Anlise Crtica do Voto do Des.

Guilherme de Souza Nucci

TJSP: O Delegado de Polcia no faz audincia de custdia
Por Andr Nicolitt, Bruno Cleuder de Melo e Gustavo Rodrigues
Ribeiro
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Hot Emprio

Por Andr Nicolitt, Bruno Cleuder de Melo e Gustavo Rodrigues 27/05/2015

Querer ser livre tambm querer livres os outros.
Simone de Beauvoir
Circula nas redes sociais recente deciso do TJSP, da relatoria do Desembargador e culto professor,
Guilherme de Souza Nucci. Ficamos estarrecidos e a indagar como um jurista da envergadura do referido
processualista penal pode no compreender o tratado e produzir uma deciso to a contramo de um
processo penal afinado com o Estado Democrtico de Direito. Transcrevo:

PRISO EM FLAGRANTE. AUSNCIA DE APRESENTAO IMEDIATA DO PRESO AO MAGISTRADO. OFENSA AO

Pacto de So Jos da Costa Rica e ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. DESCABIMENTO. A
OBRIGAO CONSTITUCIONAL CINGE-SE COMUNICAO DA PRISO E DO LOCAL ONDE A PESSOA SE
ENCONTRE PARA FINS DE ANLISE DA LEGALIDADE, NORMA ESSA DE EFICCIA PLENA, DE EFEITO IMEDIATO E
ILIMITADO (CR, ART. 5, INCISO LXII). CORRESPONDNCIA COM A DISPOSIO CONTIDA NO ARTIGO 306 DO
CPP. ORDEM DENEGADA (TJSP HC n. 2198503-45.2014.8.26.0000-So Paulo, 2 Cmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Diniz Fernando, em 26/01/15).
Quanto afirmada ilegalidade da priso em flagrante, ante a ausncia de imediata apresentao dos pacientes
ao Juiz de Direito, entendo inexistir qualquer ofensa aos tratados internacionais de Direitos Humanos. Isto porque,
conforme dispe o art. 7, 5, da Conveno Americana de Direitos Humanos, toda pessoa presa, detida ou retida
deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes
judiciais. No cenrio jurdico brasileiro, embora o Delegado de Polcia no integre o Poder Judicirio, certo que a
Lei atribui a. Esta autoridade a funo de receber e ratificar a ordem de priso em flagrante. Assim, In concreto, os
pacientes foram devidamente apresentados ao Delegado, no se havendo falar em relaxamento da priso. No
bastasse, em 24 horas, o juiz analisa o auto de priso em flagrante (TJSP HC n. 2016152-70.2015.8.26.0000Rel. Guilherme de Souza Nucci, em 12.05.2015).
O acrdo fruto de uma m compreenso dos tratados e do sistema de direitos fundamentais institudo
pela CRF/888.
A Constituio do Brasil possui um sistema aberto de direitos fundamentais, como se extrai do art. 5., 2.,
da CF/1988. A abertura de nosso sistema est definida com a seguinte redao: ( 2.) os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A Constituio
do Brasil, ao sair do catlogo, remeteu-nos prpria Constituio (regime e princpios por elas adotados) e
aos tratados internacionais[1].
Quanto aos tratados internacionais, embora o Texto Constitucional tenha se referido apenas a tratados,
no h razo para interpretao restritiva da qual decorreria a excluso das convenes e dos pactos. A
doutrina se inclina a reconhecer na expresso tratado um gnero que abriga diversas espcies, como os
pactos e as convenes.[2] Os direitos fundamentais previstos tanto em tratados quanto em pactos e
convenes internacionais podem enunciar direitos fundamentais, nos termos do art. 5., 2., da CF/1988.
Ilustra-se muito nesta categoria o direito de recorrer da sentena, o chamado duplo grau de jurisdio (art.
8., item 2, h, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica de 1969
e art. 14, item 5 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966). Pode-se falar, ainda, do direito
do preso de ser apresentado sem demora autoridade judicial, constante do art. 7., item 5 do Pacto de
So Jos da Costa Rica e de igual maneira no art. 9, 3 do Pacto internacional sobre direitos civis e polticos.
No que tange aos direitos fundamentais previstos em tratados, h uma discusso interessante,
relativamente ao status jurdico do ingresso destes direitos no ordenamento jurdico, notadamente em razo
do 3. do art. 5. da CF/1988. Indaga-se: os direitos fundamentais previstos em tratados internacionais

esto na mesma posio hierrquica da norma Constitucional, inclusive se beneficiando de proteo como
clusula ptrea e servem de referncia para o controle de constitucionalidade, ou esto no mesmo nvel das
leis infraconstitucionais, ou ainda estariam entre a Constituio e as leis?
Comungamos do entendimento no sentido de que os direitos fundamentais previstos em tratados
internacionais ingressam no ordenamento jurdico se aglutinando Constituio material e com status
equivalente, por fora do art. 5., 2., da CF/1988.[3]
Este porm no o entendimento do STF que, embora no unnime, insiste em negar a natureza
constitucional destas normas, afirmando estarem os tratados abaixo da Constituio e acima das leis
conforme se extrai do RE 349.703. Assim, seriam eles infraconstitucionais e supralegais. Contudo, o Min.
Celso de Mello esposa entendimento no sentido de que os tratados so formalmente constitucionais ut HC
90.450.
No obstante, no h dvida de que os tratados e convenes sobre direitos humanos ingressaram no Brasil
e possuem posio hierrquica superior a das leis infraconstitucionais, seja na nossa perspectiva seja na do
STF.
Portanto, a exigncia da audincia de custdia est acima das leis ordinrias, devendo a aplicao do CPP e
sua interpretao ser conforme os tratados, no podendo ser incompatveis com os mesmos.
preciso entender que a garantia da audincia de custdia situa-se nos tratados como mecanismo que visa
assegurar o direito de liberdade. A ideia reside exatamente em levar o preso a presena de autoridade capaz
de restabelecer o direito de liberdade.
Com efeito, a apresentao sem demora possibilita ao juiz verificar no apenas a legalidade da priso,
como tambm sua necessidade, garantindo tambm o exerccio do contraditrio, o que o CPP, na dico dos
art. 306 e 310 no asseguram.
Note-se que, a autoridade prevista em lei deve ter o poder de restabelecer a liberdade. O delegado de
polcia no possui em nosso sistema tal poder. O mximo que pode conceder a fiana nos crimes cuja
pena seja de at 04 anos. Nos demais casos (leia-se: nos crimes cuja pena seja superior a 04 anos; e at
mesmo nos de pena at 04 anos, quando o agente no prestar a fiana arbitrada pelo delegado), mesmo
entendendo desnecessria a custdia (por entender ausentes os requisitos da priso preventiva),
encaminhar o ser humano para o crcere e aguardar a deciso do juiz.
Bom seria que o delegado tivesse este poder, vez que quanto mais agentes pblicos pudessem tutelar a
liberdade melhor. Mas no quadro atual, o delegado no tem poder de tutelar a liberdade para alm das
hipteses de crimes punidos com pena de at 04 anos (e at mesmo nesses, quando o agente no prestar a
fiana arbitrada).
Na verdade, antes do ato jurdico do delegado que lavra o flagrante no temos verdadeiramente priso,
temos apenas captura. A custdia s existe a partir da lavratura do APF. Neste sentido, a exigncia de que
o custodiado seja apresentado e no o capturado. At porque no da tradio prender (capturar) e no

levar ao delegado para tornar jurdico o ato. Do contrrio o que haveria era sequestro, desaparecimento
forado, etc.
Assim, no h dvidas de que o Delegado de Polcia nos termos da atual legislao no atende aos fins
colimados nos tratados quando exigem a audincia de custdia. O que o acrdo pretende dar uma
interpretao que cria um garantidor para ingls ver, pois o preso apresentado para algum que no tem o
pleno poder de soltar.
Portanto, analisando de forma crtica a proposio delineada pelo Des. Nucci, de que na atual conjectura
legal do processo penal brasileiro teria a atribuio de garantia irrestrita de liberdade, ter-se-ia, na esteira
da clssica definio do filsofo alemo Jnger Habermas uma contradio performativa[4], eis que a prpria
proposio no se coaduna com os pressupostos pragmticos do ato de fala que a incorpora.
Neste sentido, em termos mais claros, de nada adianta atribuir ao Delegado de Polcia funo de garantia
que no pode cumprir por ausncia de disposio legal, ou, ainda, no mais simples jargo popular, dar com
uma mo e tomar com outra, eis que a Autoridade responsvel pela tutela da liberdade no poder
conced-la.
Lendo o voto do Des. Nucci, o que se extrai dos fatos que o indivduo foi preso em 19 de janeiro de 2015 e
como o voto de 12 de maio de 2015, imaginamos que o HC no restou prejudicado, isto , continua preso
e sem ter sido apresentado ao magistrado h quase 05 meses. Consta tambm do voto informao de que
se tratava de acusado primrio e com bons antecedentes acusados de trfico o que por si s indica a
desproporcionalidade da medida, vez que em tese admite-se no caso a substituio da pena definitiva em
se seguindo a orientao pacfica do STF. No obstante, o fundamento da priso a garantia da ordem
pblica o que j reputamos inconstitucional em outros escritos[5].
De nossa parte entendemos o seguinte: a priso lavrada pelo delegado pode ser legal. Comunica ao Juiz em
24 horas. Este a converte e passa ser a autoridade que mantm a custdia. Uma vez convertida deve
designar audincia de custdia para apresentao do preso sem demora. Configurada a demora na
audincia, h ilegalidade superveniente e a priso deve ser relaxada.
Em resumo, a deciso que converte a priso aps a comunicao desta pelo Delegado de Polcia no afasta
o dever do juiz de garantir ao preso o direito de ser levado sem demora at a autoridade que tem o poder
de conceder-lhe a liberdade. No autoriza o juiz a manter a priso por meses at que se realize a AIJ ocasio
em que o preso vai ser interrogado.
As normas do CPP (art. 306 e 310) e dos tratados internacionais, no que tangem a audincia de custdia,
convivem tranquilamente.
H que se destacar que o tema da audincia de custdia ganhou fora em razo da presso internacional
que recai sobre o Brasil por descumprimento dos tratados, pelas violaes de direitos humanos
destacadamente pelo alarmante nmero de presos provisrios. A toda evidncia o grande responsvel por
isso o judicirio. Daqui h pouco vo querer dizer tambm que outras autoridades que so os

responsveis por todos os problemas decorrentes do encarceramento e massa e tudo que da decorre.
Definitivamente no! No sistema constitucional em vigor o juiz que prende e o juiz que solta e ele o
responsvel por todos os problemas que decorrem de sua atividade.
Vislumbramos profundo equvoco do acrdo ao tentar ver no Delegado autoridade capaz de atender aos
fins previstos no Pacto de So Jos e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Trata-se na
verdade de uma contradio performtica na qual se afirma proteger a liberdade restringindo-a na medida
em que institui como garantidor algum que no tem o pleno poder de libertar.

Notas e Referncias:
[1]NICOLITT, Andr. Manual de Processo Penal. SP, Revista dos Tribunais, 2014, p. 87.
[2] Neste sentido: Trindade, Antonio Augusto Canado. Princpios de direito internacional contemporneo.
Braslia: UnB, 1981. p. 12.
[3] Neste sentido: Piovesan, Flvia. Os direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo:
Max Limonad, 1996. p. 89-90. Esta, inclusive, a posio dominante da doutrina e, em parte significativa da
jurisprudncia.
[4] HABERMAS, Jnger apud DUTRA, D. J. V. Razo e consenso em Habermas: teoria discursiva da verdade, da
moral, do direito e da biotecnologia. 2ed. rev. e ampl. Florianpolis: Ed. da UFSC, 2005. p. 175/176
Disponvel

em

https://periodicos.ufsc.br/index.php/ethic/article/viewFile/16132/14669

acesso

em

25/05/2015 s 1h.
[5]NICOLITT, op. cit., p. 751-752.

Andr Nicolitt Doutor em Direito pela Universidade Catlica Portuguesa, professor

da Universidade Federal Fluminense, Juiz de direito TJRJ.

Bruno Cleuder de Melo Delegado de Polcia Civil RJ.

..

,
Gustavo Rodrigues Ribeiro Delegado de Polcia Civil RJ.

..

Imagem Ilustrativa do Post: Prision// Foto de: Victor// Sem alteraes

Disponvel em:https://www.flickr.com/photos/v1ctor/9400674047
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