1.

La funcin de orientacin y de organizacin

Todo sistema jurdico dota a los ciudadanos sometidos a sus preceptos de un
esquema normativo que orienta sus conductas, pues permita calcular las
consecuencias que se derivarn de sus actos. La funcin de orientacin y de
organizacin social de comportamientos es ejercida por todas las normatividades
sociales, pero la orientacin socialasegurada de manera jurdica tiene una eficacia
especial, pues las normas jurdicas claramente formuladas- ofrecen seguridad
sobre sus contenidos y su cumplimiento est reforzado por la posibilidad de
coaccin.
El derecho, pretende dirigir el comportamiento (no siempre lo logra), y contempla
sanciones jurdicas en caso de ser infringido. Como orden normativo, el derecho
destaca por la coercibilidad; la bilateralidad; la heteronoma y un mbito de
regulacin que slo alcanza las conductas socialmente ms relevantes. Para
regular la conducta, el derecho, por regla general, establece mandatos. En caso
de transgresin impone una sancin. Sin embargo, el derecho no slo regula la
conducta valindose de elementos represivos. Modernamente, se orienta el
comportamiento, sin pretender obligar. Ello se logra a travs de incentivos o
desincentivos como los tributos (en el caso del tabaco, el DL 828 de 1974
establece un impuesto especial que lo grava) o su exencin (las zonas francas,
como forma de estimular el crecimiento de regiones apartadas). Con lo anterior el
derecho no marca la barrera entre lo lcito e ilcito sino que promociona
determinadas conductas o desestimula otras, sin considerarlas ilcitas, sino slo
indeseables. Esto es lo que se denomina funcin promocional del derecho.

2. La funcin de integracin y de control

El control social consiste en la regulacin de la conducta de los miembros de un
grupo social mediante el establecimiento de unos valores ideolgicos y de unas
normas de comportamiento. El Derecho es bsicamente un sistema de control
social, lo que quiere decir que, mediante el Derecho, se dirigen y guan las
conductas y con arreglo al mismo se supervisa el funcionamiento de las
instituciones sociales para conseguir la integracin, la cohesin y el equilibrio
sociales.
3. La funcin de pacificacin y resolucin de conflictos
En relacin con los conflictos sociales, desde planteamientos funcionalistas se
considera que el Derecho elimina el conflicto de la sociedad para facilitar as la
interaccin armnica y pacfica de los individuos. En cambio, desde los puntos de
vista conflictualistas, el conflicto es permanente en toda estructura social: entre
individuos, clases sociales y comunidades de todo tipo hay intereses diferentes y,

con frecuencia, antagnicos. As las cosas, lo que puede hacer el Derecho

es mantener los conflictos bajo control, juridificarlos, pero no hacerlos
desaparecer.
El Derecho, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos
potenciales; esto es, estableciendo con antelacin la barrera entre lo lcito y lo
ilcito. Este pensamiento prima en derecho continental que ve en l una funcin
preponderantemente hignico-preventiva. As, el derecho continental privilegia la
certeza jurdica por sobre la discrecionalidad de los jueces. El derecho anglosajn
tiene una concepcin diferente; privilegia la justicia por sobre la certeza jurdica, en
razn de ello la ley no es una fuente predominante. Es decir, el sistema jurdico
anglo-americano confa en la intuicin del hombre comn, de modo que ste, an
en ausencia de ley, puede determinar qu es correcto e incorrecto.
Para algunos autores, la resolucin de conflictos es la principal funcin del
derecho. Debe tratarse de conflictos de relevancia jurdica; los que no la tengan
quedarn entregados a otros rdenes normativos. Estos conflictos jurdicamente
relevantes pueden revestir variadas formas. En derecho pblico los conflictos
pueden asumir dos formas: los conflictos entre poderes pblicos, por ejemplo, dos
entes pblicos se estiman competentes para conocer un asunto; y los conflictos
que comprometen derechos indisponibles; por ejemplo, el esclarecimiento de un
homicidio. En derecho privado los conflictos son esencialmente patrimoniales o
familiares.
El derecho contempla varias formas de resolucin de conflictos. Principalmente
hay tres:
1) Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma ms
primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la convivencia y el
orden social. Por tal motivo por regla general se la prohibe; sin embargo es
permitida en algunos casos: la legtima defensa (Art. 10 Nros. 4 al 6 del Cdigo
Penal); la guerra defensiva; la excepcin de contrato no cumplido (Art. 1552 del
Cdigo Civil); el derecho legal de retencin, etc.
2) Autocomposicin: esta forma de resolver conflictos consiste en que la disputa
es resuelta por las propias partes sin contar con un tercero que dirima. Esta forma
de solucionar conflictos se relaciona con lo que se denomina equivalentes
jurisdiccionales o, modernamente ADR (resolucin alternativa de disputas).
Implican una forma de resolucin de conflictos diferente a la jurisdiccin-proceso.
El gran problema de esta forma de dirimir los conflictos es que la solucin puede
no ser equilibrada, debido a que el ms fuerte primar e impondr sus
condiciones. Nuestro derecho acepta esta forma de resolver conflictos:

a) Transaccin (Art. 2446 a 2464 del Cdigo Civil): es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual hacindose concesiones mutuas.
b) Mediacin: en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que no
tiene poder decisorio (a diferencia de un juez). El mediador slo asiste a las partes
en conflicto.
c) Conciliacin (Art. 262 a 268 del Cdigo de Procedimiento Civil): Este es un
acuerdo que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el juez, antes de
que dicte la sentencia.
3) Heterocomposicin-Proceso: es la resolucin de conflictos por medio de un
tercero imparcial, denominado juez, que dirime el litigio por medio de una
resolucin con autoridad de cosa juzgada culminando un debido proceso. Es la
regla general en nuestro sistema.
La heterocomposicin: Primero es un medio deresolucin y segundo es la
solucin del conflicto por una autoridad, esto es, se resuelve el conflicto por un
tercero que puede ser un particular, un rgano estatal no judicial o un rgano
estatal jurisdiccional, ahora, la esencia de la heterocomposicin es que este no se
disuelve ni unilateralmente ni bilateralmente pos los interesados sino que se
resuelve por el otro. Las formas de la heterocomposicin son los equivalentes
jurisdiccionales (cuando un tercero que es un particular o un rgano estatal no
jurisdiccional resuelve el conflicto) y el proceso judicial (cuando un tercero que es
un rgano estatal jurisdiccional resuelve el conflicto). De otra manera puede
aseverarse que la heterocomposicin puede ser privada o pblica y a su vez la
heterocomposicin pblica puede ser no judicial o judicial, luego mientras la
heterocomposicin privada y la pblica no judicial denotan los equivalentes
jurisdiccionales la heterocomposicin pblica judicial se asocia con el proceso
judicial
Son equivalentes jurisdiccionaleslos procedimientos en que se resuelven conflictos
por los rbitros y por los jueces de paz. En los procedimientos de arbitraje y de
justicia de paz un tercero que es un particular y designado bilateralmente por los
interesados resuelve el conflicto, por lo que no se trata de autocomposicin sino
de una heterocomposicin privada.

4. La funcin de limitacin y legitimacin de los poderes sociales

La legitimidad de los actuales sistemas parlamentarios proviene de la conformidad
de su origen y su actuacin con el derecho. Esta forma de legitimidad, calificada
habitualmente como formal, se ha realizado histricamente por primera vez en el
Estado liberal de Derecho. Sus constituciones regulaban, al menos en lneas
generales, la manera en que los individuos podan ejercer el poder poltico (bajo la
forma de poder legislativo), los requisitos y vas a seguir para la creacin de
normas, as como los lmites a esta actividad; lmites que se confiaban
prcticamente en exclusiva a la discrecionalidad de la representacin poltica. Hoy,
tras la experiencia histrica de la ineficacia del liberalismo econmico para evitar
la miseria de las masas as como del liberalismo poltico para evitar el auge del
fascismo, se busca otra manera de legitimar los sistemas polticos.
Para alcanzar esa meta, las vas ms consecuentes con la tradicin de la filosofa
poltica moderna son las democrticas. Se espera que los sistemas polticos
alcancen de nuevo cotas altas de legitimidad democratizando efectivamente el
acceso al poder y su ejercicio, mediatizados ambos por los partidos polticos y los
grupos de intereses. En el plano estrictamente jurdico, para conseguir ese fin se
considera imprescindible potenciar la participacin de los ciudadanos en la
creacin y aplicacin del Derecho.
5. La funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos
Estas nuevas funciones o tcnicas jurdicas se refuerzan en el trnsito desde el
Estado liberal abstencionista al Estado social intervencionista. La ideologa liberal
concibe al Estado como mero guardin del orden pblico: es el Estado polica que
pretende garantizar un marco general y formal de autonoma individual. Para ello,
mantiene coactivamente lo que entiende que son los fundamentos del orden
social; ofrece un marco jurdico para las relaciones econmicas y, tambin,
procedimientos para la solucin de los conflictos. El Estado liberal se limita, por
tanto, a tareas de vigilancia y control, sin interferir en la igualdad contractual de los
individuos, forma jurdica que recibe en este sistema la autonoma individual. No
se introduce mediacin protectora alguna en la contratacin porque se supone que
la mecnica de la sociedad (es decir, el mercado) genera por s misma la
prosperidad de los ciudadanos y la justicia social.
El resultado de la forma liberal de Estado as como de orden social liberal que lo
justifica es la miseria de amplsimas capas de poblacin. Este dato explica por s
mismo la necesidad de algn mecanismo capaz de poner coto a la pobreza y a la
conflictividad que de ella se deriva. Ese mecanismo es el Estado social, al cual
acompaa una gran transformacin en las funciones que desempea el Derecho:
al Derecho represivo le siguen el Derecho regulativo o intervencionista y el
Derecho promocional.