EL CDIGO EUROPEO DE CONTRATOS ENTRE

ASPIRACIN Y REALIDAD

I.

INTRODUCCION

UNIDAD EN DIVERSIDAD! No se podra haber encontrado mejor refrn

para definir de manera tan exhaustiva y a la vez tan abreviada todo lo que representa la
Unin Europea. Es una frase que se ajusta perfectamente a todos los componentes de la
Unin Europea: personas , cultura , economa y no en ltimo lugar derecho . Es mas,
estamos ante una frase multidimensional, ya que tiene mltiples dimensiones : espacial
(geogrficamente), material (de contenido)

,y temporal , uniendo el pasado y el

presente al futuro , la materialidad del presente con la inmaterialidad de los sueos que
estn todava por cumplir ; dos palabras tan simples y tan fuertes para definir el proceso
en transformacin continua, que es la Unin Europea.
Si bien un proyecto exclusivamente econmico en un principio, los Estados
miembros han entendido pronto que la innovacin y el desarrollo en todos los campos
solo poda lograrse a base de la unificacin en cada vez mas mbitos.
Desde el tratado de Roma cuyos fundamentos eran exclusivamente polticos ,
hacia el Tratado de msterdam cuyo mayor innovacin ha sido la proclamacin de la
unin poltica, pero probablemente el tratado que ha marcado definitivamente y sin
vuelta para atrs la voluntad de actuar como un todo en otros campos que el econmico
ha sido el Tratado de Maastricht, y cuyo mayor aporte ha sido sin lugar a dudas la
ciudadana europea , que junto a otros cambios que supuso dicho tratado hizo, que el
cambio terminolgico de Comunidad Europea a Unin Europea no sea un simple
capricho lingstico , sino un verdadero espejo de la nueva realidad.
Sin embargo, dichos cambios traan otros, implcitamente ligados a la unin
poltica. Y uno de los cambios imprescindibles no es otro que la harmonizacin de las
legislaciones nacionales, ya que si bien una unin econmica puede funcionar con
diferentes legislaciones, igual que en los estados federados (ej EEUU donde hay mas de
1

50 legislaciones) , una unin poltica entre estados con culturas e historias diferentes ,
exige una unificacin de las legislaciones que permita conseguir la plenitud de
libertades comunitarias y dems

retos comunes cada

vez ms

diversificados.

Asimismo el profesor Denis Tallon deca : il ne peut exister de libre circulation des
personnes, des biens, des capitaux, des services en prsence de disparits flagrantes
entre les droits nationaux 1.
Los europeos entendieron muy pronto que el objetivo de alcanzar un verdadero
mercado nico , no se poda alcanzar sin una armonizacin cada vez mayor y tendiendo
a una unificacin plena de las legislaciones nacionales a fin de eliminar los obstculos y
hacer que las libertades se pueden ejercer plenamente y de manera igual en todos los
pases miembros.
Ahora bien , como la unificacin es un proceso laborioso y complexo , y la
Unin europea tiene unas competencias especiales y es todava un proceso sin acabar,
los especialistas han entendido de que la unificacin se deba hacer por etapas y , lo
ms importante por campos, siendo el primero a unificar el que ms transcendencia
tena para la realizacin efectiva y correcta del mercado nico: el derecho civil de
obligaciones y contratos.
La problemtica de la unificacin empez a preocupar en un primer momento a
los doctrinarios, pasando en la ultima dcada de una investigacin individualista a una
unificada e institucionalizada.
No obstante estamos ante un proyecto que ha conocido varias etapas y que esta
todava sin acabar ya que subsisten varias dudas sobre como hacer y conseguir una
adecuada unificacin .
La idea ms ambiciosa es la de adoptar un cdigo europeo de contratos, que ,
despus del Cdigo Napolen , podra ser la segunda revolucin jurdica.
Sin embargo, la unificacin puede hacerse de una manera ms suave y de hecho
es as como empez el proceso de unificacin legislativa.
Pero para saber si un proyecto tan revolucionario como un cdigo europeo de
contratos , podra ser realidad o , al contrario no es ms que una aspiracin utpica, es
1

MAUD CLERMONTLE,<<Le rapprochement du droit europen des contrats enjeux et perspectives>>,

Mmoire de DEA bajo la direccin del profesor Christophe Jamin, DEA DROIT DES CONTRATS
OPTION DROIT DES AFFAIRES, Promotion 2002-2003, Lille 2 - Universit du droit et de la sant ;
Ecole doctorale des sciences juridiques, politiques, conomiques et de gestion

imprescindible , analizar los dems proyectos propuestos, las etapas de este proceso, la
realidad actual de la legislacin civil comunitaria y su articulacin con el derecho
nacional y los problemas que supondran un tal proyecto.

II.- ANTECEDENTES DEL CODIGO EUROPEO DE CONTRATOS

La preocupacin por conseguir un derecho civil europeo unificado no es nada

nuevo en la evolucin jurdica de Europa. Asimismo, desde la segunda mitad del siglo
XIX , una vez constituida la Sociedad de legislacin comparada ( en 1869) , es cuando
reaparece la idea de llegar a un derecho europeo unificado.
No obstante, es en el ao 1900 cuando este tema obtiene una mayor relevancia ,
en el marco del primer Congreso Internacional de Derecho Comparado. Desde este
momento la manera de estudio del derecho comparado cambia radicalmente.
Asimismo, si anteriormente a dicha fecha , los juristas se limitaban en presentar
los distintos derechos, desde ese momento empieza el anlisis en profundidad de los
mismos , anlisis que contiene el estudio ya no solo de la legislaciones nacionales sino
incluso de la jurisprudencia y de la doctrina , intentando a la vez a sacar las mejores
soluciones de cada sistema para dar respuesta a problemas puntuales de los mismos.
Este tipo de estudio encaminado a encontrar un fondo comn de todas las
legislaciones nacionales con las mejores respuestas a los problemas puestos por la
practica , ha determinado muy pronto un cambio de perspectiva, ms atrevida, hacia
una unificacin legislativa europea e internacional.
Pero al final de la primera guerra mundial se dio un paso mas adelante, todo
dentro de las nuevas circunstancias de una Europa pacifica y de una Sociedad de las
Naciones recientemente creada.
Pues bien, estas nuevas circunstancias ms tranquilizadoras permitieron tambin
a los doctrinarios soar con una unificacin de las reglas jurdicas de varios pases.
Tampoco hay que obviar las economas crecientes como factor determinante de la
nueva perspectiva, ya que en el marco de los cambios comerciales interestatales 2, la
2

LAROUMET C., La unificacin del derecho de las obligaciones en Europa, Revista de Derecho

Privado, nueva poca, ao V, nmero 13-14, enero-agosto 2006, p. 69-80

3

disparidad de leyes , empieza a ser un problema y un obstculo. No obstante, aparecen

enseguida los detractores, quienes ponen en duda las iniciativas de unificacin y las
consideran peligrosas para la seguridad y supremaca estatal.
Como paliativo a todo esto , se opta seguidamente por la ley internacional
uniforme , compromiso entre las dos actitudes, ( entre el deseo de unificacin , y el
rechazo en base a la puesta en peligro de la supremaca nacional, ya que cada estado
tendra la facultad de decidir e introducir la nueva ley internacional en su derecho) .
En esta misma poca es cuando nace un proyecto muy ambicioso y que adems
est a la base del proyecto Gandolfi. Estamos hablando del proyecto del Cdigo de
obligaciones y contratos franco- Iialiano.
Si bien al final dicho proyecto no se materializ, no obstante refleja las nuevas
preocupaciones de dar una reglamentacin comn a los cambios econmicos
interestatales, y por el otro lado refleja una mayor flexibilidad estatal, rompindose
asimismo con la insolacin poltica y el nacionalismo jurdico que haban caracterizado
la primera etapa de la codificacin .
Sin embargo, los comparatistas han entendido pronto que las visiones anteriores
tan extendidas eran utpicas, por ello que la siguiente etapa de codificacin se realiza a
nivel regional..
Ahora bien , con la constitucin de la Comunidad europea , la visin
unificadora empieza a tener cada vez mayor relevancia, y la unificacin o codificacin
del derecho europeo civil empieza a ser mas que un deseo doctrinal ambicioso , una
verdadera necesidad para la plena realizacin y funcionamiento del mercado comn.
II.1.-

Instrumentos para la realizacin de la unificacin / armonizacin

legislativa

La unificacin legislativa en materia civil en el seno de la Unin Europea , ha

tenido en las ultimas tres dcadas varas vas muy distintas de realizarse :
a)

la va legislativa, cuyo instrumento de realizacin han sido por un lado

las directivas y reglamentos comunitarios y por el otro mediante
convenios multilaterales firmados por los estados comunitarios ;

b)

la via judicial
4

c)

la va doctrinal , que desde los aos 80 realiza trabajos de suma

importancia , si bien las diversas orientaciones difcilmente han podido
llegar a un factor comn.

Ahora bien , si es verdad que en el derecho romano , el jus comunne, ( las

opiniones doctrinales) , eran letra de ley, hoy en da las mismas no tienen ms valor que
uno puramente cientfico , si las fuerzas polticas no se movilizan para tenerlos en
cuenta.
No obstante , si la ley es imprescindible para conseguir la unificacin jurdica,
las opiniones doctrinales , son bases valiosas para la realizacin legislativa. Y las
instituciones comunitarias no han tardado mucho en darse cuenta , motivo por el cual ,
los proyectos de codificacin civil a nivel europeo , han encontrado desde el ao 2000 ,
un eco en el marco institucional comunitario, por lo que desde dicha fecha ya no
podemos hablar de dos vas distintas sino de una sola , unificada por el mismo
propsito.
Adems de la variedad de instrumentos legislativos, tambin hay que destacar la
variedad de trminos en cuanto a la amplitud de la unificacin, trminos que muchas
veces se identifican con las diferentes vas.
Asimismo , si normalmente la tarea de codificacin realizada por la doctrina , se
identifica con el termino de armonizacin legislativa , las realizadas a nivel
institucional , estatal o sobre estatal , se identifican normalmente con el termino de
unificacin , habiendo no obstante excepciones ( por ejemplo , las directivas
comunitarias que se rigen por la tcnica de la armonizacin aunque son actos de
instituciones sobre estatales) . Al mismo tiempo hay otros trminos, que si bien se
utilizan , no tienen la misma cobertura.
II.1.1 La va legislativa
La unificacin legislativa de los estados miembros de la Unin europea se ha ido
realizando mediante varios instrumentos de naturaleza y amplitud muy

distinta,.

Asimismo , dicha unificacin ( tanto en el derecho privado como en otros

campos ) se ha realizado mediante instrumentos

internacionales ( convenios

multilaterales y bilaterales) , comunitarios : mediante los reglamentos , y comunitarioestatales: mediante loa transposicin de directivas.
5

El objeto , la amplitud de lo regulado , y los efectos de dichos instrumentos son

distintos.
a) El convenio internacional , como instrumento de unificacin legislativa
La tcnica convencional a su turno, se puede manifestar bajo distintas facetas.
Asimismo , las primeras convenciones trataban de unificar las reglas de conflicto de
leyes cosa que ha permitido limitar las incertidumbres en cuanto a la solucin de litigios
a nivel internacional. Este tipo de unificacin se presentaba como indispensable para el
establecimiento de relaciones comerciales interestatales duraderas .
A continuacin , la unificacin convencional empez a tratar directamente sobre
el derecho material , como es el caso de la Convencin de Viena de 11 de abril de 1980
sobre la compraventa internacional de mercancas .
No obstante , los resultados de dichas convenciones no han sido tan
revolucionarios como se esperaba , ya que los mismos no tenan valor jurdico alguno
hasta que los estados no los ratificaban , o por el contrario, algunos no consideraban
necesario adoptarlos, e incluso los que los adoptaban utilizaban con frecuencia , o casi
abusaban del derecho de reserva parcial , por lo que al final se podra hablar de ciertas
normas comunes, pero de ninguna manera de una verdadera y total unificacin .
Otro inconveniente de esta tcnica es que en la aplicacin e interpretacin de las
reglas contendidas en los convenios , se poda fcilmente destrozar la unificacin ya
que dicha tarea es propia de los jueces nacionales , cuyas interpretaciones , en base a los
conocimientos jurdicos, y circunstancias socio-culturales , seran bien distintas a la
verdadera voluntad del texto original , y tambin distintas entre si.
En este sentido , el autor francs Antoine Jeanmaud3 deca que se trataba de la
realizacin de una equivalencia a las reglas nacionales , respetando la pluralidad de los
3

JEAMMAUD A., Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi s'agit-il ? ,

p. 43 ; DELMAS-MARTY M., 2Le phnomne de l'harmonisation, l'exprience

contemporaine2, in L'harmonisationdu droit des contrats en Europe, bajo la direccin
de Ch. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 2001, CollectionEtudes Juridiques, t. 11, p.
31.

derechos estatales .
No obstante, los inconvenientes que acabamos de ver , ha determinado a los
estados miembros , buscar y encontrar otro instrumento que pueda paliar dichos
inconvenientes, guardando las ventajas

unificadoras que tienen los instrumentos

internacionales.
b) Los reglamentos comunitarios, posibles paliativos a los inconvenientes de
los instrumentos internacionales
Como es sabido, los reglamentos comunitarios , son los actos jurdicos de la Unin
Europea que gozan de una aplicacin inmediata y directa en el derecho interno de todos
los estados miembros. Desde esta perspectiva no cabe duda que los reglamentos tienen
capacidad unificadora , e incluso desde algn punto de vista , mayor que los tratados
internacionales, ya que

no hace falta la ratificacin sino que son de aplicacin

inmediata , igual que una ley interna, y adems no permiten reserva alguna , como en el
caso de los tratados.
No obstante , a los reglamentos tampoco le faltan ciertas desventajas. Asimismo,
no hay que olvidar que uno de los principios que estn a la base de la construccin
comunitaria, son los principios de subsidiariedad y competencias , por lo que , los
reglamentos no pueden adoptarse sino en los marcos de dichos principio y a medida
que la intervencin comunitaria no pueda ser substituida por una nacional . Por lo que ,
si bien , mas amplio a nivel de los efectos que los tratados internacionales, los
reglamentos en cambio tienen una menor amplitud de los objetos que puedan tratar, por
lo que la unificacin de todo el derecho civil ( o incluso solamente el de obligaciones y
contratos) sera imposible. Es ms , la ventaja que anteriormente mencionamos, puede
ser desde el punto de vista de la flexibilidad una desventaja, ya que la rigidez de los
reglamentos, determina una actitud ms atenta y menos ambiciosa con los temas a tratar.
c) Las directivas comunitarias , instrumentos de armonizacin jurdica
Con las directivas comunitarias nos acercamos a la segunda tcnica de
acercamiento de legislaciones , siendo esta segunda , ms flexible , y menos imperativa.
Es ms , dentro del mbito comunitario , es la norma que mejor se ajusta a los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad en la reparticin de competencias entre
7

los estados miembros y las instituciones comunitarias. Asimismo la unificacin tiene

que limitarse, como hemos dicho a las materias de intervencin estrictamente necesaria.
Pero , como es sabido , las directivas , para incluirse en el sistema nacional de normas,
necesitan una norma de transposicin , adems de no
totalmente , sino

tener que ser transpuestas

que permite adaptaciones. Por lo que , claro est que un

tal

instrumento no permitira una unificacin , sino como mucho una armonizacin entre la
diferentes legislaciones nacionales , que no acabaran con los conflictos, ni tampoco
podran realizar todos los propsitos del mercado comn.
Sin intencin de hacer una enumeracin

exhaustiva , cito algunas de las

directivas comunitarias cuyo papel en el proceso de la codificacin del derecho civil en

la UE ha sido esencial: Directiva 85/372/CEE de 25 de julio de 1985 que impone a
todos los estados miembros la responsabilidad objetiva por los productos defectuosos, y
cuya transposicin al derecho espaol se ha realizado mediante la Ley 22/1994, de 6 de
julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos; la
Directiva 93/13/CEE sobre las condiciones de contratacin ( transpuesta en Espaa pro
la Ley 7/1998 de 13 de abril ; la Directiva 94/47/CEE del Parlamento europeo y del
Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la proteccin de los adquirentes en lo
relativo a determinados aspectos de adquisicin de un derecho de utilizacin de
inmuebles en rgimen de tiempo compartido y que ha unificado a nivel comunitario las
reglas sobre la resolucin del contrato creando una facultad resolutoria ad nutum a
favor del particular ( art. 5) , inexistente hasta ese momento en Espaa en cuanto a la
compraventa de bienes inmuebles, transpuesta en Espaa por la Ley 42/1998, de 15 de
diciembre, que regula el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de
uso turstico; la Directiva 1999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta de
bienes de consumo y garantas asociadas que unifica ciertos aspectos del derecho
obligaciones en la Unin Europea, como el saneamiento por vicios ocultos, concepto
que es absorbido por el de falta de conformidad ; la Directiva 2000/35/CE, de 29 de
junio de 2000, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales; la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio
electrnico.4

ANTONI VAQUER ALOY, <<La vocacin europea del derecho civil. Reflexiones sobre la oportunidad

de un Cdigo civil europeo>>, pg. 5

No obstante , es de hacer constar que los dos instrumentos comunitarios , tienen

una importante ventaja en comparacin con los instrumentos internacionales, y es que
la aplicacin e interpretacin de los actos jurdicos comunitarios se realiza por la Corte
Superior de Justicia de la CE aspecto que permite una mejor unificacin , o por lo
menos evita el alejamiento de los estados , en la aplicacin del derecho internacional
por los jueces estatales , como hemos visto en el caso de los convenios multilaterales.
Las dudas e inconvenientes que planteaban dichos instrumentos , han sido
pronto objeto de debate de la doctrina , que intent aportar soluciones y proponer
nuevas respuestas
II.1.2.- La va judicial : interpretacin unificadora
Como es sabido los jueces nacionales deben interpretar el derecho interno a la
luz del derecho europeo. No obstante , dicha interpretacin , por muy objetivo que sea
el juez nacional quien la realiza , siempre

recibe influencias socio-culturales

humanamente inevitables. Por esto, a veces las interpretaciones ofrecidas por los jueces
nacionales son contra productivas para la unificacin legislativa a nivel europeo.
Ahora bien , no hay que olvidar por el otro lado, el papel impulsor de los jueces
nacionales. Asimismo existe en el derecho comunitario lo que se llama la cuestin
prejudicial , que los magistrados de los estados miembros utilizan con frecuencia en
casos de duda, y es entonces cuando empieza la funcin unificadora, realizada in fine
por el la Corte de Justicia de al UE , rgano judicial supremo en la jerarqua de la UE ,
y quien por tanto es

capaz de ofrecer una interpretacin nica de las normas

comunitarias, teniendo dicha interpretacin , matiz unificadora, si bien a veces dicho

mandato se deja sin observar por algunos jueces nacionales quienes ni siquiera plantean
la cuestin prejudicial , impidiendo de esta manera , por lo menos temporalmente , la
intervencin unificadora de la Corte de de Justicia de la UE5.
Asimismo y a titulo de mero ejemplo recordamos el asunto C-106/89,
Marleasing S. A. v. La Comercial Internacional de Alimentacin, S.A, que tiene su
origen en la cuestin prejudicial planteada por el Juzgado de 1 Instancia e Instruccin
n 1 de Oviedo sobre la interpretacin del artculo 11 de la primera Directiva
68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, de coordinacin de las garantas
5

LEONE NIGLIA, The non-europeinisation of private law, ERPL, 2001, p. 575 ss, en cuanto a la de a

inobservacia de dicho mandato .

9

exigibles a las sociedades en el sentido del entonces artculo 58.2 TCEE6.

La empresa Marleasing S. A. instaba la nulidad del acto constitutivo de La
Comercial Internacional de Alimentacin S. A. sobre la base de los artculos 1261 y
1275 Cdigo Civil, esto es, por carecer de causa o ser sta ilcita, ya que dicha sociedad,
constituida por tres personas, entre las cuales otra sociedad, Barviesa, que haba hecho
aportacin de todo su patrimonio, estara afectada de simulacin, por cuanto la
constitucin de La Comercial Internacional de Alimentacin se habra efectuado para
defraudar los derechos de los acreedores de Barviesa. A su vez la sociedad demandada
invocaba el artculo 11 de la Directiva 68/151 que contena una enumeracin cerrada de
las causas de nulidad de las sociedades annimas, entre las cuales no figura la ausencia
de causa.
Por lo que la cuestin prejudicial que el Tribunal de Oviedo plante es fcil de
imaginar : si el artculo 11 de la Directiva citada, aunque no se hubiera adaptado el
derecho interno a ella, es directamente aplicable para impedir la declaracin de nulidad
de una sociedad annima por una causa no contenida en aquel artculo.
La Corte de Justicia de la CE argument que las Directivas no crean
obligaciones para los particulares y no puede invocarse su aplicacin directa en una
persona determinada. Sin embargo, ello no obsta a que, a pesar de la inactividad del
legislador estatal, el derecho interno no deba ser interpretado a tenor de la finalidad
perseguida por la norma comunitaria de modo que se tienda al resultado perseguido por
ella. La conclusin del Tribunal de Justicia de la CE fue que el juez nacional que se
enfrenta a un litigio cuya materia entra en el campo de aplicacin de la Directiva
68/151, en tanto que rgano del Estado miembro, debe interpretar su derecho a la luz
del texto y de la finalidad de dicha Directiva, a fin de evitar la declaracin de nulidad de
una sociedad annima por causa no enumerada en su artculo 11.
La trascendencia de la decisin del Tribunal de Justicia es evidente. Ya
no debe tenerse en cuenta slo la normativa comunitaria directamente aplicable, es
decir, los Reglamentos, sino que, aunque las Directivas se dirijan a los Estados
miembros, para que adecuen y armonicen sus respectivas legislaciones, el derecho
6

JOS ALBA PALOP, "Primaca de una Directiva de la CEE sobre el Cdigo civil. A propsito de la

sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de noviembre de 1990. Asunto C106/89", RGD, 1991, p. 8793 ss; Jos Antonio Garca-Cruces Gonzlez, "La eficacia jurdica del derecho
comunitario de sociedades no desarrollado en la legislacin interna (En torno a la STJCE de 13 de
noviembre de 1990), ADC, 1992, pp. 343 ss.
10

interno debe ser interpretado a la luz del derecho comunitario, aunque se trate de una
cuestin tan civil como la causa.
La doctrina contenida en la sentencia Marleasing ha sido seguida por otras
sentencias, como por ejemplo la del caso de Oceno Grupo Editorial, SA y Salvat
Editores, SA (asuntos C-240/98 a C-244/98), todos ellos concernientes a la nulidad de la
clusula de sumisin expresa a los tribunales de Barcelona, ciudad en la que no resida
ninguno de los demandados por aquellas compaas. En relacin con la cuestin
prejudicial planteada por un juez de 1 Instancia de Barcelona en relacin con la
posibilidad de apreciar de oficio, a la luz de la Directiva sobre clusulas abusivas, la
nulidad de tales clusulas, seala el Tribunal de Justicia Europeo que el juez nacional
debe dar preferencia a la interpretacin de la ley interna que le permita apreciar de
oficio la nulidad, o lo que es lo mismo, otorga preferencia a la Directiva comunitaria
sobre la ley interna en la relacin entre particulares7.
II.1.3.- La va doctrinal
Si bien hablamos de una va doctrinal en singular, es de hacer constar que , como en
cualquier debate jurdico de

cualquier poca, este tambin ha tenido sino varias

escuelas , por lo menos varias orientaciones, que a continuacin vamos a enumerar, si

bien , seguidamente nos vamos a concentrar en el estudio de dos de ellas, y
especialmente en el proyecto de la Pava , que hemos elegido por criterios mayor
aproximacin con el derecho de la mayora de los pases , criterio que consideramos que
hace ms viable y menos contestable su adopcin.
Asimismo, la ms antigua de todas las orientaciones , y de hecho una de las ms
importantes y seguidas, es la iniciativa de Ole Lando , profesor de Empresariales de
Copenhaga . Entre los seguidores y componentes de dicho grupo tambin hay que
mencionar a Hugh Beale y al profesor Ch. von Bar de Osnabruck. .
Los trabajos del grupo Lando empezaron en el ao 1980 y siguieron en el marco
de una Comisin de derecho contractual europeo ( Comission on European Contract
7

Mara Pilar Bello Martn-Crespo, La evolucin de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre las

diferentes formas de eficacia de las directivas en las relaciones entre particulares: a propsito de dos
recientes sentencias, La Ley, n 5320, de 31 de mayo de 2001, p. 7 ss.

11

Law) subvencionada por la Comunidad Europea, que ha publicado ya dos partes de

Principles of European Contract Law (Ed. Kluwer, 2000), en que se detallan principios
comunes en los pases de la Unin Europea

relativos a la formacin, validez,

interpretacin y contenido de los contratos; al cumplimiento e incumplimiento y a

algunas otras cuestiones concretas, como la autoridad de los mandatarios para vincular a
sus mandantes.
El Proyecto Lando propone la redaccin de normas comunes, acompaadas de
un comentario y de un anlisis comparativo de cada una de ellas. Los trabajos del grupo
Lando destacan en su orientacin casi exclusiva segn las reglas del common law,
teniendo adems de muchos e importantes adeptos, conexiones con el Instituto de
Derecho comparado de Pars o con el European University Institute de Florencia, y
fuera de Europa con personas y grupos de Estados Unidos .
Tal como destacaba el catedrtico Jos Luis de los Mozos en el articulo
publicado en el Diariao la Ley n 5629 de 2002 su propsito u objetivo primordial es,
y ha sido siempre, formular un Restatement del Derecho contractual europeo, a
imitacin de los americanos (11), por eso se habla de principios y, fundamentalmente y
sobre todo, de principios.
No obstante , es de hacer constar que si bien el common law empieza a tener
cada vez mayor influencia en el derecho de la Unin Europea , debido a su mayor
flexibilidad que se ajusta perfectamente a los cambios continuos y en un ritmo alerto de
las relaciones econmicas dentro del marco comunitario , no es de olvidar que a la base
del derecho de la mayora de los estados miembros est la otra rama opuesta de
derecho , la continental o la germnica , de tradicin histrica y aplicacin milenaria,
que hace impensable todava la aplicacin de un cdigo basado en reglas tan distintas a
las actuales8.
En la misma lnea de la creacin de unos principios uniformes hay que recordar los
trabajos

realizados por el Instituto Internacional para la Unificacin

del derecho

Privado ( Unidroit) , cuyos Principios de Comercio Internacional , pueden ser un

8

JOSE LUIS DE LOS MOZOS, << El anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos de la Academia

de Pavia >>,"Diario La Ley", n 5629, octubre 2002

12

ejemplo para la codificacin del derecho civil europeo.

Pero la codificacin no ha sido la nica solucin propuesta, e incluso algunos
trabajos se limitan a analizar las dificultades de una posible codificacin , que si bien
ms limitados que los trabajos del grupo Lando no se pueden olvidar a la hora de
encontrar la mejor respuesta. En este sentido mencionamos los trabajos del grupo de
Max Planck de Hamburgo en 1990, los posteriores de H. Collins.
Tampoco hay que olvidar que han habido tambin voces totalmente contrarias a
una posible codificacin, si bien dichas opiniones representan la minora.
Destacan tambin entre los trabajos dedicados al tema los artculos publicados
por R. SCHULZE y R. ZIMMERMANN, y su grupo, o su rea de influencia bajos la
denominacin de textos bsicos de Derecho privado europeo
Otro grupo cuyas investigaciones

son de gran relevancia es el Grupo de

estudio de un Cdigo civil europeo (Towards a European Civil Code (Ed. Kluwer,
1998) que encabeza el profesor HONDIUS. Los trabajos de este grupo versan sobre los
contratos de compraventa, de servicios, a corto y a largo plazo, de las garantas, de las
obligaciones extracontractuales o de la transmisin de la propiedad de bienes
mobiliarios, e incluyen un estudio comparativo destinado a facilitar la elaboracin de un
proyecto exhaustivo comentado, sobre los mbitos en cuestin, aadiendo una
abundante bibliografa. Si bien la relevancia y calidad de estos trabajos est reconocida
doctrinalmente, tambin se le imputa una visin demasiado estrecha y enfocada al
nuevo Cdigo civil holands.
Otro grupo importante es el del profesor alemn von Bar , cuyos trabajos han
sido financiado por el estado y sociedad alemana, trabajos que van encaminados
tambin hacia un cdigo europeo de contratos.
No hay que olvidar los trabajos de dos grandes comparatistas italianos, como A.
GAMBARO

y C. CASTRONOVO cuyas observaciones criticas son de gran

importancia.

13

Otra manera distinta de enfocar el tema es la realizada por el GRUPO DE

TRENTO que concibe la unificacin en base a un mapa de Derecho civil comparado
europeo, teniendo en cuenta las semejanzas y diferencias por instituciones.
Las preocupaciones por el tema no acaban aqu y tienen varias maneras de
expresarse , cada un amas o menos elaborada que la otra, pero lo mas importante es que
el tema no ha dejado a nadie indiferente , asimismo hay opiniones dentro del marco
europeo, que si bien no se han cristalizado en autnticos proyectos , hacen de lobby en
torno al tema , bien en un sentido o en otro; en este sentido hay que nombrar la
Academia de Trveris, o el Max-Planck de Hamburgo, cuyo enfoque es muy parecido al
ofrecido por la Convencin de Roma de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales en la Comunidad Europea .

II.2.- Tcnicas utilizadas para alcanzar la codificacin

Como hemos visto con anterioridad , los instrumentos de codificacin responden a

la vez a tcnicas distintas , o dicho de otra manera a velocidades diferentes.
Asimismo, hay que ser muy precavido con el termino utilizado en relacin con los
instrumentos usados, ya que

unificacin

legislativa , no es lo mismo que

armonizacin legislativa9. As, es de decir que el termino unificacin se opone al de

armonizacin .
La harmonizacin es ms bien de origen doctrinal , es mas difusa , y responde
mas bien a una idea de acercamiento , o de un acuerdo sobre la manera de tratar ciertos
temas . Es ms bien una coordinacin , un acercamiento entre dos o varios sistemas
jurdicos10.
9

GROUD T., <<Obtention de preuves situes l'tranger. Harmonisation europenne et unification

internationale>>, in Variations sur l'harmonisation communautaire des droits nationaux, Chronique par le
Centred'tudes juridiques europennes et compares de l'Universit Paris X-Nanterre, Petites Affiches, 28
fvrier 2002,n43, p. 11.
10

JEAMMAUD A., <<Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi s'agit-il , envers un code

europende la consommation>>, Colloque de Lyon des 12 et 13 dcembre 1997, sous la direction de F.

Osman,
14

En cambio el termino unificacin , se utiliza normalmente para referirse a la va

legislativa . Asimismo se habla de unificacin cuando el instrumento empleado es un
convenio internacional o incluso un reglamento comunitario ya que los reglamentos
comunitarios evitan tambin la aplicacin de los derechos nacionales anteriormente
aplicables.
No obstante las dos tcnicas no son exclusivas, ya que pueden corresponder a
etapas temporales distintas.
Por el otro lado , otros autores , clasifican los trminos de una manera jerrquica.
Asimismo , desde un punto de vista jerrquico, la
acercamiento de legislaciones menos completo que

harmonizacin sera una

la unificacin , pero ms

desarrollado que la coordinacin ,que sera por tanto la primera etapa de al integracin
jurdica. La unificacin sera por tanto la cspide de la integracin , y cuya etapa
anterior sera lo que llaman los franceses uniformisation. Estaramos por tanto ante 4
etapas, de intensidad integradora distinta y creciente: coordinacin , harmonizacin,
uniformisation y unificacin , de las que las mas utilizadas y tpicas son la unificacin y
la harmonizacin11 .
.
Asimismo el profesor Jeanmaud defina la unificacin como la substitucin de
derechos formalmente distintos o de cuerpos de leyes distintos por un derecho nico o
un cuerpo de disposiciones nico.
Como hemos podido comprobar la armonizacin parece ser la tcnica ms
utilizada ltimamente, ya que las ambiciones de la unificacin han trado muchas
decepciones . En cambio , la armonizacin es un objetivo ms modesto y adems mas
cercano a los justiciables , y adems es fruto de una doctrina que no recoge el derecho
de manera aislada sino en una mbito sociocultural que hace que el acercamiento
legislativo sea menos artificial.
El derecho comparado, la doctrina , es la base de la harmonizacin , tcnica que
si bien mas lenta , responde mejor a la necesidad de una mejor comprensin de los
Bruylant,Bruxelles, 1998, p. 35,
11

MAGNIER V., << Rapprochement des droits dans l'Union Europenne et viabilit d'un droit commun

des socits>>, Op. cit., p. 23.4)

15

sistemas jurdicos para as hacer destacar mas las similitudes que las diferencias.
Adems la armonizacin se hace de manera progresiva y empieza por

la

bsqueda de conceptos comunes , para despus encontrar los principios y una vez que
se tengan estos, se pasa a redactar las reglas de derecho, coincidiendo esta ultima fase
con la tcnica de la unificacin legislativa. Por lo que, claro est que la armonizacin
no contradice la unificacin , sino que es un prembulo de la misma, es la va si bien
mas larga , a la vez mas segura de conseguir una unificacin real , viable y duradera.
Un ejemplo en este sentido seran los Estrados Unidos donde la tcnica de
armonizacin legislativa es largamente utilizada , ya que si bien cada estado tiene una
legislacin distinta , basadas todas en common law , existe la tcnica de las leyes
modelos ( la mas conocida la Uniform Comercial Code) cuyo objetivo es proponer para
todo el territorio un cuerpo de reglas nico y facultativo , cuyo destinatarios son tanto
los particulares como los legisladores , para la elaboracin de nuevas leyes que a
medida que son adoptadas remplazan a las antiguas.
Y para no ir tan lejos

geogrficamente sino solo temporalmente, hay que

recordar nuestra Europa durante la edad media, que ha conocido tambin una forma
especial de armonizacin : el jus commune y en este sentido el profesor Diez Picaso
afirmaba : Lo que ha sobrevivido del derecho romano no han sido sus normas, sus
reglas, sino sus conceptos y sus instituciones12,y , en el mismo sentido Zimmermann
sealaba que el ius commune imprimi a Europa una unidad intelectual 13.. As, a pesar
de una multitud de sistemas jurdicos, exista un derecho europeo comn y espontneo ,
siendo fruto de los juristas de la poca que tenan como base el derecho romano y la
lengua latina. Se trataba com afirmaba el profesor Delmas de un droit savant
d'origine doctrinale, baign de philosophie .14

12

Luis Dez-Picazo, El sentido histrico del derecho civil, Revista General de Legislacin y

Jurisprudencia, 1959, p. 628

13

Reinhard Zimmerman, Das rmisch-kanonische ius commune als Grundlage europischer

Rechtseinheit, Juristenzeitung, 1992, p. 11.

14

DELMAS-MARTY M., <<Le phnomne de l'harmonisation, l'exprience contemporaine, in

L'harmonisationdu droit des contrats en Europe>>, bajo la direccin de Ch. Jamin et D. Mazeaud,
Economica, 2001, Collection Etudes Juridiques, t. 11, p. 31.6

16

En conclusin la armonizacin y la unificacin son dos etapas de un mismo

proceso , siendo ms bien la primera objeto de este trabajo, ya que la segunda esta
todava por conseguir, y es la intencin actual de al UE, si bien queda por determinar
los instrumentos , el contenido y los efectos de una deseada y esperemos pronta
unificacin. 15

III.- DESDE LOS PRINCIPIOS DE DERCHO CIVIL A UN CODIGO

EUROPEO DE CONTRATOS

Como hemos visto para conseguir la unificacin legislativa en materia civil a

nivel europeo , existen varias vas y velocidades , pero adems de esto en la Unin
Europea conviven dos sistemas de derecho: el continental y el common law.
Para destacar dichas diferencias y poder elegir lo mejor de cada , hemos elegido
dos proyectos de la multitud enumerada en el anterior ttulo: el proyecto Lando y el
Gandolfi.
Asimismo , si bien , las dos propuestas responden a un objetivo comn, la
realizacin de un derecho de los contratos mas coherente a fin de un mejor desarrollo
del mercado nico, las mismas se diferencian en la amplitud de las modificaciones que
proponen, asimismo si la propuesta de Ole Lando es mas flexible , ya que solo trata de
encontrar unos principios comunes , la de la Academia de la Pava , es mas ambiciosa,
toda vez que pretende la adopcin de un Cdigo europeo.
III.1.- El conflicto entre sistemas jurdicos en la UE
A nivel comunitario hay dos

sistemas jurdicos esencialmente opuestos: el

sistema continental ( romano germnico) y el sistema de common law , cada uno

fruto de una historia y contexto socio cultural distintos.
La diferencia magistral que existe entre los dos sistemas es la que mas
15

OMARJEE I, <<Harmonisation communautaire et renouvellement des concepts en droit du travail

franais>>, en Variations surl'harmonisation communautaire des droits nationaux, Chronique par le

Centre d'tudes juridiques europenneset compares de

l'Universit Paris X-Nanterre, Petites

Affiches, 28 fvrier 2002, n43, p. 14.

17

influencia tiene tambin en la problemtica objeto de este trabajo. Asimismo , tal como
es sabido si a la base del sistema continental est la legislacin , la codificacin , en
cambio en cuanto al sistema

de common law , la base esta representada por la

jurisprudencia y la costumbre. Dicha diferencia hace que el ultimo de los sistemas sea
reactivo a la idea de codificacin en la unin europea ya que ni siquiera la puede
concebir a nivel interno.
Ahora bien , es verdad que a nivel europeo el sistema de common law es
minoritario , ya que solo se aplica en Inglaterra y en Irlanda . No obstante parece
bastante difcil conseguir para los ingleses adaptarse a la mayora europea , ya que esto
tampoco se pudo realizar ni siquiera con el euro , a pesar de las ventajas que supona y
de las consecuencias posteriores para Gran Bretaa. Por el otro lado ,tampoco es
politica de la Unin Europea de conquistar y sufocar a las minora, sino todo al
contrario, estamos ante una entidad cuyo fundamento est el respecto de las
diferencias16 .
Teniendo en cuenta que el sistema ingles es reactivo a toda organizacin , y que
los doctrinarios continentales pretenden conseguir una tal organizacin

a nivel

generalizado en la UE , no cabe menor duda que la unificacin del derecho civil en la

Unin europea no es una tarea fcil y es ms la experiencia histrica nos advierte que
es casi imposible, ya que dicho pas no ha conocido ni siquiera el jus comune17.
Es ms no hay que olvidar , que adems de la reaccin hacia la codificacin ,
tpica en la tradicin jurdica britnica , en el sistema de common law tampoco existe
una diferencia neta entre el derecho publico y el derecho privado , por lo que sera
difcilmente de imaginar un cdigo europeo exclusivamente civil.
Esta problemtica ha determinado a ciertos autores considerar impensable la
codificacin , sea por la imposibilidad practica de dicha obra , sea por el rechazo total
por parte de los britnicos de la idea de la codificacin , y como afirma el profesor
Piere Legrand18 , no por capricho sino simplemente por razones culturales , que son de
comprender. Otros van incluso ms all y ven en la idea de la codificacin . una
16

LEWIS X., A common law fortress under attack :is english law being europeanized ?, The

Columbia Journalof European Law, 1995/96, vol. 2, p. 1.

17
18

LEGRAND P., Sens et non-sens d'un code civil europen , RIDC, 1996, p. 781.54
LEGRAND P., Le primat de la culture , in Le Droit priv europen sous la direction de P. de

Vareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection Etudes Juridiques, t. 1, p. 1 ; LEGRAND P.,

European Legal Systems are not Converging , International and Comparative Law Quartely,1996, vol.
45, p. 68 ; LEGRAND P., Sens et non-sens d'un code civil europen , Op. cit., p. 5
18

obsesin fusionista y una aberracin cultural , como afirma el Profesor Cornu19.

Por el otro lado, hay autores que consideran que al fin y al cabo , el common
law ya no es tan distinto al derecho continental sino que ha sufrido influencias
importantes y constantes desde hace siglos por parte del ultimo. Asimismo el profesor
Lewis recordaba que el derecho ingls tena como fuentes tanto al derecho romano
como el cannico y tambin tiene en comn con el derecho continental ciertos
principios bsicos en la materia del los contratos, como por ejemplo el principio de la
autonoma de la voluntad.
Adems la historia reciente ha demostrado que los juristas inlgeses no son
totalmente en contra del derecho contractual codificado ya que en 1965 se cre la Law
Comisin Act cuyo objetivo era realizar un cdigo de contratos ingles y escocs
unificado, proyecto que si bien al final no se finaliz la intencin es prueba de la
apertura cada vez mayor de los ingleses a la idea de codificacin 20.
Pero es ms, no hay que olvidar que tanto la Convencin de Viena como los
Principios Unidroit han sido elaborado de comn acuerdo entre juristas de los dos
sistemas, prueba de que los mismos no son incompatibles21.
Por el otro lado el mismo derecho continental conoce ltimamente cada vez mas
influencias, especialmente en lo que concierne la jurisprudencia , que empieza a tener
un valor fundamental y flexibilizador en el derecho europeo, y especialmente en el
caso de la jurisprudencia de la Corte de justicia de la UE . Y es normal que sea as ya
que la Unin Europea se basa en la justicia y la democracia , por lo que tampoco es
cuestin de que el derecho continental invade al commo law22.
En conclusin, el problema de la diferencia entre las dos tradiciones jurdicas
ha dejado de ser una barrera imposible de pasar, y la solucin considero que sera la de
un acercamiento maduro y mutuo entre los dos sistemas, y , antes que nada, dicho
19

CORNU G., Un code civil n'est pas un instrument communautaire , D., 2002, Chron. p. 351.

20

BEALE H., La Commission Lando : le point de vue d'un common-law lawyer , in L'harmonisation

dudroit des contrats en Europe, sous la direction de Ch. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 2001,
Collection EtudesJuridiques, t. 11, p. 128.56
21

SACCO R., Non, oui, peut-tre , in Mlanges Christian Mouly, Litec, 1998, tome

1, p. 163.153LEWIS X., A common law fortress under attack :is

english law being europeanized ?, Op. cit., p. 24.57
22

RUFFINI GANDOLFI M. L., Problmes d'unification du droit en Europe et le code europen des

contrats ,Ob. cit., p. 1084.152

19

acercamiento debera ser lo mas natural posible, dejando el tiempo que decida , aunque
tampoco vendra mal la ayuda de los juristas y practicos mediante sus trabajos.
Pues bien hasta el momento en la Unin Europea , se han ido desarrollando
varios proyectos , por varios grupos de juristas europeos que han trabajado de manera
separada, y cada uno influenciado por uno de los dos grandes sistemas jurdicos de la
Unin Europea, siendo lo mas destacables el proyecto de la Comisin Lando en cuanto
a al influencia del common law y el proyecto Gandolfi , en cuanto a la influencia del
derecho romano germanico.
III.2.- La Comisin Lando
La Comisin Lando en un grupo de juristas , creado en 1980 bajo el nombre de
Comisin para un derecho europeo de los contratos , y bajo la direccin del Profesor
Ole Lando . La comisin trabaja en plena independencia , ya que no estn vinculado a
ningn pas , ni tampoco a la Unin Europea., no obstante gracias a sus esfuerzos
doctrinales, este grupo ha adquirido en las ultimas dos dcadas

una importante

notoriedad, motivo por el cual la Unin Europea ha empezado financiar sus trabajos, si
bien dicha financiacin no supone una sumisin a las directrices europeas.
En cuanto al contenido del proyecto , el mismo trata, en lneas generales sobre:
los principios comunes en los pases de la Unin Europea relativos a la formacin,
validez, interpretacin y contenido de los contratos; al cumplimiento e incumplimiento
y a algunas otras cuestiones concretas, como la autoridad de los mandatarios para
vincular a sus mandantes23.
Lo ms destacable talvez del Proyecto de la Comisin Lando es , talo como
hemos anticipado , su afinidad al sistema de common law. No obstante no es la nica
caracterstica que lo diferencia del proyecto Gandolfi.
Asimismo el proyecto Lando se caracteriza , en cuanto al enfoque formal , por
su cercana a los denominados Restatements 24americanos, ya que los Principios
23

JOSE LUIS DE LOS MOZOS, El anteproyecto de codigo europeo de contratos de la academia de

Pavia , "Diario La Ley", n 5629, octubre 2002

24

Los Restatements son elaborados por un organismo privado americano , American LawInstitute,

compuesto por abogados y profesores , por lo que sus soluciones no tienen en teoria valor normativo
alguno, si bien , en funcin del prestigio del profesional quien realiz cada comentario en concreto , son
20

propuestos por la comisin Lando se estructuran en forma de compilacin de principios

establecidos por la jurisprudencia , seguidos por comentarios explicativos en cuanto a la
solucin elegida y notas explicativas del derecho contractual de los quince estados
miembros de la Unin Europea , en el momento de su elaboracin , a lo que se aaden
las referencias bibliogrficas.
De la misma manera que los Restatements, los Principios elaborados por la
Comisin Lando , tienen un declarado valor no normativo , ya que desde el primer
articulo se prev , que dichos principios se aplican solo y nicamente si las partes los
han incluido en su contrato o si deciden de someterse a dichos principios.
Sin embargo, su falta de valor normativo ( tcnica de opt- in) , no cabe duda
que su flexibilidad hara ms fcil y natural su aplicacin practica , de la misma manera
que la Convencin de Viena, los Principios Unidroit y la lex mercatoria , pudiendo en
final adquirir de manera indirecta dicho valor normativo mediante la influencia que
obligatoriamente tendran sobre el derecho positivo25.
Por el contrario, otros autores consideran , que la falta de valor obligatorio y la
generalidad de los principios, no creara sino una unificacin de fachada , detrs de la
cual , los pases seguiran llevndose por su especifico derecho 26.
No obstante, considero que dicha afirmacin es un poco maliciosa y
desmesurada, ya que si pensamos en los Principios de Unidroit ( 1994) 27 y su influencia
en el comercio internacional , pronto llegaramos a la conclusin de que un proyecto
menos ambicioso podra dar mejor resultados que uno mas ambicioso y obligatorio ( de
hecho la Biblia tiene mas adeptos y ms aos que ninguna ley ha podido conseguir
hasta la actualidad).
tenidos en cuenta ,en muchos casos , por los tribunales.
25

TALLON D., Les travaux de la Commission Lando, in L'harmonisation du droit des contrats en

Europe , Economica, 2001, Collection Etudes Juridiques, t. 11, p. 120

26

JAMIN Ch., Un droit europen des contrats ? , Le Droit priv europen, Economica, 1998,

Collection Etudes Juridiques, t. 1, p. 55.60

27

Unidroit ( institucin Internacuional para la Unificacin del Derecho Privado) es una organizacin

internacional a nivel de gobiernos , con su sede en Roma, y heredera de la Sociedad de las Naciones,
creada por un acuerdo del ao 1940 y cuyo objetivo es el de unificar las reglas materiales en derecho
internacional privado . Los Principios de UNidroit , de 1994 reglamentan de manera no obligatoria el
derecho comercial internacional, y que tienen desde entonces una gran e3nvergadura , a pesar de no tener
carcter persuasivo.
21

De la misma manera que los Principios Unidroit , los Principio de Lando son un
modelo legislativo para los estados que quieren unificar el derecho civil de contratos ,
y dada su gran semejanza , se lleg a decir que lo nico que diferencia los dos grupos
de principios sera el mbito geogrfico distinto28. No obstante , considero que las
diferencias no se reducen al mbito geogrfico, sino que tambin las hay en cuanto al
mbito material , ya que si los Principios Unidroit solo tratan sobre los contratos
mercantiles, los Principios de la Comisin Lando tienen un mambito general.
En cuanto a la influencia de common law , hay que matizar, ya que aunque es
la predominante , no es la nica . Asimismo, el art. 1201 trata sobre el principio de
buena fe de evidente influencia romanista.
En cuanto al modus operandi este tiene un valor esencialmente comparatista,
ya que para cada tema se analiz el derecho de los estados miembros de la Unin
Europea y tambin , tal como dijimos del derecho americano ( los Restatements), y
tambin el derecho holands y canadiense.
La siguiente etapa al estudio comparativo , fue la eleccin de al solucin ms
cercana a la realidad de los estados miembros, por lo menos esta fue la intencin .
El siguiente paso , fue el anterior pero a la inversa, o sea una vez encontrada la
solucin se procedi a la aplicacin

a modo de ejemplo de la regla elegida

( supuestamente la mejor para todos ) al derecho de cada estado miembro, para as

asegurarse de su compatibilidad con el derecho nacional de cada pas.
En el caso en el que se encontraba una incompatibilidad , la regla se volva a
revisar, ya que la teora de los miembros de la Comisin Lando era que no solamente
que la imposicin de una regla contradictoria a una ley nacional era inmoral, sino que
adems hubiera conocido el rechazo por los nacionales ( juristas o no ) de dicho
estado. Es ms una garanta ms de la compatibilidad es el hecho de que las lenguas
utilizadas en los trabajos ( el ingls y el francs) fueron de manera muy rigurosa
utilizadas , al fin mencionado. Por lo que para el caso en el que no se encontraba un
equivalente en el otro idioma ( la literalidad no importaba, sino la traduccin de
contenido) , se consideraba que dicha solucin no hubiera sido compatible , por lo que
se descartaba.
Por el otro lado , al utilizar los dos idiomas, representativos de los dos sistemas
jurdicos opuestos, era una garanta mas de compatibilidad.
28

KESSEDJIAN C., Un exercice de rnovation des sources du droit des

contrats du commerce international :les Principes proposs par l'Unidroit , Ob. cit., p. 668
22

En cuanto al contenido del proyecto de la comisin Lando , no lo vamos

analizar en su totalidad , ya que no es objeto directo de este trabajo, sino que vamos a
destacar algunas notas que lo distinguen en comparacin con los dems proyectos y
especialmente con el anteproyecto de la Pavia.
1)

Asimismo , una de las caractersticas

fundamentales del mismo es el

principio de la preservacin del contrato . En realidad , tal como afirmaba el profesor

Tallon 29, se trata ms bien de un mantenimiento de las relaciones econmicas entre las
partes. Que quiere decir este principio? Pues bien, se trata de que en el caso de un
incumplimiento contractual por parte de unas de las partes , la comisin Lando propone
un sacrificio , a fin de que el contrato pueda seguir valido y las relaciones no se
extingan, Dicho as , no cabe menor duda que este principio

se diferencia

substancialmente al que rige el derecho de los estados miembros con sistema jurdico
continental , y en general el derecho europeo , ya como ha quedado regulado en las
ultimas directivas ( por ejemplo la de los productos defectuosos) . As , en el derecho de
influencia romano- germnica en un caso parecido de incumplimiento esencial por una
de las partes , la solucin es la resolucin del contrato , de manera automtica incluso,
ya que se considera que la intervencin judicial obligatoria en las relaciones comerciales
no hara sino impedir su necesaria celeridad.
Pero los Principios de Lando van ms all incluso y prevn en su art. 1804 que
una parte cuya oferta de ejecucin ha sido rechazada por el otro contratante por defecto
de conformidad , puede hacer una oferta nueva y en funcin de si la fecha de ejecucin
no ha llegado todava o si el retraso no es tan grande que pudiera constituir una
inejecucin esencial .
Por lo que , una vez ms , la eleccin de la comisin Lando para el
mantenimiento del contrato es , evidente, ya que se prefiere dar una segunda
oportunidad , antes de rescindir el contrato . Es ms este principio no es otra cosa que
la otra cara del conocido principio europeo de la resolucin unilateral del contrato en
caso de incumplimiento por una de las partes, ya que si en nuestro derecho cualquiera
de las partes, ante un incumplimiento contractual por parte de la otra parte, puede
resolver de manera unilateral el contrato y sin necesidad de intervencin judicial, en los

29

TALLON D., Vers un droit europen du contrat ? , in Mlanges Andr Colomer, Litec, 1993, p. 493
23

Principios de Lando no solamente que no se plantea dicha resolucin unilateral , y sin

ms , sino que encima , se opta por dar una otra oportunidad, para que el contrato
pueda sobrevivir.
El articulo 1804 prev adems el cumplimiento retrasado, siendo este otra
solucin preferente a la resolucin del contrato.
La solucin propuesta por la Comisin Lando si bien , en un primer momento
podra parecer mas cerca a la moral que al derecho y a la economa , en realidad me
parece una idea muy til y muy adecuada por su flexibilidad a la necesidad de los
cambios comerciales, ya que las dos partes tienen solo por ganar. El que no ejecuta en
un primer momento , porque se le da una segunda oportunidad que no la tendra de la
otra manera, y el que se ve ante un incumplimiento contractual previo, porque si bien
tiene que hacer un sacrifico, en muchos casos puede que dicha perdida sea menor de lo
que supondra el tiempo para buscar y encontrar un nuevo contratante , imaginemos el
caso de un comerciante de bienes perecederos.
Pero la solucin que proponen los Principios de Lando no es nada innovadora,
sino todo al contrario, estamos ante la institucin de de mitigation of damages tpica del
common law que establece para la victima de un incumplimiento contractual de tomar
todas las medidas necesarias para que su dao sea en cuanto menos , lo supone que el
acreedor tiene una responsabilidad de mas ya que tiene que hacer mas esfuerzos para
que sus propios prejudicios debidos encima al incumpliendo o defectuoso
incumplimiento del deudor30 . Y con esto se explica tambin el sentido de la segunda
oportunidad o de la aceptacin del retraso en cumplir .( art. 8106) 31.
Pero es ms , los Principios establecen en su art. 9505 que , para el caso en el
que el acreedor pudiendo haber tomado medidas razonables para reducir su dao , no
las haya tomado, entonces el deudor queda exento de responsabilidad en cuanto al
resarcimiento de dicho dao .
2) Por el otro lado el art. 9506 establece al posibilidad para el acreedor de
resolver el contrato y buscar otro contrato que lo sustituya, de una manera y en un plazo
razonable. Pues bien, en este caso , el acreedor insatisfecho y que haya tenido que
30

ELLAND-GOLDSMITH M., La Mitigation of Damages en droit anglais , RDAI, 1987, p. 345.166

31

MAZEAUD D., La Commission Lando : le point de vue d'un juriste franais , en L'harmonisation

du droit des contrats en Europe, bajo la direccin de Ch. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 2001,
Collection EtudesJuridiques, t. 11, p. 148.65
24

utilizar toda su energa para encontrar un nuevo contratante, tiene derecho

a ser

resarcido por el primer deudor quien tiene que pagarle la diferencia entre el precio del
primer contrato y el del segundo.
3) No obstante , es de hacer constar que los principios mencionados , se basan
en otros como el deber de colaboracin y la obligacin de actuar con buena fe, y que
adems son fundamentales tambin en el sistema continental, por lo que si bien las
soluciones pueden ser distintas , la base o la justificacin es la misma32.
4) Un otro ejemplo de influencias entremezcladas, es el art. 9104 relativa a la
reduccin del precio. Asimismo dicho articulo prev la posibilidad para una de las
partes de aceptar una reduccin del precio , como solucin preferible a la de la
resolucin del contrato. Esta claro que se trata de una faceta mas de la mitigation of
dammages, ya que se prefiere reducir un precio y por tanto sufrir un pequeo dao,
para evitar uno mas grande que se dara por la resolucin contractual .
Pero por el otro lado dicha solucin recuerda la accin quanti minoris del
derecho espaol, y de los dems estados de tradicin romana, o la de la directiva de
productos defectuosos, ya que ante un unos vicios ocultos de la cosa vendida se prefiere
restituir una parte del precio , antes de resolver por contrato ( si el incumplimiento
parcial no es esencial) .
5) El papel del Juez. Como es sabido , en el derecho continental contractual
actual , el juez solo interviene , en ultima instancia , cuando no hay nada mas que hacer,
por ejemplo en el caso de la resolucin unilateral, que es automtica, solo en el caso de
que la otra parte la ponga en duda, siendo necesaria la intervencin judicial.
No lo mismo pasa en los pases de common law y por tanto en los Principios de
la comisin Lando que tiene como fuente principal el commn law.
Asimismo, en muchos de los casos, el juez , juega un papel casi de parte en el
contrato, de parte imparcial . As, es notable la intervencin judicial segn est
establecida en el art. 4109 relativo al beneficio excesivo o desleal. Conforme a este
articulo , el juez puede intervenir y modular el contrato , a peticin de la parte afectada,
y ofrecer una solucin que se da ms adecuada con lo que hubiera de haber pasado
segn la buena fe contractual y expectativas normales.
La intervencin del juez en el contrato es amplia. As, en el caso en le que el
contrato establece que debe ser un tercero quien tiene que determinar ciertos elementos
32

HANOTIAU B., Rgime juridique et porte de l'obligation de modrer le dommage dans les

ordresjuridiques nationaux et le droit du commerce international , RDAI, 1987, p. 396.

25

del contrato y este tercero se niega o no lo puede hacer, es el juez quin tiene que
buscar una persona quien lo sustituya33.
No obstante para el caso en el que el tercero s cumple con la obligacin que le
incumbe no obstante de manera no razonable , los Principios son un poco obscuros, ya
que si bien dicen que ser sustituido por otra solucin razonable, no dicen quien debe de
hacer dicha sustitucin , si bien se sobreentiende que no puede ser otra persona que el
juez ( art. 6101.2) .
Otro ejemplo del papel importante que juega el juez en los Principios es en el
caso de los contratos de ejecucin sucesiva, cuando hayan cambiado las circunstancias.
Asimismo el art. 6111 obliga a las partes de empezar las negociaciones para
resolver el contrato o adaptarlo cuando el cambio de las circunstancias determina que la
obligacin de una de las partes sea demasiado costosa. Es de hacer constar que si bien
en nuestro derecho hay una solucin parecida, los requisitos son distintos, ya que se
pide una fuerza mayor y no como en los principios donde un mero desequilibrio
econmico no solo aconseja sino que adems obliga el comienzo de las negociaciones a
fin de adaptar el contrato o extinguirlo. Y para el caso en el que las partes no cumplen o
las negociaciones no llegan a ningn resultado, es cuando el juez interviene en la vida
del contrato y puede adaptarlo o darlo pro extinguido ( art. 6111.3) .
6) Y como ultima caracterstica, no hay que olvidar la el prepsito mismo del
proyecto Lando, ya que tal como su nombre lo deja entrever, solo se propone establecer
unos principios generales sin capacidad de cubrir todos los aspectos

del derecho

contractual tal como lo hara un Cdigo, y adems sin la fuerza obligatoria que siempre
supone tal conjunto legislativo. .
III.3.- El Anteproyecto de la Pavia
En el ao 2001 , la UE toma las riendas de la problemtica de la unificacin del
derecho entre los estados miembros y presenta una Comunicacin . Si bien la misma no
se decide por ninguna solucin en concreto, no obstante propone varias posibilidades
33

Art. 6.106(1) : Lorsque le prix ou tout autre lment du contrat doit tre dtermin par un tiers et que

celui-cine peut ou ne veut le faire, les parties sont prsumes avoir donn au tribunal pouvoir de lui
dsigner unremplaant qui procdera cette dtermination.(2) Si le prix ou tout autre lment dtermin
par le tiers est manifestement draisonnable, un prix ou un autrelment raisonnable lui est substitu.

26

desde una mera armonizacin a la que responde perfectamente el Proyecto Lando a una
unificacin completa mediante un cdigo europeo de contratos con valor normativo y
obligatorio para todos, solucin que ya estaba estudiando otra comisin de autores de
prestigio como es la de la Pavia , dirigida pro el Profesor Gandolfi.
Antes que nada hay que decir que si bien dicha comisin se propuso redactar un
cdigo completo hasta el momento solo ha redactado el primer libro que de hecho ha
sido presentado ante la Comisin de Asuntos Jurdicos y del Mercado Interior del
Parlamento Europeo en Bruselas, el 16 de octubre de 2000, y un mes ms tarde el
grupo tuvo que defender su posicin ante el Parlamento y en directa concurrencia con el
grupo de Ole Lando y el de von Bar.
El proyecto de Code europen des contrats (Livre prmier), ha sido publicado
en francs, por la editorial A. Giufr, Miln, 2001, en versin definitiva, precedido de
una serie de notas introductorias, en diversos idiomas, de J. CARBONNIER, P.
RESCIGNO, C. W. CANARIS, J. M. ANTUNES VARELA, Lord WOOLF, B. W.
DUFWA, A. TUNC y P. STEIN, de una amplia introduccin de G. GANDOLFI y de un
prlogo del Profesor Jos Luis de Los Mozos. Despus del texto, se contienen las
distintas relaciones del coordinador, profesor GANDOLFI, una nota adicional y la
relacin de miembros de la Academia.
Si bien la Comunicacin de la UE de 2001 propone tambin soluciones de
compromiso , en lo que sigue nos vamos a concentrar sobre la de la Academia de la
Pava, la ms ambiciosa y constringente , ya que consideramos que la situaciones de
compromiso o intermedias , seran la respuesta lgica cuando ninguno de los dos
proyectos opuestos no ganara la batalla.
No obstante , tal como adelantbamos en un capitulo anterior, las dos opciones
no son tan contradictorias como puedan aparecer a primera vista, ya que partiendo de un
mismo objetivo ( facilitar los intercambios econmicos comunitarios para conseguir un
mercado nico verdadero y sin trabas) , es fundamentalmente la intensidad que les
distingue.
Asimismo si comparamos los mtodos y tcnicas de trabajo son esencialmente
las mismas, ya que la Comisin Gandfolfi , igual que la de Lando parte de un anlisis
comparativo de las legislaciones de los pases comunitarios y extracomunitarios, para
despus redactar unos artculos que sean compatibles con la legislacin de los estados
miembros.
La denominada academia de la Pava empieza sus trabajos de unificacin de la
27

legislacin civil europea en 1992 cuando en dicha ciudad se organiz una conferencia
sobre el tema de la necesidad de elaborar un cdigo europeo comn de derecho privado,
conferencia que, a su turno vena a responder a la Resolucin del Parlamento europeo
de 1989 relativo al mismo tema. El creador fue el Profesor Andr Tunc. El mismo
afirmaba que, despus de tener en consideracin otras posibilidades, haban llegado a
la conclusin que solo una ley poda ser fuente de unificacin del derecho privado a
nivel europeo.
Con ocasin de dicha conferencia, el Profesor Tunc , se refiri entre los mtodos
a los Restatements americanos , sin en cambio nombrar los Principios de Lando. Sin
rechazar de por si dichos Restatements, sino al contrario, reconociendo el valor
unificador que haban tenido en los estados federales, Tunc destaca no obstante los
problemas , como por ejemplo de derecho internacional privado , que desde su punto de
vista , solo una codificacin podra solucionar34.

El Profesor Gandolfi ( seguidor y

director de la Academia de la Pavia ) , afirmaba, incluso antes de dicha conferencia ,

que para conseguir un mercado interior verdaderamente y completamente nico, era
imprescindible elaborar una ley material comn35.
Y tal como sus seguidores, se refiere expresamente a los problemas que la
transposicin de las directivas en estas materias han creado en la transposicin prctica
a cada derecho nacional.
Es por esto que la Academia de la Pava ha descartado la solucin de los
principios, ya que los consider demasiado generales y evasivos, motivo por el cual a la
hora de su puesta en prctica, sufriran las mismas modificaciones y adaptaciones que
han sufrido las directivas adoptadas en materia de derecho privado, y que no han hecho
otra cosa que alejar an ms las legislaciones nacionales de la Unin Europea.
Por este mismo motivo, los

miembros de la Academia de la Pava en su

anteproyecto han intentado evitar, en la medida de lo posible, los trminos generales, y

han intentado

redactar un cdigo

detallado, teniendo como modelo los cdigos

europeos ( especialmente el francs y el italiano) .

34

TUNC A., L'unification du droit des contrats en Europe : avec ou sans loi ? , RIDC, 1993, p. 877.70

35

GANDOLFI G., Pour un code europen des contrats, RTD Civ., 1992, p. 713, (l'auteur qui

souligne).179GRIDEL J.-P., Sur l'hypothse d'un Code europen des contrats : les propositions de
l'Acadmie desprivatistes europens
(Pavie), Gaz. Pal., 2003, n 52, p. 3.

28

En cuanto al contenido y estructura del proyecto, tal como hemos adelantado,

solo se trata de momento del primer libro del futuro ( posible) cdigo europeo de
contratos, libro que contiene 173 artculos que comprenden la
contrato y lo que normalmente se denomina

teora general del

la parte general del Derecho de

obligaciones, si bien hay que decir que se utiliza un sentido amplio de las obligaciones
ya que en la tradicin de common law no existe como tal.
Los 173 artculos se encuentran agrupados en once ttulos, a saber: I.
Disposiciones preliminares. II. Formacin del contrato. III. Contenido del contrato. IV.
Forma del contrato. V. Interpretacin del contrato. VI. Efectos del contrato. VII.
Cumplimiento del contrato. VIII. Incumplimiento del contrato. IX. Cesin del contrato
y de las relaciones que nacen del mismo. X. Extincin del contrato y de las relaciones
que nacen del mismo. XI. Otras anomalas del contrato y sus remedios.
A partir del ttulo VI, es donde acaba la teora general del contrato y empiezan
las normas ms especializadas; as, en ese mismo ttulo, se trata de los elementos
accidentales que tanto se pueden referir al contrato como a las obligaciones y tambin
de la representacin, del contrato por persona a designar y del contrato en favor de
tercero que pertenecen al mbito propiamente contractual. Otros ttulos, como el VII y
el VIII, que se ocupan del cumplimiento y del incumplimiento del contrato, aunque
contienen algunas materias que podran abordarse desde la perspectiva contractual,
como la resolucin del contrato (arts. 114 a 117), la mayor parte de las reglas son
propias de las obligaciones en general.
El ttulo XI trata de otras anomalas del contrato y de sus posibles remedios,
entremezclndose las normas generales con las especiales.
Para justificar el aparente desorden sistemtico , el profesor de los Mozos acuda
a lo que Liebnitz deca en su Nova methodus (1667) que hay que acudir para
discernir la regla al modus causandi, no al ordinem librorum, que viene a ser lo mismo
que decir que hay que atenerse a la natura rerum, como medio de desembarazarse del
peso del tradicional ars legendi del Corpus iuris, para encontrar el camino de un usus
modernus Pandectarum () Lo que, trasladado a nuestros das, supone que no hay
ms que sustituir el Corpus iuris por nuestro Cdigo civil o incluso por aquellos
cdigos que ms admiramos, para ponernos en situacin de alcanzar un Cdigo
europeo nico. Sobre todo, si hemos renunciado a hacer una parte general, a diferencia
de otros muchos codificadores modernos, y a lo que contribuy, de manera muy
destacada, en las primeras reuniones de nuestro grupo, F. WIEACKER, y, por otro lado,
29

si estamos decididos a integrar, en nuestra tradicin jurdica, una buena parte del
Common law, a cambio de no perder del todo nuestra propia identidad.
1) Para entrar ya en el anlisis sucinto y a ttulo de ejemplo del cdigo de la
Pavia , hay que destacar en primer lugar que a diferencia de la Comisin Lando, el
cdigo de Gandolfi, otorga un poder limitado al juez, prueba una vez ms de la
influencia romana a la que dicha Academia es tributaria36.
Y este poder limitado se explica tambin por la voluntad de evitar la inseguridad
jurdica y evitar que por la interpretacin, los jueces nacionales vayan modificando y
desunificando el sentido del nuevo cdigo, por motivos fcil de entender y que tienen
que ver con el arraigo y cultura y tradicin jurdica de cada pas.
2) Por el otro lado, otra de las principales caractersticas del proyecto de la Pavia
es su intencin declarada de no hacer compromisos, por lo que adems de no dejar
nociones sin explicar, descarta a las que no se podran entender en otros pases debido a
la inexistencia anterior en dicho sistema.
3) Por el otro lado ha tenido en cuenta todos los sistemas de los estados
miembros de la Unin Europea, en dicha fecha, pero al mismo tiempo, dado que han
observado que tcnicas aparentemente distintas llevaban al mismo resultado, han
optado por concentrarse en dos de los textos estudiados , para evitar el caos. Se trata del
Cdigo civil italiano ( libro IV) y el Contract Code elaborado por Mc Gregor y del que
hemos hablado en un ttulo anterior.
La eleccin del Cdigo italiano, se explica, adems de la diplomacia y en honor
a los anfitriones, porque se consider que el cdigo italiano estaba ms cercano al
sistema ingls

que los dems, y por el otro lado, porque se consideraba una va

intermedia entre el cdigo francs y el alemn 37, considerados como los dos polos
opuestos del sistema jurdico continental. En este sentido, el Profesor Jos Luis de los
Mozos, participante en los trabajos de la Academia de la Pava resuma los motivos de
la solucin elegida : el mejor camino es tomar como base un modelo, estando de
36

RUFFINI GANDOLFI M. L., Problmes d'unification du droit en Europe et le code europen des

contrats ,RIDC, 2002, p. 1087

37

GRIDEL J.-P., Sur l'hypothse d'un Code europen des contrats : les propositions de l'Acadmie

desprivatistes europens (Pavie) , Gaz. Pal., 2003, n 52, p. 3

30

acuerdo en que, de todos los cdigos nacionales, el que mejor puede cumplir esa
funcin es el Codice civile italiano de 1942, como ya haba apuntado F. WIEACKER,
muchos aos antes, en 1952, en la primera edicin de su Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit. Cdigo que, como es sabido, se halla a mitad de camino del Code civil y del
BGB, heredero de la tradicin codificadora que representa el primero y notablemente
influido por el pandectismo alemn del siglo XIX que inspira y conforma al segundo;
adems de que, en esta parte, el Cdigo civil italiano fue redactado siguiendo muy de
cerca el Proyecto franco italiano de obligaciones y contratos de 1931, presentndose,
por lo dems, como un cdigo de todo el Derecho privado y teniendo en cuenta que, de
todos los cdigos del rea del Civil law, es el que presenta una mayor facilidad para un
dilogo abierto con el Common law, siendo tambin bastante conocido en este mbito,
como corroboraron los colegas britnicos y, en particular, Harvey McGREGOR, autor
de un Proyecto de Cdigo de contratos, elaborado en los aos sesenta por la English
Law Commission del Parlamento britnico, pero que todava por entonces, en 1990, su
texto completo permaneca indito, aunque haba sido utilizado y citado en diversos
trabajos.
4) Otra caracterstica del proyecto de la Pavia es la decisin de sus miembros de
trabajar en un solo idioma, el francs considerado el idioma tradicional comunitario y
a fin de evitar los problemas lingsticos. No obstante considero que la decisin no
fue muy acertada, y adems me parece contraria al espritu ambicioso y

sin

compromisos que se propuso dicho proyecto., Y digo esto porque es sabido que una
traduccin posterior , por muy

buenos que sean

los traductores , no se puede

comparar con la coredaccin en varios idiomas, simultneamente y por personas que

participan en los debates.
5) En cuanto al estilo , hay que decir que el mismo tambin destaca en
comparacin con otros proyectos , ya que se entremezclan de manera muy natural dos
estilos distintos38. Por un lado el tradicional , el tpico para todos los cdigos civiles
desde el Cdigo de Napolen, y con nociones igual de tpicas como la buena fe, la
equidad o el favor voluntatis, con un estilo y contenido ms moderno, mediante el cual
se incluyen en el mismo cdigo instituciones que hasta la fecha no formaban parte de un
cdigo sino de una variedad frragosa de leyes , estamos hablando de nociones
modernas como : el deber de informacin, el derecho de desistimiento, el contenido til

38

31

y no abusivo del contrato (art. 30); reconocimiento de la eficacia de las clusulas

implcitas (art. 32), las condiciones generales del contrato (art. 33), el contrato
concluido mediante frmulas-tipo o formularios (art. 38), el valor contra proferentem de
las clusulas ambiguas (art. 41), etc.
6) Pero, al igual que el Proyecto Lando, el de cdigo de la Pavia , si bien se basa
fundamentalmente en la tradicin del sistema jurdico continental, no

rechaza

totalmente al contrario. Asimismo es de indicar que el common law tuvo una influencia
fundamental en la elaboracin de la parte relativa a la formacin del contrato, tributo al
existo que en este tema ha tenido el common law la vida mercantil de los dos ltimos
siglos. Asimismo, el proyecto de la Pava otorga una especial importancia, igual que en
el derecho ingles al periodo de las negociaciones39.
Para sostener y hacer lobby a su proyecto present el 3 de octubre de 2001 una
Comunicacin sobre Derecho contractual europeo, dirigido a la propia Comisin
( formada pro su coordinador el profesor Gandfolfi, y por el presidente de la Academia
del Profesor espaol Jos Luis de los Mozos) , optando, de las opciones propuestas por
la reiterada Comunicacin de la Comisin, por la IV., o se a la adopcin de un cdigo
europeo de contratos y fundamentada en las siguientes premisas: 1.) Adopcin de una
nueva y exhaustiva legislacin a nivel comunitario. 2.) La divergencia entre varios
ordenamientos crea una serie de obstculos al correcto funcionamiento del mercado
interior. 3.) Las normas del Derecho internacional privado y de la Convencin de
Viena de 1980 no resuelven los problemas del mercado interno. 4.) Ni el espontneo
desarrollo de la actividad mercantil con el auxilio de las organizaciones empresariales,
ni el intensificar el sistema actual de directivas podrn afrontar adecuadamente el
problema de la realizacin del Derecho de contratos en la Unin Europea. 5.) La
promocin de un conjunto de principios comunes, en el intento de llegar a una mayor
convergencia entre los ordenamientos nacionales, no puede constituir un medio idneo
para resolver el problema de un Derecho europeo de contratos. 6.) Un mejoramiento
cualitativo de la legislacin ya existente es sin duda deseable y muy oportuno, pero no
basta para resolver los problemas del mercado interior. 7.) Solamente la adopcin de
una nueva y exhaustiva legislacin a nivel comunitario permite satisfacer las
exigencias del mercado interno y de resolver el problema de un Derecho europeo de
contratos.
39

BASEDOW J., Un droit commun des contrats pour le march commun , RIDC, 1998, p. 19.
32

Pero, para entender mejor la problemtica en el derecho civil en los pases

miembros debido a la falta de unificacin y al caos producido por las directivas
sectoriales, es conveniente , analizar

la situacin presente determinada por la

coexistencia del derecho nacional inicial y de las directivas y reglamentos de la UE

aplicables en las legislaciones nacionales , y al mismo tiempo analizar en que medida el
cdigo europeo de contratos dara una solucin a dicha problemtica, y dado que este
tipo de trabajo no nos permite estudiar todo el derecho civil, hemos elegido el tema
del incumplimiento contractual y especialmente el saneamiento por vicios ocultos , de
importancia jurdica y econmica esencial en las relaciones comerciales dentro de UE.

IV.- INCIDENCIA DE LA FUTURA ADOPCIN DEL CODIGO EUROPEO DE

CONTRATOS

EN

LAS

OBLIGACIONES

CONTRACTUALES

EN

EL

DERECHO ESPAOL .
A TITULO DE EJEMPLO : ESPECIAL REFERENCIA AL SANEAMIENTO
POR VICIOS OCULTOS EN LA VENTA AL CONSUMO

El derecho como regulacin de la vida humana es un fenmeno histrico, por lo

que incluso despus de miles de aos de existencia, es necesario acudir a la base ms
importante de este que es el derecho romano. Por muy moderna que sea una norma
jurdica, para entender su significado y poder interpretarla y aplicarla es necesario,
aparte de mtodos lgicos, teleolgicos, gramaticales, es imprescindible una
investigacin de su origen y de su evolucin que casi siempre la encontramos en
derecho romano. Y es que los romanos han descubierto lo que Jhering llamaba el
alfabeto del derecho, es por esto que de la misma manera en la que no se puede
escribir sin utilizar el alfabeto, tampoco se puede escribir sobre derecho sin utilizar el
alfabeto del derecho.
Es por esto que por muy innovadora que pueda parecer la Directiva 1999/44/CE
sobre garantas de la venta al consumo y su posterior transposicin en el derecho
espaol y el de los otros pases de la UE, es inevitable empezar a hablar de la misma
institucin y su regulacin en el derecho romano, para luego entender el propsito del
legislador comunitario y del transponedor nacional.

33

Y es que si siempre se ha utilizado el estudio del derecho romano, hoy mas que
nunca se puede observar el gran retorno al ius romano , el nico probablemente capaz
de dar respuestas armoniosas y naturales al gran propsito comunitario unidad en
diversidad.
En conclusin el derecho romano no solo que informa numerosas instituciones
contemporneas ( especialmente en el derecho civil) pero es el denominador comn de
los pases europeos, siendo por lo tanto el prologo natural del estudio de la legislacin
nacional, y comparada (comunitaria), y este misma modalidad de estudio que nos
proponemos abordar en el presente ttulo.

IV.1.- Las obligaciones del vendedor en derecho romano

a) En derecho romano, el vendedor deba guardar la cosa hasta su entrega al
comprador, cuyo incumplimiento abra las puertas de la actio empti. En la ejecucin de
esta obligacin, el vendedor tiene que abstenerse de realizar un dolus malus y de
cualquier hecho culposo y adems tiene la obligacin de guardar dicha cosa como un
buen pater familiae.
En virtud de esta obligacin de guardar la cosa, el vendedor garantizaba en
derecho clsico romano que la cosa ser entregada y ser responsable si este resultado
no se consigue incluso si el dao no se produce por su culpa sino por culpa por ejemplo
de una tercera persona.
El vendedor solo puede ser eximido de esta responsabilidad si demuestra que el
dao se debe a fuerza mayor (terremoto, inundaciones, naufragio etc.)
Esta responsabilidad rgida del vendedor ha sido atenuada en cierta medida por
Justinian, pues con l se empieza a incluir la categora de obligaciones de guarda de la
cosa dentro del principio general de la responsabilidad civil por culpa, por lo que era
suficiente que el vendedor demostrara una ausencia de culpa por parte suya para
eximirse de responsabilidad.
b) La segunda obligacin del vendedor es de entregar la cosa vendida al
comprador , es decir de drsela en posesin ( vacua possessionem tradi) y el libre
34

disfrute de la misma (uti frui habere possidereque licere : es decir que le sea permitido
usar, retirar los frutos, de poseer ). Por lo que el vendedor garantiza al comprador que
su posesin restar a salvo de cualquier pretensin emanante del vendedor mismo o de
terceras personas, sobre la cosa vendida.
Cuando la venta de un res mancipi se produca entre ciudadanos romanos, el
comprador poda adems exigir del vendedor que consintiera al mancipatio o al in
iure cessio de la cosa en su favor , para as beneficiar a la garanta de la eviccin .
En fin, si el comprador no pagaba el precio en el plazo convenido, el vendedor
estaba fundado en no entregar la cosa , en virtud de la reciprocidad de las obligaciones
nacidas del contrato sinalagmatico.
El vendedor debe garantizar al comprador en contra de la eviccin, es decir
contra el hecho de estar implicado en una accin en justicia en la que el vendedor o una
tercera persona afirme ser el propietario o titular de otra derecho real sobre la cosa
vendida.
En estas hiptesis , si la cosa vendida es un res mancipii, que fue objeto de una
mancipatio o de una iure cessio a provecho del comprador, quien puede llamar a son
vendedor en garanta y exigirle que le defienda sus intereses en el proceso. Si el
vendedor rechaza su intervencin o si esta se desestima , debe pagarle al comprador el
doble del precio de venta.
Una garanta parecida ha sido elaborada para las ventas de res mancipii
meramente entregados por traditio y para las res nec mancipii

: consiste en una

stipulatio duplae ( estipulacin doble) para la cual el vendedor se comprometa a pagar

el doble del precio de la venta en caso de eviccin del comprador.
c) En tercer lugar el vendedor debe garantizar al comprador en contra de los
vicios de la cosa. El contenido de esta garanta se ha desarrollado, segn las etapas de
evolucin del derecho romano:
En derecho clsico, el comprador poda interponer la actio empti cuando la cosa
estaba afectada por un vicio que el vendedor le haba ocultado de manera voluntaria
( dolo malo) o cuya existencia se la haba ocultado. El vendedor puede entonces ser
condenado a reparar la integridad del dao causado por el vicio de la cosa .
35

Los ediles curules , quienes tenan entre sus atribuciones dirigir la polica de los
mercados pblicos, han reforzado la garanta de los vicios , especialmente en materia
de venta de esclavos. Protegan al comprador en los siguientes casos:
a) cuando el vendedor se haba comportado de manera dolosa
b) cuando haba afirmado de manera expresa que el esclavo no tena ciertos
vicios, que en realidad s existan, o que presentaban una determinada cualidad de la que
en realidad carecan.
c) Cuando, conscientemente o no , se ha abstenido de advertir al comprador de
la existencia de uno de los vicios enumerados por el Edicto de los ediles ( por ejemplo:
enfermedades y defectos caractersticos de los esclavos , como la tendencia de fuga o a
suicidio) ; no

obstante la garanta no entra en juego cuando el comprador tena

conocimiento del vicio o este era manifiesto.

En virtud de esta garanta de los ediles, el comprador puede optar entre dos
acciones :
a) la actio redhibitoria ( accin redhibitoria) en restitucin del precio y del
esclavo ;
y si el comprador prefera quedarse con el esclavo :
b) la actio quanti minoris ( accin de cuanto de menos) en restitucin de la
parte del precio que era excesivo , dada la entidad del vicio o la ausencia de la calidad.
Este rgimen de ventas de esclavos se extiende a todas las ventas de cualquier
cosa en la poca de Justinian , al mismo tiempo que estn consagradas las reglas segn
las cuales:
a) el vendedor es el garante mismo de los vicios de la cosa de los que no tena
conocimiento
b) el vendedor tiene que reparar todos los daos causados por esos vicios.

IV.2.- Rgimen del saneamiento por vicios ocultos en el cdigo civil espaol

La obligacin de saneamiento est presente tambin en el Cdigo Civil espaol.

Pues bien, adems de la entrega de la cosa y de la responsabilidad en cuanto a la

36

posesin legal y pacfica de la cosa vendida ( saneamiento por eviccin), el vendedor

responde de los vicios ocultos que la cosa tuviera.
El rgimen comn regula el saneamiento por vicios ocultos en el art. 1484 CC
principalmente

que establece que existe obligacin de saneamiento del vendedor

cuando la cosa vendida tuviere vicios o defectos ocultos:

- a) la hacen impropia para el uso al que se destina o disminuyen ese uso de forma
que el comprador no la hubiera adquirido.
- b) Excluyndose el caso de que sean manifiestos o si el comprador es un perito que
deba conocerlos.
El vendedor responde aunque ignorase los vicios a menos que se haya estipulado as
(art. 1485).
Como consecuencia de los vicios observados, el comprador puede optar por (art. 1486):
a) La accin redhibitoria , resolviendo el contrato con restitucin de los gastos
sufridos .
b) Rebajar una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos: accin quanti
minoris.
En el caso en el que se produce la prdida de la cosa con vicios ocultos, hay que
distinguir si esta se produce como consecuencia de los vicios (art. 1487) o por caso
fortuito o culpa del comprador. En el primer caso los efectos son los siguientes:
a) Si los conoca el vendedor , entonces tiene que abonar el precio, gastos, y
daos y perjuicios.
b) Si no los conoca, el vendedor solo tiene que abonar el precio y gastos.
Las cosas cambian si interviene el caso fortuito o culpa del comprador (art.
1488), puesto que en esta situacin el Cdigo civil prevea que el vendedor deber
abonar el precio al tiempo de perderse y, si tuvo mala fe, los daos e intereses.
En cuanto a los plazos establecidos por el Cdigo, las dos acciones deben
ejercitarse en el plazo de 6 meses contados desde: la entrega de la cosa vendida , que es
el criterio establecido por el Cdigo, o el momento en que se hace efectivo el defecto,
criterio

este

establecido

por

la

jurisprudencia.

37

Como se puede observar, el Cdigo civil espaol guarda una estrecha relacin e
influencia con las dos acciones romanas quanti minoris y la actio redhibitoria.
No

obstante la especializacin cada vez mas profunda en las relaciones

comerciales y civiles y la integracin en la UE y e el proceso de armonizacin que esta

supone, han hecho que la reglamentacin clsica establecida en los Cdigos civiles de
todos los estados miembros en lneas parecidas ( los de influencia romana) se demuestre
hoy en da antiguada por ser demasiado general a la vez que incompleta. Es ms, si bien
las leyes de los estados miembros regulaban este tema con races en el derecho romano,
las mismas no eran idnticas (

no solamente haban diferencias entre el sistema

continental y el de common law y de los pases nrdicos, pero la regulacin de los

vicios ocultos se diferencia incluso dentro del sistema continental) , cosa inaceptable en
un mercado interior libre , en el que se tenan los derechos del consumidor y en el que
prima el principio de la no discriminacin , e imposible de lograr si la proteccin que
ofrecan los estados individualmente era diferente. Son estos unos de los motivos por
los que, dentro de la tendencia general de armonizacin comunitaria, se adopt la
directiva 1999/44/CE para reglamentar diferentes aspectos relativos a las garantas de
venta al consumo , de la que tratamos en el siguiente prrafo.

IV.3.- Las lneas impuestas por la directiva 1999/44/ce de garantas de venta

al consumo
Dentro del marco de la unificacin comunitaria, el mbito de los contratos, y
dentro de los mismos los que tiene como parte interviniente un consumidor, ocupa un
lugar central, puesto que en este mbito se producen las ms relevantes interacciones
cuyo presupuesto esencial debe ser la igualdad, que en este caso concreto debe vestir la
forma de reglamentacin constante e igual para todos los ciudadanos comunitarios. No
obstante, dadas las diferencias existentes y el hecho de que una unificacin plena sera
imposible de alcanzar de un golpe, se ha optado en muchos casos, y en este tambin, por
la va de armonizacin de legislaciones internas mediante el instrumento de la directiva
que , como se sabe, si bien obliga a unos objetivos mnimos a alcanzar, deja a los

38

estados la facultad de optar por las vas, instrumentos y posibles mejoras.

La otra cara de esta flexibilidad es el reducido nivel de unificacin, pues la
legislacin comunitaria, en materia de contratos, y especialmente en los celebrados por
los consumidores, no parece haber logrado eliminar las diferencias, pues no ha seguido
una lgica global y adems la interpretacin y transposicin que los estados han hecho
de las directivas en la materia, no ha sido nada uniforme.
Es decir, la unificacin se ve dificultada , por un lado por la naturaleza y las
caractersticas del instrumento elegido por la UE par alcanzar dicho fin, si bien se parte
de una base idnea, al ser la comn de los estados miembros que son los principios
generales de derecho con races en el derecho romano, y por el otro lado la aplicacin
que los estados miembros han dado al derecho derivado de la UE ha hecho muy escasas
mejoras sobre las diferencias existentes; estos efectos se han producido especialmente
con las directivas sobre consumidores, toda vez que las mismas no prevn sino una
armonizacin mnima.
Es de hacer constar adems que la Comisin ha tenido que dirigir un
advertimiento a 8 estados miembros que no haban transpuesto la directiva en el plazo
convenido, entre los cuales a Espaa por razn de una transposicin parcial.
Pasando ya al estudio de la directiva 1999/44/CE , es de destacar que la misma
parece adoptar una concepcin mas simple sobre las garantas que debe proporcionar el
vendedor. As en cuanto a ciertos conceptos, y a diferencia de lo que establecen las
legislaciones nacionales anteriores , como el propio Cdigo civil espaol o el francs ,
aspectos como la venta y las garantas de bienes de consumo , adopta una concepcin
monista de la obligacin de garanta del vendedor , pues este est obligado a entregar al
consumidor un bien conforme al contrato de venta (articulo 21)
As, resumiendo, se pueden destacar dos aspectos esenciales de la concepcin
que introduce esta directiva: (a) en cuanto a la proteccin del comprador, en las
compraventas de bienes de consumo; por otro, (b) el sistema dogmtico que utiliza.
Como ya hemos adelantado, este sistema no coincide con el del CC, puesto que
introduce una nueva modalidad de entender la vinculacin contractual, el
39

incumplimiento contractual y, como conclusin del cambio de estos primeros, tambin

introduce novedades en cuanto al modo de construir el sistema de remedios por
incumplimiento, reglamentacin que se diferencia sustancialmente de la tradicional
utilizada por los cdigos civiles continentales, entre los cuales se sita el espaol. Por
este motivo, tal como se expresar en el siguiente capitulo, esta directiva ha planteado
varios problemas a la hora de su incorporacin a los sistemas internos de los pases
miembros.
La directiva prev tambin una lista de presunciones de conformidad en la que
encontramos tanto los de criterios de la obligacin de conformidad como de la garanta
ediliciana. Al tratarse de una perspectiva monista (ya prevista en otros estados
europeos y en el Convenio de Viena de 1980) el principal debate a niveles nacionales
que ha conocido esta directiva era de saber si al transponerla se deba renunciar expresa
o implcitamente al sistema dualista presente hasta entonces .
No obstante el hecho de que la directiva afectaba solo los contratos entre
consumidores y profesionales, surgi la pregunta de si era hora de cambiar todo el
sistema,( es decir tanto en cuanto a los contratos entre profesionales , como a los
contratos entre no profesionales ), o , al contrario en estas materias debera seguir
mantenindose el concepto dualista.
Como ltimo hay que destacar el art. 82 de la directiva de 25 de mayo de 1999
que prev, aparte del fin general de esta directiva de armonizar el derecho de las
garantas a la venta al consumo en Europa , la facultad ofrecida a los estados miembros
de transpones el texto de la directiva

adoptando disposiciones mas estrictas para

asegurar un nivel de proteccin mas elevado al consumidor. No obstante las buenas

intenciones de esta disposicin parece ser que la misma ha desplegado un efecto
contrario , pues lo que se ha conseguido al final ha sido diversificar aun ms las
legislaciones europeas hasta entonces bastante parecidas.
IV.4.- La transposicin de la directiva
Antes de adoptar la Ley se haban formulado ya por la doctrina opiniones en
cuanto a la modalidad de incorporacin de la directiva que sera mas adecuada al
40

sistema espaol. As, se consider que haban dos maneras de realizar la incorporacin
de la Directiva 1999/44 CE. Una que consista en incorporarla, sin ms, bien a travs de
una ley especial o en el propio CC, como especialidad del rgimen de las ventas a
consumidores. Otra opinin, de ms calado, consideraba que debera aprovecharse el
momento y la ocasin que ofreca esta directiva para reformar, parcialmente, la
regulacin general de la compraventa del CC, y para adaptarla al sistema dogmtico de
la Directiva 1999/44 CE, ya visto en el anterior prrafo.
Se adverta por ilustres doctrinarios que si el legislador se limitaba a incorporar,
sin ms, la Directiva 1999/44 CE, sin retocar el CC, podra darse por cumplido el
mandato de la Unin Europea, pero producira una consecuencia anmala dentro del
Ordenamiento receptor, generndose de esta manera un rgimen especial, en la
regulacin de las ventas a consumidores, que, en buena medida, carecera

de

justificacin. Por lo que se considera que la especialidad de ese rgimen no sera

consecuencia de la exigencia de proteger al comprador consumidor frente al resto de
los compradores, sino del hecho de que la norma especial, en lo que se refiere al
defectuoso cumplimiento y a la responsabilidad derivada del mismo, utiliza un sistema
dogmtico distinto del general del CC, y presentando como especial lo que en realidad
no tendra por qu serlo. En esta concepcin que pertenece al profesor Antonio Manuel
Morales Moreno, Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad Autnoma de
Madrid40, estaramos ante una especialidad meramente aparente y adems, se dificulta
el que el CC pueda aportar el rgimen general, pues su rgimen est en contradiccin
con el especial, por lo que en conclusin el rgimen especial, as planteado , tendra que
desarrollar sus huecos sin conexin con el general, crendose una falsa regulacin
especial de proteccin de los consumidores que atomiza innecesariamente el
Ordenamiento.

40

Antonio Manuel Morales Moreno, La reforma dels codis civils en un context d'aproximaci

europea .Adaptacin del Cdigo Civil al Derecho Europeo: la compraventa, PONNCIA A LES XII
JORNADES

DE

DRET

CATAL

TOSSA,

segunda

ponencia

versin

previa

del rea de Derecho civil, Universidad de Girona (Coord.), El Dret civil catal en el context europeu.
Materials de les Dotzenes Jornades de Dret Catal a Tossa. 26 i 27 de setembre de 2002, Girona,
Documenta Universitaria, 2003, ISBN: 84-933125-9-2, p. 109 a 149.

41

Para resumir , la directiva 1999/44 ha planteado no solo en el sistema espaol,

sino en el de los dems estados miembros de la UE, el problema relativo a la forma y a
la modalidad de incorporacin , siendo las dos principales opciones que se han
propuesto por la doctrina , las siguientes:
(a) limitarse a cumplir formalmente el mandato de la Unin Europea, mediante
una norma especial del Estado, que incorpore la Directiva;
(b) proceder a una reforma del rgimen codificado de la compraventa civil, para
modernizarlo, al menos en lo que atae al saneamiento por vicios, y
adaptarlo al sistema dogmtico ms moderno que utiliza la Directiva
1999/44 CE.
El segundo sistema ha sido adoptado por Alemania, as que la ltima reforma del
BGB no slo ha incorporado la Directiva 1999/44 CE al CC, sino que ha realizado una
modernizacin del Derecho de Obligaciones, con incorporacin al CC del resto de las
Directivas de la UE que afectan a las materias del mismo. En Austria, antes que en
Alemania, se sigui un sistema de incorporacin de la propia Directiva 1999/44 CE al
CC. Lo mismo pas en Italia.
Si bien este segundo mtodo es el mtodo que hubiera sido el mas adecuado y
necesario para, por un lado modernizar el derecho de obligaciones del CC, y por el otro
lado para alcanzar una armona en la regulacin de esta materia, la modalidad elegida
por el legislador espaol ( por razones de comodidad , ms que nada) ha sido la primera.
As, la muy esperada transposicin de la directiva 1999/44/CE ha llegado con la
Ley 23 /2003 de 10 de julio, de Garantas en la Venta de Bienes de Consumo (en
adelante, LGVBC) , si bien hay que decir que no es mas que una Ley debida, en el
sentido de que con la misma el legislador espaol se propone ejecutar, aunque
morosamente, el mandato comunitario .
Tambin hay que recordar que en caso de lagunas o dudas en cuanto a la Ley,
para la interpretacin y aplicacin de la misma en estos casos se deber utilizar el ya
tradicional criterio establecido y reiterado por el TJCE: a la luz de la letra de y de la
finalidad de la Directiva, conforme con el reiterado criterio expresado por el Tribunal
de Justicia de la CE.
En cuanto a las caractersticas generales de esta Ley, solo hay que citar lo
afirmado por el ilustre Prof. Dr. Jos Antonio Garca- Cruces , Catedrtico de Derecho
Mercantil de la Universidad de Zaragoza , quien resume muy bien, en nuestra opinin la
42

esencia de esa Ley:

... cualquier afirmacin que pueda hacerse respecto de este texto legal habr
de hacerse con unas grandes dosis de relativismo, pues as lo aconsejan tanto la
inmediatez de la norma como las muchas novedades que suponen sus reglas respecto de
las soluciones tradicionales acogidas en nuestro Derecho Privado.
Pese a todo lo anterior, entiendo que pudiera avanzarse una valoracin general
de esta Ley, considerando que la misma presenta tres caractersticas particulares. As,
este es un texto legal que ha generado unas enormes expectativas que, como habr
ocasin de comprobar, pudieran no verse amparadas en la norma. Por otro lado,
estamos ante una norma extraordinariamente defectuosa desde un punto de vista
tcnico, lo cual ha originado y continuar originando importantes confusiones.
Buena prueba de ello es la misma incorporacin del trmino garanta en este
contexto y que tiene su origen en una mala traduccin del trmino anglosajn
(guarantees) que se incorporara en la versin espaola de la citada Directiva. En
realidad, la llamada garanta legal no es tal, en sentido estricto, sino, mejor, con las
reglas que la disciplinan viene a concretarse el contenido de las obligaciones
(compromisos) que, en virtud de la compraventa, asume el vendedor, as como los
remedios arbitrados en caso de incumplimiento. En ltimo lugar, quizs cabe aventurar
que esta Ley, en razn de sus defectos tcnicos, pudiera resultar contraria a
elementales finalidades, pues podra incrementar la litigiosidad en este mbito. Todas
estas ideas parece que aconsejan un estudio reflexivo y detenido de la LGVBC que
ahora, por razones evidentes de tiempo y espacio, no es posible hacer.
Teniendo en cuenta las anteriores reflexiones , vamos a ver como regula la
nueva Ley el sistema del saneamiento por vicios ocultos.
Para entender mejor el nuevo sistema de saneamiento ( de remedios) introducido
por la Ley, la misma parte , como la directiva , de una nocin nueva y clave para esta
reglamentacin, As ya no se habla de vicios sino de conformidad

o falta de

conformidad . As la nueva LGVBC establece, como la directiva la exigencia general

de que los bienes adquiridos resulten ser conformes con el contrato, de acuerdo con
ciertos criterios legales.
43

As , la LGVBC empieza en el art. 1 por determinar el contenido contractual:

El vendedor est obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme con el
contrato de compraventa en los trminos establecidos en esta ley.
Esta redaccin constituye una novedad en derecho privado , puesto que en la
misma norma el legislador se obliga a un doble pronunciamiento, as por un lado
concretar positivamente cuando el bien resulta conforme con el contrato, los criterios
concretos para poder alcanzar una respuesta , por el otro lado determinar

las

consecuencias y remedios que se anudan a la falta de conformidad.

As, pasando ya a ver los criterios positivos hay que destacar que el criterio mas
relevante es el de la necesidad de que el bien de consumo satisfaga las exigencias
pactadas en el contrato pero, tambin y principalmente, las dispuestas por la propia Ley,
y salvo que alguna de ellas no resultara exigible en atencin a las especificas
circunstancias que pueden rodear el concreto supuesto de hecho.
En estas lneas hay que decir que la Ley, respetando tambin el principio
contractual de la autonoma de la voluntad establece cuales son los elementos que
determinarn el contenido y alcance de tales exigencias de conformidad.
1) As, en primer lugar, la LGVBC sienta un criterio funcional o de uso tpico,
pues el artculo 3, 1, b) LGVBC establece la necesidad de que el bien adquirido por el
consumidor sea apto para aquel uso al que vienen a destinarse los bienes del mismo
tipo.
2) El segundo criterio viene determinado por el artculo 3, 1, en su letra c) el
que se refiere a un uso especial que ha de satisfacer el bien de consumo. As, tanto en
los supuestos en que el bien fuera solicitado por el consumidor para atender un uso
distinto al que le es tpico y en este sentido se hubiera aceptado por el vendedor, como
en aquellos casos en que el mismo vendedor asegurara la satisfaccin de ese uso
especial, tal compromiso del profesional vendr a delimitar el mbito exigible de
conformidad del bien con el contrato.
3) El tercer criterio que sienta la LGVBC se basa en la conducta seguida por el
vendedor y que fuera relevante para que el consumidor decidiera la adquisicin del bien
de consumo. De este modo, el artculo 3, 1, a) del texto legal atiende a algunos
44

supuestos particulares, debiendo generalizarse la regla all presente a todo

comportamiento seguido por el profesional y que fuera relevante en orden al
consentimiento que manifestara su contraparte. En concreto, el citado precepto,
tomando en consideracin tanto los supuestos de ventas sobre catlogo como de ventas
sobre muestras, requiere que los bienes adquiridos se ajusten a la descripcin
realizada por el vendedor y posean las cualidades del bien que el vendedor haya
presentado al consumidor en forma de muestra o modelo.
4) En cuarta y ultimo lugar , el legislador incorpora en la Ley un criterio de
conformidad segn el cual se requiere que el bien satisfaga la calidad y prestaciones que
resulten habituales en un bien del mismo tipo, suposicin con la que ya el legislador no
atiende a la utilidad que el bien ha de producir segn la clase a la que corresponde (uso
tpico) sino que, sienta un requisito de calidad y prestaciones tpicos. En definitiva, el
texto legal advierte una exigencia estndar de calidad y prestaciones que ha de reunir el
bien adquirido a fin de que el mismo resulte ser conforme con el contrato, pues el
artculo 3, 1, d) LGVBC exige que el bien satisfaga requisitos de : la calidad y
prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda
fundadamente esperar
Pero es ms , dado las dificultades de interpretacin a las que podra dar lugar
esta disposicin, el mismo legislador establece un criterio que para poder concretar en
cada caso cual es la calidad y prestaciones estndar (art. 3, 1, a LGVBC) que pudieran
requerirse, so pena de justificar la falta de conformidad de los bienes con el contrato.
As el legislador nos ofrece la siguiente respuesta: habida cuenta de la naturaleza del
bien y, en su caso, de las declaraciones pblicas sobre las caractersticas concretas de
los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la
publicidad o en el etiquetado.
Es de destacar una vez mas que la Ley vuelve tomar como base el vinculo entre
el vendedor y consumidor , vinculo que se justifica como consecuencia no slo de sus
propias declaraciones anteriores y que llevaron al consumidor a contratar sino, tambin,
de las manifestaciones que fueran hechas por tercero, sea el productor del bien o su
representante, y que fueron relevantes para prefijar en el mercado el estndar de calidad
y prestaciones que, en principio, cabe esperar que el bien adquirido satisfaga.

45

Por muy original o exagerado que parezca la referencia al tercero productor no

cabe duda de que el legislador no hace nada mas sino recoger positivamente una
realidad, puesto que no cabe duda que si el consumidor le compra al vendedor , esto
tiene como premisa la actuacin anterior del productor en el Mercado que es
determinante en cuanto a la concepcin del consumidor sobre el producto.
No obstante a la influencia que el productor pueda tener en la construccin de la
imagen que el consumidor acoge sobre cierto producto , no cabe duda que la misma no
es absoluta y cabe establecer limites.
En este sentido la Ley seala esa necesaria desvinculacin, y, por tanto, las
declaraciones pblicas del productor no sern criterio determinante de la conformidad
exigible por el contrato, si el vendedor demuestra que desconoca y no caba
razonablemente esperar que conociera la declaracin en cuestin, que dicha
declaracin haba sido corregida en el momento de celebracin del contrato o que
dicha declaracin no pudo influir en la decisin de comprar el bien de consumo.
Aparte de los criterios que la Ley establece para determinar la conformidad , la
misma aade otra aclaracin , explicando que los requisitos anteriores deben tambin
satisfacerse cuando el bien adquirido requiera su instalacin y sta se asume, de forma
directa o con la colaboracin de tercero, por parte del vendedor o, bien, se confa a las
instrucciones que se le suministran al consumidor.
As, el artculo 3, 2 LGVBC seala que la falta de conformidad que resulte de
una incorrecta instalacin del bien se equiparar a la falta de conformidad del bien
cuando la instalacin est incluida en el contrato de compraventa y haya sido realizada
por el vendedor o bajo su responsabilidad, o por el consumidor cuando la instalacin
defectuosa se deba a un error en las instrucciones de instalacin.
En conclusin, el defecto de instalacin o el error en las instrucciones son la
causa de la falta de conformidad, teniendo la misma su origen en una actuacin ajena al
propio consumidor y, en consecuencia, generando la oportuna responsabilidad por falta
de conformidad que cabe exigir al vendedor. Por lo que la exigencia de conformidad,
generar la consiguiente responsabilidad cuando su carencia sea imputable, de una u
otra manera, al vendedor o a quienes han participado en una fase anterior del proceso de
fabricacin y distribucin del bien adquirido. Es por lo que el uso incorrecto del bien
46

por parte del consumidor o el deterioro debido a un suceso posterior a la adquisicin y

no imputable a ste, no sern causa de la responsabilidad que por falta de conformidad
cabe exigir al vendedor.
Un ltimo e imprescindible requisito falta por aadir a los anteriormente
enumerados y es que el consumidor no tiene que conocer el defecto en el momento de la
compra , as establece el artculo 3, 3 : No habr lugar a la responsabilidad por faltas
de conformidad que el consumidor conociera o no hubiera podido fundamente ignorar
en el momento de la celebracin del contrato o que tengan su origen en materiales
suministrados por el consumidor.
Ahora , una vez que se constate que dicha exigencia de conformidad , segn los
criterios examinados , se da en el respectivo contrato examinado , es decir que el bien
no es conforme con el que se estableci en el contrato, la ley establece las sanciones , la
responsabilidad del vendedor y los remedios que caben .
As

el artculo 4 LGVBC dispone que el vendedor responder ante el

consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de entrega del

bien.
Esta regla supone una opcin muy acertada , ya que insertando la respuesta en
el mbito de la pura responsabilidad contractual, viene a hacer descansar dicha
responsabilidad sobre aqul que resulta ms prximo al consumidor , en este caso el
vendedor , con independencia de que el origen o la causa de la falta de conformidad se
de, como ocurre normalmente, en una fase anterior a la venta, o sea en alguna de las
fases del complejo proceso de produccin y distribucin de bienes.
Por el otro lado , tambin es verdad, como ya ha sido advertido por la doctrina,
que esta opcin si bien practica y favorecedora para el comprador , podra resultar, en
ms de una ocasin, poco realista, como por ejemplo en los supuestos de pequeos
empresarios o

profesionales cuya dimensin econmica y posible imprevisin

dificultarn, probablemente, la realidad de los remedios previstos en la LGVBC ante la

concurrencia de una falta de conformidad.
Ante estos posibles supuestos, tanto la directiva como la Ley han sido bastante
proveedoras , estableciendo respuestas especificas para los casos en los que la
responsabilidad por la falta de conformidad de la cosa no es culpa del vendedor si no de
otro operante de una de las cadenas anteriores a la venta. Es mas , la Ley 23/2003 va
47

aun mas lejos en este aspecto que la propia directiva, toda vez que contiene algunas
disposiciones que inciden directamente en la relacin que surge entre el vendedor y su
proveedor, sea fabricante o distribuidor, pues reconoce y disciplina, aunque sea
parcialmente, la accin de regreso que al primero pudiera asistirle cuando le hubiera
sido exigida la pertinente responsabilidad por parte del consumidor (cfr. inciso final del
art. 10 de la LGVBC)
Regresando a lo que interesa al presente estudio , la LGVBC concreta la
responsabilidad del vendedor especificando los distintos remedios que asisten al
consumidor cuando se verificara la falta de conformidad. As, el citado artculo 4 del
texto legal establece que, en tales supuestos, se reconoce al consumidor el derecho a
la reparacin del bien, a su sustitucin, a la rebaja del precio y a la resolucin del
contrato.
Hacindose eco de las anteriores leyes que ataen de una manera u otra al
consumidor , esta ley incluye tambin la ya tradicional formula en esta materia de
expresa prohibicin de la renuncia a tales derechos, al igual que sienta la interdiccin de
los actos realzados en fraude de ley.
Como ltimo hay que destacar que el texto legal no se limita a enunciar estos
remedios frente a la falta de conformidad sino que, adems de establecer

reglas

particulares que disciplinan el ejercicio de los distintos derechos que asisten al

consumidor, tambin jerarquiza su procedencia.
En este sentido, se pueden clasificar los ya enumerados remedios en:
1) remedios de primer grado, que representan la respuesta general frente a la
falta de conformidad, siendo estos la reparacin del bien o su sustitucin
2)

remedios de segundo grado, siendo estos la respuesta especial y atpica,

toda vez que solo se aplicarn en defecto o imposibilidad de los anteriores.
Se trata en este segundo caso de la posibilidad que la Ley ofrece al
consumidor para solicitar una rebaja del precio o instar la resolucin del
contrato ( este ultimo caso dndose evidentemente cuando los daos son de
tal relevancia - valorada no objetivamente, sino subjetivamente, en funcin
de las expectativas del consumidor, si bien habr que advertir que esto
siempre sin arbitrariedad por parte del juzgador ni, abuso de derecho o
48

fraude de Ley por parte del consumidor, aunque si es verdad que esto
difcilmente se podra dar en un consumidor ,

pues normalmente uno

compra por necesidad o placer, no para luego devolver el producto

comprado.
Una vez vistos los cambios introducidos por la nueva Ley , y teniendo en cuenta
lo anteriormente afirmado en relacin con la opcin legislativa, no cabe duda que al
adoptar una Ley especial , sin retocar el sistema general de saneamiento por vicios
vigente en el Cdigo civil, el mismo se podra ver afectado en menor o mayor medida.
IV.5 .- Cmo se articula la reglamentacin prevista por la ley 23/2003 con
el Cdigo civil?

La nueva Ley 23/ 2003 y la eleccin del legislador de introducir nuevas

instituciones y cambios sin tener en cuenta la reglamentacin vigente, optando por la
modalidad mas sencilla para el, de superponer la nueva reglamentacin sobre la ya
existente. Esto puede suponer un problema a la hora de determinar cual es la solucin
aplicable al caso. Veamos las disposiciones

del Cdigo civil que se podran ver

afectadas.

A) Art.1452 CC relativo al tratamiento del riesgo en el contrato de compraventa

en general

El artculo 1452 CC ( dao o provecho de la cosa vendida) , podra verse

afectado pues si exigimos que la cosa sea conforme en el momento de su entrega
entonces la prdida o deterioro anterior a ese momento, aun tratndose de una venta
especfica, provocar un incumplimiento, que permite la resolucin; o la rebaja del
precio, que tambin implica atribuir al vendedor el riesgo del deterioro de la cosa.

B) Arts. 1469 a 1472 relativos a las acciones por diferencia de cabida en las
ventas de inmuebles

49

Si bien es verdad que la Ley 23/2003 no se aplica a ellos, no obstante su

adopcin amplifica el nmero de regmenes distintos , cuando lo mas practico sera
encontrar soluciones parecidas. As el artculo 1472 CC dispone que las acciones que
nacen de los artculos 1469 a 1471 prescriben a los seis meses, contados desde el da de
la entrega. Pues bien esta diferencia de tratamiento en los bienes inmuebles ( existiendo
al efecto acciones especiales) de cabida debera desaparecer, pues al fin y al cabo los
defectos de cabida relevantes en bienes inmuebles no son mas que una manifestacin
del incumplimiento del vendedor, por lo que han de ser tratadas como incumplimientos
del mismo , no obstante las peculiaridades que puedan introducirse en el sistema .
C) Art. 1468 ( primera parte) relativo al estado en el que debe ser entregada la
cosa
El art. 1468 (I ) se refiere al estado en que debe ser entregada la cosa y esta
afectado por la Ley 23/2003, siendo su redaccin opuesto. As si en el nuevo sistema
las cualidades de la cosa pasan a formar parte de la obligacin del vendedor quien debe
entregar una cosa conforme al contrato, en el sistema del Cdigo Civil, solo debera
entregar la cosa en el estado en que se hallara al perfeccionarse el contrato. Es evidente
que la regulacin es antittica por lo que hasta que sea suprimida una de ellas de manera
expresa, en la practica podramos asistir a serios problemas de aplicacin, optndose por
la aplicacin de uno u otro sistema en funcin de los intereses involucrados en la causa (
si es que la nueva Ley va a ser aplicada, pues los tribunales y letrados por inercia
profesional suelen ser bastante reaccionarios a las nuevas leyes llegados por va
comunitaria, aplicando al final el derecho tradicional).
Tambin puede verse afectado el art.1465 relativos a los gastos de entrega,
debiendo el mismo adaptarse a la nueva regulacin o eliminarse.

D) Art. 1445 relativo a la definicin de la compraventa

A la vista de lo anteriormente expresado, no cabe duda que la misma definicin

de la compraventa prevista por el art. 1445 del Cdigo civil, debera modificarse a la luz
de los nuevos conceptos , as donde el cdigo dice que una parte se obliga a entregar

50

una cosa determinada debera a lo mejor decirse que el vendedor se obliga a entregar
una cosa conforme y transmitir su propiedad, o el derecho convenido, libre de derechos
y pretensiones de terceros etc.

E) Otros artculos que se podran ver afectados , aunque en menor medida que
los ya enumerados sera el art.1461 relativo a las obligaciones del vendedor, los arts.
1466 y 1467 que regulan la excepcin de contrato incumplido.

IV.6. Consecuencias de la armonizacin mediante directiva

Ya hemos visto que la legislacin espaola actual relativa al saneamiento en el
contrato de compraventa no es a lo mejor de la mas adecuada , pudiendo causarse
conflictos de aplicacin de Ley entre el sistema general del Cdigo civil y el especial
introducido por la Ley 23/2003, e introducindose diferencias de regmenes sin que
necesariamente haya verdaderas diferencias en las compras de ciertos productos, y
como ltimo se introduce una fragmentacin tremenda en la legislacin de tal manera
que el que esta llamada a utilizar el derecho todos los das, ya no tiene solo que
determinar de que tipo de contrato se trata, de las personas implicadas( es decir mbito
objetivo y subjetivo9) sino que adems tiene que adems tiene que andar con mucha
cautela e encuadrar el objeto de la venta en un sistema u otro , ya que aunque sigue
tratndose de consumidores el rgimen es diferente i lo que se compra es una aspiradora
o una casa en rgimen de time-sharing.
No obstante , antes de culpar al legislador interno , habr que pensar en una
visin mas amplia y buscar en esta las verdaderas causas de la situacin actual y las
posibles soluciones, pues no olvidemos que el legislador espaol no hizo sino cumplir
con el mandato comunitario de la manera ms adecuada que consider al caso ( aunque
no lo sea en realidad).
La verdad es que la transposicin de la directiva , no ha tenido dificultades solo
en Espaa , sino tambin en los dems estado miembros .
Asimismo en todos los estados se plante el problema de la modalidad de hacer
el cambio: si era mejor transponer al directiva sin ms, o al contrario hacer una reforma

51

general de la leyes del consumidor o incluso del Cdigo Civil. Esto ha hecho que la
mayora de los estados se retrasaran en la adopcin de la directiva ( cuyo plazo final era
el 1 de enero de 2002) , de tal manera que 8 estados europeos (entre los cuales Espaa,
han sido avisados por la Comisin en la primavera de 2003 , para que transpusieran
adoptaran la directiva o completaran la transposicin parcial que haban realizado.
Pero , tal como anticipbamos , el art. 8.2 dejaba la libertad a los estados
miembros de reforzar al proteccin . Asimismo Austria ha sido uno de los pases que
ha utilizado esta facultad, a diferencia de Italia , por ejemplo que se ha limitado a aadir
un nuevo prrafo en su Cdigo Civil. La misma transposicin limitada han realizado
Espaa, Luxemburgo y Francia. Tambin se pueden anotar diferencias incluso en el
instrumento utilizado, que , si bien

no fundamental puede crear diferencias de

aplicacin practica de un estado a otro, As , si Espaa adopt una ley , Italia lo integra
en su Cdigo civil ( eleccin ms afortunada) y , Francia , debido al gran retraso que
llevaba, tuvo al final que transponerla mediante una ordenanza de gobierno, pero
incluida en el Cdigo de la consumicin.
En el contenido tambin se pueden notar ciertas diferencias, a ttulo de ejemplo
hay que decir que si bien Austria se refiere a todos tipos de bienes (si bien la direcitiva
exclua los bienes inmuebles , el agua y la electricidad, la ley austriaca no excluye a
ninguno) , los dems pases solo ofrecen proteccin en cuanto a los bienes muebles, y
por el otro lado , Francia establece unas normas especiales en cuanto al contrato
electrnico .
Por lo que claro est que el problema no es solamente interior, o sea de
conjugacin entre al ley especial impuesta por la UE y la ley nacional general , anterior,
sino adems, y debido al instrumento elegido (la directiva) y la posibilidad que ofreca
sta a los estados miembros que lo deseaban de mnploiar la proteccin ,se trata de un
problema intracomunitario, ya que se supone que un consumidor europeo tiene que ver
sus derechos defendidos de la misma manera indiferentemente del pas donde intenta a
ejercer dichos derechos, y esto no por capricho sino en base a unos derechos
fundamentales de la UE: la igualdad y la nodicriminacin 41. Asimismo , en principio, se
supone que las medidas adoptadas por la Unin deben ser coherentes unas con las otras
interpretadas en el mismo sentido y produciendo los mismo efectos en todos los estados
miembros. No obstante ,como hemos visto ,no solamente que las directivas, una vez
41

HEUZE V., A propos d'une initiative europenne en matire de droit des contrats , JCP, 2002, I

152.22
52

transpuestas no lo hacen de manera idntica en todos los estados miembros , sino que
incluso pueden aparecer diferencias

incluso a veces de gran relevancia, con

posterioridad, a al hora de su interpretacin . Asimismo la CSJCE recordaba en un

sentencia de 2000 ,: Il dcoule des exigencestant de l'application uniforme du droit
communautaire que du principe d'galit que lestermes d'une disposition du droit
communautaire qui ne comportent aucun renvoi exprs audroit des tats membres pour
dterminer son sens et sa porte doivent normalement trouver,dans toute la
Communaut, une interprtation autonome et uniforme qui doit tre rechercheen
tenant compte du contexte de la disposition et de l'objectif poursuivi par la
rglementationen cause 42.
La experiencia practica ha demostrado que es muy difcil para los legisladores
nacionales de integrar en su legislacin trminos abstractos, que no conocan antes, o
instituciones que vienen en contra de su tradicin y cultura jurdica y es an ms difcil
para los jueces de dar una interpretacin unitaria ya que la tendencia, humanamente
comprensible, es de interpretar los nuevos conceptos a la luz de las nociones con las
que ya estn familiarizados, y esto en lo ms afortunados de los casos en los que los
abogados tienen en cuenta la nueva ley y los jueces la conocen y tienen la voluntad de
aplicarla, incluso si esto significa interponer un cuestin prejudicial 43.
Por lo que , claro esta que la solucin a todos los problemas actuales habr que
buscarlas en el seno de la UE , la que si bien ha reconocido la necesidad de armonizar
el derecho de contratos de los pases miembros y ha utilizado en numerosos casos como
modalidad de acercamiento principios de derecho de todos los pases heredados del
derecho romano, la aplicacin practica de esas intenciones deja todava mucho espacio a
las mejoras.

42

CJCE, 9 novembre 2000, aff. C-357/98 The Queen contre Secretary of State for the Home Department

exparte: Nana Yaa Konadu Yiadom, Rec. 2000, p. I-9265, punto 26.
43

En este sentido 53CJCE, 12 mars 2002, aff. C-168/00, Simone Leitner c./ TUI Deutschland GmbH &

Co (KG): se trata de un demandante de nacionalidad austriaca que pedan que le sea aplicada la directiva
relativa a los viajes que contena tambin la indemnizacin por los daos morales que la legislacin
austriaca no conoca, y siendo la directiva muy ambigua hay que se refera a otros daos adems de lso
corporales . Finalmente la corte europea decidi que dicha expresin contena tambin los daos
morales: no obstante esta solucin afortunada se debe a que el demandante sigui en segunda instancia y
que fue dicha segunda instancia que decisin interponer una cuestin de prejudicialidad y suspender el
juicio hasta recibir la respuesta del Tribunal europeo .
53

As se puede observar que si bien se ha partido de bases comunes (romansticas)

las armonizaciones se han producido sector por sector , por lo que el resultado ha sido
ya no solo una armonizacin reducida sino incluso en ciertos casos una total falta de
coherencia , reconocida adems por la propia UE en su Libro verde de 2001.
Es ms, en una Comunicacin de la Comisin de la UE de 2003 que tiene como
objetivo de reflectar sobre las reacciones que ha tenido el Libro verde de 2001 sobre el
derecho europeo de contratos , la misma Comisin concluye que no cabe duda de que la
perspectiva sectorial no dio los resultados deseados. As se ha hecho hincapi sobre
varios problemas ; se ha sealado que entre las categoras de incoherencia propias a la
legislacin comunitaria en el marco de los contratos se

puede observar como

situaciones idnticas fueron objeto de un tratamiento diferente sin que este se justifique
de una manera pertinente.
Adems , la

comunicacin destaca el problema de las exigencias y

consecuencias divergentes que resultan de ciertas directivas aplicables a la misma

situacin comercial. Entre los ejemplos ofrecidos

encontramos los relativos a las

modalidades diferentes aplicables al derecho de resolucin o retractacin previsto en

las directivas de venta al domicilio, el time- share, la venta a distancia , la venta a
distancia de servicios financieros , constatndose en dichas directivas diferencias
inexplicables en cuanto a los plazos y la modalidad de calculo de los mismos en cuanto
al desistimiento, etc.
Otro tipo de incoherencia , esta vez observada como consecuencia del informe
del

Consejo de la UE de 29 de octubre de 2001, es que las directivas introducen

trminos que luego no define o si los define , resulta que las definiciones coinciden
entre si aunque se utilizan trminos distintos, lo que produce una enorme confusin e
inseguridad. Y se da como ejemplo las directivas del ao 1985 sobre los contratos
negociados fuera de los establecimientos mercantiles y la de 1997 sobre los contratos
a distancia , puesto que las dos ofrecen al consumidor , bajo ciertas condiciones , el
derecho de renunciar al contrato y obliga al vendedor de informar sobre la existencias
de este derecho, pero luego si bien la primera directiva habla del derecho de resolucin
del contrato, la segunda habla de un desistimiento, retractacin.

54

Es por lo que el Consejo mismo pide un rigor ms grande en cuanto a la eleccin

de las palabras para as disminuir ciertas incoherencias existentes en el derecho privado.
Regresando a la Comunicacin de 2003, otra incoherencia mencionada es la de
la aplicacin posible en circunstancias especificas , de diferentes instrumentos
comunitarios que producen resultados antagnicos.
Es mas, las incoherencias introducidas por las directivas en el campo de la
proteccin del consumidor pueden ser incluso ms pronunciadas. Y esto se explica si
tenemos en cuenta el principio de armonizacin mnima reconocido por el art. 153.5 del
tratado de la CE de la legislacin en materia de proteccin del consumidor. As ,en
principio , si las directivas relativas a otros campos de los contratos , reglamentan el
campo entero, en el de proteccin del consumidor , en cambio , las directivas solo
contienen clusulas de armonizacin mnima , toda vez que sus textos suelen dar la
posibilidad a los estados de incorporar la directiva de manera estricta , al mismo tiempo
que otros estados optan por la posibilidad permitida de ir mas lejos con la proteccin.
Esta regla, si bien aparentemente favorable no permite ofrecer soluciones idnticas a
situaciones que s lo son , tal como lo exige el Mercado interior , producindose un
situacin de inseguridad jurdica, ya que un consumidor puede pretender que se
beneficie automticamente de los mismos derechos en todo el territorio de la UE.
Por lo que est claro que la respuesta no est en las directivas , sino que hay que
cambiar de perspectivas e ir ms all, haca una ley nica , hacia un cdigo capaz de
unificar todas las legislaciones nacionales y dar una nica respuesta y un garanta igual
para todos los ciudadanos comunitarios , indistintamente del estado miembro en el que
residan, y un cdigo como el propuesto por la Academia de la Pavia podra ser esta
respuesta, ya que no hara falta estar pendiente de una ley especial y una general a nivel
interno y distintas a su vez de las de otro pases, sino que todo europeo se seguira por
la misma y nica ley , tanto para un caso general como para uno especial , pero para
esto habr que encontrar primero la solucin a los problemas que priori supone un plan
tan ambicioso.

55

V. LOS CONTRAS DE LA ADOPCIN DE UN CDIGO EUROPEO DE

CONTRATOS

V.1.- La falta de una base jurdica suficiente para la adopcin de un Cdigo

europeo de contratos.
La primera de las dudas que se plantean ante un proyecto tan ambicioso como es el
de un cdigo europeo de contratos , es de saber si la Unin Europea es competente para
una tal medida44.
Para esto lo primero que hay que hacer es analizar las competencias de la Unin
Europea en relacin con las de los estados miembros . Asimismo , como se sabe la
Unin Europea goza de unas competencias de atribucin , o mejor dicho, conforme al
art. 5 del Tratado CE la Unin se rige por el principio de la especialidad segn el cual
la Unin acciona en funcin de loas limites de las competencias que los estados le
otorgan y en funcin de los objetivos , que segn los tratados , tiene que cumplir.
Los siguientes obstculos a

pasar son los principios de proporcionalidad y

subsidiariedad, previstos en los art 94 y 95 del tratado CE , e incluidos adems en un

capitulo dedicado a al armonizacin de las legislaciones.
Asimismo el art 94, que responde a requisitos ms rgidos prev que el Consejo
tiene que decidir con unanimidad , y solo se refiere a las directivas. En cuanto a la
armonizacin , la misma no est considerada como un objetivo en si , sino que exige
que la legislacin que se quiere armonizar tenga una incidencia directa sobre el mercado
comn.
Por el otro lado , el art. 95 es ms flexible , ya que solo requiere una mayora
cualificada del Consejo conforme al art. 251 del Tratado CE , y permite a la UE adoptar
las medidas relativas a la armonizacin de disposiciones legislativas , reglamentarias y
administrativas de los estados miembros que tienen por objeto el establecimiento y
funcionamiento del mercado interior, por lo que el texto que el Consejo puede adoptar
segn el art. 95 , no se limite solo a las directivas.
Y , como ya hemos visto, el instrumento de la directiva no ha dado los mejores
resultados para la unificacin de las legislaciones de los estados miembros en materia
44

BUSSANI M., MATTEI U., Le fonds commun du droit priv europen , p. 42.
56

civil, sino que adems han creado un verdadero caos , en algunos de los casos. Que
dara por tanto analizar la posibilidad de un reglamento, adoptado en base al art. 95.
Ahora bien para la posibilidad de adoptar e imponer un Cdigo europeo de
contratos mediante un reglamento comunitario, si bien desde el punto de vista formal es
posible y admitido por el art. 95 , es dudoso de que se pueda hacer ,si se tiene en cuenta
el contenido , el sentido del art. 95 y dems principios relativos al tema de las
competencias. Y esto porque una obra tan ambiciosa y general podra ir en contra del
mbito de aplicacin material del art 95 , ya que el mismo establece como condicin
esencial que dicha reforma sea necesaria a la realizacin del mercado interior , diciendo
los detractores que dado que el mismo existe , un cdigo de contratos no sera un
condicin necesaria a dicha realizacin45 .
No obstante hay opiniones que no ven ningn obstculo en que se adopte un
cdigo europeo de contratos con fundamento en el art. 95 ( antiguo 100a) .46
Asimismo , dicho artculo ha sido interpretado generalmente en el sentido de que
las medidas adoptadas en base al mismo tiene que tener como objetivo eliminar
obstculos del mercado interno

,pero esto no incluira tambin la eliminacin de

diferencias47.
Otro fundamento que se podra utilizar para poder adoptar un cdigo europeo de
contratos sera el art 308 del Tratado CE que permite al Consejo , para le caso en el que
el tratado no prev una competencia especfica, de adoptar , con unanimidad, y una vez
consultado el Parlamento europeo , las medidas adecuadas para el caso en el que aun
accin de la Comunidad, resulta necesaria para realizar , para un buen funcionamiento
del mercado nico, los objetivos de la Comunidad . Este articulo permite extender en
buena medida, las competencias comunitarias ; y el tema de los contratos , forma parte
de las competencias compartidas entre la Unin y los estados miembros. El nico
problema que existira en este caso sera que se necesitara la unanimidad del Consejo.
45

BASEDOW J., Un droit commun des contrats pour le march commun >>, RIDC, 1998, p. 19.75

46

WINFRIED TILMANN, The legal basis for a European Civil Code, ERPL, 1997, p. 471 ss,

consideraba al art. 100a por lo menos como fundamento de un Cdigo europeo en relacin con la
proteccin de los consumidores. En el mismo sentido , Arroyo/Vaquer, Un nuevo impulso, p. 5, y
Arroyo Amayuelas, Estudio preliminar, p. 55-56.
47

IDOT L., Les bases communautaires d'un droit priv europen (trait de Maastricht et trait de

Rome) , en Le Droit priv europen, bajo la direccin de P. de Vareilles-Sommires, Economica, 1998,

Collection , Etudes Juridiques, t. 1, p. 29
57

Otros autores han propuesto la va de los convenios internacionales , que van

Gerven defiende como va para aprobar un Cdigo civil europeo48. Hay que reconocer
que en los ltimos tiempos han visto la luz algunos convenios que inciden sobre el
derecho civil de una gran calidad tcnica y que han desplegado una gran influencia no
slo a nivel doctrinal sino incluso en los legisladores estatales, como la Convencin de
Viena sobre la compraventa internacional de mercaderas. Sin embargo, el recurso a los
tratados internacionales tiene como gran inconveniente para el objetivo de la
armonizacin jurdica en Europa que, al cabo, se trata de un acto de soberana del estado
en relacin con cada hipottico convenio, sin que pueda hablarse propiamente de un
legislador supranacional. Adems, la realidad demuestra que resulta demasiado difcil el
acuerdo de los casi doscientos estados existentes hoy en la tierra, que se renen en
enormes convenciones donde apenas queda lugar para la negociacin, lo que debilita su
legitimidad democrtica y explica que luego un gran nmero de pases no llegue a
ratificar los tratados o pretenda introducir reservas, aparte de que resulta muy poco
probable que por esta va pueda llegar a regularse de modo completo todo un mbito
jurdico, problemas que podran producirse igualmente en el ms reducido mbito
europeo, vistas las dificultades que con frecuencia aparecen para avanzar en la
estructura poltica europea. Finalmente, tiene el inconveniente de los problemas que en
la prctica provoca su incorporacin al derecho interno, como la posibilidad de
interpretacin dispar por parte de los tribunales de cada pas signatario49.
Otra solucin propuesta por la doctrina europea en los ltimos aos ha sido la
teora de las competencias implcitas , consagrada por la CSJCE en 1956 50. Conforme a
esta teora , los tratados no deben ser interpretados en su sentido literal sino en uno ,
lgico, reconociendo as la posibilidad de acordar al la UE , aparte de las competencias
expresas, unas competencias implcitas, necesarias para la realizacin adecuada de las
48

En concreto, propone un tratado multilateral que otorgue la mxima credibilidad y legitimidad a

tal Cdigo; cf. Walter van Gerven, A Common Law for Europe: the future meeting the past, ERPL,
2001, p. 489 ss.
49

Cf. para la problemtica que se deriva de la unificacin jurdica por va de tratados

internacionales, Jos Carlos Fernndez Rozas, Los procesos de unificacin internacional del derecho
privado: tcnicas jurdicas y valoracin de resultados, en La unificacin jurdica europea, Madrid, 1999,
pp. 43-44; Jrgen Basedow, Uniform Law Conventions and the Unidroit Principles of International
Contracts, Uniform Law Review, 2000-1, pp. 129-130; Arroyo Amayuelas, Estudio preliminar, p. 31
ss.
50

CJCE, 29 novembre 1956

58

primeras51.
ltimamente, Schmid ha propuesto acudir a la cooperacin reforzada que se
prev en los arts. 43 a 45 TUE con el fin de garantizar la legitimidad a la par que la
competencia de la Unin Europea para promulgar un Cdigo civil europeo. El Cdigo,
para este autor, sera una medida de cooperacin reforzada, que supondra, sobre la base
de los Principios Lando, la adopcin de un restatement que debera ser elaborado por
una institucin adecuada de soporte Schmid propone como modelo el American Law
Institute junto con un comentario de carcter paneuropeo 52. La propuesta, con ser
interesante por lo novedoso de su planteamiento, plantea a mi juicio algn problema. No
es tanto el de la posibilidad de la mayora en la adopcin de una medida de cooperacin
reforzada, ni el hecho de que aparentemente esta previsin parezca pensada no para un
acuerdo entre todos los Estados miembros. Yo creo que el verdadero problema estriba
en que el art. 11 TCE exige en su apartado 1.d que la cooperacin propuesta
permanezca dentro de los lmites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el
presente Tratado, con lo que se vuelve al punto de partida: sigue sin solucionarse el
problema competencial53.

No obstante todas estas posibilidades se ven reducidas por los principios de

subsidiariedad y proporcionalidad introducidos por el Tratado de Maastricht, en su art. 5
prrafo segundo que establece que , en las materias que no son competencia exclusiva ,
la Comunidad no puede intervenir sino en la medida o segn los objetivos de al accin
de que se trata y que no puede ser realizada de manera suficiente por los estados
miembros. Se trata por tanto de dos requisitos :
-

una insuficiente actividad de los estados

que la intervencin de al Comunidad puede realizarse con una mayor

eficiencia .

Pero como el cdigo europeo de contratos no forma parte de las competencias

51

FAUVARQUE-COSSON B., Faut-il un Code civil europen ? , RTD Civ., 2002, p. 467

52

SCHMID, Legitimittsbedingungen, p. 679 ss.

53

XAVIER PONS RFOLS, Las cooperaciones reforzadas en el Tratado de Niza, Revista de

Derecho Comunitario Europeo, 2001, n 9, especialmente pp. 163-165.

59

exclusivas de la Unin , el tema es saber si un cdigo europeo de contratos es

verdaderamente necesario y si las leyes nacionales no son capaces de reglamentar de
manera satisfactoria la materia de los contratos54 .
Ahora bien, incluso en el caso en el que la intervencin de la UE en el tema se
considera necesaria resta por saber si dicha intervencin se adecua a las exigencias del
principio de proporcionalidad exigidas por el at. 5.3 del Tratado CE, segn el cual , si la
accin de la Comunidad se considera necesaria , la misma tiene que elegir de entre las
posibles soluciones la menos constrictiva .
En su resolucin de 15 de noviembre de 2001 , el Parlamento europeo se
mostraba favorable a la adopcin de un cdigo europeo de contratos mediante un
reglamento, en base al art. 95 del Tratado, si bien la mayora de los autores consideran
que para un resultado seguro sera conveniente modificar el Tratado CE.
Por el otro lado, hay autores que consideran que la intervencin de al Unin por
encima de los Parlamentos nacionales , impedira a los mismos intervenir en lo que resta
de los textos esenciales de los pueblos55, por lo que los pueblos podran rechazar tal
iniciativa.
Adems de los problemas jurdicos, de legitimidad, hay otros problemas que los
doctrinistas han destacado en las ltimas dcadas, ante la posibilidad de un cdigo
europeo de contratos.
V.2.- El problema cultural
El derecho es un elemento esencial de al cultura y tradicin de un pas, igual que el
idioma, y si puede haber un moneda nica o un mercado nico , no lo mismo se puede
hacer con el idioma y la cultura. Asimismo si en Estados Unidos ha tenido xito la
armonizacin legislativa mediante los Restatements, esto se debe en gran parte al
idioma comn que compartan , cosa que no puede pasar en al UE .
Y prueba de esto son las reacciones que han tenido ciertos proyectos, por no
utilizar en sus trabajos un idioma u otro (por ejemplo la Comisin Von Bar por no
utilizar el idioma francs sino solamente el ingls) . Por el otro lado renunciar a un
54

MALINVAUD Ph., Rponse - hors dlai - la Commission europenne : propos d'un code

europen des contrats , D., 2002, Chron. p. 2542., Fdchar Rec., p. 291.
55

LEQUETTE Y., Quelques remarques propos du projet de code civil europen de M. von Bar , D.,

2002,Chron., p. 2211.77
60

Cdigo civil emblemtico, padre de todos los cdigos civiles, ha escandalizado a la

Academia de Ciencias morales y polticas de Francia.
A todo esto , mentes ms abiertas han dado la rplica. Es el caso del Profesor
Sacco quien deca que nada es inmutable , por lo que el derecho tampoco , el derecho ,
deca el profesor, no existe , el derecho deviene , circula , tal como lo hace
ltimamente el Common Law, el derecho romano en su momento , sido los cdigos
culturales no mas ni menos que partes del derecho romano , transformadas por el tiempo
y el espacio. Desde el punto de vista del profesor Rodolfo Sacco 56, se puede defender la
diversidad , pero no la invariabilidad, y deberamos todos aprovechar los modelos
jurdicos de los dems , por que la ideologa de la autosuficiencia cultural no es otra
cosa que la ideologa del retraso

V.3.- El problema sociolgico

Igual que la falta de una cultura nica, y pese l reconocimiento de una ciudadana
comunitaria , los europeos no se sienten europeos, no tienen el sentimiento de una
pertenencia comunitaria, y eso lo demuestran sobradamente y constantemente los
sondeos que hace la propia Unin Europea desde el ao 1973, y si bien se puede
constatar una evolucin , no obstante solo 50% de los ent4revistados ( mil personas de
mas de 15 aos, siendo el margen de error del sondeo de +/ 3,1%) se sienten solo
europeo o europeo u nacionales , mientras 45% se sienten solo nacionales 57 ,esto a nivel
general , porque si se mira por cada pas, la realidad es distinta, ya que los nacionales de
los pases mas alejados se sienten menos europeos todava. A la pregunta de si
consideran que existe un identidad cultural europea , una cultura europea , solo 38%
respondieron que si , mientras 49 % que no . La conclusin es evidente , aunque se
reconozca una ciudadana europea esto no es suficiente para que los europeos se sienten
europeos de la misma manera en que se sienten , espaoles , francs , o rumanos.
Pero el derecho , como deca Pierre Legrand es fruto de una historia , de una
cultura , por esto se habla de una cultura jurdica , por lo que resulta arriesgante adoptar
un cdigo europeo de contratos si los europeo no tiene el sentimiento de pertenecer a

56

SACCO R., Non, oui, peut-tre , in Mlanges Christian Mouly, Litec, 1998, tome 1, p. 164

57

http://europa.eu.int/comm/publications/booklets/eu_documentation/05
61

una cultura europea58.

V.4.- El empobrecimiento cultural jurdico
Los legisladores nacionales han estado siempre en un tipo de competencia ,
siendo un orgullo poltico poder adoptar una legislacin que sea mejor que las vecinas.
Y una vez encontrada un a tal legislacin la misma tena influencias positivas sobre las
otras. En este sentido solo hay que citar el Cdigo Napolen para explicar esta teora. Y
esta competencia

determina a la vez un enriquecimiento jurdico- cultural que

desaparecera con l adopcin de una nica ley que no tendra punto de comparacin .
Si bien la teora59 parece interesante, no la comparto , y que la competitividad
est en la naturaleza humana y si desapareceran las legislaciones de los estados
miembros , quedan otros puntos de referencia como por ejemplo Estados Unidos. Es
mas , a nivel interno , al adopcin en su momento de un Cdigo civil no ha significado
un empobrecimiento sino un avance , que con el paso de los aos ha conocido
modificaciones y mejoras. Un cdigo europeo de contratos no seria al fin y al cabo que
un cdigo igual que uno nacional ( siempre mejorable) a una escala ms grande . Por lo
que esta teora , cuyo miedo se puede comprender , me parece ms bien justificada en
un humano miedo al avance (la tcnica y la informtica han tenido en su momento sus
detractores , quienes teman en la revolucin de las maquinas, que se ha quedado en un
simple temor, mientras que la tcnica ha demostrado las mejoras que ha aportado en
nuestras vidas) .
V.5.- El problema financiero
Si bien hasta al fecha no hay ningn estudio cientfico y econmico sobre los
gastos que podra suponer este proyecto, no hay duda que los mismos seran bastante
elevados , ya que si bien hay ya varios proyectos redactados , todava queda mucho por
hacer, y la intervencin de juristas , economistas , comisiones suponen importantes
gastos. No obstante considero que ms que un problema , o una perdida , a largo plazo
58

LEGRAND P., Le primat de la culture , en Le Droit priv europen bajo la direccin de P. de

Vareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection Etudes Juridiques, t. 1, p. 1

59

MALAURIE Ph., Le code civil europen des obligations-Une question toujours ouverte , JCP,

2002, I 110, p.285

62

estaramos antes unas ganancias, ya que al unificarse la legislacin esto supondra

menos gastos a nivel de especialistas ( es sabido que la minutas de los abogados
especialistas en derecho internacional son elevadsimas), adems de que las relaciones
mercantiles intracomunitarias se aumentaran

ante la desaparicin de las distintas

legislaciones y la aparicin de una nueva y nica para todo el mundo y en cualquier

estado europeo.
V.6.- El momento y un lder
Como era de esperar un proyecto tan ambicioso e innovador no podra tener otro
punto de referencia que su propios y primeros predecesores : El Cdigo Napolenico.
Asimismo el profesor Basil Makesisnis , hacia una comparacin entre la adopcin del
Cdigo napolenico y el proyectado Cdigo europeo de contratos para ver si estbamos
ante el momento ms adecuado para su logro y si hacia falta o no una persona
carismtica que lo lleve a cabo.

60

En cuanto al Cdigo Napolenico el mismo estuvo muy apoyado por los

mltiples intentos anteriores dirigidos a lograr el mismo objetivo, y a lo mejor la clave
ms importante para solucionar la duda es que dicho proyecto se origin despus de
que el pas hubiera alcanzado un acuerdo constitucional. En opinin del profesor
ALPRIN esta fue la razn por la que el Segundo Borrador (de 1794) de Cambacrs
fue abandonado; y, hasta cierto punto, la misma indecisin poltica acab con su tercer y
ltimo proyecto de 1796. El propio PORTALIS dira ms tarde en el Discours
Prliminaire que un buen cdigo civil no puede nacer durante una crisis poltica; se
necesita estabilidad institucional antes de poder elaborar legislacin ordinaria duradera.
En Francia, el momento adecuado se alcanz en 1804, pero no madur de golpe.
Asimismo desde la declaracin de la Asamblea Constitucional sobre la necesidad de n
Cdigo , se tard 12 aos en alcanzar lo propuesto, a lo que no hay que olvidar de
aadir los dos siglos anteriores de intentos y codificaciones incompletas .
Por el otro lado destaca el profesor Basil Makesisnis, que los cdigos civiles
que ltimamente han conocido el proceso de modernizacin , como el alemn o el
holands , han tardado para su logro , ms de 10 aos , y estamos hablando de un
60

Basil Makesinis, University College London y University of Texas , Doscientos

aos de un

famoso Cdigo: Qu deberamos estar celebrando?, InDret, BARCELONA, noviembre

de 2004
63

proceso que no tiene comparacin alguna con el cdigo europeo de contratos, ya que
solo se trataba de una modificacin y a nivel de un solo pas.
Pues bien adems de que el momento era el adecuado , era un momento
maduro! , Francia se benefici de una gran figura la de Napolen , quien si bien no
es el autentico creador del cdigo francs, ha presidido mas de la mitad de las
reuniones, y gracia a su fuerza poltica y carismtica , a los que el profesor Makesisnis
aade el liderazgo que en el caso de napolen lo explica por tres motivos: la capacidad
de este de emplear viejos talentos y descubrir nuevos, el hecho de atraerse y rodearse
de gente muy competente de todos los campos, bsqueda de sus objetivos, combina
fuerza, persuasin, y astucia en su buena voluntad de acariciar las debilidades
humanas.
El mismo autor concluye que si bien hoy en da ya no es necesario un lder , ya
que el poder lo tienen los gobiernos, las administraciones y las comisiones, e incluso
los lideres dan miedo, el momento si que es importante, y parece ser que dicho
momento no ha llegado , porque adems de no tener una Constitucin europea y una
Europa que ay! todava no est preparada para pensar a la Europea.

VI.- A MODO DE CONCLUSIN : ESTADO ACTUAL DEL PROYECTO

Y PERSPECTIVAS DE FUTURO
En su Resolucin de 15 de noviembre de 2001, el Parlamento europeo estableci
el siguiente plan: antes de finalizar el ao 2002, constituir un Instituto Jurdico Europeo.
Hasta el ao 2004, compilar una base de datos de la legislacin y jurisprudencia del
Derecho contractual y promover estudios de Derecho comparado, as como la
cooperacin para aplicar con carcter voluntario soluciones, conceptos y terminologa
comunes. Durante el ao 2005, publicar los anlisis comparativos, as como las
soluciones y conceptos comunes, e incluirlos en los planes de estudio y utilizarlos en las
instituciones de la Unin Europea. A partir del ao 2006, formular legislacin europea
que prescriba la utilizacin de los principios y de la terminologa comunes en las
relaciones transfronterizas, con la posibilidad de clusulas de excepcin. En 2008,
verificar los resultados alcanzados en la aplicacin de los principios y de las
disposiciones uniformes, de manera que, a largo plazo, se uniformice el Derecho

64

contractual europeo. A partir de 2010, elaborar y adoptar un corpus de reglas comunes

sobre el Derecho contractual europeo. Todo ello requiere, termina diciendo la
resolucin, la asesora de los grupos de trabajo de Holte, Osnabrck, Pava, Florencia y
Trveris, tratando de alcanzar finalmente la unificacin del Derecho procesal civil
internacional y teniendo en cuenta que la futura legislacin se debe apoyar en el art. 95
TCE (2).
Si bien el calendario no se est respetando, no cabe duda que estamos ante un
proceso sin vuelta para atrs .
No obstante considero que por muy ambicioso y deseable a la vez ( pues se
acabara con muchos de los problemas actuales mencionados) , hay que ser realista
( pues despus de ms de 20 aos de propuestas todava no se ha llegado a un texto
final, es mas, parece ser que lo que supona que iba a ser un Cdigo de contratos , al
final va a ser , por lo menos de momento un Cdigo de principios generales en la
materia contractual, en general) .
En cuanto al futuro del Cdigo europeo de contratos, el mismo no ser obra
fcil y como cualquier futuro , imprevisible, por lo que las siguientes conclusiones , si
bien basadas en el estudio que se acaba de presentar , no son otra cosa que suposiciones
y esperanzas.
1)

En primer lugar creo que estamos ante un proyecto demasiado

ambicioso para nuestros tiempos, incluso utpico dira. . Hay que ser
realista y reconocer que antes de que se adopte un cdigo europeo de
contratos , hay otros pasos que dar, imprescindibles incluso para
este proyecto . Asimismo no puede haber un cdigo sin que haya una
constitucin , y no puede haber una Constitucin si no hay un
verdadero sentimiento de perteneca a la cultura europea, y
probablemente que por este motivo el proceso de adopcin por los
estados miembros de la

Constitucin europea est estancado.

Mientras los pueblos pertenecientes a la Unin europea no se sienten

verdaderamente europeos , ni es necesario, ni es posible un Cdigo
de contratos
2)

Sin

despreciar el gran trabajo que han realizado

comisiones preocupadas por este tema,

todas las

considero que la

competencia y las divergencias deberan acabar, y creo que sera mas

65

productivo que todos ellos trabajasen en equipo. Por lo que por muy
profesionales que sean los proyectos de la Academia de la Pava ,
de Ole Lando o de von Bar, deberan partir de ellos , utilizarlos
como un motor y redactar un nuevo cdigo de manera consensuada.
A ellos deberan

unirse

ms

profesionales de la abogaca ,

magistratura, notarios y economistas , que podran aportar un punto

de vista ms prctico; no olvidemos

que una de las criticas que se

le esta haciendo permanentemente a todos los proyectos es por su

amplitud exagerada y su base demasiado terica y poco prctica.
3)

En cuanto al momento , si bien mi tendencia sera ,( como

posiblemente de todas las personas que han seguido este proceso) de
desear que dicho cdigo se adopte de una vez, la verdad es que
estamos ante un hecho de gran relevancia histrica , pero la historia
tiene un hilo que corre de manera natural, forzarlo no sera otra cosa
que sacarlo de su rumbo, y de la historia. Ahora bien , esto tampoco
significa que hay que quedarse pasivo , las grandes revoluciones se
han conseguido

gracia a la valenta de

muchas personas

convencidas del ideal por el que luchaban.

4)

En cuanto al instrumento a utilizar, una vez adoptado el cdigo,

considero que el mas adecuado sera un reglamento , y que los
principios

de

proporcionalidad

subsidiariedad

no

son

verdaderamente un obstculo, todo se resume a como se interpreta la

palabra necesidad y a que el principio de igualdad es tambin un
principio

fundamental de

la Unin

Europea , por lo que la

realizacin del mercado nico de manera total e igual en todos los

estoados , me parece un motivo ms que suficiente para utilizar el
reglamento.
5)

Ahora bien , dado que los europeo no estamos todava preparados,

considero que el ritmo de introduccin debera hacerse por etapas,
y en el ritmo que al momento de su adopcin se considere ms
adecuado.

Tal como deca antes considero que los juristas

profesionales que desean trabajar en este proyecto deberan hacerlo

en un solo equipo , ya que al fin y al cabo todos quieren lo mismo :
una harmonizacin ms elevada de la legislacin civil europea .
66

6)

En cuanto al mtodo y fuentes a utilizar, no cabe duda que en una

sociedad democrtica , como es la europea , se tiene que tener en
cuenta todas las legislaciones nacionales, no solamente por razones
democrticas, sino incluso cientficas (el mtodo comparatista ,
siempre ha sido enriquecedor) , ahora bien , este mtodo se hace casi
imposible de realizar en prctica, ya que si cuando lo utilizaron
Lando o Gandolfi era bastante difcil con 15 pases, ahora con 27 , es
casi imposible, por

lo que , considero que la solucin sera ,

respetando siempre todas las opiniones y culturas, hay que regresar

al fundamento comn: Roma, que es la base encima de la cual se
han levantado todos los muros de las legislaciones actuales de los
pases miembros UE ( todos los caminos llevan a Roma, no?, y as
debera pasar en este caso , ya que un anlisis demasiado
fragmentado , por muy interesante que pudiera ser , no llevara a
ningn lado, y para un proyecto tan grande hay que ver el bosque no
cada rbol) . Es ms no olvidemos que en gran medida las fronteras
del antiguo imperio romano , corresponden con las fronteras actuales
de la UE , y que el ciudadano romano circulaba entre sus fronteras
con las mismas libertades que un ciudadano comunitario hoy en da y
rigindose por un derecho nico , por lo que no veo mejor ejemplo
para partir, Que el derecho romano. Ahora bien , este regreso a Roma
, no debera ser visto por los representantes de Common Law como
una preferencia

hacia el sistema continental ( aunque tambin

considero que al ser la mayora de los pases de tradicin jurdica

continental, es un motivo bastante importante, y si bien es verdad que
el Common Law puede ofrecer soluciones interesantes a algunos de
los problemas actuales, , y si bien hay que respetar las minoras e
incluso aprender de ellas , lo mejor que tienen, al mismo tiempo
considero que el proyecto del cdigo europeo de contratos se ha
convertido en una guerra intil y de orgullos de liderazgo entre los
dos sistemas, y creo que el problema no es tal complicado .
Asimismo los pases con sistema continental( la mayora ) deben
respetar el Common Law e incluso dejarse influenciar por aquellos
campos donde el Common Law ofrece soluciones mejor adaptadas
67

al da de hoy , pero al mismo tiempo , los ingleses deberas decidir si

quieren apostar por la UE o no. Y apostar por la UE y por un Cdigo
europeo de contratos es respetando la voluntad de la

mayora ,

escuchando a la vez la voz de la minora, pero en ningn caso la

minora se puede imponer a la mayora , ya que entonces el Cdigo
europeo de contratos s que no tendra futuro alguno porque sera
rechazado pro la mayora de los europeos..
7)

Un vez que se tenga el texto final , creo que sera necesario un

periodo transitorio, en la que su aplicacin sea voluntaria , a fin de
que la gente se metalice y se convenza de sus beneficios por si
mismos (como

las reglas unidorit) y en cuanto al contenido, el

mismo sera limitado , como la mayora de los proyectos a las

obligaciones y contratos , ya que temas como la familia , no cabe
duda que ni pueden ni deben unificarse de momento .
8)

En cuanto al mbito de aplicacin considero que debera poder

aplicarse a todas las relaciones comunitarias , sea entre nacionales de
diferentes estados , sean del mismo , remplazndose de esta manera
el caos que actualmente existe en la articulacin de las legislaciones
nacionales con la comunitaria e internacional .

Y es que , no obstante las soluciones de compromisos actuales ( las directivas)

no cabe duda que todos los juristas, doctrinarios e instituciones de la UE convergen
hacia un fin comn que seria la unificacin de las principales materias del derecho
privado en un Cdigo civil europeo( tal como reitera el Plan de accin de la Comisin
de 2003 en este materia) que sera la respuesta mas eficaz de realizar la armonizacin a
fin de responder adecuadamente a las exigencias jurdicas de la Comunidad de realizar
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