definicin incorporada en el art. 2), las que sern pasibles de las sanciones
que prev el art. 26, siempre que concurran tres elementos (i) que se trate de
comportamientos vinculados con la produccin y el intercambio de bienes y servicios; (ii)
que tales conductas produzcan limitaciones, restricciones o distorsiones de la competencia, o
un abuso de posicin dominante en un mercado y, por ltimo, (iii) que se produzca un
perjuicio al inters econmico general. As -en opinin de aquellos magistrados-, para que
una determinada conducta sea reprochable por aplicacin de la ley de defensa de la
competencia debe ser anticompetitiva y debe existir la posibilidad de dao para la
comunidad. De acuerdo con tales parmetros, los jueces que conformaron la mayora del
tribunal examinaron si en el "sub lite" se verific el abuso de posicin dominante que se le
atribuy a Y.P.F. S.A. en la realizacin de las conductas descriptas por la autoridad
administrativa.
Despus de pasar revista a la forma en que regula el derecho comparado el concepto
de "abuso de posicin dominante", sealaron que, para corroborar la existencia de tal
conducta, se debe dilucidar si la empresa detent una posicin de dominio del mercado en el

perodo investigado, a cuyo fin debe precisarse cul fue el mercado cuyo control se le
atribuy (el denominado "mercado relevante"), tanto el que se refiere el producto como al
aspecto geogrfico -como hizo, a su turno, la Comisin Nacional de Defensa de la
Competencia, cuyo informe sirvi de base a la resolucin impugnada-.
As, encontraron acertados los criterios de la dependencia administrativa para definir
el mercado relevante del producto (tanto en la oferta como en la demanda) y para configurar
el mercado relevante geogrfico y, en consecuencia, desestimaron las objeciones de la
recurrente.
Una vez definido este concepto, examinaron si Y.P.F. S.A. detent una posicin de
dominio durante el perodo investigado y, a tal fin, consideraron que la administracin
efectu un anlisis pormenorizado de los diversos elementos que componen una posicin de
dominio, para evaluar, en una etapa posterior, si hubo abuso de aqulla. A su criterio, en
sntesis, Y.P.F. S.A. pudo actuar en forma independiente de sus competidores y domin el
mercado, por la confluencia de diferentes factores -que aisladamente considerados podran no
llegar a ser determinantes-, tales como la existencia de una elevada participacin en el
mercado; que era la nica empresa productora de G.L.P. que posea una presencia geogrfica
importante en la mayor parte del pas; que era la principal exportadora del pas; que contaba
con la mayor infraestructura necesaria para la provisin de G.L.P. a granel (instalaciones,
conductos, plantas de almacenamiento, muelles, tanques de almacenaje, logstica de
despacho, etc.) y que sus competidores no constituyeron una competencia sustancial para su
actividad.
En tales condiciones, entendieron que la competencia que enfrent Y.P.F. S.A. en el
mercado del G.L.P. a granel no puede calificarse de "sustancial", y, por ende, que detent una
posicin de dominio en el mercado nacional de G.L.P.
Desde esa posicin, durante el perodo investigado, form los precios en el mercado
interno, al modificarlos unilateralmente y comunicrselo en forma pblica a sus clientes (ello
trajo como consecuencia que sus competidores tambin elevaran sus precios, o establecieran
clusulas de revisin que tomaran como referencia los precios del mercado ponderado por las
participaciones, o los fijaran, en la mayora de los casos, al mismo nivel que Y.P.F. S.A.).
Todo ello demuestra que no existi un mercado de competencia perfecta, ni siquiera uno
competitivo, cuya caracterstica principal es que ninguno de sus participantes, por s mismo,
puede afectar el precio.
Tambin consideraron acreditado que los precios de venta del G.L.P. a granel que fij
Y.P.F. S.A. fueron en aumento durante el perodo bajo examen, con una marcada diferencia
entre el mercado interno y el internacional (entre el 15% y el 44%) y que, en forma
sistemtica, en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, cobr precios ms
altos cuando el comprador operaba en el mercado nacional y ms bajos cuando lo haca en el
exterior, sin que ese distinto tratamiento obedeciera a una diferencia de costos, a una
diferencia de producto (porque el G.L.P. a granel es un "commodity"), a un mayor volumen
de ventas al exterior, a la existencia de clusulas especiales "tomar o pagar", a la mayor
seguridad en el pago por parte de los compradores extranjeros o a la existencia de plazos
ciertos para las ventas.
A ello se agreg la prctica de Y.P.F. S.A. de incluir clusulas contractuales que
impedan reingresar al pas el producto exportado, lo cual, con independencia de si se trata de

una modalidad habitual en materia de comercializacin de G.L.P., en el caso, constituy un


elemento para mantener elevado el precio interno de dicho producto. En tal sentido,
descartaron las razones que aqulla expuso para justificar su conducta (que era inocua y que
evitaba ilcitos tributarios o aduaneros), porque si la clusula hubiera sido innecesaria o
inocua, entonces no exista razn para incluirla en los contratos de exportacin y, con relacin
al segundo argumento, porque una vez que el producto egres definitivamente del pas, no
hay consecuencias en aquellos campos.
Todo ello, a criterio de aquellos magistrados, constituye un abuso de posicin
dominante, en los trminos definidos por los arts. 1 y 2, inc. a de la ley 22.262 que, adems,
caus perjuicio al inters econmico general. Para definir este ltimo concepto, despus de
sealar que el juzgador tiene amplias facultades de interpretacin y de valoracin para
determinar sus lmites y alcances, utilizaron el criterio de "excedente del consumidor", que
tiene la ventaja de ser un concepto que se define en trminos monetarios y debe calcularse en
un mercado por medio de la suma de los excedentes de todos los consumidores que participan
en l.
Por ltimo, evaluaron si las sanciones impuestas se ajustaban a derecho y tambin
rechazaron los argumentos defensivos de la apelante. En tal sentido, encontraron razonable y
necesario hacer cesar la conducta reprochable, ya que ello se funda en el art. 26, inc. b de la
ley antes mencionada, a fin de evitar la reiteracin del proceder ilegal en el futuro, aunque
aclararon que no se trata de una sancin en s misma, sino de la forma concreta y efectiva
para que finalice la conducta ilcita y que el mercado se recupere de la distorsin ocasionada.
En cuanto a la multa impuesta, la entendieron justificada pro el inc. c del mencionado art. y
que era razonable el clculo que efectu la autoridad administrativa para determinar el
beneficio ilcitamente obtenido (resultante de multiplicar las cantidades totales de G.L.P. a
granel vendidas por Y.P.F. S.A. en el mercado interno durante cada uno de los aos
investigados, por la diferencia de precios promedio de venta al mercado interno y de
exportacin).
II
Los agravios expresados por Y.P.F. S.A. en su recurso extraordinario pueden resumirse
del siguiente modo:
a) El fallo no interpret correctamente las normas que rigen como ha de prescribir la accin
para sancionar las infracciones administrativas previstas en el art. 1 de la ley 22.262.
Omissis
b) La sentencia exhibe graves vicios de fundamentacin cuando trata de establecer las bases
fcticas de la causa, el sustento de sus razonamientos y el encuadre de los hechos a las
normas que interpreta. Eso sucede, en especial, con la determinacin del mercado del
producto y del geogrfico, con la posicin de dominio de Y.P.F., con la falta de competencia
sustancial, con la discriminacin de precios y la prohibicin de reimportar el G.L.P., con el
inters econmico general y la fijacin de una multa de un monto confiscatorio.
Omissis
En cuanto a si Y.P.F. S.A. estuvo sometida a "competencia sustancial" por parte de las
otras empresas que interactan en el mercado -aspecto que califica de central para la

resolucin de la causa-, afirma que es falsa toda la construccin que efecta la cmara sobre
la base de los testimonios recogidos en el "sub lite", porque ninguno de sus competidores
denunci o afirm haber sufrido algn perjuicio por el accionar comercial de Y.P.F. S.A., sino
que, por el contrario, aqullos fijaron sus precios con entera libertad y sin temor a eventuales
reacciones de sus competidores y, adems, porque mientras que Y.P.F. S.A. perdi
participacin en el mercado, en el mismo lapso aqullos incrementaron la suya. Ello
demuestra, en su opinin, que la competencia no fue afectada.
Discrepa tambin con el a quo cuando considera que ejerci abusivamente su poder de
dominio sobre el mercado, al fijar mayores precios en el mercado local que en el
internacional y al prohibir reimportar el producto que exportaba. Respecto de lo primero,
reitera sus argumentos sobre la conformacin del mercado geogrfico y seala que la
discriminacin de precios no es una conducta ilcita, porque no afecta a la libre competencia.
Tampoco es cierto que hubo un continuo aumento de los precios de venta durante el perodo
investigado, sino que siempre existi cierta relacin entre la evolucin de los precios locales
y los internacionales, salvo en situaciones excepcionales. En cuanto al segundo de los temas
indicados, las apreciaciones de la sentencia son arbitrarias por irrazonables y carentes de
sustento, ya que jams se acredito que algn comprador que hubiera querido reimportar lo
exportado durante el perodo no pudiera hacerlo, o que algn tercero se haya visto obligado a
suscribir esa clusula. Por otra parte, el fallo desprecia los fundamentos que expuso para
justificar tales convenciones, que provienen desde la poca en que la empresa estatal
exportaba combustible y las utilizaba para combatir el contrabando y la evasin fiscal. Sin
embargo, el a quo no tuvo en cuenta que la clusula careci de todo efecto en el mercado
argentino y que no hay en el expediente ningn elemento que demuestre lo contrario.
Cuando la Cmara analiza el inters econmico general -en forma concurrente con el
ltimo de los temas tratados- incurre en una interpretacin errada de su alcance y cae, una vez
ms, en juicios fcticos antojadizos y poco serios. Esto sucede cuando seala que si Y.P.F.
S.A. no hubiera realizado las conductas distorsivas del mercado, el precio del gas hubiera
bajado, la produccin hubiera sido mayor, igual que el consumo y ello habra ocasionado un
mayor bienestar general a la sociedad, porque en ese contexto, la baja del precio de Y.P.F.
habra incrementado su posicin siempre que la demanda creciera y, por otra parte, es falso
que si el precio del G.L.P. hubiera bajado se hubiesen consumido mayores cantidades, porque
es un producto de demanda rgida.
Omissis
f) La sentencia tambin efectu una errnea interpretacin del concepto perjuicio al inters
econmico general, al utilizar la teora del excedente del consumidor, porque se desvirta el
art. 1 de la ley 22.262 y su finalidad cuando se convierte un criterio general en uno particular
relativo al consumidor. Ello es as, porque la conducta anticompetitiva debe afectar a la
libertad de mercado, en la medida que el bien jurdicamente protegido es su correcto
funcionamiento, por medio de la competencia, ya que tanto la defensa del consumidor como
la lealtad comercial se encuentran protegidas por leyes distintas a la aqu involucrada.
g) La ltima crtica que formula a la sentencia se refiere a las sanciones impuestas por la
resolucin 189/1999. En este sentido, seala que el art. 26 claramente sanciona con multa el
incumplimiento de una obligacin de no hacer (conf. art. 28), pero el fallo de la cmara, al
confirmar un acto administrativo que impuso obligaciones de hacer (art. 2, incs. b, c, d y e,

de la mencionada resolucin), confunde la "efectividad" de las medidas con su "legalidad" y,


con el pretexto de que aqullas son eficaces para un fin, sacrifica la letra de la ley. En su
concepto, aun cuando el art. 26, inc. b de la ley 22.262 prev como medida sancionatoria el
cese o abstencin de la conducta imputada, ella no puede emplearse para disponer actos
positivos especficos, tal como sucede con la resolucin cuestionada, cuando ordena fijar
precios iguales a las operaciones que se realicen para el mercado interno y para la
exportacin, incrementndolos o disminuyndolos, segn su destino.
Omissis
VI
Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario deducido es formalmente
inadmisible en cuanto se pretende cuestionar por su intermedio lo resuelto por la cmara en
torno a la calificacin de la conducta atribuida a la apelante y a la sancin impuesta. Por el
contrario, con el alcance indicado en el acpite anterior, aquel remedio es procedente y
corresponde confirmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 19 de abril de 2002.
NICOLAS E. BECERRA.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Buenos Aires, 2 de julio de 2002.
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la CNPenal Econmico que confirm la Resolucin del
Secretario de Industria, Comercio y Minera 189/1999, Y.P.F. S.A. interpuso el recurso
extraordinario, cuya denegacin motiv la presentacin de la queja en examen.
2) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y
los agravios planteados ante esta instancia, se encuentran adecuadamente expuestos en el
dictamen del procurador general de la Nacin, al que, al respecto, corresponde remitir por
razones de brevedad.
3) Que el recurso extraordinario -cuya denegacin motiva esta queja- es formalmente
admisible en la medida en que en l se controvierte el alcance de normas de ndole federal,
como son las contenidas en los arts. 1, 2, 26, 35 y 43 de la ley 22.262, y la decisin ha sido
contraria al derecho que el recurrente fund en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48 y 6 de la
ley 4055).
4) Que, en efecto, se cuestiona la decisin del a quo en cuanto consider que la
conducta de la empresa apelante encuadraba en las previsiones de los arts. 1 y 2 inc. a) de
la ley citada, de lo cual aqulla se agravia por entender que la letra y el espritu de las citadas
disposiciones no incluyen la actividad reprochada.
En este sentido, sostiene que no son ilcitas la discriminacin de precios del gas licuado de
petrleo a granel (G.L.P.) entre los mercados nacional y externo, ni la insercin de la clusula

de prohibicin de reimportacin en los contratos referentes al segundo, por lo que no se


configur el abuso de posicin dominante en el mercado que haya limitado, restringido o
distorsionado la competencia y del que haya podido resultar perjuicio para el inters
econmico general. Asimismo, objeta el criterio con el que el a quo ha definido este ltimo
concepto.
5) Que los argumentos de la apelante, en cuanto a que los actos o conductas
configuradores de abuso de posicin dominante slo son punibles cuando, al mismo tiempo,
limitan, distorsionan o restringen la competencia, no pueden ser atendidos. Ello es as, pues el
art. 1 de la ley 22.262 distingue dos figuras, la limitacin, restriccin o distorsin de la
competencia, por una parte, y el abuso de posicin dominante, por la otra, que sean, en ambos
casos, contrarios al bienestar econmico general en un mercado.
6) Que esta regulacin es coherente con la establecida en la vigente ley 25.156 de
defensa de la competencia, que mantuvo tal distincin, as como con la que rige en la Unin
Europea, que ha tenido influencia en la redaccin de la ley 22.262.
En ambos casos, se regulan separadamente conductas que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado y la explotacin
abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado o en una
parte sustancial de aqul (arts. 81 y 82, respectivamente, del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, Roma, 1957, segn la numeracin en vigor a partir del 1 de marzo de
1999; y 53 y 54, tambin respectivamente, del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo,
Oporto, 1992).
Por su parte, en el mbito del Mercosur, existen normas anlogas. En efecto, en el
Protocolo de Defensa de la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de 1996,
integrante del Tratado de Asuncin (Decisin C.M.C. 18/1996), se consideran infracciones
los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto
o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que
constituyan abuso de posicin dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el
mbito del Mercado Comn y que afecten el comercio entre los Estados partes.
7) Que, en tales condiciones, corresponde determinar si la conducta que se le
reprocha a la empresa puede encuadrar en el concepto de "abuso de una posicin dominante
en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general"
(conf. art. 1, ltima parte, 22.262). La disposicin transcripta comprende tanto aquellas
prcticas llevadas a cabo por quien ocupe una posicin de dominio en el mercado, que
limiten, restrinjan o distorsionen la competencia -v.gr., las que instauren barreras al ingreso
de competidores-, cuanto aquellas otras que, del mismo modo que las anteriores, menoscaben
la eficiencia econmica del mercado por medio de acciones reidas con el inters de la
comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamente la oferta de bienes con el
deliberado propsito de mantener un determinado nivel de precios. En estos casos, la
estrategia comercial, antes que prevalerse de una simple posicin de dominio para obtener
ganancias en el mercado, abusa de ella al manipular artificialmente la oferta haciendo que el
mercado sea menos eficiente en trminos de cantidades y precios, con directa incidencia en el
bienestar de los consumidores.
8) Que, en el caso, las circunstancias relevantes examinadas por la cmara para
confirmar la sancin impuesta caen dentro de la prohibicin prevista en el art. 1, ltima

parte, de la ley 22.262. En efecto, la cmara destac que Y.P.F. S.A., al exportar grandes
cantidades de G.L.P., redujo la oferta del producto en el mercado local y, como consecuencia
de ello, mantuvo un alto nivel en el precio que abonaban los compradores en dicho mercado.
Indic que la empresa no haba justificado que el menor precio que perciba de quienes
adquiran el producto para comercializarlo fuera del pas, obedeciera a razones de costos u
otros motivos atendibles; y que de no haber mediado la conducta que se le reprocha, el precio
del G.L.P. habra sido menor que el cobrado en el mercado interno con evidente beneficio
para los consumidores locales. Tambin censur la prctica de Y.P.F. S.A. de introducir en los
contratos de exportacin una clusula por la cual prohiba a los adquirentes la posterior
introduccin al pas de dicho producto, toda vez que con ella eliminaba la competencia de
quien lo pudiera ofrecer en el mercado interno.
9) Que tales fundamentos, aunque desarrollados con el fin de destacar el perjuicio
potencial provocado al inters econmico general (considerando 22 del voto de la mayora),
constituyen -como qued expresado- el ncleo esencial de la conducta abusiva en examen.
Adems, tienen su correlato en el dictamen de la Comisin Nacional de Defensa de la
Competencia (ver fs. 1718, 1721/1722, 1726/1728) y derivan razonablemente de los hechos
comprobados en la causa. Por ello, y como con mayor precisin qued establecido en el
dictamen mencionado, bien pudo concluirse que la decisin de vender fuera del pas una
parte sustancial de la produccin de G.L.P. a un precio sensiblemente menor, sin explicacin
atendible, hace presumir que dicha poltica comercial tuvo como propsito principal
mantener deprimida la oferta interna del producto y asegurar, por lo tanto, la subsistencia de
un determinado nivel de precios. Y que esa reduccin injustificada de la cantidad ofrecida por
parte de quien ostentaba una posicin dominante, es apta para distorsionar el funcionamiento
normal del mercado al afectar los precios en perjuicio de los consumidores.
10) Que, por su parte, en lo atinente a los invocados vicios de fundamentacin de la
sentencia apelada en cuanto a la definicin de "mercado relevante", "mercado geogrfico", la
"posicin de dominio" de la apelante, la ausencia de "competencia sustancial" a su respecto,
la existencia de discriminacin de precios entre el mercado nacional y el extranjero y de la
prohibicin de reimportacin, la determinacin de la afectacin del "inters econmico
general" y la confiscatoriedad de la multa aplicada, los agravios de la apelante resultan
insuficientes para la apertura del recurso, pues slo suscitan el examen de cuestiones de
hecho y prueba extraas como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48,
y la sentencia ha decidido con fundamentos suficientes que excluyen la tacha de arbitrariedad
invocada.
En especial, cabe sealar que la determinacin del "mercado relevante" en su dimensin
material (de producto) y espacial (mbito geogrfico) comporta un problema que ha de ser
definido en cada caso y constituye, en consecuencia, una cuestin de hecho y prueba que,
salvo casos de arbitrariedad, no corresponde a esta Corte evaluar.
11) Que, en cuanto al agravio referente a la prescripcin de la accin, esta Corte
comparte y hace suyos los fundamentos del dictamen del procurador general.
12) Que las quejas referentes a que las rdenes de cese inmediato de la conducta de
abuso de posicin dominante, eliminacin de las clusulas de los contratos de exportacin,
insercin en los contratos de clusulas sobre la no prohibicin de reimportar, y de
informacin peridica a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia sobre las
condiciones de los contratos de exportacin y de venta de G.L.P. al mercado interno no
guardan adecuacin con lo dispuesto en el art. 26 de la ley, tambin deben ser desechadas

conforme a lo dictaminado por el procurador general de la Nacin.


13) Que, por ltimo, tambin deben rechazarse los agravios de la apelante en cuanto a
la alegada "desincriminacin ulterior" que se habra producido con el dictado del decreto
666/1999, por el que se requiri la eliminacin de las clusulas de prohibicin de
reimportacin, ya que aqulla no ha rebatido adecuadamente los argumentos del a quo en
cuanto a que la asuncin de este compromiso para el futuro no implicaba la modificacin de
la conducta pasada, producida entre 1993 y 1997, investigada en la causa.
Por ello, odo el procurador general de la Nacin, se declara parcialmente procedente la queja
y el recurso extraordinario y se confirma la sentencia con el alcance indicado en los
considerandos precedentes. Con costas. Con las constancias de fs. 434/437 tngase por
cumplida la comunicacin prevista en el art. 6 de la ley 25.344. Agrguese la queja al
principal y reintgrese el depsito de fs. 262. Notifquese y oportunamente devulvanse los
autos.
JULIO S. NAZARENO. - CARLOS S. FAYT. - AUGUSTO C. BELLUSCIO. - ENRIQUE S.
PETRACCHI. - ANTONIO BOGGIANO. - GUILLERMO A. F. LPEZ. - GUSTAVO A.
BOSSERT.
III.

PREGUNTAS Y COMENTARIOS
1) Identifique los hechos relevantes
2) Teniendo en cuenta el Dictamen del Procurador General de la Nacin, concretamente
qu orden la Resolucin 189/99 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera?
3) La mayora de la Sala B de la CNPenal Econmico consider que YPF detentaba una
posicin dominante en el mercado durante el perodo investigado? Justifique.
4) Asimismo, entendi que exista abuso de posicin dominante?
5) Cul fue el criterio que la mayora de este tribunal utiliz para interpretar el inters
econmico general?
6) Identifique los principales agravios expresados por YPF.
7) Qu resuelve la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto de la existencia de
abuso de posicin dominante?
8) Consider la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que el comportamiento de YPF
haba sobrepasado los lmites de la legal competencia?

IV.

LEALTAD COMERCIAL. NOTA INTRODUCTORIA AL CASO ARCOS


DORADOS
La ley 22.802 de Lealtad Comercial 15 est dividida en seis captulos que se refieren a
la identificacin de mercaderas, las denominaciones de origen, la publicidad y promocin
mediante premios, las autoridades de aplicacin y sus atribuciones, el procedimiento y las
sanciones y recursos respectivamente.
El bien jurdico protegido por esta ley es la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca
los derechos de los consumidores y los de los competidores, tutelando la libertad, la clara y
debida informacin y la transparencia en las actividades comerciales.
15 B.O. 11/05/1983

Con respecto al sustento constitucional de la Ley de Lealtad Comercial, el fin que se


persigue es el de evitar que los consumidores, mediante publicidades poco claras y
engaosas, sean inducidos a error en la adquisicin de productos o contratacin de servicios
protegindose, de este modo, el derechos de aqullos a una informacin adecuada, completa y
veraz con relacin al consumos (art. 42 CN)16.
En lo que aqu interesa especficamente, el art. 9 de la ley 22.802 regula la cuestin de la
publicidad17, estableciendo que:
Queda prohibida la realizacin de cualquier clase de presentacin, de
publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda
inducir a error, engao o confusin respecto de las caractersticas o propiedades,
naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de
comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o
servicios.
La publicidad es toda forma de comunicacin realizada en el marco de una actividad
comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la
prestacin de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones. El
hecho de enmarcarse en una actividad comercial posibilita establecer lmites a los emisores
de mensajes publicitarios sin afectar la libertad de expresin, lo que sera calificado de
inconstitucional. De esta manera se suele establecer que ciertas formas de publicidad no
deben admitirse por su carcter ilcito. A falta de una regulacin sistemtica de la cuestin
dentro de nuestro ordenamiento jurdico, nos basaremos en la legislacin espaola para
aproximarnos a una nocin de publicidad ilcita y sus diversos supuestos.
La publicidad es un sistema lcito para que el proveedor pueda hacer conocer sus
productos. Es una forma de divulgacin tendiente a atraer la atencin del pblico emitida por
personas jurdicas o fsicas, pblicas o privadas tendiente a la adquisicin de bienes o
servicios a cambio de un precio.
La ley espaola N 34/198818 general de publicidad define la publicidad ilcita de una
manera casustica, estableciendo los supuestos que la constituyen. As, se considerar ilcita:
a) la que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos
en la Constitucin, especialmente los que se refieren a la infancia, la juventud y la mujer; b)
la engaosa; c) la desleal; d) la subliminal; e) la que infrinja lo dispuesto en la normativa que
regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos
reconocidos en la Constitucin
16 Borinsky, Mariano, Derecho Penal Econmico y de la Empresa, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2004, p. 337.
17 Tngase en cuenta tambin el Art. 5: Queda prohibido consignar en la presentacin,
folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier
otro signo que pueda inducir a error, engao o confusin, respecto de la naturaleza, origen,
calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades,
caractersticas, usos, condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin.
18 B.O.E. nm. 274, 15/11/1988

Est regulada en el Art. 3, inc. a) de la Ley 34 donde se establece que se entienden incluidos
en esta previsin los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando
particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del
producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos
estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a
generar la violencia a que se refiere la Ley Orgnica de medidas de proteccin integral contra
la violencia de gnero.
Segn Pino Abad19, los "derechos fundamentales determinan el estatuto jurdico de los
ciudadanos tanto en su relacin con el Estado como en sus relaciones mutuas, teniendo, por
lo tanto como fin fundamental tutelar la libertad, autonoma y seguridad de las personas no
slo frente al poder estatal, sino, tambin, frente a los abusos procedentes de los dems
ciudadanos. De ah que toda actividad procedente tanto de los poderes pblicos como de los
particulares ha de respetar estos valores y derechos fundamentales reconocidos" en la
Constitucin. De esta manera, "el fundamento de la ilicitud de esta publicidad contraria a la
dignidad de la persona y a los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, se
encuentra en un hecho tan evidente como que toda actividad publicitaria contraria a esos
valores es ilcita por carcter inconstitucional. En estos supuestos el elemento determinante
de la ilicitud de la publicidad podemos encontrarlo no slo en el contenido del mensaje, sino
tambin en la forma utilizada para comunicar ese mensaje publicitario".
b) La publicidad engaosa
Es la que de cualquier manera, incluida su presentacin, induce o puede inducir a error a sus
destinatarios, pudiendo afectar su comportamiento econmico, o perjudicar o ser capaz de
perjudicar a un competidor (es una forma de competencia desleal en algunos casos) 20. Es
posible que se configuren casos de publicidad engaosa por omisin cuando se silencien
datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios que induzcan a error a los
destinatarios. El derecho espaol establece una serie de circunstancias sobre las que puede
darse el engao publicitario, aunque no se trata de una lista cerrada. Estas son: las
caractersticas de los bienes, actividades o servicios, el precio completo o presupuesto o
modo de fijacin del mismo, condiciones jurdicas y econmicas de adquisicin, utilizacin y
entrega de los bienes o de la prestacin de servicios, motivos de la oferta, naturaleza,
cualificaciones y derechos del anunciante, y servicio de posventa (Arts. 4 y 5 Ley 34/1988).
c) La publicidad desleal es: (art. 6 Ley 34/1988)
En la economa de mercado la publicidad constituye, sin dudas, una herramienta primordial
de la competencia y siendo todo acto de publicidad un acto de competencia es lgico que
tambin quede sujeto a las reglas de lealtad concurrencial. La regulacin de la publicidad
desleal es coherente con un sistema que pretende una competencia sana y transparente.
19 Pino Abad, Manuel, La Disciplina Jurdica en la Actividad publicitaria en la Ley de
Publicidad de 1988, Madrid, Instituto Nacional de Consumo, 1991
20 Por ejemplo, la publicidad de Aceite Natura que en un primer momento se refera a un
aceite sin colesterol. Esta leyenda induca a un error ya que implcitamente conllevaba a
entender que los dems aceites s contenan colesterol, cuando en realidad ningn derivado de
vegetales lo contiene. Se vulneraban dos principios: la buena fe respecto del consumidor y la
lealtad respecto de los competidores.

Podemos clasificar este tipo de mensajes ilcitos y siguiendo las pautas del ordenamiento
peninsular en:
c.1) Publicidad denigratoria: la que por su contenido, forma de presentacin o difusin,
provoca el descrdito, denigracin o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa
o de sus productos, servicios o actividades.
c.2) Publicidad parasitaria o adhesiva: la que induce a confusin con las empresas,
actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de la denominacin, siglas,
marcas o distintivos de otras empresas o instituciones y, en general, la que sea contraria a las
normas de correccin y buenos usos mercantiles.
c.3) Publicidad comparativa: cuando no se apoye en caractersticas esenciales, afines y
objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o
servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participacin en el mercado21.
d) Publicidad subliminal (art. 7 Ley 34/1988)
Ser publicidad subliminal la que mediante tcnicas de produccin de estmulos de
intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o anlogas, pueda actuar sobre el
pblico destinatario sin ser conscientemente percibida.

Arcos Dorados S.A. s/ Ley 22.802


Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Sala A,
9 de agosto de 2008
En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 9 das del mes
de agosto de dos mil cuatro, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala "A" de la Excma.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Dres, Nicanor Miguel Pedro
Repetto, Juan Carlos Bonzn y Edmundo Samuel Hendler, para resolver sobre el recurso de
apelacin interpuesto contra la disposicin de fs. 573/590, dictada en la causa N 51.893,
Folio N 288, Orden N 22.698., del registro de este Tribunal, caratulada "ARCOS
DORADOS S.A. S/ LEY 22.802", establecieron la siguiente cuestin a resolver:
Es ajustada a derecho la disposicin apelada?
A esta cuestin el Dr. Nicanor Miguel Pedro Repetto dijo:
I. El apoderado de Arcos Dorados S.A., interpuso recurso de apelacin contra la
disposicin N 191/04, dictada por el Director Nacional de Comercio Interior del la
Subsecretara de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor del Ministerio de
Economa y Produccin, por la que se impusiera a su representada una multa de veinticinco
mil pesos ($25.000)) por una supuesta infraccin al art. 9 de la ley 22.802.

21 Por ejemplo, Rolex, S. A. c. Orient, S. A. y otro" - CNCIV Y COMFED - SALA II 30/12/1971, El Desafo Pepsi y Quilmes c. Isenbeck.

II. La sancin fue impuesta a aquella razn social, en atencin a que se hubo de
detectar que sta publicit uno de sus productos comestibles por medio de carteles que se
exhiban en sus locales que contenan el mensaje "NUEVO LOMO DE LUXE - CON
QUESO CHEDDAR -TOMATE - QUESO - 100% carne de cuadril -LECHUGA
MAYONESA - PROMOCIN VLIDA EN LA REPBLICA ARGENTINA, HASTA EL
24 DE MAYO" ( conf. fs. 573/590).El apoderado de la sumariada sostiene que la disposicin en cuestin debe ser
revocada, argumentando que la actuacin que dio origen al sumario es nula toda vez que el
funcionario que la suscribi careca de competencia y autoridad para dictarla; que el
comportamiento que se le atribuye a su representada no resulta tpico del art. 9 de la ley
22.802; que la disposicin es contradictoria por cuanto dice que la publicidad aclara y declara
el contenido del producto para despus afirmar que induce a error o engao, y que en
definitiva se est penando un hecho que resulta ser una tentativa inidnea: que la designacin
del producto resulta un nombre de fantasa, y que la denominacin "lomo" o "lomito" es
utilizada de manera corriente para hacer alusin a un sndwich de carne con independencia
del corte de que se trate, y que el material publicitario aclaraba que el producto estaba
compuesto, entre otras cosas, por carne de cuadril; en subsidio solicita se reduzca el monto de
la multa impuesta (conf. fs. 593/603).III. Sobre la cuestin trada a estudio entiendo que no existe discusin acerca de que el
material publicitario hallado en los locales de la sumariada promocionaba el producto "lomo
deluxe", seguido de la aclaracin de que este estaba conformado por, entre otras cosas, carne
de cuadril (conf. fs. 1).En relacin a la objecin de que el legajo hubo de iniciarse en virtud de una actuacin
nula, cabe decir que dicha cuestin ya fue sometida a conocimiento de este Tribunal en una
ocasin anterior, oportunidad en la que se dijo que "Cualquiera sean las atribuciones del
funcionario, su resolucin se encuentra convalidada implcitamente por el Director Nacional
de Comercio Interior al pronunciarse sobre el pedido de nulidad" , conf. reg. 783/02, cuyo
original se encuentra agregado a fs. 480 de este expediente-. As las cosas, cabe estar a lo
resuelto en aquella oportunidad en cuanto se dispuso confirmar la resolucin que no hiciera
lugar a la nulidad articulada por la defensa de la sumariada, y por ende este agravio no resulta
atendible.En lo que hace a la falta de tipicidad alegada, cabe decir que las regulaciones relativas
a la actividad publicitaria persiguen el fin de dar acabada tutela a una prerrogativa que, a
partir de la reforma constitucional operada en 1994, se encuentra expresamente prevista en el
art. 42, esto es, el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a recibir
informacin adecuada y veraz.El derecho a una informacin veraz, es uno de los pilares fundamentales en los que
descansa toda relacin de consumo saludable, pues slo garantizando la debida observancia
de esta prerrogativa, el consumidor estar en posicin de contar con los datos necesarios para
poder evaluar de acuerdo a su natural aptitud, el costo de oportunidad que reporta la
adquisicin de tal o cual producto o la contratacin de determinado servicio, sin estar sujeto
ms que a la suerte de haber hecho una buena eleccin, garantizndose, de esta forma, la
debida proteccin de sus intereses econmicos.-

Tanto la falta total de informacin, como una informacin dada en forma parcial,
contradictoria o engaosa son todas variantes idneas para inducir a error a los potenciales
interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio.La publicidad en cuestin es engaosa, pues el nombre del producto hace pensar que
su contenido es uno, mientras que en la descripcin de sus componentes se declara que un
ingrediente es de otra especie del mismo gnero, y justamente esta disimilitud recae sobre el
ingrediente principal, es decir, sobre la clase de carne que se sirve en el sndwich.Los distintos cortes o fraccionamientos del alimento en cuestin reciben
denominacin propia porque su degustacin produce determinados sabores, su calidad y
consistencia varan de uno a otro, cosas estas que hacen que su apreciacin traducida en
trminos econmicos tambin sea diversa. Justamente por eso surge la necesidad de
identificarlos con algn nombre, de manera tal de que el consumidor est en posicin de
elegir de entre distintas opciones, la que le produzca mayor satisfaccin.La publicidad en cuestin resulta engaosa por la contradiccin de su mensaje, con
independencia de que una de las denominaciones incluidas en la mercadotecnia sea "un
nombre de fantasa" -Lomo deluxe-.Por otra parte, la circunstancia de que sea prctica corriente recurrir a este tipo de
designaciones no resulta una eximente atendible, toda vez que uno de los fines que procura
alcanzar la Ley de Lealtad Comercial es educar en la relacin de consumo en el sentido de
lograr que el intercambio comercial se lleve a cabo sin echar mano a recursos que comporten
una captacin de la atencin de los consumidores producto de la disimulacin de la
naturaleza, calidad y dems elementos que resultan esenciales a los efectos de realizar la
eleccin del producto a consumir.El hecho de que en determinado mercado se haya instalado la prctica viciosa de
designar o promocionar cierto producto ponderndolo como algo que no es resulta una
excusa inatendible, toda vez que, justamente, la Ley de Lealtad Comercial persigue poner
trmino a este tipo de comportamientos.Tampoco es cierto que el caso se trate de una tentativa inidnea. Las infracciones a la
Ley de Lealtad Comercial resultan de carcter formal, pues no es preciso verificar la
concrecin de un resultado especifico, siendo suficiente acreditar la mera existencia de un
comportamiento que transgreda sus normas, de lo que se sigue que hablar de tentativa en esta
clase de infracciones es tcnicamente incorrecto.Por ltimo, en lo que hace al monto de la multa impuesta entiendo que resulta acorde
en relacin a la gravedad de la infraccin detectada, a la condicin de reincidente de la
sumariada -ver fs. 617- y a la envergadura de la sancionada.IV. En conclusin, voto por que se confirme la disposicin apelada, en todo en cuanto
fuere materia de recurso. Con costas.A la misma cuestin planteada el Dr. Juan Carlos Bonzn dijo:
Adhiero a los fundamentos y conclusiones del voto que antecede.-

A la misma cuestin planteada el Dr. Edmundo Samuel Hendler dijo:


Adhiero a los fundamentos y conclusiones del voto del Dr. Repetto.Con lo que se termin el acuerdo.Por ello, SE RESUELVE: CONFIRMAR la resolucin apelada, en todo cuanto fuera
materia de recurso. Con costas.- Regstrese, notifquese y devulvase.
NICANOR MIGUEL PEDRO REPETTO - JUAN CARLOS BONZN - EDMUNDO
SAMUEL HENDLER
V.

PREGUNTAS Y COMENTARIOS

1. Describa los hechos.


2. Qu derecho constitucional est en juego?
3. De acuerdo a la nota introductoria al fallo respecto de qu tipo de publicidad se
discute?
4. Cul es la resolucin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico?

Anda mungkin juga menyukai