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DERECHO

ADMINISTRATIV
O
Ctedra: Dra. Mart (Primer y Segundo Parcial)

El presente apunte conforma una recopilacin resumida


y prctica de cada uno de los puntos del programa de
estudios de la ctedra, analizndose los aspectos y
caractersticas ms trascendentes del derecho
administrativo. Se sustenta no slo de los ms
prestigiosos autores de la materia recomendados por la
ctedra, sino tambin de las explicaciones hechas en
clase por los profesores, todo ello plasmado de la forma
ms entendible posible para una mayor comprensin del
estudiante.
SE RECOMIENDA NO RESUMIR ESTE APUNTE.

FECHA DE EMISIN: 2DO CUATRIMESTRE DEL AO 2012

LEER ANTES DE COMENZAR A


ESTUDIAR
Autores utilizados en orden de importancia:
-Roberto Dromi
-Juan Carlos Cassagne
-Miguel Marienhof
-Alberto Biglieri
-Gua de estudios (pocas cosas)

Comentarios y recomendaciones para el estudiante:


1) Lamentablemente Derecho Administrativo es una materia realmente
extensa con muy poca cantidad de horas ctedra para explicar la gran
diversidad de temas que contiene. Se va a volver una de las materias ms
duras para rendir, dado que es muy densa y a veces agotadora.
2) Debido a que no existe un Cdigo que encuadre toda la normativa del
Derecho Administrativo, las opiniones doctrinarias acerca de varios de los
temas (no todos) tratados en la cursada son diversas, y casi ninguna
teora es unnime. Esto trae como consecuencia que si realmente el
estudiante desea aprobar, el mayor consejo que puedo dar es que no slo
estudie y entienda las teoras, sino que tambin recuerde qu autor es
el que las sostiene, porque los profesores pueden no estar de acuerdo
con lo que el estudiante expresa, pero si ste funda diciendo que lo dice X
autor no podrn descontar puntos, siempre y cuando el alumno no est
mintiendo.
3) Para que el alumno pueda hacer lo anteriormente expuesto, en la
SEGUNDA PARTE casi siempre aclar qu autor o autores sostienen las
diversas teoras planteadas. En la PRIMERA PARTE no lo hice tanto debido
a que no pens que sera necesario al hacerla. De todas maneras, para el
primer parcial use casi en un 100% a Dromi y a Cassagne.
4) Advierto que tanto la ctedra de Mart como de Biglieri son rigurosas.
Por lo que recomiendo que el estudiante asista a todas las clases, porque
son de vital importancia para saber qu opinan los profesores sobre los
temas de opiniones controvertidas y en qu autores basan sus
argumentos para as poder rendir ms fcilmente.
5) Si el estudiante estudia y sigue estos consejos, pese a la rigurosidad de
la ctedra no va a tener grandes complicaciones en el parcial si es escrito,
pero hay que tener precaucin dado que suelen toman cosas que no
explicaron en clase.
6) En cuanto al examen oral, se le suma el factor suerte. Puede ser muy
fcil o difcil dependiendo del profesor y los temas que te toquen
desarrollar.

DERECHO ADMINISTRATIVO
(PRIMER PARCIAL)
UNIDAD I: DERECHO ADMINISTRATIVO
EVOLUCIN HISTRICA: SUS ORGENES, EVOLUCIN Y SU
HISTORIA EN NUESTRO PAS
El Derecho Administrativo se origina en Grecia, sin embargo, el ejemplo ms
acabado de lo que se refiere a Administracin es Roma.
Al caer Roma en el ao 453, surge la figura de los seores feudales y
posteriormente se forman los estados nacionales, apareciendo entonces as las
monarquas y luego las delegaciones administrativas de justicia.En este
momento, Francia empezar a tener un desarrollo ms profundo como ciencia
del Derecho Administrativo, en donde se empieza a desarrollar la administracin
del Estado propiamente dicha.
La llegada de Rousseau irrumpe con el sistema monrquico, quien sostena la
necesidad de la divisin de poderes en 3 para que el Estado funcione
eficazmente, lo cual iba en contra de las bases de la monarqua establecida en
esos tiempos. Sostena la idea del contrato social, que llega primero a Amrica
antes que a Francia debido a la concurrencia de polticos estadounidenses a
dicho pas.
Toda la idea del contrato social y la divisin de poderes llega a nuestro territorio
mediante el contrabando, dado que el libro realizado por Rousseau era un libro
prohibido, y esto fue gracias a Moreno.
Desde 1810 hasta 1821 hubo un periodo de turbulencia generado por los
distintos gobiernos de la provincia de Buenos Aires. Luego de 1821 comenzaron
de la mano de Rosas los pactos con las dems provincias (Pilar, Cuadriltero y
Venegas).
En 1852 se provoca la batalla de Caseros, ganando Urquiza. La provincia de
Buenos Aires, a partir de ese momento no se adhiere a la Constitucin,
perovolver recin en 1859.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL CONCEPTO Y EL PROBLEMA DE


SU DEFINICIN
Podemos definir al derecho administrativo en sentido amplio o en sentido
estricto. Si lo definimos en sentido amplio se dice que el derecho
administrativo es todo el derecho relacionado con la administracin pblica. Pero
esta definicin es criticada porque deja afuera a ciertos entes que no integran la
administracin pblica, pero que ejercen funciones pblicas.

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Si lo definimos en sentido estricto, podemos decir que es el conjunto de
normas jurdicas que rigen las relaciones de la administracin pblica con los
administrados y de sus rganos o agentes entre s.
Tambin puede definrselo como el conjunto de normas y principios generales
que rigen la funcin administrativa del Estado, la cual es llevada a cabo por
personas pblicas estatales o por personas pblicas no estatales a quienes el
Estado les deleg esa funcin (Ej: UNLZ)

PRINCIPIOS JURDICOS DE LA ORGANIZACIN


ADMINISTRATIVA
PRINCIPIO DE JERARQUA
Tiene que ver con el modo que tiene de organizarse la Administracin desde
aquel que tiene mayor atribucin de decisin hasta el ms bajo.
Consiste en la relacin de subordinacin existente entre los rganos internos de
un mismo ente administrativo. De esta forma, hay una relacin de supremaca
de rganos superiores sobre los inferiores y de subordinacin de esos inferiores a
los superiores.Algunos conceptos que deben tenerse en cuenta al momento de
analizar el principio de jerarqua son los siguientes:
Se denomina lnea jerrquica al conjunto de rganos expuestos en una lnea
vertical, en donde cada lnea horizontal es la posicin del rgano dentro de la
lnea jerrquica.
Se denomina pirmide jerrquica a la interrelacin del conjunto de rganos
armnicamente coordinados y subordinados.
Poder jerrquico se llama a la subordinacin del inferior al superior, y ello
conlleva al deber de obediencia. El lmite de este deber de obediencia es la
legalidad.
Estamos hablando entonces de un orden de prelacin que depende de la norma
administrativa que regula al poder determinado. La organizacin de la
administracin pblica es piramidal, por lo tanto si hablamos del poder ejecutivo,
el primer rgano jerrquico es el presidente, luego el jefe de gabinete, luego los
ministros, y as sucesivamente.
En sntesis, para que haya jerarqua se necesitan 2 cosas: superioridad de grado
dentro de la lnea de competencia (es decir un rgano superior y otro inferior); e
igual competencia en razn de la materia entre ambos rganos.

PRINCIPIO DE COMPETENCIA
Es el conjunto de facultades, atribuciones y deberes que la Constitucin
Nacional, leyes o reglamentos dictados en su consecuencia les asignan a cada
rgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esta potestad atribuida a cada
rgano surge ante la imposibilidad de que todas las funciones las realice un solo
rgano. Por lo tanto, a travs de la competencia, las funciones se reparten
logrando ms rapidez y eficacia, delimitando y regulando las relaciones entre los
rganos.

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No hay que confundir a la competencia con la capacidad. En el Derecho Civil la
capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin. En cambio, en la
competencia es al revs: la regla general es la incompetencia(ya que todo
rgano se considera incompetente para ejercer una determinada actividad, salvo que
expresamente se le est asignada o atribuida por ley la facultad de realizarla) mientras

que la excepcin es la competencia. Es decir que para todo lo que no est


expresamente autorizado por la ley, ser incompetente. La competencia tiene
las siguientes caractersticas:
Surge de la una norma que va a determinar los alcances de dicha
consecuencia en base al principio de especialidad, siendo imposible
modificarla por un contrato.
Es irrenunciable debido a que pertenece al rgano y no a las personas fsicas
que lo integran, por lo tanto, ellas no pueden renunciar a ella.
Es obligatoria, ya que el rgano tiene la obligacin de cumplir con la actividad
que se le atribuye a travs de su competencia.
Es de orden pblico.
Es improrrogable porque la actividad encomendada debe ser realizada por el
rgano competente y no puede transferirse, salvo excepciones (delegacin o
sustitucin; o avocacin)

TIPOS DE COMPETENCIA
-Segn la materia: Esto significa que las atribuciones se distribuyen segn temas
especficos, es decir segn la naturaleza del acto y se aplica el principio de
especialidad. Hay incompetencia en razn de la materia, por ejemplo, cuando el
rgano administrativo realiza un acto que corresponde al rgano judicial, o al
legislativo, o viceversa.
-Segn el lugar: Significa que las atribuciones se distribuyen segn zonas
geogrficas determinadas, es decir segn el territorio. La distribucin puede ser
nacional, provincial, municipal, y tambin en sectores pequeos como distritos.
Es as que, por ejemplo, dos provincias pueden tener la misma competencia en
razn de la materia pero distinta competencia en razn del lugar.
-Segn el tiempo: Esto significa que las atribuciones se distribuyen segn el
perodo que duran. Si bien en general la competencia es permanente (el rgano
puede ejercer en cualquier momento las atribuciones que le dieron), en algunos
casos esa competencia es temporaria.
-Segn el grado: El grado es la posicin que ocupa una autoridad dentro de una
organizacin de tipo jerrquico (relacin mediante poderes de subordinacin).
Esto significa que las atribuciones se distribuyen segn la jerarqua.
Las autoridades de la administracin forman una pirmide en donde en su punta
se ubica la autoridad de mxima jerarqua y luego, en forma escalonada, van
bajando de rango las dems autoridades hasta llegar a la base de dicha
pirmide.

EXCEPCIONES DE IMPRORROGABILIDAD
Como ya se mencion, en principio la competencia es improrrogable. No
obstante, existen excepciones basadas en la celeridad y eficacia que necesita la
actividad administrativa. Tanto la delegacin como la avocacin son relaciones
entre rganos de una misma persona pblica estatal, en donde hay jerarqua.

DELEGACIN: Es el acto jurdico a travs del cual un rgano superior se

desprende de una facultad propia de su competencia y se la transfiere a otro


inferior. Por ejemplo cuando el Presidente le delega facultades al Jefe de
Gabinete de Ministros. La delegacin siempre debe estar autorizada por una
norma, la cual debe expresamente decir cules son las atribuciones delegables.
Una vez que un rgano deleg a otro su competencia respecto de la actividad
determinada, tiene la posibilidad de quitrsela y retomarla, y hasta puede
transferrsela a otro rgano distinto.
Sin embargo, no debe confundirse la figura de la suplencia con la delegacin,
dado que en la primera no existe propiamente una transferencia de competencia
de un rgano a otro, sino que consiste en una modificacin de la titularidad del
rgano, en razn de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de
ejercer la competencia.

AVOCACIN: Esta excepcin es inversa a la delegacin, y se da cuando el

rgano superior toma una cuestin propia de la competencia de otro rgano


inferior. Es decir que en la avocacin, el rgano superior toma una funcin de un
rgano inferior, mientras que en la delegacin, el rgano superior otorga una
funcin propia al rgano inferior.
Podemos conceptualizar a la avocacin como la asuncin por parte del rgano
superior de la competencia, para conocer y decidir en un acto o asunto que le
corresponda a las facultades atribuidas al rgano inferior.
A diferencia de la delegacin, la avocacin no necesita una norma expresa que la
autorice, pero tiene lmites:
-

Slo procede en la administracin donde rige el principio de jerarqua (ej:


no puede aplicarse entre entidades descentralizadas y el jefe de la
administracin porque no hay jerarqua, slo control)
Siempre que una norma no disponga lo contrario.
Siempre que no se trate de una facultad dada al inferior por una idoneidad
propia de l (especialidad tcnica) de la cual carezca el superior.

EL RGIMEN EXORBITANTE COMO NOTA PECULIAR DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO
El rgimen administrativo es exorbitante del derecho privado, es decir que
excede su rbita, debido a que se encuentra compuesto por:
Las potestades o prerrogativas del poder pblico: Poderes o facultades
especiales utilizadas para por la Administracin Pblica para satisfacer
inmediatamente el bien comn. Esto se logra mediante la distribucin no slo de
riquezas, sino tambin de salud, educacin, trabajo, etc. Pero el concepto como
tal, es un concepto muy abstracto e imposible de definir concretamente, debido
a que lo que para un individuo es bien comn, quizs para otro individuo no lo
sea.
Lo que hay que tener en claro es la facultad que tiene la Administracin Pblica
para vulnerar los derechos de unos pocos para satisfacer los derechos de las
mayoras, es decir, en razn del bien comn de los habitantes.
Las garantas de los particulares o administrados: Estas son creadas a
efectos de contrarrestar, de algn modo, ese poder del Estado a travs del

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inters privado (ej: garanta de igualdad, de propiedad, principio de legalidad,
etc.)

CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


ES DE DERECHO PBLICO: Regula un sector de la actividad estatal y de los
entes no estatales que actan en ejercicio de la funcin administrativa. El fin del
derecho pblico es satisfacer intereses colectivos o sociales, y el fin del derecho
privado es satisfacer intereses particulares o individuales.
ES DINMICO: Sus normas deben adaptarse a las constantes transformaciones
que se producen en la sociedad, en donde pueden surgir situaciones de
emergencia que el derecho debe resolver rpidamente para satisfacer el inters
pblico. Es por eso que el derecho administrativo dicta normas que regulan la
emergencia administrativa, econmica, previsional, social, judicial, etc.
ES ORGANIZACIONAL: Responde al orden y regulacin de cada uno de los
diferentes entes: Nacin, provincias, municipios, etc.
ES EXHORBITANTE: Porque tiene poderes que exceden la rbita del derecho
privado.

DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO: CRITERIO DE


DISTINCIN
Si bien la distincin entre ambos derechos no est del todo definida, contamos
con una serie de teoras o parmetros para ver sus diferencias:
Teoras del inters: Segn esta teora, el derecho pblico es aquel que tiene
como finalidad el inters colectivo, general y social, mientras que el privado es
aquel cuya finalidad es el inters particular o privado. Esta teora tiene fallas, ya
que existen normas de derecho pblico que regulan intereses privados (ej: el art.
17 de la Constitucin Nacional protege la propiedad privada)
Teora de los sujetos: Segn esta teora, si uno de los sujetos es el Estado,
estamos ante derecho pblico, mientras que si los sujetos son particulares, se
tratara de derecho privado. La falla de esta teora es que muchas veces el
Estado acta como particular (ej: empresas estatales)
Teora de subordinacin y coordinacin de las normas: El derecho pblico
sera aquel cuyas normas rigen relaciones de subordinacin en donde hay
desigualdad entre las partes, mientras que las normas del derecho privado rigen
relaciones de coordinacin en donde hay igualdad entre las partes. La falla de
esta teora es que a veces en el derecho pblico puede haber relaciones de
coordinacin (ej: en los tratados internacionales) y en el derecho privado puede
haber relaciones de subordinacin (ej: empleado se subordina a su empleador)
En definitiva, resulta difcil lograr una regla clasificadora entre ambos derechos,
por eso Cassagne sostiene que antes que hacer una clasificacin a priori, es ms
conveniente analizar la realidad jurdica concreta en cada caso y, a partir de all,
se podr saber qu clase de normas aplicar a dicho caso.

FUNCIONES ESTATALES
La expresin divisin de poderes no es la ms adecuada, ya que el poder es
uno solo. Existe un poder poltico unitario, por lo tanto, lo que se dividen son las

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funciones, las cuales son ejercidas por los rganos competentes determinados
por la ley (rgano legislativo, ejecutivo y judicial)
Sin embargo, cada uno de estos rganos lleva a cabo una funcin propia y una
funcin impropia. La primera es aquella que hace a la esencia del rgano y que
la Constitucin Nacional le ordena cumplir a cada uno de ellos, mientras que a
travs de la funcin impropia, cada uno de esos rganos se administran de
manera interna mediante normas administrativas.
Estas funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se
manifiesta la actividad del Estado. Consisten en una funcin judicial, en una
funcin legislativa, en una funcin administrativa y en una gubernativa.

FUNCIN JURISDICCIONAL:Es la actividad estatal llevada a cabo

especficamente por el poder judicial, la cual dirime los conflictos de intereses


que alteran o pueden alterar el orden social con fuerza de verdad legal a travs
del dictado de sentencias, definiendo en los casos individuales y controvertidos
la aplicacin de la normativa jurdica para la efectiva proteccin de las garantas
y los derechos consagrados por la legislacin. En definitiva, consiste en
administrar justicia.

FUNCIN LEGISLATIVA:Es la actividad estatal llevada a

caboespecficamente por el poder legislativo, la cual se encuentra destinada a la


elaboracin o creacin del Derecho por medio de normas jurdicas generales y
obligatorias a travs del procedimiento constitucional de sancin de leyes.
La funcin legislativa no se determina por el solo hecho de que la cumpla el
rgano encargado de legislar, pues no toda su actividad es legislativa, ni se
expresa en forma de ley. Slo los actos que emanen del rgano especficolegislativo y por el procedimiento establecido podrn llamarse ley.

FUNCIN ADMINISTRATIVA:Es la actividad estatal llevada a

caboespecficamentepor el poder ejecutivo. La funcin administrativa constituye


el objeto propio del Derecho Administrativo.
La administracin se presenta como una accin o conjunto de actividades
encaminadas hacia un fin, por lo tanto, cuando la actividad administrativa tiene
en vista el bien comn (o inters colectivo) y la justicia distributiva, hablamos de
Administracin Pblica.
Sin embargo, no slo el poder ejecutivo tiene una funcin administrativa, ya que
los otros dos poderes tambin la tienen (tienen una funcin impropia para
administrarse de forma interna). Dromidefine a la funcin administrativa
entonces como la actividad de cualquiera de los tres rganos estatales
siempre que la naturaleza jurdica de esa actividad sea administrativa.
Se manifiesta a travs de 5 formas: (las cuales sern analizadas en otras
unidades)

Acto administrativo
Reglamento administrativo
Simple acto de la administracin
Contrato administrativo
Hechos administrativos

FUNCIN GUBERNATIVA:Segn Cassagne, la funcin gubernativa o poltica

se refiere a la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones


que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin, y a
la actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito
internacional
Tambin se la puede definir como aquella actividad estatal discrecional
realizada en directa atribucin constitucional por motivos de
oportunidad, mrito o conveniencia, y puede ser ejecutada tanto por el
Poder Ejecutivo como por el Legislativo, ya que es competencia exclusiva o
concurrente de ellos.
A travs de la funcin gubernamental se lleva a cabo el dictado de actos
relativos a la organizacin de los poderes constituidos, a las situaciones de
subsistencia ordenada, segura y pacfica de la comunidad, y al derecho de
gentes concretado en tratados internacionales de lmites, neutralidad y paz. Es
por ello que su finalidad es lograr que subsistan las instituciones organizadas por
la Constitucin Nacional y que su actuacin, como representantes del pas en el
exterior, sea correcta.
Esta funcin consiste, precisamente, en fijar las grandes directrices de la
orientacin poltica, mediante la gestin de asuntos que afectan los intereses
vitales de la comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones
internacionales y relaciones interorgnicas o entre poderes.
Los actos emanados de esta funcin estnexentos del control judicial por tener
una marcada finalidad poltica indispensable para el orden estatal. Ejemplos de
actos de gobierno o polticos son firmar la paz, declarar la guerra, firmar
tratados, declarar el Estado de sitio, intervenir provincias, vetar leyes, etc.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS


DEL DERECHO
Con el Derecho Constitucional: Este Derecho es la parte fundamental del
Derecho pblico, por ello el Derecho Administrativo est ms vinculado con esta
rama que con cualquier otra y est subordinado a los principios de la
constitucin. Es la columna vertebral del Derecho Administrativo.
Con el Derecho Penal: Porque el Derecho Administrativo, para hacer cumplir
sus normas eficazmente necesita de la fuerza represiva del Derecho Penal. La
Administracin acta antes y despus de la pena: reglamenta crceles, derechos
y deberes del penado dentro de ella.
Con el Derecho Procesal: Se ocupa de las formalidades que deben cumplirse
en todo el proceso. Al derecho procesal administrativo se le aplican principios del
derecho procesal civil
Con el Derecho Civil: En general el Cdigo Civil se aplica directamente para
temas en donde se aplican los mismos conceptos o en forma subsidiaria, cuando
la ley administrativa no dice nada sobre un tema (por ejemplo, capacidad de las
personas, clasificacin de personas, etc.)

CODIFICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO E


INCONVENIENTES

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La propuesta de reunir en un cuerpo en forma escrita y sistemtica el conjunto
de normas relacionadas con el Derecho Administrativo, es aceptada por algunos
autores y rechazada por otros.

Los que estn a favor de la codificacin se basan en que es posible y


necesaria por las ventajas (seguridad, no arbitrariedad) que trae codificar una
materia tan importante.

Los que estn en contra se fundan en que el Derecho Administrativo, al ser


dinmico, tiene demasiadas disposiciones legales que van cambiando
constantemente, lo que hara imposible su modificacin.

Otros autores proponen codificar por materias slo algunas cosas. Se fundan
en que si bien el Derecho administrativo tiene normas que son inestables,
tambin tiene otras que no lo son. Estas ltimas son las que se deberan
codificar, como los principios fundamentales, la legislacin contable,
contratacin administrativa, etc.

UNIDAD II: FUENTES DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO
CONCEPTO
Son los hechos, actos y formas de donde surgen los principios y normas jurdicas
que se aplican y componen el Derecho Administrativo. Las fuentes regulan la
funcin administrativa (objeto del derecho administrativo) y tienen una escala
jerrquica dada por la Constitucin Nacional (art. 31)

LA CONSTITUCIN NACIONAL: PRINCIPIOS DE LEGITIMIDAD Y


RAZONABILIDAD
La Constitucin estatuye el conjunto de principios y normas supremas del
ordenamiento positivo, cuya jerarqua normativa es superior a la ley y al
reglamento, imponindose a todos los actos que dicta la Administracin Pblica.
Por su jerarqua, es la fuente ms importante de todo el derecho,
particularmente para el derecho administrativo, cuyos captulos se nutren en los
principios y normas constitucionales, tal como lo prescribe el art. 31 de la
Constitucin Nacional.
En definitiva, en la Constitucin Nacional se han plasmado todos los derechos y
garantas fundamentales de los particulares frente al Estado (arts. 14, 16, 17, 19
y 28) y sta da el orden jerrquico de las normas, la categora de los tratados y
tiene normas muy importantes para el Derecho Administrativo:
1) Sobre la relacin del Estado con los particulares:

Arts. 14 y 28: Los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin no


pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio ni por
normas inferiores a las leyes;
Art. 16: Igualdad e idoneidad para asumir la funcin Pblica. La igualdad es la
base para las cargas pblicas, es decir que el Estado va a ser responsable
como cualquiera, porque todos son iguales ante la ley;
Art. 17: Expropiacin;

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Art. 19: Principio de legalidad;


Art. 21: Defensa nacional.

2) Sobre la organizacin y actividad de la Administracin:

Art. 14 bis: Estabilidad del empleado pblico;


Art.87 a 90: Presidente y vicepresidente (requisitos, duracin del mandato,
reeleccin, acefala);
Arts. 99 y 100: Atribuciones de la Administracin.

Las Constituciones Provinciales (arts. 5, 122 y 123) tambin son fuente para
su ordenamiento provincial: dictan su propia constitucin y se dan sus propias
instituciones, eligen a sus gobernadores y funcionarios.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES


El Tratado Internacional es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional,
destinado a producir determinados efectos jurdicos: crear una obligacin,
resolver una ya existente o modificarla. No se celebran slo entre Estados, sino
intervienen nuevos sujetos de derecho internacional (ej: ONU)
Interesan al Derecho Administrativo, ya que hay Tratados sobre determinadas
materias (como la navegacin) que en el derecho interno son reguladas por
aqul. Existen diversos tipos de tratados.
4) TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
Se clasifican en:
a) Los que tienen jerarqua constitucional (2do prrafo): son los 11 Tratados
enumerados, ms la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas. A travs de ellos la Constitucin Nacional incorpora principios y
derechos sobre el hombre como ser humano.
b) Los que no tienen jerarqua constitucional (3er prrafo): para tenerla
necesitan la aprobacin del Congreso, y luego el voto de 2/3 partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara. Si no logran la jerarqua
constitucional, tendrn jerarqua superior a las leyes.
Sin embargo, los Tratados con jerarqua constitucional tienen ciertos lmites:

Tienen esa jerarqua en las condiciones de su vigencia, es decir, con las


reservas que en su momento haya hecho Argentina.
No pueden derogar artculos de la 1ra parte (dogmtica) de la Constitucin.
Son complementarios de los derechos y garantas reconocidos por la
Constitucin. Aunque ante una contradiccin entre uno de estos Tratados y la
Constitucin Nacional algunos autores sostienen que prevalece la
Constitucin si se tratase de su parte dogmtica; otros sostienen que
prevalecen los Tratados; y otros consideran que se debe tener en cuenta qu
favorece ms a los derechos humanos.

2) TRATADOS QUE NO SON SOBRE DERECHOS HUMANOS(Tienen jerarqua


superior a las leyes)
3) TRATADOS DE INTEGRACIN (inc. 24)

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Estos Tratados son sobre integracin econmica y no sobre derechos humanos,
por ende no pueden tener jerarqua constitucional, pero tienen jerarqua superior
a las leyes y se firman con pases latinoamericanos o con otros pases, teniendo
ambos diferente forma de aprobacin.

LA LEY: CONCEPTO
Es todo acto o norma jurdica de carcter general que emana del rgano
Legislativo a travs del procedimiento de sancin de leyes establecido en la
Constitucin Nacional. Sus caracteres son:
Es obligatoria: Para los ciudadanos y el Estado puede acudir a la coaccin
para hacer valer el derecho de un tercero surgido de un texto legal.
Es oportuna: Debe guardar relacin con las necesidades sociales que
impone dicha ley.
Es permanente: No debe responder a una cuestin de momento.
General y abstracta: No se dicta para un caso concreto, sino para
situaciones impersonales.
Clases de leyes:
1) Leyes Nacionales: Son las leyes dictadas por el congreso Nacional. A la
vez se subdividen en:

Federales: regulan materias federales atribuidas al Congreso y se aplican


en todo el pas, pero a travs de autoridades nacionales.
Comunes: tratan sobre derecho comn son dictadas por el Congreso y se
aplican a todo el pas pero se ejercen a travs de las autoridades locales
(ej: Cdigo Civil, Cdigo Penal, etc.)
Locales: se aplican en la Capital Federal (art, 75 inc. 30)

2) Leyes Provinciales: Son las leyes dictadas por cada Provincia para ser
aplicadas dentro de ella, a travs de autoridades provinciales.
3) Decretos-leyes: En pocas de anormalidad constitucional, el Poder ejecutivo
dicta actos obligatorios de alcance general, sobre materias que deben ser
reguladas por ley formal, por ello se entiende que es toda norma jurdica
emanada de un gobierno de facto.
El dictado de estos Decretos-Leyes se ha justificado en orden a la necesidad de
asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, continuando su vigencia aun
despus de instalado el gobierno de derecho, sin exigirse para ello la ratificacin
expresa del Poder Legislativo.

LOS REGLAMENTOS: DISTINTAS CLASES


Son llamados reglamentos a aquella declaracin unilateral de voluntad (acto) de
un rgano en el ejercicio de la funcin administrativa que provoca efectos
jurdicos generales (a diferencia del acto administrativo que produce efectos para
casos concretos) en forma directa, y que puede ser dictado por cualquiera de los 3
poderes en el ejercicio de su funcin administrativa, sea sta propia o impropia.
Los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la Administracin Pblica,
aun cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad, al
cual los rganos administrativos deben ajustar su cometido. Constituyen, desde

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el punto de vista cuantitativo, la fuente de mayor importancia del Derecho
Administrativo, dado que no slo son dictados por el Poder ejecutivo, sino
tambin por los dems rganos y entes que actan en su esfera.
Se encuentran sujetos a un rgimen jurdico peculiar que los diferencia de las
leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de
servicio y circulares y dems reglamentos internos, siendo algunas de sus
principales caractersticas:
a) Constituyen o integran el ordenamiento jurdico.
b) Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a
partir de su publicacin oficial y desde el da en que ellos determinen; si
no designan tiempo, producirn efecto despus de los 8 das computados
desde el da siguiente de su publicacin oficial.
En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos
administrativos que deben ser objeto de notificacin; y de las
instrucciones, circulares o reglamentos internos de la Administracin, que
no requieren ser publicados.
c) Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en
cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto
administrativo.
d) Estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de
irretroactividad.
Se le llama decretos a los dictados por el Poder Ejecutivo; resoluciones a los
de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ej: ministros); y ordenanzas a
los de rganos municipales.
Hasta la reforma de 1994 existan slo los decretos reglamentarios, pero luego
se incorporaron expresamente (aunque ya existan de hecho) 3 clases ms.
Encontramos, entonces, 4 clases de reglamentos:

Decretos reglamentarios o de ejecucin


Reglamentos autnomos
Reglamentos delegados
Decretos de necesidad y urgencia

1) DECRETOS REGLAMENTARIOS O DE EJECUCIN (art. 99 inc. 2 CN)


Este artculo seala la facultad del Presidente de la Nacin de dictar los decretos
reglamentarios de las leyes que sanciona el Congreso, completndolas y
detallando lo necesario para su aplicacin.
Su fin es aclarar y explicar en detalle el contenido de las leyes que reglamenta y
el fin que se propuso el autor, para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin
de stas. El lmite de esta atribucin es no alterar el espritu de esa ley.
2) REGLAMENTOS AUTNOMOS (art. 99 inc. 1 CN)
Para algunos autores, son aquellas normas generales que dicta la Administracin
sobre materias que pertenecen a su zona de reserva, es decir, a travs de los
cuales regula sobre temas privativos de su competencia no regulados por una
ley. Es para su propia administracin interna.
Para dictarlos no se aplica una ley sino la misma Constitucional. Para otros
autores, esta zona de reserva de la administracin no existe.

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3) REGLAMENTOS DELEGADOS (art, 76 CN)
En otras palabras, los reglamentos delegados se tratan de normas generales
dictadas por la Administracin en base a una autorizacin o habilitacin del
Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador. Se
diferencian de los decretos-leyes por la existencia de una ley formal que autoriza
su emisin.
Por lo tanto, el Congreso dicta leyes marcos y le suele delegar al Poder
Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de estos reglamentos delegados,
sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia. Las clases de
delegacin legislativa son:
-Delegacin total o propia: Se da cuando el Poder Legislativo le transfiere al
Poder Ejecutivo la funcin de dictar una ley, es decir que le delega la potestad
legislativa. Esta delegacin est prohibida, salvo una excepcin, la cual
establece que podr delegarse siempre que se trate de temas relacionados con
la administracin o emergencia pblica, y que esa delegacin se ejerza por
un tiempo determinado y segn las pautas que el Congreso establezca.
Por lo tanto, la delegacin no puede recaer sobre materias como penal,
tributaria, etc. La emergencia debe estar definida en la ley, se debe
perseguir un fin pblico y el plazo de caducidad (establecido por el Congreso)
le indica al Presidente hasta cundo podr ejercer las funciones legislativas
delegadas. Sin embargo, en realidad esto nunca se ha cumplido.
-Delegacin impropia: Se da cuando el Poder Legislativo le transfiere al Poder
Ejecutivo la tarea de reglar los detalles necesarios para la ejecucin de las leyes
(como determinar la conveniencia del contenido o su aplicacin material)

4) DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA (art. 99 inc. 3 CN)


Este artculo establece que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de
carcter legislativo, siguiendo as la teora de Montesquieu de la divisin y
control recproco entre poderes.
Pero tambin da excepciones a ese principio general, ya que el Poder Ejecutivo
podr dictar reglamentos de necesidad y urgencia ante las siguientes
circunstancias:
1. Existencia circunstancias excepcionales que hicieran imposible aplicar
el mecanismo de la Constitucin para la sancin de leyes, siempre que los
temas de esos reglamentos no sean sobre materia penal, tributaria,
electoral o de partidos polticos.
2. Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de
emitir normas para superar una grave crisis o situacin que afecte la
subsistencia y continuidad del Estado; o de grave riesgo social, en tal
sentido, la emisin del acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no
dictado podra generar consecuencias de muy difcil, o imposible
reparacin ulterior.
3. Una proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas
que prescribe el reglamento.
4. La urgencia con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir
graves riesgos comunitarios.

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Pero para que un reglamento de necesidad de urgencia dictado por el Poder
Ejecutivo tenga validez, deber reunir los siguientes requisitos:

Ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.

Pasados 10 das de la emisin del decreto, el Jefe de Gabinete de Ministros


deber someterlo a una Comisin Bicameral Permanente que tendr 10 das
para analizarlo y elevar un dictamen al plenario de cada Cmara para que lo
traten expresamente.

El Congreso debe dictar una ley especial con la mayora absoluta de la


totalidad de los miembros de cada Cmara, que exprese si el decreto es
vlido o no. No se permite la sancin tcita del Congreso.

UNIDAD III: EL ESTADO NACIONAL Y LA


ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
ORGANIZACIN NACIONAL
Cuando hablamos de la organizacin administrativa nos referimos a aquel
conjunto de normas, principios y reglas que regulan atribuciones, composicin y
funcionamiento del aparato administrativo.
Debido a que nuestro pas ha adoptado el sistema federal de gobierno, ste
sistema estructura, en consecuencia, la organizacin del Estado. Esa
circunstancia torna necesario realizar el anlisis de los distintos rdenes
organizativos que lo integran (Nacin, provincias y municipios) de acuerdo a las
normas y principios que estatuye la Constitucin Nacional.
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder
Ejecutivo, existen dos estructuras bsicas: la administracin central y la
administracin descentralizada, ambas bajo la direccin de aquel Poder.
La central no implica la institucin de una nueva persona jurdica y su principio
organizativo esencial es el de la jerarqua. En cambio, la administracin
descentralizada s supone la creacin de nuevas entidades con personalidad
jurdica propia vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de
tutela o de control administrativo. Anloga situacin ocurre en los mbitos
provinciales y municipales.

EL PODER EJECUTIVO NACIONAL: ATRIBUCIONES Y DEBERES


De acuerdo a la Constitucin Nacional el Poder Ejecutivo se halla desempeado
por un ciudadano que ostenta el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina,
quien es el Jefe Supremo de la Nacin y responsable poltico de la administracin
general del pas. En definitiva, el presidente es el ms alto magistrado, el cual
ejerce la representacin de la soberana del Estado ante los Estados extranjeros
y es quien debe impulsar la actividad poltica.
Las atribuciones del Poder ejecutivo se encuentran expresamente previstas en
los distintos incisos del art. 99 de la Constitucin Nacional, aun cuando esta
enumeracin no es taxativa, y estas son:

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Facultades de gobierno o polticas: Se ejercen en un marco de
discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa, no obstante que se trata
siempre de una actividad vinculada a la Constitucin Nacional.Por ejemplo,
firma Tratados con otros pases, declara la guerra, es el responsable poltico
de la administracin del pas, etc.
Facultades normativas: Se le asigna la potestad para el dictado de
reglamentos de ejecucin para aclarar y explicar en detalle su contenido.
Posee tambin la potestad para dictar reglamentos delegados para completar
y poner en vigencia las leyes marco dictadas por el Congreso, segn surge
del art. 76, dicta decretos de necesidad y urgencia y decretos autnomos.
Facultades colegislativas: Participa de la actividad tendiente al dictado de
leyes por el Congreso, pudindole presentar a ste proyectos de leyes,
teniendo el derecho de iniciativa. Tambin abre anualmente las sesiones del
Congreso y las prorroga.
Facultades administrativas: Como jefe supremo de la Nacin y
responsable poltico de la administracin general del pas, le corresponde la
titularidad de la funcin administrativa. Algunas actividades administrativas
atribuidas al Poder Ejecutivo deben ser ejercidas conjuntamente con otros
poderes del Estado, como el nombramiento de jueces, embajadores y
oficiales superiores de las fuerzas armadas. Tambin pertenecen a este grupo
la declaracin de guerra o de estado de sitio, que son funciones
administrativas que requieren la intervencin del Congreso.
Facultades jurisdiccionales: Las funciones jurisdiccionales de los rganos
del Poder Ejecutivo han sido aceptadas por nuestro ms alto tribunal a
condicin de que exista un control judicial posterior suficiente, con aptitud de
debate y prueba.
En el ejercicio de las potestades que hacen a su jerarqua constitucional, el Poder
Ejecutivo ejerce cuatro jefaturas: es el Jefe del Estado y como tal representa a la
Nacin en el mbito internacional; es el Jefe de Gobierno y cabeza de la
Administracin, y es el Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas.

JEFE DE GABINETE: COMPETENCIA


En teora, la figura del Jefe de Gabinete fue creada para atenuar el poder del
Presidente para controlarlo, pero en la prctica no sucede, ya que entre ambos
existe una relacin de jerarqua. Por lo tanto, es difcil que pueda controlarlo
porque sabe que, ante cualquier freno que ponga a la actividad del Presidente,
ste lo podr remover y poner a otro en su lugar.
El Jefe de Gabinete es colaborador inmediato del Presidente, y mientras que
stees el responsable poltico de la administracin general del pas, el Jefe de
Gabinete es quien tiene a su cargo ejercer propiamente dicha administracin
general. Entre las facultades que el art. 100 de la Constitucin Nacional
prescribe que le corresponde ejercer al Jefe de Gabinete, hay algunas que le han
sido asignadas en forma exclusiva. Sin embargo, dicha exclusividad no afecta la
relacin jerrquica que mantiene con el Presidente.
Las facultades exclusivas pueden traducirse en: a) presidir las reuniones del
Gabinete en caso de ausencia del Presidente; b) refrendar los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso; c) la intervencin y el refrendo en

16
el procedimiento previsto para el dictado de los reglamentos de necesidad y
urgencia.

LAS SECRETARIAS DE ESTADO Y SUS SUB-SECRETARAS


En el mbito de la Presidencia de la Nacin se han creado Secretaras, con sus
respectivas sub-secretaras, bajo la dependencia directa del Poder ejecutivo. En
la lnea jerrquica inmediata inferior a los ministros, el ordenamiento jurdico
prev la posibilidad de creacin de las Secretaras Ministeriales y Subsecretaras. Su origen es legal y sus competencias se encuentran atribuidas por
reglamentos.
A su vez, descendiendo an ms en la escala jerrquica se hallan otros rganos
que tambin integran la persona jurdica Estado Nacional. Se trata de rganos de
distinto tipo y que desempean las ms variadas funciones: rganos que ejercen
funciones activas, de contralor y consultivas; rganos con mayor poder de
decisin que otros; rganos concentrados y desconcentrados o descentralizados
burocrticamente, etc. Pero la estructuracin de los rganos est sujeta a un
rgimen jurdico comn.

LA ORGANIZACIN CONSULTIVA DEL CARCTER JURDICO: LA


PROCURACIN DEL TESORODE LA NACIN Y EL CUERPO DE
ABOGADOS DEL ESTADO
En el mbito de la Administracin Central y Descentralizada, cuya direccin
ejerce el Poder Ejecutivo Nacional, laProcuracin del Tesoro de la Nacin
desempea la funcin de asesoramiento jurdico ms importante, cuya
existencia resulta imprescindible en todo Estado que quiera encuadrarse en un
rgimen de justicia.
Actualmente, el nombre no se adecua a su competencia, pues a travs del
tiempo se le han ido asignando nuevas funciones, transformando el rgano
recaudador judicial de impuestos en asesor jurdico de la Administracin Pblica
Nacional.
El Procurador del Tesoro de la Nacin(el Procurador General) es un rgano
que, con rango equivalente al de Secretario Ministerial, acta en la rbita de la
secretara de justicia, siendo algunas de sus funciones:

Asesorar jurdicamente al Poder Ejecutivo, Ministros, Secretarios,


Subsecretarios y titulares de entidades descentralizadas;

Es representante del Estado Nacional en juicio, cuando as lo disponga el


Poder ejecutivo; lleva el control y direccin de todos los juicios en que el
Estado es parte y da instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los
abogados del Estado cuando stos representan a la Nacin;

Dirige el Cuerpo de Abogados del Estado, el cual se encuentra integrado


por todos los servicios de asesoramiento jurdico del Estado Nacional y de sus
entidades descentralizadas. Las funciones de los abogados del Cuerpo no son
slo de asesoramiento, sino que tambin deben velar por el recto
procedimiento administrativo, deben intervenir en la celebracin de contratos
administrativos y representar/patrocinar al Estado en juicio.

LA ORGANIZACIN DEL CONTRALOR: CONTROL DEL SECTOR


PBLICO NACIONAL

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Como toda persona jurdica que posee un patrimonio, el Estado, para poder
cumplir con sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le
permita registrar las diversas operaciones que efecta.
En nuestro sistema existen 2 rganos de contralor que se encargan
puntualmente de controlar la administracin llevada a cabo, en su aspecto
patrimonial, econmico y financiero. Existe entoncesrgano de Control Externo,
llevado adelante por la Auditora General de la Nacin, y tambin se encuentra
un rgano de Control Interno, que es la Sindicatura General de la Nacin.

A) CONTROL INTERNO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


Segn surge de la Ley de Administracin Financiera, la Sindicatura General de
la Nacin ha sido creada como rgano rector de control interno del Poder
Ejecutivo Nacional, quien tiene a su cargo la administracin general del pas.
Depende del Poder Ejecutivo Nacional, tiene personalidad jurdica propia,
autarqua administrativa y financiera. Es un rgano de supervisin a cargo de un
funcionario llamado Sndico General de la Nacin, nombrado por el Presidente.
Se encuentra compuesto por unidades de auditora interna que recopilan
informacin, detectan irregularidades y le informan a la Sindicatura. Si la
Sindicatura detecta una irregularidad o sospecha de un funcionario se lo
comunica al Presidente y a la Auditoria General de la Nacin. Funciona en todo el
sector pblico nacional, pero desde luego que no controla los actos del
Presidente.
Sus funciones son las siguientes:
1) Se ocupa del control contable y financiero interno del sector pblico (controla
que los recursos polticos sean obtenidos y aplicados cumpliendo con principios
como regularidad financiera, legalidad, economicidad y eficacia)
2) Brinda informacin sobre cmo se comporta el sistema financiero del sector
pblico, en forma oportuna y confiable para localizar as, quien es responsable
de cada rea administrativa.

B) EL CONTROL EXTERNO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


Bajo la dependencia orgnica del Congreso Nacional, la Ley de Administracin
Financiera creo la Auditora General de la Nacin, con el objeto de atribuirle
la funcin de realizar el control externo patrimonial, econmico, financiero y
operativo del sector pblico nacional. Sin embargo, esa dependencia no
configura una vinculacin jerrquica, ya que la propia ley prescribe que se trata
de una entidad con personera jurdica propia que posee independencia funcional
y financiera, por ello es que no recibe instrucciones de ninguna autoridad ni
integra poder alguno.
En la prctica, la Auditora prepara y presenta informes al Congreso y lo asesora
a efectos de que luego ste sea el que controle. Aunque se encarga tambin del
control posterior de los estados contables y de la situacin financiera y
presupuestaria de la Administracin. Funciona en todo el sector pblico nacional.
Sus funciones son las siguientes:
1) Controlar al sector pblico nacional externo en lo relacionado con su aspecto
econmico, financiero y operativo.

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2) Controlar la actividad de la administracin pblica: su legalidad y gestin.
3) Intervenir en la aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin
de los fondos pblicos.
4) Asesorar a travs de informes al Poder legislativo sobre el control en la
actividad que desempea la administracin pblica.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO. STATUS CONSTITUCIONAL Y


COMPETENCIA
La figura del Defensor del Pueblo ya exista antes de la reforma constitucional de
1994 con la ley 24.284, pero lo que hace sta es otorgarle rango constitucional.
Adems de poseer los mismos privilegios e inmunidades que los legisladores,
este rganoposee autonoma funcional, es decir que no recibe instrucciones
de ninguna autoridad, y no integra ningn poder.
Adems de controlar las funciones administrativas pblicas, su misin consiste
en la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos,
garantas e intereses tutelados en la Constitucin y las leyes, frente a hechos,
actos u omisiones de la Administracin Pblica Nacional (centralizada,
descentralizada, entes autrquicos como empresas del Estado, sociedades, etc.)

Controla y evita la corrupcin logrando que el pueblo tenga participacin activa


en defender sus derechos. Es decir que el Defensor, en su carcter de abogado
del pueblo, va a intervenir ante un ejercicio ilegtimo, irregular, abusivo,
arbitrario, discriminatorio, defectuoso, gravemente negligente o inoportuno de la
Administracin. Puede tambin iniciar la accin de amparo para defender los
derechos del medio ambiente y del consumidor.
Es designado y removido por el Congreso y se necesita, para ello, el voto de las
2/3 partes de los miembros presentes de cada Cmara. Aunque como representa
al pueblo creemos que tendra que elegirlo l por voto directo.
Forma de actuar: Recibe denuncias y las investiga; le avisa a la sociedad en
forma pblica y masiva cualquier clase de irregularidad que haya detectado, etc.
Su actividad no se interrumpe durante el receso del Congreso.
La duracin de su mandato dura 5 aos y puede ser reelegido una sola vez. Sus
requisitos son:

Ser argentino (nativo o por opcin)


Tener como mnimo 30 aos.
No ejercer cargos electivos, polticos o judiciales.
No realizar actividades polticas o sindicales.

FORMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA


Se puede afirmar que un pas adopta el principio de la centralizacin como su
rasgo predominante cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas
por los rganos centrales de la Administracin, mientras que, por el contrario,
cuando las facultades decisorias se encuentran tambin adjudicadas a entidades
que constituyen la llamada administracin descentralizada o indirecta del
Estado, la tcnica utilizada se denomina descentralizacin.

1) CENTRALIZACIN

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Tanto la centralizacin como la descentralizacin son formas de hacer efectiva la
actividad de la Administracin pblica a travs de la agrupacin o distribucin de
competencias.
En este sistema todas las decisiones importantes las toman los rganos
superiores o entes centrales de la Administracin, mientras que sus rganos
inferiores estn subordinados jerrquicamente a aquellos, es decir, son sus
delegados. Es por eso que las pocas decisiones que adoptan estn sujetas a
revisin por los superiores.
En la centralizacin, la actividad administrativa se realiza directamente por el
rgano u rganos centrales, que actan como coordinadores de la accin estatal.
Las ventajas son que puede prestarse un mejor servicio y se hace economa,
pero las desventajasson que todo el poder puede quedar limitado en un sector
muy reducido y, adems, existe un difcil acceso a la administracin por parte de
los administrados.
Son rganos de la Administracin Pblica centralizada:
1) Poder ejecutivo Nacional (rgano central y coordinador de los dems)
2) Jefe de Gabinete de Ministros (hay una relacin jerrquica entre ste y el
Presidente)
3) Ministerios (hay una relacin jerrquica entre stos y el Jefe de Gabinete)
4) Secretaras y subsecretaras.
5) Directores generales de administracin.

2) DESCENTRALIZACIN
En este sistema las decisiones importantes las toman, adems de la
administracin Central, los entes descentralizados (entes autrquicos como la
UBA, la UNLZ, etc.)
En la descentralizacin, el rgano central, por ley, transfiere parte de sus
competencias de manera permanente a otro organismo creado, el cual posee
personalidad jurdica propia. Esto es lo que se llama creacin de entes
descentralizados o autrquicos. Estos entes tienen personera jurdica propia, por
lo tanto tienen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, tienen
patrimonio propio (asignado del presupuesto) y un fin de carcter pblico
En la descentralizacin, la actividad administrativa se lleva a cabo en forma
indirecta, a travs de rganos que tienen competencia, generalmente, en
funcin del territorio. Es por eso que la Administracin slo tiene, sobre los entes
descentralizados, la llamada tutela administrativa. Esto significa que la
Administracin tiene un control sobre ellos que no llega a ser jerrquico: no
puede modificar o sustituir los actos de estos entes, pudiendo solamente
revocarlos o convalidarlos por razones de oportunidad, mrito, conveniencia o
legitimidad.
Sus ventajas son que descomprime al rgano central; los problemas locales los
resuelven agentes del ente local que estn cerca y conocen el problema
logrando que se solucionen rpidamente. Mientras que las desventajas son que
el rgano central se debilita, puede que se prioricen intereses locales sobre los
del pas y, adems, la descentralizacin total no es posible porque perjudica a la
unidad del pas.
Ejemplos de descentralizacin:

20
-

La autonoma: Es la descentralizacin de tipo poltico (ej: las provincias


son autnomas)
La autarqua: Es la descentralizacin de tipo administrativo (ej: las
universidades nacionales)

3) DESCONCENTRACIN (o descentralizacin burocrtica)


Es la transferencia en forma permanente de parte de la competencia del ente
central a sus rganos inferiores, a travs de una ley o decreto. Es una relacin
entre rganos, pero la transferencia se da siempre dentro del mismo ente estatal
(ej: jefe de gabinete, ministros)
Su fin es descomprimir la actividad del ente central, pero estos rganos no
tienen personalidad jurdica propia como aqul, siendo sta su diferencia con la
descentralizacin, por lo tanto, no tienen patrimonio propio, y se encuentran
jerrquicamente subordinados a las autoridades de dicho ente.
La desconcentracin puede darse dentro de la Administracin Pblica Central o
dentro de entes descentralizados, ya que en ambos casos estamos ante entes
con personalidad jurdica propia.
Entre sus ventajas, se encuentran que a travs de este sistema, los
administrados pueden acceder ms fcilmente a la Administracin evitando
pasar por toda una escala jerrquica y eso hace que, al tener contacto con ellos,
los rganos sepan sus necesidades y trabajen para satisfacerlas. Adems, al
repartir las facultades, se logra que cada rgano tenga un conocimiento especial
sobre la actividad que le asignaron.
Su desventaja principal es que es costosa y puede ocurrir que los funcionarios
resuelvan problemas basndose en favoritismos.

TEORA DEL RGANO


El Estado, segn surge de la Constitucin Nacional, es una persona jurdica, y
como tal necesita que una persona fsica idnea exteriorice su voluntad
ejerciendo derechos y contrayendo obligaciones en su nombre. Pero habra que
establecer bajo qu concepto responsabilizamos al Estado por aquellos actos
que realiza esa persona fsica que exterioriza su voluntad.
La teora ms aceptada para explicar la existencia material del Estado es la
Teora del rgano, a travs de la cual se establece que no existen dos sujetos
con voluntades diferentes, sino que tanto la voluntad de lapersona jurdica
estatal como la de la persona fsica que la exterioriza,conforman una nica
voluntad, puesto que el rgano forma parte del ente. En otras palabras, el
rgano deriva de la propia constitucin de la persona jurdica, integrando su
estructura.
Esta teora considera que el rgano deriva de la propia constitucin de la
persona jurdica (Estado), por lo tanto forma parte de su organizacin y
estructura. Es por eso que, cuando el rgano acta, es como estuviera actuando
la persona jurdica pblica estatal, sin necesidad de representacin o mandato
alguno, debido a que son la misma cosa.

RGANOS ADMINISTRATIVOS

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Ya se dijo que el rgano forma parte del Estado (persona jurdica pblica estatal) y
aunque no es sujeto de derecho (no tiene personalidad jurdica) tiene potestades
para actuar en el mundo jurdico. Pero laidea de rgano supone la existencia de
dos elementos que, aunquesusceptibles de diferenciacin, constituyen una
unidad(porque el rgano es uno slo). Los elementosque componen al rgano son:

Elemento objetivo: Consiste en el conjunto de facultades y poderes que


tiene que forman parte de su competencia.

Elemento subjetivo: Se encuentra representado por la voluntad y


capacidad necesaria de las personas fsicas que desempean la titularidad
del rgano, cuya voluntad se imputa al rgano (en su unidad) que al expresar
la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la
persona jurdica estatal.
En otras palabras, el elemento subjetivo es la persona fsica titular del
rgano(el cual recibe el nombre de agente) que, a travs de su actuar, ste
forma, interpreta y ejecuta la voluntad administrativa. El lugar o posicin que
ocupa esta persona fsica dentro del rgano del Estado se llama CARGO., Hay
que aclarar que el ya mencionado conjunto de facultades y poderes le
pertenecen al rgano, y no al agente, debido a que si es removido de su
cargo deja de tenerlos.

DESCENTRALIZACIN POLTICA: LA ADMINISTRACIN PROVINCIAL


Los principios de la organizacin provincial se encuentran en los arts. 5, 121, 122
y 123 de la Constitucin Nacional y se resumen en la autonoma que tienen las
Provincias.
No slo tienen la potestad de crear sus propias instituciones, sino tambin que
dictan su propia Constitucin, teniendo en cuenta que deben respetar las
declaraciones, derechos y garantas de la Constitucin Nacional, y que deben
asegurar la administracin de justicia, la autonoma municipal y la educacin
primaria.
Adems, se les dan atribuciones exclusivas(eligen a sus autoridades y se rigen por
las normas que a s mismas se dan, autoadministrndose) o atribuciones en
concurrencia con el Estado Nacional(ej: promover la industria, la inmigracin, etc.)
Las Provincias participan en la formacin de la voluntad de la Nacin a travs de
sus Senadores dentro del Congreso Nacional y deben subordinarse a los
principios bsicos de la organizacin nacional porque el Estado Federal es titular
de la soberana y prevalece sobre aquellas. Por lo tanto, si hay conflicto entre el
Estado y una provincia es aqul el que decide si interviene la Provincia o no.

DIVISIN DE PODERES
Las provincias se organizan sobre la base de unadivisin tripartita de poderes:
Poder Ejecutivo: Tiene a su cargo la administracin, cuyo titular es el
Gobernador.
Poder Legislativo: Integrado por una o dos Cmaras.
Poder Judicial: Decide las causas que versen sobre cuestiones de derecho
privado y de derecho pblico local, constando con un Tribunal Superior de

22
Justicia y tribunales inferiores (de una o dos instancias. Segn cada
Provincia). En la Provincia de Buenos Aires, el Tribunal Superior de Justicia se
denomina Suprema Corte de Justicia.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
Las entidades descentralizadas surgen debido a que la Administracin Pblica
fue aumentando su campo de accin y necesitando ms entes especializados
que cumplieran diversas funciones, y la manera ms ordenada era que esos
entes estuvieran desvinculados de la administracin centralizada pero sin
descuidar sus objetivos y bajo la vigilancia del Estado. Estas entidades pblicas
estatales pertenecen a la organizacin administrativa y son creadas por el
Estado.

1) ENTIDADES AUTRQUICAS
Son aquellas que utiliza el Estado para realizar sus fines especficos como, por
ejemplo, las universidades pblicas. Segn Cassagne y Dromi, estas entidades
pueden ser creadas tanto por el Poder Ejecutivo como por el Congreso, salvo que
dichas entidades estn relacionadas con las atribuciones expresas y
exclusivas que la Constitucin le da al Congreso (Bancos, Universidades, Aduanas,
Correos, Transportes) en cuyo caso sern creadas por el Parlamento.
Se encuentran constituidos por rganos propios centralizados y desconcentrados
que se dedican a expresar la voluntad del ente. Si la Constitucin no prev
expresamente la creacin por el Congreso, podr crearlas el Poder Ejecutivo.

Las caractersticas de estas entidades descentralizadas son:

Tienen funciones administrativas o relativas a la gestin de servicios


pblicos. Es decir que tienen un fin estatal, no industrial ni comercial.

La administracin central ejerce sobre ellas control administrativo o de


tutela, es decir que tienen asignado un financiamiento derivado del
presupuesto nacional.

Su patrimonio es ntegramente estatal, por lo que no pueden participar


capitales privados.

Tienen personalidad jurdica propia, por lo tanto, son personas jurdicas


pblicas estatales con capacidad para autoadministrarse, pero de acuerdo al
marco de la norma que lo ha creado, y que fue emitida por la autoridad
superior que la vigila y controla.

No tienen un rgimen jurdico propio, por eso hay que tenerse en cuenta lo
que dice la norma que la cre y su estatuto.

Se les aplican las leyes de derecho pblico, como la ley de procedimientos


administrativos.

Dictan actos administrativos y celebran contratos administrativos.

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Dejamos ya en claro que los entes descentralizados tienen poder de decisin,
por lo que actan en nombre propio, pero estn sometidos al control jerrquico
del Poder Ejecutivo. El contralor de las entidades autrquicas o descentralizadas
puede ser segn el objeto o segn el momento.
-

Cuando es segn el objeto, el contralor que le hace el rgano superior es


de legitimidad o de oportunidad, mrito y conveniencia. Sin
embargo, se dificulta la realizacin de este contralor, debido a
discrecionalidad. Consecuentemente, todos los actos emanados de dichas
entidades deben respetar el bloque de legalidad.

Por otro lado, cuando es segn el momento, el contralor de las entidades


autrquicas puede ser preventivo (antes de que se dicte el acto
administrativo) o represivo(luego de dictarse el acto) con carcter de
sancin. Las medidas a tomarse son: suspender el acto, revocar el acto, o
intervenir.

2) EMPRESAS DEL ESTADO (ley 13.653)


Son aquellas que utiliza el Estado para llevar a cabo actividades comerciales o
industriales o de explotacin de servicios pblicos. Tienen personalidad jurdica
propia y se autoadministran, al igual que los entes autrquicos.
Este tipo de entes son siempre creados por el Poder Ejecutivoy tambin
extinguidas por ste, y funcionan bajo su dependencia (la relacin es
administrativa o de tutela, no jerrquica). El Poder Ejecutivo les designa un sndico a
cada empresa para que controle sus actos y le informe sobre la marcha
financiera de la empresa.
Las empresas deben presentarle al Poder Ejecutivo el plan de accin que van a
desarrollar en el ao, detallando los fines, qu actividades harn para lograrlos,
el presupuesto de esas actividades, etc. El control del presupuesto lo realizan la
Contadura General de la Nacin y la Sindicatura General de Empresas
Pblicas, teniendo esta ltima el control de legalidad.
Sus bienes son estatales y pueden celebrar actos unilaterales, contratos
administrativos o contratos de objeto privado. La finalidad de estas empresas del
estado es:

Desarrollar una actividad comercial o industrial.


De no ser as, prestar un servicio pblico industrial o comercial (a diferencia
de las entidades autrquicas que realizan servicios sociales, de enseanza,
culturales, etc.) que el Estado, por razones de inters pblico, considera

que es necesario realizar.


Se les aplica un rgimen jurdico mixto que va a depender de las caractersticas
de los actos que realizan, pudiendo ser un rgimen de derecho pblico o de
derecho privado
-De derecho privado: Se les aplica para las actividades especficas que
realizan, como actividades industriales y comerciales, como cuando prestan un
servicio comercial o industrial a terceros a travs del transporte, etc.

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-De derecho pblico: Se les aplica para sus relaciones con la administracin
central o con otra entidad estatal (provincias, entidades autrquicas, etc.) y con
el servicio pblico que tuviera a cargo.

UNIDAD IV: LOS SUJETOS DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO LAS POTESTADES
ADMINISTRATIVAS PROCEDIMIENTO
LOS SUJETOS EN LA RELACIN ADMINISTRAIVA
El art. 30 del Cdigo Civil dice que es persona todo ente con aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones. Lo que caracteriza a la persona es la
capacidad de poder adquirir derechos (ser sujeto activo de la relacin jurdica) o de
contraer obligaciones (ser sujeto pasivo)
Antiguamente slo poda ser persona el ser humano, pero luego el concepto
evoluciona, y se considera que tambin pueden ser personas otros entes, que si
bien no son hombres, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, y esos
entes son los que se procederemos a analizar.
Estos entes son las llamadas personas jurdicas, con su propia personalidad
jurdica, puesto que si bien estn constituidas por individuos, son entes
completamente distintos de las personas que las constituyen, teniendo a su vez
las siguientes caractersticas: tienen un patrimonio propio; sus derechos y
obligaciones no se confunden con los que puedan adquirir o contraer sus
miembros; y si las personas fsicas que la integran son reemplazadas por otras,
la persona jurdica subsiste sin alteracin. Se clasifican de la siguiente manera:

PERSONAS JURDICAS DE CARCTER PBLICO ESTATAL


1) El Estado Nacional, las provincias y los municipios: El Estado es el
representante de toda la sociedad y organiza al pas jurdica, poltica y
econmicamente. Por ende es primordial reconocer su personalidad
jurdica; y en conformidad a nuestro sistema federal de gobierno, se debe
reconocer la personalidad jurdica de las provincias y de los municipios
integrantes de la Nacin o de las provincias.
2) Las entidades autrquicas: Como ya se ha dicho en unidades anteriores,
son organismos que se han desprendido o descentralizado del Estado, y
que llevan a cabo funciones propias de aqul, es decir, servicios pblicos.
Son autrquicas, porque tienen un gobierno propio. Ejemplos de estas
entidades son el Banco Central, las Universidades Nacionales, etc.)

PERSONAS JURDICAS DE CARCTER PBLICO NO ESTATAL


Se les aplica el derecho pblico, tienen un fin de inters pblico tambin, pero no
son desempeadas por funcionarios pblicos y el Estado controla su actividad
aunque no pertenecen a l. Son las siguientes:
1) La Iglesia catlica: Proviene del hecho de que es el culto sostenido por la
Nacin (segn el art. 2 de la Constitucin Nacional), y el profesado por la
mayora de los habitantes. En cuanto a otras religiones, sus iglesias (si
renen los requisitos necesarios) pueden llegar a ser personas jurdicas de

25
carcter privado, o (si no reuniesen dichos requisitos) simples
asociaciones religiosas.
2) Las Asociaciones de profesionales: Consisten en grupos especiales que
renen diferentes profesionales de un rea determinada, por ejemplo, el
Colegio Pblico de Abogados. Generalmente se inscriben en ellas aquellos
profesionales que poseen matrcula registrada para poder ejercer su
respectiva profesin.

PERSONAS JURDICAS DE CARCTER PRIVADO (pueden ser de dos


tipos)

1) Las que requieren autorizacin para funcionar:


a) Asociaciones: Su fin puede ser cultural, artstico, cientfico, deportivo,
religioso, etc. Estn constituidas por miembros (socios o asociados)
que actan en la asociacin y que con su cuota o aporte tratan de
lograr la finalidad comn (ej: club, sociedad de fomento, etc.)
b) Fundaciones: Son entidades con un fin totalmente altruista y sin
ningn motivo lucrativo. Se caracterizan por tener un patrimonio
(aportado por el fundador) afectado a lograr un fin altruista (ej: una
persona establece que al morir, su patrimonio sea destinado a crear
una fundacin que ayude a los hurfanos). En la fundacin no hay
miembros o asociados, slo hay beneficiarios.
c) Algunas sociedades comerciales: Sociedades por acciones (sociedades
annimas y sociedades en comandita por acciones), cooperativas,
financieras, etc.
2) Las que no requieren autorizacin para funcionar:
a) Sociedades civiles y sociedades comerciales: Las civiles son aquellas
cuyo objeto no es realizar actos de comercio, sino civiles, mientras que
las comerciales son aquellas que se han adoptado alguno de los tipos
societarios previstos por la Ley de Sociedades Comerciales.
b) Otras entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones. Por ejemplo, un consorcio de
propietarios constituido de acuerdo a la Ley de Propiedad Horizontal.

POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Las potestades administrativas son facultades inherentes de la funcin
administrativa que el ordenamiento le reconoce a la Administracin
Pblica para la satisfaccin del inters general, sometiendo su ejercicio
a la ley y a control judicial. Sus caractersticas principales son:

Se trata de poderes regulados por la ley y por ello no cabe olvidar que las
potestades administrativas estn sujetas al principio de legalidad propio de
nuestro Estado de Derecho.

Esta facultad otorgada a la Administracin Pblica slo pueden ser ejercidas


para la persecucin del inters pblico y en ningn caso el inters propio o
privativo de la propia Administracin.

26

CLASIFICACIN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS


Potestad reglamentaria: Es el conjunto de poderes que permite dictar normas de
contenido general cuyo destino es aplicar la ley y administrar el Estado. Hay
similitud entre esta potestad y la funcin legislativa, pero no son lo mismo.
Potestad imperativa o de mando: es la facultad de dar rdenes dentro de los
marcos que la propia ley seala, y exigir su cumplimiento (por ejemplo: ordenes
de trnsito)
Potestad ejecutiva o de gestin: Es aquella que tiene por objeto dar
cumplimiento a una norma jurdica preestablecida. Se puede decir que a travs
de ella, la Administracin Pblica goza de la facultad para llevar a cabo todos
los pasos necesarios para lograr el fin comn.
Potestad jurisdiccional: Consiste la facultad para resolver conflictos, pero
siempre dentro de la Administracin Pblica, es decir que la controversia es
resuelta por sta y la persona en cuestin... Se exige que siempre exista la
posibilidad de acceder al poder tras el agotamiento de las vas administrativas.
Potestad sancionadora: Es la facultad de la Administracin para sancionar a
quienes hayan incumplido con las rdenes impuestas por ella, pero slo
respecto

las

faltas,

excluyndose

los

delitos,

que

son

reservados

exclusivamente al rgano jurisdiccional.


Potestad reglada y discrecional: Es la clasificacin ms importante que se
distingue entre potestades. Las potestades regladas son aquellas que vienen
predeterminadas en la norma que les atribuye todos los elementos de la

27
potestad, de manera tal que el margen de valoracin por parte de la
administracin a la hora de aplicar esa potestad es nulo, tenindose que
adecuar perfectamente a la norma.
Lo nico que debe hacer la administracin en estos casos es limitarse a aplicar
correctamente lo dispuesto en la norma, cuando constata que existen los
presupuestos de hecho que tambin estn previstos en dicha norma para el
ejercicio de esa potestad.
Por su parte, las potestades discrecionales son aquellas atribuidas a la
Administracin, en las cuales la ley slo fija algunas de las condiciones del
ejercicio de ellas, y remite la determinacin del resto de las condiciones a la
apreciacin subjetiva del rgano de la administracin titular de la potestad.

LIMITES DE LAS POTESTADES


Sin embargo, si siguiramos este concepto de potestad discrecional en su
totalidad, parecieran ser un gran desafo a la justicia, ya que habra que
controlar la objetividad y regularidad de las apreciaciones subjetivas de la
administracin.
Por ello es que se establece que no hay potestades ntegramente
discrecionales,

sino

potestades

en

las

que

algunos

elementos

son

discrecionales y otros que son reglados, siendo estos ltimos:


La existencia misma de la norma

El supuesto de hecho que legitima a la administracin para su empleo

La competencia, es decir, la determinacin del rgano u rganos a que se


atribuye esa potestad

28
El fin de la potestad, es decir, el objetivo concreto que persigue el uso de esa
potestad

CONTROL DE LAS POTESTADES


Un acto de la administracin que tenga contenido discrecional puede ser
anulado si se dicta sin amparo en potestad alguna, es decir, sin ser acorde a sus
elementos reglados. Tambin ser anulado si se dicta por un rgano que no es
competente; o si se dicta sin seguir las normas de procedimiento para dictarlo; y
por ltimo se puede anular un acto discrecional si la administracin utiliza la
potestad para fines distintos de aquellos para los que la norma los atribuy.
La potestad, por tanto, es atribuida a la administracin para satisfacer un
inters pblico concreto que la norma determina. Cualquier actuacin que
persiga un fin diverso (a esto se lo llama desviacin de poder), aunque sea lcito, no
est amparado por la potestad en base a la cual se dicta el acto y, en
consecuencia, el acto est viciado y sera anulado.
Se incurre en desviacin

de

poder propiamente dicha en los actos

administrativos que persigan fines privados (sean lcitos o lcitos); tambin los
que persiguen fines pblicos prohibidos por la norma y los que persiguen fines
pblicos lcitos distintos de aquellos para los que se ha otorgado la potestad de
accin que se ejerce.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO Y PROCESO
Las notas diferenciales entre el proceso administrativo y el procedimiento
administrativo se advierten en importantes aspectos del rgimen jurdico de la
actividad, a saber:
a) El proceso administrativo se encuentra basado en el principio de la
preclusin, apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden

29
reabrirse por el juez ni las partes. En el procedimiento administrativo ello
no ocurre, admitindose el informalismo como criterio rector en la
sustanciacin de los trmites procesales.
b) En el proceso administrativo la institucin de la cosa juzgada (formal y
material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad prcticamente
absoluta. En el procedimiento administrativo ello, como regla general, no
acontece (sin perjuicio de la estabilidad que posea el acto en sede
administrativa), pues la decisin final puede ser luego revocada a favor del
administrado o en contra del mismo (revocacin por oportunidad)
c) El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las
partes principales: la Administracin Pblica. En cambio, en el proceso
jurisdiccional, el juez o el tribunal administrativo que ejerce funciones
jurisdiccionales interviene en el proceso como un rgano ajeno a las
partes de la controversia.
d) Del inciso anterior se concluye que en el procedimiento hay 2 partes:
quien le peticiona al Estado y la Administracin, que es parte pero
tambin resuelve. Mientras que en el proceso siempre son 2 las partes y
un juez imparcial que resuelve.
e) Dentro del procedimiento administrativo rige la gratuidad de tal debido a
la inexistencia de costas, que es uno de sus rasgos caractersticos,
mientras que en el procedimiento esto no ocurre.
f) En el procedimiento administrativo no hay obligacin de tener patrocinio
letrado y la verdad es valorada en base a la verdad material, y no la
probada, mientras que en el proceso administrativo s hay obligacin de
tener patrocinio letrado y se busca la verdad formal, es decir que se valora
lo probado.
g) La resolucin del procedimiento es llamado acto administrativo, y los
recursos posibles son el de revocatoria, el recurso jerrquico y el de
alzada. Por otro lado, la resolucin del proceso se llama sentencia y los
recursos son resueltos por la Cmara o la Corte.

LA LEGITIMACIN PARA SER PARTE EN EL PROCEDIMIENTO


Toda persona fsica o jurdica, de carcter pblico o privado que vea afectado un
derecho subjetivo, un inters legtimo y aun, en ciertos casos, un inters
simple tiene, en principio, aptitud genrica para intervenir en el procedimiento
administrativo.
Cuando una persona tuviere una capacidad de actuar y obrar reconocida por el
ordenamiento, dispone, correlativamente, del derecho procesal genrico a ser
admitido por parte en el procedimiento. Las reglas que rigen la capacidad de las
personas pertenecen al Cdigo civil.
Pero para ser parte en el procedimiento administrativo es necesario reunir,
adems, una aptitud especial que se denomina legitimacin. Esa aptitud en un
procedimiento concreto se encuentra representada por la titularidad de un
derecho subjetivo, o de un inters legtimo como regla general. El inters simple,
en cambio, slo excepcionalmente otorga legitimacin a quienes lo invoquen
para intervenir como partes en el procedimiento administrativo.

30

DEBER DE PRONUNCIARSE DE LA ADMINISTRACIN


La Administracin Pblica tiene la obligacin de resolver todas las pretensiones
que ante ella formulen los particulares. No puede dejar de resolver en ningn
caso, como as tampoco puede hacerlo en forma arbitraria, es decir que debe
respetar las garantas a favor de los administrados. El fundamento de este deber
tiene dos fuentes, una mediata y otra inmediata.
Fuente mediata: Radica en el art. 14 de la Constitucin Nacional, que dispone el
derecho a peticionar ante las autoridades, el cual trae como consecuencia la
obligacin de la autoridad requerida de contestar la peticin.
Fuente inmediata: Radica en el art. 1, inc. F de la Ley de Procedimientos
Administrativos 19.549. Dicha ley contempla la garanta del debido proceso
adjetivo, que consiste en el derecho a ser odo, a ofrecer y producir pruebas, y a
una decisin fundada.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: SILENCIO POSITIVO Y NEGATIVO


Una consideracin importante merece la denominada teora del silencio
administrativo, a travs de la cual se deduce una voluntad tcita real por parte
del rgano estatal ante la carencia de un pronunciamiento expreso de su parte.
Pero para que el silencio sea considerado como una voluntad tcita, ste
requiere que una disposicin legal as lo establezca.
Sin embargo, la denegatoria tcita prevista en la ley no exime a la
Administracin de expedirse, por lo tanto, la obligacin de resolver perdura
aunque hayan transcurrido los plazos para la configuracin de dicho silencio
administrativo.
Este silencio puede clasificarse de dos formas distintas:

Silencio negativo: Surge cuando se considera negativa la respuesta a la


peticin del administrado, siendo sta la regla general frente al silencio.
Contempla una garanta para el administrado, ya que le permite tener una
respuesta tcita para poder acceder a una impugnacin posterior.

Silencio positivo: Surge cuando se considera positiva la respuesta a la


peticin del administrado. Esto es la excepcin a la regla general, ya que
debe mediar disposicin expresa que as lo establezca.

REMEDIOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES


Para contrarrestar ste silencio o inactividad de la administracin, la ley ha
suministrado diferentes remedios, que son la queja ante el superior jerrquico, el
amparo por mora de la administracin y utilizar el instituto del silencio.

1) INSTITUTO DEL SILENCIO


La obligacin de la Administracin de dirimir las peticiones que se le plantea,
como ya se dijo, no cesa por el hecho de haberse configurado el silencio
administrativo, porque tiene la obligacin de resolver todas las peticiones que se
le plantean.
Para la procedencia del silencio es necesario cumplir ciertos requisitos, a saber:

31
o

Que haya transcurrido el plazo prescripto por la ley (que nunca debe exceder
los 60 das) sin que la Administracin se expida, el cual ser computado en
das hbiles y desde la recepcin del escrito del interesado en la oficina
competente.

Que el interesado intime a la administracin a resolver su peticin bajo


apercibimiento de considerar el silencio como negativa a lo solicitado. Esto se
materializa mediante la solicitud de pronto despacho.

Que luego de la peticin de pronto despacho, transcurra el plazo de 30 das,


contados de la misma manera que el anterior plazo.

En conclusin, cuando el administrado hace una peticin, pasado el plazo


determinado (o un mximo de 60 das si no hay plazo determinado) requerir pronto
despacho, y si pasan 30 das ms sin que el rgano administrativo se pronuncie
de manera expresa, esta conducta es considerada como silencio de la
administracin

2) RECURSO DE QUEJA
La queja es una reclamacin que procede contra defectos de tramitacin e
incumplimientos de los plazos legales o reglamentarios que incurriera la
administracin durante la tramitacin del procedimiento. Se la puede definir
tambin como una va o camino para lograr la modificacin de una conducta
administrativa. Para su procedencia se debe cumplir alguno de estos requisitos:
o

Defectos de tramitacin: Consiste en todas las anormalidades que se


puedan suscitar durante el procedimiento (ej: que la administracin exija
requisitos no previstos por el ordenamiento jurdico, etc.). La anomala debe
afectar el trmite procedimental, y no existe plazo para entablarla.

Incumplimiento de los plazos: La queja no es procedente cuando el


incumplimiento sea de los plazos fijados para resolver un recurso
administrativo, sino que slo proceder frente al incumplimiento de los plazos
fijados por el ordenamiento legal o reglamentario. Obviamente, en este caso,
deber tenerse en cuenta que haya transcurrido el tiempo estipulado por la
norma para que la Administracin se expida, y recin ah se podr entablar la
accin.

La queja debe presentarse ante el superior jerrquico inmediato del rgano


contra quien se interpone la queja. ste debe resolver en el plazo de cinco das,
el cual comienza a correr a partir de que el Superior recibe las actuaciones, y la
decisin que adopte es irrecurrible.

3) AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIN


El particular puede valerse del amparo por mora contra la inaccin de la
Administracin. Este remedio tiene una particularidad que lo diferencia de los
dos estudiados anteriormente, que consiste en que tramita en sede judicial y no
ante la administracin, siendo el juez el encargado de evaluar si existi o no
mora por parte de la Autoridad Pblica.

32
Para su procedencia deben cumplirse los siguientes requisitos:
o

Tiene legitimacin activa para instar la accin quienes detenten la calidad de


parte en un procedimiento administrativo

El sujeto pasivo es la autoridad pblica que haya incurrido en mora

Requiere que hayan transcurrido los plazos fijados, o no existiendo uno, que
hubiera transcurrido un lapso razonable para que la administracin se expida,
sin haber obtenido resolucin alguna.

Procede contra la mora en la emisin de actos administrativos, dictmenes,


resoluciones de mero trmite o de fondo

El juez debe constatar que existen dos requisitos para su procedencia: que
exista una peticin del particular y que la Administracin no se hubiere
expedido en el plazo establecido.

El trmite es sumamente simple. Ante la presentacin del particular, el


magistrado debe analizar la procedencia formal y requerir a la autoridad
demandada que informe, dentro del plazo fijado por el juez, las causales de la
demora. El pedido de informes es un requisito obligatorio.
Presentado el pedido de informes o vencido el plazo para presentarlo, procede
dictar sentencia expidindose sobre la mora. El juez podr rechazar el pedido o
hacer lugar a la accin de amparo, y por ende librar la orden
correspondiente para que la administracin se expida en el plazo que
establezca.
Puede ocurrir que la administracin no se expida en el plazo fijado por la
sentencia. En tal caso, si la sentencia no fija una multa por cada da de retraso,
el particular deber denunciar el incumplimiento y el juez fijar astreintes por
cada da de demora y tambin deber remitir las actuaciones a la justicia penal,
por haberse configurado el delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario pblico.

UNIDAD V: PODER DE POLICIA


PODER DE POLICA: CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y LMITES
CONSTITUCIONALES
El concepto del poder de polica como tal surge en Estados Unidos, como una
actividad de control que desarrolla el Estado sobre los particulares, fundada en el
bien comn y en la bsqueda de la armona entre las personas. Tiene su
antecedente en el siglo XV, en Francia.
Todos los derechos son relativos, ninguno es absoluto, debido a que todos son
reglamentados, incluso el derecho a la vida. El ejemplo de esto es la pena de
muerte como sancin penal.
El Poder de Polica es parte de la funcin legislativa cuyo objeto es
promover el bienestar general, limitando y regulando (dentro de los lmites
constitucionales y a travs de leyes)derechos individuales reconocidos expresa o
implcitamente en la Constitucin Nacional. De esta forma se tiende aproteger el
inters general o social (arts. 14 y 28 de la CN).

33
En otras palabras, se le llama poder de polica a la facultad, atribucin o
competencia del rgano legislativo, de regular y limitar los derechos individuales
por razones de inters general, pero sin alterarlos. Estas limitaciones afectan
derechos individuales: principalmente el derecho a la libertad y el derecho a la
propiedad.

Se dice que el poder de polica es parte de la funcin legislativa debido a que


todo derecho, para poder ser limitado, dicho lmite tiene que ser legislado por
una norma, dado que no puede limitarse de hecho o por la fuerza. La razn por
la cual se pueden reglamentar los derechos es para que no surjan problemas de
avasallamiento de derechos entre los administrados, de esta manera se tiende a
evitar el abuso del derecho.
LMITES CONSTITUCIONALES AL PODER DE POLICA: Puesto que la regulacin
policial es una limitacin a la libertad individual, sta se encuentra sujeta a los
lmites-garantas de relevancia normativa, en cuanto al alcance y a la
extensin del poder estatal para limitar reglamentariamente los derechos
individuales. Tales lmites-garantas son:
Principio de razonabilidad: El art. 28 de la Constitucin Nacional establece
que los derechos reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. O sea que por va reglamentaria se puede
modificar la forma, naturaleza o esencia de los derechos que ella avala.
Ahora bien, siempre ser una cuestin particular y concreta, evaluada por los
rganos jurisdiccionales, si la reglamentacin legal realmente menoscaba,
deteriora, corrompe o destruye el derecho en cuestin. Se ha declarado que
para que exista razonabilidad tienen que concurrir: 1) fin pblico; 2)
circunstancias justificantes; 3) adecuacin del medio elegido al fin propuesto;
y 4) ausencia de iniquidad manifiesta.
Principio de intimidad: La esfera de libertad, consagrada por el art. 19 de
la CN, est exenta de toda reglamentacin legal y no condicionada por la ley.
En otras palabras, no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad de
la persona.
Principio de legalidad: En cuanto consagra que los derechos se ejercen
segn las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14) y que nadie est
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe
(art. 19)
En consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo (como
reglamentos de polica que imponen penas de polica sin previsin legislativa)
son inconstitucionales, pues el principio fundamental es que no hay
limitacin sin ley.

LA POLICIA ADMINISTRATIVA
Es la parte de la funcin administrativa (no es un rgano de la Administracin)
que tiene por objeto la ejecucin de las leyes dictadas a travs del poder de
polica. Las caractersticas de la polica son que su fin es la conservacin del
orden, su medio para lograrlo es la coaccin, y no tienen entidad jurdica
suficiente para que se pueda hablar de una funcin estatal propia y autnoma.

34
Segn Dromi, polica es una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y
limitativo (dentro de la funcin administrativa) y poder de polica es una modalidad
reglamentaria de derechos (dentro de la funcin legislativa). Tanto la funcin de
polica como el poder de polica son improrrogables e indelegables.
En otras palabras, la policaes la actividad administrativa del Estado de control
de las normas del poder de polica.Ejercen la funcin de polica los policas, el
SENASA, etc.

CRITERIOS EN CUANTO A SU ALCANCE


La prctica jurisdiccional y la doctrina han impuesto diversos criterios respecto
del alcance de las limitaciones del poder de polica, uno restringido y otro
amplio.

Criterio restringido: Este criterio nace en la segunda mitad del siglo XIX.
Entiende que el poder de polica consiste slo en la limitacin de los
derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad,
moralidad y salubridad pblicas. La Corte Suprema de Justicia aplic este
criterio hasta el ao 1922. Discrecional

Criterio amplio: Entiende que el poder de polica restringe los derechos


individuales, no slo en resguardo de la seguridad, moralidad y salubridad
pblicas, sino tambin con el objeto de promover el bienestar general, el
bien comn. Incluso en tutela de los intereses econmicos de la
comunidad se habla de poder de polica de emergencia.

Por otro lado, en cuanto al alcance de las medidas de polica, se las clasifica con
criterios negativos y positivos.

Acepcin negativa: Entiende que la polica consiste en las medidas


traducidas en restricciones, limitaciones, prohibiciones, represiones,
inclusive en penas corporales (como el arresto) o pecuniarias (como la
multa)

Acepcin positiva: Entiende que la polica se identifica con ayuda,


fomento, asistencia, en tutela de bienes que merecen proteccin jurdica
pblica, salud, educacin vivienda. En esta modalidad no se usa la
coercin, sino que se emplean medios persuasivos e indicativos.

COMPETENCIA DEL PODER DE POLICA: SOLUCIN DEL ART. 75


INC. 30 CN
La competencia del poder de polica se encuentra estipulada en la propia
Constitucin Nacional. Desde el punto de vista constitucional, la Nacin y las
provincias cuentan con competencias para reglamentar y limitar, legislativa y/o
administrativamente, el ejercicio de los derechos. En ese sentido, se habla de
poderes concurrentesentre el Estado soberano y los Estados miembros
autnomos. La Constitucin Nacional preserva expresamente en el art. 75 inc. 30
para las autoridades provinciales y municipales el poder de polica sobre los
establecimientos de utilidad nacional y jurisdicciones federalizadas.
Tales competencias concurrentes habilitan tanto al Estado Nacional como al
provincial para regular el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se
produzca una situacin de incompatibilidad por tratarse de competencias

35
excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la misma
normativa constitucional.

EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL PODER DE POLICA


Luego de un proceso evolutivo, desde 1922 hasta la fecha solo se interviene por
razones de emergencia, y slo no por cuestiones de salubridad e higiene como
antes, porque se considera que el Estado tiene a su favor un principio
fundamental para cumplir, que es el de conseguir el bien comn de las personas.
Y como finalidad del Estado, tiene que tener a su alcance todos los medios para
lograrlo.
El principio de emergencia nunca debe ir en contra del principio de
razonabilidad, debido a que constituye una limitacin a las normas del poder de
polica. La Corte establece que se convalida esta situacin de emergencia
siempre cuando no vaya en contra del principio de razonabilidad del art. 28 y
mucho menos contra el principio de legalidad.
Esto no quiere decir que no pueda ser revisado en el rgano jurisdiccional lo
referido a su constitucionalidad. Pero quien va a plantear la inconstitucionalidad
va a tener que detallar cul es la vulneracin que produce para que esa norma
del poder de polica para poder ser tachada de inconstitucional, es decir, debe
establecer cul es el dao que produce.

MEDIOS DE LA POLICA Y DEL PODER DE POLICA


La actividad policial como parte de la funcin administrativa (en cuanto a
aplicacin) y como parte de la funcin legislativa (en cuanto a regulacin e
imposicin de lmites) se exterioriza por las mismas formas jurdicas que el resto
de la actividad estatal. Algunas de las ms importantes son:

LEY, REGLAMENTO Y ORDENANZA DE POLICA: Las leyes de polica son


leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictadas por el rgano
legislativo. El poder de polica no puede expresarse por reglamentos emitidos
por el Poder Ejecutivo, a menos que tengan razn de existencia en la ley.

ORDEN POLICIAL:Consiste en un acto administrativo particular en ejercicio de


funciones administrativas policiales. ..

AUTORIZACIN Y PERMISO: Son dos actos de la administracin policial de

contenido preventivo. La autorizacin comporta una atribucin y el permiso una


exencin.
En la autorizacin existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que
no puede ejercerse sin previa conformidad de la Administracin. La autorizacin
no ampla el campo de los derechos del individuo, sino que permite que ste los
pueda ejercer al reconocerle el cumplimiento de las condiciones preventivas
impuestas por el poder de polica, en razn del inters o de la necesidad
colectiva.
En cuanto al permiso, ste tiene un fin inverso al que se persigue con la
autorizacin, pues tiende a satisfacer el inters de un particular sin relacin con
el de la colectividad o el pblico. En el permiso, el particular se beneficia con la
ventaja que le produce un bien comn, pues se tolera algo que quiebra la
igualdad de trato con los dems miembros de la comunidad. Se puede citar

36
como ejemplos estacionar un vehculo en la va pblica, amarrar un bote en un
ro navegable, portar armas, etc.

SANCIONES: ADMINISTRATIVAS Y PENALES


El ejercicio del poder de polica implica la posibilidad de aplicar penas o
sanciones a las infracciones o faltas que se lleven a cabo contraviniendo la
regulacin que rige en la materia. Sin embargo, previamente a la aplicacin de
una sancin, debe efectuarse la consideracin razonada sobre los fundamentos
de su imposicin. Algunas de estas sanciones son las siguientes:

ARRESTO: El arresto es la pena ms grave ante una contravencin y


consiste en la privacin de la libertad. Por ello, cuando se trate de la sancin
aplicable por la realizacin de una falta a una norma de polica, debe ser de
breve duracin. No puede confundirse al infractor con un delincuente.

MULTA: Es la sancin pecuniaria que cabe a las personas fsicas o jurdicas


ante la infraccin a una ley de polica. Podemos mencionar las multas
aplicables por las transgresiones a la normativa de trnsito, a las normas de
seguridad e higiene, entre otras.

CLAUSURA: La clausura, que es la sancin que recae sobre el espacio fsico


en donde se ejerce la actividad que motiva la pena, puede ser definitiva o
temporal, dando lugar a la cesacin en el ejercicio de la accin en el primer
caso o a su suspensin mientras dura el perodo de clausura en el segundo.

COMISO: Este tipo de sancin se aplica generalmente en forma accesoria a


otro tipo de condena y consiste en la destruccin del objeto con el que se ha
llevado a cabo la infraccin. Por ejemplo, el comiso de mercaderas
ingresadas al pas sin respetar la normativa aduanera. No debe confundirse
esta sancin de tipo administrativa con la confiscacin, que tiene prohibicin
constitucional.

INHABILITACIN: Tambin es una pena que se aplica, en general, en


forma accesoria y que consiste en la prohibicin de ejercer determinados
derechos por el retiro de la autorizacin previamente otorgada para ello. La
inhabilitacin puede ser permanente o temporaria segn la gravedad de la
accin que se sanciona. El claro ejemplo es la inhabilitacin para conducir en
caso de transgresiones de trnsito reiteradas o la inhabilitacin en la
matrcula profesional.

INDEMNIZACIN: Es una sancin resarcitoria que obliga a la reparacin


del dao causado por la falta que se lleva a cabo contraviniendo la regulacin
que rige la materia.

UNIDAD VI: FORMAS JURDICAS


ADMINISTRATIVAS
a) ACTO ADMINISTRATIVO
Segn Dromi, acto administrativo es una declaracin unilateral efectuada
en el ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos
jurdicos individuales y en forma directa.

37
-Declaracin unilateral: Es una declaracin unilateral dado que consiste en
una exteriorizacin intelectual, cuyo contenido depende de la voluntad de
un solo sujeto de derecho: el Estado o ente pblico no estatal, segn el caso.
Se excluye entonces de estos actos al administrado, quien no interviene en la
realizacin de ellos.
-efectuada en el ejercicio de la funcin administrativa: La funcin
administrativa no puede estar ausente del concepto del acto administrativo, que
es una de las formas jurdicas por las que se expresa la voluntad estatal y
pblica no estatal.
El acto administrativo es dictado en ejercicio de la funcin administrativa, sin
importar qu rgano la ejerce, pudiendo emanar entonces de cualquier rgano
estatal que acte en ejercicio de dicha funcin (sea el rgano ejecutivo, legislativo y
judicial), e incluso de entes pblicos no estatales.
-que produce efectos jurdicos: No toda la actividad administrativa produce
efectos jurdicos. Por ello algunos autores clasifican el ejercicio de la actividad
administrativa en actos y hechos no jurdicos, en contraposicin con actos y
hechos jurdicos.
La idea de que produce efectos jurdicos significa que crea derechos u
obligaciones para ambas partes: la Administracin y el administrado.
-individuales y en forma directa.: Los efectos jurdicos del acto administrativo
son directos, es decir que surgen de l, y no estn subordinados a la emanacin
de un acto posterior. Es por ello que el acto debe producir por s mismo efectos
jurdicos respecto del administrado, sin necesidad de otro rgano que le d
fuerza, teniendo as fuerza ejecutoria.
Por otro lado, la caracterstica fundamental del acto administrativo es que
produce efectos jurdicos subjetivos, concretos, de alcance slo individual, a
diferencia del reglamento, que produce efectos jurdicos generales. Es por ello
que sus efectos son individuales.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO


El acto administrativo consta de 1 presupuesto (voluntad) y de 4
elementos esenciales tradicionales, que son: la competencia, la causa, el
objeto y la finalidad. Sin embargo, algunos autores consideran que
tambin lo son: la motivacin, la forma y la notificacin. Es por ello que
procedemos a analizar todos y cada uno de ellos.
1) VOLUNTAD
El Estado, para el cumplimiento de sus funciones, acta por intermedio de
rganos compuestos por hombres, cuyas voluntades se imputan al ente jurdico
Estado. Sin embargo, la voluntad constituye un presupuesto del acto
administrativo, y no un mero elemento de ste.
Esto es as debido a que la voluntad del rgano administrativo, que es una
condicin esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes
elementos (subjetivo, causa, objeto, forma, finalidad) en el sentido de que estos
elementos propiamente dichos son precisamente los que condicionan y
estructuran la voluntad. La voluntad aparece as absorbida por los dems
elementos del acto.

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La voluntad puede ser expresa (la regla) o tcita (la excepcin). Es expresa
cuando la conducta administrativa se exterioriza a travs de la palabra oral o
escrita, o por smbolos o signos, y es tcita cuando se exterioriza a travs de un
silencio administrativo positivo, siempre y cuando mediare disposicin expresa
que as lo establezca.

2) COMPETENCIA
Ahora s, hablando de la competencia nos referimos a uno de los elementos
esenciales del acto administrativo. Como ya se dijo, consiste en la esfera de
atribuciones de los entes y rganos, determinada por el ordenamiento jurdico
positivo (Constitucin Nacional, Constitucin Provincial, los tratados, las leyes y
los reglamentos). Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un
rgano puede y debe ejercer legtimamente. Remitimos al anlisis ya hecho en la
Unidad 1.

3) OBJETO
El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto decide,
certifica u opina a travs de la declaracin pertinente. La doctrina nacional,
fundada principalmente en la normativa que el Cdigo Civil prescribe en materia
de actos jurdicos, ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia genera
la invalidez del acto. Por lo tanto, el acto administrativo debe ser:
-

Lcito: El objeto no debe ser prohibido por el orden normativo. La


ilegitimidad del objeto puede resultar de la violacin a la Constitucin, ley,
reglamento, circular, contrato, acto administrativo anterior estable e
inclusive a la moral y las buenas costumbres.
Cierto y determinado: El acto debe ser determinado o determinable, es
decir, que se pueda precisar la disposicin adoptada por la autoridad
administrativa. Es necesario saber de qu especie de acto se trata, a qu
personas o cosas afecta, en qu tiempo y lugar habrn de producirse los
efectos, etc.
Posible fsicamente: Es decir, que el objeto exista y que pueda llevarse
a cabo (Ej: no se cumple este requisito si la cosa desapareci o se
destruy completamente o si se nombra como agente pblico a una
persona que ya muri o si se aplica una sancin disciplinaria a quien no es
funcionario pblico)
Moral: El acto inmoral es nulo y su vicio insanable. La exigencia de que la
validez del acto tenga una base tica y moral constituye un verdadero
principio general del derecho.

4) CAUSA
Segn Cassagne, en el derecho administrativo, la causa, como elemento
autnomo del acto, constituye uno de los puntos ms controvertidos de la teora
del acto administrativo.
No obstante ello, de acuerdo con un sector de la doctrina, con el derecho
positivo vigente en el orden nacional y de conformidad a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin), la causa consiste en las circunstancias
y antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto
administrativo. Al acto le falta la causa cuando los hechos y el derecho
invocados no existen o son falsos o cuando se viola la ley aplicable, las formas o
la finalidad.

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La teora de la causa del derecho administrativo nada tiene en comn con las
distintas teoras subjetivas elaboradas en el derecho privado. En el derecho
administrativo, lo que interesa en realidad, a los efectos de mantener la
juridicidad del acto, es la razn de ser objetiva que justifica su emisin, y no su
razn subjetiva (como ocurre en el derecho privado)
Tanto la causa fuente, la causa final y la causa motivo del derecho civil carecen
de aplicacin en el derecho administrativo, ya que en ste ltimo se emplea en
cambio la causa fuente para aludir a un concepto ms amplio y distinto, pero
siempre en relacin a la causa objetiva del acto administrativo, y no de la
obligacin que pueda nacer del mismo.

5) MOTIVACIN
Todo acto administrativo tiene que tener una razn para ser emitido, es decir, un
motivo expresado en forma concreta ya que la Administracin no puede obrar
arbitrariamente. As, la motivacin comprende la exposicin de las razones
que han llevado al rgano a emitirlo, y en especial, la expresin de los
antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el
dictado del acto.
Consideramos que la motivacin no se limita slo a la enunciacin de
antecedentes de hecho y de derecho (es decir, a la expresin de la causa), sino
que nos parece ms adecuado sostener que la motivacin se refiere tambin a la
enunciacin de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual
permite incluir la exteriorizacin de otro elemento considerado esencial: la
finalidad.
Por todo ello, la motivacin del acto protege los derechos de los administrados,
porque le permite conocer a stos las razones de la emisin del acto en cuestin,
adems de que controla su legalidad.

6) FINALIDAD
El elemento finalidad configura otro requisito esencial del acto administrativo
que se relaciona con el aspecto funcional del acto representado en el fin
concreto de inters pblico o bien comn, que por l se persigue.
El acto administrativo debe tener una finalidad surgida de las normas que le dan
al rgano las facultades de emitirlo. Las medidas que decrete el acto deben ser
proporcionales a dicha finalidad, la cual debe tener siempre como meta
satisfacer necesidades e inters pblico.
Es decir que, adems de la finalidad especfica que le corresponde a cada acto
en particular, todos deben perseguir la finalidad pblica (ej: dictar un acto
disolviendo un piquete tumultuoso tiene como finalidad proteger la paz pblica).
Cuando se otorga competencia a un rgano para un tema especfico, dicho
rgano no debe apartarse de la finalidad perseguida por el Estado al otorgar
competencia.

7) FORMA
Para que la voluntad humana sea captada por el derecho y se traduzca en un
acto jurdico es preciso que se opere la exteriorizacin de la misma al mundo
externo. Esa exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el
nombre de forma. No es dable concebir, por tanto, la existencia de un acto

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administrativo carente de forma, cualquiera sea sta (escrita o verbal), por lo
que cabe sostener que la forma constituye un requisito esencial de validez del
acto administrativo.
Como ya se dijo, el acto administrativo debe expresarse como principio general
por escrito, dejndose constancia del lugar, de quin lo firm, en qu fecha,
rgano y entidad de quin emana, expresin clara y precisa del contenido de la
voluntad administrativa e individualizacin.
Sin embargo, se ha dejado claro que por excepcin pueden admitirse otras
formas de documentar la voluntad administrativa, como la verbal. Pero dentro de
tal principio, la Administracin Pblica tiene libertad para elegir la forma ms
adecuada para el dictado del acto, si bien la existencia de abundantes y distintas
disposiciones administrativas ha reducido el margen de libertad formal.

8) NOTIFICACIN
La necesidad de que todo acto administrativo sea dado a conocer a quien lo
afecta en sus derechos subjetivos o intereses legtimos ha hecho nacer la
exigencia de la publicidad como una garanta jurdica para la proteccin de los
administrados, la certeza y seguridad de las relaciones jurdicas.
Son formas de publicidad la publicacin y la notificacin. La publicacin (por
edictos) es aplicable a los reglamentos, pero lo que nos interesa en esta cuestin
es la notificacin, puesto que es aplicable a los actos administrativos, y se
traduce en un efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del
particular. En cuanto a la forma en que se notifica el acto de alcance individual,
la regla es la notificacin personal y fehaciente, sistema opuesto al de la
notificacin ficta o presunta que rige en el derecho procesal.
Debido a que la notificacin aparece exigida por el ordenamiento jurdico, si no
se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habr nacido.
Por ello no es correcto afirmar que la publicidad hace estrictamente a la eficacia
del acto y no a su validez.
En definitiva, el acto que no haya sido notificado no produce efectos jurdicos
inmediatos, y es por eso que algunos autores como Dromi consideran que dicha
notificacin es un elemento del acto, ya que forma parte de l. Desde que el acto
es notificado, comienza a correr el plazo para impugnarlo.

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO


PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD
Se presume que el acto emanado de autoridad administrativa, una vez
cumplidos los requisitos, es considerado legtimo, es decir, que fue dictado de
acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. Debido a que es una presuncin
iuris tantum, esto se presumir siempresalvo prueba en contrario, pero este
principio general cede y no es absoluto cuando el vicio en cuestin es
manifiesto. En este ltimo caso, el acto no se presume legtimo ni tiene la
caracterstica de ejecutoriedad.
Si no fuere un vicio manifiesto, recin luego de dictado el acto, puede presentar
un recurso para impugnar su legitimidad quien se sienta con derecho a ello.
Entonces, tenemos 2 consecuencias:

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Los jueces no pueden decretar de oficio la invalidez del acto


La ilegitimidad del acto debe ser alegada y probada por el particular

EJECUTIVIDAD
El acto administrativo regular debe cumplirse y su cumplimiento es exigible a
partir de la notificacin regularmente efectuada, conforme lo establecido por la
Ley de Procedimientos Administrativos. Es decir que el acto administrativo debe
cumplirse obligatoriamente, dado que se caracteriza por su exigibilidad. Sin
embargo, como se ver a continuacin, no todo acto ejecutorio es ejecutivo,
pero no todo acto ejecutivo es necesariamente ejecutorio.

EJECUTORIEDAD
La Administracin tiene la facultad de disponer que se realice o cumpla con el
acto por medios propios, sin la intervencin de otro rgano para que su actividad
sea eficaz. El acto administrativo regular es ejecutorio cuando el ordenamiento
jurdico, en forma expresa o razonablemente implcita reconoce a la autoridad
con funciones administrativas la atribucin de obtener su cumplimiento
por el uso de medios directos o indirectos de coercin.
Es decir que la regla general es que la Administracin dispone la ejecucin
(principio de ejecutividad) debido a que ella no tiene poder de coaccin sin una
ley que se lo reconozca. Pero en aquellos casos excepcionales previstos por la
ley que se la autoriza, la Administracin podr disponer del uso de la fuerza para
hacer cumplir el acto, a travs de una coercin directa(forzar directamente al
particular) o de una coercin indirecta(por medio de multas, inhabilitaciones,
clausuras, etc.)

Salvo que una ley lo ordene, los recursos que presenten los administrados no
suspenden ni su ejecucin ni sus efectos (ej:los impuestos siempre deben pagarse ya
que cualquier reclamo debe realizarse recin despus de haber hecho dicho pago, y el
reclamo no suspender ejecucin ni los efectos del acto)

Suspensin del acto en sede administrativa; si se presenta un recurso contra el


acto, ste no suspende sus efectos (por el principio de ejecutoriedad) salvo:
-

Que una ley disponga la suspensin obligatoria


Que el acto tuviera una nulidad absoluta y manifiesta (por no tener
presuncin de legitimidad)

Que afecte un derecho subjetivo, al inters pblico o que cause un dao


grave, o cuando el acto no sea ejecutorio (cuando la ley no autorice la
ejecutoriedad)

ESTABILIDAD
El acto, una vez que el juez competente le dicta sentencia definitiva, goza de
validez y permanencia y no puede ser revocado ni por el rgano administrativo
que lo creo. Segn la ley, el acto administrativo regular que crea, reconoce o
declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado, modificado o sustituido en
sede administrativa, una vez que ha sido notificado al interesado, pero ello no
impide que el acto pueda ser impugnado y eventualmente anulado en sede
judicial.

IMPUGNABILIDAD

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El acto administrativo produce efectos jurdicos directos e inmediatos que
pueden daar los derechos subjetivos o intereses legtimos de los administrados.
En consecuencia y en virtud de la garanta del debido proceso consagrada por el
art. 18 de la C.N. el afectado cuenta con remedios administrativos y judiciales
contra esos actos que considera lesivos.
Los recursos administrativos tienden a controlar la legitimidad y la oportunidad
del acto administrativo, mientras que los recursos judiciales controlan slo la
legitimidad que comprende no slo las atribuciones regladas, sino tambin las
discrecionales en la medida que se hayan violado sus lmites.

RETROACTIVIDAD
Segn la Ley de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo podr
tener efectos retroactivos (siempre y cuando no se lesionaren derechos
adquiridos) cuando se dictare en sustitucin de otro acto revocado o cuando
favoreciere al administrado sin perjudicar a terceros.
La retroactividad tiene que ser ordenada por una ley de orden pblico, de lo
contrario, el principio general es que rige la irretroactividad. Consecuentemente,
los efectos del acto administrativo rigen para el futuro, por razones de seguridad
jurdica.

RGIMEN DE INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO


Anteriormente, hasta el fallo Los Lagos se aplicaba el rgimen de nulidades del
Cdigo Civil casi literalmente, pero a partir de este fallo (ao 1941) se crea una
teora autnoma de las nulidades del acto administrativo, a causa de las
diferencia entre ambos regmenes.
Como consecuencia, se aplica el sistema del Derecho Civil siempre que sea
compatible con las caractersticas del administrativo. Es decir que se aplica el
Cdigo Civil pero no en forma subsidiaria(aplicndolo tal cual es) sino en forma
anloga, debido a que se adoptan los criterios y conceptos generales teniendo
en cuenta las caractersticas especiales del Derecho Administrativo.

ACTO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA


Esta nulidad se da cuando el vicio afecta a los elementos esenciales del acto
lesionando el orden e inters pblico, por lo tanto no es subsanable. La accin
para demandar la nulidad es imprescriptible y su extincin produceefectos
retroactivos.
El acto nulo afectado de nulidad absoluta no goza de presuncin de
legitimidad por tener un vicio grave, es decir que no se necesita investigacin
previa para constatar su nulidad y debe ser revocado en sede administrativa de
oficio, salvo que el acto estuviera firme y consentido y hubiera generado
derechos subjetivos que se estn cumpliendo, en cuyo caso slo opera la
revocacin judicial.

ACTO ANULABLE DE NULIDAD RELATIVA


El acto anulable afectado de nulidad relativa es aquel que tiene un vicio leve que
no afecta elementos esenciales del acto, por lo tanto es prescriptible y tiene
cierta estabilidad, ya que se presume legtimo y por eso es tratado como
vlido hasta que sea anulado o revocado de oficio o a pedido de parte.

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Para que sea anulado, se debe pedir una investigacin previa para que el juez
determine su invalidez, pudiendo ser saneado (corregir los vicios leves o
defectos) a travs de 2 sistemas establecidos en la ley:

Ratificacin por el rgano superior, ante la incompetencia en razn de grado


y slo procede cuando est permitida la avocacin o delegacin.
Confirmacin por el rgano que dict el acto, subsanando ste el vicio que
afecto aqul.

NULIDAD MANIFIESTA Y NO MANIFIESTA(segunda clasificacin)

Nulidad manifiesta: Es cuando el vicio que tiene el acto administrativo surge


en forma patente y notoria, sin necesidad de que deba realizarse una
investigacin de hecho para comprobar su existencia.
Se puede suspender el mismo en sede administrativa y judicial, no tiene
presuncin de legitimidad y si, adems de manifiesta, es absoluta, la
Administracin debe revocar el acto de inmediato (salvo, como ya se dijo, que
el acto estuviera firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos
que se estn cumpliendo, en este caso se debe anular en sede judicial)

Nulidad no manifiesta: Es cuando el vicio que tiene el acto no surge en forma


notoria. Se exige entonces para la anulacin una investigacin y
juzgamiento para conocer el vicio de hecho y consagrar al acto nulo.

En conclusin, no necesariamente los actos nulos son de nulidad absoluta ni los


anulables de nulidad relativa. Es as que puede ocurrir que un acto nulo sea
anulable, por necesitarse una investigacin previa para declararlo invlido. Es
decir que la nulidad absoluta del Derecho Administrativo sera ms amplia que la
del Derecho Civil. Por ms que requiera de una investigacin de hecho
(caracterstica de los actos anulables) el vicio ser nulo de nulidad absoluta.

DIFERENCIAS CON LA TEORA DE NULIDADES DEL DERECHO CIVIL


RGIMEN DEL DERECHO

RDIMEN DEL DERECHO CIVIL

ADMINISTRATIVO
La regla es la anulabilidad y la
excepcin es la nulidad, ya que el

La regla es que el acto viciado es nulo

principio es que el acto administrativo

y la excepcin es la anulabilidad

se presume vlido siempre que no


tenga una nulidad manifiesta
La Administracin puede demandar la

No se puede demandar la nulidad de

nulidad de sus propios actos viciados

actos propios, dado que los


particulares no pueden alegar su

Los jueces no pueden declarar de

propia torpeza.
Los jueces pueden declarar de oficio la

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oficio la invalidez absoluta, sino que

nulidad absoluta, si no fuera pedida

debe hacerlo la propia administracin


Tanto la nulidad absoluta como la

por la parte

relativa tienen, una vez declarada,


efectos retroactivo, salvo las
siguientes excepciones:

Los efectos pueden ser retroactivos o


no, dependiendo de qu nulidad sea.

1) Cuando el administrado o la

Si es una nulidad absoluta tendr

Administracin Pblica hayan realizado

efectos retroactivos, y si es relativa

el acto sin conocer que exista el vicio

tendr efectos hacia futuro.

2) Cuando el vicio no se le pueda


imputar a quien se perjudica con la
nulidad
3) Si la Administracin renuncia a
aplicar la retroactividad por razones de
inters pblico.

TEORA DEL ACTO INEXISTENTE


(Cassagne)

El origen de la teora de la inexistencia obedeci a la circunstancia de tener que


solucionar algunos supuestos que se presentaban en relacin a determinados
matrimonios que no podan ser invalidados en virtud de que la ley no sancionaba
su nulidad ni tampoco era posible que fueran objeto de convalidacin, por
cuanto la propia naturaleza lo impeda (ej: matrimonio entre personas de igual sexo)
Al ser lanzada la idea de que tales actos no precisaban ser anulados en mrito a
su inexistencia no se imagin que la misma, con el correr del tiempo, iba
tambin a ser extendida a otros actos jurdicos (ej: contrato celebrado por un
insano)

Como consecuencia de tal evolucin, la inexistencia (como categora de invalidez


del acto) creci de forma tan desmesurada que prcticamente vino a dejar sin
campo de aplicacin a la nulidad absoluta, a tal punto que algunos autores
llegaron a sostener incluso una clasificacin bipartita (inexistencia y nulidad
relativa)

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Por todo ello, un sector de la doctrina civilista francesa se orient hacia la
supresin de la nocin de inexistencia, entendida sta como la mxima sancin
de invalidez del acto.

VICIOS: ANLISIS
(Cassagne)

En el sistema argentino aparecen legislados dos tipos de vicios, a saber:

1) VICIOS DE LA VOLUNTAD
a) Error: Consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien una ausencia de
conocimiento respecto de uno, varios o todos los elementos del acto.
Dependiendo de la gravedad del vicio, es:

Error esencial excluyente: Es aquel que es de tal entidad que si la


Administracin lo hubiera conocido no habra emitido el acto o lo habra
dictado con un contenido distinto. Este error vicia al acto de nulidad
absoluta.

Error meramente esencial: Tambin llamadas meras irregularidades. Es


aquel error que carece de las caractersticas del error esencial excluyente,
y que carece adems de trascendencia para invalidar el acto. Slo vicia al
acto de nulidad relativa.

A diferencia del derecho civil, en el administrativo se admite como principio la


invocacin del error de derecho para invalidar el acto administrativo. Esto se
funda en el principio de la legalidad administrativa y en la distinta naturaleza de
los intereses involucrados.
b) Dolo: Consiste en la intencin deliberada de asegurar lo que es falso o
disimular lo que es verdadero mediante cualquier artificio, astucia o
maquinacin, a efectos de conseguir la realizacin de un acto jurdico.

La existencia de dolo es causal de nulidad absoluta.

Se pueden invocar cuando el dolo es recproco, aunque el dao no sea


importante.

El dolo debe ser determinante de la accin del agente.

c) Violencia: Consiste en la utilizacin de medios coercitivos sobre el


administrado o el agente pblico para obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no
resulta, en forma total o parcial, libremente elegido por quien lo emite.

Es causal de nulidad absoluta.

Se clasifica en violencia fsica o fuerza, y en violencia moral o


intimidacin.

d) Simulacin: Se da cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la


apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras o
fechas que no son verdaderas o transmiten derechos a personas interpuestas
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

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Simulacin ilcita: Es causal de invalidez del acto administrativo.

Simulacin lcita: Cuando se acepta la legitimidad del acto simulado por


razones de urgencia o inters pblico.

Simulacin absoluta: Genera, en todos los casos, nulidad absoluta.

Simulacin relativa: Configura una causal de invalidez relativa susceptible


de saneamiento.

2) VICIOS EN LOS RESTANTES ELEMENTOS DE CARCTER


SUBJETIVO Y OBJETIVO: A su vez, en la regulacin de los vicios de carcter
subjetivo y objetivo, la ley argentina prescribe la configuracin de la nulidad
absoluta en los siguientes supuestos:
a) Incompetencia

Incompetencia territorial: Se da slo cuando una entidad u rgano estatal


excede el mbito territorial dentro del cual se circunscribe su
competencia, generando as la nulidad absoluta del acto.

Incompetencia por razn de la materia: Se presente cuando la


Administracin dicta actos invadiendo la esfera correspondiente a los
rganos legislativos o jurisdiccionales, y cuando se dictan discusiones en
materia que correspondan a otros entes u rganos administrativos.
Genera nulidad absoluta.

Incompetencia en razn del grado: Se da cuando el rgano superior dicta


un acto que le corresponde al inferior, o viceversa. La solucin debe ser
que, en principio, un acto viciado por incompetencia en razn de grado
genera una nulidad relativa. Por excepcin, en los supuestos en que la
avocacin o la delegacin no estuvieren permitidos por el ordenamiento
jurdico, el vicio o defecto configurara una nulidad absoluta.

b) Falta de causa o falsa causa: La ausencia de los antecedentes de hecho y


de derecho que proceden y justifican el dictado del acto administrativo, as como
la circunstancia de que los mismos fueren falsos, determinan la nulidad absoluta
del acto. Si, en cambio, hubiere error en la causa, el tipo de nulidad (absoluta o
relativa) puede variar segn la gravedad del vicio (error excluyente o meramente
esencial)

c) Violacin de las formas esenciales: Por principio, cuando un defecto


formal produce una violacin apreciable en el ordenamiento jurdico positivo, y
su mantenimiento choca con el orden pblico, se est en presencia de un vicio
sobre una forma esencial, sancionado con una nulidad absoluta. En cambio,
cuando la norma exige taxativamente una forma determinada y el acto
administrativo se ha emitido bajo una forma distinta, depender para su
invalidez del carcter esencial o no de la forma.

SANEAMIENTO, RATIFICACIN, CONFIRMACIN Y LA CONVERSIN


SANEAMIENTO: Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la

sancin, en principio de nulidad relativa, la Administracin posee la facultad de


subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un

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comportamiento activo como de una omisin formal o de fondo respecto de uno
o ms elementos del acto administrativo. Por lo tanto, el saneamiento o
convalidacin es la subsanacin del defecto que portaba el actopara su
correlativa validez.

RATIFICACIN: Se da cuando un acto administrativo anulable emitido por un

rgano es saneado por su rgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido
con incompetencia en razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o
sustitucin fueran procedentes.
1.
2.
3.
4.

La ratificacin siempre es un acto unilateral.


Tiene efectos retroactivos.
La forma debe ser compatible con la del acto ratificado.
Se acepta la ratificacin tcita.

CONFIRMACIN: Por confirmacin del acto se entiende aquella especie de

saneamiento por la cual la Administracin o el administrado proceden a subsanar


el vicio que lo afecta. La principal diferencia existente entre ambos institutos es
que la confirmacin puede efectuarla cualquier rgano, sea superior o inferior,
mientras que la ratificacin debe ser realizada slo por el rgano superior con
competencia para dictar el acto.
Es similar a la ratificacin en cuanto a que es un acto unilateral, en cuanto a su
forma y que sus efectos siempre son retroactivos. Slo posee la distincin
respecto de la autoridad que decreta la ratificacin y la confirmacin.

LA CONVERSIN: Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a

travs del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos vlidos que
contena el acto viciado, integrndolos en otro acto distinto y extinguiendo los
elementos y clusulas afectados de invalidez absoluta o relativa. La conversin
tiene 2 modalidades
1

Conversin legal: Se produce sin la intervencin de la voluntad de quienes


han emitido el acto administrativo, por expresa disposicin de la ley. En
nuestro pas, esto no tiene procedencia.

Conversin como acto bilateral: Es la denominada conversin voluntaria. La


consideramos pertinente en nuestro ordenamiento jurdico positivo. Para
que se configure es necesario el asentimiento del destinatario del acto
administrativo, pidiendo convertirse tanto el acto invlido por nulidad
absoluta como por nulidad relativa.

REVOCACIN: CONCEPTO Y CLASES


Segn Dromi, la revocacin es la declaracin unilateral de un rgano en ejercicio
de la funcin administrativa por la que se extingue, sustituye o modifica un acto
administrativo por razones de oportunidad o de ilegitimidad. Puede ser total o
parcial, con sustitucin del acto extinguido o no.
Jurdicamente se caracteriza porque se realiza a travs de un acto administrativo
autnomo e independiente. Es una nueva declaracin de un rgano en funcin
administrativa, generadora de efectos jurdicos directos e inmediatos. Es
facultativa cuando se funda en razones de oportunidad, y es obligatoria cuando
se funda en razones de ilegitimidad.

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REVOACIN POR ILEGITIMIDAD: Es la revocacin del acto administrativo


afectado de nulidad absoluta que se revoca o sustituye en sede administrativa
por considerarse irregular.

REVOCACIN POR OPORTUNIDAD: Aparece como consecuencia de una

modificacin de la situacin de inters pblico tenida en cuenta al dictar el acto,


al producirse un cambio en las condiciones de hecho existentes. Su fundamento
(similar a la expropiacin, donde el inters privado cede frente al inters pblico por
causas de utilidad pblica) da origen a la obligacin de indemnizar al administrado

que haya sufrido el correspondiente menoscabo patrimonial.


En cuanto a su procedencia, los actos administrativos estables slo pueden ser
revocados si se los califica de inters o utilidad pblica y se indemniza el
perjuicio causado previamente. Como consecuencia, se sostiene que deben ser
indemnizados los daos que sean directos e inmediatos, depositndose
previamente en sede judicial el importe de tales perjuicios estimados.

b) HECHO ADMINISTRATIVO
(Dromi)

CONCEPTO
El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en
operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de la
funcin administrativa, productora de efectos jurdicos directos o
indirectos.
Se trata de un hecho jurdico, en tanto y en cuanto tiene la virtualidad de
producir consecuencias jurdicas, que proviene de la Administracin Pblica
(estatal o no estatal) e incide en la relacin jurdico-administrativa, de lo que
resulta su adjetivacin.

DISTINCIN RESPECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO


El hecho administrativo se diferencia del acto administrativo, puesto que es un
acontecer que importa un hacer material, mientras que el acto administrativo
significa siempre una declaracin intelectual de la voluntad que produce efectos
jurdicos. Ordenar la destruccin de una cosa es un acto, y destruir la cosa es un
hecho.
Sin embargo, en la doctrina no hay uniformidad de criterio respecto de la
distincin entre actos y hechos administrativos. Por nuestra parte, estimamos
que la diferencia es innegable, en particular por la certeza jurdica, los efectos
jurdicos, la presuncin de legitimidad, la impugnabilidad, etc.

c) REGLAMENTO ADMINISTRATIVO
(No desarrollo esto porque ya fue visto en la unidad II)

d) SIMPLES ACTOS DE LA
ADMINISTRACIN
CONCEPTO

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Es la declaracin unilateral interna o interorgnica, realizada en el ejercicio de la
funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma
directa. Son actuaciones interadministrativas u operaciones administrativas
formales las propuestas y los dictmenes.

LA PROPUESTA
La propuesta es la decisin por la que un rgano indica o sugiere a otro
que emita un acto determinado. Por ejemplo, a veces en la designacin de
personal un rgano propone y otro designa. Entonces, la propuesta condiciona la
voluntad del rgano encargado de la decisin porque ste no puede, en
principio, introducirle modificaciones, aunque s puede rechazar la propuesta,
obligando al rgano inferior a hacer una nueva proposicin.
La propuesta puede surgir de un rgano de inferior jerarqua a otro superior, o
tambin surgir dentro de rganos de igual jerarqua constitucional.
As, la Constitucin Nacional seala respecto del nombramiento de los jueces de
los tribunales inferiores, que el mismo se har en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura. Que la propuesta sea
vinculante significa que el Presidente de la Nacin slo podr elegir entre esos
candidatos.

LA CONSULTA: EL DICTAMEN
Los rganos consultivos no deciden, sino que se limitan a dictaminar, aconsejar,
asesorar, etc., formulando una declaracin de juicio u opinin que forma parte
del procedimiento administrativo en marcha.
La forma jurdica usual de manifestarse la actividad consultiva es el dictamen,
trmino que sugiere algo ms que la simple idea de un informe u opinin. Los
dictmenes son actos jurdicos unilaterales de la Administracin que son
emitidos por rganos competentes, que contienen opiniones e informes
tcnico-jurdicos preparatorios de la voluntad administrativa.
Dado que sus efectos son mediatos e indirectos, el dictamen no obliga, en
principio, al rgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relacin de derecho con
efecto respecto de terceros, sino que se trata de una declaracin interna, de
juicio u opinin, que forma parte del procedimiento administrativo en marcha.
Es por ello que en lo que respecta a su naturaleza jurdica, los dictmenes son
estrictamente operaciones administrativas formales, y no son actos
administrativos.
Por otro lado, el dictamen debe encarar los temas objeto de la consulta desde
diversos ngulos, no exclusivamente jurdicos. Tampoco puede el rgano
consultivo limitarse a remitir al rgano activo una opinin para que ste valore,
sino que l mismo debe valorarla, emitiendo juicio sobre sus posibilidades y
examinando tales supuestos.

e) CONTRATO ADMINISTRATIVO
CRITERIOS DE DISTINCIN Y PRINCIPIOS GENERALES
(Dromi)

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Los contratos administrativos son una especie dentro del gnero de los contratos
y tienen caractersticas especiales, entre ellos:
Una de las partes intervinientes, como mnimo, debe ser persona jurdica
estatal.
Su objeto siempre es un fin pblico.
Tienen clusulas exorbitantes del derecho privado. Estas clusulas son
aquellas que otorgan a la administracin pblica derechos sobre sus
contratantes que, dentro del derecho privado, seran nulos o ilcitos. Tambin
son aquellas que otorgan poderes particulares sobre otros terceros.
Bsicamente, tales clusulas rompen el principio esencial de la igualdad de
los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratacin
civil.

CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO


Dromi define al contrato administrativo como toda declaracin bilateral o de
voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos o ms
personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin
administrativa.
Es una declaracin de voluntad comn porque se requiere la voluntad
concurrente del Estado o un ente en ejercicio de la funcin administrativa, por
una parte, y de un particular u otro ente pblico, por otra.
productora de efectos jurdicos porque el contrato administrativo
determina recprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurdicos
propios, directos e inmediatos y de manera individual para cada una de las
partes.
entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin
administrativa porque cualquiera de los 3 rganos (PL, PE y PJ) puede
celebrar contratos administrativos. Los rganos estatales intervinientes pueden
corresponder a la Administracin Central o a entes descentralizados. Pero
tambin celebran contratos administrativos los entes pblicos y los entes
privados que ejercen la funcin administrativa por delegacin estatal.
y un particular u otro ente pblico porque el contratista puede ser un
particular (persona fsica o jurdica) u otro ente pblico (estatal o no estatal). En
este segundo caso estaramos ante un contrato interadministrativo.

CARACTERES
El contrato administrativo tiene elementos comunes al contrato del derecho
privado, pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los
distintos intereses que afecta y de su rgimen jurdico propio.
1)FORMALISMO: La validez y eficacia de los contratos administrativos se ajusta
a las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y
procedimientos de contratacin. Estas formalidades se traducen en una serie de
actos preparatorios del contrato (pliego de condiciones, acto de adjudicacin,
aprobacin, etc.)

51
2) PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN: Los principios de la autonoma
de la voluntad e igualdad jurdica de las partes quedan sometidos en el contrato
administrativo. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir
respecto de las condiciones del contrato, y slo puede aceptarlas o rechazarlas,
prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los intereses privados. En
consecuencia, las prerrogativas de la Administracin Pblica se manifiestan en:
a) La desigualdad jurdica: Las partes estn en un plano desigual. En
los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las
partes, que es uno de los elementos bsicos de los contratos civiles. La
Administracin aparece en un plano de superioridad jurdica respecto del
contratista:

Ius variandi: Adaptar el contrato a las necesidades pblicas,


variando dentro de ciertos lmites las obligaciones del
contratista (modificacin unilateral, mutabilidad del contrato) . Es
decir que el contrato administrativo carece de la rigidez e
inmutabilidad del contrato civil.

Ejecucin forzada: La Administracin puede ejecutar el


contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento o
mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta
de ste (ejecucin por sustitucin del contratista)

Rescisin unilateral: Puede dejar unilateralmente el contrato


sin efecto en caso de incumplimiento cuando las necesidades
pblicas lo exijan.

b) Clusulas exorbitantes: Son clusulas que en los contratos privados


se consideraran clusulas ilcitas e inadmisibles porque romperan el
principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad
contractual que prima en la contratacin civil, resultando entonces
contrarias al orden pblico. La desigualdad jurdica contemplada en los
contratos administrativos es notable, cuestin que no debe ocurrir en el
mbito privado.
3)DERECHOS Y OBLIGACIONES PERSONALES: En principio, los derechos y
obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista son
de carcter personal (intuito personae); por ejemplo, en materia de contratos de
empleo pblico, es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el
mismo.
a) La cesin del contrato y la intrasferibilidad contractual: Sin autorizacin
expresa de la Administracin, el contratista no puede ceder o transferir los
derechos y obligaciones emergentes del contrato o la cualidad de parte
contratante respecto de las prestaciones recprocas a cumplir, para introducir a
un tercero. Si no se produce el consentimiento expreso de la Administracin, el
contratante cedente quedar obligado solidariamente con el cesionario.
b) La subcontratacin o contratacin derivada: Igual prohibicin rige
respecto de la subcontratacin, por la que un tercero ejecuta por cuenta y orden
del contratista. Dada la calidad esencial del contratante originario y la
prohibicin de subcontratacin, se prohbe todo contrato por el cual una persona
extraa a la relacin contractual asuma facultades concernientes a la posicin

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de una de las partes por va de sucesin constitutiva, sin que se extinga la
primitiva relacin.
4) EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: En el contrato privado, los contratos
no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos. Por el contrario, en
el derecho pblico, los contratos de la Administracin pueden, en ciertos casos,
ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son
partes.
Por ejemplo, en los contratos de concesin de servicios pblicos, los terceros
usuarios pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en
la forma pactada. Lo convenido entre la Administracin Pblica y el contratista es
la ley, a la cual habrn de sujetarse los usuarios del servicio o de la obra, o los
contribuyentes.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE COLABORACIN Y ATRIBUCIN


(Marienhoff)

Colaboracin: Donde la prestacin fundamental se encuentra a cargo del


contratista, es decir cuando la labor de ste se encuentra directamente
vinculada con alguno de los fines esenciales del Estado. Tenemos por ejemplo los
contratos de concesin de obras, de servicio pblico, de empleo pblico, y de
suministro.
Atribucin: Donde la prestacin fundamental est a cargo del Estado y se
refiere a un objeto que se encuentra excluido del trato contractual entre
particulares, por ejemplo, la concesin de uso de un bien de dominio pblico.

SISTEMAS DE LA LIBRE ELECCIN Y DE LA RESTRICCIN DEL


CONTRATISTA
La celebracin de los contratos administrativos que la Administracin Pblica,
est precedida de un procedimiento especfico que, al margen de constituir un
requisito legal para la formacin de la voluntad administrativa contractual,
servir a la vez para seleccionar a su contratista. Tal procedimiento, como
requisito formal del contrato a celebrarse, deviene en obligatorio para la
Administracin cuando el ordenamiento jurdico as lo seale, ya que de no
llevarse a cabo dara lugar a su nulidad absoluta.
Sistema de la libre eleccin: El sistema de libre eleccin del contratante de la
Administracin consiste en la facultad que tienen los rganos administrativos
para elegir, en forma directa y discrecionalmente, a la persona con la cual van a
contratar, sin tener que cumplimentar previamente para ello algn requisito
especial o sujetarse a procedimiento especial alguno.
Como ya se ver ms adelante, ste sistema es considerado por parte de la
doctrina (no en forma unnime) como la regla general de la actividad contractual
de la Administracin Pblica, pues se dice que los sistemas restrictivos slo
operan de manera excepcional cuando exista una norma jurdica que as lo
establezca, ya que de lo contrario el rgano administrativo goza de libertad para
que de manera directa y discrecional seleccione a su contratista.
Sistema de restriccin:Los sistemas de restriccin limitan la libertad de los
rganos de la Administracin para seleccionar a su contratista, ya que deben
realizarla a travs de un procedimiento especial y fundamentalmente reglado.

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Como ya se dijo, parte de la doctrina consideran a estos sistemas restrictivos
como una excepcin al sistema de libre eleccin, puesto que slo son
obligatorios cuando la norma jurdica los establece.Dicha obligatoriedad es de
vital importancia para la validez del contrato a celebrar, pues su incumplimiento
trae aparejada la nulidad de dicho contrato e inclusive acarrea responsabilidades
administrativas para los servidores pblicos que hayan participado en dicha
irregularidad.
Los distintos sistemas restrictivos sern analizados en la siguiente
unidad

LA EJECUCIN DE LOS CONTRATOS: EL CUMPLIMIENTO DE LAS


PRESTACIONES
(Dromi)

Una vez superadala etapa de formacin, seleccionado el contratista y


perfeccionado el contrato entramos en la ltima etapa, que es la de realizacin u
obtencin del objeto requerido por la Administracin: la ejecucin contractual.

PRINCIPIOS GENERALES
Los principios generales que imperan en la ejecucin de los contratos
administrativos comunes en todas las clases de contrato que celebre la
Administracin, son:
1) CONTINUIDAD: La continuidad en la ejecucin habilita, por principio, a la
Administracin Pblica para exigir a su contratista la no interrupcin de la
ejecucin del contrato, de modo que en principio no sea vea ella interrumpida o
suspendida por causa alguna. Se funda en la finalidad propia del contrato
Administrativo, es decir, la satisfaccin del inters pblico.
Este principio slo puede obviarse en los casos en que la excepcin est
expresamente reconocida (fuerza mayor, hechos de la Administracin, hechos
del prncipe)
2) MUTABILIDAD: La Administracin Pblica puede modificar unilateralmente
los trminos para variar las prestaciones debidas por el contratista en la
ejecucin del contrato por razones de inters pblico. Este principio no necesita
ser incluido expresamente en clusula alguna para tener plena vigencia, sino
que se lo considera siempre expresamente incluida.
No obstante ello, este principio tiene 3 lmites cuyo incumplimiento por parte de
la Administracin Pblica podra llevar a la rescisin del contrato y al pago de
daos y perjuicios, estos lmites son:
El respeto a la sustancia del contrato y la esencia de su objeto.
La razonabilidad de la mutabilidad.
El equilibrio econmico-financiero en favor del contratista.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES


(Dromi)

Tanto la Administracin como el contratista tienen derechos en el


desenvolvimiento de la ejecucin contractual. Obviamente, los derechos de
ambas partes implican recprocamente las obligaciones para la otra parte.

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DERECHOS DE LA ADMINISTRACIN Y SUS POTESTADES


ADMINISTRATIVAS
Las potestades o prerrogativas administrativas son competencias
administrativas de interpretacin, direccin, control, rescisin y sancin
contractual. Estas se presentan en todos los contratos con mayor o menos
intensidad, sin perjuicio de las peculiaridades contractuales concretas, y son:
a) PODER DE DIRECCIN, INSPECCIN Y CONTROL: La Administracin tiene las
facultades de direccin, inspeccin y control sobre la forma y el modo de
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, ya que a pesar de que
la Administracin delega en su contratista la ejecucin del servicio, obra o
suministro, es ella la responsable de una ejecucin adecuada e idnea.
b) IUS VARIANDI: Como ya se mencion, el principio de la inalterabilidad de los
contratos administrativos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius
variandi que tiene la Administracin a introducir modificaciones en ellos (dentro de
los lmites de razonabilidad) por motivos de inters pblico.
c) PODER DE REVOCACIN Y RESCISIN: Tambin tiene la Administracin
atribuciones para disponer unilateralmente la caducidad, rescisin o la
resolucin del contrato. La rescisin unilateral no slo se aplica frente a un
incumplimiento grave del contratista, sino adems en los casos en que sta se
funde en razones de oportunidad, mrito o conveniencia (causas relativas al inters
pblico)

d) POTESTAD SANCIONATORIA: La Administracin tiene competencia para


sancionar las faltas contractuales que cometa el contratista. A la competencia
administrativa de direccin y control le corresponde correlativamente, la de
sancionar, y ello encuentra su justificacin en la necesidad de asegurar la
efectiva y debida ejecucin del contrato.
Para que dicha potestad sancionatoria sea procedente se requiere que la
Administracin, previamente a la sancin, constituya en mora al contratista
intimndolo al debido cumplimiento de sus obligaciones. Por otro lado, slo
puede imponer sanciones que sean razonables y admitidas por el orden jurdico
administrativo, es decir que no se puede reprimir con sanciones penales o
contravencionales, por ejemplo.
e) CLUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO: (Ya analizado
precedentemente)

DERECHOS DEL CONTRATISTA


Obviamente el contratista tambin tiene derecho a exigir de la Administracin el
cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. Asimismo, ella debe
ejecutar sus prestaciones dentro de los plazos estipulados normativa o
convencionalmente, o dentro del plazo razonable que corresponda a la
naturaleza del contrato.
En el caso de que la Administracin no cumpla con las obligaciones emergentes
del contrato, es posible que el contratista oponga la defensa de la excepcin
de incumplimiento o, en su caso, exija judicialmente el pago de daos y
perjuicios. Los derechos del contratista son:
a) Percepcin del precio

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b) Rescisin del contrato por culpa de la Administracin: (En los casos previstos
en las clusulas contractuales y en las disposiciones legales aplicables) La
fuerza mayorpor ejemploproduce irreversiblemente la imposibilidad de ejecutar
el contrato y habilitan la rescisin requerida por el contratista.
c) Resarcimiento por rescisin del contrato por motivos de oportunidad: Cuando
la Administracin, en ejercicio de su competencia rescisoria, dispone
unilateralmente la rescisin de un contrato administrativo, fundada en razones
de oportunidad, mrito o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser
indemnizado por los daos y perjuicios que le produzca esa extincin
contractual.
d) Mantenimiento de los derechos acordados contractualmente: El contratista
tiene derecho a que la prerrogativa de mutabilidad que posee la Administracin
no signifique un desconocimiento liso y llano de sus derechos contractuales. Es
decir que este derecho contractual constituye un lmite a tal potestad, por lo
tanto el ejercicio de facultades exorbitantes de la Administracin no pueden
desnaturalizar las condiciones pactadas.

MODOS DE CONCLUSIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


(Dromi)

CAUSAS NORMALES: En este caso, estamos ante una relacin jurdica que
finaliza regularmente, conforme a lo previsto con antelacin.
Cumplimiento del objeto: El contrato administrativo se celebra teniendo en
vista la consecucin de un objeto determinado que cuando se logra en la
forma debida, el contrato finaliza.
Expiracin del trmino: Cuando un contrato se formaliza por un plazo
determinado, cumplido aquel concluye normalmente por cesacin de sus
efectos.
CAUSAS ANORMALES: Aqu la relacin jurdica contractual no se extingue por
causas previstas, sino por motivos que sobrevienen en contratos en curso de
ejecucin y que sbitamente le ponen fin:
Caducidad: Procede cuando el contratista particular ha incumplido en
incumplimiento imputable a las obligaciones a su cargo. Sus efectos son a
futuro desde que se le notific la caducidad a ste.
Rescate: Es la decisin unilateral de la Administracin por la que, debido a
razones de inters pblico, pone fin al contrato antes del vencimiento del
plazo, asumiendo directamente la ejecucin del mismo. Se utiliza en el
contrato de concesin de servicio pblico y de concesin de obra pblica.
Rescisin y revocacin
Muerte o quiebra: El contrato es intuito personae, por lo que la muerte o
quiebra del contratista extingue los efectos del contrato original.
Renuncia: No es una forma de extincin general, sino que es la excepcin. Es
procedente slo en algunos contratos, como el de empleo pblico, pero en
este caso tiene que ser aceptada por el Estado. No proceder en cualquier

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contrato pues la significacin del inters pblico en juego impedira la
renuncia del contratista y la aceptacin por parte del Estado.

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DERECHO ADMINISTRATIVO
(SEGUNDO PARCIAL)
UNIDAD VII: PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS DE SELECCIN DE
CONTRATISTAS
PRINCIPIO GENERAL
(distintas posturas doctrinarias)
PRIMERA POSTURA: Como ya se dijo en la anterior unidad, varios autores,
como Biglieri o Marienhoff sostienen que el sistema de libre eleccin a travs del
cual la Administracin Pblica elije directa y discrecionalmente a su contratista,
sin tener que cumplimentar previamente para ello algn requisito especial,
constituye el principio general respecto de la eleccin de contratistas.
Desde luego, esa libre eleccin no significa posibilidad de arbitraria eleccin
Pero el hecho de que una de las partes del contrato sea la Administracin
Pblica, provoca que al celebrar un contrato, sta no disponga de total o
absoluta libertad para elegir a su contratante, por estar sujeta su actividad a
diversos tipos de control.
Es por ello que el sistema de la libre eleccin del contratista slo rige para
casos de especial carcter y que revisten una pequea importancia econmica.
En este sentido, puede elegir libremente al contratista en aquellas
contrataciones que no superen el monto fijado para los gastos de caja chica
Como excepcin a la regla se encuentran entonces los procedimientos que
implican una restriccin a la libre eleccin del contratista por parte de la
Administracin Pblica.
SEGUNDA POSTURA: Otros autores en cambio consideran que, a diferencia de
las personas del derecho privado, el Estado no cuenta con la libre disponibilidad
de los fondos con los que cuenta, puesto que le pertenecen a toda la sociedad.
Es por ello que tal disposicin se encuentra absolutamente limitada y controlada.
Como consecuencia, sostienen que el principio general es que el Estado no
puede contratar libremente atravs de sus funcionarios en forma personal y
sin cumplir previamente algn requisito especial o sujetarse a procedimiento
especial alguno, y que la libre eleccin es una mera excepcin a la regla
general para solventar gasto urgentes, necesarios, puntuales e imprevisibles que
requieren pagar los funcionarios para el correcto desempeo de sus actividades,
dado que sera injusto que deban utilizar dinero de sus propios sueldos para, por
ejemplo, reparar las computadores o impresoras que utilizan en el ejercicio de
sus funciones.
Obviamente que este sistema excepcional que permite contratar al Estado por
su libre voluntad a travs de sus funcionarios, y no en carcter de rgano, para
solventar gastos de caja chica, se encuentra limitado, condicionado y

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controlado por los organismos de contralor (Auditoria General de la Nacin, Tribunal
de Cuentas, etc.)

Para que ste sistema sea procedente, lo que se compre debe ser pagado en
dinero y debe justificarse frente al organismo de contralor que corresponda la
necesidad de comprar como consecuencia de la urgencia o ante la imprevisin
de un hecho acontecido. El monto a pagar no puede exceder de la suma de
1.000 pesos ya que, segn la Ley de Cheques, toda compra superior a esa suma
debe efectuarse mediante cheque y, como ya se dijo, el sistema de caja chica
slo procede por compras realizadas en efectivo. Es por ello que, si superare
dicho monto, el Estado no puede actuar a travs de las personas, sino a travs
de sus figuras jurdicas.
Finalmente sostienen que ya fuera de ste rgimen excepcional, se puede decir
que las formas procedimentales de preparacin de la voluntad contractual y de
seleccin del contratista contempladas en nuestro ordenamiento jurdico son:
licitacin pblica, concurso pblico, licitacin privada, contratacin directa,
concurso de proyectos integrales y remate pblico.

FORMAS DE CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA


Aqu ya nos introducimos en aquellas cosas que el Estado va a comprar pero ya
no en base a la voluntad del funcionario a travs del sistema de la caja chica,
sino a travs del rgimen de contratacin del Estado por medio de la
Administracin Pblica, en el cual el funcionario ya no comprar por s mismo,
sino a travs de los organismos administrativos.
El organismo principal y partcipe dentro de este rgimen de contratacin es la
denominada Oficina de Compras, a travs de la cual se expresan todos los
actos de contratacin del Estado. Es decir que es el organismo por medio del
cual el Estado lleva adelante las 4 formas de contratacin que tiene permitidas
(contratacin directa, concurso de precios, licitacin privada y la licitacin pblica)

>LICITACIN PBLICA<
CONCEPTO
(Biglieri)

Es el procedimiento administrativo por el cual la Administracin invita a una


cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetndose a las bases
fijadas en los pliegos de bases y condiciones confeccionados y publicados,
formulen propuestas de entre las cuales se seleccionar y aceptar mediante la
adjudicacin a la ms conveniente, tenindose en cuenta los factores
econmicos.
No obstante ello, Biglieri sostiene que esto resulta muchas veces inexacto, ya
que la oferta ms barata no siempre es la que resulta ms conveniente para
el inters pblico. Es por eso que la Administracin no debe proceder de manera
automtica a seleccionar a quien le haya presentado la oferta de precio menor,
sino que es necesario que haga un anlisis prudencial para determinar si
realmente resulta en efecto la ms conveniente para los intereses generales, no
tenindose en cuenta pura y exclusivamente el factor precio. Se deben rechazar,
por ejemplo, precios irrisorios o desproporcionados con relacin a los precios de
mercado.

NATURALEZA JURDICA

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Consiste en un procedimiento administrativo que se divide en una serie de
etapas separables pero a la vez complementarias y dependientes unas de otras,
y que se lleva a cabo por medio de un llamado que la Administracin Pblica
hace a los particulares de manera impersonal, para que aquellos que quieran
hacerlo y lo consideren conveniente, formulen sus ofertas a fin de llevar a cabo
la contratacin con aquel que ofrezca la propuesta ms conveniente.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
(Biglieri)

a) PRINCIPIO DE CONCURRENCIA
Este principio tiene por objeto promover la mxima concurrencia entre los
licitadores capacitados para la ejecucin del contrato e implica que no se
establezcan trabas u obstculos a la participacin de los particulares que puedan
ser reputados irracionales o arbitrarios. Particularmente, se trata de evitar que
se utilicen requisitos para participar en la licitacin o criterios de seleccin que
favorezcan a determinados licitadores en desmedro de otros.
En pocas palabras, el presente principio asegura a la Administracin Pblica la
participacin de un mayor nmero de ofertas, lo cual le permite tener una ms
amplia seleccin, y estar en mejor posibilidad de obtener las mejores
condiciones en cuanto a precio, calidad. Financiamiento, oportunidad y dems
circunstancias pertinentes.
Se concluye que la Administracin no puede imponer clusulas restrictivas
irrazonables, arbitrarias o artificiosas que se encuentran dirigidas a eliminar de
antemano a un determinado universo de oferentes que razonablemente podran
participar del procedimiento de seleccin, todo lo cual ayuda a moralizar el
procedimiento, dando lugar a menores espacios de corrupcin.

b) PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES


Los interesados en contratar con la Administracin deben acceder al
procedimiento de seleccin en condiciones de perfecta igualdad de posibilidades
en la adjudicacin del objeto del futuro contrato, la cual surge de la Constitucin
Nacional, y debe abarcar todos los estados de la contratacin.
Este principio nulifica tanto la actividad estatal de favoritismo hacia alguno o
algunos de los participantes, como la consideracin de las ofertas que no hayan
cumplido todos y cada uno de los requisitos emergentes de la documentacin de
la licitacin. Por su parte, una vez elegido el contratante llevada a cabo la
ejecucin del contrato, se le imposibilita al Estado, en principio, a modificar los
derechos establecidos para las partes en el convenio, aunque medie acuerdo de
partes.
Pero esto trae excepciones en determinados supuestos, ya que la Administracin
puede modificar las bases del contrato originario, en tanto y en cuanto: medie
una necesidad pblica que haga procedente la adopcin de dicha medida; no se
altere la esencia del contrato; no se desnaturalice la sustancia de su objeto;

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reparar los perjuicios del contratante como consecuencia de la modificacin
contractual, si los hubiere.

c) PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
El principio de transparencia se encuentra encaminado a conseguir la mxima
igualdad entre los licitadores, facilitndoles los datos necesarios para participar
en la licitacin, especialmente los referidos a los requisitos de capacidad y
solvencia exigidos a los licitadores y los criterios de seleccin del contratista.
A su vez, dicho principio obliga a la Administracin a suministrar la mxima
informacin a los licitadores, no slo de los pliegos y documentacin
complementaria de los distintos actos que se vayan desplegando dentro de la
licitacin, sino tambin respecto de las decisiones adoptadas en relacin con la
celebracin de un contrato y sus derivados.
Finalmente, ste exige observar debidamente los principios de publicidad,
igualdad, concurrencia, buena fe y razonabilidad, ya que, como bien se ha dicho,
el principio de transparencia aparece consignado como el cumplimiento cabal de
todos los otros principios de la licitacin, y se entiende que los engloba.
d) PUBLICIDAD
Este principio trata de favorecer la mxima concurrencia competitiva de
oferentes en un contexto de transparencia, procurndose el conocimiento
suficiente a travs de la publicidad, para que el potencial licitador puede decidir
si participa o no en la licitacin convocada y las condiciones requeridas por la
Administracin, en funcin de las necesidades de sta, por lo que este principio
se encuentra directamente vinculado con el de transparencia.
Es por ello que se dispone la publicacin en el Boletn Oficial, contemplando la
posibilidad de publicaciones en el extranjero para los procedimientos
internacionales.

DISTINTAS ETAPAS DE LA LICITACIN PBLICA


(Biglieri)

La licitacin pblica, como todo procedimiento administrativo, requiere y se


descompone en una serie sistemtica de actos que se desarrollan dentro de
distintas etapas que deben ser cumplidas para llegar a la decisin final. Las
fases esenciales que integran el procedimiento licitatorio son:

1) AUTORIZACIN PRESUPUESTARIA
Lo primero que debe surgir para darle comienzo al procedimiento es la
necesidad. Una vez analizada la necesidad pblica de adquirir elementos o cubrir
un servicio pblico o cualquier otro objeto, el Estado debe verificar si posee los
fondos suficientes para responder frente a las obligaciones que toma a su cargo,
es decir que debe verificar la existencia de partida presupuestaria disponible. Si
la hubiere, debe reservar una parte para tales fines, y dicha reserva se denomina
suministro.

2) PREPARACIN DE LAS BASES O PLIEGOS DE CONDICIONES


Una vez hechas estas reservas, el Estado dar comienzo al trmite justificando
en un expediente la necesidad de llevar a cabo la contratacin, y el porqu del
monto. Luego, confecciona y aprueba el pliego de bases y condiciones.

61
Los pliegos de bases y condiciones son el documento fundamental de la
licitacin, y consiste en el conjunto de disposiciones redactadas por la
Administracin, de contenido y alcance general, a travs del cual se especifica el
objeto de la licitacin, se establecen las condiciones del contrato a celebrar, las
obligaciones de las partes, sistema de pago, plazo, el trmite a seguir en el
procedimiento de licitacin, y fundamentalmente el da y hora en que se llevar
a cabo el acto de apertura de sobres.
Asimismo, es importante rescatar que los pliegos cumplen una doble funcin, ya
que:
a) Antes de perfeccionarse el contrato, indican a los interesados las
condiciones que deben reunir sus ofertas, las caractersticas de lo que se
demanda y aspectos tan importantes para los proponentes como
modalidades de cotizacin, formas de pago del precio, formas de garanta,
lugar, da y hora del acto de apertura, etc.
b) Cuando el contrato se perfecciona, los pliegos se convierten en la parte
sustancial del contenido contractual, incorporndose al mismo y
constituyndose, es decir que es la ley del contrato.
Aquellos posibles oferentes que estn interesados en participar de la licitacin
tienen la posibilidad de comprar uno de estos pliegos, los cuales tienen un valor
determinado para que stos demuestren un inters real en participar, pero su
valor nunca puede exceder el 1% del valor de la obra.
Se encuentra conformado por los siguientes 5 componentes:

Memoria descriptiva: Consiste en un resumen de todo aquello que


corresponde a la obra, para que quien compre el pliego de bases y
condiciones pueda ver a simple vista si la licitacin le es conveniente o no, y
si corresponde a su rubro, o no.
Pliego de bases y condiciones legales generales: Se deja constancia de
todas las condiciones legales y generales que sern utilizadas para la
presente licitacin, es decir, la ley aplicable.
Pliego de bases y condiciones legales particulares: Se deja constancia
de las cuestiones puntuales, como la fecha y hora de la licitacin, todo lo
relativo al modo en que se llevar a cabo, quines se encuentran legitimados
para participar en ella, etc.
Pliego de bases y condiciones tcnicas generales
Pliego de bases y condiciones tcnicas particulares

3) PUBLICACIN DE LA CONVOCATORIA O DEL LLAMADO A


LICITACIN
La convocatoria es una comunicacin dirigida al pblico en general, en
cumplimiento del principio de publicidad, y que contiene las indicaciones
principales acerca del objeto y modalidades del futuro contrato a celebrar.
Obviamente que la publicacin en el Boletn Oficial u otro medio publicitario
idneo debe redactarse en forma clara y precisa, para que los interesados
puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitacin.
Bajo apercibimiento de nulidad, la convocatoria mediante medios publicatorios
idneos resulta obligatoria, debiendo contener sin ambigedades o
imprecisiones lo siguiente:

62
-

El nombre de la entidad convocante.


El objeto de la licitacin.
El lugar, da y hora donde pueden retirarse o consultarse los pliegos.
El lugar, da y hora en que tendr lugar la apertura de los sobres con las
propuestas.

4) PRESENTACIN DE OFERTAS
Hecha la reserva, el pliego y la publicacin, los interesados pueden proceder a
formular su propuesta del contrato aquellos que deseen hacerlo, teniendo en
cuenta las estipulaciones contenidas en los pliegos. El acto de presentacin de
oferta es una declaracin de voluntad del particular, dirigida a producir un doble
efecto: por un lado, que la admitan en el procedimiento de seleccin convocado
y, por el otro, que se acepte su oferta y se cree el correlativo vnculo contractual.
Por su parte, la doctrina afirma que las ofertas deben reunir 3 tipos de requisitos:
subjetivos, objetivos y formales, que pueden resumirse y concentrarse en los
siguientes:

Las ofertas deben ser presentadas por los sujetos o personas que pueden
presentar ofertas, que son slo aquellas personas fsicas o colectivas,
privadas o pblicas, que satisficieron los requisitos que a tal efecto
establecieron las disposiciones legales y administrativas.

Deben ser escritas y firmadas por el oferente o por su representante legal,


indicndose clara y concretamente un precio en dinero, que a su vez debe ser
cierto, incondicionado e invariable.

Debe presentarse o llegar por correo antes del acto de apertura de los sobres,
no siendo atendidas las propuestas presentadas con posterioridad a ese
momento.

Deben ser secretas, por lo que su entrega ser en sobre cerrado.

Deben efectuarse con y bajo las condiciones establecidas en los pliegos de


bases y condiciones, cumplimentndose todos los requisitos formales, cuya
omisin puede hacer ineficaz a la oferta.

5) ACTO DE APERTURA DE SOBRES O PROPUESTAS


Consiste en un acto formal y procedimental de suma importancia en el cual se
abren los sobres que contienen las ofertas presentadas por los interesados,
dndoselas a conocer al resto de los oferentes. stos no tienen posibilidad
alguna de modificar o cambiar sus ofertas, salvo que se trate sobre cuestiones
meramente formales y que no desnaturalicen el principio de igualdad licitatoria.
En esta etapa no puede rechazarse oferta ni como consecuencia de
incumplimiento de requisitos, sino que slo debe dejarse constancia, mediante
un acta, de quienes se han presentado, de los aspectos principales de cada
oferta (al igual que las objeciones que reciban) y de las observaciones que merezca
la irregularidad del acto. Dicha acta debe ser firmada por los respectivos
funcionarios de la autoridad convocante y por todos aquellos oferentes quieran o
deseen hacerlo.

6) ADJUDICACIN DE LA LICITACIN

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La adjudicacin consiste en un acto expedido por la Administracin mediante el
cual sta acepta la propuesta formulada por uno de los proponentes
atribuyndole el objeto de la licitacin, por ser la ms convenientes para los
intereses de la Administracin y por estar ajustada a todos y cada uno de los
requisitos previstos en los pliegos de condiciones.
En efecto, al establecer cul es la oferta ms ventajosa, se la declara aceptada,
y esa aceptacin implica la adjudicacin, la cual produce los siguientes efectos
legales de vital importancia para las partes intervinientes en dicho
procedimiento:

Genera un derecho subjetivo a favor del adjudicatario.


Clausura definitivamente el procedimiento de la licitacin.
Libera de cualquier obligacin a los licitadores cuyas ofertas hayan sido
desestimadas y les genera el derecho a retirar sus documentos.
Como regla general, obliga a la Administracin a mantener inalterables las
bases de la licitacin.

7) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE LA ADMINISTRACIN


Sin perjuicio de lo indiciado, es importante aclarar que la adjudicacin, si bien
agota la eleccin del posible mejor contratante, no perfecciona al contrato en s.
En algunos casos, debe notificarse al oferente seleccionado para
perfeccionarlo, tal como ocurre por ejemplo en los contratos de suministros y de
servicios.
En cambio, en otros casos, es necesaria la formalizacin del contrato a
travs del documento respectivo, lo cual se llevar a cabo dentro del plazo
sealado por la ley o los pliegos, el que se empezar a computar a partir de la
notificacin de la adjudicacin correspondiente. Esto ocurre por ejemplo en los
contratos de obra pblica, concesin de obra pblica o de servicio pblico, etc.

LICITACIN FRACASADA Y LICITACIN DESIETA. DIFERENCIAS


(Dromi)

Segn Dromi, se denomina licitacin desierta a la licitacin pblica a la que no


se ha presentado ningn proponente. Ello habilita a contratar directamente o a
efectuar un nuevo llamado a licitacin privada, segn la Administracin lo estime
conveniente en el caso de las obras pblicas, pero se requiere previamente
realizar un segundo llamado a licitacin pblica modificndose el pliego.
Por otro lado, la licitacin pblica fracasada puede ser por inadmisibilidad de las
ofertas o por inconveniencia de ellas. Si fuere por inadmisibilidad significa que
todas las ofertas, convenientes o no, no se ajustan a los requisitos de los pliegos
y bases de la licitacin, sino que se tratan de ofertas que no ofrecen
exactamente lo solicitado o no lo ofrece en las condiciones o requisitos
requeridos. Esto habilita a efectuar la contratacin directa, pero requirindose lo
mismo que para las desiertas.
La licitacin pblica fracasada por inconveniencia de las ofertas se da cuando las
ofertas presentadas, siendo admisibles y ajustadas a las bases y requisitos del
pliego, son rechazadas por razones de inconveniencia de precio, financiacin, o
dems cuestiones. En estos casos, no se habilita la contratacin directa,
puesto que ello desnaturalizara los principios de la licitacin pblica.

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>LICITACIN PRIVADA<
CONCEPTO
Es un procedimiento de contratacin en el que intervienen como oferentes slo
las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado, el que podr
dirigirse a los proveedores inscriptos en la base de datos a implementar en los
supuestos que el monto estimado para la contratacin no exceda de los
$480.000 (en prov. de Bs. As.). El Estado dirige la invitacin o pedido de ofertas
a empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso.

DIFERENCIAS CONCEPTUALES CON LA LICITACIN PBLICA

Primeramente se diferencian en el monto, porque la licitacin privada no


puede exceder los $480.000 en la provincia de Buenos Aires. Por su parte, la
licitacin pblica no tiene lmite alguno.

En la licitacin privada la pluralidad de oferentes es limitada, en el sentido de


que slo podrn ofertar las personas o entidades que expresamente fueron
invitadas en forma personal y directa por la Administracin, a efectos de que
no concurra cualquiera, mientras que en la licitacin pblica la pluralidad de
oferentes es libre.

En la licitacin pblica, la presentacin de ofertas obedece a un llamado


pblico objetivorealizado por la Administracin mientras que, en la privada, la
presentacin de los oferentes responde a una invitacin personal y directa
formulada por ella.
Dicha limitacin tiende a evitar invitaciones indiscriminadas a cualquier
persona, sino que buscan que recaigan slo en personas que
reconocidamente son consideradas como las ms aptas y capaces para
cumplir con los pedidos o la prestacin de servicios o la realizacin de obras
pblicas.

DIFERENCIAS EN EL PROCEDIMIENTO
A la licitacin privada le son aplicables los mismos principios y normas de
la licitacin pblica, salvo casos muy excepcionales y expresamente
vinculados con la misma esencia de dicho procedimiento licitatorio en particular.
En tal sentido, el principio de concurrencia es aplicable, pero en forma limitada,
puesto que slo pueden participar en ellas las personas invitadas.

>CONCURSO PBLICO<
Es el procedimiento de seleccin del contratista en el que lo que realmente
importa para la seleccin del contratista es la capacidad tcnica, cientfica,
econmico-financiera, cultural o artstica entre los presentantes o intervinientes,
dirigindose el llamado a una cantidad indeterminada de posibles oferentes. En
conclusin, en el concurso pblico, a diferencia de lo que ocurre en la licitacin
pblica, lo que se tiene fundamentalmente en cuenta al momento de elegir al
oferente no es el factor econmico y sus operaciones no pueden exceder de
$160.000.
No obstante tales diferencias, al concurso tambin le son aplicables los principios
generales fundamentales que rigen a la licitacin. Adems, de igual manera que

65
en la licitacin, el concurso est precedido por la preparacin de las bases o
pliego de condiciones, conforme al cual la Administracin determinar el objeto
del llamado, la capacidad requerida para participar, etc.
En otros trminos, Dromi sostiene que es un medio de seleccin de la persona
ms idnea para ejecutar una prestacin pblica, por lo que trae como
consecuencia inmediata que se tengan en cuenta preferentemente las
condiciones personales del candidato. De acuerdo con nuestra normativa, el
procedimiento del concurso para la seleccin del contratista es viable en los
contratos de obra pblica, de suministro, de concesin de servicio pblico y de
empleo pblico.
Requisitos: Para que esta forma de contratacin proceda, la Oficina de Compras
debe invitar como mnimo a 5 proveedores idneos, y una vez invitados, para
que se pueda continuar el trmite deben haber de esos invitados, como mnimo,
2 oferentes que presenten su presupuesto para que se pueda determinar al
ganador del concurso de precios.
El Estado se maneja con 2 registros: el Registro de Proveedores del Estado y el
Registro de Obras Pblicas. La inscripcin por parte de los proveedores en ellos
constituye uno de los requisitos fundamentales para poder contratar con el
Estado de esta manera.
Por regla general se elige al proveedor cuya oferta es la de menor precio, y como
excepcin se puede elegir a otro con precio mayor, pero fundando puntual y
especficamente los motivos por los cuales no se utiliza la oferta econmica ms
conveniente o barata, y todo lo que tiene que ver con la oportunidad, mrito y
conveniencia de la eleccin efectuada. El concurso de precios suele usarse para
contratos de obra pblica, de empleo pblico, de concesin de servicio pblico,
etc.

>CONTRATACIN DIRECTA<
Segn Biglieri, es el procedimiento por el cual el Estado elige discrecionalmente
a su contratista, aunque no de manera arbitraria, y luego celebra con l el
contrato respectivo. Esta discrecionalidad no debe confundirse con el sistema de
libre eleccin de la caja chica puesto que la contratacin directa es otra forma
de restriccin a aquel.
En la contratacin directa, la Oficina de Compras llama como mnimo a 3
proveedores del rea, aunque no estn inscriptos en el Registro de Proveedores
del Estado, pidindole un presupuesto a todos los que haya llamado. Finalmente,
elige libremente al proveedor ms conveniente (que por regla general es el de la
oferta de menor precio), fundando razonablemente su eleccin en el expediente
administrativo por el cual se tramita el procedimiento.
La ley autoriza esta forma de contratacin o seleccin para casos especficos:
trabajos personales, trabajos que requieran urgencia, reparacin de vehculos,
etc. Pero en ningn caso la operacin puede exceder los $75.000.

>REMATE O SUBASTA PBLICA<


El remate pblico, si bien es un procedimiento de contratacin que se ha
aplicado preferentemente en el mbito privado, tambin se utiliza como tcnica
contractual administrativa. Consiste en la compra y venta de bienes en pblico

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con o sin base estimada, sin limitacin de concurrencia, y al mejor postor, previa
publicacin de la invitacin o llamado. Los postores que concurran a los remates
pblicos no necesitan estar inscriptos en los Registros del estado.
En conclusin, tiene como finalidad obtener el mejor precio posible, a diferencia
de la licitacin que, como ya se vio, su fin es obtener las mejores condiciones, no
slo en cuanto al precio (aunque se busque preferentemente el mejor), sino a la
vez en calidad, financiamiento, oportunidad y dems circunstancias pertinentes.
Aunque como en la licitacin y el concurso, su fin se logra mediante la
concurrencia de una pluralidad de participantes, previa publicacin de la
convocatoria respectiva.

UNIDAD VIII: SERVICIOS PBLICOS


CONCEPTO Y ALCANCES
(Cassagne)

No existe una definicin clara y uniforme, puesto que tiene un carcter abstracto
y su concepto ha sido objeto de trascendentes debates doctrinarios, y en todos
los casos se encuentra absolutamente ligado a la poltica del Estado. No
obstante, algunos los definen como la actividad o prestacin que realiza la
Administracin que, previa ley que la declare como servicio pblico, tiende a
satisfacer las principales necesidades de la sociedad.
EVOLUCIN HISTRICA
La definicin de servicio pblico comienza a desarrollarse en lo que se denomina
la Escuela de Burdeos, la cual planteaba, en un primer momento, que el Estado
no tena sentido de ser si no brindaba servicios pblico, ya que era su finalidad.
Es por ello que consideraba que toda actividad estatal, en cualquiera de sus
mbitos (PE, PL, PJ), deba ser considerada servicio pblico.
Posteriormente, los doctrinarios separaron al poder judicial del servicio pblico a
fines del siglo XIX, por lo tanto se consideraba que era cuestin del poder
ejecutivo y el legislativo. Aunque a principios del siglo XX se lo termin
delimitando exclusivamente para la actividad administrativa del poder ejecutivo,
por lo tanto, toda actividad del Estado en su faceta ejecutiva era considerada
servicio pblico, quedando vedado para la legislativa y la judicial.
Por otro lado, la Escuela Sajona desconoce al servicio pblico y propone suprimir
radicalmente el concepto. Plantea que lo nico que realmente existe es el inters
pblico, y no la actividad estatal planteada por la otra escuela, dado que la
Sajona tiene una visin ms privatista.
Sin embargo, la teora del servicio pblico de la Escuela de Burdeos sigui
evolucionando del tal forma que se fueron desprendiendo distintas cuestiones de
la actividad del Estado. La idea de servicio pblico dejara de abarcar toda la
actividad del poder ejecutivo, sino para aquella que traa un contenido para
terceros.
El surgimiento del constitucionalismo social provoc que comenzaran a
plasmarse en las constituciones nacionales la teora del servicio pblico,
considerndoselo como toda aquella actividad que el Estado crea fundamental
para todos para la existencia misma de la sociedad.

67
Luego, a mediados del siglo XX, la visin respecto al tema sufri grandes
cambios privatistas, los cuales hicieron que la Escuela de Burdeos fuere dejada
de lado, ganando espacio de esta manera la Escuela Sajona. En nuestro pas, la
teora del inters general de sta ltima alcanzo su auge entre los aos 1990 y
2000, lo cual explica el surgimiento de la era de las privatizaciones en ese
perodo.
Finalmente, el siglo XXI, ante el fracaso de la idea privatista de la teora del
inters general, trae aparejado en toda la comunidad latinoamericana y europea
un nuevo avance en la teora del servicio pblico y el Estado como interventor
para su prestacin, por lo que volver a prevalecer frente a la teora de la
Escuela Sajona hasta nuestros das.

CARACTERES DEL SERVICIO PBLICO


(Cassagne)

CONTINUIDAD: Segn Cassagne, el servicio pblico debe prestarse sin


interrupciones. Sin embargo, ello no implica en todos los supuestos la
continuidad fsica de la actividad, pues slo se requiere que sea prestada cada
vez que aparezca la necesidad. Su continuidad se protege por dos medios, a
saber:
Por la posibilidad de que la Administracin proceda a la ejecucin directa del
servicio pblico cuando ste sea prestado por particulares.
Por la reglamentacin del derecho de huelga en los servicios pblicos, sobre
la base de que, en principio, la huelga se encuentra limitada por las leyes que
reglamentan el ejercicio de los derechos al igual que los paros. En este
sentido, se ha impuesto el arbitraje obligatorio como un modo de solucionar
los conflictos colectivos que puedan ocasionar la suspensin, paralizacin y
negacin de los servicios pblicos esenciales.
En otras palabras, el ejercicio del derecho de huelga se encuentra siempre
condicionado o limitado por el bien comn, por lo tanto, queda
absolutamente excluido todo derecho a huelga en aquellos servicios que
hayan sido declarados como pblicos porque, pese a ser un derecho
constitucional, la continuidad del servicio pblico debe tener garanta, porque
su falta de funcionamiento puede producir un perjuicio irreparable a la
sociedad.

REGULARIDAD: La regularidad se refiere a la prestacin del servicio pblico


de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige tal servicio o que
surgen del contrato de concesin (en su caso). Es por ello que bien puede ocurrir
que dicha prestacin se lleve a cabo de manera continua pero irregular.

UNIFORMIDAD O IGUALDAD:El principio de igualdad consiste en una


garanta para los usuarios del servicio, a efectos de que el servicio pblico los
cubra a todos por igual, sin privilegios o discriminaciones, a menos que stas se
funden en la desigual condicin o situacin en que objetivamente se encuentra
cada usuario.
Es decir que la igualdad no debe considerarse vulnerada cuando se pactan
precios diferentes en funcin de la magnitud de las prestaciones, que es lo que
suele ocurrir en el servicio de energa.

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GENERALIDAD: El servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes,

sin exclusin alguna. Se sostiene entonces que el servicio pblico es una


prestacin para satisfacer una necesidad general o colectiva, es decir que son de
inters comunitario.

OBLIGATORIEDAD: Todo lo anteriormente expuesto sera carente de sentido


si no se asegurara la prestacin efectiva del servicio pblico y la consecuente
satisfaccin de las necesidades colectivas. Es por ello que tal prestacin es
obligatoria y se le otorga derecho a los usuarios que utilizan el servicio para
reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los particulares) su
realizacin efectiva.

COMPETENCIA JURDICA: CREACIN


(Cassagne y Dromi)

Actualmente, para que algo sea servicio pblico debe de tener lo que se
denomina publicatio (publicacin) por ley o por acto administrativo. Pero habra
que determinar que rgano es competente para tal creacin, si el ejecutivo o el
legislativo.
Segn dice Dromi, por imperativo constitucional, la competencia corresponde al
Poder Ejecutivo como responsable poltico de la administracin general del pas,
dado que al ser el rgano administrador por excelencia, le corresponde ejercer la
funcin administrativa de creacin de un servicio pblico.
Por excepcin, la creacin ser legislativa cuando el servicio deba ser prestado
bajo una forma de concesin que implique algn privilegio (art. 75, inc. 18 CN) o
cuando es la misma Constitucin la que faculta expresamente al Congreso para
crear el servicio pblico, as ocurre por ejemplo con la instalacin de correos
generales de la Nacin (art. 67 inc. 13 CN)
Respecto a quin es competente para su creacin, Cassagne dice que primero
hay que atenerse a lo establecido en la Constitucin Nacional, para luego
dirigirse a las provinciales. En la CN el principio es que, salvo las potestades que
hubieran sido expresamente atribuidas a la Nacin (art, 75 inc. 13, 14 y 18) o las
que surjan de un modo implcito (art. 75 inc. 32), la competencia para crear
servicios pblicos corresponde a las Provincias, por tratarse de una
atribucin inherente que ellas conservan.
Sin embargo, la creacin de servicios pblicos corresponder por excepcin a la
competencia federal o nacional, cuando se trate de las potestades incluidas en
los distintos incisos del art. 75 de la CN (servicio de correos, ferrocarriles,
transporte interprovincial, etc.)
La competencia de los municipios para crear servicios pblicos se ajusta a su
mbito de actuacin territorial y, al ser un poder que no le es originario sino
derivado, tendr que surgir de la constitucin provincial o de la correspondiente
ley orgnica municipal.

ORGANIZACIN, MODIFICACIN Y SUPRESIN


Segn Dromi, la organizacin de un servicio pblico consiste en la provisin de
los medios materiales (infraestructura) y normativa (marco regulatorio)
necesarios para ponerlo en funcionamiento.

69
Marienhoff argumenta que si no hubieren normas especiales a considerar, la
autoridad competente para organizar los servicios pblicos es el Poder
Ejecutivo. Esto vale tanto para los servicios que hayan sido creados por el
Legislativo, como para los servicios creados por el Ejecutivo. Por su parte, la
potestad de modificar las reglas generales organizadoras de los servicios
pblicos pertenece al rgano del cual emanaron tales reglas.
Por otro lado, la supresin de un servicio pblico significa disponer que, en lo
sucesivo, la respectiva necesidad o el respectivo inters general no sern
satisfechos por el sistema jurdico del servicio pblico. El principio general es que
el rgano competente para hacerlo es el mismo que dispuso su creacin.
Si el servicio fue creado por ley formal, debe ser suprimido por el rgano
legislativo mediante otra ley formal, y si hubiere sido creado por acto
administrativo, su supresin slo requerir otro acto administrativo del poder
ejecutivo.

FORMAS DE PRESTACIN
En nuestros das, esos servicios que el Estado define a travs de la ley como
fundamentales, puede prestarse de las siguientes maneras:

SERVICIO PBLICO PROPIO: Son aquellos servicios cuya titularidad

dominial queda en manos del Estado, pudiendo ser prestado por s en forma
directa o por terceros en forma indirecta a travs de una concesin de servicios
pblicos. En forma directa puede prestarse de los siguientes modos:

Empresa sin personalidad jurdica propia


Persona pblica estatal o entidad descentralizada, incluidas las empresas del
Estado regidas por la ley 13.653 con complementarias
Sociedad del Estado
Sociedad annima de participacin estatal o sociedades de economa mixta.

Cuando el servicio propio se presta en forma indirecta, el Estado, sin relegar sus
potestades ni renunciar a su titular le encomienda a un particular, generalmente
empresarios, la prestacin de un servicio pblico a travs de la concesin. Para
poder llevarla a cabo, debe estar aprobada por ley, y ser la Comisin Bicameral
del Poder Legislativo quien se encargar del seguimiento de aquella que
corresponda.
Sanciones a los concesionarios: Pueden ser la multa, la inhabilitacin o la
suspensin temporaria, y por ltima el rescate, que es cuando el Estado quita la
concesin.

SERVICIO PBLICO IMPROPIO: Son aquellos servicios cuya titularidad

dominial queda en manos de los privados, pero todo su mecanismo de


regulacin, control e incluso de tarifa queda en manos del Estado. Es decir que el
privado no puede hacer nada fuera de los lmites y condiciones impuestos por el
Estado, dado que es sometido a una reglamentacin ms intensa que las mercas
actividades privadas, en razn de que tambin satisfacen necesidades
colectivas.
No hay que confundir la prestacin impropia con la privatizacin, dado que
cuando se privatiza, no slo la titularidad dominial queda en manos de los
privados, sino tambin toda su regulacin, lo cual conlleva a que el Estado no

70
intervenga como lo hace tras una concesin, sin perjuicio de los controles
permanentes que siempre debe hacer.
Respecto de la electricidad, slo su distribucin considerada un servicio pblico,
mientras que su generacin y transporte no lo es, sino que son actividades
privadas.

RGIMEN JURDICO
Los servicios pblicos tienen un rgimen especial distinto del de la actividad
pblica, establecido por el Estado. La relacin contractual entre el usuario y el
prestador est regida por un marco regulatorio especial (derecho privado y
derecho administrativo), mientras que la relacin entre el prestador y el Estado
se rige por el derecho pblico. El rgimen jurdico del servicio pblico se
particulariza por:

Restriccin del derecho de huelga.


Auxilio de la fuerza pblica.
Aplicacin de medidas de restriccin, servidumbre y expropiacin para una
mejor prestacin.
Celebracin de contratos administrativos con clusulas exorbitantes y
prerrogativas de poder pblico para su prestacin.
Rgimen especial de pago, a travs de tarifas (tasas y precios) sujetas a
autorizacin o aprobacin administrativa.
Control o fiscalizacin administrativa cuando la prestacin del servicio est en
manos de particulares.

PRERROGATIVAS ESTATALES(Dromi)
La prestacin del servicio pblico supone que el Estado ejerce sus prerrogativas
de poder, ya sea que lo preste por s, directamente, o por medio de terceros,
indirectamente. En virtud de sus prerrogativas, el Estado ejerce el poder de
polica sobre el servicio, as como tambin puede imponer restricciones y
servidumbres administrativas, puede someterlo al rgimen de obras pblicas,
etc.
Pero tambin, tratndose de servicios pblicos prestados por concesionarios
puede, una vez que le ha otorgado la concesin para prestarlo, transferirle el
ejercicio de las potestades pblicas inherentes al servicio en cuestin para su
gestin (por ejemplo, la facultad de control otorgadas a los concesionarios de rutas
nacionales), pero el Estado siempre se reserva la prerrogativa exclusiva y
excluyente de regular y controlar el funcionamiento del servicio pblico.

BIENES: (Dromi) Los bienes afectados a la prestacin del servicio pblico

(aunque la titularidad del bien sea de un sujeto privado) presentan un rgimen

jurdico especial que se asimila al rgimen del dominio pblico, en razn de la


finalidadque se persigue con tal prestacin, que es la de satisfacer una
necesidad colectiva.
Para asegurar la continuidad del servicio pblico, los bienes afectados a ellos
gozan de los siguientes caracteres:
-

Son inembargables, pues aunque el embargo por s solo no implique la


desapropiacin de la cosa, lleva a su enajenacin. Por lo tanto, puede

71

interrumpir o suspender el funcionamiento del servicio pblico, es por ello


que no son susceptibles de ejecucin forzosa.
Son inalienables, es decir, no pueden venderse.
Son imprescriptibles, por lo tanto nunca prescribe el derecho a ese bien.

La finalidad de estas caractersticas es proteger el bien que sirve para prestar el


servicio pblico, aunque el dueo del bien sea un sujeto privado. Los bienes del
prestador que no son utilizados para prestar el servicio se consideran bienes
privados y no se les aplican estas caractersticas de derecho pblico.

PERSONAL(Dromi)
La situacin jurdica del personal afectado a la prestacin del servicio depende
de quin lo tenga a su cargo. Si es el Estado quien lo presta directamente por
medio de un rgano de la Administracin central, la relacin de empleo ser
pblica y estar sujeta a la normativa administrativa pertinente.
Si el servicio lo presta una entidad estatal descentralizada, hay que distinguir
entre los entes autrquicos y todas las variedades de empresas pblicas. En el
primer caso, el personal tiene calidad de empleado pblico, y en el segundo
caso, los empleados y obreros se someten al derecho privado, quedando
exceptuado el personal superior del ente que, designado por el Estado, reviste
calidad de funcionario pblico.
Finalmente, tratndose de sujetos pblicos no estatales o sujetos privados, su
personal se halla sometido al derecho privado, rigindose por las normas
laborales pertinentes. No obstante, Dromi considera que sus directivos se
deberan hallar sujetos a un rgimen de derecho pblico con iguales
responsabilidades que los funcionarios pblicos. La relacin de empleo es:

CONFLICTOS: Si la administracin presta el servicio directamente, ante


conflictos con un particular afectado por dicho servicio, la jurisdiccin es
contencioso administrativa.

Por su parte, si el Estado presta el servicio indirectamente hay otras opciones: si


el problema es entre la Administracin y el prestador, la jurisdiccin es
contencioso administrativa; si es entre el prestador y el usuario, por temas
de derecho privado la jurisdiccin es ordinaria pero por temas de derecho
pblico es contencioso administrativa.

RETRIBUCIONES
(Dromi)

Segn Dromi, la onerosidad o gratuidad de los servicios pblicos depende de la


naturaleza de aquellos. Algunos son gratuitos (instruccin primaria, polica de
seguridad, etc.) ya que no son abonados directamente por el usuario, sino que
son retribuidos a travs de los impuestos, es decir que son pagados por toda la
comunidad. En cambio, hay otros servicios que son onerosos y deben ser
retribuidos por el usuario en oportunidad de su uso (transporte, electricidad,
etc.)

72
La retribucin es el pago por recibir la prestacin de un servicio pblico oneroso
(quedan excluidos los gratuitos), consistiendo ste pago en una tarifa que puede
consistir en un precio o en una tasa. Hay que distinguir entonces entre tasa y
precio como modos de retribucin de los servicios pblicos

TARIFA Y PRECIOS PBLICOS


La tarifa consiste en el pago que se efecta por recibir la prestacin de un
servicio pblico oneroso (quedan excluidos los gratuitos), que a su vez puede
consistir en unprecio o en una tasa. Dicha tarifa debe ser aprobada por la
administracin y debe cubrir en general los costos de explotacin, amortizacin
de activos, rentabilidad de la inversin y los impuestos, etc. La tarifa puede ser
entonces de 2 formas:
-

Precio: Es la retribucin que se paga por el servicio no obligatorio cuyo uso


es facultativo, es decir que se paga por lo que se usa. La relacin entre las
partes es de carcter contractual.

Tasa: Es la retribucin que se paga por los servicios legalmente


obligatorios que son prestados por la Administracin. Es decir que, se usen
o no, el gasto se divide por los habitantes que se benefician con ellos. En
estos casos, la relacin que une al usuario con quien presta el servicio es
reglamentaria,

CARACTERES DE LAS TARIFAS


PROPORCIONALIDAD TARIFARIA: (Cassagne) Las tarifas deben ser justas y

razonables, es decir que deben compensarse con el servicio que se presta y no


pueden ser discriminatorias, sino iguales para todos los que estn en las mismas
condiciones.
Este principio constituye una garanta constitucional fundada en lo prescripto por
el art. 28 de la Constitucional Nacional. De lo contrario, por va del
establecimiento de una tarifa desproporcionada se podran vulnerar ciertos
derechos fundamentales de la persona, como son el derecho de propiedad y de
libertad.
En este sentido, tanto las tasas como los precios integrantes de aquellas deben
surgir de una ecuacin equilibrada con el costo del servicio. La quiebra de este
principio da pie a la impugnacin en sede judicial de la respectiva tarifa o de su
acto particular de aplicacin por parte del particular damnificado.

IRRETROACTIVIDAD TARIFARIA: (Cassagne) En principio la tarifa es

irretroactiva, pero por excepcin, en circunstancias especiales o particulares, la


Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha aceptado la posible aplicacin
retroactiva cuando el pago no se hubiera efectuado en forma definitiva. La
jurisprudencia uso ese criterio como excepcin al principio general hasta los
aos 90.
Cassagne argumenta que este principio, si bien admite la posibilidad de que la
propia ley establezca la retroactividad de sus disposiciones, se ha prescripto
tambin que en ningn caso esto puede afectar derechos amparados por
garantas constitucionales.

LEGALIDAD: (Dromi) La retribucin debe ser fijada o aprobada por la autoridad


estatal competente. Es decir que el Estado es quien fija o aprueba las tarifas

73
(lista de precios o tasas) aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. Si
el servicio lo presta un concesionario, ste interviene en la fijacin de la tarifa en
funcin de la ecuacin econmico-financiera del contrato, pero el Estado es el
que finalmente lo aprueba o no.

EFECTIVIDAD: (Dromi) El cobro de la tasa o precio requiere la efectiva

prestacin del servicio, la que acta como causa para demandar dicho cobro,
pues es ilegtimo el cobro por un servicio que no se presta o no funciona.

ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PBLICOS


Surgieron en la dcada del 90 con la incorporacin de la figura de la concesin
en nuestro pas. Bajo los ideales de que el Estado deba intervenir en los
supuestos de concesin, por medio de la ley 24.076 se cre el ENARGAS para
regular y controlar el gas como servicio pblico y con la ley 24.065 se cre el
ENRE para regular y controlar la electricidad.
La regulacin de estos entes reguladores consiste en toda forma de intervencin
del Estado en el mercado como poltica pblica. Hay distintos tipos de
regulacin, como la regulacin social y la regulacin de fomento.
Los entes reguladores son personas pblicas no estatales, dotadas de autarqua,
cuyas decisiones revisten la calidad de acto administrativo de alcance general o
individual, y se rigen por la ley nacional de procedimiento administrativo.
Mediante la ley 25.344 se establece que, frente a un conflicto relativo a algn
servicio pblico, debe agotarse previamente la va administrativa ante el ente
regulador respectivo para poderse iniciar la demanda judicial.
Estas entidades son controlados por el Congreso Nacional a travs de dos vas:
por la Comisin Bicameral de Seguimiento de la Reforma del Estado y las
Privatizaciones y por la Auditora General de la Nacin. Algunas de las
funciones de los entes reguladores son:

Controlar la adecuada prestacin del servicio, con calidad y eficacia, sin


abusos, y proteger los derechos de las partes y regular sus obligaciones.

Resolver conflictos entre usuario y prestador.

Aplicar sanciones y multas.

Examinar documentos y libros del concesionario prestador del servicio.

Proteger a usuarios a travs de la presentacin de reclamos por parte de


stos.

EQUILIBRIO DE LA ECUACIN ECONMICO FINANCIERA


Respecto de la concesin, Dromi sostiene que cuando el contratista estima su
precio lo hace teniendo en cuenta la situacin econmica existente en el
momento de celebrar el contrato. Se trata de la ecuacin que toma en cuenta el
beneficio que va a obtener deducidos los costos.
Pero puede ocurrir que tal situacin se vea alterada por causas imputables a la
Administracin o por causas ajenas a ella, las cuales vienen a modificar el
equilibrio econmico originario, por lo que el contratista tendr derecho a que

74
dicho equilibrio sea restablecido, manteniendo de esta manera la ecuacin
econmica del contrato.
En otros trminos, como las concesiones suelen ser a largo plazo (de 30 o ms

aos) por la importancia de su inversin, el Estado respecto de las tarifas tiene


que poseer un ius variandi para equilibrar. Y ese equilibrio entre la empresa y el
usuario que usa el servicio pagando la tarifa se denomina equilibrio de la
ecuacin econmico financiera.
El fundamento jurdico de este derecho est en el principio de justicia
conmutativa, que supone una igualdad o equilibrio entre derechos y obligaciones
del particular, una equivalencia por la que no se podr sacrificar el inters
particular a favor del inters pblico sin que aquel haya sido previamente
resarcido.

MARCO REGULATORIO
El art. 42 de la constitucin nacional sobre el derecho de los usuarios y
consumidores. En segundo lugar los tratados internacionales incorporados en los
arts. 75 inc. 22 y 24. Otro elemento del marco es la integracin comunitaria y
todos los tratados surgidos luego del Tratado de Asuncin de 1991. Luego las
leyes nacionales 24240 (Ley de defensa al consumidor). Y por ltimo, las leyes
especficas de cada uno de los servicios (ley 24065, 24076, 26221, etc.)

UNIDAD IX: CONTRATOS


ADMINISTRATIVOS
a) CONTRATO DE OBRA PBLICA
(Dromi)

Es el contrato administrativo a travs del cual la Administracin pblica le


encarga a una persona (fsica o jurdica) que realice una obra destinada al uso
colectivo a cambio de un precio en dinero. Su objeto es la construccin de una
obra pblica, que puede ser un inmueble, mueble o servicio.
La obra pblica es una obra artificial que es producto del trabajo humano, y el
contrato de obra pblica es slo uno de las formas de realizarla, ya que las otras
formas son por medio de la concesin de obra pblica y tambin puede
efectuarse directamente por la propia Administracin.

ELEMENTOS
1) ELEMENTO SUBJETIVO: Se requiere que uno de los sujetos de la relacin
contractual sea el Estado nacional, provincial o municipal o sus entes
descentralizados, o una persona pblica no estatal (que ejerza funcin
administrativa por delegacin estatal expresa)

2) ELEMENTO MATERIAL: Se refiere a la cuestin del origen de los fondos con


que se realiza la obra. En el orden nacional se requiere, para que haya obra
pblica nacional, que sta se realice con fondos del Tesoro Nacional, es decir que
se utilizan fondos del presupuesto nacional.
Ese requisito no es necesario para el Estado provincial o municipal, por lo tanto,
puede haber obra pblica cuando la realice alguno de estas entidades pblicas

75
estatales por s o por medio de sus entes descentralizados, cualquiera sea el
origen de los fondos y el destino de la obra.
3) ELEMENTO OBJETIVO: El objeto del contrato de obra pblica puede tratar
sobre inmuebles, muebles, y objetos inmateriales. La cosa mueble objeto del
contrato de obra pblica no debe ser fungible ni consumible.
4) ELEMENTO FINALISTA: La finalidad del Estado o del ente no estatal no tiene
trascendencia para definir el contrato de obra pblica, porque ste slo es un
procedimiento para realizar o ejecutar una obra. Por su parte, la obra pblica, en
s, siempre debe satisfacer el inters general o colectivo.

SISTEMAS DE CONTRATACIN
La obra pblica puede ser contratada a travs de distintos sistemas de pago:
precios unitarios; ajuste alzado, y coste y costas.

Precios unitarios: Tambin llamado contrato por serie de precios o por


unidad de medida a travs del cual se realiza un cmputo mtrico de la obra
y se establece un precio unitario por medida y por tem. Es utilizado para las
obras grandes.
A medida que el contratista va completando el trabajo, se le va abonando.
Para cobrar, ste debe presentar en cada oportunidad (generalmente una vez
por mes) el certificado de obra (documento que expide la Administracin al
contratista en donde dice el precio por pagarse de cada unidad) y con ese ttulo
puede hacer efectivo lo que se le adeuda.

Ajuste alzado: En virtud de este sistema, previamente se calcula y conviene


un precio global, total y que no puede ser modificado, salvo disposicin
contractual en contrario, para la realizacin total de la obra. Es utilizado para
las obras pequeas.

Coste y costas: Es un sistema de construccin de la obra en el que la


Administracin paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizados
por el contratista (coste), y ste percibe un porcentaje determinado sobre el
valor de los trabajos en carcter de utilidad del contratista (costas). De la
suma de esos dos rubros resulta el precio de la obra. Slo se admite ste
sistema en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada.

DERECHOS DE LA ADMINISTRACIN
Algunos dos derechos y garantas de que goza la Administracin Pblica en los
contratos de obra pblica son los siguientes:
1) Al cumplimiento del contrato intuito personae.
2) A que se inicien los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las
condiciones.
3) A exigir la ejecucin de la obra conforme al proyecto.
4) A la ejecucin directa de la obra.
5) A aplicar sanciones pecuniarias.
6) A rescindir el contrato en los casos que proceda.

76
7) A continuar la obra con los herederos del contratista.
DERECHOS DEL CONTRATISTA
Entre los derechos que le caben al contratista en el contrato de obra pblica
pueden mencionarse:
1)
2)
3)
4)

Al pago del precio.


A rescindir el contrato por causas atribuibles a la Administracin.
A la recepcin de la obra por parte de la Administracin.
A pedir autorizacin a la Administracin para ceder, transferir o
subcontratar.
5) A cobrar intereses por la mora en que incurriera la Administracin.
GARANTA CONTRACTUAL: Una vez resuelta la adjudicacin de la obra,
notificada la decisin administrativa al particular interesado y suscripto o
firmado el respectivo contrato, el adjudicatario constituir una garanta de la
ejecucin contractual, al mismo tiempo que se le reintegrar la garanta
precontractual o de mantenimiento de oferta que haba hecho antes.
Esta garanta debe mantenerse hasta la recepcin definitiva de la obra por la
Administracin. Generalmente, el monto de la garanta representa el 5% del
monto del contrato.
DOCUMENTACIN DEL CONTRATO: El contrato comprende diversos
documentos que pasan a formar parte de l, entre ellos pueden mencionarse: las
bases de la licitacin, los pliegos de condiciones o especificaciones, el proyecto,
el plano (representacin grfica de la obra proyectada), el presupuesto, la
memoria descriptiva, etc.
PLAN DE TRABAJO: Una vez suscripto el contrato, la Administracin
considerar el plan de trabajos presentado por el contratista juntamente con su
propuesta. El plan debe expresar cmo se utilizarn los recursos humanos y
equipos para la mejor y ms rpida ejecucin de los trabajos.
La Administracin podr hacer observaciones al plan de trabajo cuando ste no
fuere tcnicamente conveniente. Ante ello, el contratista deber presentar un
nuevo plan de acuerdo con tales observaciones. La obra no se iniciar sin la
aprobacin previa del plan de trabajos.
EQUIPO: Con el plan de trabajos, el contratista acompaar el detalle del
equipo que utilizar para ejecutar la obra, y que no podr retirar mientras no
concluya aquella. Las mquinas, los vehculos, herramientas y dems elementos
que constituyen el equipo mnimo mencionado quedan afectados a la obra
durante todo el lapso de su ejecucin, estando a cargo del contratista su
mantenimiento en condiciones de uso y reposicin.
SUJECIN AL PROYECTO: El contratista tiene el deber de ejecutar la obra
conforme al proyecto, los pliegos y dems documentacin que integre el
contrato. Por ello, es responsable de la correcta interpretacin de los planos para
la realizacin de la obra y, consecuentemente, de los defectos que por su causa
se produzcan.

RECEPCIN DE LA OBRA

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Cuando a juicio del contratista la obra est terminada, segn lo contratado, tiene
derecho a que la Administracin se la reciba. Esta, previamente, debe proceder a
la verificacin de la obra.
El acto de recepcin tiene que ser expreso, es decir que en principio no se
admite la recepcin tcita de la obra. Sin embargo, puede ocurrir que la
Administracin ocupe y use la obra, mostrando conformidad con ella. Esta
recepcin tcita habilita a formalizar el acta de recibo pertinente.
Distintas soluciones se dan para el caso en que la Administracin se negare a
recibir la obra. En primer lugar, se ha dicho que el contratista puede intimar
judicialmente a la Administracin para que la reciba, lo cual es asimilable a un
pago por consignacin. En segundo lugar, se ha sostenido que cabe agotar la va
administrativa y acudir a sede judicial por va contencioso-administrativa,
demandando para que reciba la obra.
En tercer lugar, se ha previsto que en el caso de que transcurrido el plazo (por lo
general de 30 das) sin que la obra hubiera sido recibida por la Administracin, y
no mediando causa justificada, se la tendr por recibidaautomticamente. Se
la considera la mejor solucin para el caso.
Hay 2 clases de recepcin: la provisional y la definitiva. Por medio de la
primera, la obra es recibida por la Administracin y se estudia/revisa durante el
plazo de garanta, en donde el contratista es responsable por el mantenimiento y
conservacin de la obra y por cualquier clase de defecto que pudiera tener.
Finalmente, pasado el plazo de garanta, la Administracin recibe en forma
definitiva la obra, y a partir de este momento, el contratista slo responde por
ruina de la obra.

PAGO DEL PRECIO


El precio es un componente esencial en este contrato. Es un derecho del
contratista y la obligacin principal de la Administracin, quien exige como
contraprestacin la obra ejecutada. Las condiciones de pago se fijan en los
pliegos de condiciones generales o particulares de cada obra.
El pago del precio se hace en el plazo estipulado en el pliego de condiciones,
computndose a partir del da posterior del perodo de ejecucin de los trabajos.
Previamente al pago, se habr emitido el correspondiente certificado.
El certificado de obra pblica es un documento con finalidad de pago, o crdito
documentado, que expide la Administracin al contratista con motivo de un
contrato de obra pblica. Hay que considerarlo como un instrumento pblico que
prueba la existencia de crditos a favor de un contratista de obra pblica.

b) CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA


(Dromi)

Es un contrato por medio del cual la Administracin contrata a una empresa para
la realizacin de una obra y no le paga luego un precio por ella, sino que la
remunera otorgndole la explotacin de la nueva obra construida, durante un
plazo determinado. Su carcter que lo diferencia del contrato de obra pblica es
que es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un
hecho incierto: los ingresos durante el plazo de la concesin.

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Es decir que el contratista construye a su costo y riesgo la obra y, una vez
finalizada, la explota en su beneficio para cobrarse de los beneficiarios,
contribuyentes o usuarios de la obra, en lugar de recibir dinero de la
Administracin por su construccin. La obra pertenece al Estado pero la
explotacin por el tiempo acordado la tiene el concesionario para solventar los
gastos y percibir una ganancia razonable (Ej: concesin de obra pblica para
construir una autopista, en lugar de pagarle al constructor se le permite cobrar el peaje
durante un tiempo determinado)

EJECUCIN
La ejecucin de la obra pblica que se otorgar en concesin responde a los
mismos procedimientos que los sealados para cualquier obra pblica, pues en
esta etapa el concesionario contratista es constructor de la obra.
Cuando la obra es receptada definitivamente y se determina su costo final, se
establecer el plazo de la concesin durante el cual el concesionario obtendr
el beneficio por su inversin, ms las ganancias razonables previstas sobre la
base del sistema que previamente se ha determinado en los pliegos de bases y
condiciones.

EXPLOTACIN
Despus de que la Administracin ha recibido definitivamente la obra, o que ha
resultado adjudicada por el sistema de concesin de obra pblica una obra ya
ejecutada, se hace la entrega formal al concesionario para su explotacin por un
plazo determinado y con la facultad administrativa de recibir de los usuarios un
pago por su uso, que fija la Administracin en forma de tasa, tarifa o peaje y que
puede ser corregido por un sistema de actualizacin.
PEAJE: El peaje es la percepcin de una tasa por el uso de una obra
determinada, destinada a solventar su construccin y mantenimiento, o slo su
mantenimiento o conservacin. Importa el derecho a favor del concesionario de
exigir a los administrados un precio por la utilizacin de la obra, y un constituye
un medio de remuneracin de sus servicios.
El peaje debe ser razonable y no discriminatorio, y debe estar detallado en el
contrato el monto y forma de obrarlo. Aunque hubo algunos recursos de amparo
en su contra por considerarlos inconstitucionales, la Corte dijo que el peaje era
constitucional siempre que hubiera otra va de trnsito alternativa que no cobre
peaje.

DERECHOS DEL CONTRATISTA


Debido a las caractersticas que distinguen al contrato de concesin de obra
pblica, el contratista tiene los siguientes derechos:
a) A quedar como concesionario de la obra por el plazo determinado
b) Cobrar el costo de la obra, o las prestaciones hechas sobre la obra ya
existente, ms una ganancia razonable, mediante el cobro de un peaje
c) Recibir la subvencin a que se comprometi el Estado, si es el caso

DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN


Le corresponde a la Administracin:

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a) Exigir el cumplimiento de las provisiones previas por parte del contratista,
ya sea la ejecucin de la obra, o la reparacin, ampliacin, mantenimiento
de las obras ya existentes.
b) Controlar el desarrollo de la ejecucin de la concesin por parte del
contratista
c) Proceder a la rescisin, rescate o revocacin de la concesin, si as
correspondiere
RESCATE O REVOCACIN: La Administracin, por razones de inters pblico,
puede poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo. Esta forma de
extincin del contrato de concesin de obra pblica se llama rescate. Se
diferencia de la revocacin por razones de oportunidad en que si la actividad ha
de cesar, el medio extintivo es la revocacin por razones de oportunidad,
mientras que si la actividad ha de continuar a cargo del Estado, el medio es el
rescate.
El rescate es una forma de reorganizacin del servicio pblico, por la que el
Estado asume la ejecucin o prestacin directa de l. La revocacin por razones
de oportunidad, por su parte, extingue el derecho que la concesin atribua al
contratista.

c) CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO


PBLICO
As como la Administracin puede otorgar la concesin de una obra pblica,
puede tambin contratar a una empresa para que brinde por concesin la
prestacin de un servicio pblico.
La concesin de servicio pblico es el contrato por el cual el Estado (concedente)
encomienda a una persona (concesionario) fsica o jurdica, privada o pblica no
estatal, la prestacin de un servicio pblico bajo determinadas condiciones
subjetivas, objetivas y temporales. El concesionario acta por su propia cuenta y
riesgo, y su labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con
subvenciones y garantas otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.
A travs de la concesin, se le encomienda al concesionario la organizacin y/o
funcionamiento del servicio pblico siempre por tiempo determinado,
reservndose la Administracin tanto la titularidad del servicio pblico, como las
facultades de regular y controlar la prestacin llevada a cabo por el
concesionario.
La asignacin de atribuciones para la ejecucin del servicio pblico es efectuada
por el poder ejecutivo nacional a una persona determinada, la cual deber
actuar bajo el severo y constante control o vigilancia de diferentes organismos
del Estado, como entes reguladores, Auditora General de la Nacin, Comisin
Bicameral, Defensor del Pueblo, etc.

SUJETOS: RELACIN JURDICA


Los sujetos que en principio intervienen en la concesin de servicio pblico son:

80
Concedente: Es la Administracin que otorga la concesin, debe seruna
persona pblica estatal, ya sea la Nacin, provincia, municipio o entidad
autrquica institucional. El vnculo jurdico que une al concedente y al
concesionario es contractual de derecho pblico, por lo que sus relaciones se
rigen por el derecho administrativo y los eventuales conflictos deben tramitarse
en la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Concesionario: Es aquel a quien se le otorga la concesin y quien reemplaza a
la Administracin en la prestacin del servicio pblico, pero que no forma parte
de ella. Puede ser una persona privada fsica o jurdica, o puede ser una persona
pblica estatal o no estatal.
Sus actos no son administrativos, sino que son civiles. Slo se entienden como
bienes de dominio pblico a aquellos en manos del concesionario que hacen a la
prestacin de dicho servicio. Por el contrario, aquellos que sean suyos pero no
estn afectados al servicio pblico en cuestin se rigen por el derecho privado.
La relacin entre el concesionario y el usuario de un servicio pblico depende de
que su uso sea obligatorio o facultativo para el usuario. Por tanto, si el mismo es
obligatorio, la relacin es reglamentaria y es regida por el derecho pblico, y si
es facultativo ser, en principio, contractual regida principalmente por el
derecho privado.
Usuario: Es el sujeto que se beneficia con la prestacin del servicio, ste posee
un derecho subjetivo para usar el servicio pblico dentro de los lmites que le
imponen las normas reglamentarias pertinentes.
La situacin jurdica del usuario se fundamenta en el principio de igualdad que
caracteriza al servicio pblico, es decir, que en iguales condiciones el servicio
debe ser prestado a todos sin ninguna clase de distincin o diferencia.

DERECHOS DEL CONCEDENTE

Controlar y fiscalizar el servicio pblico concedido haciendo que se preste en


las condiciones reglamentarias, sancionando al concesionario frente a
irregularidades.

Introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos de lograr


mejor organizacin y funcionamiento del servicio, para mantener la vigencia
y actualizacin tecnolgica de las prestaciones. Esto tambin es denominado
como la prerrogativa del ius variandi.

Tiene derecho a mantener la vigencia del contrato, evitando la rescisin o


cualquier otro medio de extincin de la prestacin del servicio, en pro de su
continuidad y del inters general.

Sustituir al prestador originario en caso de incumplimiento por parte suya, a


modo de mantener la gestin del servicio, si la prestacin fuere
imprescindible para el bien comn.

Declarar el rescate de la concesin, es decir revocarla por motivos de


conveniencia u oportunidad pblicas (no por incumplimiento) para sustituirlo en
la ejecucin de la prestacin, debiendo indemnizar al concesionario por dao
emergente y lucro cesante.

DERECHOS DEL CONCESIONARIO

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Tiene derecho a percibir un precio por la ejecucin del servicio, el cual


normalmente no es directamente por la Administracin Pblica, sino por los
usuarios que se benefician de aquel, aunque tambin puede ser abonado por
la Administracin por medio de subsidios. El valor de la contraprestacin del
servicio que deben pagar los usuarios se expresa en la llamada tarifa, o lista
de precios, las cuales deben ser fijadas o aprobadas por el Estado
concedente.

Suspender y cortar el servicio por falta de pago del usuario: Una


consecuencia de la mora en el pago de las facturas es la facultad del
concesionario de suspender la prestacin del servicio. Los concesionarios
deben informar previamente al usuario sobre su situacin de mora y las
consecuencias de la misma.
La persistencia en la mora puede llegar a determinar la baja del servicio. Sin
embargo, debe considerarse la especial situacin de ciertos servicios. As, los
jueces han entendido que no debe olvidarse que el agua potable es un
elemento que hace a la vida y salud de las personas, es por ello que si no se
paga la tarifa por falta de recursos, sera abusivo cortarle el servicio al
moroso. Distinto es el caso de aquel que pudiendo pagar no lo hace, cuya
suspensin de tal servicio es totalmente viable.

Mantenimiento de las clusulas del contrato: No es posible que el poder


administrador vare las condiciones contractuales en perjuicio del
concesionario que posee derechos subjetivos nacidos del contrato, con
efectos lesivos que desnaturalicen la relacin contractual.

Privilegios: En este tipo de contratos pueden otorgarse al concesionario


ciertas ventajas, las que deben ajustarse a determinados principios:
Competencia legislativa: El otorgamiento de ellos es de exclusiva
competencia legislativa.
Temporalidad: Los privilegios e nuestro derecho son siempre temporales.
Propiedad: Los privilegios otorgados constituyen una propiedad del
concesionario.
Jurisdiccin nacional y provincial: La Nacin y las provincias pueden
otorgarlas.
Los privilegios en la concesin de servicio pblico pueden ser el monopolio y
la exclusividad. El monopolio consiste en la supresin de la concurrencia en
una actividad libre, para reservarla a una persona pblica o privada. La
exclusividad, por su parte, es el compromiso que asume la Administracin de
no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio, sin que ello signifique
supresin de actividades individuales amparadas en la libertad de trabajo.

RESPONSABILIDAD
DEL CONCESIONARIO: El concesionario del servicio asume frente al usuario
una obligacin de resultado: la prestacin en las condiciones determinadas por el
marco regulatorio. Por ello, su responsabilidad es objetiva, por lo que el
concesionario slo podr excusarse de responder por el dao causado
interrumpiendo el nexo causal.

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DEL ESTADO COMO CONCEDENTE: Su responsabilidad es de regulacin y
control de las actividades concesionadas. Por lo tanto, frente a la insatisfaccin
de la necesidad pblica, el usuario tiene derecho a que el Estado acte en forma
complementaria y subsidiaria para que el servicio sea prestado, ya sea
asumiendo la gestin o por cualquier otro medio.
En ese orden, los entes reguladores deben ejercer sus atribuciones de
fiscalizacin a fin de exigir a los concesionarios la adopcin de las medidas
adecuadas para evitar que la deficiente prestacin o la incorrecta conservacin
de los bienes afectados al servicio pblico se constituyan en una fuente de
daos para los terceros.

d) CONTRATO DE SUMINISTRO
Es el tpico contrato administrativo por el cual la Administracin se provee de los
elementos necesarios para su desenvolvimiento. Consiste en un contrato en
virtud del cual la Administracin Pblica le encarga a una persona o entidad, la
provisin de ciertos elementos o cosas (bienes muebles, generalmente fungibles o
consumibles) destinadas al consumo de un servicio pblico propio o para realizar
sus funciones de utilidad pblica.
En otros trminos, el particular se encarga de suministrarle, por su cuenta y
riesgo, prestaciones mobiliarias necesarias para el desenvolvimiento de la
Administracin, a cambio de un precio. El presente contrato goza de los mismos
caracteres que los contratos administrativos en general: bilateral, oneroso y
conmutativo.
Para poder ser proveedor, se debe estar inscripto en el Registro de Proveedores
del Estado. Una vez efectuada la adjudicacin a favor de la oferta ms
conveniente, concluye la seleccin del oferente y se inicia la etapa integrativa de
formalizacin del contrato con su perfeccionamiento, el cual se lleva a cabo
mediante la notificacin al adjudicatario de la orden de compra
EJECUCIN: La prestacin ser cumplida con la entrega de la provisin en
forma, plazo, fecha, lugar y dems condiciones establecidas. La mercadera se
recibe con carcter provisional a efectos de realizarse una comparacin de las
provisiones entregadas con las especificaciones del pedido, y la recepcin
definitiva se otorga en el plazo fijado en el pliego de condiciones particulares, el
que se cuenta a partir del da siguiente al de la fecha de entrega de los
elementos.
Vencido ese plazo, el proveedor puede intimar a la recepcin, y si la
Administracin no se expidiera dentro de los 10 das siguientes a la recepcin de
la intimacin, los bienes se tendrn por recibidos.
El contratista es responsable por vicios redhibitorios por 3 meses luego de la
recepcin definitiva, y puede rescindir el contrato si la Administracin no quisiere
recibir el suministro sin fundamento vlido.

d)

CONTRATO EMPLEO
PBLICO

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Es un contrato administrativo llevado a cabo entre la Administracin y un
particular que puede ser seleccionado por concurso pblico o no, segn el caso,
para el desempeo de tareas o funciones, o para la prestacin de servicios a
cambio del pago de una remuneracin. Se diferencia del contrato de trabajo por
tener un rgimen jurdico diferente.
Lo que caracteriza al empleado pblico es la naturaleza de la actividad que
ejerce. Es decir, la realizacin de funciones esenciales y propias de la
Administracin Pblica. En el orden nacional, el rgimen bsico del empleo
pblico est regulado por la ley 25.164, Marco de Regulacin del Empleo Pblico
Nacional (MREPN)

NOCIN CONCEPTUAL DE FUNCIONARIO PBLICO Y DE EMPLEADO


PBLICO
Comnmente se habla de funcin pblica abarcando tambin al empleado
pblico, pero sin embargo no son lo mismo. Segn el Cdigo Penal, estos
conceptos son sinnimos, ya que ambos tienen las mismas responsabilidades.
Sin embargo, para Bielsa y Diez, es funcionario al que le han designado (sea por
decreto o por eleccin) y de manera continua la competencia de expresar o
ejecutar la voluntad del Estado, cuando esa voluntad es para la realizacin de
un fin pblico.
El empleado, en cambio, slo presta un servicio al Estado. Es un mero ejecutar
de las rdenes que recibe, y no representa al Estado ni exterioriza la autoridad o
voluntad del mismo.
El funcionario representa al Estado como ente pblico, y en esa representacin
puede ser funcionario de gestin (cuando negocia y contrata en nombre del
Estado) o de autoridad (cuando decreta, ordena o manda). Puede ser ambos,
dependiendo de la actividad que realice.

CARACTERES: La relacin de empleo pblico presenta caracteres propios


Ejercicio personal: Es una nota esencial de la relacin de empleo pblico. El
empleado pblico es un rgano-persona, quien no puede delegar en otro el
desempeo de sus funciones. Esto es as porque la competencia le ha sido
conferida expresamente al rgano-institucin, la cual debe ser ejercida por el
rgano-individuo.
Personas fsicas: A consecuencia de la condicin anterior, slo pueden ser
empleados pblicos las personas fsicas, no las personas jurdicas.
Efectos futuros: La relacin de empleo pblico produce efectos para el futuro.
Se rechaza la posibilidad de efectos retroactivos de la designacin.

DERECHOS Y DEBERES DEL EMPLEADO PBLICO


(Dromi)

Son algunos de los derechos de los empleados pblicos:


1) Retribucin: Tiene derecho a un sueldo o contraprestacin por los servicios
que realiza, el cual es pagado por el Estado peridicamente. El sueldo a pagar
entonces es una obligacin del Estado, que nace del carcter contractual de la
relacin de empleo pblico.

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2) Estabilidad: Es una caracterstica fundamental de este tipo de relacin que
distingue al empleo pblico del derecho laboral. Consiste en el derecho del
agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede ser separado sin
justa causa.
Sin embargo, si se lo quisiere despedir con causa, previamente debe realizarse
un sumario administrativo en contra del empleado que se intenta despedir, a
efectos de que ste pueda ejercer su derecho de defensa, debiendo poder
ofrecer y producir su respectiva prueba.
Por regla general entonces, los agentes tienen estabilidad: sin embargo, no
todos los empleados y funcionarios gozan de este derecho. Entre los casos de
excepcin se pueden mencionar:
a) El personal durante el perodo de prueba
b) El personal interino o suplente
c) El personal que goza de jubilacin o retiro
No obstante ello, el derecho de estabilidad debe ejercerse conforme a las
normas que lo reglamentan y limitan. Es por ello que la adquisicin de la
estabilidad recin se produce cuando se acreditan las condiciones de idoneidad
por evaluaciones peridicas de desempeo, capacitacin y cumplimiento de
metas y objetivos establecidos durante el transcurso del perodo de prueba de
12 meses de prestacin de servicios.
Finalmente el derecho de estabilidad se adquiere una vez aprobadas las
actividades de formacin profesional que se hayan establecido, y obtenido el
certificado definitivo de aptitud psicofsica para el cargo y la ratificacin de la
designacin por acto expreso. Aunque si no se dictare el acto pertinente,
transcurridos 30 das, la designacin se considera igualmente efectuada.
3) Carrera: se reconoce el derecho a la igualdad de oportunidades en el
desarrollo de la carrera administrativa. Esta comprende el nivel escalofonario, o
jerarqua alcanzada, el ascenso y jubilacin.
4)Descanso: Tienen derecho al descanso, el cual comprende vacaciones y
licencias. Las vacaciones son de carcter general y se otorgan anualmente,
mientras que las licencias son de carcter personal y se otorgan intuitu
personae, a solicitud del interesado si las circunstancias lo ameritan.
5) Renuncia: La renuncia se considerar aceptada si la autoridad competente
no se pronuncia dentro de los 30 das corridos de su presentacin, sin perjuicio
de que pueda ser retirada mientras no sea aceptada.
Son algunos de los deberes de los empleados pblicos
1) Prestacin personal: El empleado pblico queda obligado a dedicarse
personal y directamente a su funcin, cumpliendo bajo los principios de eficacia
y rendimiento laboral en su servicio.
2) Relacin jerrquica: El superior le imparte rdenes o instrucciones, o
solicita informes de su inmediato inferior, no pudiendo hacer ello entonces con
cualquiera de sus subordinados.
3) Deber de obediencia: Como consecuencia del poder jerrquico, surge el
deber de obediencia del inferior respecto de las rdenes emanadas del superior
jerrquico competente para darlas.

85
4) tica pblica: El ejercicio de la funcin pblica debe ser llevado en forma
transparente.

EXTINCIN DE LA RELACIN DE EMPLEO PBLICO


La relacin contractual de empleo pblico puede finalizar por distintas causas:
fallecimiento del agente; renuncia aceptada; baja por jubilacin o retiro; razones
de salud que determinan la incapacidad de seguir en el cargo; razones
disciplinarias; vencimiento del plazo por el cual fue designado para cumplir la
funcin, etc.

RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES PBLICOS


La responsabilidad personal del agente pblico tiene distintas fuentes
obligacionales, de all sus diversas modalidades y regulaciones jurdicas
sustantivas y adjetivas consecuentes, en funcin del agravio que con su
conducta en el ejercicio de sus funciones haya producido a los bienes y derechos
jurdicamente tutelados.
En su mrito la responsabilidad personal de los agentes podr ser de naturaleza
administrativa, disciplinaria o patrimonial, penal, poltica y civil, en virtud del
precepto constitucional que instituye un rgimen de proteccin del orden
constitucional, del sistema democrtico y del patrimonio pblico.

UNIDAD X: LIMITACIONES A LA
PROPIEDAD PRIVADA
LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD
(Dromi)

El derecho de propiedad no es total o absoluto, porque ningn derecho


reconocido en la Constitucin puede revestir tal carcter, dado que todos y cada
uno de ellos son reglamentados. Partiendo de esa base, las limitaciones a la
propiedad pueden ser en inters privado (reglamentadas por el derecho civil) o
en inters pblico (reglamentadas por el derecho administrativo)
Las limitaciones en inters privado, al ser propiedad entonces del derecho civil,
es atribucin del Congreso fijar las mismas al sancionar el Cdigo Civil, y su
alcance se extiende de modo uniforme a todo el territorio de la Nacin.
Pero surge una imposibilidad para crear una legislacin administrativa uniforme
en materia de limitaciones en inters pblico, pues las provincias tienen
competencia propia en esta materia. Por principio pues, la competencia es de los
rganos legislativos provinciales y, en su caso, por delegacin, de los rganos
deliberativos municipales.

FUNDAMENTO: Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de


la solidaridad social, que se imponen como reglamentacin legal a su ejercicio.

CLASIFICACIN
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden directamente sobre los
caracteres del derecho de propiedad: la absolutez, la exclusividad y la
perpetuidad.

86

Lmites a la exclusividad: El derecho a la propiedad es exclusivo, porque


una cosa slo puede ser sometida al dominio de una persona a la vez, y 2
personas no pueden ejercer un derecho real de dominio sobre el todo de tal
cosa. Consecuente, si estamos frente a 2 propietarios en comn de la misma
cosa, estamos ante un derecho real de condominio, pero no de dominio.
Los lmites que afectan a la exclusividad de la propiedad privada son la
servidumbre administrativa, la expropiacin de uso y la requisicin de
uso, los cuales tienden a provocar la desmembracin de la propiedad.
Lmites a la perpetuidad: El derecho a la propiedad es perpetuo, ya que
dura por siempre, en el sentido de que de que no se extingue por no usarlo.
Los lmites que afectan esta caracterstica de la propiedad privada y provocan
su extincin la expropiacin, el decomiso, la confiscacin y la
requisicin de propiedad, las cuales tienden a privar al titular de ejercer su
derecho de propiedad.
Lmites a la absolutez: El derecho a la propiedad es absoluto, aunque slo
en el sentido de que no hay no hay otro derecho real que d tantas
facultades, pero stas deben ser ejercidas dentro de un marco de regularidad
y sin abusar del derecho. Los lmites que afectan a la absolutez de la
propiedad privada son la restriccin administrativa y el secuestro, los
cuales tienden a provocar un debilitamiento inherente a la propiedad de
manera general.

>LAS RESTRICCIONES<
(Dromi)

Las restricciones a la propiedad son las condiciones legales del ejercicio


normal u ordinario del derecho de propiedad, las cuales implican una
reduccin del carcter absoluto del derecho de propiedad, pero el derecho se
sigue ejerciendo, aunque en forma restringida. Se establecen para el mejor
condicionamiento del ejercicio de dicho derecho dentro de la convivencia social,
es decir para beneficiar a la sociedad.
Son ejemplos de restricciones administrativas: no hacer ruidos molestos, horario
para sacar la basura o lavar la vereda, limitacin de la altura para poder edificar,
velocidad permitida, estacionamientos, etc.

CARACTERES

Generales y obligatorias: Son generales y obligatorias para todos los


propietarios en igualdad de condiciones, a diferencia de la servidumbre y la
expropiacin que, por su especialidad, slo se aplican a determinados bienes
y por la ley que as lo determine. Pueden consistir en obligaciones positivas
de hacer, o en obligaciones negativas de no hacer/dejar de hacer.

Variadas e ilimitadas: No se encuentran tipificadas taxativamente en


clases ni en categoras. Es por ello que, siempre y cuando haya razonabilidad,
integridad y legitimidad en la restriccin que la Administracin pretenda
llevar a cabo, sta puede imponerla. Generalmente se fundan en razones de
seguridad, higiene, salubridad, moralidad, etc.

87

Inindemnizables: Dado que las restricciones son meros condicionadores del


ejercicio del derecho de propiedad, ellas no generan a su titular un perjuicio o
deterioro especial que sea digno de reparacin indemnizatoria. No obstante,
deben indemnizarse los perjuicios de la imposicin anormal de la restriccin.

Imprescriptibles: No se extinguen por desuso ni por no uso, porque su


imposicin forma parte de las prerrogativas o competencias intransferibles e
irrenunciables del poder pblico.

Indeterminadas: Son materialmente indeterminadas. Pueden afectar tanto


bienes inmuebles como muebles.

Ejecutorias: El particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias


que puedan paralizar los trabajos, ni resistir de hecho la aplicacin de la
restriccin. Slo tiene derecho a reclamar por daos y perjuicios.

LMITES
(Dromi)

Los lmites jurdicos a la competencia administrativa de imponer restricciones


son:
o

RAZONABILIDAD: El principio de razonabilidad contemplado en la CN

INTEGRIDAD: Se exige que la restriccin no altere, degrade o desintegre la

LEGITIMIDAD: El acto estatal de imposicin de una restriccin debe reunir

(arts. 14, 28, 99 inc. 2) tambin opera como lmite a las restricciones. Por lo
tanto, stas deben ser adecuadamente proporcionales a las necesidades
administrativas que tiendan satisfacer.
propiedad, porque sus caracteres de exclusiva y perpetua no pueden ser
alcanzados de modo alguno por las meras restricciones administrativas.
los recaudos que conciernan a su validez, en cuanto a su forma, competencia,
voluntad y objeto.

COMPETENCIA
Las restricciones pueden ser establecidas tanto por la Nacin como por las
provincias. Pero la Nacin no puede imponer restricciones en jurisdiccin
provincial y las provincias no pueden imponerlas en territorio nacional, es decir
aquellos sometidos a federalizacin.
Por regla general, el rgano competente para imponerla es el rgano ejecutivo,
pero puede tambin hacerlo el rgano legislativo al reglamentar el derecho de
propiedad.
Los conflictos judiciales entre Administracin y administrado, en materia de
limitaciones administrativas al ejercicio del derecho de propiedad, se dirimen
ante los rganos judiciales competentes en lo contencioso administrativo, dado
que deberan aplicarse normas de derecho pblico, administrativo y
constitucional.

>SERVIDUMBRES PBLICAS<
(Dromi)

88
Constituyen otro modo de limitacin administrativa a la propiedad. Es un
derecho real pblico que integra el dominio pblico, constituido a favor de una
entidad pblica (estatal o no estatal) sobre inmueble ajeno, con el objeto de que
ste sirva al uso pblico. Las servidumbres administrativas se pueden constituir
por ley formal, acto administrativo, contrato administrativo, accesin o
usucapin.

INDEMNIZACIN
El fundamento del derecho y la obligacin resarcitoria resultan de la misma
Constitucin, pues sta asegura la inviolabilidad de la propiedad privada. Este
deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembracin del dominio, es decir la
lesin experimentada en su exclusividad., pues su titular ve reducida la plena y
exclusiva disponibilidad de su propio bien.

EXTINCIN
Las servidumbres administrativas se extinguen por:
a) Ley
b) Acto de desafectacin expresa
c) Convenio, salvo que sean servidumbres legales que no fueron creadas
por convenio
d) Renuncia, en casos de adquisicin por convenio, acto de liberalidad o
prescripcin
e) Confusin
f) Destruccin de la heredad sirviente
g) Desafectacin tcita por no uso inmemorial

>LA OCUPACIN TEMPORNEA<


(Marienhoff)

Consiste en una limitacin a la propiedad a travs de la cual la Administracin


Pblica se posesiona materialmente, y en forma transitoria, de un bien o cosa
ajena para satisfacer un requerimiento de utilidad pblica. Por ejemplo cuando
es ocupado un bien para usarlo de depsito de materiales que se usarn para
construir una escuela.
Muchas veces, por saberse desde un comienzo que la necesidad a satisfacer es
meramente transitoria, tal necesidad puede hallar adecuada satisfaccin
mediante la simple ocupacin tempornea, sin que sea necesario que se
recurra a la expropiacin, que extingue el dominio del administrado respecto al
bien sobre el cual recae.
Para la procedencia de sta limitacin se requiere la concurrencia inexcusable de
2 requisitos: utilidad pblica (que es la causa jurdica de aquella) e
indemnizacin al titular del bien ocupado.

CARACTERES

Slo afecta lo absoluto y lo exclusivo del derecho de propiedad. No afecta


entonces la perpetuidad, por lo tanto, la ocupacin tempornea no provoca
nunca la prdida del dominio del inmueble, a diferencia de lo que ocurre con
la expropiacin.

89

Siempre es de duracin determinada o determinable. No puede efectuarse


una ocupacin tempornea de duracin indefinida, permanente o definitiva.
Hay que atenerse al plazo concreto que se fijare en cada caso particular.

TIPOS DE OCUPACIN TEMPORNEA: NORMAL Y ANORMAL


(Marienhoff)

Anormal: Ambos tipos de ocupacin tienen la misma causa jurdica: la


utilidad pblica. Pero la anormal se da cuando la ocupacin debe realizarse
por una razn o necesidad que requiere ser satisfecha con carcter urgente,
sin lugar a la menor demora o retraso (por un incendio, una inundacin, etc.)
No hay intervencin judicial en estos casos, y tal ocupacin debe durar lo
estrictamente necesario para satisfacer la necesidad urgente, debindose
pagar daos y perjuicios causados a la cosa (si existieran) pero no se debe
indemnizar por la ocupacin.
Normal: En la ocupacin normal no existe aquella urgencia. Por lo tanto, la
ocupacin, si bien debe realizarse, debe serlo cumpliendo con los
indispensables requisitos de forma exigidos por las reglas del debido proceso
legal. En estos supuestos no concurren las razones que justifican la
prescindencia de tales reglas.
No puede durar ms de 2 aos, y pasados stos el dueo puede exigir la
devolucin o la expropiacin. Debe pagrsele al dueo por la ocupacin,
daos y perjuicios causados.
Si en cualquiera de los 2 tipos de ocupacin tempornea faltare la utilidad
pblica (que es la causa que le da juridicidad a la ocupacin) y no obstante se
llevase a cabo dicha ocupacin, el Estado deber responder por las
consecuencias de su ilegtimo comportamiento.

>EXPROPIACIN<
(Dromi)

Debido a que no forma parte del programa de estudios, slo se har una breve
descripcin de sus aspectos esenciales.
Constituye otro de los lmites administrativos a la propiedad privada. Es el
instituto de Derecho pblico mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de
un fin de utilidad pblica, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su
titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnizacin
previa en dinero, integralmente justa y nica.
De esto surgen dos derechos: la transferencia del derecho de propiedad del
expropiado al expropiante y el nacimiento del derecho a la indemnizacin a favor
del expropiado. Es una institucin que se basa en el bien de la comunidad por
sobre el de un individuo.

ELEMENTOS
ELEMENTO FINAL: UTILIDAD PBLICA:Se exige que la expropiacin responda a
una causa de utilidad pblica y se requiere que el rgano legislativo nacional o
provincial realice la calificacin legal de la utilidad pblica, y a travs de tal ley
se debe justificar la expropiacin.

90
ELEMENTO OBJETIVO: BIEN EXPROPIABLE:El objeto de la expropiacin es la
propiedad, es decir, todos los derechos patrimoniales de contenido
econmico. En general se expropian inmuebles, pero pueden expropiarse
cualquier clase de bienes, como derechos intelectuales, un invento, una cura
para el cncer, etc. Tambin pueden expropiarse bienes del dominio pblico o
privado del Estado, y hasta bienes que no estn en el comercio, etc.
ELEMENTO MATERIAL: INDEMNIZACIN: Para llevar a cabo una expropiacin es
necesario que el patrimonio del expropiado quede indemne, es decir, sin dao.
Una expropiacin sin previa indemnizacin o con indemnizacin injusta carece
de sustento jurdico. Dicha indemnizacin debe ser nica, es decir que el monto
reparatorio que debe abonarse al expropiado es uno solo.
ELEMENTO FORMAL: PROCEDIMIENTO: La legislacin prev dos procedimientos
expropiatorios: a) extrajudicial o de avenimiento y b) judicial o contenciosoexpropiatorio. No se sobreabundar en el tema dado que excede el objeto del
presente resumen.

>REQUISICIN<
(Dromi y Marienhoff)

La requisicin es la ocupacin (uso) o adquisicin coactiva de un bien


(principalmente bienes muebles) por el Estado, a efectos de satisfacer exigencias
de utilidad pblica originadas por una situacin general que afecta a toda la
sociedad, o a un sector de ella. Ninguna requisicin es procedente sin ley que la
autorice y sin indemnizacin.
Ese carcter general de la situacin que da lugar a la requisicin es lo que
distingue esencialmente a sta de otras especies de limitaciones a la propiedad
privada en inters pblico, y esta institucin se concreta sobre los bienes de
cualquier persona que requieran la aplicacin de esa medida.
Por su parte, tanto la expropiacin como la ocupacin tempornea son medios
jurdicos de aplicacin particular a travs de los cuales se resuelve o satisface
una necesidad de utilidad pblica determinada por una situacin individual y
aislada (ej: expropiacin de un inmueble para construir una escuela)
Los caracteres que tienen que concurrir para la conformacin de la figura de
requisicin son: utilidad pblica, indemnizacin y procedimiento escrito (orden
de requisa). A su vez, la requisicin comprende dos especies: a) en propiedad
y b) de uso.
Diferencia entre expropiacin y requisicin en propiedad: La requisicin en
propiedad tiene por objeto exclusivamente cosas muebles, derechos
prestacin de servicios personales, pero no se aplica a los inmuebles. Si bien
es cierto que la expropiacin tiene por objeto toda clase de bienes, hasta
muebles, todos ellos deben tener carcter de unicidad e infungibilidad. Es decir
que las cosas fungibles no se expropian, se requisan.
Adems, la declaracin de utilidad pblica en la expropiacin no torna
indisponible al bien sujeto a ella, mientras que en la requisicin ocurre lo
contrario, la declaracin de utilidad pblica, por s, hace indisponibles los
bienes sujetos a ella automticamente.

91

>DECOMISO<
(Dromi)

El decomiso es una limitacin a la propiedad privada en inters pblico que se


hace efectiva como medida de polica de la propiedad, con forma jurdica de
sancin judicial(penal) o administrativa(policial o contravencional), principal o
accesoria o como medida administrativa de prevencin (destruccin de edificios,
muros, etc.), por violacin de disposiciones reglamentarias o por razones de
seguridad pblica.
Consiste bsicamente en la privacin coactiva de los bienes privados por
razones de inters pblico. En principio, tratndose del decomiso por motivos de
seguridad, moralidad o salubridad pblicas, las cosas cadas en comiso que son
peligrosas pueden ser destruidas. En ese sentido, el decomiso es la prdida
definitiva de un bien, sin indemnizacin porque en estos casos la propiedad
privada no se toma para destinarla al uso pblico, y adems tal derecho no se
halla en estado legal.
Su fundamento legal es que nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o
peligrosas para la seguridad, salubridad o moralidad pblicas. En su
consecuencia, por ley formal puede imponerse a travs del decomiso la prdida
de la propiedad.

>CONFISCACIN<
(Dromi y Marienhoff)

La confiscacin de bienes es un instituto extrao al ordenamiento jurdico


argentino. En 1853 se repudi categricamente, as el art. 17 de la CN establece
que: La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal
argentino.
La confiscacin es el apoderamiento de todos los bienes de una persona, que
entonces pasan a poder del Estado. Desde luego, tal apoderamiento se realiza
sin compensacin o indemnizacin alguna para el dueo de los bienes. El acto
que slo comprenda bienes determinados no ser confiscacin, sino alguna
otra figura jurdica, como decomiso.
En el mbito penal, esta privacin de bienes es realizado a supuesto ttulo de
sancin al comportamiento o conducta del titular de los bienes confiscados,
pero que en realidad se realiza a ttulo de represalia o venganza. Pero ya se ha
dejado en claro que est expresamente prohibida por la Constitucin Nacional.

>SECUESTRO<
(Dromi)

Como ltima limitacin administrativa de la propiedad, el secuestro es una


medida procesal civil o penal no indemnizable que implica la custodia
tempornea de la cosa ajena (nunca inmuebles) por la autoridad judicial o
administrativa, sin prejuzgamiento acerca de la propiedad de la cosa
secuestrada.
As, por ejemplo, el secuestro policial de una cosa tiene lugar cuando esa cosa
est vinculada a un hecho delictuoso o, por lo menos, a un hecho ilcito, cuyo
esclarecimiento o sancin requieren que la Administracin Pblica se incaute de
dicho bien o cosa.

92
Mientras que el decomiso implica la prdida definitiva de la cosa, en el secuestro
slo implica su custodia temporaria. A veces el secuestro termina convirtindose
en un eventual decomiso, pero no siempre ocurre de esta manera.
Adems, el decomiso es siempre una sancin, mientras que el secuestro no lo
es, sino que importa la indisponibilidad tempornea de la cosa como medio
procesal para asegurar pruebas o hacer ciertos los eventuales resultados del
juicio. Finalmente, el secuestro no autoriza la enajenacin de la cosa.00

UNIDAD XI: BIENES DEL ESTADO


DOMINIO PBLICO Y PRIVADO: DISTINCIN Y
FUNDAMENTO
(Marienhoff)

La propiedad estatal puede ser pblica o privada. Por ello es que el dominio
pblico del Estado y el dominio privado de ste se hallan bien diferenciados en el
Cdigo Civil en sus artculos 2340 (bienes pblicos) y 2342 (bienes privados). Tal
distincin tiene gran importancia, dado que el rgimen jurdico de ambas
categoras de bienes es diferente.
El dominio pblico es inalienable, imprescriptible, inembargable y de uso
gratuito, con todas las consecuencias que derivan de ello, mientras que el
dominio privado del Estado se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad
privada, salvo algunas modificaciones.
Segn Dromi, tambin cabe afirmar que la propiedad de la Iglesia Catlica puede
ser pblica o privada. Componen el dominio pblico los templos y cosas
destinadas al culto, y por tal motivo estn afectados a un fin de utilidad comn,
siendo entonces inalienables, imprescriptibles e inembargables mientras dure su
afectacin.
Marienhoff y Dromi sostienen que las cosas sern de dominio pblico o privado
segn el destino o uso que se les d, es decir que ser de dominio pblico y
consecuentemente estar sometido a tal rgimen jurdico cuando se encuentre
afectado al uso pblico.

DOMINIO PBLICO
(Marienhoff)

Segn Marienhoff, el dominio pblico consiste, en sntesis, en aquella masa o


conjunto de bienes que se encuentran afectados al uso de toda la
comunidad, por lo cual se encuentran sometidos a un rgimen jurdico
especial de derecho pblico.
Nuestras leyes no contienen una definicin de lo que significa dominio pblico,
sino que slo se limitan a mencionar qu cosas revisten tal carcter dominial.
Hay que aclarar que el dominio pblico no es creacin de la naturaleza, en el
sentido de que ste es un concepto jurdico cuya existencia depende de la
voluntad del legislador.
En consecuencia, sin ley que as lo declare, un bien o cosa no tendr calidad de
dominio pblico. Por eso es que uno de los elementos que lo integran es el legal
o normativo, siendo por ello que lo que ha de entenderse por dominio pblico

93
depende del ordenamiento jurdico que se considere. En este sentido, lo que
para un pas puede ser un bien de dominio pblico, quizs para otro pas no lo
sea.

ELEMENTOS DEL DOMINIO PBLICO


(Marienhoff)

Los elementos esenciales que integran la nocin conceptual de dominio


pblico son cuatro, y para que una cosa o bien revista tal calidad debe reunir
simultneamente todos los elementos, y si uno de esos elementos falta, aunque
concurran los otros, el bien o cosa no puede ser tenido como de dominio pblico.

a) ELEMENTO SUBJETIVO
Se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes de dominio pblico. En
este sentido, hay que partir de la base de que los bienes del dominio pblico
jams pueden pertenecer a particulares, es decir a los administrados.
Partiendo de esa base, la doctrina se divide entre aquellos que consideran que el
titular de dichos bienes dominicales es el Estado, y entre los que consideran
que tal titularidad pertenece al pueblo.
Dromi considera que, en sntesis, el sujeto titular de los bienes pblicos es el
Estado (Nacin, provincia y municipio), las entidades pblicas estatales y las
entidades pblicas no estatales.
Marienhoff, por su parte, sostiene que el sujeto del dominio pblico es el
pueblo y no el Estado, pero reconociendo que el pueblo est
representado por el Estado, quien tiene la funcin de administrar las
cosas o bienes de tal calidad en forma directa.

Para fundar su tesis, argumenta 2 cuestiones esenciales:


1) La primera es que en nuestro Cdigo Civil, en el artculo 2340, se dispone que
las cosas que all menciona son bienes pblicos del Estado general o de los
Estados particulares, lo que hara suponer que la ley considera al Estado como
sujeto de la cosa pblica.
Sin embargo, la redaccin actual de tal artculo no puede servir de base
razonable para esclarecer esta cuestin dado que Vlez Sarsfield no tena un
criterio claro y definido sobre este punto, lo cual se comprueba cuando en la
parte final de la nota al inc. 3 del art. 2340 le atribuye al Estado la propiedad de
los bienes pblicos, mientras que en la nota al art. 2644 (refirindose a bienes
clasificados como del dominio pblico) dice que en ste cdigo los reconocemos
como del dominio comn
Se nota fcilmente entonces la contradiccin o confusin de Vlez. Por ello es
que el verdadero sentido del actual artculo 2340 no puede interpretarse por el
significado gramatical de las palabras empleadas por l. De modo que la opinin
de quienes le atribuyen al Estado la titularidad del dominio pblico, basndose
para ello en la letra del Cdigo Civil es inconsistente e inaceptable.
2) En segundo lugar, los 2 elementos constitutivos de carcter externo del
Estado son el pueblo y el territorio, mientras que el elemento de carcter interno
es el imperium o poder ordenador. De manera que el concepto de Estado se

94
traduce en una idea conjunta de territorio y de pueblo, es decir que si faltare uno
de stos no hay Estado.
Siendo as, es evidente que sostener que el Estado es dueo de los bienes
pblicos es sostener que el TODO es dueo de UNA DE LAS PARTES, lo que es un
absurdo, porque en este caso equivale a sostener que el Estado es dueo de s
mismo, ya que el territorio (del cual forman parte los bienes pblicos) es uno de
los elementos esenciales que concurren en la formacin del Estado.
3) Al sostener que el pueblo es el titular de los bienes pblicos cuyo uso les
pertenece a todos los habitantes, se refiere slo a los usos comunes que son
los que todos los ciudadanos pueden realizar por igual y por s mismos, sin
necesidad de autorizacin especial del Estado.
En cambio, la facultad de ejercitar usos especiales, privativos o diferenciales
excede del contenido del derecho de propiedad sobre el dominio pblico. Por lo
tanto, tales usos no son realizados ni pueden realizarse por el pueblo, sino el
individuo en particular a ttulo individual a travs de una autorizacin especial
del Estado, representante del pueblo titular del dominio pblico.

b) ELEMENTO OBJETIVO(Marienhoff y Dromi)


Este elemento se relaciona con los objetos (bienes o cosas) susceptibles de
integrar el dominio pblico. Se discute mucho si pueden integrarlo los bienes
en general (objetos inmateriales y derechos) o slo las cosas, y dentro de
stas ltimas si ha de tratarse de muebles o de inmuebles.
Objetivamente, pueden integrar el dominio pblico cualquier clase de bienes o
de cosas (objetos corporales e incorporales, ya se trate de inmuebles, muebles o
derechos)
1) Inmuebles: No hay discrepancia acerca de ellos. Integran tambin el dominio
pblico los accesorios de stos, siempre y cuando sean imprescindibles para que
el bien dominical principal cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su
institucin (rboles en un parque pblico, flores de una plaza, etc.)
2) Muebles: No cuentan con la misma unanimidad que la que se advierte
respecto de los inmuebles, pero la mayor parte de la doctrina admite la
posibilidad de la su calidad dominical. En sntesis, los bienes muebles pueden ser
bienes de dominio pblico, salvo las cosas fungibles o consumibles. En nuestro
pas tendran calidad dominial los siguientes muebles:
-

Las armas porttiles de las fuerzas armadas y de la polica


Las aeronaves y los navos de las fuerzas armadas
Las colecciones de los museos
Los libros de las bibliotecas pblicas
Etc.

3) Bienes inmateriales y los derechos: No slo las cosas, sino tambin los
objetos inmateriales y los derechos pueden integrar el dominio pblico. Los
derechos con calidad dominical son los siguientes:

Las servidumbres pblicas creadas para beneficiar a una dependencia


dominial (inmueble pblico) o a una entidad pblica. Tambin reviste tal
carcter una servidumbre de acueducto a favor de un pueblo para servicio de
sus habitantes, servidumbre de sirga, etc.

95

Los derechos intelectuales sobre las obras cientficas, literarias y artsticas,


una vez vencidos los trminos por los que la ley le acuerde al autor o a sus
sucesores la titularidad de tales derechos.

Adems de tales derechos dominicales, integran el dominio pblico los


siguientes objetos inmateriales:
-

El espacio areo que cubre el territorio del Estado

La fuerza hidrulica, llamada tambin energa de la gravedad,


siempre y cuando el curso de agua en el cual se genera fuere pblico. En
nuestro pas, la energa hidrulica generada por ros navegables o no
navegables es de dominio pblico, ya que ambas categoras de ros
tambin revisten carcter dominical.

Es objeto tambin del dominio pblico lo que se denomina universalidad


pblica. Es decir que no slo las cosas inmuebles o las muebles aisladas
o separadas integran el dominio pblico, sino tambin consideradas en
conjunto formando un todo, siempre que ese todo pertenezca a un mismo
sujeto y est destinado a un fin nico de utilidad comn.

c) ELEMENTO TEOLGICO O FINALISTA(Marienhoff y Dromi)


Este elemento se refiere a la finalidad a que debe responder la inclusin de una
cosa o bien en el dominio pblico. Al respecto no hay uniformidad en la doctrina.
Se considera mayoritariamente que el fin de incluir una cosa determinada en el
dominio pblico debe ser el uso pblico, ya sea en forma directa o en forma
indirecta a travs de un servicio pblico (ej: la afectacin de un edificio a un
servicio pblico lo hace caer inmediatamente en el dominio pblico)

d) ELEMENTO NORMATIVO O LEGAL(Marienhoff y Dromi)


A travs de ste elemento se determina cundo una cosa o bien que rena los
dems caracteres o elementos debe ser tenido como de dominio pblico, pues
mientras un sector de la doctrina admite que los bienes del dominio pblico son
tales o que pueden serlo por su naturaleza, otro sector sostiene que ningn bien
o cosa puede tener carcter dominical sin ley que le sirva de fundamento.
Marienhoff y Dromi se incluyen dentro de sta ltima teora, diciendo que el
dominio pblico no es una creacin de la naturaleza, es decir que no hay bienes
pblicos naturales o por derecho natural. Su existencia depende de la voluntad
del legislador, en el sentido de que es imprescindible que tal carcter de
dominical de una cosa o bien resulte de una norma legal.
Pese a que el Cdigo Civil haga referencia a qu bienes o cosas son de dominio
pblico (art. 2340) no hay que considerar que dicho dominio es una institucin
de naturaleza civil. Lo que realmente quiso hacer Vlez con esta enunciacin
distintiva es diferenciar claramente ambos tipos de dominio.

RGIMEN JURDICO: CARACTERES


(Marienhoff y Dromi)

El dominio pblico est sometido a un rgimen jurdico especial, caracterizado


esencialmente por su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad,
como asimismo por hallarse sujeto al poder de polica que se ejerce sobre l.

96
En el derecho argentino, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no estn
previstas expresamente por la ley, pero su existencia resulta de la aplicacin
coordinada de diversos textos del Cdigo civil. La doctrina nacional en forma
unnime les reconoce dichos caracteres a los bienes del dominio pblico.

a) INALIENABILIDAD: Las cosas o bienes de dominio pblico no pueden ser

enajenadas, dado que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn
en el comercio, lo cual no ocurre con estos bienes dominicales.
Sin embargo, su inalienabilidad no es un principio absoluto, en el sentido de que
no significa que estn totalmente sustrados del comercio jurdico, dado que si
bien no pueden ser vendidos, ni hipotecados, por ejemplo, pueden en cambio ser
objeto de otros actos jurdicos compatibles con el rgimen que las regula y con el
fin que motiva su afectacin.
Por ejemplo, pueden ser objeto de derechos especiales de uso, otorgados o
adquiridos mediante los medios o formas reconocidos por el derecho
administrativo, y tambin pueden ser expropiadas, ya que la expropiacin
constituye un negocio jurdico de derecho pblico. Adems, tambin pueden ser
gravados con servidumbres y otras cargas reales civiles, en tanto las mismas
resulten compatibles con el destino que determin la afectacin de la cosa
dominical.

b) IMPRESCRIPTIBILIDAD: No pueden ser adquiridas a travs de usucapin,


dado que no se encuentran en el comercio y no son susceptibles de posesin.

c) INEMBARGABILIDAD: En principio, el embargo no implica ni requiere


desapropio ni enajenacin, pues puede responder a una simple medida de
seguridad, en el sentido de evitar que el titular de la cosa disponga de ella,
enajenndola.

Sin embargo, racionalmente el embargo apareja tambin la idea de una eventual


enajenacin, ya que esa medida cautelar tiende a asegurar la ejecucin forzada
del bien. Por eso es que los jueces carecen de autoridad y jurisdiccin para
ordenar el embargo de estos bienes ni proceder a su ejecucin.
Algo similar ocurre con la hipoteca, dado que los bienes del dominio pblico no
pueden ser gravados con tal derecho real, no slo porque sta implica una
posible enajenacin, sino porque constituye una institucin propia del derecho
privado, incompatible con el rgimen del dominio pblico.

CLASIFICACIN DE LOS BIENES DE DOMILIO PBLICOS


1) Segn la formacin de los bienes: natural o artificial
Natural: Son aquellos bienes que estn en la naturaleza y sobre los cuales no
interviene la mano del hombre, como playas, ros, arroyos, etc.
Artificial: Son aquellos bienes creados por la accin humana, como calles,
caminos, puentes, etc.
2) Segn el uso pblico: comn o especial
De uso comn: Aquel que pueden hacer todas las personas en forma directa y
libre, como pasear en una plaza. Excepcionalmente puede no ser gratuita, como
la entrada a un zoolgico.

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De uso especial: Aquel que solamente pueden hacer las personas que
obtuvieron el permiso o concesin otorgado por un acto administrativo al cumplir
con los requisitos exigidos por el Estado. Este uso es siempre oneroso, ya que el
usuario paga al concesionario por el beneficio que obtiene, y limitado, ya que no
se concede de forma perpetua.

UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO


USO COMN O GENERAL
(Dromi)

El uso del dominio pblico puede ser comn o especial, y cada uno de ellos
presenta caractersticas propias. El uso comn es el que pueden realizar
todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su
sola condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar las
disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Ejemplos
claros son el trnsito por las vas y los lugares pblicos, la contemplacin de
monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas pblicas, etc.

CARACTERES DEL USO COMN

Libre: No est sujeto a ninguna autorizacin administrativa previa, estando


slo limitado por el ejercicio de la polica administrativa.

Gratuito: El principio general es que el uso comn de los bienes dominiales


es gratuito, pero en ciertos casos es oneroso (por ejemplo, cuando se exige
una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos pblicos, como los
zoolgicos)

Impersonal: el uso comn se distingue del uso especial por el carcter


impersonal del usuario. Cuando el usuario tiene cualquier status jurdico
personal se est en presencia de un uso especial.

Ilimitado: Existe el uso comn mientras el bien permanezca afectado al


dominio pblico.

USO ESPECIAL O PRIVATIVO


(Dromi)

Es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido la
respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurdico
vigente, por lo tanto no se trata de un derecho que corresponda al hombre por
su calidad de tal.

CARACTERES DEL USO ESPECIAL

Reglado: Slo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del


dominio pblico los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad
estatal.

Oneroso: El uso privativo o especial es oneroso, lo cual surge del acto


administrativo que otorga el permiso o la concesin.

Personal: Es la diferencia subjetiva fundamental con el uso comn.

98

Limitado: Es una regla de buena poltica administrativa que los bienes del
dominio pblico que se conceden en uso privativo, lo sean por un perodo
determinado de tiempo.

CLASES DE USO ESPECIAL O PRIVATIVO


1) PERMISO: Es un acto administrativo de carcter unilateral, sin que se le
atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la
formacin o nacimiento del mismo.
El permiso crea una situacin jurdica individual condicionada al cumplimiento de
la ley y/o a condiciones de l, cuyo incumplimiento determina la caducidad del
permiso. Tiene carcter precario, en el sentido de que puede ser libremente
revocado sin derecho a resarcimiento, dado que el permiso es un acto de simple
tolerancia.
Ejemplos: Extraccin de agua de un ro mediante bombeo, instalacin de kioscos
para la venta de diarios, instalacin de puestos para la venta de flores,
colocacin de toldos en la va pblica, etc.

2) CONCESIN: La concesin de uso de bienes del dominio pblico puede


hacerse por acto o por contrato administrativo. Dicha concesin, al igual que
todo contrato administrativo, est sometida a un rgimen jurdico exorbitante,
en cuya virtud compete a la Administracin Pblica decidir unilateralmente
modificaciones en la extensin, modo y forma de las prestaciones, aplicar
sanciones, sustituir al contratista e incluso revocarlo o declararlo caduco.
Se diferencia del permiso en que su revocacin por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia es indemnizable, pudiendo ser considerada una
expropiacin administrativa. Como ejemplo de concesiones de uso de bienes del
dominio pblico, se pueden mencionar las otorgadas para los estacionamientos
en playas de propiedad estatal.

AFECTACIN DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO


(Dromi)

Afectar es consagrar un bien al dominio pblico, es decir, es la accin mediante


la cual un rgano estatal competente hace que dicho bien sea destinado al uso
pblico. Por su parte, desafectar consiste en sustraer el bien de dominio pblico
de su fin de uso pblico, lo cual no requiere necesariamente el dictado de una
ley formal sino que puede realizarse mediante simple acto administrativo,
siempre ste exprese la inequvoca voluntad de liberarlo de ste rgimen
especial.
En el dominio pblico natural, la ubicacin dentro del dominio pblico que
efecta la ley implica su afectacin de pleno derecho (ej: una isla o un rio). La
Administracin no puede drselos a particulares, aunque la jurisprudencia
consider que puede darse en usucapin.
En el dominio pblico artificial, adems de la calificacin de la ley nacional,
de la cual deriva su condicin jurdica, es necesario un acto de afectacin de
parte de la Administracin Nacional, Provincial o Municipal (ej; un buque de
guerra, una plaza, etc.)

RGANO COMPETENTES

99
Cuando se trata de dominio pblico natural, respecto del cual la determinacin
de su condicin jurdica importa su afectacin, la autoridad competente ser el
Congreso, dado que le corresponde dicha determinacin. Lo mismo sucede para
la desafectacin, ya que al implicar el cambio de su condicin jurdica, slo
puede hacerla la mencionada autoridad.
En el caso de un bien de dominio pblico artificial, como la afectacin no es lo
mismo que la determinacin de su calidad jurdica de cosa pblica, ella puede
provenir del Congreso, de las legislaturas provinciales o de los rganos
municipales. La desafectacin, a su vez, pueden declararla las mismas
autoridades administrativas que realizaron la afectacin.

DESAFECTACIN TCITA: La desafectacin tcita se presenta cuando los

bienes dl dominio dejan de ser tales por causa de un hecho de la naturaleza o


porque cambia su forma externa, por ejemplo, cuando un ro se seca por causas
naturales o es drenado por obras de la autoridad.

PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO


(Dromi)

El Estado tiene el derecho y debe velar por la conservacin del dominio pblico.
Dicha proteccin se logra mediante dos vas alternativas: la administrativa y la
judicial.
Proteccin administrativa: La proteccin del dominio pblico est a cargo de
la Administracin Pblica, la cual la lleva a cabo a travs del ejercicio del poder
de polica, por medio de sus propias resoluciones ejecutorias, sin necesidad de
recurrir a la va judicial. Esa posibilidad que tiene la Administracin de actuar por
s misma sin recurrir a la autoridad judicial constituye un privilegio.
Proteccin judicial: La Administracin puede optar discrecionalmente por sta
va, en valoracin de las circunstancias del caso. Por ello, el Estado puede
promover ante los rganos judiciales las acciones petitorias o posesorias
pertinentes de derecho comn.
Pero hay determinadas situaciones en las cuales la Administracin no podr
elegir la va, teniendo que aplicar la judicial. Estos supuestos se dan cuando hay
dudas sobre el carcter de pblico del bien o cuando sobre dicho bien se haya
cometido un delito de derecho penal.

UNIDAD XII: RESPONSABILIDAD DEL


ESTADO
NOCIN CONCEPTUAL
(Marienhoff)

En el cumplimiento de sus funciones, es comprensible que el Estado llegue a


lesionar a los administrados o particulares, sea en sus derechos patrimoniales o
no patrimoniales, pudindose generar entonces una responsabilidad contractual
o extracontractual.
Sin embargo, la aceptacin de la responsabilidad del Estado y de sus agentes
pblicos, cuando ste desarrolla su actividad en el mbito del derecho pblico,
fue de tarda aparicin en la historia. Originariamente se consideraba a la

100
irresponsabilidad del Estado como principio general, dado que se consideraba
que el Estado soberano no poda daar.
Con posterioridad se acept exclusivamente la responsabilidad del agente
pblico pero no la del Estado, luego la de ambos, y finalmente la del Estado en
forma directa. Es decir que en la actualidad, dicha irresponsabilidad constituye la
excepcin a la regla de que siempre es responsable.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
Cuando la responsabilidad surge de la ejecucin o incumplimiento de un contrato
celebrado entre el Estado y un particular, estamos frente a una responsabilidad
contractual. Se aplican a estos supuestos los principios generales de los
contratos, como el pacta sunt servanda(los contratos se hacen para ser
cumplidos), y se aplican los efectos propios de cada uno (ej: sea, pacto comisorio,
garanta de eviccin y vicios redhibitorios, etc.

La responsabilidad extracontractual del Estado puede originarse de un


comportamiento del rgano Ejecutivo, como del Legislativo o del Judicial, cuando
alguno de stos hayan sido causantes del dao o lesin. Dicha responsabilidad
puede surgir de una infinidad de situaciones, como por ejemplo:
-

Ley formal que cause lesin en el patrimonio de los administrados.


Sentencia judicial que, por error, conden a un inocente.
Muerte o lesiones causadas con automotores del Estado.
Hechos ilcitos de sus empleados.
Extralimitacin del Estado en el ejercicio de sus atribuciones.

La responsabilidad del Estado puede resultar de su actividad legal como de su


actividad ilcita, exista o no culpa, es por ello que ambos tipos deben ser
estudiados en comn, conjuntamente, pues la obligacin de responder surgira
prescindiendo de la licitud o ilicitud de la respectiva actividad.

CLASES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL


RESPONSABILIDAD POR ACTO JUDICIAL
El principio general establece que el Estado no responde por estos actos, dado
que el acto jurisdiccional se caracteriza por su fuerza de verdad legal. No
obstante, este principio cede cuando, por un acto jurisdiccional posterior
(revisin) se reconoce que hubo error judicial en la sentencia.
En estos casos, las vctimas de error judicial tienen derecho indemnizatorio, pero
para esto se requiere que el acto judicial que gener el dao sea declarado
ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad
legal se mantiene vigente. De lo contrario, se estara atentando contra el orden
social y la seguridad jurdica.

RESPONSABILIDAD POR ACTO LEGISLATIVO


Si el acto legislativo se ajusta a la Constitucin Nacional, aunque su aplicacin
ocasione daos a los particulares, no implica responsabilidad para el Estado, ya
que son perjuicios que deben ser soportados por el inters pblico. Tal es el
principio general, salvo que:

101
-

Se daen derechos o principios constitucionales


El dao sea especial (ej: cuando un impuesto afecta a un individuo en
forma desigual)
La propia ley reconozca derecho a indemnizar
El Estado se enriquezca sin causa, aunque no cause dao es responsable.

Todas esas excepciones pueden ser susceptibles de indemnizacin sin necesidad


de ser declarada la ilegitimidad por sentencia judicial. En todos los dems casos,
el principio general es que para que un acto legislativo genere responsabilidad
estatal, la ley que ocasiona el dao debe ser declarada ilegtima por sentencia
judicial firme, y los perjudicados tienen derecho indemnizatorio si no pudiesen
restituir las cosas a su estado anterior.

RESPONSABILIDAD POR ACTOS Y HECHOS ADMINISTRATIVOS


La responsabilidad extracontractual por actos y hechos administrativos es, desde
el punto de vista prctico, la causa ms frecuente de daos, puesto que es el
rgano que ms est en contacto con los administrados.
Actualmente, la Corte Suprema, para responsabilizar extracontractualmente al
Estado en el mbito del derecho pblico, prescinde que los daos deriven de un
comportamiento ilcito, pues tanto admite esa posible responsabilidad en el
supuesto de daos derivados de una conducta ilcita como del ejercicio legal
de sus prerrogativas o potestades.

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD ILCITA: EVOLUCIN


JURISPRUDENCIAL
La actividad ilcita o ilegtima surge cuando hay un incumplimiento irregular o
defectuoso de la funcin o ella es ejercida con irrazonabilidad o injusticia. Los
criterios utilizados para responsabilizar al Estado por tales actividades han ido
evolucionando a lo largo del tiempo:
Con anterioridad al caso DEVOTO de 1933, los jueces se basaban en los arts. 36
y 43 del Cdigo Civil, los cuales establecen que las personas jurdicas no
responden por daos generados por sus representantes, y el Estado es una
persona jurdica. Es por ello que siempre quedaba impune.
Despus del caso DEVOTO, surge la responsabilidad indirecta del Estado a travs
de la aplicacin que hizo la Corte de los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil. El
1109 atribuye responsabilidad a aquel que ejecuta un hecho que por su culpa o
negligencia ocasiona un dao a otro, mientras que el 1113 contempla la
responsabilidad objetiva del principal, frente a los daos ocasionados por sus
dependientes.
Se critic mucho dicha aplicacin de la Corte, puesto que encuadra ms el art.
1112 que contempla la responsabilidad del Estado por falta de servicio,
disponiendo que son responsables los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones que cumplan de manera irregular las obligaciones que le estn
impuestas,
-

El art. 1113 no se aplicara porque el Estado no es empleador de los


agentes pblicos, sino que stos son rganos del Estado.
El art. 1109 basa la responsabilidad subjetiva por la culpa, que no es un
presupuesto de la responsabilidad extracontractual del Estado, y no por la
falta de servicio.

102
Finalmente, en el caso VADELL C/ PVCIA. DE BS. AS. de 1985 se aplic
solamente el art. 1112, que es una responsabilidad directa y objetiva de las
personas pblicas estatales por el ejercicio deficiente o irregular de la funcin
pblica, por lo que se dej de lado el art. 1113 y el 1109. A partir de all, se
considera que la responsabilidad del Estado por actos de sus rganos es siempre
directa por la falta de servicio.

PRESUPUESTOS PARA LA RESPONSABILIDAD DEL


ESTADO
Para que la responsabilidad se haga efectiva, es necesaria la existencia de un
dao o perjuicio que deba ser reparado (indemnizado o resarcido). Tal perjuicio
indemnizable debe reunir los siguientes caracteres:

1) EXISTENCIA DE UN DAO: Debe ser acreditada la efectiva existencia del


perjuicio indemnizable. La mayor parte de la doctrina sostiene que el dao
debe ser actual y cierto, aunque tambin aceptan el resarcimiento del dao
futuro pero de inevitable produccin, tambin llamado dao futuro necesario.
Caso contrario es el supuesto de dao futuro y eventual, el cual puede o no
producirse, y es por ello que no es resarcible.

Ciertos autores tambin sostienen que para que el dao sea resarcible, debe
afectar un derecho subjetivo y no meros intereses. Sin embargo, Marienhoff
no comparte tal posicin restrictiva, pues la mayor parte de la doctrina comparte
que el Estado debe responder frente a daos materiales ocasionados al
administrado, pero sin distinguir si tales daos provienen del agravio a un
derecho subjetivo o a un mero inters, pues el dao material puede provenir de
cualquiera de tales fuentes.
Hay unanimidad respecto del reconocimiento del dao moral como rubro
indemnizable al hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado en
la esfera del derecho pblico. Esto es as, especialmente cuando el dao moral
es susceptible de generar perjuicios materiales o econmicos.
Habindose dejado en claro que el dao emergente es resarcible, al hablarse del
lucro cesante como rubro indemnizable se denota que es materia controvertida
tanto en doctrina como en la jurisprudencia. Marienhoff considera que la
reparacin del lucro cesante slo procede cuando el derecho agraviado por la
Administracin es de naturaleza comn(civil o comercial), no as cuando ese
derecho es de origen y naturaleza administrativa.
Otros autores consideran que la reparacin integral, es decir, sumndosele el
lucro cesante, procede para los casos de responsabilidad por actividad ilcita
estatal, pero nunca para la derivada de actividad legtima, pues el administrado
debe soportar ciertos sacrificios por el inters pblico.

2) RELACIN DE CAUSALIDAD: Entre el dao alegado y la conducta estatal


debe existir una relacin directa e inmediata de causa a efecto, lo cual es
denominado doctrinariamente como relacin de causalidad. El perjuicio no
debe ser mediato ni indirecto.

3) IMPUTABILIDAD DEL ESTADO: Los daos producidos deben serle

jurdicamente imputables al Estado. Esto es obvio, de ah que los daos


producidos por caso fortuito o fuerza mayor no generan responsabilidad estatal.

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RESPONSABILIDAD POR OMISIN


(Marienhoff)

La falta o ilcito sancionable puede resultar de un hecho omisivo, como


tambin de un hecho de comisin. En materia de omisiones, el principio consiste
en que si la omisin no implica una violacin de un deber jurdico que el sujeto
omiso dej de cumplir, tal actitud pasiva carece de sancin. Este principio resulta
de la aplicacin del art. 1074 del Cdigo Civil, por consistir en un principio
general del derecho.
Sin embargo, en supuestos especficos como los referentes a hechos u omisiones
de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, rige lo
dispuesto en el art. 1112 del Cdigo Civil.

RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA


(Marienhoff y Dromi)

Marienhoff considera que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un


funcionario o empleado pblico, siendo el Estado responsable en forma
directapor las consecuencias daosas de tal conducta, y no en forma indirecta,
pues los agentes pblicos (funcionarios o empleados) no son mandatarios ni
representantes del Estado, sino rganos suyos, integrando as la estructura
misma del Estado. Es por eso que la conducta de tales agentes que integran los
rganos estatales le son directamente imputables al Estado, como si hubieren
sido realizados por el Estado mismo.
Si bien entre funcionarios y empleados pblicos existe una diferencia conceptual,
esto no admite que la responsabilidad del Estado se considere directa en el
supuesto de hechos o actos de sus funcionarios e indirecta en el supuesto de
hechos o actos de sus empleados, pues como ya se ha dicho, ambos son
igualmente rganos del Estado.
Segn l, slo cabe hablar de responsabilidad indirecta cuando a un sujeto de
derecho le sean imputables las consecuencias de hechos o actos de otro sujeto
de derecho (ej: responsabilidad del patrn por el hecho o acto de su dependiente)
Por su parte, Dromi opina distinto, diciendo que los funcionarios, por representar
la voluntad del Estado, son rganos del Estado, mientras que los empleados, por
no realizar sino actividades materiales de ejecucin de las decisiones tomadas
por los funcionarios, son meros dependientes. Siguiendo estos lineamientos,
sostiene que habr responsabilidad directa del Estado cuando acta un rganofuncionario, e indirecta cuando lo haga un dependiente-empleado.