295-318. La Regla de Congruencia y Su Flexibilización. Leonardo Bordenave PDF

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso
LA REGLA DE CONGRUENCIA
Y SU FLEXIBILIZACIN:
LA NECESIDAD DEL DEBATE IDEOLGICO PROCESAL
Por: Leonardo Bordenave*
lbordenave@bsjuridico.com.ar
I.
INTRODUCCIN: LA CRISIS DE LA JUSTICIA Y EL CISMA DEL

DERECHO PROCESAL LATINOAMERICANO
La crisis sufrida por la justicia a partir del siglo XX trajo, entre otras consecuencias, una
profunda escisin del procesalismo dando origen a dos grandes corrientes opuestas, por un
lado el decisionismo, activismo o solidarismo procesal, y por el otro, el garantismo.
Cada una de las corrientes ubic las que, a su criterio, constituyen las causas de la crisis,
y propuso distintas soluciones a la misma. Huelga destacar que stas propuestas trasuntan
caminos diametralmente opuestos entre s.
As mientras, por un lado, el decisionismo encuentra la causa de la crisis en la excesiva
ritualizacin del proceso judicial, al que consideran vetusto e ineficaz, y en el hecho que el juez
acte como mero espectador. Por el otro el garantismo endilga la crisis a la judicializacin de la
vida moderna y al aumento de los poderes y facultades de los jueces1.
El activismo propone la agilizacin del procedimiento sea mediante la aceleracin de
aquel a costa de la disminucin o eliminacin- del derecho de defensa del accionado, y en el
otorgamiento de mayores facultades y poderes al Juez-, a los fines que ste ltimo ejerciendo
una funcin paternalista haga por la parte supuestamente dbil de la relacin procesal lo
que aquella, sea por desconocimiento, sea por ineficacia, sea por negligencia no hubiere hecho.
Por el otro lado, la escuela garantista a la cual adscribo, y entre cuyos principales, sino el ms
*
Abogado. Especialista en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Crdoba). Tesorero de la Seccin Centro del Captulo
Argentina el Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
1
Tal como lo explica Pic I Junoy, se ha generado en la doctrina procesal un debate que se ha concretado en dos posturas
antagnicas sobre cul debe ser el modelo del juez civil: la de aquellos autores que centran su punto de atencin slo en las partes,
a las que se les atribuye el protagonismo del debate procesal, evitando as el otorgamiento de iniciativas materiales al juez que, en
opinin de estos autores, pueden suponer la ruptura del citado garantismo constitucional; y la de aquellos otros autores que
buscando la mxima eficacia de la tutela judicial otorgan al juez facultades de direccin del proceso... (Pic I Junoy, Joan El derecho
procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado en Proceso Civil e ideologa ed. Tirant lo Blanch,Valencia, 2006,
p 109 y ss). En el mismo sentido se ha dicho que El procesalismo de comienzos del siglo XXI mantiene el debate entre posturas
que confan en los jueces y reclaman para ellos mayores atribuciones bsicamente rotuladas como publicistas o activistas y posiciones
que piden un mayor protagonismo para las partes e irrestricto respeto a las garantas constitucionales conocidos como privatistas o
garantistas (Calvinho, Gustavo Apuntes sobre la actuacin de los jueces y rbitros en un sistema democrtico en Revista
Iberoamericana de derecho procesal garantista N 3, Ed. EGACAL, Lima, 2008, p.33).
AAV
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LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO
importante por stas latitudes es el querido maestro Adolfo Alvarado Velloso- busca la solucin
a la crisis, en el respeto irrestricto del debido proceso constitucional y en hacer depender
exclusivamente de las partes la instancia del proceso, reduciendo al mnimo las facultades y
deberes del juzgador, el cual deber permanecer siempre en la mas absoluta imparcialidad,
impartialidad e independencia2.
II.
LAS IDEOLOGAS Y EL DERECHO PROCESAL. ACERCA DE LA

NECESIDAD DE OPTAR POR UN SISTEMA PROCESAL
DETERMINADO EN BASE AL SISTEMA POLTICO QUE SE
PRETENDE PARA EL ESTADO. SU INFLUENCIA EN LO QUE
RESPECTA A LA REGLA DE CONGRUENCIA
Al igual que con las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria; que con las pruebas
de oficio y las cargas probatorias dinmicas, la regla de congruencia constituye uno de los
temas centrales que divide las aguas entre una y otra corriente procesal. En efecto, existen
respecto de la regla de congruencia dos tendencias marcadas en el procesalismo: por un lado
los que postulan la necesidad de su respeto a ultranza con sustento en que una desviacin de
aquella implica violacin al derecho de defensa en juicio de las partes, y por el otro lado, los que
plantean la necesidad de flexibilizarla3.
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Cabe preguntarse si es balad la discusin entre una y otra corriente doctrinaria. No

habr acaso una ideologa poltica determinada tras cada una de las posturas a que nos hemos
referido?
2
En este ltimo sentido, afirma Marcotullio, la esencia de esta crisis se encuentra en el sistema mismo de enjuiciamiento, sobre
base inquisitiva, aplicado por los magistrados en su tarea de hacer jusitica, procurando la bsqueda de la verdad real en el caso
concreto. El primer peldao de un cambio profundo es coincidir en lo contrario, en afirmar que el proceso es slo un medio pacfico
de debate y que la funcin judicial primordial es procurar y asegurar la paz social objetivo constitucional que slo se alcanza
mediante la efectiva garanta de los derechos subjetivos de todos los habitantes. Ello implica un cambio de paradigmas, un nuevo modo
de pensar el derecho, privilegiando y acatando la Constitucin por sobre la ley procesal. En suma instaurar en el imaginario colectivo
la idea de Repblica, como nico modo de combatir el secular autoritarismo de nuestras tierras, que tambin tie a la funcin judicial
con similares desviaciones. El Poder Judicial no es una isla dentro del estado de derecho y sus miembros se impregnan de las
costumbres y de las ideologas dominantes. Modificar el modo de administrar justicia en la regin, ser una tarea titnica, en la
medida que no sea precedida de un autntico cambio de mentalidad en todos los factores comprometidos en su eficiencia.- Los jueces
sudamericanos, en general, no parecieran haber sido preparados para actuar con rigurosa imparcialidad. Podramos aventurar
incluso que una cierta mayora de ellos ignora en que consiste esa cualidad bsica del debido proceso. La cultura paternalista instaur
la idea del juez como autoridad, y no como mero hacedor de la paz social mediante la garanta de los derechos de los ciudadanos. El
problema reside en el doble papel protagnico como juez y como parte que el sistema inquisitivo acuerda indebidamente al juzgador.
Reforzar la imparcialidad del juzgador implica, en la prctica, cimentar su labor ajena a la calidad de parte, careciendo cualquier tipo
de inters subjetivo en la solucin del litigio y actuando sin subordinacin jerrquica respecto de las partes litigantes y de terceros
ajenos al proceso (Marcotullio, Miguel E. Ideologa, proceso y sociedad actual en el contexto argentino en Revista de la
Maestra en Derecho Procesal, Pontificia Universidad Catlica del Per, Vase en http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal/
node/64).
3
Resulta interesante observar que en Uruguay, ms concretamente en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal -Punta
del Este 2006- se llega, entre otras, a la siguiente conclusin: ... En cuanto a la aplicacin del mismo principio de congruencia-, se
postularon dos posiciones. Una primera restrictiva, segn la cual debe existir un preciso correlato entre las pretensiones deducidas
por las partes y la parte dispositiva del fallo judicial, no pudiendo alterarse en ningn caso la causa petendi en que se funda la
pretensin, por entender se violara la debida defensa y sus corolarios de posibilidad de contradiccin, prueba y control oportunos.
Una segunda segn la cual la congruencia no constituye un principio procesal absoluto, cuya observancia estricta se vincule con las
condiciones del debido proceso adjetivo, las que deben ser armonizadas con la solucin justa del caso concreto. Esta segunda posicin
flexibiliza la aplicacin por el Juez de este principio, en aras de una mayor eficacia de la actividad jurisdiccional, siempre y cuando tal
flexibilizacin, no ocasione agravios al derecho de defensa, ni comprometa la igualdad con que deben ser tratadas las partes...
(Conclusiones de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Uruguay. Punta del Este. Noviembre de 2006. Publicadas por
Ignacio Soba Bracesco en http://ignaciosoba-derechoprocesal.blogspot.com/).
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Desde ya adelantamos que, a nuestro criterio, el debate precedente es realmente

trascendental.
Entendemos que siendo el derecho ideologa el proceso tambin lo es-, toda postura
asumida al respecto importa una toma de posiciones ideolgicas4.
Ensea Montoro Ballesteros que Las ideologas () funcionan como instancias crticas y
como directrices que impulsan y dirigen la accin poltica y social. En este sentido, y por lo que al
Derecho se refiere, las ideologas despliegan, en primer lugar, una funcin de significacin material
ella es al menos la ms evidente- informando y nutriendo el contenido del ordenamiento jurdico. De
este modo suele hablarse de leyes de inspiracin liberal, socialista, etc. Las ideologas se configuran as
como fuentes materiales del Derecho. ()
En un plano diferente las ideologas despliegan su virtualidad en un sentido formal, condicionando
la estructura del Estado y, a travs de ella, el sistema de fuentes formales del Derecho.
El orden constitucional, dice Snchez Agesta, a este respecto, es la estructura congruente de
una ideologa poltica y su desarrollo en un plan articulado5 () Es ms, el mismo carcter concreto de
las instituciones y los procedimientos tcnicos de un orden constitucional determinado (la monarqua
inglesa, las Cortes espaolas, La ley electoral francesa, etc) precisan ser comprendidas desde los principios
ideolgicos que las informan6.
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Ahora bien, del mismo modo que existe una congruencia entre cada orden constitucional concreto
y las ideologas que lo inspiran, tambin se da, en un plano diferente, una congruencia entre los sistemas
de fuentes formales de cada ordenamiento jurdico concreto y el orden constitucional al que pertenecen,
por un lado, y las ideologas que lo informan, por otro, de tal modo que cualquier sistema jurdico
(rganos y procedimientos de creacin del Derecho, sistema normativo), es siempre, en gran medida,
el resultado de factores polticos, ideolgicos7
De all que, a nuestro criterio, la eleccin de una u otra corriente, en lo que respecta al
respeto de la regla de congruencia o su flexibilizacin importa una opcin ideolgica, por ende,
de enorme trascendencia a los fines de la determinacin de cual es el tipo de proceso se quiere8.La vigencia y fuerza con que debe ser respetada la regla de congruencia dentro de un
rgimen jurdico procesal determinado depender obviamente del sistema procesal que el
Por ideologa entendemos aquel sistema de opiniones que fundndose en un sistema de valores admitidos, determina las
actitudes y comportamientos de los hombres en relacin a los objetivos deseados del desarrollo de la sociedad, del grupo social o del
individuo (Adam Schaff, conf. Cita de Gonzlez Castro, Manuel A. en Jerarqua, Aplicacin y Eficacia de las garantas
procesales en los pactos Internacionales de derechos humanos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, N 3, Ed.
Egacal, Per, 2008, pg. 327/328).
5
Ideologa y orden constitucional. En anuario de Filosofa del Derecho, Tomo II, 1954, pg 94.
6
Snchez Agesta ibidem p 94.
7
Montoro Ballesteros, Alberto. Ideologas y fuentes del derecho en Revista de la maestra en Derecho Procesal. Pg 72/73. Vase
en www.cepc.es/rap/publicaciones/revistas/3/REPNE_040_061.pdf.
8
En tal sentido, afirma Montero Aroca que ...nadie se escandalizar si nos limitamos a recordar que los principios de la poltica
procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de la poltica estatal en general, como deca en 1935 James Goldschmidt, y
que por esos mismos aos sostena Schnke que todo derecho procesal depende en su estructura fundamental de la concepcin que
se tenga sobre la relacin entre comunidad e individuo (Montero Aroca, Juan. Sobre el mito autoritario de la Buena fe procesal
en Proceso Civil e ideologa ed. Tirant lo Blanch,Valencia, 2006, p.300). Mas adelante en ese mismo trabajo recuerda el autor
espaol que Denti supo afirmar que el proceso no es neutro en sus tcnicas internas con relacin a las orientaciones polticas
de la sociedad en que opera(Denti, Processo Civile e Giustizia sociale, conf. Cita de Montero Aroca, Juan, op cit p. 333).
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legislador adopte, y ste sistema elegido, depender o debiera hacerlo- a su vez de la ideologa
asentada por el convencional constituyente al dictarse la constitucin de cada Estado9.Tal como afirma Couture la encrucijada de nuestro tiempo radica en decidir que queremos:
Un derecho procesal civil donde el sistema sea instrumento del hombre o un derecho procesal
civil donde el hombre sea instrumento del sistema. Es decir: Debe ser el sistema instrumento
del hombre, o debe ser el hombre instrumento del sistema?10 . As, postula Montero Aroca que
existen bsicamente dos modelos o concepciones polticas de juez y de proceso. Uno, el que es propio
de un Estado liberal, en el que predomina el individuo sobre lo colectivo y la libertad sobre otros valores
o principios, y otro, que caracteriza a los Estados autoritarios de variado signo, en el que se quiere
hacer prevalecer lo colectivo sobre lo individual, sacrificando parcelas de libertad, cuando no toda ella,
en aras de otros principios o valores como la seguridad o la igualdad () En el derecho procesal, () la
publicizacin del proceso civil tiene su raz ideolgica (sin perjuicio de algn ms remoto antecedente)
en el autoritarismo, primero, socialista (la misin del juez sovietico en el descubrimiento de la verdad
y el proceso como jurisdiccin voluntaria) y, luego, fascista (el juez como director del proceso y el
respeto a la funcin del Estado y a la justicia fascista)11
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En el caso de nuestro pas Argentina-, la opcin ha sido clara a favor del sistema
instrumento del hombre. En efecto, tal como afirma Calvinho, Nuestra Constitucin Nacional
de 1853-60 fue forjada con una concepcin netamente liberal. Si el derecho procesal, para ser tal, sigue
los lineamientos de la Ley Suprema, es sencillo concluir en que esta ideologa es la que debe impregnar
entonces, el procedimiento civil12.
Ello importa que, para ser coherente con nuestro sistema poltico-constitucional, nuestro
sistema jurdico-procesal debe adaptarse al sistema democrtico, liberal, republicano.Lo precedente nos coloca en la necesidad de determinar cual es el tipo de sistema procesal
congruente con nuestro rgimen constitucional?.-
III. SISTEMAS PROCESALES E IDEOLOGA. SUS EFECTOS

RESPECTO DE LA REGLA DE CONGRUENCIA
Se ha dicho en doctrina que podemos entender por sistema, al todo orgnico que permite
analizar coherentemente cada uno de sus elementos en interrelacin con los dems de ese sistema, de
modo tal que cada uno de ellos, responde precisa y concretamente al objeto que determina su existencia
y justifica la funcionalidad especfica dentro del todo dinmico, es decir, del procedimiento en su conjunto
o como sistema...13
Por eso, cuando, tal como sostiene Alvarado Velloso, uno analiza los distintos sistemas
procesales, no est estudiando las reglas para instrumentar el mtodo de debate, por el contrario,
el conjunto de elementos que componen determinado sistema procedimental depender de la decisin de su creador que, en
nuestros tiempos, es el legislador, normando a su vez, limitado por el mandato constitucional del debido proceso (Botto Oakley,
Hugo La congruencia procesal Ed. Lerner. Cba, 2006. p. 63).
10
Couture, Eduardo J. Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano, Ed. Desalma, Bs As, 1999, p. 81
11
Montero Aroca, Juan La ideologa de los jueces y el caso concreto. Por alusiones pido la palabra, Lexis-Nexis-JA 2004-IIFascculo N 5, del 05/05/04, pg. 1479
12
Calvinho, Gustavo Calificacin legal de la pretensin y el lmite de la congruencia La pretensin procesal y la regla de
congruencia en el sistema dispositivo, ponencia presentada en el VI Congreso Nacional de derecho procesal garantista, Azl,
2005, p. 4
13
Botto Oakley, Hugo, op cit p. 62
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lo que hace es representar en el proceso distintas filosofas polticas que no pueden coexistir
sino a riesgo de incoherencia sistemtica14.
A esta altura de la historia del Derecho Procesal, no cabe negar que existen tres sistemas
procesales, dos de los cuales son puros y un tercero hbrido. Tales son: Sistema Dispositivo;
Sistema Inquisitivo y Sistema Mixto.Cada uno de ellos, tal como se ver se compadece con una determinado sistema poltico,
y obviamente, con las ideologas que lo sustentan.
En efecto, por un lado tenemos al sistema procesal dispositivo en el que son las partes
quienes disponen libremente del derecho y del mtodo a que se someter la discusin. Esto es,
en palabras de Alvarado Velloso, aquel proceso en el quelas partes son dueas absolutas del
impuso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cundo activar o paralizar la marcha del proceso),
y son las que fijan los trminos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para
confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que
deseen15.Ello encuentra sustento en la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales slo se
dilucida un inters privado, los rganos del poder pblico el juez- no pueden ni deben ir mas
all de lo que desean los propios interesados, esto es los particulares.
Este sistema ha sido, es y ser siempre identificado como un sistema procesal propio de
un sistema poltico democrtico e igualitario. Ello pues, ... priva en la especie una filosofa
absolutamente liberal que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema 16. La
figura central del sistema dispositivo es el hombre que acta en el proceso en su calidad de
litigante17.
Este es el sistema que se compadece con nuestro rgimen constitucional. En efecto, tiene
dicho importante doctrina que El proceso jurisdiccional en el sentido expuesto propio de un
sistema procesal liberal- solamente se ve reflejado en el sistema dispositivo o acusatorio, pues es el
nico que contiene esta estructura triangular: actor o acusador, demandado o acusado y autoridad,
con un claro reparto de roles y funciones de manera tal que se respetan dos principios basales: igualdad
de las partes e imparcialidad, en sentido amplio, de la autoridad...18
En frente el sistema inquistivo, se caracteriza por cuanto impone el dominio de la actividad
procesal al magistrado, quien no solamente dirige e impulsa el proceso, sino tambin promueve su
iniciacin y realiza los actos de investigacin tendientes a la asuncin del material de conocimiento...19
. Esto es,rige el principio de oficialidad, de investigacin, es decir, la facultad del tribunal de apartarse
Conf. Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al estudio del derecho procesal. Primera Parte, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe,
2000, p 68.
15
Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al estudio Op cit p. 63.
16
Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al Estudio Op cit p. 63.
17
Conf . Alvarado Velloso, Adolfo. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento en Proceso civil e ideologa
coord por Montero Aroca, Juan. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. pg. 239.
18
Calvinho, Gustavo. Apuntes sobre la actuacin de los jueces y rbitros en un sistema democrtico en Revista Iberoamericana
de derecho procesal garantista N 3, Ed. EGACAL, Lima, 2008, p.34.
19
De los Santos, Mabel. Condiciones para la admisibilidad del hecho sobreviviente en el proceso civil.
La Ley, 2003-F-1309
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de los elementos que traigan los particulares y buscar los hechos y su verdad dando las soluciones que
convengan o que exige el orden jurdico20.
En ste sistema, la figura central es el propio Estado representado por el Juez21, por cuanto
el proceso es un instrumento por medio del cual el Estado cumple uno de sus fines, cual es
hallar la verdad real siempre propia del juzgador- y, a travs de ello resolver el litigio22. Aqu
las partes son un instrumento del sistema, y no el sistema instrumento al servicio de las partes,
de los individuos.De este modo, se ha dicho que El sistema procesal inquisitivo () es una consecuencia casi
absoluta del predominio del inters pblico, por oposicin al privado, propio del dispositivo. En el
sistema inquisitivo el juez cuenta con amplsimos poderes que le permiten iniciar de oficio un proceso,
superar el marco del pedido de las partes, ordenar pruebas no ofrecidas, etc.23
Eisner, Isidoro. La prueba en el proceso civil. Ed. Abeledo-Perrot, Bs As, 1964, pg. 22.
Conf. Alvarado Velloso, Adolfo. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento en Proceso civil e ideologa
coord por Montero Aroca, Juan. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. pg. 238.
22
Supo exponer Couture que si se buscara en la doctrina fascista, nacionalsocialista o comunista, un comn denominador
ideolgico, se podra encontrar en el concepto de que el derecho procesal civil es un fenmeno fundamentalmente poltico y su
sistema debe estar profundamente vinculado al sistema general del orden poltico, porque el Estado se sirve del proceso para la
realizacin de sus fines (Couture, Eduardo J. Trayectoria y Destino op cit pg 67/68). Al respecto suele encontrarse en
la doctrina activista o publicstica crticas del garantismo tales como la siguiente: las concepciones privatistas del proceso
como negocio particular o relacin jurdica privada se encuentran desde hace tiempo superadas, a favor de una visin publicstica
o social del proceso, que lo concibe como el instrumento necesario para el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado. Si bien
es cierto que lo discutido en el proceso civil tiene, por regla general, un carcter disponible o privado, ello no comporta que tales
caractersticas puedan igualmente predicarse del proceso, pues el modo de desarrollarse el mismo no pertenece a los litigantes sino
al Estado, nico titular de la funcin jurisdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de
esta funcin. (Pic I Junoy, Joan El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado en Proceso
Civil e ideologa op cit p. 121/122). Mas a ello cabe responder lo siguiente: Precisamente, lo que hace el garantismo es denunciar
el origen totalitario de esa corriente publicstica del derecho procesal, y criticar que a partir de concepciones totalitarias fascistas,
nacionalsocialistas y comunistas- surgidas en la primera mitad del siglo XX, se haya tenido por superada la idea de proceso civil
adecuada a la idea lgica de dos partes enfrentadas en igualdad de condiciones frente a un tercero imparcial, impartial e independiente.
Es ms, cabe preguntarse: puede entenderse por superadora la corriente, supuestamente, social del derecho procesal?. Es
superadora dicha corriente netamente emparentada con la idea del juez superhombre, investido de poderes cuasi ilimitados, con
lmites cuasi inexistentes, dentro de un proceso de posibilidades ilimitadas al decir de Peyrano?. Frente a dicho interrogante, a
nuestro criterio, la respuesta ser siempre e inevitablemente negativa. No slo no es superadora, sino por el contrario es
netamente perjudicial, implica una vuelta atrs en el desarrollo del proceso civil, una vuelta a una de las pocas ms oscuras del
derecho procesal, un retorno a la Inquisicin. Ha afirmado la ms moderna doctrina que ...Frente a la idea de que las partes son
las dueas del proceso, a lo largo del siglo XX se ha ido desarrollando como idea opuesta, la que suele conocerse como publicizacin
del proceso civil. Aunque esa publicizacin se ha articulado con matices diferentes, como es natural que fuera, todos ellos tienen
una misma raz que atiende al aumento de los poderes del Estado dentro de la sociedad, por lo que se trata siempre de una cierta
base autoritaria () El mito procesal () de la publicizacin del proceso civil, en el que se han escondido mitos derivados, como
el del proceso que llaman social, mitos que deben conjugarse con el del juez que hace justicia a pesar de las partes y, por tanto,
en contra de sus abogados, para lo que necesita de amplios poderes. Se trata de la idea mtica, es decir, ilusoria, de que siendo el
proceso como es un instrumento de justicia cuanto mayores sean los poderes del juez tanta ms justicia podr conseguirse
(Montero Aroca, Juan. El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria, en Proceso civil e ideologa.
Op cit pg. 144). Coincidentemente, en su momento supo afirmar Couture que toda doctrina que resuelva el problema del
proceso a expensas del juez, renuncia implcitamente a ser una solucin, para constituirse en una evasin. Decir que el problema
procesal se resuelve invistiendo al juez de los plenos poderes discrecionales de un jefe de Estado autoritario, reforzando al mximo
su autoridad, significa dejar las cosas en su punto anterior. Porque entonces, de all el adelante, el problema ser el juez. En el
momento mismo en que las formas dejan de ser una inquietud, el juez comienza a ser algo inquietante. El juez es, al fin de cuentas,
un hombre. Puede suponrselo bueno y bien intencionado. Pero para saber lo que en definitiva ese hombre vale, como expresin
definitiva del derecho, hay necesidad de investigar este punto fundamental: lo que ese hombre significa dentro del sistema poltico
al que sirve () La anttesis del individualismo y la doctrina totalitaria, puede plantearse en este punto en pocas palabras. () en
el derecho procesal civil individualista, el sistema es un instrumento del hombre; en el derecho totalitario, el hombre es un
instrumento del sistema (Couture Eduardo J. Trayectoria y destino op cit pg 79 a 81).
23
Junyent Bas, Graciela. La bsqueda de la verdad jurdica objetiva en el proceso civil en Crdoba. Nuevas tendencias. Ed.
Alveroni, Cba, 2002, pg. 30.
20
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Por ltimo, este sistema procesal es el propio de los regmenes totalitarios, sean socialistas,
fascistas y/o nacionalsocialistas24.El sistema procesal bajo anlisis, tal como sostiene Calvinho, no responde al modelo
diseado por la Constitucin Nacional- desde que la autoridad tiene poderes para acusar, probar y
juzgar, generando una estructura bipolar donde nunca cabr el concepto de proceso como mtodo de
debate sino que, en cambio, se tratar de un mero procedimiento25
Finalmente, y a partir de la elaboracin de importante y abundante doctrina y
jurisprudencia, con sustento en argumentos tales como que dictar una sentencia justa conforme
a la verdad y al derecho interesa a toda la sociedad26 , se comienza a gestar una nueva corriente
que considera, tal como explica el profesor Adolfo Alvarado Velloso, que disposicin e inquisicin
son posiciones extremas, y como tales, disvaliosas, por lo que en aras de lograr un adecuado
equilibrio centrista debe hallarse la solucin en el saludable medio entre los dos extremos27. Tal
postura da origen al tercer sistema, conocido como sistema mixto, que fue ampliamente receptado
en la doctrina, en la jurisprudencia y en las legislaciones28.
De este modo, es fcil encontrar en doctrina afirmaciones tales como las siguientes: si
bien el sistema inquisitivo es la cara opuesta del dispositivo, corresponde sealar que, en general, los
procesos no son absolutamente dispositivos o inquisitivos, advirtindose una tendencia a conciliar
ambos sistemas29. En otras palabras, si bien el principio dispositivo prevalece en el proceso
civil y el inquisitivo en materia penal30, ni en materia civil existe disponibilidad absoluta, ni en materia
penal indisponibilidad absoluta 31 . De all que los sistemas no se den en forma pura sino
prevalente32
A criterio de esta tendencia publicstica del derecho procesal El sistema que asegura un
adecuado funcionamiento de la justicia civil es el que balancea, armoniza e integra ambos sistemas:
dispositivo e inquisitivo- de modo de satisfacer simultneamente el inters privado de los particulares
en la resolucin del conflicto y, simultneamente, el inters pblico de asegurar la efectividad del derecho
en su conjunto33
En definitiva, el sistema procesal mixto es aquel que conjuga ambos sistemas extremos
sistema dispositivo e inquisitivo- haciendo prevalente uno sobre el otro pero siempre admitiendo
la existencia de ideas y figuras propias de uno dentro del sistema contrario. Por ejemplo, tal
El sistema inquisitivo result apropiado en regmenes totalitarios posibilitando la intromisin del Estado en la libertad y los
derechos de los ciudadanos: Confera poderes amplsimos a los jueces, pero a la vez suprima su independencia. De tal modo
quedaban supeditados al poder poltico (Calvinho, Gustavo. Derecho Procesal y Seguridad Jurdica. Vase en
www.academiadederecho.org).
25
Calvinho, Gustavo Apuntes sobre la actuacin de los jueces y rbitros en un sistema democrtico en Revista Iberoamericana
de derecho procesal garantista N 3, Ed. EGACAL, Lima, 2008, p. 34.
26
Lpez Carusillo, Magdalena y Martnez, Vernica. El principio iura novit curia: lmites en LL 2006-881.
27
Conf. Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al Estudio op cit pg. 67.
28
Si bien este sistema hbrido se desprende de los ordenamientos procesales vigentes en Latinoamrica, no nos parece que
debamos aceptarlo por tal razn, pues el hecho de haber sido receptado legislativamente de ninguna manera le confiere sustento
filosfico jurdico, ni purga las antinomias que provoca en los distintos ordenamientos rituales.29
Conf. Arazi, Roland Derecho procesal civil y comercial, T 1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 1999, p. 157.
30
Es dable acotar que, actualmente la tendencia es a abandonar en sede penal el sistema inquisitivo y adoptar el acusatorio
dispositivo-.
31
De los Santos Mabel. Condiciones para la admisibilidad del hecho sobreviviente en el proceso civil, LL 2003-F-1309.
32
Conf. Ferreyra de De la Ra, Angelina y Gonzlez de la Vega de Opl, Cristina. Procedimiento probatorio. Gestin probatoria.
Homenaje a la escuela procesal de Crdoba, Tomo 2, Marcos Lerner, , Cba, 1995, p 467).
33
De los Santos, Mabel. Flexibilizacin de la Congruencia, LL 2007-F-1280.
24
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como afirma De los Santos, los regmenes procesales vigentes en el pas Argentina- si bien son
bsicamente dispositivos contienen regulaciones inherentes al sistema inquisitivo, que se verifican en
las normas que promueven el activismo judicial. Se trata fundamentalmente de disposiciones legales
que atribuyen a los jueces poderes o facultades para esclarecer los hechos controvertidos, intentar la
conciliacin o reprimir inconductas procesales con la finalidad de asegurar la eficacia de la intervencin
jurisdiccional y la operatividad efectiva del derecho sustancial34
Ahora bien, los argumentos dados por los sostenedores de esta postura eclctica en materia
de sistemas procesales no convencen. Y no lo hacen pues, a nuestro criterio, no es posible
compatibilizar dos sistemas absolutamente opuestos. En palabras de Alvarado Velloso: no es
factible concebir racionalmente el sistema mixto35 .
La idea de un sistema procesal que mixtura dos sistemas antagnicos desde su raz no
hace ms que dar a luz, como sostiene Benabentos, a un hbrido ideolgico (inquisitivodispositivo) que, como tal, es generador de irremediables antinomias en la dogmtica y la
normativa procesal36.
302
Cabe aclarar que no es raro que en esta, al decir de Baumann, vida lquida37, que nos
asfixia actualmente, se propongan sistemas hbridos, pues siguiendo al reconocido socilogo de
las universidades de Leeds y Varsovia, estamos inmersos en una cultura hbrida. Mas de ninguna
manera tal hibridez de la vida moderna justifica la elaboracin y aceptacin de soluciones, que
ms que soluciones, son enmiendas, y para colmo errneas. No debe olvidarse que, Si un
elemento no responde a s mismo y respecto de cada uno de los otros elementos del sistema, puede no
ser parte de ste o bien no responder al funcionamiento correcto y previsto por el regulador normativo,
para ese sistema38. Luego es palmario que la introduccin de elementos propios de un sistema
inquisitivo dentro de un sistema dispositivo no hace ms que generar contradicciones graves en
el segundo, y ello, obviamente no hace ms que atentar contra las reglas del juego, es decir, no
hace mas que afectar los derechos y garantas que, a travs del proceso, se han conferido a los
litigantes (vgr. Derecho de defensa, igualdad procesal, imparcialidad del juzgador, etc).Respecto a cual es el tratamiento que cada uno de los sistemas procesales confiere a la
regla de congruencia cabe afirmar lo siguiente:
De los Santos, Mabel Condiciones para la admisibilidad op cit pg. 1309.
Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al Estudio op cit pg. 68.
36
Concretamente afirma el reconocido jurista rosarino que El tantas veces ponderado justo equilibrio normativo (surgido de
la mezcla de ambas tendencias) provoca en rigor- una fractura ideolgica irremediable: confunde el papel asignado a los sujetos
procesales, introduce el decisionismo, el paternalismo judicial, y genera un discurso jurdico que, por sostener propuestas
antagnicas, y pretendiendo que ambas igualmente podran ser vlidas, no solo se vuelve dilatante sino que hasta contrara el
axioma de no-contradiccin de la lgica formal
(Benabentos, Omar A. Teora General Unitaria del Derecho Procesal Ed. Juris, Rosario, 2001, pg 107). Contina el citado
autor expresando que no debe resultar extrao que a partir de propuestas incompatibles, inconciliables y antagnicas, emane
de los rganos judiciales, comportamientos teidos de fuertes componentes autoritarios o, en el mejor de los casos, empapados de
una marcada hibridez ideolgica (op cit pg. 133).
A lo precedente y en otro trabajo agrega el citado autor que Espaa, () cuenta desde el ao 2000 con una nueva ley de
enjuiciamiento civil netamente dispositiva (garantista) que sustituy el hbrido ideolgico que encarnan los sistemas mixtos
(Benabentos, Omar. Realidad y Debido proceso . vase en http://www.mundojuridico.adv.br
37
En palabras de Baumann, la vida lquida es una vida precaria y vivida en condiciones de incertidumbre constante () Lo
que se enfatiza en todo momento es el olvidar, el borrar, el dejar y el reemplazar () la velocidad, y no la duracin, es lo que
importa. A la velocidad correcta, es posible consumir toda la eternidad dentro del presente continuo de la vida terrenal
(Baumann, Zygmunt. La vida lquida. Ed. Paids. Bs As. 2007. pg 10 y ss
38
Briseo Sierra conf. Botto Oakley, Hugo, op cit p. 62
34
35
AAV
...El principio de congruencia, encara el problema del proceso desde el punto de vista de la
importancia decisiva que puedan tener los sujetos procesales principales o primarios o indispensables,
en la delimitacin del objeto del proceso. Concretamente: quien o quienes lo delimitan y con que
alcance...39, por ende, de optar el legislador por un sistema procesal dispositivo, la congruencia
deber ser respetada a ultranza40. Por el contrario, de optarse por un sistema de neto corte
inquisitivo inquisitorial, sea este fascista, sea comunista, etc-, la congruencia carecera de todo
sentido, pues al no importar el mtodo sino slo el fin, cual es hallar la verdad real41, cueste lo
que cueste, el juez se encuentra facultado para violar la congruencia42, el mtodo previsto en la
ley, las garantas constitucionales, etc.
Finalmente, como consecuencia del hbrido sistema mixto propiciado por gran parte de
la doctrina, y que ha sido admitido en la mayora de los cdigos rituales latinoamericanos, la
congruencia puede ser flexibilizada, de modo que, queda a disposicin del Juzgador la
determinacin de cuando cabra su respeto a raja tabla y cuando no, con todo lo que ello
implica en materia de seguridad jurdica, de respeto de la garanta constitucional de defensa
en juicio y del principio de igualdad.En otras palabras, de optarse por un sistema procesal de neto corte dispositivo, el principio
de congruencia ser rgido, inviolable. Obviamente que si uno admite la posibilidad de introducir
un proceso de tipo inquisitivo, o si se admite la recepcin de figuras inquisitivas dentro de un
proceso de tipo dispositivo, es posible entonces admitir que el Juez salga a buscar la verdad
supuestamente- real43 y, obviamente que para ello, podr no slo violar la congruencia al
sentenciar, sino tambin hacer la prueba a las partes pruebas de oficio-, alterar sorpresivamente
el onus probatorio cargas probatorias dinmicas- e incluso directamente sentenciar sin juicio
previo medidas autosatisfactivas-. Para lograr ello, necesitar previamente la flexibilizacin
de la congruencia. Todo lo precedente nos motiva a volver sobre ste tan trillado pero no resuelto
tema de la congruencia pues somos partcipes de la idea que sobre stas cuestiones es necesario
el debate e intercambio de opiniones44, pues no es admisible quedarse al costado del camino
mirando como los derechos se ven conculcados sin siquiera dar batalla en aras de su defensa.Gelsi Bidart, Adolfo. El principio de congruencia en todo proceso en Revista Uruguaya de Derecho Procesal N 1, 1981,
p. 23.
40
Las partes son dueas del proceso, por ende, la delimitacin de su objeto pertenece exclusivamente a stas. En tal sentido afirma
Aragoneses que ...es indudable la ntima conexin entre el principio dispositivo y el de congruencia puesto que ni la actividad
procesal puede versar sobre otra cosa ni la sentencia ir ms all de la pretensin deducida en la demanda... (Aragoneses Alonso,
Pedro conf. Cita de Botto Oakley, Hugo en La congruencia Procesal, Ed. Lerner, Cba, 2006, p. 154).
41
Cabe aclarar que a nuestro criterio dicha verdad real o jurdicamente objetiva es inhallable en el marco de un proceso. De hecho,
entendemos que la verdad es un concepto meramente relativo y subjetivo.42
Baste citar como ejemplo de lo expresado el hecho que el art. 5 del Cdigo de Procedimientos de la ex URSS releva al juez de fallar
sobre los hechos controvertidos y sobre las pruebas producidas: tiene facultades para expedirse sobre otros hechos y sobre otras
pruebas.
43
En este sentido afirma Benabentos que El sistema inquisitivo y el mixto ostentan una premisa compartida: la bsqueda de
la verdad real u objetiva. Tras esa meta absoluta y totalitaria se le vulner al justiciable las garantas ms elementales para que
goce de un debido proceso autorizando al juzgador, por caso, a probar oficiosamente, es decir, adjudicndole indebidamente
un rol que es propio de las partes y totalmente extrao al rgano jurisdiccional (Benabentos, Omar. Realidad y Debido
Procesoop cit).
44
En la vereda opuesta afirma Peyrano que ...la aceleracin que caracteriza a esta poca globalizada y lo impostergable de dar
respuestas expeditas a necesidades antes no experimentadas son circunstancias que se encuentran en las antpodas de los
pretritos aos lentos durante cuyo curso escriban nuestros mayores, ellos mantenan polmicas inacabables zanjadas nicamente
despus de agotar y agotarse recprocamente, los polemistas- el tema en cuestin. En la actualidad, ni los debates son encarnizados
ni se hinca tan profundo el bistur del anlisis... (Peyrano, Jorge W. El derecho procesal civil de las posibilidades ilimitadas o el
fin de los sistemas en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, N 25, Vol II, 1999, p. 192).
39
AAV
303
IV. LA CONGRUENCIA
a)
304
Concepto
Si bien, tal como afirma Zinny, la congruencia es un hilo lgico que recorre el proceso,
uniendo sus distintas etapas entre s. As, ha de haber concordancia entre la pretensin y la
excepcin, entre los hechos afirmados y la prueba rendida, entre los fundamentos fcticos y
jurdicos de la pretensin y de la excepcin. Tambin ha de haber congruencia entre la accin
deducida y la sentencia; ha de haber una congruencia interna en la sentencia misma y
finalmente- ha de existir concordancia entre la sentencia y su ejecucin45, por lo general,
aludimos a esta regla como una de las propias del sentenciar, o como dice Alvarado
Velloso, la ms importante de todas ellas46. Entendindose el vocablo Sentencia47
en un sentido amplio, inclusivo de toda resolucin judicial, no solo la sentencia definitiva48. La regla de congruencia ha sido definida, tradicionalmente, como la necesaria y estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y resistido respectivamente por las partes y la resolucin dictada por el tribunal49. Ampliando
dicho concepto, en una obra sumamente interesante, el Dr. Botto Oakley la define
como ...la relacin coherente y lgica que debe concurrir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto en la sentencia y tambin entre la prueba rendida por las partes y lo resuelto
sobre ella en la sentencia...(subrayado es nuestro)50. Esto es, a criterio de ste ltimo
autor, la regla de congruencia incluye la necesidad de concordancia entre la prueba
rendida en realidad entre la confirmacin procesal- y la resolucin dictada en la
causa. 51 -
45
Zinny, Jorge H. La congruencia en la ejecucin de la sentencia en Cuadernos de los Institutos procesales de Crdoba, N 138,
1980, pg. 42.
46
En efecto, afirma el maestro rosarino que la ms importante regla de juzgamiento, () se conoce doctrinalmente con la
denominacin de congruencia procesal (Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Primera
Parte, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 2000, p. 273).
47
... La sentencia es un juicio que debe referirse a las partes entendindose pr tales a quienes revisten tal carcter en el
momento de dictarse el fallo-, a las pretensiones y oposiciones deducidas por aquellas y solamente a ellas, a los hechos alegados por
las partes en el momento de trabarse la litis, con excepcin de lo dispuesto en la segunda parte del inc. 6 del art. 163 CPCC,
respecto de los hechos constitutivos, modificativos y extintivos y a las pruebas producidas en el proceso... (Frondizi, Romn J. La
Sentencia Civil op cit pg. 71).
48
En sentido concordante afirma Serra Domnguez que la congruencia es indispensable no slo respecto de la sentencia, sino
tambin a toda otra resolucin judicial. En efecto, toda resolucin supone una peticin previa que debe ser resuelta, y slo tiene
razn de ser en cuanto existe esta peticin, y siempre dentro de sus lmites.(conf. Serra Domnguez, Manuel Estudios de derecho
procesal, Ed. Ariel, Barcelona,1969, pg 395).
49
En el mismo sentido, Devis Echanda sostiene que ...Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que
delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticionas
formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados
contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio pblico o del denunciante o querellante (en el proceso
penal), para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas
oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas... (Devis Echanda, Hernando.
Teora General del Proceso, T. II. Ed. Universidad, Bs As, 1985, p. 533); Guasp por su parte la ha definido como la ...conformidad
que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u
oposiciones en cuanto delimitan este objeto... (Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil T. I. 3 ed, Ed. Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1968, pg. 517). Asimismo, Ayarragaray lo ha definido como un principio normativo que limita facultades
resolutorias del juez, por el cual debe existir identidad entre lo resuelto y controvertido, oportunamente, por los litigantes, y en
relacin con los poderes atribuidos en cada caso al rgano jurisdiccional por el ordenamiento jurdico (Ayarragaray, Carlos A.
Lecciones de Derecho Procesal, Ed. Perrot, Bs As, 1962, pg. 88).
50
Botto Oakley, Hugo, op cit p. 157.
51
Al decir del Dr. Gonzlez Castro, en prlogo de la obra en cuestin la tesis () constituye un paradigma muy distinto al que
hoy sostienen nuestros Tribunales al limitar la congruencia al solo esquema pretensional, dejando fuera lo confirmatorio para el
vicio in procedendo. Las consecuencias prcticas a los fines de la estrategia y destino impugnativo es de importancia, pues
conforme sea la concepcin lo recursivo variar entre la actividad de control, la censura o la crtica (Gonzlez Castro, Manuel
A. Prologo de la obra La congruencia procesal del Dr. Hugo Botto Oakley, op cit , pg 20)0008957.
AAV
b)
Fundamento
En cuanto a cual es el fundamento jurdico-procesal de la regla de congruencia existen diversas opiniones, as estn aquellos que afirman que se trata de una derivacin
del sistema dispositivo, otros que es una derivacin del principio de contradiccin, o
que surge de la necesidad de impedir un exceso de poder por parte del juez, finalmente en el principio de atendibilidad imparcial por parte del juzgador52.
Por nuestra parte entendemos que el fundamento de la regla de congruencia radica,
en primer lugar, en la garanta constitucional de defensa en juicio53, en tanto mediante dicha regla se otorga a ambas partes la oportunidad legal de defender cada una de
las razones que sustentan sus respectivas pretensiones, y obviamente para ello, se les
permite tomar debido conocimiento de que es lo que se pretende en su contra, y
consecuentemente, cual ser la prueba que pesar sobre sus respectivas espaldas; en
segundo lugar, radica en el derecho constitucional de igualdad54 ante la ley, pues
mediante dicha regla se brinda a ambos litigantes respuesta jurisdiccional sobre todos y cada uno de los puntos sometidos a conocimiento jurisdiccional55. Y finalmente, a travs de dicha regla se limita la actividad y poder del juzgador, sometiendolo al
lmite de resolver pura y exclusivamente sobre los sujetos, la causa y el hecho trado al
debate 56.-
c)
Los tipos de Incongruencia

Toda vez que resulta violentada la regla de congruencia nos hallamos frente a un
supuesto de incongruencia. Consecuentemente, y de acuerdo a lo que hemos venido
manifestando precedentemente, la regla de congruencia alude a la necesaria e insos-
Conf. Botto Oakley, Hugo, op cit p. 154 y ss. En sentido similar Ricer, Abraham. La congruencia en el proceso civil, en
Revista de Estudios Procesales N 5, dirigida por Adolfo Alvarado Velloso, Centro de Estudios Procesales, Rosario, 1970, p. 18 y
ss).
53
Coincidentemente afirma Ricer que ...el examen de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (...) demuestra que
el requisito de congruencia tiene firme y claro sustento constitucional, especialmente en la garanta de la defensa en juicio de la
persona y de los derechos... (Ricer, Abraham, op. Cit p. 20). Ello pues, la defensa en juicio () inhibe a los jueces de
introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho, de manera tal que impidan a las partes ejercer su plena y oportuna
defensa (Molina Quiroga, Eduardo. El denominado principio de congruencia como lmite a las facultades del juez. LL 2004B-958). En sentido coincidente ha resuelto la Corte Suprema de la Nacin que El carcter constitucional del principio de
congruencia, como expresin de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a que el sistema de garantas constitucionales
del proceso est orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN. F. 284. XXIII. 25/02/92. Ferreyra, Andrea
Blanca c/ Ulloa, Carlos Daro). De igual modo afirma Frondizi que la congruencia ...se basa en el principio de inviolabilidad de la
defensa en juicio de la persona y los derechos, art. 18 de la Constitucin, que resultara vulnerado en caso de incongruencia, y en
el principio lgico de contradiccin (o, como tambin se lo llama, de no contradiccin)... (Frondizi, Romn J. La Sentencia Civil,
Ed. Platense SRL, Bs As, 1994, pg.71).
54
la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de
cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal toda vez que la litis
fija los lmites de los poderes del juez (CNCiv. Sala B. 30/11/99, Incopel SA c. O. Ramos Oromi y Ca s/ord, SAIJ).
55
En este mismo sentido, tiene resuelto el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba TSJCba- que la ratio iuris del
principio de congruencia radica por un lado- en la garanta constitucional de defensa en juicio, otorgando a ambas partes la
oportunidad legal ded efender cada una de las razones que sustentan sus respectivas pretensiones, y por el otro, en el derecho
constitucional de igualdad ante la ley, brindando a ambos litigantes respuesta jurisdiccional sobre todos y cada uno de los puntos
sometidos a conocimiento del Tribunal.(Conf. TSJCba, Sala CC, in re Sucesin de Stella Moroni Petit c. Javier Daroqui
Rendicin de cuentas Recurso de cascin, A.I. N 78, 30/03/05).
56
La congruencia es una exigencia de ineludible cumplimiento para garantizar los principios sustanciales del proceso relativos
a la igualdad, bilateralidad de audiencia y equilibrio procesal, toda vez que la litis o relacin procesal, fija los lmites y los poderes
del juez, por lo cual, cuando el juzgador supera ese marco de actuacin se produce inevitablemente el quebrantamiento de aquellos
principios (CSJN, LL 1988-A-553). Tal como afirma Morello, la congruencia constituye una valla a la discrecionalidad de
los jueces y una garanta constitucional del proceso justo (Morello, Augusto M. Conf. cit de Perrachione, Mario C. en La
casacin como mtodo de control de la funcin jurisdiccional. Ed. Alveroni, Cba, 2003, p. 101).
52
AAV
305
layable identidad jurdica que debe existir entre los sujetos, el objeto y la causa que
individualizan la pretensin y la oposicin, y los sujetos, el objeto y la causa sobre los
cuales ha de recaer la decisin jurisdiccional57. De all que, en principio, podamos
distinguir tres tipos de incongruencias: subjetiva, objetiva y causal.
1)
Incongruencia subjetiva
En cuanto a los sujetos del proceso, en principio, la regla de congruencia presupone que la sentencia nicamente puede contener decisin con respecto de quienes
revistan la calidad de partes en oportunidad de su dictado58. De all que habr
incongruencia subjetiva cuando la decisin jurisdiccional condena a quienes no
son parte juntamente con quienes s lo son (incongruencia subjetiva por exceso), u
olvida condenar a quien corresponde hacerlo tanto como los incluidos en el fallo (incongruencia subjetiva por defecto) o condena a una persona distinta de la demandada
(incongruencia mixta)59.
Como consecuencia de lo expresado, la CSJN tiene dicho que El principio de
congruencia obsta a la posibilidad de condenar al tercero citado por no haber sido
demandado60. No obstante, existe una nueva tendencia que admite la condena de terceros citados en los trminos del art. 96 del CPCN reformado por la
ley 25488- y/o en otros trminos similares61.-
2)
306
Incongruencia causal
En cuanto a la causa, la regla de congruencia impone al tribunal el respeto de la
causa petendi oportunamente introducida al pleito por las partes. De all que
sea importante recordar que por causa petendi se comprende no slo la base
fctica invocada por las partes, sino tambin la imputacin jurdica efectuada al
respecto por aquellas62.
Como consecuencia de lo expresado, en principio, se incurrira en incongruencia respecto del material fctico cuando se resuelve en base a hechos no invocados por las partes, o cuando se omite la consideracin de hechos invocados y
confirmados por aquellas o alguna de ellas, y cuando se resuelve una cuestin
distinta a las invocadas por las partes63.
Por su parte, se incurrira tambin en incongruencia por apartamiento de la
En idntico sentido afirma Zavala de Gonzlez que ...el principio de congruencia rige en cuanto a las partes en el juicio, el objeto
demandado y la causa que sustenta la accin... (Zavala de Gonzlez, Matilde. El proceso de daos y estrategias defensivas, Ed.
Iuris, Rosario, 2006, p. 497).
58
CSJN. Disidencia de los Dres. Augusto Csar Belluscio y Carlos S. Fayt. E. 145. XIX. 09/08/88. Etcheverry, Luisa Mabel y
otros c/ Buenos Aires, Provincia de; Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios.
59
De los Santos, Mabel. Flexibilizacin de la congruencia. LL 2007-F-1278.
60
CSJN Ferreira Andrea Blanca c/ Ulloa Carlos Daro 25/9/92, F. 284.XXIII. T 315 p. 106.
61
Sobre el punto volveremos ms adelante al aludir a la flexibilizacin de la regla de congruencia.
62
Al respecto, ensea Alvarado Velloso que la causa de la pretensin se encuentra conformada por dos sub-elementos:
el primero de ellos, est constituido por el hecho invocado en la demanda y al que el actor asigna trascendencia jurdica, razn
por la cual se convierte en la base o fuente del derecho pretendido; el segundo, es la imputacin jurdica que el actor efecta al
demandado con motivo de aquel hecho (Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al Estudio op cit pag 103/104).
63
Coincidentemente, sostiene De los Santos que existe incongruencia respecto del material fctico cuando la sentencia se
refiere a hechos no planteados por las partes (por exceso), cuando omite la consideracin de hechos esenciales y probados (por
defecto) y cuando se resuelve una cuestin distinta (mixta) (De los Santos, Mabel. Flexibilizacin de la congruencia. LL
2007-F- 1281).
57
AAV
calificacin jurdica asignada por las partes- cuando la sentencia admite una
pretensin con sustento en causales normativas ajenas o distintas a la imputada
por el actor en contra del accionado64. Esto es, en aquellos supuestos en que, por
ejemplo, se concede una pretensin de desalojo con fundamento en una causal
normativa diferente a la invocada por el actor -vgr. se demanda el deshaucio
por falta de pago de alquileres y el tribunal pese a haber demostrado el locatario
estar al da con el canon locativo ordena el desalojo por incumplimiento de clusula contractual que prohibe subarrendar el inmueble-. Si bien alguna jurisprudencia admitira la validez de una resolucin como la indicada65 , conforme
tiene resuelto el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, tal resolucin sera
invlida por violar el derecho de defensa del accionado66. En efecto, en tal supuesto, obviamente que la calificacin jurdica efectuada por el actor desalojo
por falta de pago de alquiler- importa el desarrollo de toda la estrategia defensiva del accionado solo se defiende aduciendo el pago oportuno de los alquileres
y comprueba tal afirmacin mediante recibos de pago pertinentes-. Consecuentemente, la resolucin del tribunal podra importar a nuestro criterio lo haceuna violacin al derecho de defensa del accionado. Luego, una resolucin incongruente como la trada a colacin sera nula por violatoria a la regla de congruencia y, por ende, al derecho de defensa del accionado.
Por iguales razones, a nuestro criterio, habra incongruencia causal en aquellos
supuestos en que iniciada demanda por daos y perjuicios, por ejemplo un
accidente de trnsito, el actor reclama imputando al accionado conductor- la
responsabilidad subjetiva del art. 1109 del Cdigo Civil, y el juez condena al
accionado pese a la falta de prueba respecto de dicha responsabilidad subjetivaen base a la responsabilidad objetiva del art. 1113 CC.67
Padece del vicio de incongruencia la sentencia que hace lugar a una pretensin con fundamento en causales normativas
ajenas a la conducta imputada por el actor al demandado (CNCom., Sala C, diciembre 17 1984. 97- SJ, ED, 114-668).
Coincidentemente se ha sostenido que Los fallos deben adecuarse, para no incurrir en incongruencia, a la concreta situacin
de hecho invocada por ambas partes, a fin de delimitar los trminos de su pretensin y oposicin. De all que adolecera de aquel
vicio, por ejemplo, la sentencia que ordenara entregar al actor una cosa a ttulo de dueo, no obstante haberla reclamado a ttulo
de locador; la que hiciera lugar a una pretensin con fundamento en causales normativas ajenas a la conducta imputada por el actor
al demandado; la que acogiera una
oposicin haciendo mrito de circunstancias de hecho extraas a las invocadas por quien la interpuso (dictamen del fiscal de
cmara) (CNCom., Sala A, Junio 19 1978. ED, 79-418).
65
Acreditado el dominio por el actor y no demostrado por los demandados ningn derecho a permanecer en el inmueble, la
condena a desalojar luce inconmovible, aunque se hubiera fundado en una causa diferente a la invocada en el libelo inicial, pues
la diversidad en la causa no justifica un resultado adverso del actor (Voto de
la Dra. Chiapero de Bas)(C2CCCba, 19/10/06. Sent N 90, Falletti, Angel Ernesto c/ Monjes, Jos Mara y otros Desalojo
Otras causas, Semanario Jurdico N1593, T95, 2007-A-153).
66
..La calificacin jurdica que se ajuste a ese vnculo obligacional (comodato, locacin, mera ocupacin ilegtima) no es, en
principio, un extremo esencial de la litis ni condiciona el sentido de la sentencia si su alteracin no lesiona el derecho de defensa
del accionado (TSJ, Sala CCCba. 10/4/03. Sent N 31. Oviedo Carlos A. c/Ral H. Jimnez
Desalojo Recurso de CasacinSemanario Jurdico N 1408, 15/5/03, T 87, 2003-A-468). A contrario sensu, cuando lesiona
el derecho de defensa de la parte si existe incongruencia.
67
si el reclamante en una accin de daos y perjuicios derivada de un accidente de trnsito, funda su pretensin en el art. 1109
del cdigo civil, en virtud del principio de congruencia, no es posible que el juez modifique la imputacin del caso ( CCivNequn,
Sala II. Guajardo Jara, Luis Hilario y otro c. Ortiz, Eduardo Luis y otro. La Ley
online). No obstante, tal como surge del mismo fallo, existe una corriente que admite la posibilidad de resolver apartndose de
dicha calificacin jurdica. En efecto, la disidencia sostuvo que En una accin de daos y perjuicios derivada de un accidente
de trnsito, ms all de que se haya invocado el art. 1109 del Cdigo Civil como fundamento jurdico de la pretensin, hallndose
involucrados en el siniestro dos automotores, resulta aplicable la norma del art. 1113 del ordenamiento citado (Del voto en
disidencia del Dr. Zambrano).
64
AAV
307
3)
Incongruencia objetiva
Finalmente, en cuanto al objeto68, la regla bajo estudio ser violada toda vez que
exista desacople entre las pretensiones formuladas en la demanda o contestacin
y la decisin jurisdiccional que las dirime. Por ejemplo cuando el tribunal concede
ms de lo reclamado por el actor, u omite pronunciarse respecto de alguna de
las pretensiones esenciales deducidas y discutidas en el proceso, etc.Podemos encontrar otras clasificaciones respecto de los tipos de incongruencia.
La ms extendida de todas ellas es la que las divide de la siguiente manera:
1) Incongruencia Ultrapetita: se configura cuando el Tribunal resuelve ms all
de lo pedido por las partes, es decir, da ms que lo reclamado por stas69.
Ahora bien, dicha incongruencia no se da en los supuestos en que, habiendo
quedado la determinacin definitiva del importe reclamado a las pruebas a
producirse en el proceso el juez con sustento en aquellas concede una suma
superior a la pedida provisionalmente por parte.
308
2) Incongruencia Infrapetita: que se configura en la hiptesis en que el Juez

resuelve dando menos que lo pedido. Siempre que por las constancias del
proceso hubiere procedido la concesin del total de lo reclamado.
3) Incongruencia Extrapetita: Se da en el caso en que el Juzgador se pronuncia
sobre materia ajena a la cuestin debatida70. A diferencia de la incongruencia
Ultra Petita en que se resuelve concediendo ms de lo pedido, en este caso se
modifican aspectos esenciales de la pretensin, otorgndose rubros no
solicitados, o introducidos extemporneamente por la parte interesada71. Esto
es, la diferencia esencial entre la incongruencia ultra petita y la incongruencia
extra petita radica en que la primera alude siempre a un desacople cuantitativo
entre lo reclamado y resistido y lo resuelto por el tribunal. Mientras que la
segunda refiere a un desacople cualitativo.
68
Conforme ensea el Profesor Adolfo Alvarado Velloso el objeto de la pretensin es obtener de la autoridad (juez o rbitro) una
resolucin con contenido favorable a la peticin hecha en la demanda (y, eventualmente, la consiguiente y consecuente conducta
del demandado)(por ejemplo, la declaracin de la existencia real de la compraventa afirmada en la demanda y la condena al
comprador a pagar al precio adeudado) (Alvarado Velloso, Adolfo Introduccin al Estudio op cit pg. 103). A ello cabe
agregar que el objeto de la pretensin es el petitorio no las razones o argumentos dados por el interesado.
69
La sentencia de condena al pago de una suma cuyo monto duplica la cantidad reclamada en la demanda, vulnera el principio
de congruencia establecido por el art. 163, inc. 6 del Cdigo Procesal; en consecuencia, habiendo fallado el juez ultra petita el
decisorio debe ser declarado nulo (CNCom., Sala A Marzo 12 1985. ED, 114-451).
70
Hay incongruencia objetiva extrapetita cuando el rgano jurisdiccional otorga algo que no ha sido solicitado por las partes,
vale decir, cuando no mediando pretensin se formula un pronunciamiento sobre un derecho y se condena a una prestacin no
requerida (De los Santos, Mabel. Condiciones para la admisibilidad del hecho sobreviviente en el proceso civil, LL 2003-F1312).
71
Se resuelve ultra petita cuando se otorga ms de lo que la parte pretendi, y extra petita cuando se altera o modifica en
aspectos trascendentes las pretensiones formuladas por las partes, o hacindose mrito de rubros introducidos en la etapa
probatoria y no en la demanda (CNCiv., Sala F, Marzo 13 1979. ED, 87-263). En contra Botto Oakley afirma que el vicio de
incongruencia por Ultra Petita se da porque la sentencia otorga ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no
sometidos a la decisin del tribunal, en rigor, contiene tanto el aspecto cualitativo como tambin el aspecto cuantitativo (Botto
Oakley, Hugo. La congruencia procesal op cit pg. 146).
AAV
Un supuesto de incongruencia por Extra Peticin o Extrapetita puede ser por

ejemplo la sentencia que condena al pago de intereses moratorios pese a no
haber sido aquellos reclamados por el actor. Ello pues si bien los intereses son
accesorios del principal, la admisin de lo principal no implica sin ms que se
deba hacer lugar a lo accesorio. Luego, si la parte no los reclam el tribunal
carece de facultad para ordenarlos.
Por otra parte, la jurisprudencia ha entendido que no se da este tipo de
incongruencia en aquellos supuestos en que el tribunal aplicando el iura novit
curia72 suple el derecho que las partes invocan errneamente, pues tal como
tiene dicho el TSJ la congruencia no se ve afectada cuando la judicatura aplica el
derecho a la relacin fctica bajo juzgamiento, al margen de las afirmaciones jurdicas
que hayan efectuado las partes (iura novit curia). Lo importante es que la resolucin
no modifique los hechos invocados y se mantenga dentro del marco de lo pretendido
por cada una de las partes. el encuadramiento del vnculo entre las partes, en el
marco de la regulacin mercantil y no en la civil no es impugnable por incongruencia,
pues ello no altera la cuestin de hecho, que permanece inmodificada, sino
eventualmente la de derecho, en la cual los jueces no estn vinculados a la iniciativa
de las partes73. Ahora bien, cuando el tribunal o el juez, invocando el iura
novit curia, introduce de oficio pretensiones no articuladas ni debatidas en la
causa, si se produce la incongruencia extra petita. Por ejemplo si la causa se
funda en responsabilidad subjetiva del demandado el juez no puede condenar
sin violar la regla de congruencia por responsabilidad objetiva74. Tambin si
se demanda y reconviene el divorcio por causal subjetiva y se dispone el mismo
por causal subjetiva.
el principio iura novit curia autoriza al juez a calificar autnomamente la accin o pretensin a la luz de los hechos
articulados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensa, pero en absoluto lo habilita a considerar hechos
principales no alegados, hiptesis en la cual contrariamente la seleccin de una norma que supone una alteracin de los hechos
constitutivos de la pretensin aparejara una modificacin antes que una calificacin de la pretensin, en clara violacin del deber
de congruencia (Kielmanovich, Jorge L Sobre la flexibilizacin del deber de congruencia en materia de los hechos, LL 2008A-591/592).
73
TSJ Sala CC Atanasoff Jorge O. C. Angela Nescier de Frattini, Semanario Jurdico N 885 21/05/92, p. 100. Siguiendo la
misma lnea tambin se ha dicho que el vicio de incongruencia se configura slo cuando en la sentencia se produce un
trocamiento de los hechos que conforma la causa petendi, pero no cuando el juzgador aplica e interpreta el derecho que regla y
condiciona la procedencia del objeto pretendido, asignando las consecuencias jurdicas que de tal aplicacin se deriven, aunque el
acionado no haya identificado ni alegado la formulacin jurdica propia de la materia controvertida (TSJ Sala Civil AI 205, 26/
9/05, Actualidad Jurdica 94, ps 6055/6056). En sentido concordante se ha resuelto que El ejercicio por el juez de la facultad
de eleccin de la norma aplicable-iura novit curia- tiene su natural limitacin en el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4to. Y
163, inc. 6to., Cdigo procesal), que obliga a ajustarse a las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere
por ley: y estando comprometida la garanta de la defensa, ha de proceder con cautela en la determinacin del derecho aplicable,
para no salirse de los trminos en que la litis qued trabada (CNCiv., Sala D, Septiembre 16 1969. ED, 40-626). dem El
principio de congruencia (art. 163, inc. 6 Cdigo Procesal) no rige con respecto a las normas legales, pues en los sistemas en que
el juez las aplica de oficio, la invocacin del derecho por las partes no constituye un presupuesto procesal (CNCiv., Sala E,
Agosto 26 1976. ED, 69-192).
74
por ser potestad del actordejar trabada la litis de su parte, quien demanda al conductor debe indicar si su reclamo lo hace
en aquella doble condicin (art. 1109 y 1113 CC) o solo en una u otra hiptesis. La alusin a una sola de ellas no obstante pueda
tambin configurarse la restante- sujeta definitivamente a ella el devenir de su reclamo y no puede ser mutada en la sentencia, so
pena de nulidad. As, pues, la condena civil dictada no respeta la debida congruencia entre demanda y sentencia y configura un
fallo Extra petita (TSJ Sala Penal, 28/02/3, Sent 6, Semanario Jurdico N 1406, 01/05/03, T 87 2003-A, p. 402). En sentido
concordante se ha resuelto que No procede decretar el divorcio por culpa de la esposa, en el supuesto de que mediase alguna
causal, si el demandado no reconvino y se limit a pedir el rechazo de la demandada. De hacerlo se incurrira en el vicio de extra
petita y el fallo sera susceptible de anulacin por haberse violado el principio de congruencia (art. 34, inc. 4, Cdigo Procesal)
(CNCiv., Sala D, Octubre 17 1970.ED, 42-524).
72
AAV
309
310
Tampoco se viola la congruencia cuando nos encontramos frente a una

ejecucin transformativa, por ejemplo frente al incumplimiento de una
obligacin de hacer el actor reclama el cumplimiento, y el tribunal exige el
cumplimiento, pero en el supuesto que para poder compeler a dicho
cumplimiento deba ejercer violencia fsica, en caso que no sea personalsima
el cumplimiento de la obligacin, puede hacer cumplir por un tercero y a
cargo del demandado la obligacin sin violar la congruencia, o en ultimo caso
transformar la obligacin de hacer incumplida en una obligacin de reparar
daos y perjuicios, sin incurrir en violacin ni siquiera cuando la parte
interesada hubiere omitido solicitarlo al tribunal. Sin perjuicio de ello, un juez
en atencin a la regla de congruencia no puede, por ejemplo, frente al reclamo
de una obligacin de escriturar incumplida por el demandado transformarla
en una de daos y perjuicios. Tampoco se viola la regla frente a la ampliacin
o moderacin del quantum pretendido en los supuestos de obligaciones de
tracto sucesivo, o de vencimiento continuado, o en deudas de valor, o cuando
se someti el monto reclamado en concepto de daos y perjuicios a la frmula
o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos.Asimismo puede incluirse como supuesto de no vulneracin de la regla de
congruencia el de la declaracin de oficio de la falta de legitimacin para
obrar del actor cuando sta no ha sido planteada a modo de excepcin por el
demandado. Ello pues dicha legitimacin constituye requisito de existencia de
la accin. Luego hace a la existencia misma del proceso. De all que sea
obligacin del tribunal, an de oficio y en cualquier tiempo, pronunciarse al
respecto. Lo mismo sucedera frente a la excepcin de caducidad de la accin.
Etc.- 75.
4) Incongruencia Citrapetita: Se verifica cuando el Tribunal omite el tratamiento
de uno de los elementos individualizadores de la cuestin litigiosa 76, y
agregamos, siempre que sea conducente para la resolucin del pleito77 pues
obviamente si el juzgador omite el tratamiento de una cuestin por virtud de
la solucin que da a otra que ha analizado previamente y que, torna
inconducente el estudio de la posterior no existe incongruencia. En efecto, por
ejemplo, frente al planteo de una excepcin de prescripcin y una de inhabilidad
de ttulo, hace lugar a la primera, se torna abstracta e inconducente la segunda
pues obviamente deber rechazar la demanda. Luego, en tal supuesto no hay
incongruencia invocable.Para Guasp la incongruencia infra petita incluye tanto el supuesto de
divergencia cualitativa como el de divergencia cuantitativa entre lo pretendido
75
Al respecto ensea Alvarado Velloso que en tales supuestos no es que se prohba sentenciar, se prohbe procesar. Por ello, si
el juez actuante no rechaza liminarmente la accin por no advertir la carencia del derecho respectivo o si no advierte la caducidad
de la accin, etc podr hacerlo luego en cualquier momento del procedimiento. (Conf. Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al
Estudio op cit pg 88 y ss).
76
TSJ de Cba., Sala Civ., A. I. N 78 del 30/03/2005, in re Sucesin De Moroni Petit C/ Javier Daroqui, en Actualidad Jurdica,
vol. 78, 1 quincena Junio de 2.005, pgs. 4.912 y sstes. En idntico sentido se ha resuelto que La sentencia que omite el
tratamiento de un punto requerido en el escrito de inicio, importa una decisin citra petita, violatoria del principio de congruencia
(SCBA, 12/3/08, Arcucci, Oscar Alberto c. Industrias Lcteas Suarenses S.A.I.C.A. s/Escrituracin y beneficio de litigar sin
gastos), La Ley on line.77
Coincidentemente afirma Alvarado Velloso que cuando el juzgador omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente
planteadas por las partes y que sean conducentes a la solucin del litigio: ello genera el vicio de incongruencia citra petita, que
torna anulable el respectivo pronunciamiento.. (Alvarado Velloso, Adolfo. Introduccin al Estudio.. op cit pg. 273).
AAV
por las partes y lo resuelto. Milln criticando tal postura afirma que cuando el
desacople es cualitativo nos encontramos frente a la Incongruencia Citra petita,
quedando reducido el supuesto de la incongruencia infra petita al caso en que
el juez resolviere dar menos de lo peticionado en el nico supuesto en que
hubiere correspondido en el caso concediere el total de lo reclamado, pues si
la divergencia cuantitativa deriva de la prueba obrante en el proceso, es decir,
del resultado de lo probado por las partes, no existe la incongruencia infra
petita78.5) Finalmente, el Dr. Hugo Botto Oakley incorpora un nuevo tipo de incongruencia
al cual llama Incongruencia por Ultra prueba79: Tal incongruencia, a criterio
del mentado jurista, se da en todos aquellos supuestos en que la resolucin
judicial se aparta sea por exceso, sea por defecto- de lo acreditado en autos
por las partes. Luego, la tesis del jurista chileno radica en que el principio de
congruencia incluye en su idea no solo la necesaria correspondencia entre lo
alegado y resistido por las partes con lo resuelto por el juez, sino tambin lo
acreditado por las primeras y lo resuelto respecto de la prueba.Ahora bien, hasta aqu me he referido a la congruencia externa de la sentencia
con los hechos invocados y probados de la causa y el derecho actuable; pero
tambin la sentencia debe observar una congruencia interna. Qu es la
congruencia interna?, es la necesaria correspondencia que debe existir entre
los fundamentos expresados en los considerandos del fallo con la parte
dispositiva del mismo, o el respeto que deben guardar los fundamentos del
fallo considerados en si mismo con las reglas de la lgica. De all que la doctrina
distinga tambin entre:
a) Incongruencia material: que consiste en la no conformidad entre las
pretensiones de las partes y la sentencia
b) Incongruencia formal: Que se da en aquellos supuestos en que no existe
correspondencia entre los considerandos y el resolutorio de la sentencia, o
en la que los fundamentos del fallo no guardan respeto de las reglas de la
lgica, caso en el que la incongruencia se da por incoherencia80. En efecto,
la sentencia en virtud de la regla de congruencia formal debe mostrar algo
ms que compatibilidad de argumentos, debe tambin sealar ausencia de
contradicciones y presencia de coherencia.
Conf. Botto Oakley, Hugo. La congruencia procesal op cit pg. 146/147.
Conf. Botto Oakley, Hugo. La congruencia procesal. Op cit pg 145 y ss.
80
Alvarado Velloso incluye en el catlogo de supuestos de Incongruencia por incoherencia, el de la vulneracin de la reformatio
in peius. Concretamente el reconocido jurista rosarino explica que se da tal tipo de incongruencia toda vez que en el recurso de
apelacin el tribunal no respeta el lmite que le impone el principio de la no reformatio in peius. En efecto, el tribunal de alzada
carece de competencia funcional para decidir acerca de lo que no fue moltivo de agravio de parte interesada. Luego no puede
modificar la sentencia impugnada en perjuicio del propio impugnante. Tambin se incluye dentro del catlogo de supuestos de
incongruencia por incoherencia el de la incongruencia por falta de mayora o por falsa mayora propio de las resoluciones de
tribunales de segundo o ulterior grado. Al respecto nos dice Alvarado que toda sentencia de tribunal pluripersonal debe contener
pronunciamiento expreso y positivo adoptado por mayora absolta de opiniones concordantes de sus integrantes. Cuando los
fundamentos dados no concuerdan entre s, no puede hablarse de existencia de mayora absoluta requerida, razn por la cual
corresponde integrar el tribunal con mayor nmero de juzgadores hasta que se logre conformar dicha mayora. En el caso en que,
pese a no lograrse la mayora citada se emite la decisin con los fundamentos no concordantes entre los diversos votos de la
mayora, se presenta la falta de mayora, y por ende, la resolucin carece de validez, en tanto resulta incongruente por incoherente.Respecto de la incongruencia por falsa mayora se da cuando la sentencia muestra acabdemnete en el nimo de los juzgadores est
el obtener una decisin determinada, y, sin embargo se llega a otra por medio de l suma de votos (Conf. Alvarado Velloso, Adolfo.
Introduccin al Estudioop cit pg. 274/275).
78
79
AAV
311
c)
La Congruencia en la Alzada
En la alzada existe un doble lmite consagrado por el principio de congruencia. El
primero es que no tiene competencia funcional la cmara para pronunciarse respecto
de aquello que no hubiera sido sometido a debate, oportunamente, por las partes en
la primera instancia. En segundo lugar, el tribunal de alzada slo puede pronunciarse
respecto de aquello que hubiere sido motivo de recurso por parte del interesado tantum devollutum quantum apellatum-81. Tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia
de la provincia de Crdoba que el art. 332 del CPC veda proponer al rgano de
alzada puntos no sometidos al juicio de la primera instancia y el esencial imperativo de
congruencia impide que cualquier tribunal resuelva un recurso ms all de los agravios de
las partes. Si los censurantes pretendan que se habilitara la va extraordinaria debieron
desvirtuar no slo el argumento que le seal la imposibilidad que tena dicho tribunal para
abordar el tratamiento de una cuestin que no fue introducida en las instancias ordinarias,
sino tambin aquel que expres que extremo cuya omisin de juzgamiento se denuncia no
habas sido tampoco materia de apelacin.
Es que el nuevo examen del juez de segundo grado se ejercita slo en cuanto las
partes lo hayan provocado con su agravio. Ello pues, al igual que el juez de primer
grado, la mirada del juez se halla limitada por la mirilla del principio dispositivo y,
por ende, no est en condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del
campo visual contemplado desde esa estrecha abertura82.
312
De este modo, tal como explica Ricer83, en principio, en segunda instancia pueden
darse los siguientes supuestos de incongruencia: a) El tribunal de alzada decide
cuestiones que han quedado consentidas84; b) La cmara omite pronunciarse sobre
cuestiones que son materia de recurso85; c) el tribunal de alzada modifica la sentencia
en perjuicio del apelante, violando as el principio que prohbe reformar la decisin
en detrimento del recurrente reformatio in peius-86.
Tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba que el art. 332 del CPC veda proponer al rgano de
alzada puntos no sometidos al juicio de la primera instancia y el esencial imperativo de congruencia impide que cualquier tribunal
resuelva un recurso ms all de los agravios de las partes. Si los censurantes pretendan que se habilitara la va extraordinaria
debieron desvirtuar no slo el argumento que le seal la imposibilidad que tena dicho tribunal para abordar el tratamiento de una
cuestin que no fue introducida en las instancias ordinarias, sino tambin aquel que expres que extremo cuya omisin de
juzgamiento se denuncia no habas sido tampoco materia de apelacin. No pueden introducirse por va de casacin aspectos no
argumentados en las instancias ordinarias del pleito. El tribunal de apelacin para no inficionar el principio de congruencia slo
est constreido a considerar las pretensiones de las partes que hayan formado parte de la litis, es decir, que se hayan planteado
en la demanda o contestacin y se hayan mantenido en la expresin de agravios (TSJ Sala Civil, Sent 73 11/06/02, Chiavla
Ral O. c. Eduardo A. Pozzolo, Actualidad Jurdica 8, p. 444).
82
Conf. Calamandrei, Piero Apuntes sobre la reformatio in peius en Estudios sobre el proceso civil Trad. Santiago Sentis
Melendo, Bs As, 1945, Ed. Bibliogrfica Argentina, p 301.
83
Ricer, Abraham La congruencia en el proceso civil op cit pg. 25.
84
En este caso estara resolviendo ultra petita.
85
En tal supuesto estara incurriendo en incongruencia citra petita.
86
Tanto el brocrdico latino tantum devollutum quantum apellatum como la prohibicin de la reformatio in peius, seala
Hitters, estn cimentados en el principio dispositivo y significan una limitacin a los poderes del rgano ad quem que no puede
alterar el decisorio sometido a su consideracin en contra del propio impugnante. Tienen su cimiento lgico y normativo en los
arts. 271 del Cd. Procesal Nacional y en los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional, pues el proceso constituye un sistema de
garantas y justamente una manifestacin de ellas es el principio de congruencia, de donde deriva el de la reformatio in peius
(Hitters, Juan Carlos conf. Cita de Colerio Juan P. El principio de congruencia (La omisin de considerar pruebas y el tratamiento
de cuestiones no sometidas a la alzada), LL 1993-C,375); Coincidentemente, se ha dicho ...en la instancia revisora el Tribunal de
apelacin tambin puede incurrir en incongruencia cuando no se respetan dos expresiones del principio dispositivo en materia
recursiva, a saber: a) la que resume el aforismo tantum devollutum quantum apellatum y b) la prohibicin de la reformatio in
peius (De los Santos, Mabel. Flexibilizacin de la congruencia LL 2007-F- 1281).
81
AAV
Lo precedente es evidente pues de admitirse que el tribunal de alzada se pronuncie

sobre puntos no sometidos a examen en la primera instancia, o de permitirse que la
cmara resuelva sobre materias que no han sido motivo de agravio por parte del
interesado, y que por ende, tampoco han sido objeto de contestacin por parte del
vencedor, se estara conculcando el derecho de defensa de ste ltimo, violentando
el sistema dispositivo, el orden secuencial y preclusivo del proceso, etc.
V. LA FLEXIBILIZACIN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Desde hace tiempo viene tomando fuerza la corriente que postula la necesidad de
flexibilizar el principio de congruencia, de manera de dar cabida a diversas figuras procesales
que se postulan como novedosas, y que en realidad no lo son, tal el caso de las tutelas
anticipatorias, las medidas autosatisfactivas, etc.
Quienes defienden tal criterio, entienden que la misin del juzgador es asegurar la
efectividad del derecho en su integridad, as como la de las garantas constitucionales en su
conjunto, para poder cumplir con tal mandato se requiere flexibilizar la congruencia, esto es,
hacer una excepcin al postulado que exige el respeto irrestricto de sta, con el objeto de acordar
una solucin mejor y ms justa al conflicto87.
Agregan que en los tiempos actuales ya no puede seguir rigiendo la congruencia clsica y
rgida. Ello pues, a su criterio, sta slo puede tener sentido frente a un procedimiento netamente
dispositivo, y hoy en da, la mayora de los cdigos adjetivos si bien son preponderantemente
dispositivos han receptado algunos institutos de corte inquisitivo88 .
Consecuencia de ello, afirman los sostenedores de sta corriente, en la mayora de los
cdigos se ha admitido la flexibilizacin del principio de congruencia89, pero siempre que, a
travs de ello, no se vulnere el debido proceso legal90.
Afirma esta corriente publicstica que de la propia ley o de la jurisprudencia pueden
extraerse diversos supuestos en los la congruencia rgida se ve flexibilizada. A modo de ejemplo
se suelen citar supuestos tales como: a) La discrecionalidad del juez en materia cautelar, desde
que lo habilita a conceder una precautoria diferente de la peticionada en tanto y en cuanto no
cause perjuicio innecesario al afectado por la medida; b) En materia de daos y perjuicios, el
actor reclama una suma de dinero sujeta a lo que en ms o en menos surja de la prueba a
rendirse; c) En el caso de demanda de divorcio contencioso con reconvencin, ambas por causal
subjetiva, la facultad del juez frente a la falta de prueba de las causales invocadas por ambas
Conf. De los Santos, Mabel Flexibilizacin de la congruencia op cit pg 1279.
entiendo que la exigencia de congruencia ya sea que se la denomine genricamente principio (lgico o jurdico) o sea
considerada una regla tcnico-jurdica que condiciona la actividad decisoria del rgano jursdiccional- constituye una derivacin
del sistema dispositivo que no tiene carcter absoluto, vale decir, su observancia admite excepciones o flexibilizaciones, en
circunstancias extraordinarias y bajo determinadas condiciones(De los Santos, Mabel Los valores en el proceso civil actual
la consecuente necesidad de reformular los principios procesales, JA 2000-I-752).
89
Cabe aclarar que, el hecho que haya sido receptada legalmente la flexibilizacin, no necesariamente importa su validez. Es
importante recordar que, tal como afirma Benabentos, la validez de las normas en un sistema jurdico requieren mucho ms
que su vigencia. Requieren su correspondencia y no antinomia con prescripciones jerrquicamente superiores. Los cdigos
procesales autoritarios no pueden exhibir esta legitimidad (Benabentos, Omar A. Teora General Unitaria del Derecho
Procesal op cit pg. 167).
90
Conf. De los Santos, Mabel Condiciones para la admisibilidad del hecho sobreviviente en el proceso civil, LL 2003-F-1309 y
ss; La flexibilizacin de la congruencia en Revista internauta de prctica jurdica N 17, Enero-Diciembre 2006.
87
88
AAV
313
partes, de conceder el divorcio por causal objetiva; d) La posibilidad de ejecutar la sentencia

contra el tercero cuya intervencin ha sido provocada art. 96 CPCN reformado-, en tanto no
se haya restringido durante el proceso la defensa de ste tercero; e) La oponibilidad de la
sentencia respecto de terceros no intervinientes en el proceso en materia de acciones colectivas.,
etc.
Sin ingresar a analizar profundamente cada uno de los supuestos citados precedentemente
entendemos menester preguntarnos si en todos ellos se da o no un supuesto de flexibilizacin
de la regla de congruencia. Y en caso afirmativo, si esa flexibilizacin es admisible o no para
nuestro sistema constitucional.En primer lugar, advertimos que no existe la flexibilizacin en los siguientes supuestos:
314
a) Caso en que el actor al incoar demanda de daos y perjuicios reclama una suma de
dinero y/o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse. En este supuesto,
en realidad no existe violacin a la regla de congruencia si el juzgador condena a
pagar ms o menos que lo cuantificado, a priori, por el actor. Ello pues, la cuantificacin
efectuada en estos supuestos siempre lo es a priori y sujeto a lo que en ms o en menos,
surgiere de la prueba rendida en el proceso. Asimismo, en este supuesto el juzgador
dicta sentencia en base a un reclamo expreso efectuado por el actor (vgr. Sr Juez
condene a la contraria a pagarme en concepto de .... la suma de X pesos y/o lo que
resulte de la prueba a rendirse en autos)91. Es decir, en este caso, no hay flexibilizacin
de la congruencia, por el contrario, hay aplicacin lisa y llana de la regla en cuestin92.
b) A nuestro criterio, tampoco habra flexibilizacin de la congruencia en el supuesto de
la condena al tercero citado coactivamente al proceso. Esto ltimo en tanto y en cuanto
lo haya sido en debida forma. Ello pues una vez que el tercero es citado al pleito sea
por el actor, sea por el demandado-, haya comparecido o no lo haya hecho, deja de ser
tercero y pasa a ser una parte ms del proceso con todas las cargas y derechos procesales
que ello conlleva93.
Consecuentemente, la sentencia que condena al tercero no incurre en incongruencia
subjetiva desde que est condenando a un sujeto procesal que reviste el carcter de parte del
proceso desde el momento en que fue citada al mismo.
91
Habindose dejado librado en el escrito inicial la determinacin definitiva del monto a lo que resultare de los dictmenes,
pruebas y peritajes a producirse y sealndose una suma solo como base estimativa, la sentencia no incurre en el vicio de ultra
petita que se le atribuye por el solo hecho de la fijacin de una suma mayor (CNCiv., Sala G, Septiembre 6 1983. ED, 107-169).
En igual sentido se ha resuelto que La sentencia no incurre en el vicio de ultra petita en la fijacin de una suma mayor a la
pedida en la demanda, si en esta se dej establecido que se estaba a los que en ms o en menos resultase de la prueba a producirse
durante el juicio (CNCiv., Sala G, Febrero 17 1981. ED, 94-450).
92
Es importante resaltar que, tal como ha resuelto la jurisprudencia, ...a travs de las frmulas genricas que supeditan el
alcance de la reclamacin al resultado de la prueba, no cabe incluir en la condena un rubro o el adicional a un rubro que tiene como
base hechos que, pudiendo haberlo sido, no fueron oportunamente invocados en la demanda; principio ste de obligada observancia
habida cuenta de que interesa de modo directo a la garanta constitucional de defensa en juicio... (CNFed Civ y Com, en pleno,
18/4/90 cit por Zavala de Gonzlez, Matilde El proceso de daos y estrategias defensivas, Ed. Juris, Rosario, 2006, pg. 500).
93
En idntico sentido tiene parte importante de la doctrina que ...el tercero es tal mientras se siga manteniendo en dicho carcter
con relacin al proceso, es decir, hasta que sea llamado a intervenir, y resulta irrelevante si lo hace efectivamente, esto es, que basta
la citacin, no la comparecencia por cuanto la citacin coactiva lo vincula al proceso crendole la carga de comparecer (...) Una vez
que se produce la citacin deja de ser tercero para intervenir como un litigante ms, como otro litigante principal de quienes ya
lo eran- y con todas las cargas procesales y amplitud que stos tienen... (Leguisamn, Hctor E. La intervencin del tercero
obligado y la ejecutabilidad de la sentencia a su respecto, Revista de Derecho Procesal, 2006-2- Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe,
pg. 212/213).
AAV
Por otra parte, en supuestos como el sometido a anlisis, la ratio juris de la regla de
congruencia, cual es la proteccin del derecho de defensa de las partes y eventualmente de
terceros- se ve perfectamente cubierta. En efecto, tal como afirma Salgado ...el derecho de
defensa en juicio del tercero est totalmente garantizado desde que sabe perfectamente el papel que
asume, impuesto de las pretensiones deducidas en el pleito hasta ese momento por el actor y por el
demandado, dado que se lo notifica por cdula de la citacin juntamente con copias de los escritos de
demanda y de responde y de la documentacin agregada a ellos...94. Ello desde que el tercero al
haber sido debidamente citado, y al tener conocimiento que una vez notificado tiene la carga
de comparecer a defenderse, no puede luego alegar indefensin, y por ende, nulidad alguna si
no lo hizo. No hay nulidad por la nulidad misma95.En segundo lugar, para alguna doctrina y jurisprudencia es admisible dictar sentencia de
divorcio por causal objetiva invocando el principio iura novit curiae, pese a que en la demanda
de divorcio y en la reconvencin ninguna de las partes la solicit, y ambas reclamaron por
causal subjetiva. A nuestro criterio una solucin como la propiciada por esa corriente es
incongruente, y por tanto nula. Luego, no es admisible la flexibilizacin de la congruencia.
En efecto, tal como sostiene importante doctrina ...si la demanda se fund en una de las
causales subjetivas previstas por el art. 214, inc. 1 Cd Civil el juez no puede pronunciarse sobre la
causal objetiva contemplada en el art. 214 inc. 2, bidem, por ms que sta ltima se encuentre probada
en la causa, porque, este asunto no integra la relacin procesal. El brocrdico iura novit curiae se
aplica cuando existe un error en el encuadramiento jurdico de la pretensin, siempre que los hechos
jurdicamente relevantes en los que se funda su causa, se encuentren alegados por las partes en los
escritos constitutivos del proceso (demanda y contestacin), de all que el juez no deba alterar o cambiar
la plataforma fctica establecida por las partes, bajo el pretexto de la aplicacin del iura novit curiae96.
Ello es as pues todo lo relativo a los hechos est comprometido en el principio dispositivo
y en la regla sententia debe essere conformis libello97. De all que cuando, como sucede en el caso
bajo anlisis, el sentenciante no se atiene a los pedidos concretos contenidos en la demanda,
haciendo lugar a puntos o materias que interpreta estn implicados pero no lo fueron98- en la
reclamacin, se aparta de las directivas precisas establecidas por el art. 163, inc. 6 del CPCN, el
cual establece los lmites de su pronunciamiento. El juez no puede ir mas all de la decisin
expresa, positiva y precisa sobre las pretensiones deducidas en juicio, so riesgo de pronunciarse
extra petita99.
Leguisamn, Hctor E. La intervencin del tercero...op cit pg. 213/214).
Tiene resuelto la Corte Suprema de la Nacin que resulta un intil dispendio de actividad jurisdiccional diferir la consideracin
de la responsabilidad de un tercero citado en los trminos del art. 94 CPCN, cuando ste ha ejercido en plenitud el derecho
constitucional de defensa en juicio, de modo que no existe bice para que, como lo dispone el art. 96 del mencionado cuerpo legal,
lo afecte como a los litigantes principales (conf. CSJN. Fallos 318:1459).
96
Perrachione, Mario y Herrn Jos M. Regla de Congruencia (lmites y flexibilizacin). Ponencia presentada al XXIV
Congreso Nacional de Derecho Procesal. Mar del Plata, Nov. 2007 vase en http://www.procesal2007mdp.com.ar/buscador.htm.
97
Conf. Frondizi, Romn J. La sentencia civil op cit pg. 72.
98
Pedido de divorcio por causal objetiva.
99
Conf. C1CCBaha Blanca, 18/6/81, ED 124-278. En la misma lnea se ha resuelto que ....una cuestin no sometida a la
consideracin del magistrado no puede ser objeto de pronunciamiento, pues si as fuera se fallara extra petita, afectndose la
debida congruencia... ( CNCom, Sala A, 2/3/90, LL, 1990-D-488). Coincidentemente se ha resuelto que ...La decisin judicial
debe contemplar slo las pretensiones ejercitadas, las que no pueden ser alteradas ni excedidas, pues los hechos constitutivos de
la litis son los que proceden jurdicamente de la demanda y su contestacin. Las proposiciones, aseveraciones, negaciones,
defensas y excepciones contenidas en tales escritos, constituyen el lmite al que ha de sujetarse la sentencia, so pena de que si el
juez se aparta totalmente de los planteos de los contradictores, el decisorio deviene incongruente y por ello flagrantemente nulo...
(Cam Venado Tuerto, cit por Zavala de Gonzlez, Matilde El proceso de daos y estrategias defensivas, op cit pg. 497/498).
94
95
AAV
315
A nuestro criterio en este supuesto es inadmisible el cambio de la imputacin causal de la

accin, pues de este modo se estara alterando la propia causa petendi100 y ello constituye un
supuesto de incongruencia que torna nulo el resolutorio.En tercer lugar, existen excepciones a la regla de la congruencia, entre las que nos
limitaremos en el presente trabajo a citar el supuesto de la discrecionalidad del juzgador a la
hora de despachar una medida cautelar. No obstante tambin cabra incluir entre estos supuestos
excepcionales, por ejemplo, el efecto de la sentencia dictada en materia de acciones colectivas.Respecto al tema bajo anlisis, tal como hemos afirmado precedentemente, es una excepcin a
la regla de congruencia, y como tal, debe ser, a nuestro criterio, regulada expresamente en la
legislacin.
Dicha excepcin encuentra sustento en la finalidad perseguida por este tipo de peticiones,
esto es, mantener la igualdad de las partes, posibilitando a la justicia asegurar el resultado
prctico de la sentencia que debe recaer en el caso concreto, evitando de ese modo que el
cumplimiento de aquella se torne imposible101. Tambin en su naturaleza de medidas accesorias,
provisorias, caducables y mutables, etc.
316
De todos los caracteres de que participan las peticiones cautelares quizs el ms

emparentado con la congruencia y la posibilidad de su flexibilizacin- sea el de la mutabilidad102.
Ello pues, obviamente, al ser mutables o flexibles, la congruencia del auto que las despacha no
debe ser necesariamente tan estricta como la propia de otros tipos de resoluciones.
Decimos que es una excepcin pues, los propios cdigos procesales, entre ellos el nacional,
en su art. 204, autorizan al juez, al solo efecto de evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al
titular de los bienes sujetos a cautela, a despachar una medida distinta a la solicitada, o limitarla,
etc. Ello encuentra sustento en la necesidad de compatibilizar la regla de la congruencia con el
principio rector del proceso que establece que a travs de ste se debe evitar causar perjuicio o
gravamen innecesario a las partes103.
En el mismo sentido, cabe recordar que en las XIII Jornadas Nacionales Uruguayas- de Derecho Procesal
llevadas a cabo en noviembre de 2006 en Punta del Este, se lleg a la conclusin consensuada de que el lmite a la
aplicacin del principio iura novit curiae lo constituye la absoluta prohibicin de alterar la causa petendi. Vase
las conclusiones de dichas jornadas en http://ignaciosoba-derechoprocesal.blogspot.com/).
101
Conf. Arazi, Roland y Rojas Jorge A. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin T. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe,
2001, pg. 620/621.
102
Explica Alvarado Velloso que las peticiones cautelares son modificables o mutables toda vez que pueden variar en orden a las
necesidades y las circunstancias del caso. De tal forma, nunca adquieren carcter de caso juzgado (material o formal) por lo que las
cautelas pueden ser ampliadas, disminuidas, sustituidas y levantadas... (Alvarado Velloso, Adolfo. Cautela procesal, Ed. Juris,
Rosario, 2008, pg. 56). En virtud de este carcter de mutabilidad, tal como afirma Cuadrao, ...se permite al actor pedir la
ampliacin, mejora o sustitucin de la medida decretada, cuando justifique su insuficiencia, y al deudor cuando demuestre ser ms
gravosa u ofreciere la correspondiente y adecuada sustitucin. El fundamento, en uno y otro caso, es elemental: evitar o disminuir
los perjuicios que siempre ocasiona una medida precautoria (...) como consecuencia tambin del carcter de mutabilidad de las
medidas cautelares, el artculo 204 CPCN- adelanta un paso ms (...) como es el de conceder al juez la facultad de disponer
incluso otra medida distinta de la solicitada a fin de evitar (...) perjuicios o gravmenes innecesarios, teniendo en cuenta la
importancia del derecho que se pretende proteger... (Cuadrao, Jess. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Ed.
Depalma, Bs As, 1969, pg. 239/240).
103
En tal sentido ha sostenido importante doctrina nacional que ..Teniendo en consideracin los intereses privados y pblicos,
que justifican la institucin, el necesario equilibrio de la justicia, que debe llevar al juez a no ocasionar daos innecesarios,
entiendo que el juez, por va de limitacin, puede decretar una medida precautoria distinta a la solicitada, que sea suficiente y
adecuada a la finalidad prevista en la ley (...) Puede disponer una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aquella
es suficiente. Asimismo est facultado para hacer cesar alguna medida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con
relacin al resultado que se desea asegurar... (Podetti, J. Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral -Tratado de las
medidas cautelares- Ed. Ediar, 1956, pg. 77/78).
100
AAV
Ahora bien, ste deber impuesto por la ley al juez a fin de que, incluso apartndose de la
medida peticionada por el actor, despache otra distinta, pero de menor gravedad para la persona
y/o los bienes del afectado, solo funciona mientras la medida no haya sido notificada a la parte
perjudicada por aquella 104. Ello pues, una vez puesto en conocimiento el afectado por la
precautoria, el juez carecer de facultad para disponer una mutacin de la medida sin previo
requerimiento de aquel105. De este modo, de mutar la medida sin requerimiento de las partes
peticionante y/o recipiendario de aquella- estara incurriendo en incongruencia extra petita, y
por ende la resolucin es nula.Por otra parte, en atencin a que la discrecionalidad del juzgador para despachar la
medida encuentra como barrera infranqueable el lmite de la cautelar peticionada, esto es, el
juzgador carece de facultad de despachar una precautoria ms perjudicial para el destinatario
de la medida que la peticionada por la contraria, y teniendo en cuenta que siempre la medida
ordenada debe garantizar al interesado de la misma manera que la peticionada, no se advierte
que pueda existir agravio invocable por ninguna de las partes en el litigio. Luego, an en el
supuesto en que existiera el vicio de incongruencia, al no haber perjuicio a derechos y/o garantas
constitucionales de las partes, el eventual apartamiento por parte del juzgador de la regla de
congruencia no podra ser atacado por ninguna de las partes. No hay nulidad por la nulidad
misma, no hay nulidad sin agravio.Como puede advertirse, en algunos de los supuestos analizados la flexibilizacin de la
congruencia es inadmisible por ser contraria a nuestro rgimen legal. En otros casos, no nos
encontramos frente a un supuesto de flexibilizacin de la regla de congruencia, por el contrario,
al sentenciar el juez no hace mas que aplicar la regla de que se trata.
Finalmente, en casos excepcionales como lo es el de las cautelares, esto es, la
discrecionalidad del juez para despachar una medida distinta a la peticionada por el interesado,
razones de diversa ndole, como por ejemplo evitar ocasionar un dao innecesario al destinatario
de la medida precautoria imponen la admisibilidad de la relajacin en cuanto a la aplicacin
de la regla de congruencia.
VI. CONCLUSIN
No cabe duda alguna que el sistema jurdico procesal de un pas depende en gran medida
de la ideologa constitucional del mismo, por ende, de la opcin poltica tomada por el
constituyente de dicho pas al establecer el sistema jurdico poltico de aquel.
Excepcin hecha de algunos supuestos especiales tales como, por ejemplo, la posibilidad de ordenar la retencin de una suma
de dinero del sueldo del alimentante dispuesta por el juez de familia en aras de proteger el derecho alimentario de los hijos de aquel.
En tales supuestos el juez se encuentra por ley habilitado a despachar la medida incluso de oficio, luego es evidente que tambin
puede mutarla de oficio.
105
...el juez, antes de or a la otra parte, puede disponer una medida distinta a la solicitada o reducirla, a fin de resguardar los
derechos del peticionante, pero sin causar un perjuicio desmedido... (Arazi, Roland y Rojas Jorge A. Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin T. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 2001, pg. 660). Coincidentemente sostiene Cuadrao que en virtud
de la mutabilidad de las cautelares ...esa facultad ha de ser ejercida antes de que la medida haya sido cumplida; porque si ya lo ha
sido, ser el afectado con ella a quien corresponda pedir su modificacin o sustitucin... (Cuadrao, Jess. Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin Ed. Depalma, Bs As, 1969, pg. 239/240). En la misma lnea se ha sostenido que ...el juez (...) podr
disponer una medida distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger
(...) , si bien para algunos esta facultad slo podra ejercerse cuando todava no hubiese sido decretada o ms bien notificada al
afectado, pues en ese caso, estara a cargo de ste requerir la sustitucin o limitacin de la misma, criterio que compartimos pues
el juez no puede ni debe, de ordinario, superar la voluntad de la parte o tercero afectado por aquella... (Kielmanovich, Jorge L.
Medidas Cautelares Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 2000, pg. 48).
104
AAV
317
El nico sistema procesal coherente con nuestro rgimen constitucional es el sistema

dispositivo.
Consecuentemente, conforme nuestro rgimen constitucional y procesal la regla de
congruencia debe ser respetada a raja tabla, salvo excepcionales supuestos en que, previa
regulacin normativa expresa, y con resguardo del derecho de defensa de las partes, se autorice
una relajacin de dicha regla. Al respecto, entendemos que es indudable que, en ms de un
supuesto, por ejemplo en materia de acciones colectivas, en materia de dao ambiental, etc.,
pueda ser necesario hacer menos rigurosa la regla de la congruencia. Ahora bien, lo que no
podemos admitir sin tomar conciencia del riesgo que implica, es que en base a algunos hechos
o normas de neto carcter excepcional, se construya una doctrina que al modo del caballo de
Troya, escondiendo dentro de si misma, una generalidad de casos inaceptables, atraviese las
murallas infranqueables del derecho constitucional, y destruya lo que es la ciudad jurdica
nuestro rgimen jurdico-, liberando dentro de ella una infinidad de casos que sin ninguna
duda no justifican el apartamiento de la regla de congruencia y que sin embargo han recibido
por parte de alguna corriente doctrinaria el beneficio de dicha flexibilizacin para afliccin
del derecho constitucional.
318
AAV

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