38
Resumo
O
estudo
tem
por
objeto
o
sistema
jurdico
de
Canaris,
com
vistas
a
estabelecer
sua
contribuio
para
a
aplicao
do
direito.
Desenvolveu-se
com
a
explicitao
do
conceito
de
sistema
jurdico,
da
atualidade
e
relevncia
do
sistema
de
Canaris,
da
corrente
que
lhe
serviu
de
fundamento
e
do
seu
sistema
jurdico.
A
anlise
bibliogrfica,
histrica
e
compreensiva,
com
esteio
na
obra
principal
de
Canaris
e
em
textos
que
discutem
os
sistemas
jurdicos
e
a
Jurisprudncia
dos
Valores.
Palavras-chave: sistema
jurdico
-
Canaris
aplicao
do
direito.
Abstract
The
study
's
purpose
is
the
legal
system
Canaris,
with
views
to
establish
its
contribution
to
the
implementation
of
the
law.
Developed
with
the
explanation
of
the
concept
of
legal
system,
the
currentness
and
relevance of
the
system
of
Canaris,
the
chain
that
served
as
the
foundation
and
of
its
legal
system.
The
analysis
is
comprehensive,
historical
and
bibliographical,
supported
in
the
main
work
of
Canaris
and
texts
that
discuss
the
legal
systems
and
the
Jurisprudence
of
Values.
Keywords:
legal
system
-
Canaris
-
law
enforcement.
39
Introduo
40
Losano
aponta,
ainda,
que
o
sistema
externo
apresenta
trs
principais
pressupostos:
a
caoticidade
do
material
dado
(portanto,
a
ordem
no
est
nas
coisas,
mas
na
mente
do
sistematizador);
a
referncia
cincia
que
estuda
determinado
objeto
(e
no
ao
objeto
estudado
por
essa
cincia)
[o
que
significa,
em
outras
palavras,
que
tal
sistema
um
discurso
sobre
a
cincia
do
direito,
e
no
sobre
o
direito];
por
fim,
o
carter
lgico
do
nexo
que
une
cada
elemento
de
um
sistema
externo.
(LOSANO,
2008,
p.
215)
2
A
meno
recepo
do
direito
romano
indica
o
corte,
que
se
faz,
para
abarcar
apenas
as
concepes
de
sistema
surgidas
nos
pases
em
que
o
direito
se
desenvolveu
sob
a
influncia
do
direito
romano,
ou
seja,
surgidas
nos
pases
que
pertencem
famlia
romanista
(ou
romana
germnica,
denominao
cunhada
diante
da
importncia
dos
pases
germnicos
especialmente
a
Alemanha
para
o
desenvolvimento
da
cincia
do
Direito
da
Idade
Mdia
ao
sculo
XIX).
(GILISSEN,
2001,
p.
19-20).
Esse
corte
se
faz
necessrio,
por
evidente,
uma
vez
que
famlia
romanista
pertence
o
Brasil.
Com
isso,
portanto,
ficam
de
lado
eventuais
concepes
formadas
no
mbito
do
direito
do
common
law.
41
42
43
44
Como
a
estrutura
dialgica
dos
sistemas
sociais,
desenvolvida
por
Rolf-Peter
Calliess;
os
sistemas
autorreferentes
de
Niklas-Luhmann,
com
alcance
terico
para
o
Direito,
especialmente
atravs
de
autores
como
Raffaelle
de
Giorgio
e
Gunter
Taeubner
e,
no
Brasil,
entre
outros,
Marcelo
Neves.
5
Merecem
destaque:
as
teorias
analticas
(H.
L.
A.
Hart,
Alf
Ross,
Kamierz
Opalek);
as
teorias
da
argumentao
(Chaim
Perelman,
Robert
Alexy);
a
hermenutica-filosfica
(a
partir
de
Hans-
Georg
Gadamer);
as
teorias
que
pressupem
uma
cooperao
entre
as
correntes
analticas
e
a
hermenutica
(Ronald
Dworkin;
Jos
de
Sousa
e
Brito)
(KAUFMANN,
2004,
p.
53-57).
Entre
ns
(brasileiros),
em
uma
concepo
hermenutica-filosfica,
Lenio
Luiz
Streck
(STRECK,
2011;
e
STRECK,
2010);
e
b)
em
uma
concepo
que
prope
uma
harmonizao
entre
a
tpica
e
a
idia
de
sistema
construda
por
Canaris,
Juarez
de
Freitas
(FREITAS,
2010).
45
46
Em
escritos
que
expem
a
tendncia
contempornea
(ao
menos
no
Brasil)
de
reduzir
o
ato
de
julgar
conscincia
do
juiz,
Lenio
Streck
enfrenta
o
problema
da
discricionariedade
judicial
e
afirma
a
necessidade
de
uma
teoria
da
deciso
STRECK,
2011;
e
STRECK,
2010).
Tambm
neste
sentido
a
crtica
ao
sistema
constitucional
do
modelo
axiolgico-teleolgico,
de
Paulo
Bonavides
(BONAVIDES,
2004,
p.
137-138).
47
48
49
so
estas
correntes
antiformalistas
ps-blicas
que,
50
Importa
destacar
que
a
Jurisprudncia
dos
Valores
teve
tambm
como
pano
de
fundo
um
movimento
de
renovao
da
filosofia
alem
ocorrido
na
primeira
metade
do
sculo
XX,
caracterizado
como
de
abandono
ao
positivismo,
nas
suas
diferentes
modalidades.
Esse
movimento
teve
incio
com
Rudolf
Stammeler
e
seu
formalismo
jurdico,
o
qual
foi
alvo,
entretanto,
de
severas
crticas
(em
conjunto
com
o
positivismo
juridico)
por
diferentes
linhas
de
pensamento
que
se
seguiram,
dentre
as
quais
importa
destacar,
em
especial,
o
neokantismo
8
sudocidental
alemo,
como
Binder,
Lask,
Radbruch,
o
qual
exerceu
especial
influncia
na
Juriprudncia
dos
Valores.
Larenz
aponta,
ainda,
que
tiveram
importncia
neste
movimento
jusfilosfico
mais
uma
vez
Binder,
Schnfeld,
Dulckeit
(definidos
como
neo-hegelianos);
e
Reinach,
Welzel
e
Gerhart
Husserl
(conectados
fenomenologia),
entre
outros.
Acrescenta
que
este
movimento
exerceu
maior
influncia
no
Direito
Criminal
e,
em
parte
no
Direito
Pblico,
sendo
que,
no
direito
privado,
apenas
em
um
segundo
momento,
com
a
conscincia
das
limitaes
da
jurisprudncia
dos
interesses,
com
a
transformao
numa
jurisprudncia
de
valorao,
e
com
a
forte
acentuao
de
princpios
tico-jurdicos
(LARENZ,
1997,
p.
97-98).
Karl
Larenz,
alis,
inserido
entre
os
tericos
do
neo-hegelianismo
por
Menzes
de
Cordeiro,
que
tambm
aborda
esse
movimento
jusfilosfico,
especialmente
quanto
necessidade
de
superao
do
positivismo
e
do
formalismo
stammeleriano
(CORDEIRO
in
CANARIS,
2003,
p.
XVII);
mas,
como
assinala
Losano,
aps
a
sua
fase
de
terico
do
direito
nacional-socialista,
as
idias
de
Larenz
estariam
mais
aproximadas
do
pensamento
idealista
neokantiano
(LOSANO,
2010,
p.
255).
51
no
sentido
de
Justia,
de
tal
modo
que
ele
tem
de
se
deixar
medir
por
ela,
para
ver
em
que
medida
satisfaz
essa
pretenso
(LARENZ,
1997:
p.
138).
Das
teorias
que
compem
a
Jurisprudncia
de
Valores,
observa-se
que
cada
um
dos
seus
tericos
procurou,
por
diferentes
perspectivas,
indicar
onde
encontrar
os
referidos
valores,
entre
eles,
o
valor
justia.
Em
especial,
Karl
Larenz,
nos
escritos
que
se
seguiram
a
sua
fase
de
terico
do
direito
nacional-
socialista,
abriu-se
aos
valores
(no
apenas
aqueles
possveis
de
serem
inferidos
das
normas
jurdicas
positivas
e
tambm
no
mais
o
valor
poltico
do
nacional-socialista,
outrora
defendido),
tendo
em
considerao
o
valor
justia
como
o
valor
guia/filtro.
Para
Larenz,
na
interpretao
da
norma
o
juiz
deve,
inicialmente,
buscar
o
valor
de
justia
perseguido
pelo
legislador,
ou
seja,
na
ordem
positiva.
Mas,
se
se
deparar,
com
uma
lacuna,
poder,
em
ltima
anlise,
mover-se
mesmo
fora
do
direito
positivo
(ainda
que
no
interior
do
direito),
deduzindo
seus
princpios
do
mundo
dos
valores,
remetendo-se,
para
tanto,
sua
conscincia
jurdica,
que
deve
ser
inspirada
pela
exigncia
de
justia.
Losano
aponta,
entretanto,
que
em
sua
obra
a
conscincia
jurdica
e
a
justia
no
apresentam
conceitos
bem
definidos.
(LOSANO,
2010,
p.
255-
258)
Para
Larenz
(assim
como
ser,
em
parte,
para
Canaris),
o
mtodo
da
subsuno
persiste
para
a
soluo
de
certos
casos;
mas
deve
haver
uma
alternativa,
quando
este
no
se
mostrar
suficiente:
onde
o
conceito
geral
e
abstrato
e
o
sistema
lgico
desses
conceitos
no
conseguem
sozinhos
dar
conta
da
variedade
do
ser
(ou
do
sentido),
entra
em
cena
a
forma
conceitual
do
tipo(typus)
(LARENZ,
1997).
Os
valores
encontram
lugar,
portanto,
em
sua
teoria
do
tipo.
A
contraposio
entre
as
noes
de
conceito,
prpria
do
sistema
lgico,
e
do
tipo,
prpria
do
seu
pensamento
orientado
aos
valores,
visualizada
na
aplicao
do
direito:
sob
os
conceitos,
pode-se
subsumir,
ao
passo
que
um
evento
da
vida
deve
ser
relacionado
a
um
tipo.
Na
subsuno
estaria,
assim,
excluda
a
referncia
a
valores-guia,
ao
passo
que
essa
referncia
torna-se
uma
exigncia
quando
se
relaciona
algo
a
um
tipo
(FROMMEL
apud
LOSANO,
2010,
p,
232-233).
52
53
Embora
o
autor
se
refira
com
mais
freqncia
terminologia
sistema
objetivo,
a
este
ser
feita
referncia
como
sistema
interno
ao
Direito,
em
concordncia
com
a
diviso
sistema
externo/interno
apresentada
no
anterior.
54
55
56
57
10
Deixa
claro,
em
todo
caso,
que
tambm
sistemas
de
conceitos
teleolgicos,
de
institutos
jurdicos
ou
simplesmente
de
valores
superiores
seriam
possveis;
trata-se,
no
caso,
de
uma
escolha
do
autor
(CANARIS,
2003,
p.
80-88)
11
Em
relao
a
essa
passagem,
Losano
indica
que
h
uma
oscilao
quanto
terminologia
empregada
por
Canaris
(normas
jurdica/proposio
jurdica)
e
opta
por
exprimir
que
para
Canaris
somente
os
princpios
contm
a
diviso
tpica
da
norma
jurdica
entre
caso
concreto
e
sano.
Assevera,
em
todo
caso,
que
Canaris
aceita
a
distino
de
Kelsen
entre
norma
jurdica
e
proposio
jurdica.
(LOSANO,
2010,
p.
328).
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
poder
ainda
ser
considerada
nula
com
base
na
proibio
de
arbtrio,
tal
como
j
explicitado
quando
da
contradio
entre
normas.
Por
fim,
quando
ocorrentes
lacunas
de
valores,
Canaris
afirma
ser
possvel,
em
certas
situaes,
a
sua
integrao
com
os
valores
contidos
no
Direito
positivo
(CANARIS,
2003,
p.
239);
ou
seja,
elas
deixam-se,
na
verdade,
integrar
em
parte
no
sistema
atravs
da
realizao
de
valoraes
adequadas
(CANARIS,
2003,
p.
286).
Noutras
situaes,
no
h
como
recorrer
a
valores
j
existentes
na
ordem
jurdica.
Se
assim
for,
afirma
que
algumas
lacunas
legislativas
podem
embaraar
a
soluo
de
casos
concretos,
mas
que
outras
podem
ser
vistas
sob
um
ponto
de
vista
positivo.
Curiosamente,
faz
referncia
s
lacunas
e,
especialmente,
s
clusulas
gerais12
como
pontos
de
entrada
para
a
equidade
(CANARIS,
2003,
p.
240),
para
a
justia
do
caso
concreto
(CANARIS,
2003,
p.
240),
em
contraponto
com
a
tendncia
generalizadora
da
justia
que
representa
a
unidade
pretendida
no
sistema,
como
defende
o
autor.
Aduz,
assim,
que
algumas
lacunas
e
clusulas
se
prestam
tendncia
individualizadora
da
justia,
fragmentariedade
das
decises
judiciais,
equilibrando
uma
generalizao
que
se
apresente
demasiada
rgida.
(CANARIS,
2003:
p.
240)
Nesta
hiptese,
portanto,
o
pensamento
sistemtico
no
seria
capaz
de
apresentar
uma
soluo,
sendo
aventado
pelo
autor
o
uso
da
tpica,
considerada
como
a
tcnica
do
pensamento
problemtico
(VIEHWEG
apud
CANARIS,
2003:
p.
246).
Para
o
autor,
a
tpica
no
precisa
se
apresentar
exclusiva
(mesmo
porque
no
capaz
de
abarcar
com
correo
e
no
fundamento
a
estrutura
da
Cincia
do
Direito)
(CANARIS,
2003:
p.
288),
mas
pode
ser
compreendida
em
complementao
ao
pensamento
sistemtico
(para
alm
de
outras
interpenetraes
possveis,
como
aborda
o
autor),
pelo
que
no
haveria
uma
contradio
neste
caso.
(CANARIS,
2003:
p.
277).
A
tpica
se
afasta
do
pensamento
sistemtico
uma
vez
que
o
pensamento
tpico
est
sempre
12
68
Concluses
O
presente
artigo
teve
por
objeto
de
estudo
o
sistema
jurdico
construdo
por
Canaris,
diante
de
sua
caracterstica
de
servir
para
aplicar
o
direito.
Para
tanto,
inicialmente
foram
analisadas
as
possveis
acepes
a
que
a
expresso
sistema
jurdico
remete,
do
que
resultou
duas
principais,
quais
sejam,
sistema
externo
e
sistema
interno.
A
partir
de
tal
anlise,
passou-se
a
identificar
o
modelo
de
Canaris
com
o
sistema
interno,
do
tipo
material,
bem
como
foi
explicitada
a
sua
importncia
e
atualidade,
em
especial,
a
proposta
de
lidar
com
um
problema
comum
na
realidade
jurdica,
o
controle
da
racionalidade
das
decises
judiciais
(o
como
o
juiz
decide,
aplica
o
direito).
Na
sequncia,
foi
examinada
a
corrente
que
fundamentou
o
sistema
jurdico
de
Canaris
a
Jurisprudncia
dos
Valores
a
qual
teve
por
orientao
estabelecer
os
valores
sobre
os
quais
fundar
o
direito
e
em
relao
aos
quais
o
juiz
dever
recorrer
quando
impreciso
ou
lacunoso
o
texto
legal.
Por
fim,
passou-se
a
anlise
do
sistema
jurdico
de
Canaris.
A
partir
da
hiptese
de
que
um
sistema
interno
deve
possuir
ordenao
e
unidade,
observou-se
que
o
jurista
se
ps
a
demonstrar
sua
confirmao
no
direito
privado
alemo,
do
que
se
conclui:
A
ordem
interior
e
a
unidade
do
direito
so
emanaes
e
postulados
da
prpria
ideia
de
direito,
em
especial
do
postulado
da
justia,
sob
o
prisma
da
69
70
71
72
exegtico
(juiz
boca
da
lei)
sem
cair
no
extremo
das
correntes
que
conferem
ao
juiz
uma
ampla
margem
para
a
criao
do
direito
e
que
podem
levar
ao
arbtrio
da
deciso.
certo
que
o
enlaamento
da
deciso
judicial
com
princpios
e
valores
(ainda
que
da
ordem
jurdica)
e
o
uso
excepcional
de
fontes
extra-legais
ao
direito
positivo
envolve
sempre
uma
discusso
quanto
definio
de
seu
contedo/significado
e,
mesmo,
quanto
sua
revelao
pelo
juiz,
quando
assim
se
fizer
necessrio.
Assim,
a
margem
de
discricionariedade
que
se
quer
combater
(aquela
se
identifica
com
a
arbitrariedade,
iniquidades,
leso
democracia)
no
resta
totalmente
vencida,
mas
acomodada
por
algumas
regras
a
serem
respeitadas.
De
toda
sorte,
no
se
pode
desconsiderar
que
seu
sistema
se
apresenta
como
uma
alternativa
para
o
positivismo
exegtico
e
para
as
correntes
que
tentaram
combat-lo,
mas
que
caram
na
discricionariedade
absoluta
do
interprete
juiz,
como
o
caso
do
positivismo
normativo.
De
fato,
Hans
Kelsen,
ao
relegar
a
interpretao
do
direito
a
uma
questo
poltica
(um
problema
menor
em
relao
questo
da
validade
da
norma),
tambm
conduziu
atuao
discricionria
do
juiz,
com
apelo
ao
seu
livre
convencimento,
livre
convico,
tendo
a
sua
teoria
influenciado
o
pensamento
jurdico
at
a
atualidade.
Sendo,
portanto,
este
problema
ainda
atual
e
bastante
controverso,
v-se
a
importncia
do
estudo
do
sistema
de
Canaris,
ainda
que
com
suas
limitaes,
na
medida
em
que
contribui
para
a
discusso
em
busca
de
solues.
Assim
que,
enquanto
reflexo
sria
e
comprometida,
considera-
se
sua
empreitada
relevante.
Referncias
bibliogrficas
ASCENSO,
Jos
de
Oliveira.
O
Direito:
introduo
e
teoria
geral.
Uma
perspectiva
Luso-Brasileira.
Lisboa:
Fundao
Calouste
Gulbenkian,
1977.
BILLIER,
Jean-Cassien;
MARYIOLI,
Agla.
Histria
da
filosofia
do
direito.
Lisboa:
Instituto
Piaget,
2001.
73
BOBBIO,
Norberto.
O
positivismo
jurdico:
lies
de
filosofia
do
direito.
Trad.
De
Mrcio
Pugliesi,
Edson
Bini,
Carlos
E.
Rodrigues.
So
Paulo:
cone,
1995.
____.
Teoria
do
ordenamento
jurdico.
Trad.
de
Maria
Celeste
C.
J.
Santos.
10
ed.
Braslia:
Editora
Universidade
de
Braslia,
1999.
BONAVIDES,
Paulo.
Curso
de
Direito
Constitucional.
14
ed.
So
Paulo:
Malheiros,
2004.
CANARIS,
Claus-Wilhelm.
Pensamento
sistemtico
e
conceito
de
sistema
na
cincia
do
direito.
3.
ed.
Lisboa:
Fundao
Calouste
Gulbenkian,
2002.
CHAU,
Marilena.
Convite
filosofia.
13
ed.
So
Paulo:
tica,
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