PROTECCIN DIPLOMTICA
A. Introduccin
34.
del Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo a favor del tema y decidi, con
sujecin a la aprobacin de la Asamblea General, incluirlo en su programa6. En su 48 perodo
de sesiones, celebrado en 1996, la Comisin consider que el tema de la "Proteccin
diplomtica" era uno de los tres temas idneos para su codificacin y desarrollo progresivo7.
Ulteriormente, la Asamblea General, en su resolucin 51/160, de 16 de diciembre de 1996, invit
a la Comisin a que siguiera examinando el tema e indicara su alcance y contenido a la luz de las
observaciones y los comentarios formulados en el curso del debate en la Sexta Comisin y de las
observaciones que los gobiernos presentaran por escrito8.
35.
En su 2501 sesin, el 11 de julio de 1997, la Comisin nombr Relator Especial del tema
Relator Especial9.
Vase Anuario..., 1995, vol. II (Segunda parte), prr. 501. La Asamblea General, en su resolucin 50/45, de 11 de
diciembre de 1995, tom nota de la propuesta de la Comisin de incluir el tema en su programa.
7
Vase Anuario..., 1996, vol. II (Segunda parte), prr. 248 y anexo II, adicin 1.
Vase A/51/358 y Add. 1. De conformidad con la resolucin 51/160 de la Asamblea General, la Comisin
estableci, en su 49 perodo de sesiones, en 1997, un Grupo de Trabajo sobre el tema. En el mismo perodo de
sesiones el Grupo de Trabajo present un informe que fue aprobado por la Comisin (Anuario..., 1997, vol. II
(Segunda parte), prr. 171). El Grupo de Trabajo propuso un esquema para el examen del tema y, por su parte, la
Comisin recomend al Relator Especial que adoptase ese esquema como base para la presentacin de un informe
preliminar (ibd., prrs. 189 y 190).
15
38.
Robert Dugard Relator Especial del tema, despus de que el Sr. Bennouna fuese elegido
magistrado del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.
39.
recibidos de los gobiernos sobre el proyecto de artculos aprobado en primera lectura en 200414,
10
Vase A/CN.4/506 y Corr.1 y Add.1 (proyectos de artculo 1 a 9), A/CN.4/514 y Corr.1 y 2 (en espaol
nicamente) (proyectos de artculo 10 a 13), A/CN.4/523 y Add.1 (proyectos de artculo 14 a 16), A/CN.4/530 y
Corr.1 (en espaol nicamente) y Add.1 (proyectos de artculo 17 a 22) y A/CN.4/538 (proyectos de artculo 23
a 27). Durante ese perodo, la Comisin estableci tres consultas oficiosas: sobre los artculos 1, 3 y 6 (en
su 52 perodo de sesiones, en 2000) (Anuario..., 2000, vol. II (Segunda parte), prr. 495), sobre el proyecto de
artculo 9 (en su 53 perodo de sesiones, en 2001) y sobre la cuestin de la proteccin diplomtica de las
tripulaciones, as como la de las sociedades y sus accionistas (en su 54 perodo de sesiones, en 2002). La Comisin
estableci adems un Grupo de Trabajo en su 55 perodo de sesiones, en 2003, a fin de examinar el proyecto de
artculo 17, prr. 2 (vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo octavo perodo de
sesiones, Suplemento N 10 (A/58/10), prrs. 90 a 92).
11
13
A/CN.4/546. La Comisin examin adems otras varias cuestiones relacionadas con el proyecto de artculos
aprobado en primera lectura en 2004 (Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo perodo de
sesiones, Suplemento N 10 (A/60/10), prrs. 237 a 241).
14
A/CN.4/561 y Add.1 y 2. Kuwait tambin remiti, el 1 de agosto de 2006, una serie de comentarios y
observaciones. La comisin no tuvo ocasin de examinar esos comentarios y observaciones porque se recibieron
despus de la aprobacin del proyecto de artculos en segunda lectura. Dichos comentarios y observaciones figuran
en el documento A/CN.4/575.
16
as como el sptimo informe del Relator Especial15, en el que figuraban propuestas para el
examen de los proyectos de artculo 1 a 19 en segunda lectura, as como una propuesta de un
proyecto de artculo adicional, a la luz de los comentarios y observaciones recibidos de los
gobiernos. La Comisin examin el informe del Relator Especial en sus sesiones 2867 a 2871,
celebradas del 1 al 5 de mayo de 2006.
42.
Redaccin para que iniciara la segunda lectura del proyecto de artculos teniendo en cuenta los
comentarios de los gobiernos, las propuestas del Relator Especial y el debate en sesin plenaria
sobre el sptimo informe del Relator Especial. La Comisin decidi adems remitir al Comit
de Redaccin la propuesta del Relator Especial de un proyecto de artculo adicional.
43.
En sus sesiones 2906 a 2909, celebradas los das 4, 7 y 8 de agosto de 2006, la Comisin
15
A/CN.4/567.
17
49.
en su 58 perodo de sesiones.
PROTECCIN DIPLOMTICA
Primera parte
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1
Definicin y alcance
A los efectos del presente proyecto de artculos, la proteccin diplomtica
consiste en la invocacin por un Estado, mediante la accin diplomtica o por otros
medios de solucin pacfica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio
causado por un hecho internacionalmente ilcito de ese Estado a una persona natural o
jurdica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa
responsabilidad.
18
Artculo 2
Derecho a ejercer la proteccin diplomtica
Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica de conformidad
con el presente proyecto de artculos.
Segunda parte
NACIONALIDAD
Captulo I
PRINCIPIOS GENERALES
Artculo 3
Proteccin por el Estado de la nacionalidad
1.
El Estado con derecho a ejercer la proteccin diplomtica es el Estado de
la nacionalidad.
2.
No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la
proteccin diplomtica con respecto a una persona que no sea nacional del mismo de
conformidad con el proyecto de artculo 8.
Captulo II
PERSONAS NATURALES
Artculo 4
Estado de la nacionalidad de una persona natural
A los efectos de la proteccin diplomtica de una persona natural, se entiende
por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha
persona, de conformidad con la legislacin de ese Estado, en razn del lugar de
nacimiento, la filiacin, la naturalizacin, la sucesin de Estados o de cualquier otro
modo que no est en contradiccin con el derecho internacional.
Artculo 5
Continuidad de la nacionalidad de una persona natural
1.
Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto
a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se
produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
Se presume la continuidad si esa nacionalidad exista en ambas fechas.
19
2.
No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la
proteccin diplomtica con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha
de la presentacin oficial de la reclamacin pero que no lo era en la fecha en la que se
produjo el perjuicio, siempre que esa persona haya tenido la nacionalidad de un
Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una
razn no relacionada con la presentacin de la reclamacin, la nacionalidad del
Estado reclamante de un modo que no est en contradiccin con el derecho
internacional.
3.
El actual Estado de la nacionalidad no ejercer la proteccin diplomtica
con respecto a una persona frente a un anterior Estado de la nacionalidad de sta en
razn de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del anterior Estado de
la nacionalidad y no del actual Estado de la nacionalidad.
4.
Un Estado deja de tener derecho a ejercer la proteccin diplomtica con
respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya
presentado la reclamacin despus de la fecha de la presentacin oficial de sta.
Artculo 6
Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un tercer Estado
1.
Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o mltiple
nacionalidad podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esa persona frente
a un Estado del que sta no sea nacional.
2.
Dos o ms Estados de la nacionalidad podrn ejercer conjuntamente la
proteccin diplomtica con respecto a una persona que tenga doble o mltiple
nacionalidad.
Artculo 7
Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un Estado
de la nacionalidad
Un Estado de la nacionalidad no podr ejercer la proteccin diplomtica con
respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea tambin nacional,
a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en
la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la
reclamacin.
Artculo 8
Aptridas y refugiados
1.
Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una
persona aptrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la
que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
20
2.
Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una
persona a la que ese Estado reconozca la condicin de refugiado, de conformidad con
las normas internacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal y
habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la
presentacin oficial de la reclamacin.
3.
El prrafo 2 no se aplicar cuando el perjuicio haya sido causado por un
hecho internacionalmente ilcito del Estado de la nacionalidad del refugiado.
Captulo III
PERSONAS JURDICAS
Artculo 9
Estado de la nacionalidad de una sociedad
A los efectos de la proteccin diplomtica de una sociedad, se entiende por
Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislacin se constituy dicha
sociedad. Sin embargo, cuando la sociedad est controlada por nacionales de otro
Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que
se constituy y tenga la sede de su administracin y su control financiero en otro
Estado, este Estado se considerar el Estado de la nacionalidad.
Artculo 10
Continuidad de la nacionalidad de una sociedad
1.
Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto
a una sociedad que tena su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo
continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la
presentacin oficial de la reclamacin. Se presume la continuidad si esa
nacionalidad exista en ambas fechas.
2.
Un Estado deja de tener derecho a ejercer la proteccin diplomtica con
respecto a una sociedad que adquiera despus de la presentacin de la reclamacin la
nacionalidad del Estado frente al cual se present dicha reclamacin.
3.
No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado seguir teniendo
derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que tena su
nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia
de ese perjuicio, haya dejado de existir segn la legislacin del Estado en el que se
constituy.
21
Artculo 11
Proteccin de los accionistas
Un Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendr
derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esos accionistas en caso de
perjuicio causado a la sociedad, a menos que:
a)
La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislacin del
Estado en el que se constituy, por algn motivo no relacionado con el perjuicio; o
b)
La sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la
nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la
constitucin de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por ste como condicin
previa para realizar negocios en dicho Estado.
Artculo 12
Perjuicio directo a los accionistas
En la medida en que un hecho internacionalmente ilcito de un Estado cause un
perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son
distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de
esos accionistas tendr derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a sus
nacionales.
Artculo 13
Otras personas jurdicas
Los principios enunciados en el presente captulo sern aplicables, segn
proceda, a la proteccin diplomtica de otras personas jurdicas que no sean
sociedades.
Tercera parte
RECURSOS INTERNOS
Artculo 14
Agotamiento de los recursos internos
1.
Un Estado no podr presentar una reclamacin internacional en razn de
un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere
el proyecto de artculo 8 antes de que la persona perjudicada haya agotado los
recursos internos, salvo lo dispuesto en el proyecto de artculo 15.
2.
Por "recursos internos" se entienden los recursos legales que puede
interponer una persona perjudicada ante los tribunales u rganos, sean stos judiciales
22
23
Artculo 17
Normas especiales de derecho internacional
El presente proyecto de artculos no se aplica en la medida en que sea
incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como
disposiciones de tratados relativas a la proteccin de las inversiones.
Artculo 18
Proteccin de la tripulacin de un buque
El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulacin de
un buque a ejercer la proteccin diplomtica no resulta afectado por el derecho del
Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparacin en favor de los miembros de
la tripulacin, independientemente de la nacionalidad de stos, cuando hayan sufrido
un perjuicio en relacin con un dao causado al buque por un hecho
internacionalmente ilcito.
Artculo 19
Prctica recomendada
Un Estado que tenga derecho a ejercer la proteccin diplomtica de
conformidad con el presente proyecto de artculos debera:
a)
Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la proteccin
diplomtica, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave;
b)
Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinin de las personas
perjudicadas en cuanto al recurso a la proteccin diplomtica y a la reparacin que
deba tratarse de obtener; y
c)
Transferir a la persona perjudicada toda indemnizacin que se obtenga
del Estado responsable por el perjuicio, a excepcin de cualesquiera deducciones
razonables.
2.
50.
inicialmente como parte del estudio sobre la responsabilidad de los Estados. En efecto, el
primer Relator sobre la responsabilidad de los Estados, el Sr. F. V. Garca Amador, incluy
24
una serie de proyectos de artculo sobre el particular en los informes que present
en 1956 y 196116. En la codificacin posterior de la responsabilidad de los Estados se prest
poca atencin a la proteccin diplomtica y en el texto definitivo del proyecto de artculos
sobre el tema se afirma expresamente que los dos elementos centrales de la proteccin
diplomtica -la nacionalidad de las reclamaciones y el agotamiento de los recursos internosseran examinados en detalle por la Comisin en otro marco17. No obstante, hay una
estrecha conexin entre los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos y el presente proyecto de artculos. Muchos de los principios
enunciados en los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos guardan relacin con la proteccin diplomtica y, por
consiguiente, no se repetirn en esta ocasin. Esto se aplica en particular a las disposiciones
que tratan de las consecuencias jurdicas de un hecho internacionalmente ilcito. El Estado
responsable del dao causado a un nacional extranjero est obligado a poner fin al
comportamiento ilcito y a reparar ntegramente el perjuicio causado por el hecho
internacionalmente ilcito. Esta reparacin puede adoptar la forma de restitucin, de
indemnizacin o de satisfaccin, de un modo separado o conjuntamente. Todas estas
cuestiones se tratan en los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos18.
2)
Sin embargo no se intenta abordar las normas primarias a este respecto, es decir, las que
rigen el trato de la persona y los bienes de los extranjeros, cuya violacin da lugar a la
responsabilidad para con el Estado de la nacionalidad de la persona lesionada. En lugar de
ello, el presente proyecto de artculos se limita solamente a las normas secundarias, a
saber, las que se refieren a las condiciones que deben satisfacerse para presentar una
peticin de proteccin diplomtica. En general, se trata de las normas que rigen la
16
Anuario..., 1956, vol. II, pgs. 171 a 227, Anuario, 1957, vol. II, pgs. 113 a 140, Anuario, 1958, vol. II,
pgs. 51 a 79, Anuario..., 1959, vol. II, pgs. 1 a 39, Anuario, 1960, vol. II, pgs. 40 a 66, y Anuario..., 1961,
vol. II, pgs. 1 a 60.
17
18
Artculos 28, 30, 31 y 34 a 37. Gran parte del comentario sobre la indemnizacin (art. 36) est dedicado a un
examen de los principios que se aplican a las reclamaciones relativas a la proteccin diplomtica.
25
26
19
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, opinin consultiva, I.C.J. Reports 1949,
pg. 174, especialmente pgs. 185 y 186.
27
exclusivo del Estado, en el sentido de que un Estado ejerce la proteccin diplomtica por
derecho propio por estimarse que el dao causado a uno de sus nacionales es un dao
causado al Estado mismo. Este planteamiento se deriva, en primer lugar, de la afirmacin
hecha en 1758 por el jurista suizo Emmerich de Vattel segn la cual "quien maltrate a un
ciudadano perjudica indirectamente al Estado, el cual debe protegerlo"21 y, en segundo
lugar, de un pronunciamiento jurisdiccional emitido por la Corte Permanente de Justicia
Internacional en 1924 en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, segn el
cual "al asumir la causa de uno de los suyos, al poner en marcha, en su favor, la accin
diplomtica o la accin judicial internacional, ese Estado hace valer, en realidad, su propio
derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus sbditos el derecho
internacional"22. Obviamente es una ficcin -y una exageracin23- afirmar que un dao
causado a un nacional es un dao causado al Estado mismo. Muchas de las normas de la
proteccin diplomtica contradicen la exactitud de esa ficcin, en especial la regla de la
continuidad de la nacionalidad que exige que un Estado pruebe que el nacional perjudicado
sigue siendo su nacional despus del perjuicio mismo y hasta la fecha de la presentacin de
la reclamacin. "En realidad" -para citar el asunto Mavrommatis-, el Estado no hace valer
slo su propio derecho. "En realidad" hace valer tambin el derecho de su nacional
perjudicado.
4)
Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo sexto perodo de sesiones, Suplemento
N 10 (A/56/10), prr. 77, comentario general, prrs. 1) a 3).
21
E. de Vattel, The Law of Nations or the Principles of Natural Law Applied to the Conduct and to the Affairs of
Nations and Sovereigns, vol. III (1758, traducido al ingls por C. G. Fenwick, Carnegie Institution,
Washington, 1916), cap. VI, pg. 136.
22
Mavrommatis Palestine Concessions, (Grecia c. el Reino Unido) P.C.I.J. Reports 1924, Series A, N 2, pg. 12.
La Corte Permanente de Justicia Internacional reiter ese pronunciamiento jurisdiccional en el asunto
Panevezy-Saldutiskis Railway, (Estonia c. Lituania), P.C.I.J. Reports 1939, Series A/B, N 76, pg. 16.
23
J. L. Brierly, The Law of Nations: An Introduction to the International Law of Peace, 6 ed. preparada por
Sir Humphrey Waldock (Oxford: Clarendon Press, 1963), pgs. 276 y 277.
28
un nacional perjudicado en el extranjero era slo mediante una ficcin, la ficcin de que un
perjuicio causado al nacional era un perjuicio al Estado mismo. Sin embargo, esa ficcin
no era ms que un medio para alcanzar un fin, el fin de la proteccin de los derechos de un
nacional perjudicado. En la actualidad, la situacin ha cambiado radicalmente.
El individuo, es sujeto de muchas normas primarias de derecho internacional, de carcter
tanto consuetudinario como convencional, que lo protegen en su pas contra su propio
gobierno y en el extranjero contra los gobiernos extranjeros. As lo reconoci la Corte
Internacional de Justicia en los asuntos La Grand24 y Avena25. Esta proteccin no se limita
a los derechos personales. Los tratados bilaterales sobre inversiones confieren derechos y
proteccin a las personas tanto naturales como jurdicas con respecto a sus derechos
patrimoniales. El individuo es titular de derechos en virtud del derecho internacional, pero
las vas de recurso son pocas. La proteccin diplomtica ejercida por un Estado en el
plano interestatal sigue siendo una importante va de recurso para la proteccin de las
personas cuyos derechos humanos han sido violados en el extranjero.
5)
el Estado que ejerce la proteccin diplomtica lo hace por derecho propio o en virtud del
de su nacional, o ambas cosas. Considera la proteccin diplomtica desde la perspectiva
de la responsabilidad del Estado y subraya que es un procedimiento para hacer efectiva la
responsabilidad del Estado por el perjuicio causado al nacional de resultas de un hecho
internacionalmente ilcito.
6)
La Grand case (Alemania c. los Estados Unidos de Amrica) I.C.J. Reports 2001, pg. 466, especialmente
prrs. 76 y 77.
25
Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mxico c. los Estados Unidos de Amrica) I.C.J.
Reports 2004, pg. 12, especialmente prr. 40.
26
Vase el captulo I de la tercera parte, titulado "Invocacin de la responsabilidad del Estado" (arts. 42 a 48).
La tercera parte se titula "Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado".
29
reclamacin interestatal aunque pueda tener como resultado hacer valer los derechos de
que goza el nacional perjudicado en virtud del derecho internacional.
7)
The Mavrommatis Palestine Concessions, op. cit.; asunto Panevezy-Saldutiskis Railway, op. cit., pg. 4,
especialmente pg. 16; asunto Nottebohm, (Liechtenstein c. Guatemala), segunda fase, sentencia, I.C.J.
Reports 1955, pg. 4, especialmente pg. 24.
30
consular, en la prctica ello resulta difcil. El requisito del agotamiento de los recursos
internos lo pone claramente de manifiesto. Es evidente que no hay necesidad de agotar los
recursos internos en el caso de la asistencia consular, puesto que esa asistencia tiene lugar
antes de la comisin de un hecho internacionalmente ilcito. Lgicamente, como la
proteccin diplomtica se plantea slo despus de la comisin de un hecho
internacionalmente ilcito, parecera que es necesario agotar siempre los recursos internos,
sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el proyecto de artculo 15.
11)
28
29
30
31
de Viena sobre Relaciones Consulares, de 196331. Ahora bien, las normas relativas a la
proteccin diplomtica se aplican a los agentes diplomticos o a los funcionarios
consulares que sufran un dao en relacin con actividades realizadas fuera de sus
funciones oficiales, como, por ejemplo, en el caso de la expropiacin sin indemnizacin de
bienes que son de propiedad privada de un agente diplomtico en el pas ante el que est
acreditado.
14)
31
32
32
2)
derecho internacional, algn tipo de obligacin, por limitada que sea, de proteger a sus
nacionales en el extranjero cuando han sido vctimas de una violacin grave de sus
derechos humanos encuentra cierto apoyo en las leyes nacionales34 y en las resoluciones
judiciales35. Por consiguiente, el proyecto de artculo 19 establece que un Estado que tenga
derecho a ejercer la proteccin diplomtica "debera... considerar debidamente la
posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica, especialmente cuando se haya producido
un perjuicio grave" (la cursiva es nuestra). As pues, el derecho discrecional de un Estado
33
Case concerning the Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Blgica c. Espaa), segunda fase,
sentencia, I.C.J. Reports 1970, pg. 4, especialmente pg. 44.
34
Vase el primer informe del Relator Especial sobre la proteccin diplomtica, documento A/CN.4/506, prrs. 80
a 87.
35
Asunto Rudolf Hess, I.L.R., vol. 90, pg. 387; Abbasi v. Secretary of State Foreing and Commonwealth Affairs
[2003] EWCA Civ. 1598; Kaunda v. President of the Republic of South Africa 2005 (4) South African Law
Reports 235 (CC), I.L.M, vol. 44 (2005), pg. 173.
33
34
Captulo II
PERSONAS NATURALES
Artculo 4
Estado de la nacionalidad de una persona natural
A los efectos de la proteccin diplomtica de una persona natural, se entiende
por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha
persona, de conformidad con la legislacin de ese Estado, en razn del lugar de
nacimiento, la filiacin, la naturalizacin, la sucesin de Estados o de cualquier otro
modo que no est en contradiccin con el derecho internacional.
Comentario
1)
proteccin diplomtica de las personas naturales. Esta definicin se basa en dos principios:
en primer lugar, que corresponde al Estado de la nacionalidad determinar, de conformidad
con su derecho interno, quin rene los requisitos para obtener su nacionalidad; en segundo
lugar, que hay lmites impuestos por el derecho internacional para la concesin de la
nacionalidad. El proyecto de artculo 4 ofrece tambin una lista no exhaustiva de
elementos de conexin que suelen constituir motivos vlidos para conceder la
nacionalidad.
2)
El principio de que incumbe a cada Estado decidir quines son nacionales suyos ha
36
Nationality Decrees issueed in Tunis and Morocco (French Zona), opinin consultiva, P.C.I.J. Reports, Series B,
N 4, 1923, pg. 24.
35
37
38
39
Vase, por ejemplo, el prrafo 1 del artculo 9 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1249, pg. 13, y el artculo 1 de la Convencin
sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, ibd., vol. 309, pg. 65, que prohbe la adquisicin de la nacionalidad en
esos casos. Vase infra, prr. 6).
40
Vanse los proyectos de artculo sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin con la sucesin de
Estados, Anuario..., 1999, vol. II (Segunda parte), prr. 47.
36
5)
41
En el asunto Nottebohm, la Corte Internacional de Justicia declar: "Segn la prctica de los Estados, los laudos
arbitrales y las decisiones judiciales y la opinin de los tratadistas, la nacionalidad es el lazo jurdico que tiene como
fundamento un hecho social que constituye un vnculo, una comunidad autntica de vida, intereses y sentimientos,
as como la existencia de derechos y deberes mutuos. Cabe decir que constituye la expresin jurdica del hecho de
que la persona a quien se le otorga, bien directamente por ley o como resultado de un acto de las autoridades, est,
en la prctica, ligada ms estrechamente con la poblacin del Estado otorgante de la nacionalidad que con la de
cualquier otro Estado. Al ser otorgada por un Estado, slo legitima a ste para ejercer la proteccin frente a otro
Estado si constituye la traduccin, en trminos jurdicos, de la conexin que tiene con aqul la persona y que lo
convierte en nacional suyo", op. cit., especialmente pg. 23).
42
43
44
Esta interpretacin fue la que dio al asunto Nottebohm la Comisin de Conciliacin Italia-Estados Unidos en el
asunto Flegenheimer, I.L.R., vol. 25 (1958), pg. 148.
37
6)
45
Vase tambin el prrafo 2 del artculo 3 del Convenio Europeo sobre la Nacionalidad.
46
La Corte Interamericana de Derechos Humanos insisti en ello en la opinin consultiva emitida en el asunto de la
Propuesta de modificacin a la Constitucin poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin
consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, N 4, en la que dijo que era necesario conjugar
armoniosamente, por un lado, la consideracin de que la determinacin y regulaciones de la nacionalidad eran
competencia de cada Estado y, por el otro, "que las disposiciones de derecho internacional limitan, en alguna forma,
esta facultad de los Estados en razn de exigencias de la proteccin internacional de los derechos humanos",
especialmente prr. 35. Vase tambin I.L.R., vol. 79, pg. 296.
47
Vase tambin el artculo 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Naciones Unidas, Treaty
Series, vol. 1144, pg. 123, el artculo 5 d) iii) de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial, Naciones Unidas (Treaty Series), vol. 660, pg. 195, y el artculo 1 de la
Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada.
38
est en contradiccin con el derecho internacional, como en el supuesto de una mujer que
al contraer matrimonio adquiere automticamente la nacionalidad de su marido, en
principio debera permitirse que esa persona sea protegida diplomticamente por su
anterior Estado de nacionalidad50. No obstante, si la adquisicin de la nacionalidad en ese
supuesto da lugar a la prdida de la nacionalidad anterior de la persona, razones de equidad
exigen que el nuevo Estado de la nacionalidad tenga derecho a ejercer la proteccin
diplomtica. Esto estara de acuerdo con la resolucin dictada por la Corte Internacional
de Justicia en su opinin consultiva de 1971 sobre Namibia51 segn la cual los derechos
personales no deberan resultar afectados por un hecho ilcito cometido por el Estado del
que depende la persona.
48
49
R. Y. Jenning y A. Watts (eds.), Oppenheim's International Law, 9 ed. (Londres y Nueva York: Longman,
1992), pg. 856.
50
51
Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa)
notwithstanding Security Council resolution 276 (1970) (Consecuencias jurdicas que tiene para los Estados la
continuacin de la presencia de Sudfrica en Namibia (frica sudoccidental) no obstante lo dispuesto en la
resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad), opinin consultiva, I.C.J. Reports 1971, pg. 16, especialmente
pg. 56, prr. 125.
39
Artculo 5
Continuidad de la nacionalidad de una persona natural
1.
Un Estado tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto
a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que
se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
Se presume la continuidad si esa nacionalidad exista en ambas fechas.
2.
No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la
proteccin diplomtica con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha
de la presentacin oficial de la reclamacin pero que no lo era en la fecha en la que
produjo el perjuicio, siempre que esa persona haya tenido la nacionalidad de un
Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una
razn no relacionada con la presentacin de la reclamacin, la nacionalidad del
Estado reclamante de un modo que no est en contradiccin con el derecho
internacional.
3.
El actual Estado de la nacionalidad no ejercer la proteccin diplomtica
con respecto a una persona frente a un anterior Estado de la nacionalidad de sta en
razn de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del anterior Estado de
la nacionalidad y no del actual Estado de la nacionalidad.
4.
Un Estado deja de tener derecho a ejercer la proteccin diplomtica con
respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya
presentado la reclamacin despus de la fecha de la presentacin oficial de sta.
Comentario
1)
arraigada52, ha sido objeto de abundantes crticas53 por el motivo de que puede plantear
grandes dificultades en los casos en que una persona cambie de nacionalidad por razones
que no guarden relacin con la presentacin de una reclamacin diplomtica. No se han
atendido las sugerencias de que se abandonara esa norma, por temor a que se produjeran
abusos y a que ello condujera a la bsqueda de la nacionalidad ms favorable o
conveniente a los efectos de la proteccin diplomtica ("nationality shopping")54. Por eso,
52
Vase, por ejemplo, la decisin de la Comisin de Reclamaciones Internacionales de los Estados Unidos
(1951-1954) en el asunto Kren, I.L.R., vol. 20, pg. 233, especialmente pg. 234.
53
Vase las observaciones del magistrado Sir Gerald Fitzmaurice en el asunto de la Barcelona Traction, pgs. 101
y 102; vase asimismo E. Wyler, La Rgle Dite de la Continuit de la Nationalit dans le Contentieux International
(Pars: PUF, 1990).
54
Vase el pronunciamiento del superrbitro Parker en Administrative Decision N V (United States v. Germany),
U.N.R.I.A.A., vol. VII, pg. 119, especialmente pg. 141 (1925): "Cualquier otra norma abrira la puerta de par en
par a los abusos y quizs convertira a una nacin poderosa en una agencia de reclamaciones en beneficio de
40
la proteccin diplomtica con respecto a una persona que era su nacional en la fecha en que
se produjo el perjuicio y lo sea en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
La prctica de los Estados y la doctrina no indican claramente que el nacional debe
conservar la nacionalidad del Estado demandante entre esas dos fechas, en gran parte
porque en la prctica rara vez se plantea el problema55. Por esas razones el Instituto de
Derecho Internacional no se pronunci en 1965 sobre la cuestin de si la continuidad de la
nacionalidad era necesaria entre esas dos fechas56. Ahora bien, exigir que se pruebe que se
tiene la misma nacionalidad en la fecha en que se produjo el perjuicio y en la fecha de la
presentacin oficial de la reclamacin sin exigir que esa nacionalidad contine entre esas
dos fechas constituira una incongruencia. Por eso, como cuestin de desarrollo progresivo
del derecho internacional, se ha elaborado la norma segn la cual la persona perjudicada
debe ser nacional de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la
fecha de presentacin oficial de la reclamacin. Dada la dificultad de aportar pruebas de la
continuidad, se presume que la nacionalidad exista en esas dos fechas. Esta presuncin,
por supuesto, admite pruebas en contrario.
3)
El primer requisito es que el nacional perjudicado sea nacional del Estado reclamente
quienes, tras haber sufrido un perjuicio, cedieran sus reclamaciones a los nacionales de ese Estado o se aprovecharan
de sus leyes de naturalizacin para lograr que se hiciera cargo de sus reclamaciones".
55
H. Briggs "La protection diplomatique des individus en droit international: La nationalit des rclamations",
Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 51 (1965-I), pgs. 72 y 73.
56
Perodo de sesiones de Varsovia, 1965, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 51 (1965-II), pgs. 260
a 262.
41
4)
Vese el pronunciamiento del superrbitro Parker en Administrative Decision N V (United States v. Germany),
U.N.R.I.A.A., vol. VII, pg. 119, especialmente pg. 143.
58
R. Y. Jennings y A. Watts Oppenheim's International Law, op. cit., pg. 512. Asunto Eschauzier (Great Britain
v. Mexico), U.N.R.I.A.A., vol. V, pg. 207.
59
42
no estaba dispuesta a seguir el criterio del tribunal del asunto Loewen y adoptar una norma
genrica segn la cual la nacionalidad debiera mantenerse hasta la fecha en que se
resolviese la reclamacin60. Cabe que una norma de esa ndole fuera contraria a los
intereses de la persona, puesto que podran pasar muchos aos entre la presentacin de la
reclamacin y su resolucin definitiva y quizs fuera injusto penalizar a la persona por el
cambio de nacionalidad, por matrimonio o naturalizacin, durante este perodo.
Al contrario, se da preferencia a la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin como
dies ad quem. Esta fecha es significativa por ser la fecha en que el Estado de la
nacionalidad manifiesta claramente su intencin de ejercer la proteccin diplomtica, un
hecho que hasta ese momento era incierto. Adems, es la fecha en que debe determinarse
la admisibilidad de la reclamacin. Esa determinacin no podra dejarse hasta la fecha
posterior de la resolucin de la reclamacin, la del pronunciamiento del laudo.
6)
reclamacin presentada por conducto diplomtico como una demanda presentada ante un
rgano jurisdiccional. Esa reclamacin puede especificar el comportamiento que deber
observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilcito, si es de carcter continuado,
y la forma que deber adoptar la reparacin. Esta cuestin se trata ms detenidamente en
el artculo 43 de los artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos, de 2001, y en su comentario.
7)
de la nacionalidad, convino tambin en que era preciso hacer excepciones a esa norma.
En consecuencia, el prrafo dispone que un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica
con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentacin oficial de
la reclamacin aunque no lo era en el momento del perjuicio, siempre que se den tres
condiciones: en primer lugar, que la persona que solicite la proteccin diplomtica haya
tenido la nacionalidad de un Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior; en
segundo lugar, que la persona haya adquirido la nacionalidad de otro Estado por una razn
no relacionada con la presentacin de la reclamacin; y, en tercer lugar, que la adquisicin
60
Para una crtica del asunto Loewen, vase J. Paulsson, Denial of Justice in International Law (Nueva York:
Cambridge University Press, 2005), pgs. 183 y 184.
43
44
perjudicado, que muera como consecuencia del perjuicio o a raz del mismo, pero antes de
62
Asunto Ebenezer Barston, en G. H. Hackworth, Digest of International Law, vol. 5 (1943), pg. 805; asunto
Executors of F. Lederer, en Recueil des Dcisions des Tribunaux Arbitraux Mixtes, vol. 3, pg. 763; asunto
Hawaiian Claims, en F. K. Nielson, America and British Claims Arbitration (1926), pg. 30; asunto Chopin en
French and American Claims Commission, 1880-1884, vol. 60, Records of Claims; asunto Gribble, Report of
Robert S. Hale Esq. [1873, part. II, vol. III] U.S. Foreign Relations 14 (1874).
63
45
Asunto Eschauzier, U.N.R.I.A.A., vol. IV, pg. 207; asunto Kren; asunto Gleadell (Gran Bretaa c. Mxico),
U.N.R.I.A.A., vol. V, pg. 44; pero vase en sentido contrario, asunto Straub, I.L.R., vol. 20, pg. 228.
65
Asunto Stevenson (Gran Bretaa c. Venezuela), U.N.R.I.A.A., vol. IX, pg. 494; asunto Bogovic , I.L.R., vol. 21,
pg. 156; asunto Executors of F. Lederer (deceased) v. German Government.
66
E. M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims (Nueva York:
The Banks Law Publishing Co., 1915), pg. 628; asunto Straub.
67
46
con respecto a su nacional, incluso cuando esa persona sea nacional de uno o varios otros
Estados. Al igual que en el proyecto de artculo 4, no se exige un vnculo autntico o
efectivo entre el nacional y el Estado que ejerce la proteccin diplomtica.
3)
Vase la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral Mixto yugoslavo-hngaro en el asunto de Born, Annual
Digest of Public International Law Cases, vol. 3, 1925-1926, asunto N 205, de 12 de julio de 1926.
69
Vase el artculo 5 del Convenio de La Haya de 1930 concerniente a determinadas cuestiones relativas a
conflictos de leyes de nacionalidad; la resolucin sobre "Le caractre national d'une rclamation internationale
prsente par un tat en raison d'un dommage subi par un individu" (El carcter nacional de una reclamacin
internacional presentada por un Estado en razn de un dao sufrido por un individuo) adoptada por el Instituto de
Derecho Internacional en su reunin de Varsovia en 1965: Rsolutions de l'Institut de Droit
International, 1957-1991 (1992), pg. 56 (art. 4 b)); 1960 Harvard Draft Convention on the International
Responsibility of States for Injuries to Aliens, art. 23 3), en L. B. Sohn y R. R. Baxter, "Responsibility of States for
Injuries to the Economic Interests of Aliens" A.J.I.L., vol. 55 (1961), pg. 548; y Garca Amador, tercer informe
sobre la responsabilidad de los Estados, en Anuario..., 1958, vol. II, pg. 66, documento A/CN.4/111 (art. 21 3)).
47
condicin. En el asunto Salem, un tribunal arbitral sostuvo que Egipto no poda aducir el
hecho de que la persona perjudicada tuviese efectivamente la nacionalidad persa frente a
una reclamacin de los Estados Unidos, otro Estado de la nacionalidad. El tribunal
afirm que:
"la norma de derecho internacional [es] que, en caso de doble nacionalidad, una
tercera Potencia no tiene derecho a impugnar la reclamacin de una de las Potencias
de las que el interesado sea nacional invocando la nacionalidad de la otra Potencia."70
Esta norma se ha seguido en otros casos71 y ha sido reafirmada en poca ms reciente por
el Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos72. La decisin de la Comisin de no
exigir un vnculo autntico o efectivo en esas circunstancias es razonable. A diferencia de
la situacin en la que un Estado de la nacionalidad formula una reclamacin contra otro
Estado de la nacionalidad respecto de una persona que tenga doble nacionalidad, no hay un
conflicto de nacionalidades cuando un Estado de la nacionalidad trata de proteger a una
persona que tenga doble nacionalidad frente a un tercer Estado.
4)
Laudo de 8 de junio de 1932, U.N.R.I.A.A., vol. II, pg. 1165, especialmente pg. 1188.
71
48
cual un Estado de la nacionalidad no puede presentar una reclamacin con respecto de una
persona que tenga doble nacionalidad contra otro Estado de la nacionalidad, eran
numerosos. En 1930, el Convenio de La Haya concerniente a determinadas cuestiones
relativas a conflictos de leyes de nacionalidad deca en su artculo 4:
49
Sin embargo, incluso antes de 1930 haba laudos arbitrales que sostenan otra
73
Vase tambin el artculo 16 a) del proyecto de convencin de Harvard sobre la responsabilidad internacional de
los Estados por daos causados en su territorio a la persona o bienes de extranjeros, A.J.I.L., vol. 23, Special
Supplement 22 (1929), pgs. 133 a 139.
74
Vase el prrafo 5 del artculo 23 del proyecto de convencin de Harvard de 1960 sobre la responsabilidad
internacional del Estado por daos causados a extranjeros, reproducido en A.J.I.L., vol. 55 (1961), pg. 548; el
apartado a) del artculo 4 de la resolucin sobre "Le caractre national d'une rclamation internationale prsente
par un tat en raison d'un dommage subi par un individu" (El carcter nacional de una reclamacin internacioanl
presentada por un Estado en razn de un dao sufrido por un individuo) aprobada por el Instituto de Derecho
Internacional en su reunin de Varsovia de 1965.
75
Vase el asunto Alexander (1898) Moore, International Arbitrations, vol. 3, pg. 2529 (Comisin de
Reclamaciones Britnico-estadounidense); el asunto Oldenbourg, Decisions and Opinions of Commissioners, 5 de
octubre de 1929 a 15 de febrero de 1930, pg. 97, y el asunto Honey, Further Decisions and Opinions of the
Commissioners, posteriores al 15 de febrero de 1930, pg. 13 (Comisin de Reclamaciones Britnico-mexicana)
citados en Z. R. Rode, "Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality", A.J.I.L. vol. 53 (1959), pg. 139,
especialmente pgs. 140 y 141; y asunto Adams and Blackmore, decisin N 64, de 3 de julio de 1931, U.N.R.I.A.A.,
vol. V, pgs. 216 y 217 (Comisin de Reclamaciones Britnico-mexicana).
76
77
Asunto James Louis Drummond Knapp, P.C. Rep., vol. 2, pg. 295, Eng. Rep., vol. 12, pg. 492; asuntos Milani,
Brignone, Stevenson y Mathinson (Comisin Mixta de Reclamaciones Britnico-venezolana) en Ralston,
Venezuelan Arbitrations of 1903, pgs. 710, 754 a 761 y 438 a 455 y 429 a 438, respectivamente; asunto Carnevaro
(Tribunal Permanente de Arbitraje, 1912) en Scott, The Hague Court Reports, vol. 1, especialmente pg. 284;
asunto Hein, de 26 de abril y 10 de mayo de 1922 (Tribunal Mixto de Arbitraje Anglo-alemn), Annual Digest of
Public International Law Cases, vol. 1, 1919-1922, asunto N 148, pg. 216; asunto Blumenthal (Tribunal Mixto de
Arbitraje Franco-alemn), Recueil des Dcisions des Tribunaux Mixtes, vol. 3 (1924), pg. 616; asunto de Montfort,
de 10 de julio de 1926 (Tribunal Mixto Franco-alemn), Annual Digest and Reports of Public International Law
Cases, vol. 3, 1925-1926, asunto N 206, pg. 279; asunto Pinson (Comisin Mixta de Reclamaciones
Franco-mexicana), Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 4, 1927-1928, asuntos Nos. 194 y 195,
de 19 de octubre de 1928, pgs. 297 a 301; y asunto Tellech, de 25 de mayo de 1928 (Comisin Tripartita de
Reclamaciones de Estados Unidos, Austria y Hungra) U.N.R.I.A.A., vol. VI, pg. 248.
50
78
I.C.J. Reports 1955, pgs. 22 y 23. El asunto Nottebohm no guardaba relacin con la doble nacionalidad pero la
Corte bas su conclusin de que Nottebohm no tena ningn vnculo efectivo con Liechtenstein en asuntos que se
referan a la doble nacionalidad. Vanse tambin las resoluciones judiciales mencionadas en la nota 65.
79
I.L.R., vol. 22 (1955), pg. 443, especialmente pg. 455 (prr. V.5). Vase tambin el asunto de Len, Nos. 218
y 227, de 15 de mayo de 1962 y 8 de abril de 1963. U.N.R.I.A.A., vol. XVI, pg. 239, especialmente pg. 247.
80
Vase, por ejemplo, la reclamacin Spaulding, decisin 149, I.L.R., vol. 24 (1957), pg. 452; la reclamacin
Zangrilli, de 21 de diciembre de 1956, I.L.R., vol. 24 (1957), pg. 454; la reclamacin Cestra, decisin 165, de 28
de febrero de 1957, I.L.R., vol. 24 (1956), pg. 454; la reclamacin Puccini, decisin 173, de 17 de mayo de 1957,
I.L.R., vol. 24 (1957), pg. 454; la reclamacin Salvoni Estate decisin 169, de 9 de mayo de 1957, I.L.R.,
vol. 24 (1957), pg. 455; la reclamacin Ruspoli, decisin 170, de 15 de mayo de 1957, I.L.R., vol. 24 (1957),
pg. 457; la reclamacin Ganapini, decisin 196, de 30 de abril de 1959, I.L.R., vol. 30 (1959), pg. 366;
la reclamacin Turri, decisin 209, de 14 de junio de 1960, I.L.R., vol. 30 (1960), pg. 371; la reclamacin
Graniero, decisin 186, de 20 de enero de 1959, I.L.R., vol. 30 (1959), pg. 451; y la reclamacin Di Cicio,
decisin 226, de 9 de noviembre de 1962, I.L.R., vol. 40 (1962), pg. 148.
81
Vase, en particular, Esphahanian v. Bank Tejarat, I.U.S.C.T.R. (1983), vol. 2, pg. 166; asunto N A/18,
I.U.S.C.T.R. (1984), vol. 5, pg. 251; Ataollah Golpira v. Government of the Islamic Republic of Iran, I.U.S.C.T.R.
(1983), vol. 2, pg. 174 y I.L.R., vol. 72, pg. 493.
51
Aunque los dos conceptos son diferentes, la doctrina utiliza los trminos "efectivo" o
No se intenta describir los factores que deben tenerse en cuenta al decidir cul es la
Documento A/CN.4/111, en Anuario..., 1958, vol. II, pg. 66, proyecto de artculo 21, prr. 4.
83
"Interim Report on the "The Changing Law of Nationality of Claims"" en International Law Association, Report
of the 69th Conference (2000), pg. 646 (prr. 11), confirmado en el informe definitivo aprobado en la Conferencia
de Toronto de la Asociacin de Derecho Internacional en 2006.
84
52
nacionalidad frente a otro Estado de la nacionalidad es que eso podra permitir a un Estado
a cuya nacionalidad hubiese dado predominancia la persona despus de haber sufrido un
perjuicio infligido por el otro Estado de la nacionalidad presentar una reclamacin contra
este ltimo Estado. Esta objecin queda salvada mediante el requisito de que la
nacionalidad del Estado reclamante sea predominante tanto en la fecha en que se produjo el
perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin. Aunque esta
exigencia refleja el principio enunciado en el prrafo 1 del proyecto de artculo 5 sobre la
cuestin de la continuidad de la nacionalidad, no es necesario en el presente caso probar la
continuidad de la nacionalidad predominante entre esas dos fechas. Las expresiones "en la
fecha en que se produjo el perjuicio" y "en la fecha de la presentacin oficial de la
reclamacin" se explican en el comentario al proyecto de artculo 5. La excepcin a la
norma de la continuidad de la nacionalidad que figura en el prrafo 2 del proyecto de
artculo 5 no se aplica en este caso, ya que la persona lesionada a la que se refiere el
proyecto de artculo 7 no habr perdido su otra nacionalidad.
Artculo 8
Aptridas y refugiados
1.
Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una
persona aptrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la
que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
2.
Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una
persona a la que ese Estado reconozca la condicin de refugiado, de conformidad con
53
las normas internacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal
y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de
la presentacin oficial de la reclamacin.
3.
El prrafo 2 no se aplicar cuando el perjuicio haya sido causado por un
hecho internacionalmente ilcito del Estado de la nacionalidad del refugiado.
Comentario
1)
La norma general era que un Estado slo poda ejercer la proteccin diplomtica
derecho88, se aparta de la norma tradicional segn la cual slo los nacionales pueden
beneficiarse del ejercicio de la proteccin diplomtica y permite que un Estado ejerza esa
proteccin con respecto a una persona que no sea nacional suyo, cuando esa persona sea
aptrida o refugiado. El proyecto de artculo 8, aunque tiene que leerse en el contexto de
85
86
87
88
En el asunto Al Rawi & Others, R (on the Application of) v. Secretary of State for Foreign Affairs and Another
[2006] EWHC (Admin), un tribunal ingls sostuvo que el proyecto de artculo 8 tena que considerarse lex ferenda y
"no formaba parte todava del derecho internacional" (prr. 63).
54
Aunque este umbral sea alto y pueda llevar a que ciertas personas carezcan de proteccin
efectiva, la combinacin de la residencia legal con la residencia habitual est justificada en
el caso de una medida excepcional introducida de lege ferenda.
5)
La persona aptrida debe ser residente legal y habitual del Estado reclamante tanto en la
fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la
reclamacin.
6)
90
Art. 1.
91
Los trminos residencia "legal y habitual" se basan en el apartado g) del prrafo 4 del artculo 6 del Convenio
Europeo sobre la Nacionalidad, de 1997, en el que se emplean en el contexto de la adquisicin de la nacionalidad.
Vase tambin el proyecto de Convencin de Harvard sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados por los
Daos Causados a Extranjeros, de 1960, en el que se incluye a efectos de la proteccin con arreglo a esa Convencin
a "una persona aptrida que tenga su residencia habitual en ese Estado", art. 21 3) c).
55
93
94
De los trabajos preparatorios de la Convencin se desprende claramente que el criterio de la estancia ("stay") es
menos estricto que el de la residencia habitual.
95
96
97
Art. 6 4 g).
98
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1001, pg. 45. Dicha Convencin ampla la definicin de refugiado para
incluir "a toda persona que, a causa de una agresin, una ocupacin o una dominacin extranjera o acontecimientos
que perturben gravemente el orden pblico en una parte o en la totalidad de su pas de origen, o de su pas de
nacionalidad, est obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su pas de
origen o de su pas de nacionalidad".
56
El refugiado debe ser un residente legal y habitual del Estado reclamante tanto en la fecha
en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la
reclamacin.
10)
99
Nota sobre Proteccin Internacional presentada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados, documento A/AC.96/830, pg. 20, prr. 35.
100
101
Por ejemplo, un Estado podra ejercer la proteccin diplomtica en favor de una persona a la que se hubiera
concedido asilo poltico a tenor de lo dispuesto en la Convencin sobre Asilo Territorial, celebrada en Caracas
en 1954. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1438, pg. 124.
57
11)
extensiva a las sociedades. La primera parte del artculo se inspira en la misma frmula
utilizada en el proyecto de artculo 4 con respecto a la proteccin diplomtica de las
personas naturales. La disposicin deja en claro que, para tener la condicin de Estado de
102
58
las sociedades de capitales, empresas con un fin lucrativo y responsabilidad limitada que
suelen adoptar la forma de sociedades annimas, cuyo capital est dividido en acciones, y
no la de otras personas jurdicas. Ello explica por qu el presente proyecto de artculo y los
siguientes tratan de la proteccin diplomtica de esas sociedades y de sus accionistas.
El proyecto de artculo 13 versa sobre la situacin de las personas jurdicas que no son
sociedades de capitales.
3)
104
59
105
106
107
108
109
110
60
puede especular acerca de lo que podra haber resuelto la Corte en una situacin de esa
ndole. Sin embargo, el proyecto de artculo 9 tiene en cuenta esos supuestos.
4)
61
62
constituyen de nuevo en otro Estado, en cuyo caso asumen una nueva personalidad, con lo
que se rompe la continuidad de la nacionalidad de la sociedad112. El supuesto ms
frecuente en que una sociedad puede cambiar de nacionalidad sin cambiar de personalidad
jurdica es el de la sucesin de Estados.
2)
la proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que tenga su nacionalidad tanto en la
fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la
reclamacin. Requiere asimismo la continuidad de la nacionalidad entre la fecha en la que
se produjo el perjuicio y la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
Esos requisitos, que tambin se aplican a las personas naturales, se examinan en el
comentario al proyecto de artculo 5. La fecha de la presentacin oficial de la reclamacin
se prefiere a la de la fecha del laudo por las razones expuestas en el comentario al proyecto
de artculo 5. No obstante, en el prrafo 2 se incluye una excepcin para abarcar los
supuestos en que la sociedad adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se reclame
despus de la presentacin de la reclamacin.
3)
112
Vase Comisin Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Venezuela, constituida en virtud del Protocolo
de 17 de febrero de 1903, asunto Orinoco Steamship Company, U.N.R.I.A.A., vol. IX, pg. 180. En este caso, una
sociedad constituida en el Reino Unido transfiri su reclamacin contra el Gobierno de Venezuela a una sociedad
sucesora, constituida en los Estados Unidos. Debido a que el tratado por el que se estableci la Comisin permita a
los Estados Unidos presentar una reclamacin en nombre de su nacional en esas circunstancias, se admiti la
reclamacin. Sin embargo, el superrbitro Barge dej en claro que, de no haber sido por ese tratado, la reclamacin
no se habra admitido; ibd., especialmente pg. 192. Vase tambin Loewen Group Inc v. USA, especialmente
prr. 220.
113
Vase asimismo sobre esta cuestin el asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pg. 18. Vase
tambin el cuarto informe sobre la nacionalidad en relacin con la sucesin de Estados, documento A/CN.4/489, que
subraya las dificultades que se plantean en relacin con la nacionalidad de las personas jurdicas en materia de
sucesin de Estados.
63
especificar el comportamiento que deber observar el Estado responsable para poner fin al
hecho ilcito, si es de carcter continuado, y la forma que deber adoptar la reparacin114.
5)
proteccin diplomtica con respecto a una sociedad que adquiera la nacionalidad del
Estado contra el cual se reclame despus de la presentacin de la reclamacin. Este
prrafo tiene por objeto tener en cuenta el tipo de situacin que surgi en el asunto
Loewen115 en el que una sociedad haba dejado de existir en el Estado en el que se entabl
la reclamacin (el Canad) y fue reorganizada en el Estado demandado
(los Estados Unidos). Este aspecto se examina con ms detalle en el comentario al
proyecto de artculo 5116.
6)
una sociedad que ha dejado de existir segn el derecho del Estado en el que se constituy
y del que era nacional. Si se adopta la postura de que el Estado de la nacionalidad de
esa sociedad no podr interponer una reclamacin, ya que la sociedad ya no existe en
el momento de la presentacin de la reclamacin, ningn Estado podr ejercer la
proteccin diplomtica en razn de un perjuicio causado a esa sociedad. El Estado no
podr hacer valer la nacionalidad de los accionistas con objeto de entablar esa reclamacin,
ya que no podr demostrar que tena el inters necesario en el momento en que se produjo
el perjuicio a la sociedad. Esta cuestin preocup a varios magistrados en el asunto de la
Barcelona Traction117 y ha preocupado a ciertos tribunales judiciales y arbitrales118 y a los
114
Vase, adems, el artculo 43 del proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos y el comentario correspondiente.
115
116
Prrs. 5) y 13).
117
Los magistrados Jessup, I.C.J. Reports 1970, especialmente pg. 193, Gros, ibd., especialmente pg. 277 y
Fitzmaurice, ibd., especialmente pgs. 101 y 102, y el juez ad hoc Riphagen, ibd., especialmente pg. 345.
118
Vase el asunto Kunhardt and Co. (los votos particulares emitidos en la Comisin Estados Unidos-Venezuela
de 1903), U.N.R.I.A.A., vol. XII, pg. 171, y en especial el voto particular disconforme del Comisionado de
Venezuela, Sr. Pal, especialmente pg. 180; F.W. Flack, on behalf of the Estate of the Late D. L. Flack
(Great Britain) v. United Mexican States, decisin N 10, de 6 de diciembre de 1929, U.N.R.I.A.A., vol. V, pg. 61,
especialmente pg. 63.
64
una sociedad debe ser protegida por el Estado de su nacionalidad y no por el Estado o los
Estados de la nacionalidad de los accionistas de la sociedad. Este principio fue ratificado
con firmeza por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction.
En este caso, la Corte subray desde el principio que slo le interesaba la cuestin de la
proteccin diplomtica de los accionistas de "una sociedad annima, cuyo capital est
119
L. Caflisch, La protection des socits commerciales et des intrts indirects en droit international public
(La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1969), pgs. 206 y 207; W. E. Beckett, "Diplomatic Claims in Respect of
Injuries to Companies", Transactions of the Grotius Society vol. 17, (1932), pg. 158, especialmente pg. 191;
E. Wyler, La rgle dite de la continuit de la nationalit dans le contentieux international (Pars: PUF, 1990),
pgs. 197 a 202.
65
dividido en acciones"120. Este tipo de sociedades se caracteriza por una clara distincin
entre la sociedad y los accionistas121. Cuando los intereses de un accionista resultan
lesionados por un perjuicio causado a la sociedad, es a la sociedad a la que el accionista
debe dirigirse para que sta ejercite la accin correspondiente, dado que "aunque dos
entidades distintas puedan sufrir el mismo perjuicio, slo una de ellas ha visto vulnerados
sus derechos"122. Slo en el caso de que el acto por el que se presente la reclamacin
vulnere directamente los derechos de los accionistas tiene un accionista un derecho de
accionar independiente123. Los principios que rigen la distincin entre la sociedad y los
accionistas, dijo la Corte, se derivan del derecho interno y no del derecho internacional124.
2)
121
122
123
124
125
Ibd., pg. 35, prr. 43; pg. 46, prrs. 86 y 87; y pg. 50, prr. 99.
126
127
66
128
129
130
67
haya ningn motivo vlido para que el Estado de la nacionalidad no proteja a esas
personas131.
5)
existir" para que el Estado de la nacionalidad de los accionistas tenga derecho a intervenir
en favor suyo. Antes del asunto de la Barcelona Traction, la mayor parte de la doctrina
estaba a favor de un criterio menos estricto, que permitiera la intervencin en favor de los
accionistas cuando la sociedad estuviera "prcticamente extinta"132. En el asunto de la
Barcelona Traction, sin embargo, la Corte fij un umbral ms alto para determinar la
desaparicin de una sociedad. Las expresiones "parlisis" o "situacin financiera precaria"
se desecharon por estimarlas inadecuadas133. El criterio de que la sociedad estuviera
"prcticamente extinta" se rechaz igualmente por considerar que "carece de toda precisin
jurdica"134. Considerando que "slo la situacin jurdica de la sociedad es pertinente", la
Corte declar que: "Slo la desaparicin jurdica de la sociedad priva a los accionistas de
la posibilidad de un recurso por intermedio de la sociedad; nicamente cuando se les cierra
toda posibilidad en ese sentido podra plantearse la cuestin de un derecho de accin
independiente para ellos y para su gobierno"135. Ulteriormente, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha apoyado este criterio136.
6)
sociedad deba haber dejado de existir en el lugar de su constitucin como requisito previo
para la intervencin de los accionistas. No obstante, parece deducirse claramente del
asunto sometido a la Corte que, a su parecer, la sociedad deba haber dejado de existir en el
Estado de constitucin y no en el Estado en que la sociedad haba resultado perjudicada.
131
Este es el planteamiento adoptado por el Reino Unido. Vase Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte,
"Normas aplicables a las reclamaciones internacionales", reproducido en el documento A/CN.4/561/Add.1, anexo.
132
Delagoa Bay Railway Co. Case, B. J. Moore, Digest of International Law, vol. VI, (1906), pg. 648; reclamacin
El Triunfo; B. J. Moore, Digest of International Law, vol. VI, (1906), pg. 649; y reclamacin Baasch & Romer,
U.N.R.I.A.A., vol. X, pg. 713, especialmente pg. 723.
133
134
135
Ibd.; vanse tambin los votos particulares de los magistrados Nervo, ibd., pg. 256 y Ammoun, ibd.,
pgs. 319 y 320.
136
68
Asunto Agrotexim, E.C.H.R., Series A, (1995) N 330-A, pg. 25, prr. 68.
La Corte estaba dispuesta a aceptar que la sociedad haba cesado de existir en Espaa137,
pero destac que ello no impeda que siguiera existiendo en el Canad, el Estado de
constitucin: "En el presente caso, la sociedad Barcelona Traction est sujeta a
administracin judicial (receivership) en el pas en que ha sido constituida. Esta situacin,
lejos de significar que la persona jurdica o sus derechos se han extinguido denota ms bien
que esos derechos subsisten mientras no se produzca la liquidacin. Aunque sujeta a
administracin judicial (receivership), la sociedad contina existiendo"138. Una sociedad
"nace" en el Estado de constitucin cuando se funda o constituye all. Por el contrario,
"muere" cuando se disuelve en el Estado en que ha sido constituida, el Estado que le dio la
existencia. En consecuencia, parece lgico que la cuestin de si una sociedad ha dejado de
existir y ya no est en condiciones de funcionar como persona jurdica deba decidirse con
arreglo al derecho del Estado en que la sociedad fue constituida.
7)
Las palabras "por algn motivo no relacionado con el perjuicio" tienen por objeto
137
I.C.J. Reports 1970, pg. 40, prr. 65. Vase tambin los votos particulares de los magistrados Fitzmaurice,
ibd., pg. 75 y Jessup, ibd., pg. 194.
138
69
la constitucin fuera exigida por el Estado que haya causado el perjuicio a la sociedad
como condicin previa para realizar negocios en ese Estado.
9)
Una excepcin de esta ndole encuentra apoyo en la prctica de los Estados, los
139
Delagoa Bay Railway Company; Mexican Eagle (El guila), M. Whiteman, Digest of International Law,
vol. VIII, pgs. 1272 a 1274; Romano-Americano, Hackworth, Digest of International Law, vol. V, pg. 841;
El Triunfo, laudo de 8 de mayo de 1902, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pg. 467; Deutsche Amerikanische Petroleum
Gesellschaft Oil Tankers, laudo de 5 de agosto de 1926, U.N.R.I.A.A., vol. II, pg. 779, especialmente pg. 790.
Para un amplio examen de la doctrina, vase L. Caflisch, La protection des socits commerciales..., op. cit.;
M. Jones, "Claims on Behalf of Nationals who are Shareholders in Foreign Companies" B.Y.B.I.L., vol. 26 (1949),
pg. 225. Vase tambin E. Jimnez de Archaga "International Responsability", en Max Srensen (ed.) Manual of
International Law, (Nueva York: St. Martin's Press, 1968), pg. 531, especialmente pgs. 580 y 581.
140
Ibd.
141
Ibd.
142
Ibd.
143
M. Whiteman, Digest of International Law, vol. 8, (Washington D.C.: USA Department of State, 1967),
pgs. 1273 y 1274.
70
10)
144
145
146
147
148
El magistrado Wellington Koo apoy igualmente esta posicin en el asunto relativo a la Barcelona Traction,
Light and Power Company Limited, excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1964, pg. 58, prr. 20.
149
150
71
151
152
153
154
Vase SEDCO Inc. v. National Iranian Oil Company and the Islamic Republic of Iran, asunto N 129, de 24 de
octubre de 1985, I.L.R., vol. 84, pgs. 484 y 496 (interpretacin del artculo VII 2) de la Declaracin de Argel
relativa a la solucin de las reclamaciones); Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. The Government of
the Republic of Liberia, I.C.S.I.D. Reports, vol. 2 (1994), pg. 346 (interpretacin del artculo 25 del Convenio sobre
arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, Naciones Unidas,
Treaty Series, vol. 575, pg. 159).
155
156
157
Esto se deduce claramente del intercambio de opiniones al respecto entre los magistrados Oda, ibd., pgs. 87
y 88, y Schwebel, ibd., pg. 94.
72
apoyo, pero las opiniones estaban divididas en cuanto a si la prctica de los Estados y las
decisiones arbitrales la reconocan, y hasta qu punto. Si bien las decisiones arbitrales
afirmaban el principio enunciado en la excepcin, esas decisiones a menudo se basaban en
acuerdos especiales entre Estados en los que se reconoca a los accionistas el derecho a
reclamar una indemnizacin y, por consiguiente, no eran necesariamente indicativas de una
norma general de derecho internacional consuetudinario159. El obiter dictum emitido por la
Corte en su sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction y los votos particulares
de los magistrados Fitzmaurice, Jessup y Tanaka han conferido incontestablemente mayor
peso a los argumentos a favor de la excepcin. La evolucin posterior, aunque slo sea en
el contexto de la interpretacin de los tratados, han confirmado esta tendencia160. En esos
casos sera posible defender una excepcin general basada en la jurisprudencia.
Sin embargo, el apartado b) del proyecto de artculo 11 no va tan lejos. En lugar de ello,
limita la excepcin a la que se ha denominado una "sociedad Calvo", es decir, una sociedad
cuya constitucin, al igual que la clusula Calvo, tiene por objeto preservarla de las normas
de derecho internacional relativas a la proteccin diplomtica. Limita la excepcin al
supuesto en que la sociedad, en la fecha en la que se produjo el perjuicio (otro criterio
restrictivo) tenga la nacionalidad del Estado supuestamente responsable de haber causado
el perjuicio y la constitucin de la sociedad de conformidad con la legislacin de ese
Estado sea exigida por ste como condicin previa para realizar negocios en l. No es
necesario que la legislacin de ese Estado exija la constitucin. Otras formas de coercin
158
Opinin expresada por Yoram Dinstein en "Diplomatic Protection of Companies under International Law",
en K. Wellens (ed.), International Law: Theory and Practic, Essays in Honour of Eric Suy (La Haya: Martinus
Nijhoff Publishers, 1998) pg. 505, especialmente pg. 512.
159
Vase en ese sentido la comunicacin de los Estados Unidos en el documento A/CN.4/561, pgs. 36 y 37.
160
De conformidad con sus Normas aplicables a las reclamaciones internacionales, aprobadas por el Reino Unido
en 1985, "en los casos en que un nacional del Reino Unido tenga intereses, como accionista o en otra calidad, en una
sociedad constituida en otro Estado y del cual es, por consiguiente, nacional, y ese Estado cause un perjuicio a la
sociedad, el Gobierno de Su Majestad podr intervenir para proteger los intereses del nacional del Reino Unido".
(Regla VI), reimpresas en I.C.L.Q., vol. 37 (1988), pg. 1007 y reproducidas en el documento A/CN.4/561/Add.1,
anexo.
73
tambin podran tener como resultado que se "exija" a una sociedad que se constituya en
ese Estado.
Artculo 12
Perjuicio directo a los accionistas
En la medida en que un hecho internacionalmente ilcito de un Estado cause un
perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son
distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de
esos accionistas tendr derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a sus
nacionales.
Comentario
1)
162
74
Comercio y Navegacin que se peda a la Sala que interpretara, y sta no expuso en detalle
las normas de derecho internacional consuetudinario sobre esta materia. En el asunto
Agrotexim163, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al igual que la Corte en el
asunto de la Barcelona Traction, reconoci el derecho de los accionistas a gozar de
proteccin con respecto a la violacin directa de sus derechos, pero fall que en el caso
considerado no se haba producido tal violacin164.
3)
cules son los derechos que corresponden a los accionistas distintos de los derechos de la
sociedad. En la mayora de los casos, la cuestin deber decidirse por el derecho interno
del Estado de constitucin. Sin embargo, si la sociedad ha sido constituida en el Estado
autor del hecho lesivo, tal vez se justifique invocar los principios generales del derecho de
sociedades a fin de asegurarse de que los derechos de los accionistas extranjeros no sean
objeto de un trato discriminatorio165.
163
Series A, N 330-A.
164
165
En su voto particular emitido en el asunto de la sociedad ELSI, el magistrado Oda habl de "los principios
generales de derecho relativos a las sociedades" en el contexto de los derechos de los accionistas; I.C.J.
Reports 1989, pgs. 87 y 88.
75
Artculo 13
Otras personas jurdicas
Los principios enunciados en el presente captulo sern aplicables, segn
proceda, a la proteccin diplomtica de otras personas jurdicas que no sean
sociedades.
Comentario
1)
Las disposiciones de este captulo han versado hasta ahora sobre un tipo particular de
persona jurdica, la sociedad. Ello se explica por dos motivos. En primer lugar, las
sociedades, a diferencia de otras personas jurdicas, tienen ciertas caractersticas comunes
y uniformes: son empresas con un fin lucrativo cuyo capital generalmente est dividido en
acciones y en las que se hace una clara distincin entre la sociedad como entidad separada
y los accionistas, a quienes incumbe una responsabilidad limitada. En segundo lugar, es
principalmente la sociedad, y no la empresa pblica, la universidad, el municipio, la
fundacin y otras personas jurdicas del mismo gnero la que participa en el comercio
exterior y las inversiones extranjeras y la que con sus actividades no slo anima la
economa internacional, sino tambin el mecanismo de solucin de las controversias
internacionales. La proteccin diplomtica de las personas jurdicas atae principalmente a
la proteccin de las inversiones extranjeras. De ah que la sociedad sea la persona jurdica
de mayor importancia en el mbito de la proteccin diplomtica y que sea -y deba ser- el
principal objeto del presente proyecto de artculos.
2)
la manera en que nace una persona jurdica. Segn la teora de la ficcin, una persona
jurdica slo puede comenzar a existir mediante un acto formal de constitucin dimanante
del Estado. Esto quiere decir que un ente que no sea una persona fsica puede adquirir los
atributos de la personalidad por un acto del Estado que lo asimile en virtud de una ficcin
76
jurdica a una persona fsica, con sujecin a las limitaciones que la ley imponga. Por otra
parte, segn la teora realista, la existencia de la personalidad jurdica es un hecho y no
depende del reconocimiento del Estado. Si una asociacin o ente acta de hecho como una
entidad jurdica separada, se convierte en una persona jurdica con todos sus atributos, sin
necesidad de que el Estado le otorgue la personalidad jurdica. Independientemente de los
mritos de la teora realista, est claro que, para poder existir, una persona jurdica debe
gozar de cierto reconocimiento jurdico, es decir, por un ordenamiento jurdico nacional,
como han subrayado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas166 y la Corte
Internacional de Justicia167.
4)
Puesto que las personas jurdicas son creacin del derecho interno, es lgico que hoy
exista una gran variedad de personas jurdicas con caractersticas diferentes, entre ellas las
sociedades, las empresas pblicas, las universidades, las escuelas, las fundaciones, las
iglesias, los municipios, las asociaciones sin nimo de lucro, las organizaciones no
gubernamentales e incluso (en algunos pases) las sociedades personalistas (partnerships).
La imposibilidad de encontrar rasgos comunes y uniformes en todas esas personas jurdicas
explica que los estudiosos del derecho internacional pblico y privado, a la hora de
examinar las personas jurdicas en el marco del derecho internacional, se limiten
principalmente a la sociedad. No obstante, es necesario tener en cuenta las personas
jurdicas distintas de las sociedades en el contexto de la proteccin diplomtica.
La jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional demuestra que en
determinados casos un municipio168 (comuna) o una universidad169 puede ser considerado
como una persona jurdica y como nacional de un Estado. No hay motivo para que dichas
166
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, The Queen v. Treasury and Commissioners of Inland
Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust, asunto 81/87 [1988] ECR 5483, especialmente prr. 19.
167
168
En el asunto Certain German Interests in Polish Upper Silesia, (Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia
polaca), fondo, la Corte Permanente estatuy que el municipio de Ratibor perteneca a la categora de "nacional
alemn" en el sentido del Convenio germanopolaco de 1922 relativo a la Alta Silesia, P.C.I.J. Reports, Series A,
N 7, pgs. 73 a 75.
169
En Appeal from a Judgement of the Hungaro-Czechoslovak Mixed Arbitral Tribunal (Peter Pzmny University
v. The State of Czechoslovakia), (Apelacin de una sentencia del tribunal arbitral mixto hngaro-checoslovaco
(Universidad Peter Pzmny c. el Estado de Checoslovaquia), sentencia, la Corte Permanente fall que la
Universidad Peter Pzmny era de nacionalidad hngara a tenor del artculo 250 del Tratado de Triann y que, por
lo tanto, tena derecho a la restitucin de bienes de su propiedad, P.C.I.J. Reports, Series A/B, N 61, pgs. 208
y 227 a 232.
77
Si la proteccin diplomtica es un proceso reservado para la proteccin de personas naturales o jurdicas que no
forman parte del Estado, se deduce que, en la mayora de los casos, el municipio, como subdivisin de la
administracin local, y la universidad, financiada y en ltima instancia controlada por el Estado, no tienen derecho a
la proteccin diplomtica aunque pueden ser protegidos por otras normas relativas al problema de los rganos del
Estado. Sin embargo, las universidades privadas tendran derecho a la proteccin diplomtica, al igual que las
escuelas privadas, si gozan de personalidad jurdica en virtud del derecho interno.
171
78
sociedades no tienen accionistas, de suerte que slo ser procedente aplicarles los
proyectos de artculo 9 y 10. No obstante, si una persona jurdica de ese gnero tiene
accionistas, tambin se le podrn aplicar los proyectos de artculo 11 y 12172.
Tercera parte
RECURSOS INTERNOS
Artculo 14
Agotamiento de los recursos internos
1.
Un Estado no podr presentar una reclamacin internacional en razn de
un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere
el proyecto de artculo 8 antes de que la persona perjudicada haya agotado los
recursos internos, salvo lo dispuesto en el proyecto de artculo 15.
2.
Por "recursos internos" se entienden los recursos legales que puede
interponer una persona perjudicada ante los tribunales u rganos, sean stos
judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad
por causar el perjuicio se invoca.
3.
Se debern agotar los recursos internos cuando una reclamacin
internacional, o una peticin de sentencia declarativa relacionada con la reclamacin,
se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las
personas a que se refiere el proyecto de artculo 8.
Comentario
1)
consuetudinario que requiere el agotamiento de los recursos internos como requisito previo
para el ejercicio de la proteccin diplomtica. Esta norma fue reconocida por la Corte
Internacional de Justicia en el asunto Interhandel como "norma bien arraigada del derecho
internacional consuetudinario"173 y por una Sala de la Corte Internacional de Justicia en el
asunto de la Elettronica Sicula (ELSI) como "un importante principio del derecho
internacional consuetudinario"174. El agotamiento de los recursos internos garantiza que
"el Estado en que se caus el perjuicio pueda repararlo por sus propios medios y en el
172
Esto se aplicara a la sociedad de responsabilidad limitada de los pases de tradicin jurdica romanista, que es un
hbrido de sociedad de capitales (corporation) y sociedad personalista (partnership).
173
Interhandel case (Switzerland v. United States of America), excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1959,
pg. 6, especialmente pg. 27.
174
I.C.J. Reports 1989, pg. 15, especialmente pg. 42, prr. 50.
79
Tanto las personas naturales como las personas jurdicas estn obligadas a agotar los
La expresin "todos los recursos internos" debe entenderse sin perjuicio del proyecto
de artculo 15, que enuncia los supuestos excepcionales en que no es preciso agotar los
recursos internos.
4)
Los recursos disponibles para un extranjero, que deben ser agotados antes de que se
ejercite la proteccin diplomtica, varan inevitablemente segn los Estados. Por ello,
ninguna codificacin puede ofrecer una norma absoluta por la que se rijan todas las
situaciones. El prrafo 2 trata de describir, en trminos generales, las principales clases de
recursos que deben agotarse177. En el primer caso, es evidente que el nacional extranjero
debe agotar todos los recursos judiciales disponibles en el derecho interno del Estado
demandado. Si ese derecho autoriza a recurrir en las circunstancias del caso ante el ms
alto rgano jurisdiccional, habr que interponer ese recurso a fin de obtener una decisin
firme sobre la cuestin. Aun si no existe el derecho a recurrir ante un tribunal superior,
pero ste discrecionalmente puede admitir a trmite el recurso, el nacional extranjero
175
176
Artculo 22 en primera lectura, vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo primer
perodo de sesiones, Suplemento N 10 y Corr. (A/51/10 y Corr.1), cap. III D 1; Anuario..., 1977, vol. II (Segunda
parte), pgs. 30 a 50; comentario del artculo 44 en segunda lectura, Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagsimo sexto perodo de sesiones, Suplemento N 10 (A/56/10), pgs. 331 a 334.
177
En el asunto Ambatielos, de 6 de marzo de 1956, el tribunal arbitral declar que "se tiene que haber puesto a
prueba todo el sistema de proteccin jurdica previsto en el derecho interno, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pg. 83,
especialmente pg. 120. Vase adems sobre este tema, C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law
(Cambridge: Cambridge University Press, 2004), segunda edicin, pgs. 182 a 192.
80
deber todava solicitar la admisin a trmite del recurso ante ese tribunal178. A ese
respecto, por tribunales se entiende tanto los ordinarios como los especiales, porque
"la cuestin esencial no es saber si se trata de un recurso ordinario o extraordinario, sino si
ofrece un remedio eficaz y suficiente"179.
5)
Hay que agotar tambin los recursos administrativos. Sin embargo, el extranjero
perjudicado slo est obligado a agotar los recursos que pueden llevar a una decisin
vinculante. No est obligado a dirigirse al poder ejecutivo para que ste le conceda una
reparacin en el ejercicio de su poder discrecional. Los recursos internos no incluyen los
recursos "cuyo objeto es obtener un favor y no hacer valer un derecho"180, ni tampoco los
recursos a ttulo de gracia181, a menos que constituyan un requisito previo esencial para la
admisibilidad de una accin contenciosa posterior. Las peticiones de indulto y el recurso a
un ombudsman generalmente pertenecen a esta categora182.
6)
han agotado los recursos internos, el litigante extranjero debe plantear los argumentos
bsicos que se propone utilizar en el procedimiento internacional ante los rganos
jurisdiccionales internos. En el asunto ELSI, la Sala de la Corte Internacional de Justicia
declar:
"para que una demanda internacional sea admisible, basta que se haya sometido el
fondo de la demanda a los rganos jurisdiccionales competentes y que se haya
178
Esto incluira el recurso de certiorari ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
179
B. Schouw Nielsen v. Denmark, Demanda N 343/57 (Comisin Europea de Derechos Humanos) (1958-1959)
Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 2, pg. 412, especialmente pg. 438 (en relacin con
las consideraciones expuestas por el Instituto de Derecho Internacional en su resolucin de 1954) (Annuaire de
l'Institut de droit international, 1956, vol. 46, pg. 364). Vase tambin el asunto Lawless, Application N 332/57
(Comisin Europea de Derechos Humanos) (1958-1959), Yearbook of the European Convention on Human Rights,
vol. 2, pg. 308, especialmente pgs. 318 a 322.
180
De Becker v. Belgium, demanda N 214/56 (1958-1959), Yearbook of the European Convention on Human
Rights, vol. 2, pg. 214, especialmente pg. 238.
181
Claim of Finnish shipowners against Great Britain in respect of the use of certain Finnish vessels during the war
(Arbitraje relativo a los buques finlandeses), 1934, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1479.
182
Vase Avena and Other Mexican Nationals (Avena y otros nacionales mexicanos) (Mexico v. United States of
America), especialmente prrs. 135 a 143.
81
perseverado hasta donde lo permitan las leyes y los procedimientos locales, y ello
sin xito."183
Este criterio es preferible al criterio ms estricto enunciado en el Arbitraje relativo a los
buques finlandeses, segn el cual:
"[t]odos los argumentos de hecho y de derecho aducidos por el gobierno demandante
[...] deben haber sido examinados por los tribunales internos, que deben haberse
pronunciado al respecto."184
7)
Por consiguiente, el Estado reclamante debe presentar todas las pruebas de que
utilizado principalmente por los Estados latinoamericanos a fines del siglo XIX y
comienzos del XX para constreir a un extranjero a las vas de recurso internas obligndole
a renunciar a las vas de recurso internacionales con respecto a las controversias surgidas
en relacin con un contrato concertado con el Estado de acogida. La validez de esa
clusula ha sido cuestionada enrgicamente por los Estados exportadores de capitales188
por el motivo de que el extranjero no tiene derecho, de conformidad con la regla
establecida en el asunto Mavrommatis, a renunciar a un derecho que pertenece al Estado y
no a su nacional. A pesar de ello, la "clusula Calvo" se consideraba como una costumbre
regional de Amrica Latina y formaba parte de la identidad nacional de muchos Estados.
Es difcil conciliar la "clusula Calvo" con el derecho internacional si se interpreta como
183
184
185
Asunto Ambatielos, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pg. 83, especialmente pg. 120.
186
D.P. O'Connell, International Law, vol. 2, (Londres: Stevens and Sons, 1970), pg. 1059.
187
Que lleva el nombre del distinguido jurista argentino Carlos Calvo (1824-1906).
188
Vase, en general, D. R. Shea, The Calvo Clause: A Problem of Inter-American and International Law and
Diplomacy (Minneapolis: University of Minnesota Press, 1955).
82
una renuncia completa al recurso a la proteccin diplomtica con respecto a una accin del
Estado de acogida que constituira un hecho internacionalmente ilcito (como la
denegacin de justicia), o si el perjuicio causado al extranjero interesaba directamente al
Estado de la nacionalidad del extranjero189. La objecin a la validez de la "clusula Calvo"
con respecto al derecho internacional es ciertamente menos convincente si se acepta que
los derechos protegidos en el marco de la proteccin diplomtica son los de la persona
protegida y no los del Estado protector190.
9)
El prrafo 3 dispone que el agotamiento de los recursos internos slo se aplica en los
"mixta", en el sentido de que contiene elementos tanto de perjuicio para el Estado como de
perjuicio para los nacionales del Estado. Muchas controversias sometidas a la Corte
Internacional de Justicia corresponden al fenmeno de la reclamacin mixta. En el asunto
de los Rehenes192 hubo una violacin directa por parte de la Repblica Islmica del Irn de
la obligacin de proteger a los diplomticos y cnsules de los Estados Unidos de Amrica,
pero al mismo tiempo hubo un perjuicio para la persona de los nacionales (diplomticos y
cnsules) retenidos como rehenes; y en el asunto Interhandel Suiza aleg haber sido
lesionada directamente, por la violacin de un tratado, y tambin indirectamente, por el
perjuicio causado a una sociedad suiza. En el asunto de los Rehenes, la Corte trat la
reclamacin como una violacin directa del derecho internacional; y en el asunto
Interhandel decidi que la reclamacin era principalmente indirecta y que Interhandel no
haba agotado los recursos internos. En el asunto relativo a la Orden de detencin de 11 de
189
North American Dredging Company, (Estados Unidos c. Mxico), U.N.R.I.A.A., vol. IV, pag. 26.
190
191
A este respecto, vase en general C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, op. cit.,
pgs. 145 a 168.
192
Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (asunto relativo al personal diplomtico
y consular de los Estados Unidos en Tehern) (Estados Unidos de Amrica c. Irn), sentencia, I.C.J. Reports 1980,
pg. 3.
83
abril de 2000, la Repblica Democrtica del Congo y su nacional (el entonces Ministro de
Relaciones Exteriores) haban sufrido un perjuicio directo, pero la Corte decidi que la
demanda no se haba presentado en relacin con la proteccin de un nacional por lo que no
era necesario que la Repblica Democrtica del Congo agotara los recursos internos193.
En el asunto Avena, Mxico trat de proteger a sus nacionales condenados a muerte en los
Estados Unidos amparndose en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, y
adujo que "haba sufrido l mismo, directamente y a travs de sus nacionales" por cuanto
los Estados Unidos de Amrica no haban concedido el acceso consular a sus nacionales de
conformidad con el prrafo 1 del artculo 36 de la Convencin. La Corte estim ese
argumento a causa de la "interdependencia de los derechos del Estado y los derechos
individuales"194.
11)
Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Repblica Democrtica del Congo c. Blgica), sentencia,
I.C.J. Reports 2002, pg. 3, prr. 40.
194
195
I.C.J. Reports 1989, pg. 15, especialmente pg. 43, prr. 52. Vase tambin el asunto Interhandel, I.C.J.
Reports 1980, especialmente pg. 28.
84
habra presentado a falta de ese perjuicio. En vista de eso, el prrafo 3 establece un solo
criterio, es decir, el de la preponderancia.
12)
indirecta no son tanto criterios como factores que deben considerarse al decidir si la
reclamacin se inclina predominantemente en el sentido de una reclamacin directa o de
una reclamacin indirecta, o si no se habra presentado a falta del perjuicio causado al
nacional. Los principales factores que deben considerarse para hacer esa determinacin
son el objeto de la controversia, la naturaleza de la reclamacin y la reparacin exigida.
As, cuando el objeto de la controversia sea un funcionario del Estado196, un funcionario
diplomtico197 o un bien del Estado198, la reclamacin ser normalmente directa, y si el
Estado trata de obtener una indemnizacin por cuenta de su nacional como persona
particular, la reclamacin ser indirecta.
13)
El prrafo 3 deja en claro que los recursos internos deben agotarse no slo con
respecto a una reclamacin internacional sino tambin con respecto a una peticin de
sentencia declarativa que se base predominantemente en un perjuicio causado a un
nacional. Aunque se pueda considerar que si el Estado no pide una indemnizacin de
daos y perjuicios para un nacional lesionado, sino simplemente una decisin sobre la
interpretacin y aplicacin de un tratado, no hay necesidad de agotar los recursos
internos199, hay casos en que se ha exigido a un Estado que agote los recursos internos
cuando peda una sentencia declarativa relativa a la interpretacin y aplicacin de un
tratado supuestamente violado por el Estado demandado en relacin o con ocasin del trato
ilcito dado a un nacional200.
196
Arrest Warrant of 11 April 2000, I.C.J. Reports 2002, pg. 3, prr. 40.
197
198
The Corfu Channel case (asunto del Estrecho de Corf) (Reino Unido c. Albania), fondo, I.C.J. Reports 1949,
pg. 4.
199
Asunto relativo al Air Services Agreement (acuerdo relativo a los Servicios areos), de 27 de marzo de 1946,
entre los Estados Unidos de Amrica y Francia, laudo de 9 de diciembre de 1978, U.N.R.I.A.A.,
vol. XVIII, pg. 415; Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations
Headquarters Agreement of 26 june 1947, opinin consultiva, I.C.J. Reports 1988, pg. 11, especialmente
pg. 29, prr. 41.
200
Vase el asunto Interhandel, especialmente pgs. 28 y 29; y el asunto ELSI, especialmente, pg. 43.
85
14)
agotado todos los recursos internos. Ello no impide que el agotamiento de los recursos
internos sea el resultado de que otra persona haya sometido el fondo de la misma
reclamacin a un tribunal del Estado demandado201.
Artculo 15
Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos
No ser necesario agotar los recursos internos cuando:
a)
No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una
reparacin efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable
de obtener esa reparacin;
b)
En la tramitacin del recurso exista dilacin indebida atribuible al Estado
cuya responsabilidad se invoca;
c)
No exista en la fecha en la que se produjo el perjuicio vnculo pertinente
entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca;
d)
La persona perjudicada est manifiestamente impedida de ejercer los
recursos internos; o
e)
El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de
que se agoten los recursos internos.
Comentario
1)
los recursos internos. Los apartados a) y b), que tratan de los supuestos en que los
tribunales internos no ofrecen ninguna perspectiva de reparacin, y los apartados c) y d),
que versan sobre los supuestos que hacen injusto o poco razonable exigir a un extranjero
perjudicado que agote los recursos internos como condicin previa para la presentacin de
una reclamacin, son claras excepciones a la regla del agotamiento de los recursos
internos. El apartado e) trata de un caso diferente, que se produce cuando el Estado
demandado ha renunciado a exigir la observancia de esa regla.
201
86
Apartado a)
2)
ii)
iii)
relativo a los buques finlandeses, fija un umbral demasiado alto. En cambio, el criterio de
la "falta de perspectiva razonable de xito", aceptado por la Comisin Europea de
Derechos Humanos en varias decisiones202, es demasiado generoso para el demandante.
Esto deja la tercera opcin, que evita los trminos rigurosos de "inutilidad manifiesta",
pero impone sin embargo una pesada carga al demandante al exigirle que pruebe que, en
las circunstancias del caso, y atendiendo al ordenamiento jurdico del Estado demandado,
no hay una posibilidad razonable de obtener una reparacin efectiva. Este criterio tiene su
origen en el voto particular de Sir Hersch Lauterpacht en el asunto de los Emprstitos
noruegos203 y es apoyado por una parte de la doctrina204. Sin embargo, el criterio no
202
Retimag S.A. v. Federal Republic of Germany, demanda N 712/60, Yearbook of the European Convention on
Human Rights, vol. 4, pg. 385 especialmente pg. 400; X, Y and Z v. UK, demandas Nos. 8022/77, 8027/77,
Comisin Europea de Derechos Humanos, Decisions and Reports, vol. 18, pg. 66, especialmente pg. 74. Vase
tambin el comentario al artculo 22 del proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado aprobado por la
Comisin en primera lectura: Anuario, 1977, vol. II (Segunda parte), pg. 47, prr. 48.
203
Case of certain Norwegian Loans (France v. Norway), sentencia, I.C.J. Reports 1957, especialmente pg. 39.
204
G. Fitzmaurice, "Hersch Lauterpacht The Scholar as Judge", B.Y.B.I.L., vol. 37 (1961), pg. 1, especialmente
pgs. 60 y 61; M. Herdegen, "Diplomatischer Schuitz und die Erschpfung von Rechtsbehelfen", en G. Ress
y T. Stein, Der diplomatische Schutz im Vlker-und Europarecht: Aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen
(1966), pg. 63, especialmente pg. 70.
87
205
El artculo 44 dispone que las vas de recurso internas han de ser "disponibles y efectivas".
206
En el asunto Loewen Group Inc v. USA, el tribunal estatuy que la regla del agotamiento de los recursos internos
obliga a la persona perjudicada "a agotar los recursos que sean efectivos y adecuados y estn razonablemente
disponibles" (especialmente prr. 168).
207
C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, op.cit., pgs. 181 y 182, 203 y 204.
208
Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pg. 18; Arbitration under Article 181 of the Treaty of
Neuilly, recogido en A.J.I.L., vol. 28 (1934), pg. 760, especialmente pg. 789; Claims of R. Gelbtrunk y
"Salvador Commercial Co." et al., U.N.R.I.A.A., vol. XV, pg. 467, especialmente pgs. 476 y 477; "The Lottie
May" Incident, arbitraje entre Honduras y el Reino Unido de 18 de abril de 1899, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pg. 29,
especialmente pg. 31; voto particular del magistrado Lauterpacht en el asunto Norwegian Loans, I.C.J.
Reports 1957, especialmente pgs. 39 y 40; Finnish Ships Arbitration, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1535.
209
Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, A.J.I.L., vol 28 (1934), pg. 789. Vase tambin Affaire
des Forts du Rhodope Central (Fond,) 1933, U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1405; asunto Ambatielos, U.N.R.I.A.A.,
vol. XII, pg. 119; y asunto Interhandel, I.C.J. Reports 1959, especialmente pg. 28.
210
Robert E. Brown Claim, de 23 de noviembre de 1923, U.N.R.I.A.A., vol. VI, pg. 120; asunto
Velsquez Rodrguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C, N 4, prrs. 56 a 78.
211
Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pg. 18; "S.S. Lisman", U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1769,
especialmente pg. 1773; "S.S. Seguranca" U.N.R.I.A.A., vol. III, pg. 1861, especialmente pg. 1868; Finnish Ships
Arbitration, especialmente pg. 1495; X. v. Federal Republic of Germany, Yearbook of the European Convention on
Human Rights, vol. 1, pg. 138; X v. Federal Republic of Germany, Yearbook of the European Convention on
Human Rights, vol. 2, pg. 342, especialmente pg. 344 y X v. Austria, 1960, Yearbook of the European Convention
on Human Rights, vol. 3, pg. 196, especialmente pg. 202.
88
perjudicada pruebe que las posibilidades de xito son escasas o que sera difcil o costoso
recurrir en apelacin. El criterio no es si son probables o posibles unos resultados
positivos, sino si el ordenamiento jurdico interno del Estado demandado es
razonablemente capaz de ofrecer una reparacin efectiva. Esto debe determinarse
atendiendo al derecho interno y las circunstancias existentes. Es una cuestin que decidir
el tribunal internacional competente encargado de examinar la cuestin de si se han
agotado los recursos internos. La decisin en esta materia debe tomarse sobre la base de
que la reclamacin es fundada214.
Apartado b)
5)
La posibilidad de eximir del requisito del agotamiento de los recursos internos en los
212
Finnish Ships Arbitration, especialmente pgs. 1496 y 1497; asunto Velzquez Rodrguez, 1989, Yaci and
Sargin v. Turkey, sentencia de 8 de junio de 1995, European Court of Human Rights, Reports and Decisions,
N 319, pg. 3, especialmente pg. 17, prr. 42; Hornsby v. Greece, sentencia de 19 de marzo de 1997, European
Court of Human Rights, Reports and Decisions, 1997-II, N 33, pg. 495, especialmente pg. 509, prr. 37.
213
Mushikiwabo and others v. Barayagwiza, 9 de abril de 1996, I.L.R., vol. 107, pg. 457, especialmente pg. 460.
Durante la dictadura militar en Chile, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos resolvi que las
irregularidades intrnsecas de los procedimientos jurdicos de la justicia militar obviaban la necesidad de agotar los
recursos internos; resolucin 1a/88, caso 9755, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos 1987-1988.
214
Finnish Ships Arbitration, especialmente pg. 1504; asunto Ambatielos, pgs. 119 y 120.
215
Vase el anlisis de los primeros intentos de codificacin que hizo F. V. Garca Amador en su primer informe,
Anuario..., 1956, vol. II, pg. 171, especialmente pgs. 219 a 222; art. 19 2) del proyecto de convencin sobre la
responsabilidad internacional de los Estados por daos causados a los extranjeros, preparado en 1960 por Harvard
Research on International Law y reproducido en A.J.I.L. vol. 55 (1961), pg. 545, especialmente pg. 577.
216
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, pg. 171 (art. 41,
prr. 1, apartado c)); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 46, prr. 2, apartado c));
Weinberger v. Uruguay, comunicacin N 28/1978, Comit de Derechos Humanos, Seleccin de decisiones, vol. 1,
pg. 57, especialmente pg. 59; Las Palmeras, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C, Resoluciones y
sentencias, N 67, prr. 38 (4 de febrero de 2000); Erdoan v. Turkey, demanda N 19807/92, N 84 A, Comisin
Europea de Derechos Humanos (1996), Decisions and Reports, pg. 5, especialmente pg. 15.
89
El apartado b) deja en claro que la demora en la tramitacin del recurso debe ser
apartado a) del proyecto de artculo 15, segn la cual no es necesario agotar los recursos
internos cuando no estn razonablemente disponibles o no "ofrezcan ninguna posibilidad
razonable de obtener [una] reparacin [efectiva]", no incluye los supuestos en que esos
recursos internos estn disponibles y podran ofrecer una posibilidad razonable de
reparacin efectiva, pero sera poco razonable o causara grandes dificultades al extranjero
lesionado agotar los recursos internos. Por ejemplo, aunque existan vas de recurso
internas efectivas, sera poco razonable e injusto exigir a una persona perjudicada que
agotase los recursos internos cuando sus bienes hubieran sufrido daos ambientales
causados por la contaminacin, la lluvia radiactiva o la cada de objetos espaciales
procedentes de un Estado en el que no estuvieran situados sus bienes; o si se encuentra a
bordo de una aeronave derribada cuando sobrevolaba el territorio de otro Estado; o cuando
217
El Oro Mining and Railway Company (Limited) (Great Britain) v. United Mexican States, decisin N 55
de 18 de junio de 1931, U.N.R.I.A.A., vol. V; pg. 191, especialmente pg. 198. Vase tambin el asunto relativo a
la Administration of the Prince von Pless, excepciones preliminares, P.C.I.J. Series A/B, 1933, N 52, pg. 11,
especialmente pg. 16.
218
90
el Estado demandado u otro rgano pone graves obstculos para utilizar sus recursos
internos. Se ha sugerido que en tales casos no ser necesario agotar los recursos internos,
por la falta de un vnculo voluntario o conexin territorial entre el individuo perjudicado y
el Estado demandado.
8)
Hay apoyo en la doctrina para la tesis de que en todos los casos en que se ha exigido
219
Vase Amerasinghe, Local Remedies in International Law, pg. 169; T. Meron, "The Incidence of the Rule of
Exhaustion of Local Remedies", B.Y.B.I.L. 1959, vol. 35, pg. 83, especialmente pg. 94.
91
9)
la existencia de esa excepcin a la regla del agotamiento de los recursos internos. Aunque
hay pronunciamientos jurisdiccionales que se inclinan a favor de la existencia de una
excepcin en los asuntos Interhandel220 y Salem221, en otros asuntos222, los tribunales han
mantenido la aplicabilidad de la regla del agotamiento de los recursos internos a pesar de la
ausencia de un vnculo voluntario entre el extranjero lesionado y el Estado demandado.
Tanto en el asunto de los Emprstitos noruegos223 como en el asunto del Incidente areo
(Israel c. Bulgaria)224 se hizo hincapi en el requisito del vnculo voluntario, pero en
ninguno de los dos casos la Corte Internacional de Justicia adopt una decisin al respecto.
En el asunto de la Fundicin de Trail225, relativo a una contaminacin transfronteriza en
que no haba un vnculo voluntario ni una conexin territorial, el Canad no insisti en el
agotamiento de los recursos internos. Este asunto y otros226, en que se prescindi de los
recursos internos por no haber ningn vnculo voluntario, se han interpretado como
precedentes que apoyan la exigencia de que haya una aceptacin voluntaria de la
jurisdiccin como condicin previa para que se aplique la regla del agotamiento de los
recursos internos. La falta de insistencia en la aplicacin de esa regla en estos casos, sin
embargo, puede explicarse con base en que constituyen ejemplos de dao directo, por lo
que no es necesario que se agoten los recursos internos, o en que en el compromiso arbitral
de que se trataba no se exiga ese agotamiento.
220
En este asunto, la Corte Internacional de Justicia declar: "[...] se ha considerado en tal caso necesario que
el Estado en que tuvo lugar la infraccin tenga tambin una oportunidad de subsanarla por sus propios medios",
I.C.J. Reports 1959, especialmente pg. 27. La cursiva es aadida.
221
En el asunto Salem, un tribunal arbitral declar que "por norma, todo extranjero debe reconocer que el tipo de
justicia que est instituido en el pas en que ha decidido residir es aplicable a su propia persona", U.N.R.I.A.A.,
vol. II, pg. 1165, especialmente pg. 1202.
222
Finnish Ships Arbitration, pg. 1504; asunto Ambatielos, especialmente pg. 99.
223
Case of Certain Noruegian Laws (Francia c. Noruega), alegaciones orales de Francia, I.C.J. Pleadings 1957,
vol. I, pg. 408.
224
Case concerning the Aerial incident of 27 july 1955 (Israel c. Bulgaria), excepciones preliminares, alegaciones
orales de Israel, I.C.J. Pleadings 1959, pgs. 531 y 532.
225
226
Asunto Virginius, recogido en J. B. Moore, A Digest of International Law, vol. 2 (1906), pg. 895, especialmente
pg. 903; y asunto Jessie, recogido en A.J.I.L., vol. 16 (1922), pgs. 114 a 116.
92
10)
El apartado d) tiene por objeto dar a un tribunal la potestad de prescindir del requisito
del agotamiento de los recursos internos cuando, dadas las circunstancias del caso, sera
manifiestamente irrazonable esperar la observancia de esa regla. Este prrafo, que
corresponde a la esfera del desarrollo progresivo, debe interpretarse estrictamente, y
recaer en la persona lesionada la carga de probar, no slo que existen obstculos y
dificultades graves para agotar los recursos internos, sino tambin que est
"manifiestamente" impedida de ejercer tales recursos. No se intenta proporcionar una lista
completa de factores que podran justificar esa excepcin. Las circunstancias que
manifiestamente pueden impedir el agotamiento de los recursos internos incluyen
posiblemente el supuesto en que el Estado demandado impida a la persona perjudicada la
entrada en su territorio, sea por ley o mediante amenazas contra su seguridad personal, y
deniegue de ese modo la posibilidad de entablar una accin judicial ante los tribunales
internos. O cuando sindicatos del crimen del Estado demandado le impidan emprender
esas acciones legales. Aunque se supone que la persona perjudicada debe sufragar los
gastos del proceso instruido ante los tribunales del Estado demandado, puede haber casos
93
internos. Como la finalidad de esa regla es proteger los intereses del Estado acusado de
tratar indebidamente a un extranjero, se deduce que el Estado puede renunciar a esa
proteccin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado:
"En este caso, segn los principios del derecho internacional generalmente
reconocidos y la prctica internacional, la regla que exige el previo agotamiento de
los recursos internos est concebida en inters del Estado, pues busca dispensarlo de
responder ante un rgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber
tenido la ocasin de remediarlos con sus propios medios. Se la ha considerado as un
medio de defensa y, como tal, renunciable, aun de modo tcito."228
13)
Por lo que respecta a las consecuencias de los gastos del agotamiento de los recursos internos, vase Loewen
Group Inc. v. United States of America, especialmente prr. 166.
228
Asunto del Gobierno de Costa Rica (asunto de Viviana Gallardo y otras), de 13 de noviembre de 1981, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, I.L.R., vol. 67, pg. 578, especialmente pg. 587, prr. 26. Vase asimismo
I.L.M., vol. 20 (1981), pg. 1057. Vase tambin el asunto ELSI, especialmente pg. 42, prr. 50 y los asuntos
De Wilde, Ooms y Versyp ("Belgian vagrancy cases"), Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1971, I.L.R.,
vol. 56, pg. 337, especialmente pg. 370, prr. 55.
94
general en que la renuncia expresa a la regla del agotamiento de los recursos internos es
vlida. La renuncia es comn en la prctica estatal contempornea y muchos convenios
arbitrales contienen clusulas de renuncia. Probablemente el ejemplo ms conocido es el
artculo 26 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados
y nacionales de otros Estados, segn el cual:
"Salvo estipulacin en contrario, el consentimiento de las partes en el
procedimiento de arbitraje conforme al Convenio se considerar como
consentimiento en ese arbitraje con exclusin de cualquier otro recurso. Un Estado
contratante podr exigir el agotamiento previo de sus vas administrativas o
judiciales, como condicin a su consentimiento en el arbitraje conforme a este
Convenio."
Se reconoce generalmente que la renuncia expresa, conste en un acuerdo entre Estados o
en un contrato entre un Estado y un extranjero, es irrevocable incluso si el contrato se rige
por la legislacin del Estado de acogida229.
15)
No se puede interpretar con demasiada facilidad que haya una renuncia tcita al
Sin embargo, cuando est clara la intencin de las partes de renunciar al agotamiento
de los recursos internos, es preciso darle efectividad. Esta conclusin es corroborada tanto
por la jurisprudencia231 como por la doctrina232. No es posible enunciar una norma general
229
Asunto del Gobierno de Costa Rica, especialmente pg. 587, prr. 26; "Belgian vagrancy cases", especialmente
pg. 370, prr. 55.
230
231
Vase, por ejemplo, Steiner and Gross v. Polish State, de 30 de marzo de 1928, 1927-1928, Annual Digest of
Public International Law Cases, vol. 4, pg. 472; American International Group Inc. v. Iran, laudo N 93-2-3,
Iran-US C.T.R., vol. IV (1983), pg. 96.
232
Vase, por ejemplo, S. Schwebel, International Arbitration: Three Salient Problems (Cambridge: Grotius
Publishers, 1987), pgs. 117 a 121.
95
que establezca los supuestos en que se puede inferir tcitamente la intencin de renunciar
al agotamiento de los recursos internos. Cada caso deber resolverse conforme a los
trminos del instrumento y las circunstancias de su aprobacin. Cuando el Estado
demandado ha aceptado someter al arbitraje las controversias que se susciten en el futuro
con el Estado demandante, cabe considerar que ese acuerdo "no implica la renuncia a
exigir el agotamiento de todos los recursos internos cuando una de las partes contratantes
hace suya la demanda de su nacional"233. La Sala de la Corte Internacional de Justicia
confirm en el asunto de la sociedad ELSI que haba una fuerte presuncin contra la
renuncia implcita o tcita en un caso de esa ndole234. Es sin duda ms fcil admitir una
renuncia implcita en el caso de un compromiso de arbitraje concertado despus de haber
surgido la controversia. En tal caso, se puede sostener que la renuncia puede ser
considerada implcita si el Estado demandado concert un convenio arbitral con el Estado
demandante para resolver las controversias relativas al trato de los nacionales despus de
haber causado al nacional el perjuicio que es objeto de la controversia, y si el convenio no
dice nada acerca del mantenimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos.
17)
proceso internacional puede tener como resultado que ese Estado, en virtud de la regla de
los actos propios, no pueda exigir que se agoten los recursos internos no carece de cierto
apoyo235, el apartado e) no menciona el estoppel o regla de los actos propios en su
formulacin de la norma relativa a la renuncia, a causa de la incertidumbre que rodea a esa
doctrina en derecho internacional. Es ms prudente permitir que el comportamiento del
que podra inferirse una renuncia al requisito del agotamiento de los recursos internos se
trate como una renuncia implcita.
233
F. A. Mann, "State contracts and international arbitration", B.Y.B.I.L. (1967), vol. 42, pg. 1,
especialmente pg. 32.
234
I.C.J. Reports 1989, pg. 15. En el asunto Panevezy-Saldutiskis Railway, la Corte Permanente de Justicia
Internacional sostuvo que la aceptacin de la clusula facultativa a tenor del prrafo 2 del artculo 36 del Estatuto de
la Corte no constitua una renuncia implcita a la regla del agotamiento de los recursos internos, P.C.I.J.
Series A/B, 1939, N 76, pg. 19 (como haba sostenido el magistrado van Eysinga en su voto particular
disconforme, ibd., pgs. 35 y 36).
235
Vase el asunto ELSI, especialmente pg. 44, prr. 54; United States-United Kingdom Arbitration concerning
Heathrow Airport User Charges, laudo de 30 de noviembre de 1992 (Tribunal arbitral), I.L.R., vol. 102, pg. 216,
especialmente pg. 285, prr. 6.33; Foti and others, sentencia de 10 de diciembre de 1982, fondo, I.L.R., vol. 71,
pg. 366, especialmente pg. 380, prr. 46.
96
Cuarta parte
DISPOSICIONES DIVERSAS
Artculo 16
Acciones o procedimientos distintos de la proteccin diplomtica
El derecho de los Estados, las personas naturales, las personas jurdicas u otras
entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional, a acciones o
procedimientos distintos de la proteccin diplomtica para obtener la reparacin del
perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilcito no resultar
afectado por el presente proyecto de artculos.
Comentario
1)
y las normas que rigen la proteccin de los derechos humanos son complementarias.
Por lo tanto, el presente proyecto de artculos no tiene por objeto excluir ni dejar sin efecto
el derecho de los Estados, el del Estado de la nacionalidad de una persona perjudicada o el
de otros Estados, de proteger a esa persona en virtud ya sea del derecho internacional
consuetudinario o de un tratado multilateral o bilateral de derechos humanos o de cualquier
otro tratado. Tampoco tienen por objeto obstaculizar el derecho de las personas naturales o
jurdicas o de otras entidades, que intervienen en la proteccin de los derechos humanos, a
recurrir de conformidad con el derecho internacional a acciones o procedimientos distintos
de la proteccin diplomtica para obtener la reparacin del perjuicio sufrido como
resultado de un hecho internacionalmente ilcito.
2)
Un Estado puede proteger a una persona que no es nacional suyo frente al Estado de
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, pg. 171, art. 41.
237
Art. 11.
238
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1465, pg. 85, art. 21.
239
Art. 24.
97
Estado autor del hecho lesivo, sea su Estado de la nacionalidad u otro Estado, a tenor de lo
dispuesto en las convenciones internacionales de derechos humanos. Ese ejercicio suele
adoptar la forma de una peticin dirigida a un rgano internacional de vigilancia de los
derechos humanos246.
240
Art. 45.
241
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1520, pg. 217, arts. 47 a 54.
242
243
244
Vase adems el voto particular del Magistrado Simma en el Case concerning Armed Activities on the Territory
of the Congo (asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo) (Repblica Democrtica del Congo c.
Rwanda), I.C.J. Reports 2005, prrs. 35 a 41.
245
El apartado b) del prrafo 1 del artculo 48 no est subordinado al artculo 44 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, que exige que el Estado que invoque la
responsabilidad de otro Estado cumpla las normas aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones y
agote los recursos internos. Tampoco est subordinado al presente proyecto de artculos (Cf. E. Milano, "Diplomatic
Protection and Human Rights before the Internacional Court of Justice: Re-Fashioning Tradition", Netherlands
Yearbook of International Law, vol. 35 (2005), pg. 85, especialmente pgs. 103 a 108).
246
Vase, por ejemplo, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 660, pg. 171; el artculo 14 de la Convencin Internacional sobre la
98
4)
encuentran los que ofrecen tanto los tratados de derechos humanos de mbito universal y
regional como cualquier otro tipo de tratado pertinente. Sin embargo, el proyecto de
artculo 16 no se refiere a las vas de recurso internas.
6)
La Grand (Alemania c. los Estados Unidos de Amrica), especialmente pg. 494, prr.77.
248
Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), sentencia de 31 de
marzo de 2004, pg. 12, especialmente pg. 26, prr. 40.
249
Este artculo dice: "La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad
internacional del Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un
Estado".
99
entidad" de esta naturaleza a las que alguna vez se ha reconocido legitimacin procesal
ante rganos internacionales encargados de la tutela de los derechos humanos. Ciertos
organismos intergubernamentales tambin pueden, en determinados supuestos, entrar a
formar parte de esta categora de entidades, al igual que los movimientos de liberacin
nacional.
7)
entiende sin perjuicio del derecho que tengan los Estados, las personas naturales y jurdicas
u otras entidades a obtener la reparacin del perjuicio sufrido como resultado de un hecho
internacionalmente ilcito mediante procedimientos distintos de la proteccin diplomtica.
No obstante, un Estado, cuando recurre a esos procedimientos, no abandona
necesariamente su derecho a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona
si sta tiene su nacionalidad o es una de las personas a las que se refiere el proyecto de
artculo 8.
Artculo 17
Normas especiales de derecho internacional
El presente proyecto de artculos no se aplica en la medida en que sea
incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como
disposiciones de tratados relativas a la proteccin de las inversiones.
Comentario
1)
100
2)
As lo reconoci la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, especialmente pg. 47,
prr. 90.
251
El prrafo 1) del artculo 27 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados dispone lo siguiente: "Ningn Estado Contratante conceder proteccin diplomtica ni
promover reclamacin internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado
Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este
ltimo Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo".
101
4)
El proyecto de artculo 18 tiene por objeto afirmar el derecho del Estado o los
puede exigir reparacin en favor de los miembros de la tripulacin del buque que no
102
uso. Con arreglo a la legislacin de los Estados Unidos, la gente de mar extranjera
tradicionalmente tena derecho a la proteccin de los Estados Unidos durante su servicio a
bordo de buques estadounidenses. Desde el punto de vista de los Estados Unidos, desde
que un marinero se enrolaba en un buque, la nica nacionalidad pertinente era la del Estado
del pabelln253. Los Estados Unidos han reafirmado tradicionalmente este estatuto singular
de los extranjeros que prestan servicio a bordo de buques estadounidenses en sus
comunicaciones diplomticas y sus reglamentos consulares254. No obstante, se ha puesto
en duda, incluso en los Estados Unidos255 que esta prctica constituya la prueba de la
existencia de una norma consuetudinaria256.
4)
H. Myers, The Nationality of Ships (1967), pgs. 90 a 108; R. Dolzer, "Diplomatic Protection of Foreign
Nationals", en Encyclopaedia of Public International Law (1992), vol. 1, pg. 1068; I. Brownlie, Principles of
Public International Law, 6 ed. (Oxford: Oxford University Press, 2003), pg. 460.
253
254
G. H. Hackworth, Digest of International Law (1942), vol. 3, pg. 418, vol. 4, pgs. 883 y 884.
255
Comunicacin de fecha 20 de mayo de 2003 a la Comisin de Derecho Internacional (puede consultarse en los
archivos de la Divisin de Codificacin de la Oficina de Asuntos Jurdicos de las Naciones Unidas).
256
Vase Arthur Watts, "The Protection of Alien Seamen", I.C.L.Q., vol. 7 (1958), pg. 691.
257
258
103
a un buque, haba que considerar, a los efectos de la reclamacin, que los miembros de la
tripulacin tenan la misma nacionalidad que el buque. En la opinin consultiva emitida en
el asunto de la Reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas, dos
magistrados, en sus votos particulares, reconocieron el derecho de un Estado a ejercer la
proteccin en favor de miembros extranjeros de la tripulacin259.
5)
En 1999, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar dict una resolucin en el
asunto del buque "Saiga" (N 2) (San Vicente y las Granadinas c. Guinea)260 que sostiene
el derecho del Estado del pabelln a exigir reparacin en favor de los miembros extranjeros
de la tripulacin. El litigio se haba planteado en este caso por el apresamiento e
inmovilizacin del Saiga por Guinea cuando el buque estaba abasteciendo de combustible
a barcos de pesca frente a la costa de Guinea. El Saiga estaba matriculado en San Vicente
y las Granadinas ("San Vicente") y su capitn y tripulacin eran nacionales de Ucrania.
En el momento del apresamiento haba tambin a bordo tres trabajadores senegaleses.
Despus del apresamiento del buque, Guinea lo inmoviliz y someti a detencin cautelar
a su tripulacin. En el procedimiento incoado ante el Tribunal Internacional del Derecho
del Mar, Guinea impugn la admisibilidad de la demanda de San Vicente aduciendo, entre
otras cosas, que los miembros de la tripulacin perjudicados no eran nacionales de
San Vicente. El Tribunal desestim las excepciones de inadmisibilidad de la demanda y
fall que Guinea haba violado los derechos de San Vicente al apresar e inmovilizar el
buque y al someter a la tripulacin a detencin cautelar. Orden a Guinea que pagara una
indemnizacin a San Vicente en reparacin de los daos causados al Saiga y del perjuicio
sufrido por la tripulacin.
6)
I.C.J. Reports 1949, pg. 174, especialmente pgs. 202 y 203, magistrado Hackworth, y pgs. 206 y 207,
magistrado Badawi Pasha.
260
261
104
Hay razones prcticas que abogan de modo convincente por que se permita al Estado
El derecho del Estado del pabelln a exigir reparacin en favor de la tripulacin del
buque cuenta con un apoyo importante y justificado. No puede, con todo, calificarse de
262
263
264
265
266
267
105
El derecho del Estado del pabelln a exigir reparacin en favor de la tripulacin del
106
268
Por ejemplo, el prrafo 3 del Artculo 36 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que, al recomendar los
procedimientos de solucin de controversias que sean apropiados, "[e]l Consejo de Seguridad deber [should en la
versin inglesa] tomar tambin en consideracin que las controversias de orden jurdico, por regla general, deben
[should en la versin inglesa] ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con
las disposiciones del Estatuto de la Corte" (la cursiva es aadida). Las Convenciones sobre el derecho del mar
tambin emplean el condicional should en vez del futuro de mandato o de obligacin shall. El artculo 3 de la
Convencin de Ginebra sobre la Alta Mar, de 1958, Treaty Series, vol. 450, pg. 11, dispone que "[p]ara gozar de la
libertad del mar en igualdad de condiciones con los Estados ribereos, los Estados sin litoral debern tener [en nota
de pie de pgina se seala que las palabras "debern tener" equivalen a should have en ingls] libre acceso al mar"
(la cursiva es aadida). Vanse tambin los artculos 27, 28, 43 y 123 de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, de 1982, Naciones Unidas.
269
107
3)
271
Vase, por ejemplo, Abbasi v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2002] EWCA
Civ. 1598; Kaunda v. President of the Republic of South Africa 2005 (4) South African Law Reports 235 (CC),
I.L.M., vol. 44 (2005), pg. 173.
272
Vase el primer informe del Relator Especial sobre la proteccin diplomtica, documento A/CN.4/506, pg. 30.
273
Asunto Rudolf Hess, I.L.R., vol. 90, pg. 387, especialmente pgs. 392 y 396; Abbasi v. Secretary of State for
Foreign and Commonwealth Affairs [2002] EWCA Civ. 1598 y I.L.R., vol. 125, pg. 685, prrs. 69, 79, 80, 82
y 83, 107 y 108. Vase, en general, A. Vermeer-Knzli, "Restricting Discretion: Judicial Review of Diplomatic
Protection", Nordic Journal of International Law, vol. 75 (2006), pg. 93.
108
fueran indisputables. No es probable que una peticin de esa naturaleza fuera nunca
rechazada por el gobierno, pero si lo fuese, la decisin sera justiciable y un tribunal
ordenara al gobierno tomar las medidas apropiadas."274
En vista de ello, es posible indicar seriamente que el derecho internacional reconoce ya la
existencia de la obligacin que incumbe hasta cierto punto al Estado de considerar la
posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica con respecto a un nacional que ha sufrido
un perjuicio grave en el extranjero. Si se entiende que el derecho internacional
consuetudinario no ha llegado todava a esta fase de desarrollo, el apartado a) del proyecto
de artculo 19 debe considerarse como un producto de la labor de desarrollo progresivo del
derecho.
4)
diplomtica, "[t]ener en cuenta, siempre que sea factible, la opinin de las personas
perjudicadas en cuanto al recurso a la proteccin diplomtica y a la reparacin que deba
tratarse de obtener". En la prctica, los Estados que ejercen la proteccin diplomtica
tienen en cuenta las consecuencias morales y materiales de un dao causado a un
extranjero al evaluar la indemnizacin de daos y perjuicios que debe reclamarse275.
Para ello es necesario evidentemente consultar a la persona perjudicada. Lo mismo cabe
decir de la decisin de si hay que pedir satisfaccin, restitucin o indemnizacin a ttulo de
reparacin. Esto ha llevado a algunos tratadistas a sostener que la exhortacin que figura
en el apartado b) del proyecto de artculo 19 constituye ya una norma de derecho
internacional consuetudinario276. De no ser as, el apartado b) del proyecto de artculo 19
debe considerarse tambin como un producto de la labor de desarrollo progresivo del
derecho.
5)
El apartado c) establece que los Estados deberan transferir toda indemnizacin que
2005 (4) South African Law Reports 235 (CC); I.L.M., vol. 44 (2005), pg. 173, prr. 69.
275
Chorzow Factory case (Merits), P.C.I.J. Reports, Series A, N 17, pg. 28; voto particular del magistrado Morelli
en el asunto de la Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970, pg. 223.
276
109
perjudicado. Esta recomendacin tiene por objeto alentar la idea muy extendida de que los
Estados pueden actuar con total discrecionalidad en tales cuestiones y que no estn
obligados a transferir al nacional perjudicado las sumas recibidas en virtud de una
reclamacin basada en proteccin diplomtica. Esta idea se deriva de la regla
Mavrommatis y de una serie de resoluciones judiciales. A tenor del biter dctum del
asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, el Estado hace valer su propio
derecho al ejercer la proteccin diplomtica y se convierte en "el nico demandante"277.
Por consiguiente, lo lgico es que no se imponga al Estado, en beneficio del individuo,
ninguna limitacin con respecto a la satisfaccin de la demanda o el pago de la
indemnizacin recibida. El asunto de la Barcelona Traction278 viene a corroborar que el
Estado goza de "plena libertad de accin" en el ejercicio de la proteccin diplomtica.
A pesar de que la lgica del asunto Mavrommatis resulta debilitada por la prctica de
calcular la cuanta de la indemnizacin de daos y perjuicios reclamada basndose en el
perjuicio sufrido por el individuo279, que se asegura que constituye una norma de derecho
internacional consuetudinario280, persiste la opinin de que el Estado puede actuar con total
discrecionalidad para disponer de la indemnizacin recibida. As lo pone de manifiesto el
biter dctum del superrbitro Parker en la Decisin administrativa V de la Comisin
Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Alemania:
"Al ejercer ese control, [la nacin] se rige no slo por el inters del particular
requirente sino tambin por los intereses ms amplios de todo el pueblo de la nacin
y debe ejercer una potestad discrecional ilimitada al determinar cundo y cmo se
presentar y defender, o se retirar o ser objeto de transaccin, la reclamacin, y el
propietario privado quedar obligado por la accin ejercitada. Incluso si se paga a la
nacin que ha hecho suya la reclamacin una suma de dinero en concepto de
indemnizacin de daos y perjuicios, la nacin conserva el dominio absoluto sobre
los fondos que se le han pagado y tiene en su poder y podr, para prevenir cualquier
277
278
279
Chorzow Factory Case (asunto relativo a la fbrica de Chorzow), fondo, P.C.I.J. Reports 1928; Series A, N 17,
especialmente pg. 28.
280
110
fraude, corregir un error o proteger el honor nacional, obtener o devolver los fondos
a la nacin que los ha pagado o disponer de ellos de otro modo."281
En varias decisiones judiciales inglesas se hacen declaraciones anlogas282, que algunos
consideran una exposicin fiel del derecho internacional283.
6)
No es evidente en absoluto que la prctica de los Estados concuerde con esta opinin.
Por un lado, los Estados acuerdan frmulas de indemnizacin global con respecto a
reclamaciones individuales mltiples, lo que en la prctica redunda en que las distintas
reclamaciones reciban cantidades considerablemente inferiores a las reclamadas284.
Por otro lado, algunos Estados han promulgado disposiciones legales para garantizar que
las indemnizaciones otorgadas se distribuyan equitativamente entre los distintos
requirentes. Adems, existen claros indicios de que, en la prctica, los Estados pagan las
sumas recibidas en las reclamaciones diplomticas a sus nacionales perjudicados. En la
Decisin administrativa V, el superrbitro Parker declar:
"[...] pero cuando se presenta una demanda por cuenta de un nacional legitimado, y
se dicta un laudo y se efecta un pago con arreglo a esa demanda concreta, los
fondos as pagados no son fondos nacionales en el sentido de que la titularidad pase a
la nacin que los recibe totalmente libre de cualquier obligacin de informar al
respecto al particular requirente, por cuenta del cual se hizo valer y pag la
reclamacin y que es su propietario real. Se pueden encontrar declaraciones
generales y engaosas susceptibles de ser interpretadas de ese modo en los asuntos
en que se otorg y pag a la nacin demandante una suma global que abarcaba
281
U.N.R.I.A.A., vol. VII, pg. 119, especialmente pg. 152 (la cursiva es aadida).
282
Civilian War Claimants Association c. R. [1932] AC pg. 14; Lonrho Exports Ltd. v. Exports Credits Guarantee
Department [1996] 4 A11 E.R., pg. 673, especialmente pg. 687.
283
American Law Institute, en Restatement of the Law, Third, Foreign Law of the United States (1987), en 902,
pgs. 348 y 349; Distribution of the Aslop Award, Opinin de J. Reuben Clark, Departamento de Estado, citado en
Hackworth, Digest of International Law, vol. 5, pg. 766; B. Bollecker-Stern, Le Prjudice dans la Thorie de la
Responsabilit Internationale, pg. 108.
284
111
mltiples reclamaciones presentadas por ella y en que el tribunal que dict el laudo
no decidi pronunciarse sobre cada una de las reclamaciones ni atribuir una suma
determinada a cada reclamacin. No se cree que exista ningn caso en el que,
despus del laudo dictado por un tribunal internacional a favor de una nacin que
haba presentado una reclamacin por cuenta de un nacional legitimado, la nacin
que recibi ese pago haya dudado, salvo fraude o error, en informar a dicho nacional
o a sus derechohabientes del monto ntegro de la indemnizacin de daos y
perjuicios percibida. En lo que concierne a los Estados Unidos, parece que el
Congreso ha tratado los fondos pagados a la nacin para satisfacer reclamaciones
concretas como si estuvieran guardados "en depsito por cuenta de ciudadanos de los
Estados Unidos o de otros pases."285
La doctrina confirma que sta es la prctica de los Estados286. Se encuentran otras pruebas
de la erosin de la potestad discrecional del Estado en las decisiones de tribunales
arbitrales, que establecen cmo debe repartirse la indemnizacin de daos y perjuicios287.
Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvi en 1994, en el asunto
Beaumartin c. Francia288, que un acuerdo internacional en el que se prevea una
indemnizacin poda generar a favor de las personas perjudicadas un derecho a
indemnizacin exigible ante los tribunales.
7)
punto la limitacin del derecho absoluto del Estado a negarse a pagar la indemnizacin
285
286
W. K. Geck, "Diplomatic Protection" en Encyclopedia of Public International Law (1992), vol 1, especialmente
pg. 1057; F. V. Garca-Amador, Louis B. Sohn & R. R. Baxter, Recent Codification of the Law of the State
Responsibility for Injuries to Aliens (Dobbs Ferry, Nueva York: Oceans Publishers, 1974), pg. 151.
287
Vase B. Bollecker-Stern, Le prjudice dans la thorie de la responsabilit internationale (1973), pg. 109.
288
112
113